Esas No: 2015/16007
Karar No: 2015/4152
Karar Tarihi: 10.09.2015

**19. Ceza Dairesi         2015/16007 E.  ,  2015/4152 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2014/62011

MAHKEMESİ : İzmir 5. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 18/07/2013

NUMARASI : 2013/596 (E) ve 2013/554 (K)

SUÇ : 1219 Sayılı Kanuna Aykırılık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Açılan kamu davasının niteliğine göre, suçtan doğrudan zarar görmeyen İzmir İl Sağlık Müdürlüğü'nün davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığından, müşteki vekilinin temyiz inceleme isteğinin 5320 sayılı Kanunun'nın 8/1. ımaddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 10.09.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlığın esasını çözmeden önce 1219 sayılı Kanuna aykırı olarak yetkisiz olarak diş hekimliği yapma suçunda davaya katılma hakkı bulunanların evveliyetle tespiti ile davaya katılmalarının sağlanması gereklidir. Bu bağlamda anılan suçta CMK’nın 260/1. maddesi gereğince davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkı bulunan kurum ve kuruluşların tespiti bakımından Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 2, 14, 56, 90/son maddeleri ve CMK’nın 234, 237 ve 260/1. maddeleri ile Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin 4, 23 ve 25. maddelerindeki ilkesel düzenlemeler çerçevesinde bir karar verilmesi gerektiği kanaatindeyiz. 1219 sayılı Kanun’un 41. maddesinde tanımlanan suçla korunan hukuki değerin (sağlık hakkı) kime ait olduğunu dolayısıyla anılan suçtan doğrudan zarar görenin kim ya da kimler olduğunu irdelediğimizde;

Evrensel İnsan Hakları Bildirisi’nin 25. maddesi ve BM Genel Kurulunca kabul edilerek 03 Ocak 1976 tarihinde yürürlüğe giren, ülkemizin ise 2000 yılında imzaladığı “Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi”nin 12. maddesinde sağlık hakkı bir “temel hak” olarak kabul edilmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin insan haklarına dayanan (AY. m. 14) bir “sosyal hukuk devleti” (AY. md. 2) olduğunu belirten anayasa koyucu, “sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı Anayasa’nın 56. maddesiyle, eşitsizlikleri ortadan kaldırma, giderme amacına yönelik olarak ortaya çıkan sosyal hak kavramı karşısında, yaşama hakkı ileri bir boyut kazanmış ve sağlık hakkı da bir “sosyal hak” olarak güvence altına alınmıştır (Bülent TANÖR: Anayasa Hukukunda Sosyal Haklar, May Yayınları, İstanbul 1978, s. 94. İbrahim ŞAHBAZ: “Bir Sosyal Hak Olarak Sağlık Hakkı”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 86, Ankara Ocak-Şubat 2010, s. 405-423.).

“Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi” ya da diğer adıyla “İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi” Avrupa Konseyi’nce 04 Nisan 1997 tarihinde imzalanmış, bu Sözleşme, Türkiye Cumhuriyeti tarafından 4 Nisan 1997 tarihinde imzalanmış; TBMM tarafından da 3.12.2003 tarihinde onaylanmış ve buna dair Kanun, “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi: İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun” adıyla ve 5013 Kanun numarası ile 9 Aralık 2003 tarihli ve 25311 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiş ve dolayısıyla Anayasamızın 90/son maddesine göre bir iç hukuk metni haline gelmiştir.

Temel bir hak olarak kabul edilen sağlık hakkının hayata geçirilmesi bağlamında Anayasa’nın 56/4. maddesinde; “Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir” kuralı mevcuttur. Gerçekten de sağlık hakkının nitelikli bir şekilde gerçekleşmesi, sosyal hukuk devleti açısından bakıldığında, devlet için hem bir “amaç” hem de bir “görev” niteliği taşımaktadır. İşte bu düşünceden hareket eden yasa koyucu sağlık hakkının gerçekleşmesi önündeki engelleri kaldırmak istemiş ve 1219 sayılı Yasaya aykırılık oluşturan fiilleri de “suç” olarak tanımlayarak cezai yaptırıma bağlamıştır. 1219 sayılı yasanın 41. maddesindeki suçun hukuki konusu; bireylerin nitelikli ve devlet tarafından yetkili kılınmış sağlık mensupları tarafından tıbbi teşhis ve tedavilerinin sağlanmasıdır. Dolayısıyla belirtilen suçtan “doğrudan zarar gören”in sağlık hakkını gerçekleştirme yükümlüsü olan sosyal hukuk devleti olduğuna kuşku bulunmamaktadır.

Yine Anayasamızın 126/1-2. maddesinde ise; " Türkiye, merkezi idare kuruluşu bakımından, coğrafya durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin gereklerine göre, illere; iller de diğer kademeli bölümlere ayırılır. İllerin idaresi yetki genişliği esasına dayanır" kuralı bulunmakta olup, bu anlamda Sağlık Müdürlükleri bulunduğu ilde Sağlık Bakanlığı'nın temsilcisidir.

İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi’nin 4. maddesi, “Araştırma dahil, sağlık alanında her müdahalenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerektiği”, 23. maddesi, “Taraflar, bu Sözleşmede belirtilen hakların ve ilkelerin hukuka aykırı şekilde ihlalinin önlenmesi veya durdurulması için en kısa sürede uygun yargı koruması sağlayacaklardır” ilkesini; 25. maddesi ise, “Taraflar, bu Sözleşmede yer alan hükümlerin ihlal edilmesi halinde gerekli yaptırımların uygulanmasını sağlayacaklardır” ilkesini getirmiştir.

Açıklanan Anayasal normlar ve Sözleşme’de sözü edilen “hukuka aykırı ihlalin önlenmesi veya durdurulması için en kısa sürede uygun yargı koruması sağlanması ve Sözleşme’de yer alan hükümlerin ihlal edilmesi halinde gerekli yaptırımların uygulanmasını sağlama” yükümlülüğünün kapsamına, sağlık hakkını gerçekleştirme yükümlülerinin yani anılan suçlarda "suçtan doğrudan zarar gören" Devlet örgütünü temsil eden kuruluşların ve Anayasa’nın 135. maddesine dayanarak Kanun ile kurulmuş olan kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının ceza muhakemesi evrelerine aktif olarak katılımlarının sağlanmasının da dahil olduğuna kuşku bulunmamaktadır ( İhsan BAŞTÜRK: Sağlık Hakkının Korunması Bağlamında Özel Ceza Hukuku Normlarımız ve Etkinliği Üzerine Bir Deneme, Fasikül Aylık Hukuk Dergisi, Yıl 2, Sayı: 4, Mart 2010, s. 43).

Açıklanan gerekçelerle Anayasa'mızın 2, 14, 56, 90/son, CMK 234, 237 ve 260/1. maddesi ile Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin 4, 23 ve 25. maddeleri gereğince sanığa yüklenen suçtan Sağlık Bakanlığı’nın doğrudan zarar gördüğünün kabulü gereklidir. Bu itibarla, öncelikle kamu davasına katılma hakkı bulunana CMK 234. vd. maddelerindeki yasal haklarının usulüne uygun olarak hatırlatıldıktan sonra davaya katılma hakkı bulunanın davadan haberdar edilmesinin ve delillerini sunma imkanının sağlanılarak çelişmeli yargılama ilkesinin hayata geçirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da 2012/7.MD-1423 Esas, 2013/260 Karar sayılı ve 28.05.2013 tarihli içtihadında 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa aykırı hareket etme suçundan açılmış bir davada anılan Kurumun suçtan doğrudan zarar gördüğüne ve davaya katılabileceğine karar vermiştir. Ceza Genel Kurulu kararında aynen şu gerekçelere yer vermiştir:

“… Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun kamu düzenine ilişkin hak ve yetkileri, görevleri ve gelirleri dikkate alındığında, kullanıcıların telsiz cihaz veya sistemlerini kurumun düzenlemeleri ve telsiz ruhsatnamesinde belirtilen esaslara uygun olarak kurmak ve kullanmak mecburiyetinde olmaları, bu konuda kurumun denetim yükümlülüğünün bulunması, rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı uygulamaların giderilmesine yönelik tedbir alma yetki ve sorumluluğunun olması, işletmecilerden alınacak idari ücretler, kurum hizmetleri karşılığında ödenen ücret ve izin tarifeleri uyarınca yapılan ödemelerin bir bölümünün kurumun doğrudan gelirleri arasında sayılması hususları gözönüne alındığında, kurumdan gerekli izni almadan jammer cihazını kullanma şeklinde tarif edilen ve 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçunu oluşturduğu iddia edilen eylem sonucunda katılan kurumun doğrudan zarar gördüğü kabul edilmelidir.

Bu itibarla, işlendiği iddia edilen 5809 sayılı Kanuna aykırılık suçundan doğrudan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığı'nın bu suçla ilgili kamu davasına katılmaya ve hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisi bulunduğundan, hükmün esasının incelenmesine geçilmelidir.”

Ceza Genel Kurulu’nun yukarıda söz ettiğimiz içtihadında dayandığı gerekçelere aynen katıldığımız gözetildiğinde; tiçtihada konu oluşturan kamu görevi ile kıyaslanamayacak derecede hayati önem taşıyan ve Anayasamız ile güvence altına alınmış temel bir hak olan sağlık hakkının hayata geçirilmesi bağlamında Sağlık Bakanlığı’nın sağlık hakkının korunmasına, bu hizmetlerin gerçekleştirilmesi ile denetlenmesine ilişkin hak ve yetkileri, görevleri dikkate alındığında somut uyuşmazlıkta 1219 sayılı Kanuna aykırılık suçlarından açılan kamu davasına katılma ile hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisi olduğuna kuşku bulunmamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, somut uyuşmazlıkta suçtan zarar görmüş olan ve davaya katılma hakkı bulunan T.C.Sağlık Bakanlığı’nın davaya katılma hakkı kabul edilmeksizin muhakemeye devamla uyuşmazlığın çözümlenerek hüküm kurulmasının Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve AİHS ile güvence altına alınmış olan adil yargılanma ilkesi ile hak arama özgürlüğüne aykırı olduğu kanaatiyle Sayın Çoğunluğun temyiz isteminin reddi yönündeki düşüncesine katılamıyorum.