Esas No: 2019/1
Karar No: 2019/2097
Karar Tarihi: 28.03.2019

**16. Ceza Dairesi         2019/1 E.  ,  2019/2097 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 24.12.2018 tarih ve 2019/103934 Kanun Yararına Bozma sayılı yazısı ile; Silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma evresi sonucunda Antalya Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 24/10/2018 tarihli ve 2018/39902 soruşturma, 2018/25471 esas, 2018/3142 sayılı iddianamenin iadesine dair Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/10/2018 tarihli ve 2018/407 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin mercii Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/11/2018 tarihli ve 2018/1156 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Benzer bir olaya ilişkin olarak Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 31/10/2016 tarihli ve 2016/15416 esas, 2016/16813 karar sayılı ilâmında, "... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 170/2. maddesine göre soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet Savcısı bir iddianame düzenleyerek kamu davası açar. Aynı yasa maddesinin 3. fıkrasında ise iddianamede gösterilmesi ve bulunması gereken unsurlar sayılmıştır. Şüphelinin ifadesinin veya savunmasının alınmasında belirtilen madde açısından bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Ceza Muhakemesi Hukukunun temel amacı olan maddî gerçeğe ulaşılmasıdır. İddianamede belirtilen suç vasfı değerlendirildiğinde, suçun takibinin şikâyete bağlı olmadığı ve uzlaşma ile önödeme hükümlerinin uygulanma imkânının bulunmadığı, dosya kapsamında müşteki beyanlarını doğrular nitelikte iki tanığın ifadesine yer verildiği, bu kanıtların kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturduğu tartışmasızdır. Şüphelinin ifadesi veya savunması dosya içerisindeki bu deliller karşısında suçun sübutuna mutlak etki eden bir kanıt niteliği de taşımamaktadır. Dolayısıyla şüphelinin ifadesinin alınmasında bu fıkra açısından da bir zorunluluk bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, şüphelinin ifadesinin alınmaması sebebiyle iddianamenin iadesine karar verildiği, bu hususun ikmali amacıyla yapıldığı anlaşılan iddianamenin iadesi ve bu karara yapılan itiraz üzerine verilen kabul kararı yerinde görülmekle, kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmiştir..." şeklinde açıklandığı üzere,

Somut olayda Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesince, şüphelinin suçlamadan haberdar edilip savunmasının alınmadığından bahisle iddianamenin iadesine karar verilmiş ise de, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 170/3. maddesinde iddianamede nelerin gösterileceği, aynı Kanun’un 174/1. maddesinde iddianamenin hangi hallerde iadesine karar verileceğinin belirtildiği, aynı Kanun’un 170/2. maddesinde yer alan “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.” hükmü uyarınca Cumhuriyet savcısının dava açmasının zorunlu olduğu ve suçun hukukî nitelendirilmesinin de Cumhuriyet savcısına ait olduğu, bu durumda mahkemece, iddianamede gösterilen olaylarla ilgili olarak ibraz edilen deliller ve yargılama sırasında ibraz edilebilecek deliller birlikte değerlendirilerek yargılama sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceği, şüphelinin tüm aramalara rağmen bulunamadığı, Antalya 2. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 18/06/2018 tarihli ve 2018/2997 değişik iş sayılı kararı ile şüpheli hakkında yakalama emri düzenlenmesine karar verildiği, iddianamenin iadesi sebepleri arasında şüphelinin savunmasının alınmamış olmasının sayılmadığı cihetle, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 17/12/2018 gün ve 94660652-105-07-16223-2018-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY

FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca kullanılan BYLOCK isimli programı kullandığının tespit edilmesi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında özetle;

03.05.2018 tarihinde hakkında gözaltına alınması talimatı verilen,

Antalya 4. Sulh Ceza Hakimliğinin 2018/2485 değişik iş sayılı 03.05.2018 tarihli kararı gereği 04.05.2018 tarihinde yapılan aramaya ilişkin tutanaktan anlaşılacağı üzere Denizli ilinde bulunduğundan yakalama işlemi yapılamayan;

18.06.2018 tarihli Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 5271 sayılı Kanunun 94. maddesi gereğince hakkında 5237 sayılı Kanunun 314/2 maddesi uyarınca yakalama emri çıkartılması talebi üzerine Antalya 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 2018/2997 değişik iş sayılı 18.06.2018 tarihli kararı ile müsnet suçtan hakkında tutuklanmak üzere yakalama emri çıkartıldığı anlaşılan;

Adına kayıtlı BYLOCK programının yüklü olduğu tespit edilen hattın, yapılan araştırmalar ve içeriklerinin değerlendirildiği raporlar sonucunda pasaport işlemlerinde hattı kullandığını beyan eden damadı ... olduğunun tespit edildiği ve ilgili tutanaklar ve raporların şahıs hakkında yürütülen soruşturma dosyasına gönderildiği, CGNAT kayıtlarının celp edilip, HTS kayıtlarına yönelik analizler yapıldığı görünen;

Kızının örgütle iltisaklı okullarda çalıştığına dair kayıtlarının bulunduğunun,

Geçmiş yıllar öğrenci bilgileri sorgulamasında sonuç bulunamadığının,

Tivibu aboneliğinin bulunmadığının,

2008 yılında hangi ülke olduğu tespit edilemeyen yurt dışına çıkış yaptığına dair kaydının bulunduğu,

KHK ile kapatılan vakıfların kurucu ve yönetim kurulu üyeliğinin bulunmadığı,

Sorgulama modüllerinde Bank Asya hesabının bulunması ve belirtilen bylock kaydı dışında kaydına rastlanılmadığı,

Sosyal Medya sitelerinde kullanıcı olduğunun tespit edilemediği,

Zaman Gazetesi abonelik bilgilerini içerir listede 4 martta posta iade edilenler başlıklı listede ismine rastlanıldığı ancak ayırt edici kişisel bilgilerinin olmadığı,

Emniyet Genel Müdürlüğünden başkomiser ünvanı ile yaş haddinden 2005 yılında emekli olduğu,

Veri İnceleme raporunda yapılan sorgulamalarda kaydının bulunmadığı,

Örgüte müzahir olan Bank Asya'da 12.11.1999-03.11.2015 tarihleri arasında 34 adet hesabının bulunduğu, 11.08.2011 tarihine kadar 22 adet hesabı bulunmakta iken 17/25 Aralık 2013 sürecinden sonra örgüt liderinin 25.12.2013 tarihinde verdiği talimatın basına yansımasından sonra 29.01.2014 tarihi ve sonrasında 12 adet yeni hesap açtığı, aylık hesap gelişimi incelendiğinde Aralık 2013 tarihinde 1.513,60-TL olan bakiyesinin muhtelif tarihlerdeki artışlarda belirtilmek sureti ile Ocak 2015 tarihinde 125.238,35-TL olduğu; 29.01.2014 tarihinde 3.000,00-TL katılım hesabının; 19.12.2014 tarihinde 123.518,33-TL katılım hesabının, 09.01.2015 tarihinde 53.563,75 USD katılım hesabının açıldığı, 19.01.2015 tarihinde 125.178,48-TL döviz alım işleminin bulunduğu ve aynı miktarda katılım hesabının açıldığı, 29.01.2015 tarihinde 59,55-TL katılım hesabının açıldığının ve devam eden tarihlerde de değişik miktarlarda para girişlerinin ve işlemlerinin olduğu, 31.12.2013 ve 24.12.2014 tarihleri arasında Bank Asya hesabı bakiye artışının 122.063,86-TL olduğu, bilirkişi raporunda hesapların içerisinde 17/25 aralık 2013 tarihi sonrasında yeni açılan hesapların bulunduğunun, örgüte müzahir kurumlara para aktarımı işleminin yapılmadığının, 19.12.2014-03.11.2015 tarihleri arasında açılan hesaplara toplu para yatırılmadığı, hesapta mevcut tutarlar ile yeni katılım hesapları açıldığının tespit edilmesi üzerine;

Bylock programını hakkında soruşturma açılan damanının kullandığı, kızının çalıştığı okulların örgütle iltisaklı olduğu, Zaman gazetesi abonelik listesinde ismine rastlanıldığı, Bank Asya hesaplarının bulunduğu ve aktif olarak kullanıldığına dair tespitler belirtilerek, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yerleşik içtihatlarına da atıf yapılmak sureti ile yapılan değerlendirme sonucunda;

"Örgüte müzahir Bank ASYA'da toplamda 34 (otuz dört) hesap açtıran şüphelinin örgüt liderinin talimatları ile hareket ederek bu hesapların 22 (yirmi iki) adetini örgüt liderinin talimatı sonrası açtırması, örgüt liderinin talimatı sonrası hesabında katılım hesapları açtırması, bakiye artışının olması, hesaplarını aktif olarak kullanması, örgüte müzahir zaman gazetesi abonelikleri listesinde isminin bulunması şeklindeki faaliyetlerinin, silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı, konusu suç oluşturmayan ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda amaca hizmet eden faaliyetlerin yardım suçunu oluşturacağı, bu bağlamda da şüphelinin ''Silahlı Terör Örgütünün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olmamakla Birlikte Örgüte Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme'' suçunu işlediği, tüm aramalara rağmen hakkında yakalama emri de bulunan şüphelinin temin edilemediği, henüz yakalanamadığı, kaçak durumunda bulunduğu, dolayısıyla ifadesinin alınamadığı, böylelikle şüphelinin ifadesi dosya içerisinde bulunmasa bile soruşturmanın sürüncemede kalmaması dikkate alınarak hakkında kamu davasının açılması için yeterli şüphenin bulunduğu tüm dosya muhteviyatındaki bilgi ve belgeler içeriğinden anlaşıldığı" ve 6 madde halinde belirtilen lehe /aleyhe delillerin bulunduğu kısımda bylock değerlendirme tutanağının ve içeriklerinin de aleyhe ve lehe nitelikte olduğu belirtilmek sureti ile;

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 24.10.2018 tarih 2018/39902 soruşturma 2018/25471 esas, 2018/3142 sayılı iddianamesi ile Silahlı Terör Örgütünün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olmamakla Birlikte Örgüte Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme (FETÖ/PDY) suçundan 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 220/7, 314/3, 3713 sayılı TMK'nın 3 ve 5 maddeleri yollamasıyla TCK'nın 314/2, 58/9 ve 53/1-2-3 maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle tanzim edilen iddianamenin;

Antalya 2 Ağır Ceza Mahkemesinin 31.10.2018 tarihli 2018/407 iddianame değerlendirme numaralı kararı ile "Şüpheli ... hakkında soruşturma yürütüldüğü, yürütülen soruşturma kapsamında şüpheli hakkında yakalama kararı çıkartıldığı ve bugüne kadar infaz edilemediği, Cumhuriyet Başsavcılığınca iddianamede belirtilen delillere dayanılarak şüphelinin savunması alınmadan kamu davası açıldığı görülmektedir. Ayrıntıları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/7367 Esas – 2016/2130 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; Yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtildiği üzere, şüphelinin savunmasının alınmasını zorunlu kılan açık bir hükme CMK’nın 170 ve 174. maddelerinde yer verilmemiştir. Ancak bu durum her koşulda savunma alınmadan dava açılabileceği şeklinde yorumlanmamalıdır. Şüphesiz kendisine ulaşılamayan şüpheli hakkında, toplanan deliller kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturuyorsa, Cumhuriyet savcısı savunma almadan dava açabilecektir. Ancak incelenen dosya kapsamında; şüpheli hakkındaki iddianamenin konusu oluşturan suçun kendi adına olan hatta bylock tespit edildiği ve hattın akrabası ... tarafından kullanılmış olabileceği hususu açıklanması da dikkate alındığında, terör örgütü üyeliği suçlaması yönünde değerlendirme yapılabileceği anlaşılmakla şüphelinin savunmasının alınmasının zorunlu olduğu, CMK’nın 170/5. fıkrasında “İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.” hükmüne yer verilmiştir. Emredici nitelikte bulunan bu kuralın yerine getirilmesi çoğu zaman şüphelinin savunmasının alınmasıyla işlerlik kazanacaktır. Öte yandan Anayasamızın 90/4. maddesi uyarınca iç hukukumuzun bir parçası olan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu sözleşmenin yorumunu yapan bağlayıcı nitelikteki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin adil yargılanma hakkına ilişkin kararları uyarınca da etkili, yeterli ve adil bir soruşturmanın yürütülebilmesi için, şüphelinin suçlamalardan haberdar edilip, savunma hakkının tanınması hususları değerlendirildiğinden CMK'nın 174 maddesi uyarınca" iadesine itiraz yolu açık olmak üzere karar verildiği,

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığının 05.11.2018 tarihinde yaptığı itirazda özetle; Yargıtay 16 Ceza Dairesinin belirtilen kararının silahlı terör örgütüne üye olma suçuna yönelik olduğu, oysa şüpheliye isnat edilen suçun ‘’Silahlı Terör Örgütünün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olmamakla Birlikte Örgüte Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme‘’ suçu olduğu, bylock ile terör örgütü üyeliği suçlaması yönünde değerlendirme yapılabileceği ile ilgili değerlendirmenin ise şüpheli hakkında isnat edilen suçun bylock kullandığı iddiasına dayanmadığı, delilin sadece aleyhe değil lehine olacak biçimde adına çıkartılan hattın damadı tarafından kullanıldığının CMK'nın 170/5 maddesi kapsamında belirtildiğinin; isnat edilen ve iddianamenin konusunu oluşturan eylemin, örgüt liderinin talimatı sonrası Bank Asya'da 22 adet hesap açtırması, hesaplarında katılım hesapları açtırması ve bakiyelerinde artışın görülmesi ve aktif olarak kullanılmış olması olduğunun, bu nedenle de suç tarihinin de Bank Asya'nın TMSF tarafından el konulduğu 04.02.2015 tarihi öncesi olarak gösterilmek sureti belirtildiğinin, bylock kullanıcısı olduğuna dair bir iddianın olmadığının, şüphelinin Bylock programını kullandığını ikrar etse dahi programı kullanmadığının değerlendirme tutanaklarından ve pasaport kayıtlarından belli olduğu, ikrarın tek başına delil olamayacağı da dikkate alınarak terör örgütüne üye olma suçu olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, Yargıtay 4'ncü Ceza Dairesinin 2008/1327 Esas ve 2008/5635 Karar sayılı kararında, Yargıtay 8'nci Ceza Dairesinin 2008/1054 Esas ve 2008/801 Karar sayılı kararında, Yargıtay 2'nci Ceza Dairesinin 2007/6622 Esas ve 2007/7394 Karar sayılı kararında ve diğer yerleşik Yargıtay Daire kararlarında, hatta iadeye gerekçe yapılan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/7367 Esas - 2016/2130 Kararın da da belirtildiği üzere, iade nedenlerinin kanunda açıkça düzenlendiği, şüpheli ifadesinin alınmamasının iade nedenleri arasında sayılmadığı gibi CMK'nın 247 maddesi 3 fıkrasından ifade alınmadan dava açılabileceğinin ön görüldüğü belirtilek kararın kaldırılması hususunda itirazda bulunması üzerine ;

Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.11.2018 tarihli 2018/1156 değişik iş sayılı kararı ile özetle "Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/7367 Esas-2016/2130 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere; Yerleşik Yargıtay içtihatlarında belirtildiği üzere, şüphelinin savunmasının alınmasını zorunlu kılan açık bir hükme CMK'nın 170. ve 174.maddelerinde yer verilmemiştir. Ancak bu durum her koşulda savunma alınmadan dava açılabileceği şeklinde yorumlanmamalıdır. Şüphesiz kendisine ulaşılamayan şüpheli hakkında, toplanan deliller kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturuyorsa, Cumhuriyet savcısı savunma almadan dava açabilecektir ancak incelenen dosya kapsamında şüpheli hakkındaki iddianamenin konusu oluşturan silahlı terör örgütüne üye olma suçunun mütemadi suç olduğu ve yakalanma ile kesileceği, örgüte katılma tarihi ile yakalanma tarihi arasında silahlı terör örgütünün amaçladığı suçu gerçekleştirmeye elverişli olan ve vahamet arz eden eylemlerin gerçekleşmesi halinde tüm eylemlerin geçitli suça ilişkin kurallar ile fikri içtima hükümleri de nazara alınıp hukuken birlikte değerlendirilmesinde ve suçun işlendiği yer, zaman diliminin buna göre belirlenmesinde zorunluluk olduğunun iddianame tanzim edilirken de gözetilmesi gerektiği anlaşılmakla şüphelinin yakalanarak beyanı alındıktan sonra iddianame düzenlenmesi gerekirken buna aykırı olarak düzenlenen iddianamenin iadesi yönündeki kararda usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamakla itirazın oy birliği ile reddine , dosya üzerinden, savcılık mütalaasına uygun şekilde kesin olarak karar verildiği anlaşılmıştır.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI

''Silahlı Terör Örgütünün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olmamakla Birlikte Örgüte Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme'' suçunu işlediği iddiası ile ifadesi ya da sorgusu temin edilmeden şüpheli hakkında düzenlenen iddianamenin, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 174/1. maddesi gereğince iade edilmesinde ve bu karara karşı yapılan itirazın reddine dair verilen kararda hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

Kamu davasını açma görevi

Madde 170

(1) Kamu davasını açma görevi, Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirilir.

(2) Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler.

(3) Görevli ve yetkili mahkemeye hitaben düzenlenen iddianamede;

a) Şüphelinin kimliği,

b) Müdafii,

c) Maktul, mağdur veya suçtan zarar görenin kimliği,

d) Mağdurun veya suçtan zarar görenin vekili veya kanunî temsilcisi,

e) Açıklanmasında sakınca bulunmaması halinde ihbarda bulunan kişinin kimliği,

f) Şikâyette bulunan kişinin kimliği,

g) Şikâyetin yapıldığı tarih,

h) Yüklenen suç ve uygulanması gereken kanun maddeleri,

i) Yüklenen suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

j) Suçun delilleri,

k)Şüphelinin tutuklu olup olmadığı; tutuklanmış ise, gözaltına alma ve tutuklama tarihleri ile bunların süreleri,

Gösterilir.

(4) İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır.

(5) İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.

(6) İddianamenin sonuç kısmında, işlenen suç dolayısıyla ilgili kanunda öngörülen ceza ve güvenlik tedbirlerinden hangilerine hükmedilmesinin istendiği; suçun tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, ilgili tüzel kişi hakkında uygulanabilecek olan güvenlik tedbiri açıkça belirtilir.

İddianamenin İadesi

Madde 174

Mahkeme tarafından, iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren on beş gün içinde soruşturma evresine ilişkin bütün belgeler incelendikten sonra, eksik veya hatalı noktalar belirtilmek suretiyle;

a) 170'nci maddeye aykırı olarak düzenlenen,

b) Suçun sübûtuna etki edeceği mutlak sayılan mevcut bir delil toplanmadan düzenlenen,

c) Önödemeye veya uzlaşmaya tâbi olduğu soruşturma dosyasından açıkça anlaşılan işlerde önödeme veya uzlaşma usulü uygulanmaksızın düzenlenen,

İddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine karar verilir.

(2) Suçun hukukî nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez.

(3) En geç birinci fıkrada belirtilen süre sonunda iade edilmeyen iddianame kabul edilmiş sayılır.

(5) İade kararına karşı Cumhuriyet savcısı itiraz edebilir.”

5271 sayılı CMK'da düzenlenen iddianamenin iadesi kurumu, uzun süren yargılama süreçlerinin önüne geçilebilmesi ve davaların “tek oturum” da bitirilebilmesini temin amacıyla getirilen düzenlemelerden biridir. Bunun gerçekleştirilebilmesi için de soruşturma safhasında tüm delillerin toplanmış olması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nın 2/e maddesinde “kanuna göre yetkili merciilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre” olarak tanımlanan soruşturma safhasında asıl görevli ve yetkili makam Cumhuriyet savcısıdır. Soruşturma evresinin asıl yetkilisi olan Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez ceza yargılamasının temel amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için soruşturmaya başlayacaktır. Soruşturma safhasında ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşılabilmesi için tüm süjelerin sürece dahil edilmesi gerekmektedir. Her sanığın derdini anlatabilmesini, ne istediğini söyleyebilmesini, hiç veya gereği gibi dinlenilmeden mahkûm edilememesini, öne sürülen iddiaları ve aleyhine olan delilleri çürütebilmesini ve bu sayede muhakemenin gidişine etki edebilmesini ifade eden ilkeye “meram anlatma ilkesi” denmektedir. Çağdaş Ceza Muhakemesi Hukukunda sanık, hiç bir hakkı olmayan bir soruşturma konusu, objesi değil, belli hakları ve yükümlülükleri bulunan ve muhakemenin gidişine etki edebilen bir muhakeme süjesidir.

CMK’nın 170/5. fıkrasında “İddianamenin sonuç kısmında, şüphelinin sadece aleyhine olan hususlar değil, lehine olan hususlar da ileri sürülür.” hükmüne yer verilmiştir. Emredici nitelikte bulunan bu kuralın yerine getirilmesi çoğu zaman şüphelinin savunmasının alınmasıyla işlerlik kazanacaktır.

Öte yandan Anayasamızın 90/5 maddesi uyarınca iç hukukumuzun bir parçası olan, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve bu sözleşmenin yorumunu yapan bağlayıcı nitelikteki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin adil yargılanma hakkına ilişkin kararları uyarınca da etkili, yeterli ve adil bir soruşturmanın yürütülebilmesi için, şüphelinin suçlamalardan haberdar edilip, savunma hakkının tanınması hususları temel prensiplerdendir.

İddianemenin iade müessesesine CMK’da yer verilmesine etken olan nedenlerden birisi de, lekelenmeme hakkıdır. İddianemedeki şekle ilişkin eksiklikler her zaman giderilebilir. Ancak eksik soruşturma sonucu, yeterli suç şüphesi oluşturmayan delillerle kişilere sanık sıfatı yüklendikten sonra, yargılama sonucunda beraat etmesi, o kişinin aklanmasını sağlar ancak hak ihlalini engellemez. Aksi takdirde kanun koyucu suçun subutuna etkili olan bir delil toplanmadan dava açılmasını iade nedeni olarak kabul etmezdi. Bu nedenle Cumhuriyet savcısı topladığı delillere göre şüphelinin mahkum olacağını düşünüyorsa dava açmalıdır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi hukukunda tüm deliller toplandıktan sonra kamu davası açılacağı, iddia ve savunma duruşmada dinlenerek sunulan deliller tartışma konusu yapılmak suretiyle bir celsede hüküm kurulması gerektiği, ancak zorunlu hallerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette duruşmaya ara verilebileceği, delillerin ikamesine, iddianamenin kabul kararı okunmasından sonra sanığın savunmasının alınması ile başlanacağı, kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamayacağı benimsenmiştir. Bu haller sanığın tebligata rağmen geçerli mazereti olmaksızın duruşmaya gelmemesi veya kaçak konumda bulunmasıdır. Görüldüğü üzere genel kural sanığın bulunduğu ortamda duruşmanın yapılmasıdır.

Sorgusu yapılmamış sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulamaz. (CMK 193/2 ve 247/3) Sanığın savunmasının alınması davanın bitirilmesi için CMK’nın 223/8. maddesinde öngörülen “şart” niteliğindedir. Dolayısıyla yakalanmayan örgüt mensubu şüpheliler hakkında kamu davası açılmış olması durumunda davanın sonuçlandırılma imkanı bulunmadığından soruşturma evrakı Cumhuriyet Başsavcılığında değil mahkemede beklemiş olacaktır. Bu hal davanın makul sürede bitirilmesi ilkesini de ihlal edecektir.

Sanık olmaksızın yargılama olmaz ilkesinin bazı istisnaları vardır.

Kaçakların yargılanması CMK. 247 ve müteakip maddelerde düzenlenmiştir. 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanunun 32 nci maddesiyle yapılan değişiklikle "Hakkındaki soruşturmanın veya kovuşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcısı veya mahkeme tarafından kendisine ulaşılamayan kişiye kaçak denir." 2/1/2017 tarihli ve 680 sayılı KHK’nin 12 nci maddesiyle, Kaçaklık kararı verebilme koşullarını düzenleyen 247/2. fıkrada değişiklik yapılmış ve 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Kanunun 11 inci maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır. Maddenin son şekli; "Hakkında, 248 inci maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı soruşturma veya kovuşturma başlatılmış olan şüpheli veya sanığın, yetkili Cumhuriyet savcısı veya mahkemece usulüne göre yapılan tebligata uymamasından dolayı verilen zorla getirilme kararı da yerine getirilemez ise, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme;

a) Çağrının bir gazete ile şüpheli veya sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle ilânına karar verir; yapılacak ilânlarda, onbeş gün içinde gelmediği takdirde 248 inci maddede gösterilen tedbirlere hükmedilebileceğini ayrıca açıklar,

b) Bu işlemlerin yerine getirildiğinin bir tutanak ile saptanmasından itibaren onbeş gün içinde başvurmayan şüpheli veya sanığın kaçak olduğuna karar verir. (3)

(3) Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak, daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkûmiyet kararı verilemez. (2)

(4) Duruşma yapılan hâllerde kaçak sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir avukat görevlendirilmesini ister"

Maddede değişiklik yapılmasının amacı, soruşturma safhasının da sisteme dahil edilerek “kaçaklık” kararının verilme koşullarını basitleştirmek ve kolaylaştırmaktan ibarettir. Değişiklik öncesindeki yasal düzenlemeye göre de kaçaklar hakkında kovuşturma yapılmasına engel hal yoktur.

Temadi eden suçlarda iddianemenin iadesi hususunda diğer suçlarda farklı değerlendirme yapmak gereklidir. Dairemizce de benimsenen, öğretide ekseriyetle kabul gören yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları mütemadi (kesintisiz) suçlardandır. Yani fiilin icrası süreklilik arz eder. Bu suçlarda örgüt hiyerarşisine dahil olup faaliyetlere başlanmakla suç tamamlanmıştır. Ancak fiilin icrası devam ettiği müddetçe fiilin ifade ettiği haksızlık da süreceğinden suç işlenmeye devam edecektir. Failin kendi isteğiyle ya da irade dışı olarak örgütten ayrılması halinde suç bitmiş olacaktır. Mütemadi suçların tamamlanmasıyla bitmesi aynı anlamı taşımamaktadır.

Mütemadi suçların ceza ve muhakeme hukuku bakımından önemli sonuçları mevcuttur. Ceza hukuku bakımından, suça teşebbüs fiilin bitmesine kadar değil tamamlanmasına kadar mümkündür. İştirak ise bitinceye kadar gerçekleşebilir. Suç işlenmeye devam ettiğinden, koşulları varsa meşru savunma hükümleri uygulanabilir. Uygulanacak ceza hükümleri bakımından temadinin bittiği tarih esas alınmalıdır. Yine kusur yeteneği ve yaş küçüklüğü bitiş tarihine göre tayin edilir. Muhakeme hukuku bakımından ise, zamanaşımı, yetkili mahkeme ve şikayet süresi temadinin bitişine göre değerlendirilecektir. Ancak suçun mütemadi niteliği, kural olarak görevli mahkemenin belirlenmesi ya da kovuşturma usulünün tespiti bağlamında bir özellik taşımaz. Örgüt üyeliği temadi eden suçlardan olması nedeniyle hukuki ve fiili kesintiyle sona erecektir. Kesinti tarihi suç tarihidir.

Mütemadi suçlarda iddianame düzenlemekle hukuki kesintinin gerçekleştiğinin kabulü halinde dava zamanaşımı süresi de işlemeye başlayacaktır. Bir taraftan suç işlenmeye devam ederken iddianameyle kamu davası açılması nedeniyle bu suçun dava zamanaşımına uğrama tehlikesi ortaya çıkacaktır. Diğer taraftan tamamlanan ancak bitmeyen mütemadi suçtan dolayı aynı sanık hakkında çok sayıda iddianame düzenlenebilecektir. Bu nedenle kamu davası açılması için yeterli delil bulunan hallerde savunma alınmaksızın dava açılmasına engel hal yok ise de, mütemadi suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda yakalamanın gerçekleşmediği durumda dava açılması bir yarar sağlamayacaktır. Ayrıca eksik soruşturma nedeniyle yeterince delil toplamadan açılan davalar beraatle sonuçlanabilecektir. Kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlarda yeni delil ortaya çıkması halinde dava açma olanağı var ise de kesin hüküm halinde CMK 314. maddedeki sınırlı nedenlere dayalı olarak yargılamanın yenilenmesi mümkün olup,bu durum maddi gerçeğe ulaşmaya da engel oluşturacaktır.

Terör suçlarında amaç suça elverişli araç suç işlenmesi halinde suç tarihi araç suçun işlendiği tarihtir. Bu nedenle mütemadi suçtan bahsetmek söz konusu değil ise de, örgütsel faaliyetlerinin devam ettiği dönemlerde aynı nitelikte suç işleme olanağı bulunduğundan yerleşik uygulamaya göre amaç suçtan ancak bir kez hüküm kurulması gerekliliği karşısında, yakalanmayan sanık hakkında kamu davası açılması usul ekonomisi bakımından fayda sağlamayacaktır.

Bu suçlarda, birden çok sanığın suça iştirak etmeleri nedeniyle birlikte görülmesi gereken bağlantılı davalarda (CMK. 8 m.), Dava zamanaşımı tehlikesinin söz konusu olduğu hallerde, örgütsel suçlarda yöneticiler hakkında TCK’nın 220/5 maddesinin uygulanması gerektiği durumda, şüphelilerin bir kısmı yakalanmamış veya kaçak olsalar da dava açılabileceği gözetilmelidir.

Temadi suç niteliğinde olan silahlı terör örgütüne üye olma suçu kapsamında yukarıda belirtilen bilgiler haricinde, iddianamenin ''Silahlı Terör Örgütünün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olmamakla Birlikte Örgüte Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme'' suçundan düzenlendiği görülmekle kısaca değinilecek olunursa;

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun temadi eden suçlardan olduğu, bu suçlarda temadinin kesildiği ana kadar gerçekleşen eylemlerin tek suç oluşturacağı; "Silahlı Terör Örgütünün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olmamakla Birlikte Örgüte Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme" suçunun ise temadi etmeyen suç olduğu nazara alınmalıdır.

Bu aşamada iddianamenin iadesi müessesi ile ilgili olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170. maddesi 2. fıkrasında ise "suçun hukuki nitelendirilmesi sebebiyle iddianame iade edilemez" hükmü hususiyetle dikkate alınmalıdır.

Yine Dairemizin yerleşik içtihatlarında savunmanın suçun sübutu veya vasıflandırılması açısından önem arz ettiği durumlarda savunma alınmasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır.

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde;

18.06.2018 tarihinde hakkında yakalama kararı çıkartılarak, toplanan deliller sonucunda suçun sübutu veya vasfına yönelik olarak 5271 sayılı Kanunun 170 maddesi kapsamında kamu davası açma mecburiyet bulunan savcılık makamının, her ne kadar kaçak olduğuna dair bir karar alınmamış ise de; 05.11.2018 tarihinde Silahlı Terör Örgütünün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olmamakla Birlikte Örgüte Bilerek ve İsteyerek Yardım Etme suçundan tanzim ettiği iddianamenin şüpheli hakkında atılı suçun temadi eden suç vasfına haiz olmadığı ve hukuki nitelendirme nedeniyle iddianamenin iadesine sebebiyet verecek şekilde karar verilmesi, usul ve Kanuna uygun bulunmadığından kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ VE KARAR

Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma isteği, incelenen dosya kapsamına göre yerinde görüldüğünden, Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.11.2018 tarihli ve 2018/1156 değişik iş sayılı kararının Ceza Muhakemesi Kanunun 309/3 maddesi uyarınca BOZULMASINA, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.