Esas No: 2020/339
Karar No: 2021/631
Karar Tarihi: 14.12.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/339 E.  ,  2021/631 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan)16. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'in TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 15. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.05.2018 tarihli ve 541-251 sayılı hükme yönelik sanık ve müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 12.12.2018 tarih ve 2738-2495 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 16.10.2019 tarih ve 4213-6161 sayı ile;

"...

Soruşturma aşamasında ... 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 03.04.2017 tarihli ve 2017/1968 değişik is sayılı kararları ile sanık hakkında tutukluluk hâlinin devamına karar veren 39888 sicil numaralı Hakim Kenan Türkmen'in, Mahkemenin Kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine üye hakim sıfatıyla katılmak suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.02.2020 tarih ve 24494 sayı ile;

"...

5271 sayılı CMK'nın ‘Yargılamaya katılamayacak hakim’ başlıklı 23. maddesi; ‘(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.' şeklindeki hükümle konuyu düzenlemiştir.

Ayrıca 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'un 11. maddesinde de ‘Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23. maddesinin ikinci fıkrası, Kanun'un 163. maddesi hükmü dışındaki hâllerde uygulanmaz.’ hükmü mevcuttur.

5271 sayılı CMK'nın 23. maddesinin gerekçesi ise ‘Madde, hâkimi bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklamaktadır. Maddede yer alan bu hüküm ‘kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayırımın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır.

1412 sayılı Kanun'un 22. maddesinde ‘hüküm’den söz edilmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, uygulamada tereddüt ve yanılgıya ortam bırakmamak için maddede ‘karar veya hüküm denilerek her iki sözcüğe de yer verilmiştir.

Hâkim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz.

Karşılaştırmalı yargılama hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır. Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşme'nin 6. maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır. Avrupa usul kanunlarında da benzeri hükümler yer almaktadır. Ancak, pratik nedenlerle ilkeyi ihlâl eden kanunlar varsa da bu istisnalar Avrupa Hukuklarında giderek gerilemektedir.’

CMK'nın 23. maddesi 1. fıkrasının lafzına bakıldığında bir hüküm ya da karar iştirak etmiş kişinin bu hüküm ya da karar hakkında yasa yoluna başvurulmuş olması hâlinde üst dereceli mahkemede bu başvuruya ilişkin incelemede görev yapamayacağı anlaşılmaktadır. Nitekim maddenin Meclis gerekçesinde de aynen bu ifade kullanılmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun CMK'nın 23/1. maddesi kapsamında verdiği 21.12.2010 tarihli ve 246-266 sayılı kararında; 11. Ceza Dairesi Üyesi olan hâkimin katılımıyla Yerel Mahkemece tensip zaptı düzenlenmesi hâli değerlendirilerek hâkimin sanık ve tanıkların duruşmaya çağrılmasını içeren tensip ara kararlarına katılımının, sanığın suçlu olup olmadığına dair düşünce oluştuğunu gösterir nitelikte olmadığından aynı dosya ile ilgili temyiz incelemesinde karar veren Yargıtay 11. Ceza Dairesi heyetinde yer almasının CMK'nın 23/1. maddesine aykırı olmadığına karar vermiştir. Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 tarihli ve 75-114 sayılı kararında asliye ceza mahkemesince verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafisi tarafından yapılan itirazı inceleyip reddeden ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen aynı dosyanın yargılamasına katılmalarında CMK'nın 23/1. maddesine aykırılık görmemiştir. Gerekçe olarak da görevsizlik kararına karşı yapılan itiraz incelenirken, suçun sübutu ve nitelendirilmesi konusunda görüş açıklamasından kaçınılarak özenli bir dil kullanılarak görevsizlik kararına yapılan itirazın değerlendirildiği, eylemin kasten yaralama ya da öldürmeye kalkışma suçlarından hangisini oluşturacağı konusunun ağır ceza mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek görev konusundaki duraksama giderildiği, mahkemece sanığın suçu işleyip işlemediğine veya suçun niteliğine dair bir görüş açıklaması bulunmadığı, bu nedenle önceden belirlenmiş bir kanaate ulaşılarak karar verilmediği gösterilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 04.02.2014 tarihli ve 538-29 sayılı kararında bir başka ağır ceza mahkemesinin tutukluluk hâlinin devamına dair karara vaki itirazı karara bağlayan ağır ceza mahkemesi heyetine başkanlık eden hâkimin, aynı işin Yargıtay'da temyiz incelemesine katılamayacağını karara bağlamıştır. Mahkeme Başkanı olarak ‘sanıkların tutukluluk hâllerinin devamına’ ilişkin karara yapılan itirazı inceleyerek; ‘sanıklara atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu ve hükmün gerekçesine göre, tutukluluk hâlinin devamına’ şeklinde görüş açıklayan hâkimin Yargıtay Üyesi seçilmesinin ardından, hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 1. Ceza Dairesi heyetinde de yer alarak, Özel Dairenin 02.02.2011 tarihli ve 3835-396 sayılı kararına katılması CMK'nın 23/1. maddesine aykırılık oluşturduğu gibi, Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkınında ihlali niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

Aynı kararda CMK'nın 23/1 maddesindeki yasağın ilk derece mahkemesinde hüküm ve kararlara katılan hâkimleri kapsadığının tereddütsüz olduğu da kabul edilmiştir. Yine aynı karar göre, ... AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, ‘kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki’ kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki hertürlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Gerçekten de maddedeki sistematik incelendiğinde 2. fıkranın 5320 sayılı Kanun'un 11. maddesindeki düzenleme de gözetildiğinde Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması gereken soruşturma işlemlerinin gecikmesinde sakınca bulunan hâl nedeniyle soruşturma işlemlerinin Sulh Ceza Hâkimi tarafından yerine getirilmesi hâlini düzenlediği, 3. fıkranın ise yargılamanın yenilenmesi hâline münhasır bir düzenleme yaptığı, bu durumda fıkrada açıkça belirtilmese de 1. fıkranın soruşturma aşamasından sonraki aşamalar hakkında olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan soruşturma aşamasında bir sanık hakkındaki tutuklama veya tutukluluk hâlinin devamına karar veren hâkimin ilk derece mahkemesinde kovuşturmaya katılarak hükme iştirakinin mümkün olmasına göre, aynı hâkimin istinaf veya temyiz aşamasında yapılacak incelemelere iştirakinin mümkün olmadığının kabulü yasal düzenlemenin ruhuna uygun olmayacaktır.

AİHM de kovuşturma aşaması öncesinde hâkimin yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek için yeterli kabul etmemiş, duruşma hâkimini duruşma öncesi kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı kriterinden hareketle sonuca gitmek gerektiğine karar vermiştir (AİHM, Bulut- Türkiye; 22/02/1996). Hakimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceğini de kabul etmiştir AİHM, Fey - Avusturya, 24/02/1993).

Doktrinde de CMK'nın 23/1. maddesindeki yasağın aleyhine kanun yoluna başvurulan hüküm ya da kararla sınırlı olarak uygulanması gerektiğine dair görüşler mevcuttur (Prof. Dr. Faruk Turhan, Hacı ... Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XXII, Y. 2018, Sa. 4).

Sonuç olarak, CMK'nın 23/1. maddesinde yazılı yasağın, aleyhine kanun yoluna başvurulan hüküm ya da kararla sınırlı olarak uygulanması gerektiği, soruşturma aşamasında görev yapan hâkimle ilgili özel düzenleme olduğundan bu yasağın işin esasına dair önceden bir görüş oluşturduğunu açıkça göstermemek koşulu ile soruşturma aşamasını kapsamadığı, CMK'nın 163. maddesi dışında kalan hâller bakımından kovuşturma işlemlerine katılmasında bir sakınca bulunmayan hâkimin istinaf veya temyiz incelemelerine de katılmasında bir sakınca bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında ... 5. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen tutuklama kararına sanık ve müdafisinin itirazı üzerine ... 6. Sulh Ceza Hâkimi olarak itirazı inceleyen Hâkim Kenan Türkmen'in 03.04.2017 tarihli ve 1968 değişik ... sayılı kararla ‘Şüpheliye yüklenilen suçun niteliği, suçun işlendiği konusunda somut deliller olması, kaçma şüphesinin varlığı ve adli kontrolün yetersiz kalması sebebiyle, tutuklama nedenlerinde bir değişiklik olmaması göz önünde bulundurularak’ şeklindeki gerekçe ile itirazın reddine karar verdiği, daha sonra aynı suçla ilgili olarak ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince yapılan istinaf incelemesine dair üyesi olarak iştirak ettiği, koruma tedbirine yönelik itiraz değerlendiren hâkim ... CMK'nın 23/1. maddesi kapsamında üst dereceli mahkemede hükme katılmasının yasak olduğunun kabul edilemeyeceği, zira, işin esası hakkında görüş bildirmediği, atılı suç ve bu suçun dosyaya girmiş delillerine göre sanık hakkında bir diğer mahkemece verilen tutukluluk kararının itirazen incelendiği, bu işlemin soruşturma işlemi olması nedeniyle 23/2. maddesi kapsamında kovuşturmayı yürüten ağır ceza mahkemesi heyetinde yer alıp işin esası hakkındaki hükme katılmasında bir sakınca bulunmayan hâkimin, istinaf aşamasında da işin esasına yönelik incelemeyi yapan heyette yer almasının yasaya aykırı olmadığı, keza istinaf incelemesinin konusunun da Hâkim Kenan Türkmen'in verdiği karar olmadığı gözetildiğinde istinaf mahkemesince verilen kararın bu nedenle Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından bozulmaması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 08.06.2020 tarih ve 2030-2903 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Sulh Ceza Hâkimliğinde sanığın tutukluluk hâlinin devamına karar veren hâkimin istinaf incelemesine üye hâkim sıfatıyla katılmasının 5271 sayılı CMK’nın 23/1. maddesi kapsamında “Yargılamaya katılamayacak hâkim” olarak değerlendirip değerlendirilemeyeceğine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından,

... Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında soruşturma yapılan sanığın... adresinde bulunan ikâmetinde yakalanması ve suç kanıtlarını oluşturacak belge ve notların ele geçirilebilmesi için ... 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 23.03.2017 tarihli ve 1626 değişik ... sayılı kararı ile;

“24.03.2017 tarihinde gündüzleyin yetişmemesi hâlinde geceleyin, bir defaya mahsus olmak üzere CMK’nın 116 ve 119/1-2. maddeleri uyarınca evinde, aracında ve müştemilatlarında silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan ARAMA YAPILMASINA,

Arama sırasında ele geçecek suç kanıtlar ve suç unsurlarına CMK’nın 127 ve devamı maddelerince EL KONULMASINA, üstünden veya adreslerinden ele geçirilecek Bilgisayar,... Ses Görüntü kayıt cihazları, cep telefonlarının IMEI ve sim kart numaraları ile telefon cihazlarında ve sim kartlarında CMK’nın 134 maddesi gereğince ARAMA YAPILMASINA, kopya çıkartılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine, bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere EL KONULMASINA ve gerekli İNCELEMELERİNİN YAPILMASINA, CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması ve bu aşamada müdafinin dosya içeriğinin incelemesi ve belgelerden örnek almasının soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği dikkate alınarak (CMK’nın 153/3. maddesinde belirtilen belgeler, raporlar ve tutanaklar hariç olmak üzere) evrakların İNCELENMESİNİN KISITLANMASINA,” şeklinde mahkeme Hâkimi K.T. tarafından karar verildiği, ... 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 27.03.2017 tarihli ve 208 sorgu sayılı kararı ile; “…isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, delillerin henüz toplanamamış olması, dolayısıyla yasada belirtilen bir tutuklama nedeninin var olması, atılı suç için belirlenen ceza miktarı dikkate alındığında şüphelinin kaçma şüphesinin bulunduğu, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın ölçülü olduğu ve tutuklamadan beklenen gayenin adli kontrol hükümleri ile sağlanamayacak olması” gerekçeleriyle sanığın tutuklanmasına karar verildiği, ... 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 03.04.2017 tarihli ve 1968 değişik ... sayılı kararı ile sanık hakkında ... 5. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 27.03.2017 tarihli ve 208 sorgu sayılı tutuklama kararına sanık (şüpheli) ve müdafisi tarafından yapılan itiraz üzerine, “…incelenen evrak içeriği, şüpheliye yükletilen suçun niteliği, suçun işlendiği konusunda somut deliller olması, kaçma şüphesinin varlığı ve adli kontrolün yetersiz kalması sebebiyle, tutuklama nedenlerinde bir değişiklik olmaması...” gerekçeleriyle sanık (şüpheli) ve müdafisinin serbest bırakma talebinin reddi ile tutukluluk hâlinin devamına Hâkim K.T. tarafından karar verildiği,

... Cumhuriyet Başsavcılığının 26.07.2017 tarihli ve 27500-4165 sayılı iddianamesi ile; kendisine ait telefonunda örgüt mensupları tarafından kullanılan ByLock isimli programın kullanılması, örgütsel bağlantısı nedeniyle kapatılan ... yerinde çalışmış olması, örgütün öğrenci evlerinde kalması, örgütsel yayınlara abone olması ve düzenlenen örgütsel toplantılara katılması gerekçeleriyle sanık ...’in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yargılamasında sanığın Yerel Mahkemece FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verildiği, bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, heyette Hakim K.T’nin de bulunduğu, bu kararın da sanık ve müdafisince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesince sanık hakkında tutukluluk hâlinin devamına karar veren hâkimin Bölge Adliye Mahkemesinde yapılan istinaf incelemesine üye hâkim sıfatıyla katılması sebebiyle 5271 sayılı CMK’nın 23/1. maddesine muhalefet edilmesi isabetsizliğinden mahkûmiyet kararının esasına ilişkin inceleme yapılmadan bozulmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Ceza muhakemesinde, iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gerekir. Bağımsızlık ve tarafsızlık bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.

Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını ifade etmek mümkündür.

Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ile hiçbir kişi veya merciden emir almaması, kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." şeklinde açıkça vurgulanmıştır.

Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır.

Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasa'nın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle sözleşmede, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma olarak açıklamış olup bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Mahkemeye göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22.04.2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 tarihli ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin ... Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.”, tarafsızlık ise, “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.” şeklinde açıklanmıştır.

Avrupa Savcıları Konferansının 29-30.05.2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hâkimler ve Savcılar Kurulunca 10.10.2006 tarih ve 424 sayı ile benimsenmesine karar verilip ... Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünce de hâkim ve savcılara duyurulan Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de....Yargı Etiği İlkeleri ile hemen hemen benzer düzenlemeler içermektedir.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulması bakımından ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemeler üzerinde de durulması gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.

Buna göre görev yasakları,

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;

"(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.” ,

"Yargılamaya katılamayacak hâkim" başlıklı 23. maddesinde ise;

"(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi hâlinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz."

Şeklinde düzenlenmiş olup 23. maddenin gerekçesinde; "Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahâle ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır." açıklamalarına yer verilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hâkimler tarafından icra edilmesini ve böylece hâkimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hâkimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması hâlinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.

Bir hâkim, hakkında karar vereceği bir dava ile ilgili olarak muhakemenin çeşitli aşamalarında daha önceden karar vermiş veya karara katılmış olabilir. Örneğin, bir suçun soruşturulması sırasında tutuklama, arama veya iletişimin denetlenmesi gibi kararlar veren bir hâkimin, aynı suçla ilgili kamu davası açılması halinde görevli mahkemede hâkim olarak yargılamaya katılması söz konusu olabilir. Bir hakimin, görevsizlik kararı verdiği veya itiraz merci olarak baktığı bir işin daha sonra yargılamasını yapacak mahkemede görev alması söz konusu olabilir. Yine bir hâkimin, hakkında hüküm verdiği bir davanın kanun yolu aşamasında incelemeyi yapacak mercie hâkim olarak katılması gerekebilir. Ancak bu durumlar hâkimin tarafsızlığına olumsuz yönde etki yapacaktır (Faruk Turhan, Doktrin ve Uygulama Işığında Ceza Muhakemesinde Hâkimin Tarafsızlığı ve Görev Yasakları, ...... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergis...ddesinde kabul edilmiş olan görev yasakları, bir karar veya hükümle ilgili olarak alt dereceli mahkemede görev yapmış olmak, aynı işin soruşturmasında Kanun’un 163. maddesi kapsamında sulh ceza hakimi olarak görev yapmış olmak ve hakkında yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurulmuş bir karara katılmış olmaktır. Görev yasağı teşkil edebilecek daha önceki hakimlik faaliyetleri bu üç hususla sınırlı olup, bunun dışındaki işlem ve kararlara katılmış olmak görev yasağı teşkil etmeyecektir. Bu nedenle, aynı işte daha önceden tutuklamaya veya tutuklamanın devamına ilişkin karar vermek gibi faaliyetler görev yasağı kapsamında değildir (Faruk Turhan, Doktrin ve Uygulama Işığında Ceza Muhakemesinde Hakimin Tarafsızlığı ve Görev Yasakları, ...Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Kanun’un 23/1. maddesine göre, “Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.” Bu hüküm ile esas itibariyle, itiraz, istinaf veya temyiz kanun yollarından birisine başvurulmuş olan bir hükme daha önceden katılmış olan bir hâkimin, bu hüküm veya kararla ilgili yüksek görevli mahkemedeki yargılamaya katılması yasaklanmakta olup önceki kararıyla görüşünü ortaya koymuş olan hâkimin aynı hükmün kanun yolu incelemesinde tarafsızlığı söz konusu olmayacak ve kanun yolu incelemesi hak arayan açısından da bir güvence oluşturmayacaktır. Bu açıdan ilk derece mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığı dönemde, mahkûmiyet veren hâkimin, aynı işin bölge adliye mahkemesi ceza dairesinde istinaf yoluyla incelenmesinde görev yapması veya Yargıtay üyesi seçilmesi hâlinde aynı işin temyiz incelemesine katılmasının, CMK’nın 23/1. maddesi yanında AİHS’nin 6/1. maddesinde güvence altına alınan tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Aynı şekilde bir hükmün bölge adliye mahkemesindeki istinaf incelemesine katılan bir hâkimin, aynı hükmün Yargıtay ceza dairesindeki temyiz incelemesine katılması da görev yasağı oluşturacaktır. Yine asliye ceza mahkemesinin verdiği görevsizlik kararına itiraz edilmesi üzerine (CMK md. 5/2) bu itirazı inceleyecek mercideki karara (md. 268/3), görevsizlik kararını veren hâkimin katılması da görev yasağı oluşturacaktır. (Faruk Turhan, a.g.e., s.150).

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.12.2010 tarili ve 246-266 sayılı kararında; “ilk derece yargılama sırasında, sadece mahkemece yapılan ve sanık, müşteki ve tanıkların mahkemeye çağrılması ile sanığın doğum ve sabıka kaydının istenmesine ilişkin olan tensip zaptının düzenlenmesine katıldığı anlaşılan hâkimin, aynı dava hakkında verilen hükme yönelik olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Özel Dairesince gerçekleştirilen incelemeye ve inceleme sonunda verilmiş bulunan kararlara katılmış bulunması; ‘tensip kararının’, ‘hâkimin, sanığın suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturduğunu gösteren kararlardan’ olmaması nedeniyle, 5271 sayılı CMK’nın 23. maddesine aykırılık oluşturmaz” şeklinde değerlendirme yapılmıştır. Yine ilk derece mahkemesince verilen görevsizlik kararına yapılan itirazı inceleyen mahkeme üyeleri açısından da görev yasağı bulunmamaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.06.2011 tarihli ve 75-114 sayılı; 21.12.2010 tarihli ve 246-266 sayılı kararları).

Uyuşmazlığa ilişkin hâkimin aynı işin soruşturma evresinde CMK’nın 163. maddesi kapsamında sulh ceza hâkimi olarak görev yapmış olması hususuna gelince;

Mülga 1412 sayılı CMUK’ta yer almayan bu görev yasağına göre, aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış olan bir hâkim, artık kovuşturma evresinde görev yapamayacaktır. 5271 sayılı CMK’nın Yürürlük Kanunu’nun 11. maddesine göre, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinin ikinci fıkrası, Kanun’un 163. maddesi hükmü dışındaki hâllerde uygulanmaz.” CMK md. 163’te, soruşturmanın sulh ceza hâkimi tarafından yapılması düzenlenmektedir. Bu hükme göre, suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının ... gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. Bu düzenleme sonucu, Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturma işlemleri sırasında tutuklama, arama, el koyma, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme gibi kararları veren sulh ceza hakiminin, aynı işin kovuşturma evresine hâkim olarak katılması görev yasağı teşkil etmemektedir. Alman hukukunda da soruşturma evresinde hâkim tarafından verilmesi gereken kararları veren bir hâkimin aynı işin kovuşturma evresinde yargılamaya katılmasının görev yasağı teşkil etmeyeceği, bu nedenle soruşturma evresinde tutuklama kararı veren sorgu hâkiminin (Ermittlungsrichter) aynı işin yargılanmasına katılabileceği kabul edilmektedir (Faruk Turhan, a.g.e., s.155’den alıntı ‘Meyer-Gossner/Schmıt, 23, Nr:2). AİHM’ye göre soruşturma aşamasında tutuklamaya veya tutukluğunun devamına karar veren hâkimin aynı işin yargılamasına katılması tek başına hakimin tarafsızlığından şüphe duymayı gerektirmez. Ancak Mahkemeye göre tutukluluk hâlinin devamı için şüphelinin kendisine yüklenen suçu işlediğine ilişkin yeterli şüphenin varlığının tespitini gerektiren haller somut olayın özelliğine göre hâkimin tarafsızlığını ihlal edebilir.

5271 sayılı CMK'nın "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesinde ise;

"(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafisi; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, ret sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.

"Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" başlıklı 25. maddesi;

"(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.

(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.",

"Ret isteminin usulü" başlıklı 26. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.

(2) Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür.

(3) Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir.",

"Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme" başlıklı 27. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,

b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,

Aittir.

(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

(4) Ret isteminin kabulü hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.",

"Ret istemi üzerine verilecek kararlar ve başvurulacak kanun yolları" başlıklı 28. maddesi;

"(1) Ret isteminin kabulüne ilişkin kararlar kesindir; kabul edilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararı hükümle birlikte incelenir.",

"Hâkimin çekinmesi ve inceleme mercii" başlıklı 30. maddesi;

"(1) Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.

(2) Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması hâlinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

(3) Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında 29 uncu madde hükmü uygulanır.",

"Ret isteminin geri çevrilmesi" başlıklı 31. maddesi ise;

"(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:

a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.

b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.

c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.

(2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.

(3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.",

Şeklinde düzenlemeler içermektedir.

Hâkimin reddi kurumunun kötüye kullanılması nedeniyle Alman Usul Kanunu’ndaki hükümler Türk Ceza Hukuku sistemince de benimsenmiş, düzenlemeyle yersiz, zamansız ve duruşmayı uzatmak maksadıyla, kötü niyete dayalı olarak yapılan hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesi suretiyle bu tür taleplerin sonuçsuz bırakılması amaçlanmıştır.

Hâkimin görev yasağı bulunan davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâllerde ret istemi herhangi bir süreye bağlanmamış, yargılama bitene kadar ret talebinde bulunmak mümkün kılınmış ise de; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddinin, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusunun başlanmasına, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilecektir. Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması gerekmektedir. Anılan sürelere uyulmadığının belirlenmesi hâlinde ret istemi geri çevrilmelidir.

Yapılan açıklamalar ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesi çerçevesinde bu aşamada özellikle üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hâkimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

AİHM, hâkimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, "duruşma hâkiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket etmektedir. (AİHM, Bulut - Avusturya Davası, 22.02.1996) Bununla birlikte, hâkimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir (AİHM, Fey-Avusturya Davası, 24.02.1993).

1412 sayılı CMUK’nın “Kanuna muhalefet hâlleri” başlığını taşıyan 308. maddesi;

"Aşağıdaki hâllerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

1 - Mahkemenin kanun dairesinde teşekkül etmemiş olması,

2 - Hâkimlik vazifesine iştirakten kanunen memnu olan bir hâkimin hükme iştirak etmesi,

3 - Makul şüpheden dolayı hakkında ret talebi vakı olupta bu talep kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme iştirak etmesi yahut bu talebin kanuna mugayir olarak reddolunması suretiyle hâkimin hükme iştirak ettirilmesi,

4 - Mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmaya kendini vazifeli veya salahiyetli görmesi,

5 - Cumhuriyet Müddeiumumisi yahut kanunen vücudu lazım diğer şahsın gıyabında duruşma yapılması,

6 - Şifahi bir duruşma neticesi olarak verilen hükümde aleni muhakeme kaidesinin ihlâl edilmesi,

7 - Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,

8 - Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararıyla müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması",

5271 sayılı CMK’nın “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi ise;

"1- Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması",

Şeklindedir.

Görüldüğü üzere, mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhalefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.

Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır. Bu anlayışa göre 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir.

Nitekim CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır." kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, ..., 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK'nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, ... Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66.).

Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin 1-b bendinde “Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması” hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.

Son olarak hüküm teriminin de açıklanması gerekmektedir. Hüküm, ceza muhakemesine konu uyuşmazlığın esas ve usulden çözülmesine ve yargılamanın sonlanmasına sebep olan karardır. Böylece hükmün muhakemeyi sonlandırıcı özel bir etkiye sahip olduğu söylenebilir. Ancak muhakeme aslında hüküm ile sona ermeyip, verilen hükmün kesinleşmesi gerekmektedir. Nitekim kovuşturma evresi, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi ifade etmektedir. Bu durumda hüküm, ceza muhakemesine konu uyuşmazlığı çözen, yargılama konusuna ilişkin verilen ve kovuşturmanın bir bölümünü sona erdiren karar olarak ifade edilebilecektir (... Balcı, Ceza Muhakemesinde Hüküm ve Çeşitleri, ..., 2013, s. 12).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

... Cumhuriyet Başsavcılığınca FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan hakkında soruşturma yapılan sanığın... Mahallesi, 782 Sokak, A. Öner Sitesi, No:9/1,..... adresinde bulunan ikametinde yakalanması ve suç kanıtlarını oluşturacak belge ve notların ele geçirilebilmesi açısından ... 6. Sulh Ceza Hâkimliğinin 23.03.2017 tarihli ve 1626 değişik ... sayılı kararı ile CMK’nın 116 ve 119/1-2. maddeleri uyarınca arama yapılmasına, arama sırasında ele geçecek suç kanıtlar ve suç unsurlarına CMK’nın 127 ve devamı maddelerince el konulmasına, dijital materyallere yönelik CMK’nın 134. maddesi gereğince arama yapılmasına, el konulmasına ve gerekli incelemelerinin yapılmasına, CMK’nın 135. maddesinde düzenlenen iletişimin denetlenmesi tedbirinin uygulanması, müdafinin dosya içeriğinin incelemesi ve belgelerden örnek almasının soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebileceği dikkate alınarak (CMK’nın 153/3. maddesinde belirtilen belgeler, raporlar ve tutanaklar hariç olmak üzere) evrakların incelenmesinin kısıtlanmasına şeklinde Mahkeme Hâkimi K. T. tarafından karar verildiği, ... 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 27.03.2017 tarihli ve 208 sorgu sayılı kararı ile; “…isnat edilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, delillerin henüz toplanamamış olması, dolayısıyla yasada belirtilen bir tutuklama nedeninin var olması, atılı suç için belirlenen ceza miktarı dikkate alındığında şüphelinin kaçma şüphesinin bulunduğu, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın ölçülü olduğu ve tutuklamadan beklenen gayenin adli kontrol hükümleri ile sağlanamayacak olması” gerekçeleriyle sanık (şüpheli) ve müdafisinin serbest bırakma talebinin reddi ile tutukluluk hâlinin devamına da Hâkim K.T. tarafından verildiği, sanık hakkında Yerel Mahkemece FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verildiği, bu kararın sanık ve müdafisince istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş heyette Hakim K.T’nin de bulunduğu, bu kararın da sanık ve müdafisince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesince sanık hakkında tutukluluk hâlinin devamına karar veren hâkimin Bölge Adliye Mahkemesinde yapılan istinaf incelemesine üye hâkim sıfatıyla katılması sebebiyle 5271 sayılı CMK’nın 23/1. maddesine muhalefet edilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği dosyada;

Bir hâkim, hakkında karar vereceği bir dava ile ilgili olarak muhakemenin çeşitli aşamalarında daha önceden karar vermiş veya karara katılmış olabilir. Mülga CMUK’ta yer almayan maddeye göre aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış olan bir hâkim, artık kovuşturma evresinde görev yapamayacaktır. CMK’nın Yürürlük Kanunu’nun 11. maddesi, “Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinin ikinci fıkrası, Kanun’un 163. maddesi hükmü dışındaki hâllerde uygulanmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. CMK'nın 163. maddesine göre suçüstü hâli ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, Cumhuriyet savcısına erişilemiyorsa veya olay genişliği itibarıyla Cumhuriyet savcısının ... gücünü aşıyorsa, sulh ceza hâkimi de bütün soruşturma işlemlerini yapabilir. Bu düzenleme sonucu, Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturma işlemleri sırasında tutuklama, arama, el koyma, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirme gibi kararları veren sulh ceza hâkiminin, aynı işin kovuşturma evresine hâkim olarak katılması görev yasağı teşkil etmeyecek ise de Kanun’un 23/1. maddesindeki göre, “Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.” hükmü uyarınca itiraz, istinaf veya temyiz kanun yollarından birisine başvurulmuş olan bir hükme daha önceden katılmış olan bir hâkimin, bu hüküm veya kararla ilgili yüksek görevli mahkemedeki yargılamaya katılması yasaklanmakta olup önceki kararıyla görüşünü ortaya koymuş olan hâkimin aynı hükmün kanun yolu incelemesinde tarafsızlığı söz konusu olmayacak ve kanun yolu incelemesi hak arayan açısından da bir güvence oluşturmayacaktır. Bu açıdan ilk derece mahkemesi hâkimi olarak görev yaptığı dönemde, tutukluluğun devamına karar veren hâkimin, aynı işin bölge adliye mahkemesi ceza dairesinde istinaf kanun yoluyla incelenmesi sırasında görev yapması veya Yargıtay üyesi seçilmesi hâlinde aynı işin temyiz incelemesine katılmasının, CMK’nın 23/1. maddesi yanında AİHS’nin 6/1. maddesinde güvence altına alınan tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu konusunda bir tereddüt bulunmadığından Özel Daire kararının isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.