Esas No: 2020/42
Karar No: 2023/33
Karar Tarihi: 26.01.2023

**Ceza Genel Kurulu         2020/42 E.  ,  2023/33 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Ceza

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...'nın nitelikli hırsızlık suçundan TCK’nın 142/2-d, 35, 62, 53, 58 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve müsadereye ilişkin ... 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.05.2015 tarihli ve 414-270 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesince 24.10.2019 tarih ve 2695-13168 sayı ile;

“. tabir edilen sinyal kesici cihaz ile aracın kilitlenmesini engelleyerek araçtan hırsızlık yapmaya teşebbüs şeklinde gerçekleşen eylemin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişmeden önce 14.06.2013 olan suç tarihi itibarıyla 5237 sayılı TCK'nın 141/1. maddesinde düzenlenen açıktan hırsızlık suçunu oluşturduğu belirlenerek yapılan incelemede:

Hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca; 'Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.' hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanun'un 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı Kanun'un 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması," nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 27.11.2019 tarih ve 239832 sayı ile;

“...TCK'nın 141/1. maddesindeki suçun oluşması için failin, zilyedin rızası olmadan, başkasına ait taşınır malı bulunduğu yerden, kendisine veya başkasına yarar sağlamak amacıyla alması gerekmektedir. Suçun basit hırsızlık suçu olarak kabul edilebilmesi için de, failin alma eylemini, hiçbir engelle karşılaşmadan gerçekleştirmesi gerekmektedir.

Oysa ki somut olayda, katılan aracını kilitlemek istemiş ve bunun için uzaktan kumandalı anahtarını kullanmış, fakat sanık sinyal kesici alet kullanarak aracın kilitlenmesini engellemiştir. Bu durumda artık suçu, basit hırsızlık suçu olarak kabul etmek olanaklı değildir. Zira, sanık katılanın aracı kilitlenmesini bir ... kullanmak suretiyle engelleyerek, olaya nitelikli bir hâl katmıştır. Bu nedenle, sanığın eylemi TCK'nın 142/1-b maddesinde yazılı suçu oluşturmaktadır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 06.01.2020 tarih ve 13377-85 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İnceleme dışı sanık ... hakkında atılı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılanın, aracının kapılarını uzaktan kumanda ile kilitlediği esnada sanığın, elinde bulunan sinyal bozucu alet ile kilit sistemini devre dışı bıraktığı araçtan hırsızlık suçuna teşebbüs etmesi şeklinde gerçekleşen 14.06.2013 tarihli eyleminin hukuki niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

14.06.2013 tarihinde gündüz bir vakitte devriye görevi yapan sivil ekiplerin, sanık ... ile inceleme dışı sanık ...’in cadde üzerinde park hâlinde bulunan bazı araçların kapılarını yokladıklarını tespit etmeleri üzerine sanık ve inceleme dışı sanığı takibe aldıkları, bu sırada katılan ...’ın . plakalı aracını park ederek sırtı araca dönük bir şekilde elinde bulunan uzaktan kumanda aletine bastığı, ancak aracın kilitleme fonksiyonunun çalışmadığının görevlilerce fark edildiği, devamında, katılanın kilitlediğini düşündüğü aracın yanından ayrılmasından sonra sanık ...’nın kapıyı normal bir şekilde açıp içine girdiği aracı karıştırmaya başladığı, sanığın araçtan ele geçirdiği eşyayı poşetlere koyarak ineceği sırada güvenlik görevlilerinin ... içinde sanığı ve aracın yakınlarında gözcülük yapmakta olan inceleme dışı sanığı yakaladıkları, yapılan üst aramasında sanık ve inceleme dışı sanıktan iki adet, bariyer veya kepenk açıp kapatma amacıyla üretilen, bununla birlikte bazı araçların kilitlerinin açılmasında jammer gibi de kullanılabilen otopark kumanda aletlerinin ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Sanık; aracın kapısının açık olduğunu fark edince bir anlık yanılgı ile araca girdiğini ancak pişmanlık getirerek henüz bir şey almadan araçtan ineceği sırada polislerin kendisini yakaladığını savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK'nın 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.

Suç ve karar tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;

"(1) Hırsızlık suçunun;

...

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

...

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...",

Aynı Kanun’un 142. maddenin ikinci fıkrasının (d) bendi ise suçun, "Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur."

Şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılarak 2. fıkraya “h) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında” bendi eklenmiş; maddenin ikinci fıkrasının (d) bendine "kilit açmak" ibaresinden sonra gelmek üzere "veya kilitlenmesini engellemek" ibaresi ilave edilerek birinci fıkradaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” olarak, ikinci fıkradaki “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

Görüldüğü gibi 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılmış; ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin 2. fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş ve bu bentte yazılı suç için beş yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.

Suç ve karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde iki ayrı nitelikli hâl düzenlenmiş olup birincisi herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için eşyanın, herkesin girebileceği bir yerde bulunmasının yanında, kilitlenmek suretiyle de muhafaza altına alınmış olması gerekir. Madde gerekçesinde, "Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir." denilmek suretiyle bu husus belirtilmiştir. Herkesin girebileceği yerden, cadde, sokak, pazar yeri veya meydan gibi hiçbir sınırlama, engel olmadan kişilerin girme imkânı bulunan kamuya açık yerler anlaşılmalıdır.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu nitelikli hâlin uygulanması bakımından muhafaza altına alınma koşulu aranmış, böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması durumu nitelikli hırsızlık olarak kabul edilmemiştir. Buna göre, bir şeyin kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olması için, teknik bir düzenek ve bir anahtar yardımı ile kilit altına alınmış olması gerekmektedir.

Kilit; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “Anahtar, düğme gibi takılıp çıkarılabilen bir parça yardımıyla çalışan kapatma aleti” olarak tanımlanmıştır. Başka bir anlatımla kilit, taşınır veya taşınmaz bir malı muhafaza etmeye yarayan anahtar ya da ona benzer başka araçlarla fonksiyonel hâle gelebilen herhangi bir alettir. Bu nitelikli hâlin oluşması bakımından kilidin şekli veya konulduğu yerin bir önemi bulunmamaktadır. Önemli olan tornavida, bıçak, levye gibi bir alet kullanmadan açılamayan, anahtar veya başka bir alet marifetiyle çözülebilen bir sistemin varlığıdır (Durmuş Tezcan, ... Ruhan Erdem, R. ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza özel Hukuku, 14. Baskı, 2017, s. 671; Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, 2017, s. 562). Kilit, taşınır eşyayı muhafaza etmeye yönelik olmalıdır. Kilidin herhangi bir suretle etkisiz hâle getirilmesi durumunda bu nitelikli hâl uygulanma imkanı bulabilecektir. Başka bir ifadeyle, kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya çalınırken kilit veya eşyanın konulduğu muhafazanın kırılması, delinmesi, tahrip edilmesi ya da sair bir şekilde bertaraf edilmesi gerekmektedir. Bununla birlikte üzerinde kilit aksamı bulunmakla birlikte kilitleme sistemi aktif durumda değilse kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşyadan bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Fıkrada belirtilen ikinci nitelikli hâl ise bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlde öngörülen "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmaktan" anlaşılması gereken, mutlaka belli bir yere kilitlemek ya da gizlemek olmayıp eşyanın bina veya eklentisi içinde bulundurulmuş olması yeterlidir.

Uyuşmazlık konusuyla ilgili TCK'nın 142. maddenin ikinci fıkrasının (d) bendindeki hırsızlık suçunun oluşması bakımından ise maddede sayılan araçlar kullanılarak bir kilidin açılması suretiyle eylemin gerçekleştirilmesi gerekir. Başka bir anlatımla maddede sayılan aletlerin anahtar boşluğuna sokularak, mekanizmanın harekete geçirilmesi suretiyle kilidin açılması hâlinde anılan fıkranın uygulanması mümkün olacaktır. Kilidin muhafaza altına alma görevini yerine getirmesi yeterli olup ayrıca muhkem olmasına gerek yoktur. Kilidin kırılarak engel olmaktan çıkarılması, kilitli yere kilit açmak suretiyle değil de örneğin kapının kırılması gibi başka yollardan girilmesi durumlarında kilit açmaktan söz edilemeyecektir.

Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için kilit açmanın, haksız yere elde bulundurulan gerçek veya taklit anahtar ya da diğer bir aletle işlenmesi gerekmektedir. Haksız yere elde bulundurulan anahtar, sahibi ya da zilyedinin rızası olmadan herhangi bir şekilde ele geçirilen anahtardır. Suçun, geri verilmek üzere veya başka bir amaçla kullanmak için alınan gerçek anahtarla işlenmesi de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Ancak, anahtar faile mağdur tarafından verilmiş ve verme iradesi de kilidin açılarak hırsızlık suçunun işlenmesi aşamasında devam ediyor ise bu nitelikli hâl uygulanamayacaktır.

Gelinen aşamada sinyal kesici alet (jammer) kullanılmak suretiyle hırsızlık eylemleri üzerinde durulmasında da fayda bulunmaktadır.

Jammer radyo dalgası ile çalışan cihazların alıcı ve verici ile arasındaki iletişimi bozucu alet olarak tanımlanabilir. Bir örnekle izah etmek gerekirse, ... alıcı, ... kumandası ise bir vericidir. Kablosuz çalışan pek çok cihaz gibi ... kumandaları da radyo sinyalleri ile çalışır. Kumandanın ürettiği radyo sinyalleri belirli bir frekanstadır. Sürücü, aracını park ettikten sonra kumanda ile aracını kilitleme veya açma tuşuna bastığında, vericiden alıcıya kapıyı kilitle veya aç mesajı gönderilir. Bu mesaj radyo dalgaları ile araca gider ve alıcı bu mesajı yakaladığında işler ve kilidi açar ya da kapatır. Jammer ise kumandadan çıkan sinyalin araca ulaşmasını engellemek veya okunaksız hâle getirmek için daha yüksek frekansta radyo sinyalleri üretir. Bu durumda vericiden çıkan mesaj araca ulaşamaz ya da ulaşsa bile anlaşılamaz. Görüldüğü üzere, jammer radyo dalgalarını belli bir düzende olmayan gürültü seviyesinde oluşturarak alıcının kilitle mesajını almasını önleyip vericinin sinyalini de bozmaktadır. Üretim amacına göre jammerların kestiği sinyaller farklılık gösterebilir. Jammer cihazları tarafından televizyon yayınları, cep telefonu ve internet hattı, telsiz ve uzaktan kumandalı ürünlerin sinyalleri engellenebilmektedir.

Teknolojideki gelişmelere bağlı olarak ülkemizde son dönemde açık ya da kapalı otopark alanlarında bulunan araçların sürücüleri tarafından kilitlenmesinin engellenmesi suretiyle araçtan hırsızlık eylemlerinin artması üzerine suçta kullanılan aletin niteliğini ve fiilin haksızlık içeriğini de dikkate alan kanun koyucu 6545 sayılı Kanun ile Türk Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendine "veya kilitlenmesini engellemek" ibaresini ilave etmiş böylelikle anılan bent, hırsızlık suçunun, "Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak veya kilitlenmesini engellemek suretiyle işlenmesi hâlinde, beş yıldan on yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." biçiminde son hâlini almıştır. 6545 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 28.06.2014 tarihinden sonra işlenen suçlarda uygulanma imkanı bulunan TCK’nın 142. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendindeki yasal değişikliğin suçta ve cezada kanunilik ilkesi uyarınca bu tarihten önce işlenen suçlara tatbik edilmesi mümkün değildir. Bu tarihten önce sinyal bozucu alet kullanılarak kilitlenmesi engellenen araçtan hırsızlık eylemlerinin hukuki niteliğinin nasıl belirleneceği ise önem taşımaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir çözüme kavuşturulabilmesi için mağdurun uzaktan kumanda ile kilitlediği esnada jammer kullanılarak kilit sistemi etkisiz hâle getirilen aracın suç tarihi itibarıyla uygulanması gereken TCK’nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tartışılması gerekmektedir.

Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için eşyanın, anahtar ya da benzeri bir aletle kilitlenerek muhafaza altına alınmış olması gerekmektedir. Yukarıda da açıklandığı üzere kilit, eşyayı korumaya yönelik olmalıdır. Başka bir deyişle kilit sisteminin fonksiyonunu yerine getirecek yani eşyayı korunaklı hâle sokacak nitelikte olması ve çalışır durumdaki kilitleme mekanizmasının herhangi bir suretle etkisiz hâle getirilmesi bendin uygulanabilmesi için yeterlidir. Bu bağlamda, ... sürücüsünün park ettiği aracını kumanda ile kilitlediği aynı zaman dilimi içinde failin sinyal bozucu alet kullanarak aracın kilitlenmesini önlediği hâllerde de failin kilidi açmış olduğundan bahsedilebilecektir. Sahibi tarafından aracını muhafaza etme amacıyla kullanılan ve çalışır vaziyette bulunan kilitleme mekanizmasının, etkin bir davranış ile engellenmiş olması dikkate alındığında, "veya kilitlenmesini engellemek" ibaresinin sonradan yapılan değişiklik uyarınca Kanun metnine ilave edildiği, yasal değişiklik öncesinde benzer eylemlerin basit hırsızlık suçunu oluşturduğunu söylemek de mümkün görünmemektedir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın, 14.06.2013 tarihinde katılanın aracının kapılarını uzaktan kumanda ile kilitlediği esnada elinde bulunan sinyal bozucu alet ile kilit sistemini devre dışı bıraktığı araçtan hırsızlık suçuna teşebbüs ettiği olayda; suç tarihi ve kanunilik ilkesi uyarınca somut olayda TCK'nın 142. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde düzenlenen nitelikli hırsızlık suçuna ilişkin hükmün uygulanamayacağının, katılanın, gerekli tedbirleri alarak aracını koruma amacına yönelik olmak üzere uzaktan kumanda ile kilitleme sistemini çalıştırması, sanığın ise kilit sistemini tekrar açma sonucunu doğuran etkin davranışı ile kilit mekanizmasını devre dışı bıraktığının anlaşılması karşısında, aracın korunaksız bir şekilde açığa bırakıldığından ve eylemin kapısı açık araçtan basit hırsızlık suçunu oluşturduğundan da söz edilemeyeceğinin, katılanın muhafaza altına alma amacıyla mekanizması sağlam ve çalışır durumdaki uzaktan kumanda ile kilitlediği aracının kilidini, sinyal bozucu alet kullanarak aynı anda etkisiz hâle getirmek şeklinde gerçekleşen sanığın eyleminin, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde düzenlenen kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçuna uyduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtay Ceza Genel Kurulu çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık işlenen suçun niteliğine ilişkin olup Yerel Mahkeme, (Kapatılan) 17.Ceza Dairesi, Yargıtay Başsavcılığı ile Ceza Genel Kurulunca maddi vakıa 'şikâyetçinin 14.06.2013 tarihinde 34 YR 4869 plakalı aracını Beylikdüzü ilçesi Enver Adakan Caddesi üzerinde park edip indikten sonra arkası dönükken aracını otomatik kumandalı anahtarı ile kilitleyeceği esnada şikâyetçiyi izleyen sanıklar A.S.D ve F.Y.Y.'nin sinyal kesici cihaz (jammer-kilitlenmeyi engelleyen-açmaya yaramayan cihaz) kullanarak aracın kilitlenmesini engelledikleri ve daha sonra aracın içerisinden hırsızlık yapmak istedikleri sırada çevrede bulunan ve olayı gören kolluk görevlileri tarafından yakalandıkları' şeklinde kabul edilmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ilgili maddeleri;

Madde 141 - (1) Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

Madde 142/(1-b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında ...işlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Madde 142/(2-d) Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle...işlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

Madde 2 - (1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz.

(2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz.

(3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz.

Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

Bu uyuşmazlığın çözümünde öncelikle işin önemine binaen suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile kıyas ve yorum ilkesi (kıyasa neden olacak şekilde genişletici yorum yasağı) üzerinde durmak gerekecektir.

Suç ve cezada kanunilik ilkesi modern anayasaların kabul ettiği en temel haklardandır. TC. Anayasası'nın 38. maddesine paralel olarak TCK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasında 'kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.' şeklinde ifadesini bulan bu ilke doğrultusunda kişi hak ve hürriyetlerinin keyfi tasarruflara karşı güvence altına alınabilmesi amaçlanmıştır.

Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin beş ayrı sonucunun olduğu söylenebilir. (Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nın Genel Hükümler 14. Baskı sayfa:59) bunlar kıyas yasağı, örf ve adetlerle suç yaratma ve cezayı ağırlaştırma yasağı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulma yasağı, geçmişe yürütme yasağı ve suç ve cezaların belirsizliği yasağı şeklinde sıralanabilir. (Bkz Roxin, Kindhauser, Ebert, Artuk/Gökcen,Yenidünya, Herbert Tröndle/Thoma, Fischer atfen Koca,Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nın Genel Hükümler 14. Baskı sayfa:60)

Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla, kanun koyucunun iradesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyettir (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, ... 1997 baskı, cilt 1, syf. 254). Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak ..., o hükmün lafzıdır. Bu yorum kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, ... 1981 cilt 1. syf. 95).

Yorumun isabetli olması için kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanunla düzenlenen hukuk ve müessesenin tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel hükümlerinden yararlanmak gerekir (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. Baskı, syf. 135).

Kıyas, bir olaya ilişkin hukuk kuralının, kanun tarafından düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması demektir. Bu şekilde kanunun bir normuna dayanılarak kanunun öngörmediği başka bir norm meydana getirilmektedir. Kanunda somut olarak meydana gelen olayı kapsayan bir hüküm bulunmaması ve dolayısıyla bu boşluğun doldurulması kıyasa yol açmaktadır (İçel/Donay sayfa:83; S/S-Eser, Tröndle/Fischer; Kindhauser; Mahmutoğlu/..., TCK'nın Genel Hükümler şerhi atfen Koca/Üzülmez age sayfa: 12). Yorum, kanunun esas fikrini, kanun koyucunun gerçek iradesini, normun anlamını belirlemek için yapılan bir fikri faaliyet iken; kıyas esas fikrin geliştirilip genişletilerek benzer yeni bir kural meydana getirilmesini ifade etmektedir. Böylece kıyas yoluyla kanunda düzenlenen normun anlamını ortaya çıkartmak değil kanunda olan boşlukları doldurmaktır (İçel/Donay sayfa: 84). Anayasa ve kanun tarafından yasaklanan durum da esasen budur. Zira ceza hukukunda kıyasa izin vermek Anayasadaki kanunilik ilkesinin ceza hukukunda kişiye sağladığı güvence fonksiyonu tümüyle ortadan kaldırır. Kıyas yasağı suç tipinin öngördüğü bütün unsurları kapsar. Dolayısıyla yalnızca tipiklik unsurlarını değil bunun yanında hukuka aykırılık unsuru kusurluluk, objektif cezalandırabilme koşulları ve cezayı ortadan kaldıran kişisel sebepler ve tüm yaptırımlar yönünden kıyas yoluna gidilemez. Kıyas yasağı çerçevesinde değinilmesi gereken bir husus da genişletici yorumdur. Her hukuk normu gibi ceza hukuku normları da yorumu gerektirir. Lafsi yorumdan hükmün ne anlama geldiği tam olarak anlaşılamadığı hâllerde ayrıca kanunun hazırlık çalışmalarına, sistematiğinden, düzenlenen müessesenin tarihçesinden, mukayeseli hukuk düzenlemelerinden ve son olarak hukukun genel ilkelerinden yararlanılır. Burada yasaklanan genişletici yorum değil genişletici yorum adı altında kıyas yapmaktır. Hukuk güvenliğini korumak için ceza hükümlerinin dar yorumlanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Somut olayda sanık .nin . tabir edilen sinyal kesici cihaz ile müştekinin aracının kilitlemesini engelleyerek müşteki aracının yanında ayrıldıktan sonra araca girerek araçtan iki adet poşet alarak araçtan indiği sırada kolluk görevlilerince yakalandığı anlaşılmıştır.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b maddesi ile 'Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında' işlenebilen hırsızlık suçunun, sanığın kilitlemeyi engellemesi ve kapısı açık otodan gerçekleşmesi nedeniyle bu nitelikli hâl gerçekleşmemiştir. Yine aynı Kanun'un 142/(2-d) maddesi ile 'Haksız yere elde bulundurulan veya taklit anahtarla ya da diğer bir aletle kilit açmak suretiyle' işlenebilen hırsızlık suçunun otonun zaten kilitlenmiş olmaması ve kilidin açılmasının söz konusu olmaması nedeniyle bu nitelikli hâlin gerçekleşmesi de mümkün değildir. Bu nedenle sanık, eylemine uyan TCK'nın 141/1. maddesinde yazılı basit hırsızlık suçunun unsurlarının gerçekleşmesi nedeniyle bu suçtan sorumlu tutulabilecektir.

Bunun dışındaki hâllerde sanığın fiilini TCK'nın 142/2-d veya 142/1-b madde ve fıkralarındaki nitelikli hâllere benzeterek daha ağır cezayı içeren bu hâllerden sorumlu tutmak TCK'nın 2/3. madde ve fıkrasında düzenlenen kıyas ve kıyasa neden olacak şekilde genişletici yorum yasağı kapsamında kalacaktır. Kaldı ki, suç tarihinden sonra kanun koyucu 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Yasa'nın 62. maddesiyle Türk Ceza Kanunu'nun 142/2-d maddesine 'veya kilitlenmesini engellemek' ibaresini ekleyerek bu eylemleri kanunilik ilkesi gereğince TCK'nın 2. maddesi kapsamında yeniden düzenlemiştir.

Sonuç olarak (Kapatılan)17. Ceza Dairesinin bozma kararı yerinde olduğundan Yargıtay Başsavcılığının suçun niteliğine ilişkin vaki itirazının reddi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum." açıklamasıyla,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığın eyleminin TCK'nın 141/1. maddesinde yazılı bulunan basit hırsızlık suçunu oluşturduğu görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; suç tarihi itibarıyla sanığın eyleminin, TCK'nın 142/2-d maddesinde yer alan "ya da diğer bir aletle kilit açmak" kapsamına girmesi nedeniyle nitelikli hırsızlık suçuna uyduğu değişik gerekçesiyle,

İtirazın reddine karar verilmesi yönünde karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 17. Ceza Dairesinin 24.10.2019 tarihli ve 2695-13168 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- ... 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.05.2015 tarihli ve 414-270 sayılı kararının, sanığın eyleminin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan TCK’nın 142/1-b maddesinde yazılı suça uyduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden, ceza süresi yönünden kazanılmış hakkın korunması kaydıyla BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.01.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.