Esas No: 2011/39897
Karar No: 2013/28793
Karar Tarihi: 11.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/39897 E.  ,  2013/28793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, hafta için fazla çalışma ücreti ile asgari geçim indirimi ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 01.08.2005 tarihinden itibaren usta makinacı olarak çalışmaya başladığını,12.02.2009 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak iş aktinin sona erdirildiğini, aylık ücretinin net 850,00 TL olduğunu, 42 günlük ücret alacağının ödenmediğini, işyerinde haftada 5 gün çift vardiya olarak çalışıldığını, gündüz vardiyasının 11 saat, gece vardiyasının 13 saat olduğunu, cumartesi günleri saat 16.00'a kadar çalışıldığını, fazla mesai ücreti verilmediğini, günde 1 öğün yemek verildiğini, servis hizmeti olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, ücret, fazla mesai ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının kendisinin işe gelmediğini, 03.09.2009 tarihine kadar sigortasının yatırıldığını, tüm alacaklarının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği, davacının gece vardiyasında haftada 15 saat, gündüz vardiyasında haftada 5 saat fazla çalışma yaptığı gerekçesi ile davacının ücret alacağı talebinin reddine diğer taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı Davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı, dava dilekçesinde açıkça 32 günlük yıllık izin alacağı talep etmiş olmasına rağmen mahkemece davacının bu talebi aşılarak 42 gün üzerinden yıllık izin alacağına hükmedilmesi karar tarihinde yürürlükte bulunan HUMK 74. maddeye (HMK 26. madde) aykırıdır.

3- Davacı iş yerinde servis hizmeti olduğunu iddia etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı işçinin çıplak ücretine yol yardımı ücreti de eklenerek kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücret tespit edilmiştir.

Ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir.

Dinlenen davacı tanıkları iş yerinde servis hizmeti verilmediğini ve ücretinin de ödenmediğini beyan etmişler, davalı tanıkları da bu hususta beyanda bulunmamışlardır.

Davacı iş yerinde servis hizmeti verildiği ya da ücretinin ödendiğini ispat edememiştir. Bu nedenle çıplak ücrete yol yardımının da eklenerek bulunan giydirilmiş ücret üzerinden kıdem ve ihbar tazminatlarının hesaplanması hatalıdır.

4- İş Kanununun 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda, fazla mesai alacağı hesabında, davacının gece vardiyasında 19.00-08.00 arası günlük 13 saat çalışmasından yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda 1,5 saat ara dinlenmesi yerine 1 saat ara dinlenmesi düşülerek sonuca gidilmesi hatalı olup hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11.11.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.