Esas No: 2015/3617
Karar No: 2016/4118
Karar Tarihi: 29.03.2016

**4. Hukuk Dairesi         2015/3617 E.  ,  2016/4118 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar ... mirasçıları ... ve diğerleri vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 21/04/2009 gününde verilen dilekçe ile tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 28/10/2014 günlü kararın Yargıtay’da incelenmesi davalı vekili, incelemenin duruşmalı olarak yapılması da temyize cevap dilekçesi ile davacılar vekili tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 29/03/2016 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Avukat ... ile karşı taraftan davacılar vekili Avukat ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davalının diğer temyiz itirazına gelince;

Dava haksız eylem nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı tarafından yaptırılan hafriyat çalışmaları sırasında oluşan titreşimler nedeniyle işyerinin zarar gördüğünü ileri sürerek ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava açmış, bilahare 04/09/2014 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini yükseltmiştir.

Mahkemece ıslah edilen kısım da nazara alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür.

Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah halleridir. (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği üzere müddeabihi (dava değerini) arttırma halinde kısmi ıslah söz konusu olup kısmi ıslahta, tamamen ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.

Zamanaşımı ise borcu ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. BK'nın 133. maddesinde zamanaşımını kesen sebepler sayılmış olup bunlardan biri de dava açılmasıdır. Davanın tamamen ıslahında dava baştan beri (dava dilekçesinden itibaren) ıslah edildiği için ıslah edilen kısım içinde davanın açıldığı tarihte zamanaşımı kesilmiş olur.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım için kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder.

Nitekim 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın 107. maddesinde düzenleme altına alınan belirsiz alacak davası ve tespit davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği kabul edilmiş, maddenin gerekçesinde de bu dava ile ilk dava tarihinde zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir.

Aynı Kanun'un 109. maddesinde kısmi davada zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur.

6100 sayılı Kanun'un hazırlanması sırasında görev alan Prof. Hakan Pekcanıtez, Prof. Oğuz Atalay ve Prof. Muhammet Özekes tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku Kitabının 321. sayfasında “Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı süresi kesilmemiş olacaktır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır. İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir...” şeklindeki açıklamaları ile gerek Dairemizin, gerekse HGK'nın önceki içtihatları gibi yeni HMK'da da kısmi dava açılması halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, davacının talebi üzerine 21/04/2008 tarihinde tespit yapıldığı ve inşaat mühendisi bilirkişisinin raporunu 30/12/2008 tarihinde dosyaya ibraz ettiği, dolayısı ile davacının 30/12/2008 tarihi itibariyle fiil ve faili öğrendiği, ıslah dilekçesinin verildiği 04/09/2014 tarihinde olay tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan B.K. 60/1 maddesinde öngörülen 1 yıllık zamanaşımı süresinin ıslah edilen miktar yönünden dolduğu anlaşılmaktadır. Belirtilen nedenle ıslah edilen miktar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda (2) sayılı bentte gösterilen nedenlerle bozulmasına, davalının öteki temyiz itirazlarının ilk bentte açıklanan nedenlerle reddine ve davalı yararına takdir olunan 1.350,00 TL duruşma avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine, davalıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 29/03/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı, davalı tarafından yaptırılan hafriyat çalışmaları sırasında titreşimler nedeniyle işyerinin zarar gördüğünü ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava açmış, bilahare 04/09/2014 tarihinde ıslah dilekçesiyle talebini yükseltmiştir.

Dairemizin çoğunluk görüşü ıslahın bir ek dava olduğunu, kısmi davada zamanaşımının yalnızca dava edilen kısım için kesileceği benimsenerek ıslah edilen kısım için zamanaşımı gerçekleştiği düşüncesiyle davalı yararına bozma yapılmıştır.

Çoğunluk görüşüne aşağıda açıklanan nedenlerle katılmak mümkün değildir.

Davacının ıslah suretiyle talep ettiği istem yeni bir dava olmayıp, dava dilekçesindeki istek sonucunun arttırılması niteliğindedir. Gerek 1086 sayılı HUMK'un 87. maddesi gerekse HMK'nın 176. maddeleri ıslah yoluyla müddeabihin artırılmasına olanak vermektedir.

Islah tarafların yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen ya da tamamen genişletip, değiştirebilmesidir. Diğer bir söyleyişle ıslah bir dava olmayıp yapılan usul işlemlerinin düzeltilmesidir. Ayrıca müddeabihin arttırılması da kısmen ıslah halidir.

Diger yandan dava açılmakla zamanaşımı kesilir. BK'nın 154. maddesi zamanaşımını kesen sebepleri saymış ve borçlunun borcunu ikrar etmesini ve alacaklının dava ya da def'i yoluyla mahkemeye veya hakeme başvurması hallerini zamanaşımını kesme nedenleri olarak düzenlemiştir.

İlk dava dilekçesi verilmekle zamanaşımı kesilmiş olduğundan artık bir usul işlemi olan ıslah yoluna başvurulmasına yani müddeabihin arttırılması halinde zamanaşımı def'i ileri sürülemez. Nitekim HMK'nın 107. maddesi de karşı tarafın muvafakatına veya ıslaha gerek kalmadan talep sonucunun arttırılabileceğini düzenlemiştir.

Tüm bu nedenlerle bozma kararının 2. bendine katılmıyorum. 29/03/2016