Esas No: 2019/3633
Karar No: 2019/8383
Karar Tarihi: 17.09.2019

**13. Hukuk Dairesi         2019/3633 E.  ,  2019/8383 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili, davacılardan ...’in 07.02.2012 tarihinde yaptırmış olduğu ultrason neticesinde rahminde myom olduğunun tespit edildiğini, davalı doktorlar ... ve ... tarafından diğer davalı ... kuruluşunda gerçekleştirilen muayenesi neticesinde ameliyat olması gerektiği teşhisine ulaşılarak 07.03.2012 tarihinde bu iki davalı doktor tarafından ameliyat edildiğini, ameliyat sonrası dinmeyen büyük acılar çekmesi sonucu başvurduğu davalı hastanede ameliyat sırasında vücudunun içinde gazlı bez unutulduğunun farkedildiğini ve diğer davalı doktor ...’ın da katılımı ile gerçekleşen ve davalı üç doktorun birlikte icra ettiği ikinci bir ameliyat geçirmek zorunda kaldığını, ikinci ameliyattan sonra da karın ağrısı şikayetinin sürdüğünü, yoğun bakıma alınmak zorunda kaldığını, üçüncü bir ameliyat daha geçirdiğini, taraflar arasındaki vekalet ilişkisi gereği davalıların bu yaşanılanlardan sorumlu olduğunu ileri sürerek; toplamda 490.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar ilk derece yargılama makamına sunmuş oldukları yanıt dilekçeleri ile davalı ... kuruluşunun "Vakıf Yüksek Öğretim Kurumları ile Özel Hastanelerin İşbirliğine ilişkin Usul ve Esaslar" çerçevesinde 17/10/2011 tarihinde ... Üniversitesi ile afiliyasyon protokolü imzalayarak ... Üniversitesinin Uygulama ve Araştırma Merkezi (Üniversite Hastanesi) haline geldiğini, diğer davalılar ... ve ...'ın hali hazırda, ...'ün ise davacı ...'in tedavisi sırasında ... Üniversitesi Tıp Fakültesinde öğretim üyesi olarak görev yaptığını, bu duruma göre dava ... Üniversitesine karşı idari yargıda açılması gerekirken müvekkil şirkete yöneltilmesinin doğru olmadığını, müvekkili şirket yönünden husumet ve görev itirazında bulunduklarını, davacı ...'in anne-baba ve kardeşlerinin manevi tazminat talep hakkı ve davayı takip yetkilerinin bulunmadığını, husumet eksikliği nedeniyle bu kişiler yönünden davanın usulden reddi gerektiğini, davada zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacı hastaya gerekli özen ve dikkatin gösterildiğini, savunarak davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Mahkemece, davalı ... ...A.Ş. aleyhine açılan davada; "yargı yolunun caiz olması" dava şartı yokluğundan HMK 114/1- b, 115/2 maddeleri gereğince davanın usulden reddine, diğer davalılar aleyhine açılan davada; "pasif dava ehliyeti" dava şartı yokluğundan HMK 114/d, 115/2. maddeleri gereğince davanın usulden reddine, karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, “Davalı ...Ş'nin "Yeni Girne Bulvarı 1825 Sok. No: 12 Karşıyaka/..." adresinde Özel ... Park ... Hastanesi olarak faaliyet gösterirken, 07/04/2011 tarih 27898 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin "Vakıf Üniversiteleri ile Özel Hastane işbirliği" başlıklı ek.8 maddesi ve Yüksek Öğretim Kurumu Başkanlığı’nın 19/04/2012 tarih 2012.8.481 sayılı Genel Kurul Kararında ilan edilen "Vakıf Yüksek Öğretim Kurumları ile Özel Hastanelerin İşbirliğine ilişkin Usul ve Esaslar" çerçevesinde 17/10/2011 tarihinde ... Üniversitesi ile afiliasyon protokolü imzalayarak ... Üniversitesinin Uygulama ve Araştırma Merkezi (Üniversite Hastanesi) haline geldiğinin anlaşılmakta..” olduğu.

“... Üniversitesi Hastanesinin kişilere verdiği zararın tazmini istemi ile açılan davada, kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediği, hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının saptanması gerektiği. Bu hususların saptanması idare hukuk ilkelerine göre yapılabileceğinden tam yargı davasının çözümünde idare yargı yerlerinin görevli olduğu.”

“Yine, diğer davalılar ... ve ...'ın hali hazırda, ...'ün ise davacı ...'in tedavisi sırasında ... Üniversitesi Tıp Fakültesinde öğretim üyesi olarak görev yaptığı, kamu görevlisi sıfatını taşıdıklarının anlaşıldığı Davalı doktorların özen borcuna aykırı davranışları, tıbbi hataları nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceğine ilişkin yasal düzenleme uyarınca bu davalılar yönünden davanın husumet nedeniyle reddine karar vermek gerektiği.” gerekçesiyle yukarıda yazılı şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Oysa; gerekçede yer verilen 07/04/2011 tarih 27898 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Özel Hastaneler Yönetmeliğinde değişiklik yapılmasına dair Yönetmeliğin "Vakıf Üniversiteleri ile Özel Hastane işbirliği" başlıklı ek.8 maddesi ve Yüksek Öğretim Kurumu Başkanlığının 19/04/2012 tarih 2012.8.481 sayılı Genel Kurul Kararında ilan edilen "Vakıf Yüksek Öğretim Kurumları ile Özel Hastanelerin İşbirliğine ilişkin Usul ve Esaslar" çerçevesinde ... Üniversitesi ile 17/10/2011 tarihinde imza edilen ptorokol, YÖK tarafından 25.09.2014 tarihinde uygun bulunmuş ise de, bu kararın YÖK Genel Kurulu tarafından 28.05.2015 tarihinde iptal edilmiş olduğu ve söz konusu protokolün IX. numaralı yürülük maddesi gereğince protokolün ancak Yükseköğretim Kurulu tarafından onaylandıktan sonra yürürlüğe gireceğinin düzenlendiği, o halde, söz konusu protokolün YÖK tarafından onaylanmadığından yürürlüğe de girmediği anlaşılmıştır.

Bunun yanında; Diğer davalı doktorlar ... ve ...’un; SGK kayıtlarına göre ameliyat tarihi itibariyle Özel ... Park ... hastanesi çalışanı oldukları, davalı Dr. ...’ün ise ameliyat tarihi itibariyle SGK kayıtlarına göre çalışmıyor olması bilgisi karşısında; bu davalılar hakkında gerekçede gösterildiği üzere davacı ...'in tedavisi sırasında ... Üniversitesi Tıp Fakültesinde öğretim üyesi olarak görev yaptığı ve kamu görevlisi sıfatını taşıdıkları da doğru değildir.

Bu bilgiler doğrultusunda gerek YÖK ve gerekse SGK kayıtlarını da nazara almak suretiyle davanın esasına girilerek dosya kapsamında ileri sürülen deliller ışığında davacının iddialarının doğruluğunu, gerekirse, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı eğitmenlerin bulunduğu bir üniversiteden temin edilecek, konularında uzmanların bulunduğu, akademik kariyere sahip 3 kişilik yeni bilirkişi kurulundan, tüm dosya kapsamı değerlendirilmek suretiyle, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli nitelikte rapor alınarak sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi