Esas No: 2024/58
Karar No: 2024/81
Karar Tarihi: 21.02.2024

**Ceza Genel Kurulu         2024/58 E.  ,  2024/81 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ

İtirazname No : 2016/111810

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 525-67

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Cinsel taciz suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi sebebiyle sanık hakkında açılan kamu davasının 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/8. maddesi uyarınca düşmesine ilişkin Kars 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2016 tarihli ve 525-67 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.02.2023 tarih ve 13531-868 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 19.07.2023 tarih ve 111810 sayı ile; "Kars Cumhuriyet Başsavcılığının 20/10/2015 tarih ve 2015/1773 Esas sayılı iddianamesinde; 'şüpheli ...'ın Fevzi Paşa Ortaokulunda Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi öğretmeni olarak görev yaptığı, mağdur ...'nun aynı okulda 7. Sınıf öğrencisi olduğu, şüpheli ...in mağdur ...'nun sınıfında ders yaptığı sırada sürekli mağduru kitap okutma bahanesiyle ön sıraya oturtup mağdurun bacaklarına baktığı, aynı sınıfta öğrenci olan ve bilgi sahibi sıfatıyla ifadesi alınan ...'in alınan beyanında, şüphelinin mağduru ön sıraya oturttuğunu ve şüphelinin mağdurun bacaklarına baktığını bir kaç kez gördüğünü beyan ettiği, mağdurun alınan beyanında, şüphelinin kendisinin bacaklarına baktığını ancak olay nedeniyle şikayetçi olmadığını beyan ettiği, mağdurun babası olan ...'nun olay nedeniyle şikayetçi olduğu, şüphelinin mağduru ön sıraya oturtup bacaklarına bakması şeklindeki eyleminin TCK'nın 105/2-b maddesinde düzenlenen çocuğa karşı cinsel taciz suçunu oluşturduğu' iddia edilmiş ve sevk maddelerinin de TCK'nın 105/1-2-b maddeleri olarak gösterilmiş olmasına göre TCK'nın 105/1, 105/2-b maddelerine temas eden eylemin takibinin şikâyete bağlı olmadığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.10.2023 tarih ve 10086-6728 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen çocuğa karşı cinsel taciz suçu ile aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete bağlı olup olmadığının, şikâyete bağlı olmadığının kabulü hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurenin olay tarihinde 12 yıl 6 aylık olduğu, mağdurenin babası şikâyetçi ...'ün 26.03.2015 tarihinde sanık hakkında şikâyetçi olması üzerine Kars Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda 20.10.2015 tarih ve 1773-1419 sayı ile sanığın cinsel taciz suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 105/1, 105/2-b, 43 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,

Sanığın sorgusunun 22.12.2015 tarihinde yapıldığı, mağdure ve şikâyetçinin 26.01.2016 tarihli duruşmada şikâyetlerinden vazgeçtikleri, Kars 1. Asliye Ceza Mahkemesince 26.01.2016 tarih ve 525-67 sayı ile; mağdurun şikâyetinden vazgeçmesi sebebiyle sanık hakkında açılan kamu davasının CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verildiği, hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.02.2023 tarih ve 13531-868 sayı ile onanmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen çocuğa karşı cinsel taciz suçu ile aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete bağlı olup olmadığı;

1. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler

TCK'nın "Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar" başlıklı 73. maddesi;

"(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.

(3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.

(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.

(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.

(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.

(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz." olarak düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesinde, suç işlendiği şüphesinin ortaya çıkması ve bunun herhangi bir surette öğrenilmesi üzerine, soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi temel kuraldır. Soruşturmaya yetkili makamlar, ceza muhakemesinin kamusallığı ilkesi gereğince, resen harekete geçerek işin gerçeğini araştırmaya başlarlar. Soruşturma makamlarının resen harekete geçme kuralının istisnasını, şikâyet kurumu oluşturur. Bir muhakeme şartı olan şikâyet, suçtan zarar görenin soruşturma ve kovuşturma yapılmasını istemesidir.

Hukukumuzda genel olarak suçlar resen soruşturulur ve kovuşturulur. Bununla beraber bazı suçlar bakımından bu resen takipten ayrılarak soruşturma ve kovuşturma için suçtan zarar görenin müracaatı, şikâyeti aranmıştır. Bu nedenle kanunda şikâyete tabi suçlar açıkça gösterilmiştir. Bir suç hakkında ilgili kanunda şikâyetle ilgili bir düzenleme yoksa o suçun resen takibi gereken suç olduğu anlaşılır. Bir suçun temel şeklinin şikâyete tabi olması, aynı suçun nitelikli hâllerinin de şikâyete tabi olduğu anlamına gelmez.

CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası ise; "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." şeklinde düzenlenmiş olup buna göre bir suçun soruşturması ve kovuşturması mağdurun şikâyetine bağlı olduğu hâlde şikâyet şartının gerçekleşmediği durumlarda davanın düşmesine karar verileceği kabul edilmiştir.

Bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.

765 sayılı Kanun'un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara ağırlaştırıcı sebepler ve hafifletici sebepler denilmekte iken 5237 sayılı Kanun'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s. 89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s. 199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s. 128-129).

TCK'nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 105/1-son, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 105/2, 109/3, 158/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (örneğin; 109/3. maddesi).

Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.

Kanun koyucu, TCK'da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.

Suçun nitelikli hâllerinin dikkate alınmayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin yer aldığı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Mahkemenin görevinin belirlenmesi" başlıklı 14. maddesi ise; "Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmakla birlikte müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun’da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olup Ceza Genel Kurulunun 10.05.2022 tarihli ve 155-321 sayılı kararında; "...Çağdaş ceza adaletini tam manasıyla temin etmek, savunma hakkının daha etkin bir şekilde kullanımına imkân sağlamak bakımından aleyhte yorumda bulunmak için haklı ve gerektirici bir nedenin olmaması, Kanun'da aksi yönde bir düzenlemeye de yer verilmemesi karşısında, ceza adalet sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetildiğinde, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması,"; benzer şekilde, kanunda açık bir düzenlemenin bulunmadığı uzlaştırma konusunda Ceza Genel Kurulunun 16.01.2018 tarihli ve 1-5 sayılı kararında da; "...Bağımsız yaptırım öngören nitelikli hâller yönünden, uzlaşma açısından, nitelikli hâlin cezasının alt sınırı dikkate alınıp, artırım veya indirim öngören maddelerde ise bu artırım veya indirim nazara alınmaksızın, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle, nitelikli hâller açısından Kanun koyucunun tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli hâller dikkate alınarak uygulama yapılması," gerektiği sonuçlarına ulaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için cinsel taciz suçuna ilişkin hükümlere de değinilmelidir.

Cinsel taciz suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren TCK’nın 105. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." şeklinde düzenlenmiş iken anılan maddenin ikinci fıkrası 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile; "(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." biçiminde değiştirilmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle de;

"1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

2) Suçun;

a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

e) Teşhir suretiyle,

İşlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde değiştirilerek madde metni son hâlini almıştır.

TCK'nın 105. madde gerekçesi; "Madde metninde cinsel taciz suçu tanımlanmıştır.

Cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir.

Maddenin ikinci fıkrasında cinsel taciz suçunun nitelikli hâlleri belirlenmiştir. Buna göre, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.

Cinsel taciz suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlı tutmuştur.",

5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesi; "Yapılan değişiklikle, cinsel taciz suçunun eğitim ve öğretim ilişkisinden veya aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır. Ayrıca belirtilmek gerekir ki, cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlı değildir.",

6545 sayılı Kanun'un 61. madde gerekçesi; "Cinsel taciz suçu, Türk Ceza Kanununun 105 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, mağdurun çocuk olması durumunda da aynı ceza verilmektedir. Fıkraya eklenen hükümle, çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi için, bu suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde verilecek ceza önemli derecede artırılmaktadır.

Cinsel taciz suçuyla daha etkin mücadele edilebilmesi amacıyla, cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin düzenlendiği maddenin ikinci fıkrasında da değişiklik yapılması öngörülmektedir.

Suçun; kamu görevinin veya posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle ya da koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan kişiler tarafından işlenmesi hâlleri de, bu suç bakımından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak kabul edilmektedir.

Cinsel taciz suçunun teşhir suretiyle işlenmesi, bu suç bakımından nitelikli unsur olarak kabul edilmektedir. Suçun bu nitelikli hâli, Türk Ceza Kanununun 225 inci maddesinde suç olarak tanımlanan hayâsızca hareketler kapsamındaki teşhircilikle aynı unsurları taşımamaktadır. 225 inci maddede tanımlanan suçu oluşturan teşhirciliğin alenî olması gerekmektedir. Keza, bu teşhirin belirli bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerekmemektedir. Buna karşılık, 105 inci maddenin ikinci fıkrasına (e) bendi olarak eklenen hükme göre, cinsel taciz suçunun teşhir suretiyle işlenebilmesi için, teşhirin belirli bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte ve bu teşhirin aleni olmasına da gerek görülmemektedir.",

Cinsel saldırı suçunun düzenlendiği TCK'nın 102. maddesinde değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun'un 58. madde gerekçesi ise; "...Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçun temel şekli, yürürlükteki hükümde olduğu gibi şikâyete tabi bir suç olarak düzenlenmektedir. Kanunda açıkça belirtilen hallerde soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete tabi olduğu, temel şekli şikâyete bağlı olan suçun nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda artık şikâyet aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği ilkesi karşısında, suçun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen temel şekliyle üçüncü fıkrasında tanımlanan nitelikli hallerinin birlikte gerçekleşmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı olmayacaktır...",

Şeklinde olup 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesinde; cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı açıkça belirtilmiş, TCK'nın 105. maddesinin gerekçesi ile 6545 sayılı Kanun'un 61. maddesine ilişkin gerekçede bu hususa ilişkin herhangi bir görüşe yer verilmemiştir. Ancak 6545 sayılı Kanun'un 58. madde gerekçesinde kanunda açıkça belirtilen hâllerde soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete tabi olduğu, temel şekli şikâyete bağlı olan suçun nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda artık şikâyet aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği ilkesi karşısında, cinsel saldırı suçunun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen temel şekliyle üçüncü fıkrasında tanımlanan nitelikli hâllerinin birlikte gerçekleşmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesinin şikâyete bağlı olmayacağı belirtilmiştir.

Cinsel taciz suçunun temel şekli TCK'nın 105. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, nitelikli hâlleri aynı maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile ikinci fıkrasında, neticesi sebebiyle ağırlaşmış cinsel taciz suçu ise ikinci fıkranın son cümlesinde düzenlenmiştir. Cinsel taciz suçunun çocuğa karşı işlenmesi durumundaki nitelikli hâlde bağımsız yaptırım öngörülmüş iken, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, aynı iş yerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle ve teşhir suretiyle işlenmesi hâllerinde ise temel cezanın yarı oranında artırılması gerektiği kabul edilmiştir.

Kanun'da yazılı suçların soruşturulmasının resen yapılması kural, şikâyete bağlı kılınması istisna teşkil etmektedir. TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında ise bir açıklık olmadığından suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli bakımından şikâyet şartı aranmadığı anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunca verilen 03.10.2006 tarihli ve 193-203 sayılı kararda; "...Görüldüğü gibi, zorla ırza tasaddi suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, 765 sayılı TCY. döneminde şikayete tabi tutulmamış, bu suç kamu adına kovuşturulması gereken suçlardan sayılmıştır. 5237 sayılı TCY.nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan suçun evlilik birliği içinde işlenmesi hali şikayet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hallerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Bir suçun basit halinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olması, nitelikli hallerinin de şikayete tabi olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.

Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli halleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan haller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hallerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.",

Ceza Genel Kurulunca verilen 20.11.2007 tarihli ve 250-239 sayılı kararda; "...sanığa isnat edilen silahlı cinsel saldırı suçu 5237 sayılı TCY’nın 102/3-d bendi kapsamında yer almakta ve nitelikli haller kapsamında bulunmaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 102/1 nci maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun basit hali şikayete bağlı ise de, aynı maddenin 102/3-d maddesinde düzenlenen nitelikli hali şikayete bağlı olmadığından, anılan suç yönünden uzlaşma hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.",

Ceza Genel Kurulunca verilen 26.05.2022 tarihli ve 1193-392 sayılı kararda; "Gelinen aşamada suç tarihinde yürürlükte bulunan beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçunun takibinin söz konusu fıkranın yürürlükte kaldığı sürede şikâyete bağlı olup olmadığı üzerinde de durulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikâyete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan nitelikli cinsel saldırı suçunun evlilik birliği içinde işlenmesi hâli de şikâyet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hâllerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.

Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan hâller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hâllerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.",

Ceza Genel Kurulunca verilen 30.10.2014 tarihli ve 352-446 sayılı kararda; "Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun basit şekli şikayete tâbi olup, hukuken geçerli bir şikayetin bulunmadığı durumlarda suçun basit şeklinden dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması mümkün değildir. Bununla birlikte maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun nitelikleri halleri şikayete tâbi olmayıp, bu husus 5237 sayılı TCK'nun 105. maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren ve 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 13. maddesinin gerekçesinde, '...Ayrıca belirtilmek gerekir ki, cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı değildir.' şeklinde açıkça belirtilmiştir."

Şeklinde açıklamalara yer verilmiş olup anılan kararlarda, bir suçun basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmasının nitelikli hâllerinin de şikâyete tabi hâle getirmeyeceğini, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan suç türlerinin kanun maddelerinde açık olarak belirtilmesi gerektiğini, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi hâllerin geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem gördüğünü, kanun koyucunun iradesinin de bu doğrultuda değerlendirilmesi gerektiğini belirterek cinsel saldırı suçunun basit hâli ile eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete bağlı olmadıkları, yine cinsel taciz suçunun basit şeklinin şikâyete tabi olduğu ancak 5377 sayılı Kanun'un 13. madde gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasındaki nitelikli hâllerin şikâyete tabi olmadığı kabul edilmiştir.

TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâllere ilişkin öğretide; "Suçun ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli hâlleri takibi şikâyete bağlı olmayan resen kovuşturulan suçlardandır." (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, 7. Baskı, s. 387), "Maddenin ikinci fıkrasındaki suçun nitelikli hâli şikâyete bağlı değil, resen kovuşturması gerekir." (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s. 3464). "Madde 105/2'deki nitelikli hâllerin varlığı durumunda suçun takibinin şikâyete bağlı olmadığını ifade edelim." (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 12. Baskı, s. 419), "Maddenin 2. fıkrasındaki suçun nitelikli hâli şikâyete bağlı değil, resen kovuşturması gerekir. Bu hususu 5377 sayılı Kanun'la fıkrada yapılan değişikliğin gerekçesinden anlamak mümkündür." (Çetin Akkaya, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, 2. Baskı, s. 774), "Suçun temel şeklinin soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikâyetine bağlıdır. Suçun nitelikli hâli ise resen soruşturulur ve kovuşturulur." (Handan Yokuş Sevük, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, 2. Baskı, s. 190), "Bu nedenle 2. fıkrada suçun şikâyete bağlı olduğu açıkça belirtilmediğinden, suçun nitelikli şeklinin resen takip edilmesi gerektiği yönündeki görüşe katılıyoruz." (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, 2. Baskı, s. 440), "Cinsel taciz suçunun nitelikli hâlini düzenleyen TCK m. 105/2 kapsamındaki fiillerin soruşturulması ve kovuşturulması bakımından ise hükümde herhangi bir dava şartı aranmamıştır, dolayısıyla ikinci fıkra kapsamındaki fiiller resen kovuşturulacaktır." (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2019, 14. Baskı, s. 398-399), "Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâllerin varlığı hâlinde ise, soruşturma ve kovuşturma şikâyete tabi değildir." (M. Emin Artuk-A. Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, 18. Baskı, s. 400) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Çocuğa karşı cinsel taciz suçu bakımından ise öğretide; "Suçun çocuğa karşı işlenen nitelikli şekli takibi şikâyete bağlı olmayan resen kovuşturulan suçlardandır." (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, 7. Baskı, s. 387), "Suçun m. 105/1'deki basit hâlinin takibinin şikâyete bağlı olduğu; buna karşılık, suçun basit hâli söz konusu olsa bile, mağdurun çocuk olması durumunda ve m. 105/2'deki nitelikli hâllerin varlığı durumunda takibinin şikâyete bağlı olmadığını ifade edelim." (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2023, 21. Baskı, s. 428), "TCK'nın 104 maddesinin birinci fıkrası uyarınca cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin şikâyet üzerine cezalandırılmasının öngörülmesi, TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sarkıntılık düzeyinde kalmış basit cinsel istismar suçunun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı olması karşısında Yasa koyucunun daha ağır nitelikteki eylemlerin soruşturma ve kovuşturmasını şikâyete tabi kılıp daha az cezayı gerektiren cinsel dokunulmazlığa karşı suçun resen takip edilmesi gerektiği yönünde irade ortaya koyduğu kabul edilmeyeceği gibi madde metninden de böyle bir sonuç çıkmadığından cinsel taciz fiillerinin mağdurunun çocuk olması hâlinde suçun takibinin yine şikâyete tabi olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir." (Çetin Akkaya, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, 2. Baskı, s. 774), "6545 s. Kanun ile birinci fıkranın son kısmına getirilen ve cinsel taciz fiillerinin mağdurunun çocuk olması hâlinde suçun takibinin yine şikâyete bağlı olup olmayacağı hususunda belirsizlik bulunmaktadır. Eklenen kısım sadece suçun cezasını artırıyor nitelikte görünmektedir. O hâlde birinci fıkranın ilk kısmında yer alan ve fiilin takibinin şikâyete bağlı olduğu hususu değişmemiştir. Şu durumda TCK m.105/1 kapsamında olan cinsel taciz fiillerinin mağduru ister yetişkin ister çocuk olsun (her ne kadar mağdurun çocuk olması hâlinde verilecek ceza daha ağır olsa da) suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olacaktır." (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2019, 14. Baskı, s. 398), "Suçun temel şeklinin soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikâyetine bağlıdır. Suçun nitelikli hâli (TCK m. 105/2) ise resen soruşturulur ve kovuşturulur. Ancak suçun temel şeklinin mağdurunun çocuk olması hâlinde, suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı olup olmadığı hususu açıkça düzenlenmemiştir. Oysa şikâyete bağlı suçlar TCK'da ayrıca belirtilmektedir. Bu nedenledir ki kanun koyucu suçun nitelikli hâllerinin düzenlendiği TCK m.105/2'de ilk değişikliğin öngörüldüğü 5377 sayılı Kanun'un gerekçesinde, tereddüdü gidermek amacıyla kanun koyucu 'cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı değildir.' şeklinde açıklamaya ihtiyaç duymuştur. TCK m.105/2'de birinci cümlenin devamı olarak 'fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıl kadar hapis cezasına hükmolunur.' şeklindeki yazılış şekli de dikkate alındığında, Kanun'da açık bir düzenleme yapılmadıkça suçun takibinin şikâyete bağlı olduğu kabul olunacaktır. Yargıtayın bu konudaki içtihadını (YCGK, 03.10.2006, E.2006/5-193, K.2006/203.) ve 6545 sayılı Kanun'la TCK m.104'ün nitelikli hâlleri düzenlenirken 'şikâyet aranmaksızın' şeklindeki açık hükümleri göz önünde bulundurduğumuzda, bu hususun kanunda açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Kanımca çocuğun mağdur olduğu durumda da suçun soruşturulması ve kovuşturulması için şikâyete bağlıdır. Belirtmeliyim ki cinsel taciz suçunun mağdurunun çocuk olduğu hâllerde suçun soruşturulması ve kovuşturulması için şikâyet şartının arandığı göz önüne alındığında, maddenin gerekçesindeki 'çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi için' bu hükmün öngörüldüğüne ilişkin açıklamanın doğruluğu tartışılır hâle gelmektedir. Çocuğun bu suça karşı daha iyi korunması amaçlanıyorsa mağdurun çocuk olduğu durumda suç resen kovuşturulmalıdır. Mevcut hâliyle bu hüküm çocuğu koruyucu bir düzenleme değildir." (Handan Yokuş Sevük, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, 2. Baskı, s. 190-191), "Tüm mağdurlar bakımından suçun şikâyete bağlı olduğu düşüncesindeyiz. Nitelikli hâllerin şikâyete bağlı olmadığı şeklindeki yaklaşım doğrudur. Ancak bu nitelikli hâllerin ayrı ve şikâyete ilişkin düzenleme ile hiçbir bağının olmadığı durumlar için geçerlidir. Oysa cinsel tacize ilişkin düzenleme yapılırken, suçun çocuğa karşı işlenmesi hipotezinin ikinci fıkrada nitelikli hâller arasında değil, ilk fıkrada tek bir cümle hâlinde düzenlenmiştir. TCK’nın yapısında, suçun nitelikli hâlleri genellikle basit şeklinden ayrı fıkralarda hatta bazen ayrı maddelerde düzenlenmektedir. Aynı fıkrada biri şikâyete bağlı, diğeri olmayan iki hipotez varsa bunların en azından ayrı cümleler hâlinde ve şikâyete bağlı olan hipotez açıkça belirtilerek düzenlenmesi beklenir. Nitekim dipnotta yer alan hükümde görüleceği üzere tehdit suçunda, TCK’nın 106. maddesinin birinci fıkrasında bu yol izlenmiştir. Oysa 105. maddenin lazfına bakıldığında suçun mağdurun şikâyetine bağlı olduğu, ancak mağdur çocuk olduğunda cezanın ağırlaşacağının ifade edildiği görülmektedir. Burada geçen mağdur ibaresinin, çocuk mağdurları kapsamadığını savunmak için hükümde herhangi bir ipucu yoktur. Suçun çocuklara karşı işlendiği takdirde şikâyete bağlı olmasının yerinde bir tercih olup olmadığı ve çocuğu koruma amacıyla bağdaşıp bağdaşmadığı başka bir tartışmanın konusudur. Ancak burada kanun koyucunun bir takdir yetkisine sahip olduğunu kabul etmek gerekir. Zira çocukları cinsel tacizden korumak adına, adli yollara başvurmayı istemeyen her mağdur çocuğu zorla mahkemeye gitmeye mecbur etmek de çocuğu koruma amacıyla bağdaşan bir tutum olmayabilir. Hatta bizzat bu tutum da, çocuğun psikolojisini olumsuz etkileyebilir. Bu, çocuğa karşı cinsel tacizin önemsiz bulunduğu anlamına gelmez. Ancak cinsel tacizin, çocukların cinsel istismarı kadar ağır bir ihlal olmadığı düşünülerek, burada mağdurun iradesine öncelik verilmesi kanımızca kabul edilebilir bir yaklaşımdır." (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, 2. Baskı, s. 441-442) şeklinde görüşler ileri sürülmüş olup çocuğa karşı cinsel taciz suçu bakımından görüş birliği bulunmamaktadır.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Suç tarihi itibarıyla on beş yaşından küçük olan mağdurenin babası olan şikâyetçinin 26.03.2015 tarihinde sanık hakkında şikâyetçi olması üzerine Kars Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda 20.10.2015 tarih ve 1773-1419 sayı ile sanık hakkında cinsel taciz suçundan TCK'nın 105/1, 105/2-b, 43 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, mağdure ve şikâyetçinin 26.01.2016 tarihli duruşmada şikâyetlerinden vazgeçtikleri, Kars 1. Asliye Ceza Mahkemesince 26.01.2016 tarih ve 525-67 sayı ile şikâyetten vazgeçme sebebiyle sanık hakkında açılan kamu davasının CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesine karar verildiği, hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.02.2023 tarih ve 13531-868 sayı ile onanmasına karar verildiği anlaşılan dosyada;

Bir suç hakkında ilgili kanunda şikâyetle ilgili bir düzenleme olmadığında o suçun resen takibi gereken suç olduğunun anlaşılması, bir suçun basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmasının nitelikli hâllerini de şikâyete tabi hâle getirmemesi, nitelikli hâllerin şikâyete tabi olup olmadığı konusunda yerleşmiş içtihatlar, Kanun gerekçeleri ve öğretide ittifakla kabul edilen görüşler karşısında; TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete tabi olduğunun açıkça düzenlenmediği gibi anılan fıkrada değişiklik yapan 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesinde de cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının belirtildiği, TCK'nın 105. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde düzenlenen çocuğa karşı cinsel taciz suçunun bağımsız yaptırım öngörülen nitelikli hâl olarak kabul edildiği, 6545 sayılı Kanun'un 61. madde gerekçesinde; fıkraya eklenen hükümle, çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi için, bu suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde verilecek cezanın önemli derecede artırıldığının belirtildiği, çocuğa karşı cinsel taciz suçunun şikâyete tabi olduğunun açıkça düzenlenmediği, birinci fıkradaki şikâyet şartının cinsel taciz suçunun temel şeklinin düzenlendiği ilk cümle için geçerli olduğu, bu kabulün gerekçede belirtilen çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi amacıyla da bağdaşan bir durum olacağı anlaşıldığından, TCK'nın 105. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde düzenlenen çocuğa karşı cinsel taciz suçu ile aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete bağlı olmadığı kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

B. Dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği;

1- İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler

TCK’nın "Dava zamanaşımı" başlıklı 66. maddesinde;

"(1) Kanunda başka türlü yazılmış olan hâller dışında kamu davası;

a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,

b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi beş yıl,

c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıl,

d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda on beş yıl,

e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda sekiz yıl,

Geçmesiyle düşer.

(2) Fiili işlediği sırada on iki yaşını doldurmuş olup da on beş yaşını doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; on beş yaşını doldurmuş olup da on sekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin geçmesiyle kamu davası düşer.

(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır…" hükümlerine yer verilmiştir.

TCK'nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle ortadan kalkacağı düzenlenmiş, aynı maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin 8 yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.

Zamanaşımını kesen sebepler de TCK'nın 67. maddesinin 2. fıkrasında sayılmıştır. Buna göre, bir suçla ilgili olarak;

a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması veya sorguya çekilmesi,

b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,

c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,

d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,

Hâlinde, dava zamanaşımı kesilecektir.

TCK'nın 67. maddesinin 3. fıkrası gereğince kesen bir nedenin bulunması hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak, dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması hâlinde ise son kesme nedeninin gerçekleştiği tarih esas alınacak, dördüncü fıkrası uyarınca da kesilme hâlinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

2. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Buna göre sanığa atılı çocuğa karşı cinsel taciz suçunun yaptırımı TCK’nın 105. maddesinin birinci fıkrasında 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüş, 105. maddenin ikinci fıkrasında yer alan nitelikli hâllerin varlığı durumunda cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiş olup TCK'nın 66/1-e maddesi uyarınca bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı süresi 8 yıl; aynı Kanun’un 67/4. maddesi göz önüne alındığında kesintili dava zamanaşımı süresi ise 12 yıldır.

Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve en son 26.03.2015 tarihinde gerçekleştirilen eylemlerle ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 22.12.2015 tarihli sorgusu olup bu tarihten sonra zamanaşımını kesen veya durduran başkaca bir sebebin gerçekleşmediği gözetildiğinde, TCK'nın 66/1-e maddesinde öngörülen 8 yıllık asli dava zamanaşımı süresinin, 22.12.2023 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, dava zamanaşımı nedeniyle bozulmasına ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca karar verilmesi mümkün bulunduğundan, TCK'nın 66/1-e ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 22.02.2023 tarih ve 13531-868 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Kars 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.01.2016 tarihli ve 525-67 sayılı sayılı kararının, TCK'nın 105. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen çocuğa karşı cinsel taciz suçu ile aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden ve ulaşılan bu sonuç karşısında dava zamanaşımının gerçekleşmesi nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, CMUK'un, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince hüküm tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK'nın 66/1-e ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.02.2024 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu yönünden oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık konusu yönünden oy birliğiyle karar verildi.