Esas No: 2017/835
Karar No: 2020/809
Karar Tarihi: 21.10.2020

**Hukuk Genel Kurulu         2017/835 E.  ,  2020/809 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul (kapatılan) 35. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında 03.10.2007 başlangıç tarihli LPG otogaz bayilik sözleşmesinin 03.10.2012 tarihine kadar geçerli olmak üzere imzalandığını, davalının müvekkilinden her ay 30 ton LPG almayı taahhüt ettiğini, ancak bakiye cari hesap borcunu gününde ödemediği gibi taahhüdüne uygun alım yapmadığını ve bayilik sözleşmesini süresinden önce sona erdirdiğini, müvekkilinin alacağının tahsili için girişilen icra takibine davalı tarafça haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin 19.995,63TL üzerinden devamına, davalının alacağın %40’ı oranından az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı şirket temsilcisi cevap dilekçesinde; temsilcisi olduğu şirketin bayilik sözleşmesi gereğince 4 yıl süre ile üzerine düşen tüm yükümlülükleri yerine getirdiğini, imzalanan 01.06.2011 tarihli ek protokole davacı uymadığı için 29.07.2011 tarihli ihtar ile sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, davacının 29.676,20TL üzerinden takip yapıp bu davayı 19.995,63TL üzerinden açtığını, temsilcisi bulunduğu şirketin borcunun bulunmadığını, davacının bayilik sözleşmesi devam ederken 28.07.2011'de 20.000TL'lik teminat mektubunu paraya çevirdiğini, bu tarihten bir gün sonra (29.07.2011'de) davacıya 9.680TL havale yapıldığını, teminat mektubunun paraya çevrilmesi yolu ile alacak tahsil edilmesine rağmen bu davanın haksız ve kötü niyetli olarak açıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. İstanbul (kapatılan) 35. Asliye Ticaret Mahkemesinin 24.09.2012 tarihli ve 2012/8 E., 2012/224 K. sayılı kararı ile; davacı şirketin davalıya gönderdiği 17 Ağustos 2011 tarihli ve 16271 yevmiye nolu ihtarnamenin 2. sayfasında teminat mektubunu cezai şart alacağına ilişkin olarak irat kaydettiğini bildirdiği ve bu tebligatın davalı borçluya 02.09.2011 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun mahsupla ilgili olarak yapmış olduğu bir itiraz olmadığından nakde dönüşen teminat mektubunun dava konusu olmayan cezai şart alacağına mahsup edildiği ve Borçlar Kanunundaki düzenlemelere göre mahsubun yasal zeminin bulunduğu, bu hâli ile cari hesap alacağının halen devam ettiğinin kabulü gerektiği, sözleşmeye göre talep edilen aylık % 4 ( yıllık % 48) akdi temerrüt faizi istemi de yerinde görüldüğü ve davalı yanca yapılan ödemeler mahsup edilerek dava açılmış olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. İstanbul (kapatılan) 35. Asliye Ticaret Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (kapatılan) 19. Hukuk Dairesince 04.12.2013 tarihli ve 2013/3592 E., 2013/19284 K. sayılı kararı ile;

“…Davacı, davalı bayinin cari hesap borcunun tahsili için girişilen icra takibine itirazın haksız olduğunu bildirerek itirazın iptalini talep etmiştir.

Davalı yan ise, keşide etmiş olduğu ihtarlarında ve yargılama sırasında savunmalarında davacıya hiçbir borcu bulunmadığını, davacının alacağını 28.07.2011 tarihinde nakde çevrilen 20.000 TL bedelli teminat mektubu ile tahsil ettiğini belirtmiştir.

Davacı yan ise, teminat mektubunun nakde çevrildiğini kabul edip, bu bedelin cezai şart alacağından mahsup edildiğini bildirmiştir. Davalının cevabi ihtarında ve savunmalarında davacı yanın cezai şart alacağı bulunmadığı, böyle bir talep hakkı olmadığını ileri sürmesi karşısında ihtilaflı bir cezai şart alacağı için teminat mektubunun nakde çevrilerek cezai şart alacağına mahsubu doğru değildir. Yapılması gereken iş, takibe konu cari hesap alacağından bu teminat mektubunun mahsup edilmesidir.

Davacı yan, cezai şart alacağı oluştuğunu iddia ederken davalı yan bunun aksini savunmaktadır. Bu durum ihtilaflı olup yargılamayı gerektirmektedir. Tarafların bu yöne ilişkin dava açma hakkı her zaman mevcuttur…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 13.04.2015 tarihli ve 2014/1263 E., 2015/282 K. sayılı kararı ile; önceki karardaki gerekçeler tekrar edilerek ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 85. maddesinin eldeki davaya uygulanacağı ve mevcut davanın da yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Davalı şirket tarafından davacı şirket lehine verilen ve davacı şirket tarafından tahsil edilen 20.000TL tutarındaki teminat mektubu konusunda yerel mahkemece cezai şart alacağına mahsup edildiği tespitinde bulunulmasının isabetli olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre takibe konu cari hesap alacağından bu teminat mektubunun mahsup edilmesinin gerekip gerekmediği ve davacının cari hesap alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümü açısından öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.

13. İtirazın iptali davası; 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre;

i) İlamsız takip yapılmış olması,

ii) Borçlunun bu takibe itiraz etmesi,

iii) Alacaklının, itirazın kaldırılması için icra mahkemesine başvurmaması,

iv) İtirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.

14. Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır. Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır.

15. Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2019 tarihli ve 2017/19-824 E., 2019/885 K. sayılı kararında da değinilmiştir.

16. Cezai şart (ceza koşulu) kavramına değinmek gerekirse, kanun koyucu mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 158-161. maddelerinde “cezai şart” kavramını kullanmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179-182. maddelerinde bunun yerine “ceza koşulu” kavramını tercih etmiştir.

17. Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan ferî bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlâli hâlinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Tekinay, S.S./Akman, S./Burcuoğlu, H./Altop, A.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 341-343).

18. Ayrıca cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Kocaağa, K.: Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).

19. Diğer taraftan 1512 sayılı Noterlik Kanunu Yönetmeliğinin 98. maddesine göre ihtarname veya ihbarname, her türlü hukuki işlemlerde muhatabına kanun, sözleşme, örf ve adetten doğan hak ve isteklerin yazılı şekilde bildirilmesi veya haber verilmesi için yapılan işlemlerdir. Bu işlemler Noterlik Kanunu’nda öngörülen şekil ve şartlara göre yapılır.

20. İhtarnamede ileri sürülen beyanlar, ihtarnameyi düzenleyen kişi bakımından delil niteliği taşır ise de, ihtarnameye cevap vermeyen taraf bakımından delil değeri yoktur.

21. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında beş yıl süreli Otogaz LPG Bayii Sözleşmesi 03.10.2007 tarihinde imzalanmıştır. Sözleşme sürerken davalı bayii tarafından taraflar arasındaki 01.06.2011 tarihli ek protokol gereğince eksik ödenen bayii kâr marjının düzeltilmesi için davacı tarafa 23.06.2011 tarihli ihtarname gönderilmiş; davacı tarafça da 30.06.2011 tarihli cevabî ihtarnamede adı geçen protokolün yürürlükte olan sözleşme için değil, beş yıl üzerinden yeni yapılacak sözleşme için hazırlandığı ve bu nedenle mevcut sözleşme süresinin bitimine kadar davalı tarafın LPG alımına devam etmesi gerektiği bildirilmiştir.

22. Bu kez davalı tarafça davacı tarafa gönderilen “fesih ve ihbar” başlıklı 29.07.2011 tarihli ihtarnamede, 01.06.2011 tarihinde taraflar arasında imzalanan ek protokol gereğinin yerine getirilmediğinden bahisle taraflar arasındaki Otogaz LPG Bayii sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedildiği bildirilmiştir. Bunun üzerine davacı taraf 17.08.2011 tarihli cevabî ihtarnamesinde, davalı tarafın bayilik sözleşmesinden ayrı olarak imzaladığı satış taahhütnamesi ile sözleşme süresince ayda 30 ton LPG almayı taahhüt ettiği, sözleşmeyi süresinden önce sona erdirerek bu alım taahhüdünü yerine getirmediği gibi sözleşmeyi haksız yere feshettiği, davacı şirket kayıtlarının incelenmesi sonucunda davalı tarafın LPG alımından kaynaklı 19.995,63TL cari borcunun da bulunduğu belirtilmek suretiyle hesabın kat edildiği, sözleşmenin teminatı olarak verilen 20.000TL teminat mektubunun paraya çevrildiği ve irat kaydedildiği; sözleşmenin 12.5 maddesi ile satış taahhütnamesinin 2. maddesi gereği verilen 20.0000TL teminatın beş katının tazminat olarak ödenmesi kabul ve taahhüt edildiğinden 100.000TL teminat alacaklarından teminat mektubundan arta kalan bakiye 80.000TL’nin on gün içerisinde davacı şirkete ödenmesinin ihtar edildiği, bu ihtarnamenin davalı tarafa 02.09.2011’de tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Davalı taraf da 12.09.2011 tarihli cevabî ihtarnamesinde, davacı ihtarnamesindeki hususları kabul etmediklerini, bahsi geçen tonaj taahhüdünü sözleşmenin feshinden önce doldurmuş olmakla beraber haklı sebeplerle bayilik sözleşmesi feshedildiğinden, kâr mahrumiyeti ve/veya teminatın beş katı tazminatı ödeme gibi yasal bir zorunluluklarının bulunmadığını bildirmiştir.

23. Davacı şirket 27.07.2011 düzenleme tarihli sevk irsaliyesi ile davalı şirkete LPG göndermiş olup; 20.000TL tutarındaki teminat mektubunu 28.07.2011 tarihinde paraya çevirmiş, davalı şirket aleyhine icra takibini 19.08.2011 tarihinde 29.676,20TL tutarındaki 29.07.2011 tarihli faturaya dayalı olarak başlatmıştır. Eldeki dava ise, davalı tarafın 29.07.2011 tarihinde davacı tarafa banka havalesi 9.680TL ödemesi dikkate alınarak 11.01.2012 tarihinde 19.995,63TL üzerinden açılmıştır.

24. Taraflar arasındaki Otogaz LPG Bayii Sözleşmesinin “ödeme” başlıklı 7.2. maddesinde, ödemelerin zamanında yapılmaması hâlinde davacı şirketin LPG teslimatını durdurmakta serbest olup mukavele teminatlarından alacaklarını tahsil yoluna gidebileceği; “teminat” başlıklı 8.1. maddesinde, davalı bayiin davacı şirketçe kendisine ariyet olarak teslim edilen malzemeler ile iş bu sözleşmenin teminatı olarak ve davacı şirket tarafından sözleşme sebeplerine istinaden akdin feshi veya bayiin sözleşme süresi bitmeden tek taraflı olarak akdin feshi veya bayiin başka bir LPG dağıtım firmasından LPG ikmali hâllerine karşılık davacı şirketin doğmuş veya doğacak her türlü alacağına zarar ve ziyanına, kâr mahrumiyeti ve cezai şarta karşılık teminat olmak üzere bayiin teminat mektubu vereceği düzenlenmiştir.

Ayrıca sözleşmenin “ceza-i şartlar” başlıklı 9.1. maddesinde, bayiin bu anlaşma esaslarında ihtiyacı olan LPG’nin tamamını, davacı şirketten almak zorunda olduğu, davacının da bu miktar gazı teslim etmekle yükümlü olduğu; 9.2. maddesinde, bayiin her ne sebeple başka bir firmedan LPG alması durumunda üçüncü şahıs veya firmadan aldığı LPG bedelinin tamamını cezai şart olarak davacı şirkete ödeyeceği; 9.5. maddesinde, bayiin madde 2’de belirtilen sözleşme konusu dışına çıktığı takdirde davacı tarafın sözleşmeyi fesih ile tüm teminatları nakde çevirebileceği gibi ayrıca cezai şart ve tazminat talebi ile birlikte, ariyet olarak verdiği malzemeleri geri alma hakkına sahiptir.

Sözleşmenin “diğer hususlar” başlıklı 12.5 maddesinde ise, işbu anlaşmanın hitam tarihinden önce bayii tarafından tek taraflı olarak feshedilemeyeceği, edildiği veya feshine sebebiyet verildiği takdirde bayiin davacı şirkete vermiş olduğu teminat tutarının beş katı kadar tazminat ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği belirtilmiştir.

25. Yukarıda belirtilen sözleşme hükümlerine göre davacı taraf teminat mektubunu hem mal bedeline hem de cezai şarta çevirebilir. Davacı taraf, teminat mektubunun nakde çevrildiğini kabul edip, bu bedelin cezai şart alacağından mahsup edildiğini bildirmiştir. Davalı bayiin ise cevabî ihtarında ve savunmalarında davacı şirketin cezai şart alacağı bulunmadığı, böyle bir talep hakkı olmadığını ileri sürmesi karşısında ihtilaflı bir cezai şart alacağı için teminat mektubunun nakde çevrilerek cezai şart alacağına mahsubu doğru değildir. Yapılması gereken iş, takibe konu cari hesap alacağından bu teminat mektubunun mahsup edilmesidir.

26. Zira, teminat mektubu 28.07.2011 tarihinde davacı tarafça nakde çevrilmiş olup, davalı taraf ise dava konusu sözleşmeyi 29.07.2011 tarihinde tek taraflı feshettiğine göre, mahkemece davacı tarafın cezai şart alacağı hakkı doğmadan işbu teminat mektubunun cezai şart alacağından mahsup edilmesi isabetsizdir. Eş söyleyişle, mahkemece takibe konu cari hesap alacağından bu teminat mektubunun mahsup edilmesi gerekir.

27. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, taraflar arasında imzalanan bayilik sözleşmesinde belirtilen teminat mektubunun cezai şart ve cari hesap için verildiği, davacı tarafın teminat mektubunu bu alacak kalemlerinden istediğine sayabileceği, teminat mektubunun cezai şart alacağından mahsup edilmesini istediği ancak cezai şart koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden kararın belirtilen bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

28. Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazları incelenmemiştir.

29. Mahkemece açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirme yapılarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

30. Nitekim Özel Daire de bozma kararında aynı hususa işaret edilmiş olup; direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıdaki belirtilen bu ilâve gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilâve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Bozma sebep ve şekline göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 21.10.2020 tarihinde oy çokluğuyla ve kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Taraflar arasında imzalanan 03.10.2007 tarihli sözleşmenin 8. maddesinde teminat düzenlenmiş olup alınacak teminat mektubunun HABAŞ’ın doğmuş veya doğacak her türlü alacağına, zarar ve ziyanına, kar mahrumiyeti ve cezai şarta karşılık teminat olduğu düzenlenmiştir. 28.05.2008 tarihli teminat mektubu tüm bu kalemleri kapsamakta olup cezai şart alacağı da kesin teminat mektubunda açıkça belirtilmiştir.

Sözleşmenin bu hükmü ve teminat mektubu kapsamına göre hem cari hesap alacağı, hem de cezai şart alacağı için teminat mektubunun paraya çevrilmesi mümkündür. Ancak paraya çevirmenin haklı sayılabilmesi için doğmuş bir alacağın da mevcut olması gerekir.

Davacı teminat mektubunu; doğduğunu belirttiği 100.000TL’lik cezai şart alacağının 20.000 TL’lik kısmı için paraya çevirmiş ve cari hesap alacağı için yaptığı takibe itiraz edilmesi nedeniyle itirazın iptali için bu davayı açmıştır.

Davalı ise borcu bulunmadığını belirterek cezai şart alacağına karşı çıkmış ve 20.000 TL’lik teminat mektubu paraya çevrildiği için borcu bulunmadığını takipte istenen fazla miktar olan 9.680TL’nin de teminatın paraya çevrilme tarihinden bir gün sonra havale edilerek ödendiğini belirtmiştir.

Davalının cezai şart alacağı bulunmadığı için paraya çevrilen teminat mektubu bedelinin cari hesap alacağına sayılması anlamına gelen talebi bu teminat mektubu bedeli ile borcun 20.000TL’lik kısmının ödendiği ve talep edilen alacağın bulunmadığının savunulması niteliğindedir.

Bu durumda taraflar arasındaki uyuşmazlık teminat mektubu bedelinin cari hesap alacağına sayılıp sayılmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davacı teminat mektubunu cezai şart alacağı için paraya çevirmiş olsa da paraya çevirme tarihinde doğmuş bir cezai şart alacağı yok ise teminat mektubu nedeniyle elde edilen paranın cari hesap alacağına sayılarak davalının borçtan kurtulacağı ve cari hesap alacağı nedeniyle yapılan takibe de bu nedenle itiraz etmesi haksız olmayacağından itirazının iptali mümkün olmayacaktır. Ancak doğmuş bir cezai şart alacağı var ise alacaklının tercihini cezai şart alacağından yana kullanarak bu nedenle paraya cevirmesinde de sözleşmeye aykırılık olmayacaktır.

Özel Daire bozmasında; davacı cezai şart alacağı bulunduğunu iddia ederken, davalının cezai şart alacağı bulunmadığını ileri sürmesi karşısında bu durumun taraflar arasında ihtilaflı olup yargılamayı gerektirdiğinden teminat mektubunun cari hesap alacağına sayılması gerektiği belirtilmiş ise de tarafların alacağın varlığı konusunda uyuşamamış olmaları alacaklının teminat mektubunu paraya çevirmesine engel bir durum değildir. Zira alacaklının teminat mektubunu paraya çevirmek için borçlunun olurunu veya alacağın varlığı konusunda beyanını elde etmeye ihtiyacı yoktur. Asıl önemli olan böyle bir alacağın doğup doğmadığıdır. Aksi takdirde teminat mektubu amaç ve işlevinden uzaklaşır ve değersiz bir kağıt parçası haline gelir. O nedenle mahkemece yapılması gereken alacağın ihtilaflı olup olmadığına göre sonuca gitmek değil, gerçekten paraya çevirmeyi mümkün kılan bir alacak doğup doğmadığına bakmaktır. Gerçekten cazai şart alacağı doğmamış ise davacı elde ettiği bu para nedeniyle cari hesap alacağı için takip yapmakta haksız sayılacak ve bu miktar nedeniyle davanın reddi gerekecektir.

Özel Dairenin teminat mektubu bedelinin cezai şart alacağına mahsup edilemeyeceğine dair bozması dosya kapsamına uygun değildir. Ancak mahkemece cezai şart alacağı doğup doğmadığı incelenmeksizin alacaklının cezai şart için teminat mektubunu paraya çevirmesine itibar edilip cari hesap alacağına hükmedilmesi de doğru olmamıştır. Mahkemece yapılması gereken cezai şart alacağı doğup doğmadığı incelenerek şayet doğmuş ise paraya çevirme işlemini geçerli sayarak hükümdeki gibi cari hesap alacağına hükmetmek, şayet cezai şart alacağı doğmamış ise bu miktar para davacı uhdesinde kaldığından cari hesap alacağı da bulunmadığı ve bu miktar nedeniyle ödenmiş sayılacağı kabul edilerek karşılığı miktar yönünden davayı reddetmektir.

Mahkemece buna uygun bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından hükmün değişik gerekçeyle bozulması gerekir.

Değerli Çoğunluk tarafından paraya çevirme tarihinde henüz cezai şart alacağı bulunmadığı için davacının teminat mektubunu çevirmekte haklı olmadığı kabul edilerek sonuca gidilmiş ise de mahkemece bu yönde bir inceleme ve değerlendirme yapılmamış ve haklılık ya da haksızlık yönünde bir sonuç ortaya konmamış, Özel Daire tarafından da bu husus incelenerek bir bozma yapılmamıştır. Özel Dairenin buna ilişkin gerekçesi; haklılık veya haksızlık olmayıp, alacağın ihtilaflı olması nedeniyle mahsubun yapılmayacağı noktasındadır.

Hukuk Genel Kurulu yapacağı temyiz incelemesinde, Özel Dairenin bozma gerekçesinden farklı bir gerekçeyle hükmü bozması mümkün ise de Mahkemenin ve Özel Dairenin henüz inceleyip değerlendirmediği ve bir karar vermediği konunun esasını inceleyerek bir karar veremez. Diğer bir ifadeyle incelemesini Özel Daire ile Mahkeme arasında uyuşmazlık olan ve bu nedenle direnme kararına konu teşkil eden hususlarda yapabilir. Mahkeme ve Özel Daire bu konuda bir inceleme yapmamış ve bu konu mahkeme kararı içeriğine girmemiş ve bozma kararına da konu olmamış iken bu hususun doğrudan incelenerek bozmaya konu edilmesi ve eklenmesi mümkün değildir.

Belirttiğim nedenlerle paraya çevirme tarihinde cezai şart alacağı doğup doğmadığı yönündeki inceleme ve değerlendirmenin öncelikle mahkemece yapılması gerektiği için buna değinen bozma yapılması yeterli olmakla hükmün değişik gerekçeyle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, bu konuyu doğrudan incelemek suretiyle paraya çevirme tarihinde cezai şart alacağı doğmadığı kabul edilerek sonuca varan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.