Esas No: 2021/5935
Karar No: 2023/5384
Karar Tarihi: 20.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/5935 E.  ,  2023/5384 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/254 E., 2014/449 K.

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Suça sürüklenen çocuk müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, hükmedilen ceza miktarına göre 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesinin birinci fıkrası gözetilerek, 1412 sayılı Kanun'un 318 inci maddesi uyarınca reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Muğla Cumhuriyet Başsavcılığının 31.07.2013 tarihli iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci ve altıncı fıkraları, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.12.2014 tarihli ve 2013/254 Esas, 2014/449 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci ve altıncı fıkraları, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca neticeten 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. O yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Suça sürüklenen çocuk hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması nedeniyle kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi

Kararın usule ve kanuna aykırı olduğuna, eksik bilirkişi raporuna göre hüküm kurulduğuna, dosya kapsamında suça sürüklenen çocuğun atılı suçu işlediğine dair mağdurenin soyut beyanından başka her türlü şüpheden uzak somut hiçbir delil bulunmadığına, suça sürüklenen çocuğun çalıştığı yerin fiziki özellikleri gereği de atılı suçun işlenmesinin mümkün olmadığına, şüpheden sanık yararlanır ilkesinin nazara alınması gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin kabulü;

1. Katılan ...’nin mağdurenin babası olduğu, (...) ilçesinde (...) sanayisinde oto tamir faaliyetine ilişkin bir iş yerinin bulunduğu, suça sürüklenen çocuğun da bu iş yerinde yaklaşık olarak on dört aydır işçi olarak çalıştığı, suç tarihi olan 2011 yılı yaz aylarında on beş yaşından küçük mağdurenin boş zamanlarında babasına ait oto tamirhanesine gittiği, katılan veya bir başka kimsenin olmadığı dönemlerde suça sürüklenen çocuğun farklı zamanlarda ve birden çok kez kendi cinsel organını, mağdurenin vücudunun çeşitli bölgelerine sürttüğü, yine mağdureyi sürekli olarak dudağından öptüğü, eli ile mağdurenin ön tarafını ve poposunu sürekli olarak ellediği, yine bu eylemleri sırasında mağdurenin kendi cinsel organına dokunmasını istediği, yine farklı tarihlerde suça sürüklenen çocuğun cep telefonunda bulunan pornografik içerikli görüntüleri mağdureye izlettiği ve bu sebeple mağdureye yönelik birden fazla kez cinsel istismar içerikli eylemlerde bulunduğu, bu eylemlerin 17.07.2013 tarihine kadar devam ettiği, bir defasında katılanın kısa süreliğine ayrıldığı iş yerine döndüğünde suça sürüklenen çocuğu kızı mağdureye cinsel istismarda bulunurken gördüğü, mağdureye ne yaptıklarını sorduğunda mağdurenin ağlayamaya başladığı ve olayı anlattığı bunun üzerine katılanın şikayetçi olduğu olay nedeniyle yapılan yargılamada; iddia, soruşturma dosyası kapsamı, suça sürüklenen çocuğun aşamalardaki benzer savunmaları, mağdurenin beyanı, katılanın beyanı, doktor raporları, üst arama tutanağı, 17.07.2013 tarihli tutanaklar, mağdurenin 18.07.2013 tarihinde kolluk huzurunda avukat ve sosyal hizmet uzmanı eşliğinde alınan ifadesinde belirttiği hususlar ile suça sürüklenen çocuğun kendisine ait cep telefonu içerisinde bulunan ve pornografik görüntüler içeren film kaydı hakkında hazırlanan telefon inceleme tutanağı, mağdureye ait mernis doğum tutanağı, 28.09.2013 tarihli sosyal inceleme raporu, mağdure hakkında düzenlenen 18.07.2013 tarihli raporu ile 23.07.2013 tarihli ve 2013/1322 sayılı raporu, 22.08.2014 tarihli Adli Tıp Kurumu 6 ncı İhtisas Dairesinin mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair raporu, mağdure hakkında düzenlenen 18.07.2013 tarihli adli raporda, vücudunda darp ve cebir rastlanmadığı, anal muayene neticesinde kanama, hematom, erezyon bulunmadığı, alınan örnekte sperme rastlanmadığı ve bu bulgularla fiili livatanın bulunmadığına dair rapor, suça sürüklenen çocuğa ait nüfus ve sabıka kaydı ile tüm dosya münderecatı birlikte değerlendirildiğinde; suça sürüklenen çocuğun aşamalarda alınan savunmalarında üzerine atılı suçu işlemediğini, telefonundaki pornografik görüntülerinin bulunduğu ancak bunu mağdureye göstermediğini, mağdurenin babası olan katılanın kendisinin işten ayrılmak istemesi sebebiyle kendisine suç isnat ettiğini savunmuş ise de, yaşı itibari ile mağdurenin ayrıntılı beyanlarda bulunmuş olmasının olayın gerçekleştiğini doğrular nitelikte olduğu, suça sürüklenen çocuğun katılanla arasındaki husumeti tam olarak ortaya koyamadığı gibi bu hususu sonradan savunmalarına eklemiş olması nedeniyle inandırıcılıktan uzak olduğu, kaldı ki katılanın suça sürüklenen çocuğa bu şekilde suç isnat etmesinin suçun niteliği dikkate alındığında hayatın olağan akışına aykırı olduğu kanaatine varıldığından suça sürüklenen çocuğun sübut bulan eylemine uyan on beş yaşından küçük çocuğa karşı cinsel istismar suçundan cezalandırılmasına, 22.08.2014 tarihli Adli Tıp Kurumu 6 ncı İhtisas Dairesinin raporundan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu anlaşıldığından 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası uyarınca cezasında artırım yoluna gidilmesine karar verildiği belirtilmiştir.

2. Her ne kadar suça sürüklenen çocuğun mağdureye yönelik cinsel istismar eylemini aynı suç işleme kararı içerisinde farklı zamanlarda gerçekleştirmiş ise de mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın tek bir cinsel istismar eylemi nedeniyle değil bu eylemlerin birden fazla kez gerçekleşmesi sebebiyle sonucu bakımından ağırlaşmış hali olduğu kanaatine varıldığından suça sürüklenen çocuk hakkında ayrıca 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca cezasında artırım yoluna gidilmediği belirtilmiştir.

3. Suça sürüklenen çocuğun lehine yapılan Kanun değerlendirilmesine göre suç tarihinden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesi ile 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Üç yıldan sekiz yıla kadar“ cümlesinin “Sekiz yıldan on beş yıla kadar” olarak değiştirilmiş olduğu, önceki cezanın alt sınırının daha az olduğu ve suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden gözden geçirilmiş; 6545 sayılı Kanun'un 59 uncu maddesi ile getirilen değişiklikten önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının sanığın daha lehine olduğu değerlendirilmiş olup aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2. Ancak; hükümden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58-61 inci maddeleri ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarla ilgili 5237 sayılı Kanun'un 102-105 inci maddelerinde değişiklikler yapılması karşısında, aynı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi nazara alınıp, lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiği de gözetilmeden lehe kanun değerlendirmesinin hatalı yapılması,

3. Mağdureye yönelik istismar eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde birden fazla gerçekleştirdiği anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4. Suç tarihinde on sekiz yaşından küçük olan suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının amir hükmü nazara alınmaksızın aynı maddenin birinci fıkrasının uygulanmasına karar verilmesi,

5. Dosyanın incelenmesinde, 127438 sicil numaralı katibin 22.12.2014 tarihli celsede ıslak imzası ile Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinde yapılan kontrole göre elektronik imzasının da bulunmaması hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Muğla 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 29.12.2014 tarihli ve 2013/254 Esas, 2014/449 Karar sayılı kararına yönelik o yer Cumhuriyet savcısı ile suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.09.2023 tarihinde karar verildi.