Esas No: 2010/16185
Karar No: 2012/6977
Karar Tarihi: 27.04.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/16185 E.  ,  2012/6977 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 22/07/2010 tarih ve 2010/174-2010/260 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, Federal Almanya Cumhuriyeti Essen Asliye Hukuk Mahkemesinin 3 O 25/07 numaralı dosyasından verilen 28/11/2007 tarihli kararının ve usulüne uygun olarak onaylanmış tercümesinin tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Türk mahkemelerince, anonim şirketin kendi hisselerini temellük edemeyeceği, buna ilişkin yapılan akitlerin dahi hükümsüz olduğu, TTK'nun 405/2. maddesi hükmünce pay sahiplerinin şirkete sermaye olarak verdiğini geri isteyemeyeceği gerekçesiyle davacı olarak bazı pay sahipleri tarafından açılan birçok davaların reddine karar verildiği, bu durum karşısında dava ve tenfize konu edilen söz konusu yabancı mahkeme kararı, Türk mahkemeleri tarafından verilen kararlarla açıkça çeliştiğinden kamu düzenine aykırı bulunduğu, 1965 tarihli Hukuki ve Ticari konularda Adli ve Gayrı Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi'ne Türkiye ve Almanya'nın taraf bulunduğu, Türkiye yönünden bu sözleşmenin 28.04.1972 tarihinde yürürlüğe girdiği, anılan Lahey sözleşmesi ile kabul edilen istisnai tebligat yöntemlerinden birinin de doğrudan posta yolu ile tebligata ilişkin olup, bu yönteme sadece sözleşmenin 10. maddesine çekince koymayan ülkeler açısından başvurmanın mümkün olduğu, Türkiye ise 10. maddedeki tebligat yöntemini kabul etmeyeceğini bu maddeye koyduğu çekince ile açıkça belirttiği dikkate alındığında da, söz konusu mahkemenin gıyapta verdiği dava ve tenfize konu kararın tebligat hukuku açısından davalının savunma hakkını kısıtladığı ve bu nedenle de kamu düzenine aykırı olduğu ve ortada kesinleşmiş bir kararın bulunmadığı, ayrıca şirket hissesinin davacıya iadesine karar verilmeksizin hisse bedelinin davacıya iadesine hükmedilmesi sonucunda davacının hem hisse ve hem de hisse bedelini iktisap etmiş olmasının hukuken mümkün olmadığı, bu itibarla davacının bir yandan hisseyi elinde bulundururken diğer yandan yabancı mahkeme kararının tenfizi suretiyle hisse bedelinin biran için iade alması halinde ortada mükerrer bir tahsilat da söz konusu olacağından bu durumun da yabancı mahkeme kararının tenfizine engel teşkil edebilecek mahiyette olup kamu düzenine açıkça aykırı bulunduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, mahkemece, tenfizi istenilen kararın tebliğinin Türkiye ile Almanya arasında 28.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1965 tarihli Adli Yardımlaşmaya İlişkin Lahey Sözleşmesi hükümlerine göre yapılmadığı, adi posta yolu ile kararın davalıya tebliğ edildiği, dolayısı ile kararın usulünce kesinleşmediği, ayrıca yargılama sırasındaki tebligatın da Sözleşme'ye aykırı yapılmış olması nedeni ile davalının savunma hakkının kısıtlandığı bu nedenle kesinleşmeyen yabancı mahkeme kararının tenfizinin mümkün bulunmadığı, ayrıca, tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kamu düzenine ilişkin TTK’nun 405/2. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 2675 sayılı MÖHUK.’nun 38/c maddesi (yeni 5718 SK.’nun 54/c maddesi) uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir. Kendisine karşı tenfiz istenen tarafın savunma haklarının ihlali ise kamu düzenine aykırılıktan bağımsız bir tenfiz engeli olarak, 38/d maddesinde (yeni 54/ç maddesi) düzenlenmiştir.

Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır.

O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır.

Burada ilk olarak yabancı mahkemece davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda yabancı mahkeme kararında dava dilekçesi ve eklerinin davalıya tebliğ edildiği belirlenmiş ancak tebliğ evraklarına dosyada rastlanmamıştır. Bu durumda mahkemece tebliğ evrakları getirtilmeden, söz konusu mahkemenin gıyapta verdiği dava ve tenfize konu kararın tebligat hukuku açısından davalının savunma hakkını kısıtladığı ve kesinleşmediği için kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TTK.’nun 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C. Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir.

Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.’nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır.

Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez.

Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi Alman hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Dolayısıyla davalı şirketin, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine ve kesinleşmesine kendisinin neden olduğunun anlaşılması halinde kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülemeyecektir.

O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenle, davacı vekilinin itirazının kabulü ile hükmün yukarıda yazılı nedenle davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 27.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.