Esas No: 2014/6416
Karar No: 2015/609
Karar Tarihi: 27.01.2015

**14. Ceza Dairesi         2014/6416 E.  ,  2015/609 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

Mahalli mahkemece verilip kısmen re'sen de temyize tâbi hükümlerin sanıklar müdafilerince temyiz edilmesi ve sanık ... müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine; dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle 21.01.2015 Çarşamba saat 13:30'a duruşma günü tayin olunarak sanık ... müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.

Belli günde Hâkimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından Mustafa Çolak hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekâletnameye dayanarak sanık ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık ... hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 11.02.2015 Çarşamba günü saat 13:30'a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurun aşamalarda sanıkların kendisine karşı organ sokma niteliğine varmayacak derecede istismarda bulunduğu belirtmesine, Bayburt Devlet Hastanesinde 03.10.2012 ve Trabzon Adli Tıp Şube Müdürlüğünde 10.10.2012 tarihlerinde düzenlenip, mağdurda fiili livatanın maddi delillerinin saptanmadığını belirten raporlara ve tüm dosya içeriğine göre, sanıkların eyleminin çocuğun basit cinsel istismar niteliğinde olduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismar suçundan hüküm kurulması,

Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesinin 19.01.2014 tarihli adli kurul raporu ile cinsel istismar eylemi nedeniyle mağdurun ruh sağlığını bozulduğu belirtildiğinden her bir sanığın eylemleri ile mağdurun çocukluktan beri yaşadığı olayların incelenip ruh sağlığı bakımından değerlendirmek suretiyle, mağdurun sanıkların kendisine yönelik eylemlerinden dolayı ayrı ayrı ruh sağlığının bozulup bozulmadığının belirlenmesi için rapor alınması gerekirken, bu husus yerine getirilmeden eksik inceleme ile sanıklar haklarında TCK.nın 103/6. maddesinin uygulanması,

Sanıklar .... ..... ve ... zincirleme şekilde işledikleri çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu neticesinde sonucu gerçekleşen ve sorumluluğu için en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gereken TCK.nın 103. maddesinin 6. fıkrasındaki suçun ağırlaşmış halinin teselsül edemeyeceği, zincirleme biçiminde gerçekleşen eylemlerin 103/6. maddeden öncekilerin olması nedeniyle 43. madde uyarınca yapılacak arttırımın 103/2. madde ve fıkrasında belirlenen ceza üzerinden 43/1. madde uygulanarak bulunacak miktarın, 103/6. madde ile tayin edilecek ceza süresine eklenmesi suretiyle hüküm kurulması gerekirken, TCK.nın 61/5. maddesinde öngörülen sıralamaya aykırı olarak 43. maddenin 103/6. fıkradan önce uygulanması,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan

hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ve sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, kısmen re'sen de temyize tâbi hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

27.01.2015 tarihinde verilen işbu karar 11.02.2015 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından Mustafa Çolak hazır olduğu halde sanık müdafii Av. ...'ün yüzüne karşı tefhim olundu.