Esas No: 2010/6908
Karar No: 2010/13714
Karar Tarihi: 14.12.2010

**6. Hukuk Dairesi         2010/6908 E.  ,  2010/13714 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Uyuşmazlık, önalım hakkına ilişkin payın iptali ile davacı adına tesciline ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmesi üzerine hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası 14.02.1951 gün ve 17 / 1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Olayımıza gelince ; dava konusu edilen 334 No’lu parseldeki 3 / 27 pay taşınmazın paydaşlarından ... tarafından 05.09.2006 tarihinde 5.000 TL bedelle davalıya satılmıştır. Yapılan pay satışının noter aracılığı ile bildirilmemesi nedeniyle davacı iki yıllık hak düşürücü süre içinde 04.09.2007 tarihinde açtığı dava ile önalım hakkının tanınmasını istemiştir. Bu davaya karşı davalının taşınmazın fiilen bölünerek kullanıldığı yönündeki savunması doğrultusunda dinlenen tanıkları taşınmazda herkesin kendi yerini bilerek ekip biçtiğini, ancak tüm paydaşların taşınmazı kullanmadıklarını, ... ve ... mirasçılarının taşınmazda bir tasarrufunun olmadığını, paydaş sayısı fazla olduğundan taşınmazın davacı ve davalı ile birlikte ..., ... ve ... tarafından kullanıldığını beyan etmişlerdir. Yerinde yapılan keşif sonrasında düzenlenen 27.10.2008 tarihli fen bilirkişisi raporunda da, davacının ... ve ... ile zeminde paylarına düşen yeri bir bütün olarak kullandığı, bu kısım üzerinde davacının bir de serasının bulunduğu, toplam paylarının 19.235 m2 olmasına karşın 22.281 m2 yeri tasarruf ettikleri, davalının da 4.908 m2’ye tekabül eden payına karşılık 4.203.41 m2 yeri kullandığı, diğer paydaşların da kullandığı yerler olup sadece paydaş ...’nin kullandığı yerin gösterilmediği ve...’nın kullandığı yerin eşinin yeri gibi gösterildiği belirtilmiştir.

Taşınmazın çok sayıda paydaşı olmasına karşın fiilen taksim edildiğinden söz edebilmek için her bir paydaşın fiilen kullandığı bir bölümün olması ya da taşınmazı kullanan paydaşların paylarına karşılık gelen bir alanı kullanmaları gerekmektedir. Taşınmazda kendisine 9.617.77 m2 yer isabet eden davacının, paydaşlar ... ve ... ile birlikte üzerine sera da tesis etmek suretiyle tasarruf ettiği bir kısım olduğu gibi davalı da taşınmazın ayrı bir bölümünde 4.203.41 m2 yer kullanmaktadır.Ortada hukuken geçerli olmasa bile eylemli bir bölüşme söz konusu olduğundan, zamanında davalının satın aldığı yer üzerinde hak iddia etmeyen davacının, önalım hakkını kullanması yukarda açıklandığı üzere Medeni Kanun’un 2. maddesi ile bağdaşmaz. Taşınmaz fiilen taksim edilerek kullanıldığına göre, mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile HUMK.nun 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 14.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.