Esas No: 2022/13492
Karar No: 2023/7588
Karar Tarihi: 23.05.2023

**9. Hukuk Dairesi         2022/13492 E.  ,  2023/7588 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait yurt dışı projelerde 2004-2012 yılları arasında net 2.500,00 Amerikan doları (USD) sabit ücret ile çalıştığını, işyerinde haftanın yedi günü 07.00-19.00,20.00 saatleri arasında çalıştığını, barınma, üç öğün yemek, aydınlanma, temizlik gibi giderlerinin işverene ait olduğunu, iş sözleşmesinin haksız nedenle feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının iş görme borcunu yabancı bir ülkede ifa etmesi sebebiyle taraflar arasındaki ilişkide yabancılık unsurunun bulunduğunu, uyuşmazlığa yabancı ülke hukukunun uygulanması gerektiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, iddia edilen ücretin gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalı Şirketin yurt dışı projelerinde 27.04.2004-01.12.2012 tarihleri arasında dönemler hâlinde kesintili olarak toplam 4 yıl, 4 ay, 21 gün çalıştığı, davacının iş sözleşmesi işveren tarafından haksız feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; uyuşmazlığın çözümünde yabancı hukukun uygulanması gerektiğine yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını, davacının belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalıştığını ve proje bitimi nedeniyle iş sözleşmesi son bulduğundan kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını, hizmet süresinin hatalı tespit edildiğini, yurt dışında çalıştığı tüm dönemlerde müvekkili Firmada çalışmadığını, davacının 2.500,00 USD gibi fahiş ücret iddiasına dayalı hüküm kurulmasının kabul edilemeyeceğini, davacının yurt dışında çalıştığı dikkate alınmadan ücretin brütleştirilmesinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; genel işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesinin sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlandığı, somut olayda davalı işveren tarafından düzenlenen sözleşme dosyaya sunulmuş ise de bu sözleşmeler imzalanmadan önce davacı işçinin sözleşmenin ayrıntılarına, özellikle uygulanacak ülke hukukunun hangisi olduğuna dair bilgilendirildiğine, aydınlatıldığına ve müzakere edildiğine yönelik iddia ve ispat bulunmadığı, davacının yabancı hukukun uygulanması talebi bulunmadığı ve hakların tespitinde Türk iş hukukunun nispi emredici asgari kuralları uygulanıp daha iyi bir imkân verse de davacı bunu talep etmediğinden davalının itirazı üzerine yapılacak inceleme sonucunda daha ileri hakların ortaya çıkması hâlinde davacının bu yönde talebi bulunmadığı, belirtilen nedenlerle davacının bilgilendirildiğinin ispatlanamadığı, yabancı ülke hukukunun olayda uygulanmasının mümkün olmadığı, aylık ücret tespitinin yerinde olduğu, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğinin sabit olduğu ve talep edilen alacakların zamanaşımına uğramadığı, gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf başvurusundaki sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk, hizmet süresi, aylık ücret miktarının tespiti, ücretin brütleştirilmesi, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamadığı noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 27 nci maddesi şöyledir :

" (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.

(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.

(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir."

3. Mülga 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (Mülga 2675 sayılı Kanun) 24 üncü maddesi şöyledir:

"Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tabidir.

Tarafların açık olarak bir kanun seçmemiş olmaları halinde borcun ifa yeri hukuku, borcun ifa yerinin birden fazla olması halinde borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku, bu yerin de tespit edilemediği hallerde ise, sözleşmenin en yakın irtibat halinde bulunduğu yer hukuku uygulanır."

4. 5718 sayılı Kanun'un 2, 5, 8, 24, 40 ve 44 üncü maddeleri.

5. Dairemizin 27.04.2022 tarihli ve 2022/4504 Esas, 2022/5355 Karar sayılı kararında genel işlem koşulları ile ilgili olarak şu şekilde değerlendirme yapılmıştır:

"...

Öte yandan, genel işlem koşulları, sözleşme taraflarından birinin ileride kuracağı sözleşmelerde karşı âkidine değiştirmeden kabul edilmek üzere sunma niyetiyle önceden, tek yanlı olarak saptadığı sözleşme koşullarıdır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (6098 sayılı Kanun) 20 nci maddesinin birinci fıkrasında genel işlem koşulları ilk defa tanımlanmıştır. Anılan madde; 'Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz.' şeklindedir. Genel işlem koşullarının iş hukukundaki görünüm şekli ise genel iş koşullarıdır. Bu nedenle, 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarını düzenleyen 20-25 inci maddeleri genel iş koşulları hakkında da uygulanır.

4904 sayılı Türkiye İş Kurumu Kanunu’na dayanılarak hazırlanan Yurt Dışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği’nin 4 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 8 inci maddesi uyarınca yabancı ülkedeki iş ve faaliyetlerinde istihdam edeceği işçileri Türkiye’den götürmek isteyen işverenler, Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan iş sözleşmelerini işçi ile karşılıklı olarak imzalamak ve imzalı sözleşmeleri Kuruma onaylatmak zorundadır. Bu noktada, yurt dışına çalışmak amacıyla gidecek işçilerin gittikleri ülkelerde zor durumda kalmamaları, ücret, çalışma koşulları ve sosyal güvenlik konuları başta olmak üzere diğer birçok konuda mağduriyet yaşamamaları için yurt dışına çıkmadan önce yurt dışı iş sözleşmesinin Kuruma onaylatılması amaçlanmıştır.

Yabancı unsurlu iş sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte ileride ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkta yabancı hukukun uygulanması taraflar açısından öngörülebilir bir durumdur. Taraflar bir hukuk seçimi yapmamış olsalar dahi 5718 sayılı Kanun’un 27 inci maddesinin ikinci fıkrası düzenlemesiyle objektif bağlama kuralı uyarınca uyuşmazlıkta yabancı hukukun uygulanması mümkün olabilmektedir.

6098 sayılı Kanun’un genel işlem şartlarına ilişkin hükümlerinin hukuk seçimi anlaşmasının geçersizliğine gerekçe olamayacağını belirtmek gerekir. Söz konusu hükümler, hukuk seçimi anlaşmasına uygulanacak hukukun Türk hukuku olması hâlinde işlev görebilir. Bunun dışında 6098 sayılı Kanun’un bahsi geçen hükümleri, bunların doğrudan uygulanan kural niteliğinde kabul edilmeleri yahut yabancı hukukun ilgili hükümlerinin uygulanmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde uygulanması söz konusu olabilir (ERTEN, Rifat, “Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşı İşçilerin Türkiye’de Açtıkları İşçi Alacaklarına Dair Davalarda Milletlerarası Yetki ve Uygulanacak Hukuk Meseleleri”, Prof. Dr. Rıza Ayhan’a Armağan, C. 1, Ankara 2022, s. 244). Kaldı ki, somut olayda taraflar arasında imzalanan ve Kuruma onaylatılan yurt dışı iş sözleşmesi 6098 sayılı Kanun’un 20-25 inci maddelerine göre değerlendirildiğinde; önemli olanın işverenin işçiye söz konusu sözleşmeyi okuma imkanını sağlaması olduğu, Kurum tarafından hazırlanan ve bir örneğinin işçiye de verildiği anlaşılan yurt dışı iş sözleşmelerinin sürekli olarak Kurum’un internet sayfasında yer aldığı, kolayca ulaşılabilir ve incelenebilir olup işçinin bu sözleşme içeriğini okuma imkanının her zaman mevcut olduğu kabul edilmelidir (BAYCIK, Gaye, “Çalıştırılmak Üzere Yurt Dışına Götürülen Türk İşçilerin Açtıkları Davalarda Uygulanacak Hukuk”, Yurt Dışı Hizmet Sözleşmelerinde Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, Elli İkinci Çözüm Arama Konferansı, İntes Yayınları, 2017, s.109-110). Ayrıca, yurt dışı iş sözleşmesinin açık, net ve anlaşılır bir dilde düzenlendiği, yukarıda açıklandığı gibi 5718 sayılı Kanun’un 27 inci maddesinin birinci fıkrasının açık hükmü ile cevaz verdiği şekilde sözleşmede hukuk seçimi yapıldığı anlaşılmakta olup taraflar arasında imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinin bağlayıcı ve geçerli olduğu sonucuna varılması gerekmektedir. O halde, Bölge Adliye Mahkemesince yurt dışı iş sözleşmesi hükümlerine genel işlem koşulları niteliği taşıdığından bahisle değer verilmeyerek Türk Hukuku’nun olaya uygulanmasına karar verilmesi hatalıdır.

..."

6. Dairemizin 17.05.2023 tarihli ve 2022/8636 Esas, 2023/7226 Karar sayılı kararı.

3. Değerlendirme

1. Yabancılık unsuru, bir hukuki işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

2. 5718 sayılı Kanun'un 40 ıncı maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibarıyla yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44 üncü maddesi ise bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

3. 5718 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilafı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde Türk hukuku uygulanır.

4. 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesine göre yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnai niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı). Örneğin; ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilafı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

5. Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlâk anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nda yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlâk ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması hâlinde Kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

6. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise doğrudan uygulanan kurallardır. Müdahaleci normlar olarak adlandırılan bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (Cemal Şanlı, Emre Esen, İnci Ataman Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 2019, s.7; Aysel Çelikel, B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul, 2020, s.155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca Devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgari ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (Doğa Elçin, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, 2012, s.189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilaf söz konusu olmaz (Musa Aygül, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, Feriha Bilge Tanrıbilir, Gülce Gümüşlü Tunçağı (Editörler), 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara, 2017, s.525-526; Belkıs Vural Çelenk, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

7. Gerek mülga 2675 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi gerekse 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (Vahit Doğan, “5718 sayılı Kanunu'na Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XI, 2007, Sayı 1-2, s.153; A. İpek Büyükalp Sarıöz, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 8, 2018, Sayı 2, s.211-212; Elçin, s.89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (..., ..., “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, Sayı 169, s.1822-1824; Elçin, s.118-137; Büyükalp Sarıöz, s.217).

8. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi, 18.09.2019 tarihli ve 2016/9339 Esas, 2019/16564 Karar sayılı kararı; Aygül, Çoban, s.1822-1824). Ancak aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Maddenin dördüncü fıkrasında ise hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukukun uygulanabileceği ifade edilmiştir. Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (Elçin, s.147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (Elçin, s.152).

9. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (Aygül, s. 528; Ersin Erdoğan, Canan Erdoğan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt 13, 2016, Sayı 50, s.971-972).

10. Yurt dışı iş sözleşmelerinde, işverenin bilgi verme yükümlülüğüne yönelik maddelere de rastlamak mümkündür. Maddeye aykırı davranışın yaptırımının açıklanmadığı bu tür sözleşme maddelerinin düzenleniş amacının, çalışılan ülke mevzuatına aykırı işveren uygulamasının önüne geçmek olduğu kabul edilmelidir. Bir başka anlatımla bu tür maddeler; işverenin çalışılan ülke mevzuatına uygun hareket etmesini sağlamaya, bu bağlamda işçinin çalışılan ülke mevzuatına uygun olarak hak ve alacaklarını garanti altına almaya yöneliktir. Dolayısıyla işverenin bilgi verme yükümlüğünü ihlal etmesi, uyuşmazlığa çalışılan ülke mevzuatının uygulanmasını engeller mahiyette kabul edilemez.

11. Somut uyuşmazlıkta davacı işçi; davalının yurt dışında bulunan şantiyelerinde çalıştığını, ücretinin USD olarak ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınmasını istemiş; davalı işveren ise davacının yurt dışı şantiyelerinde çalışması sebebiyle uyuşmazlığın yabancı hukuka göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin uyuşmazlığa Türk hukuku uygulanmak suretiyle yargılama sonuçlandırılmış ve istinaf yolu incelemesinde de davalının bu yöndeki istinaf başvurusu; Türk hukukunun olaya uygulanmasında isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Ne var ki varılan sonuç, dosya kapsamına uygun düşmemiştir.

12. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacı işçinin; 27.04.2004-07.06.2005, 19.08.2005-25.10.2005, 20.09.2006-12.11.2008, 26.09.2009-16.11.2009 ve 17.01.2012-01.12.2012 tarihleri arasında davalı Şirketin yurt dışındaki projelerinde dört dönem olarak fasılalı bir şekilde çalıştığı anlaşılmaktadır.

13. Taraflar arasında davacının üçüncü çalışma dönemine ilişkin olarak 29.09.2009 tarihli ve belirsiz süreli yurt dışı iş sözleşmesi düzenlenmiştir. Bu sözleşmenin; tarafların iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklerine ilişkin çalışma süresi, fesih, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretine ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı belirtilmiş, yine sözleşmenin 16 ncı maddesinde de anlaşmazlık hâlinde uygulanacak mevzuata ilişkin olarak sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatı, çalışılan ülkede konuya ilişkin hukuki düzenleme bulunmaması hâlinde Türk mevzuatının uygulanacağı açıklanmıştır. Buna göre davacının üçüncü çalışma dönemi için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları açıktır. Davacı işçi, dava konusu alacakların ait olduğu üçüncü çalışma döneminde davalıya ait Rusya'da bulunan işyerinde çalışmış olup bu durumda ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Rusya olduğu sabittir. Bu nedenle yurt dışı iş sözleşmesi imzalanan üçüncü çalışma döneminde, iş sözleşmesi ile seçilen hukuk uygulanmalıdır.

14. Yurt dışı iş sözleşmesinin açık, net ve anlaşılır bir dilde düzenlendiği, yukarıda açıklandığı gibi 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrasının açık hükmü ile cevaz verdiği şekilde sözleşmede hukuk seçimi yapıldığı anlaşılmakta olup taraflar arasında imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinin bağlayıcı ve geçerli olduğu sonucuna varılması gerekir. Bölge Adliye Mahkemesince, yurt dışı iş sözleşmesi hükümlerine genel işlem koşulları niteliği taşıdığından bahisle değer verilmeyerek olaya Türk hukukunun uygulanmasına karar verilmesi hatalıdır.

15. Tarafların hukuk seçimi anlaşması yapmadıkları veya yapılan hukuk seçimi anlaşmasının geçersiz olduğu dönemde iş sözleşmesine, kural olarak işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukukunun uygulanması gerektiği 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında genel bir kural olarak düzenlenmiştir. Burada yetkili kılınan hukuk, işçinin işini fiilen yerine getirdiği yer ülke hukukudur. Mutad işyeri hukuku, karakteristik edimin ifa yeri hukuku olarak iş sözleşmesiyle en sıkı ilişkili olan hukuktur. 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen daha sıkı ilişkili hukuk ise bir istisna hükmü olup bu hükmün iş sözleşmelerinde dar yorumlanması gerekir (Beyza Çağla Şahin, Bireysel İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, İstanbul, 2021, s. 74, 89).

16. Somut olayda davalı işverenin yurt dışı projelerinde çalıştırılmak üzere istihdam edilen davacı işçi; dördüncü çalışma döneminde Umman'da bulunan davalıya ait işyerinde çalışmıştır. Davacı tarafından iş görme edimi fiilen söz konusu ülkelerde yerine getirilmiş olup ilgili dönemlerde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Umman olduğu sabittir. Davacıya çalıştığı bu dönemlerde ücreti de USD olarak ödenmiştir. Daha sıkı ilişkili hukukun tespitinde sadece işçi ve işverenin Türk olması tek başına belirleyici kriter kabul edilemez. Buna göre, hukuk seçimi anlaşması bulunmayan ve daha sıkı ilişkili hukukun Türk hukuku olmadığı anlaşılan dördüncü çalışma döneminde uyuşmazlığa mutad işyeri hukukunun uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

17. Davacı işçinin 27.04.2004-07.06.2005, 19.08.2005-25.10.2005 tarihleri arasında gerçekleşen birinci ve ikinci çalışma dönemlerinde ise davalı nezdinde yurt dışında çalıştığı ve ücretlerinin davalı tarafından USD olarak ödendiği yurda giriş çıkış kayıtları ile banka kayıtlarından anlaşılmaktadır. Ancak davacının bu dönemlerde hangi ülke veya ülkelerde çalıştığı dosya kapsamından tespit edilememektedir. Bu sebeple davacının birinci ve ikinci çalışma dönemlerinde mutad işyerinin neresi olduğu araştırılıp tespit edilerek ilgili dönemler için uyuşmazlığa uygulanacak hukuk belirlenmelidir. Eksik inceme ve araştırma ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir.

18. Tüm bu hususlar dikkate alındığında 5718 sayılı Kanun'un 27 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında hukuk seçimi anlaşması bulunan üçüncü çalışma döneminde Rusya hukuku, hukuk seçimi anlaşması bulunmayan dördüncü çalışma döneminde Umman hukuku, birinci ve ikinci çalışma dönemleri yönünden de belirlenecek olan mutad işyeri hukukunun uyuşmazlıkta uygulanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca, uzman bir bilirkişiden de denetime elverişli rapor alınmak suretiyle dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek dava konusu alacaklar hakkında, usuli kazanılmış haklar da gözetilerek bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

23.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.