Esas No: 2015/34852
Karar No: 2016/1301
Karar Tarihi: 19.01.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/34852 E.  ,  2016/1301 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : K. 4. İŞ MAHKEMESİ

Davacı, sendikal tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, 2000 yılı Şubat ayından itibaren davalı işyerinde ...Sendikası üyesi olarak çalıştığını, sendikalı olarak çalışanların neredeyse tamamının 2009 Nisan ayından itibaren ... Sendikası'ndan istifaya zorlandığını, birkaç gün içinde işçilerin bir başka konfederasyona bağlı bir başka sendikaya üye yapıldıklarını, davacının ise sendikasından istifa etmeyi kabul etmemesi nedeni ile 16 kere işinin değiştirildiğini, öğrenimine mesleğine, fiziki yapısına bilgi ve vasıflarına uymayan ne kadar iş varsa davacıya yaptırıldığını ileri sürerek sendikal tazminat alacağını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının ihtiyaç duyulan işlerde görevlendirildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Dairemizin ... Esas sayılı bozma ilâmına uyulduğu, bozma ilâmında belirtilen hususlar ikmal edilerek davacı vekili tarafından davacının işvereninin sendikadan istifa etmeleri için işçiler üzerinde baskıya başladığını ileri sürdüğü 2009 yılı Nisan ayı öncesinde ve sonrasında fiilen yaptığı işlerin tarihsel olarak dönemlerinin belirtildiği, açıklamasının yapıldığı, sağlık raporunun ilgili hastaneden celbedildiği, davalının savunmasındaki "ihtiyaç nedeniyle sendikal bir neden olmaksızın görev yeri değişikliği yapıldığı" şeklindeki beyanının açıklanmasının istendiği, davalı tarafından herhangi bir açıklama yapılmadığı, davalı işverenden davacı gibi işyeri aynı sıklıkla değiştirilen davacıya emsal olabilecek işçiler varsa bildirilmesinin istendiği, sendikaya müzekkere yazılarak davacının üyelik tarihinin, 2009 yılı Nisan ayı öncesinde ve sonrasında üyeliğinin devam edip etmediğinin, üyelikten ayrılıp ayrılmadığının, ayrılmış ise hangi tarihte ayrıldığının, üyeliği boyunca sendika açısından işyerinde aldığı görevlerin neler olduğunun, 2009 yılı Nisan ayı döneminde sendikadan davalı işyerine bağlı işçilerin toplu çıkışlarının olup olmadığının sorulduğu, ... Sendikası'nın ilgili kayıtları gönderdiği, davacı tanıkları ... ve davalı tanığı ... yeminli beyanlarının alındığı, tüm dosya kapsamına göre; davacının, Şubat-2000 -2003 tarihleri arasında Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığı "İdari İşler Şube Müdürlüğünde" çalıştığı, ...ı sekreterliği yaptığı, ayrıca deprem zamanı yardım için Yurt dışından gelen protokol misafirleriyle ilgilendiği, davacının, bu birimde çalışmasını sürdürdüğü ve Uluslararası İlişkiler Bölümünde raportör olarak çalıştığı, 2004-2006 yılları arasında İmar Daire Başkanlığına bağlı İmar Şube Müdürlüğünde büroda bilgisayar işletmeni olarak ve evrak kayıt işlerinde çalıştığı, 24/07/2006-15/08/2006 tarihleri arasında Çevre ve Koruma Kontrol Daire Başkanlığına bağlı Park-Bahçe Şube Müdürlüğünde görevlendirilerek bu birimde Park Bahçelere bağlı Kullar Fidanlığında ağaç budama, çaycılık, karayolları kenarlarında ot yolma, temizlik işleri, erkek işçilerin kullandığı banyo ve tuvalet temizliği işlerinde çalıştığı, 15/08/2006-16/08/2007 tarihleri arası Kaynak Geliştirme ve İştirakler Dairesi Başkanlığına bağlı Terminaller Şube Müdürlüğünde görevlendirilerek bu birimde ilk önce ... Şehirlerarası Terminalinde bulunan çay ocağında iş verilmeden bekletildiği, sonrasında ... otobüs terminalinde temizlik işlerinde görevlendirildiği, bilahare tekrar ...şehirlerarası otobüs terminalinde anons görevlisi olarak görevlendirildiği, anons işinin ... tarafından devredilmesini müteakip tekrar Kandıra otobüs terminalinde temizlik işlerinde görevlendirildiği, 16/08/2007-07/05/2008 tarihleri arasında Kültür ve ... Başkanlığına bağlı ve ... Şube Müdürlüğünde görevlendirilerek bu birimde olimpik buz sporları tesislerinde buz pateni dağıtma işinde çalıştığt, 07/05/2008-Kasım/2009 tarihleri arasında ... Dairesi Başkanlığına bağlı ... Şube Müdürülüğünde görevlendirilerek bu birimde bu sefer ... İlçesi park ve bahçelerde temizlik ve sulama işlerinde çalıştığı, Kasım/2009 ile Nisan/2011 tarihleri arasında Destek Hizmetleri Daire Başkanlığında görevlendirilerek bu birimde önce ... hizmet binasında akabinde ... Özel Kalem'de destek hizmetleri elemanı olarak temizlik işlerinde çalıştırıldığı, Nisan/2010-28/01/2011 tarihleri arasında Çevre Koruma ve Kontrol Dairesi Başkanılğna bağlı ... Şube Müdürlüğünde görevlendirilerek bu birimde park ve bahçelere bağlı Kullar Fidanlığında ağaç budama, karayolları kenarlarında ot yolma, temizlik işleri, erkek işçilerin kullandığı banyo ve tuvalet temizliği, lale soğanı ayıklama, temizleme işlerini yaptığı, sonrasında .......'ta görevlendirilerek burada karayolları kenarlarında ve ...ot yolma, toprak kazma, çapalama işlerini yaptığı, 28/01/2011 tarihinden emekli olduğu 14/07/2011 tarihine kadar Sosyal hizmetler Daire Başkanlığı Veteriner Şube Müdürlüğü...Hayvan Barınağında görevlendirildiği, bu birimde hayvan temizleme, hayvanlara yem verme, ölü hayvan taşıma, temizlik işleri yaptığı, bunların, dosyadaki görevlendirme yazılarından, tanık beyanlarından anlaşıldığı, ayrıca dosya içinde bulunan ve davalı işverenlik tarafından gönderilen ve görev değişikliğini içeren görevlendirme yazısında "emekliliği gelmiş bir bayan, 1,5-2 yıl olmuş dolalı, ... sekreterlik" yazıldığı, yine davalı işverenlik tarafından dosya içine gönderilen 28/04/2008 tarihli görev değişikliği yazısında " emeklilik dilekçesi vermiyor" yazıldığı, yukarıdaki tespitler ile açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının sendikal tercihi nedeniyle 16 kez işinin değiştirildiği, davacının ön lisans mezunu olduğu, 2000 yılında İdari İşler Müdürlüğü kadrosunda işe başladığı halde söz konusu kişisel durumu, öğrenim durumu, fiziki yapısı bir tarafa bırakılarak işi ve sendika arasında tercih yapmaya zorlanacak derece de davacının sendika tercihi nedeniyle sürekli olarak görev yerinin değiştirildiği, cinsiyetine, sağlığına ve eğitim durumuna uygun olmayan işlerde çalıştırılarak sendikadan istifaya ve emekliliğe zorlandığı kanaatine ulaşıldığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Mahkeme tarafından verilen ilk karar Dairemizin ...Esas sayılı kararı ile bozulmuştur. Bozma gerekçesi şu şekildedir;

“İşverence yapılan feshin sendikal nedene dayanıp dayanmadığı hususunun tespiti açısından;

-öncelikle taraflara, davacının işverenin sendikadan istifa etmesi için işçiler üzerinde baskıya başladığını ileri sürdüğü 2009 yılı Nisan ayı öncesinde ve sonrasında fiilen yaptığı işlerin tarihsel olarak dönemleri de belirtilmek sureti ile detaylı olarak açıklatılmalıdır. Bu konuda tarafların şahitleri detaylıca yeniden dinlenmeli, davacının 2009 yılı Nisan ayı öncesinde ve sonrasında fiilen yaptığı işler tarih aralıkları da tespit edilerek ortaya konmalıdır.

-Davacının sağlık durumu açısından doktor raporları celbedilmeli, 2009 yılı Nisan ayı öncesinde ve sonrasında fiilen yaptığı işler karşılaştırılmalı, bu görevlerin sağlık durumu, cinsiyeti, yaşı, eğitimi ile uygun düşüp düşmediği tespit edilmeli, 2009 yılı Nisan ayı sonrasında bu açılardan davacının fiilen yaptığı işlerde bir ağırlaştırma olup olmadığı tespit edilmeli,

-Davalının savunmasındaki "ihtiyaç nedeni ile sendikal bir neden olmaksızın görev yeri değişikliği yapıldığı" şeklindeki muğlak beyanı açıklattırılmalı, işin gereği, hizmet gereği, eleman ihtiyacının gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşmişse ne şekilde gerçekleştiği gerekirse davacının çalıştığı birden fazla davalıya ait mekanlarda keşif yapılarak ve davalı işyerinin kayıtları incelenerek, davacının fiilen yaptığı iş ele alınarak davalının bu savunmasının gerçeği yansıtıp yansıtmadığı somut veriler ile ortaya konmalı,

-Davacı gibi işyeri aynı sıklıkla değiştirilen davacıya emsal olabilecek işçiler taraflardan sorulmalı ve bu işçilerin de 2009 yılı Nisan ayı öncesi ve sonrası dönemlerde fiilen yaptıkları işler karşılaştırılmalı, sendikalılık durumları tarihler itibari ile ve 2009 yılı öncesi ve sonrası durum değerlendirilerek irdelenmeli, davacının emsali işçi olup olmadığı tespit edilmeli, davacının tüm işçilere sendika değiştirmeleri için baskı yapıldığı, pek çoğunun da bu baskılar ile sendika değiştirdiği iddiası ele alınmalı,

-Sendika'dan davacının üyelik tarihi, 2009 yılı Nisan ayı öncesinde ve sonrasında üyeliğinin devam edip etmediği, üyelikten ayrılıp ayrılmadığı, ayrıldı ise hangi tarihte ayrıldığı, üyeliği boyunca sendika açısından işyerinde aldığı görevlerin neler olduğu, 2009 yılı Nisan ayı döneminde sendikadan davalı işyerine bağlı işçilerin toplu çıkışları olup olmadığı sorulmalı, belgeler celbedilmelidir.

-Gerekirse sağlık konusunda uzman bilirkişi de dahil olmak üzere bu konularda detaylı ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınmalıdır.

-Bilahare şahit beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

-Tüm bu araştırmaların hiç biri yapılmadan ve somut bir delile dayanmadan afaki yorumlarla ve kabullerle, eksik inceleme ve araştırma ile davanın reddi hatalıdır.”

Dairemizin bozma ilâmı üzerine, Mahkeme bir kısım araştırmalar yaparak, bozmaya konu ilk kararında verdiği red hükmü yerine bu defa davanın kabulüne karar vermiştir.

Davacının sendikal tazminata hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Sendikal tazminat 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 25 inci maddesinde düzenlenmiş, işçilerin işe alınmalarının belli bir sendikaya girmeleri veya girmemeleri, sendika üyeliklerini sürdürmeleri veya üyelikten çekilmeleri gibi şartlara bağlanamayacağı hükme bağlanmıştır. Yine, işçiler arasında çalışma şartları veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından ayrım yapılamayacağı da yasada öngörülmüştür. Sendikal faaliyetlere katılma da güvence altına alınmıştır. Sözü edilen hükümlerden “fesih dışında” olanlara aykırılık halinde işçinin bir yıllık ücretinden az olmamak üzere tazminata tabi olduğu Yasada açıklanmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin 22.10.2014 tarihli oturumunda verilen ... E sayılı kararında, maddede yer alan “…fesih dışında…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, yürürlüğün durdurulması isteminin koşulları oluşmadığından talebinin reddine karar verilmiştir.

Sendikal bir nedenle iş sözleşmesinin feshi hâlinde işçi, feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine dair dava açma hakkına sahiptir. İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiğinin tespit edilmesi hâlinde, 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre işçinin başvurusu, işverenin işe başlatması veya başlatmaması şartına bağlı olmaksızın sendikal tazminata karar verilir. İşçinin işe başlatılmaması hâlinde, ayrıca 4857 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen tazminata hükmedilmez.

İş sözleşmesinin sendikal nedenle feshedildiği iddiası ile açılacak davada, feshin nedenini ispat yükümlülüğü işverene aittir. Feshin işverenin ileri sürdüğü nedene dayanmadığını iddia eden işçi, feshin sendikal nedene dayandığını ispatla yükümlüdür.

Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlüdür.

Dairemizce, sendikal tazminat davalarında ispat yükünün işçide olduğu hallerde, işyerinde çalışan ve sendikaya üye olan işçilerin sayısı, hangi tarihlerde üye oldukları, üyelikten çekilen işçilerin olup olmadığı, işyerinde çalışmakta olan işçilerin bulunup bulunmadığı, aynı dönemde yetki prosedürünün işletilip işletilmediği, işyerinde önceki dönemlerde toplu iş sözleşmelerinin bağıtlanıp bağıtlanmadığı, yeni işçi alınıp alınmadığı ve alınmışsa yeni işçilerin sendikalı olup olmadığı gibi hususlarla, işverence ekonomik veya teknolojik nedenlere dayalı bir fesih yoluna gidilmesi durumunda teknik yönden bu durumun araştırılması gibi ölçütler belirlenmiştir.

Somut olayda;

Davacı vekili dava dilekçesinde; “Sendika üyelerinin neredeyse tamamı 2009 yılı Nisan ayından itibaren ... SENDİKASINDAN istifaya zorlandılar, birkaç gün içinde işçiler bir başka konfederasyona bağlı bir başka sendikaya üye yapıldılar. Davacı ise hâlen ...Sendikası üyesidir. Davacının...Sendikasından istifa etmemekte direnmesi üzerine davalı, davacıya yönelik ayrımcılık yapmaya başladı." şeklindeki açıklamalarından sonra "MADDİ DELİLLER" yan başlığında "Davacının 2006 yılı itibari ile görevlendirildiği yerlere ilişkin görev yazıları” şeklinde açıklama getirmiştir.

Mahkeme'nin bozma ilamı üzerine verdiği kararın gerekçe kısmındaki açıklamalara göre, davacının işinin niteliği Temmuz-2006 tarihinden itibaren düşürülmüştür.

Davalı vekili, Nisan-2009 tarihi öncesinde davacının aynı tip işleri yaptığını temyiz gerekçesi olarak ileri sürmektedir.

Bununla birlikte davalı vekili, Dairemizin ... Esas sayılı bozma ilamında belirtilen “davacının görev değişikliklerini gerektiren işin /hizmetin gereğinin ne olduğu” yönünde somut delil ibrazında ve somut açıklamalarda bulunmamıştır.

Mahkeme tarafından davacının işinde 2006 yılı Temmuz ayından itibaren dikkat çeken iş niteliği değişikliği ve davacı vekilinin dava dilekçesinde yukarda bahsedilen açıklama ve talepleri göz önüne alınınca, sendikal tazminat talebinin kabulüne neden karar verildiği gerekçeli kararda yeterince net ve somut olarak ortaya konmamıştır. Bu bir bozma nedenidir.

Diğer taraftan, bozma ilamımızdaki hususlar da tam olarak yerine getirilmiş değildir.

Bozma ilamımız üzerine ... Sendikasından gelen yazı cevabında sendikadan toplu çıkışlar olduğu belirtilse de çıkan işçiler kimler olduğu, hangi tarihlerde üye olup hangi tarihlerde çıktıkları belirtilmemiş, yazı ekine bu işçilerin üye oluş ve üyalikten ayrılış belgeleri eklenmemiştir. Sendika'ya toplu çıkış yapan işçilerin adları, üye oluş ve üyelikten ayrılış tarihleri sorularak, bu işçilerin üye oluş ve üyelikten ayrılış tarihlerine ilişkin belgeler celbedilmelidir.

İşçilerin üye olmaları için baskı yapıldığı ileri sürülen diğer Sendika'dan da üyeliğe kaydolan ve üyelikten ayrılan işçilerin isimlerini, üye oluş ve üyelikten ayrılış tarihlerini gösteren belgelerin davacının işe başladığını belirttiği 2000 yılından itib istenmesi gerekmektedir.

Hem Belediye-İş Sendikasının hem diğer Sendika'nın hangi tarihlerde davalı işverenlikte örgütlenmeye başladıkları, hangi tarihlerde toplu iş sözleşmeleri yaptıkları davacının işe başladığını belirttiği 2000 yılından itibaren celbedilmelidir. Bu amaç ile bu iki Sendika'ya ve ilgili kurum ve kuruluşlara Mahkeme tarafından yazılar yazılarak belgeler istenmelidir.

Dosya kapsamından, davacının... Sendikasına giriş-çıkışları olduğu anlaşılmaktadır. Taraflardan da sorularak davacının hangi tarihler arasında hangi Sendikalara üye olduğu, hangi toplu iş sözleşmelerinden hangi tarihler arasında faydalandığı, hangi tarihlerde Sendikalardan ayrıldığı tespit edilmeli, bu konularda ilgili Sendikalardan ilgili belgeler de Mahkeme yazısı ile dosyada eksik oldukları oranda celbedilmelidir. Bilahare davacının Sendika'ya üyelikleri ile iş değişiklikleri arasında bir ilgi olup olmadığı, yapılan iş değişikliklerinin davacının talebi ile olup olmadığı, yapılan iş değişikliklerinin davacının cinsiyeti, yaşı, eğitimi ve benzeri durumları ile uygun düşüp düşmediği irdelenmelidir.

Dosyada davacıya ait bir kısım tıbbi belgeler bulunmaktadır, Davacının 2000-2011 yılları arasında hangi tarihler arasında fiilen hangi işleri yaptığı Mahkeme'nin bilirkişi raporu talep yazısında belirtilmek sureti ile tıpta uzman bir ehil bilirkişiden bu işlere davacının sağlık ve fiziki durumunun, davacının bu işleri yaptığı tarih aralıkları itibari ile uygun olup olmadığı gerekirse saptanmalıdır.

Davacı tarafından bildirilen işçilerin sendikalılık durumları, hangi sendikaya hangi tarihte üye oldukları, hangi tarih aralıklarında hangi sendikaya üye oldukları veya hangi toplu iş sözleşmesinden faydalandıkları, hangi tarihlerde hangi sendikanın üyeliğinden ayrıldıkları veya hangi toplu iş sözleşmesinden faydalanmayı kestikleri belgeleri de celbedilerek somut şekilde ortaya konmalı, bu işçilerin başlangıçtan beri fiilen yaptıkları işler tespit edilerek sendikalara üyelikleri öncesi ve sonrası fiilen yaptıkları işleri de içerecek şekilde karşılaştırmalı olarak incelenmelidir. Bu işçilerin yaşı, eğitimi ve benzeri durumlarına ilişkin belgeler taraflardan celbedilmeli ve incelemeye dahil edilmelidir.

Lüzumunun anlaşılması halinde sair araştırmalar da, yukardaki ilke kararımız da gözetilerek mahkeme tarafından yapılmalıdır.

Yukarda bahsedilen incelemeler için gereken bilgi ve belgelerin celbi açısından taraflara gerekirse 6100 sayılı Kanun'un 220. maddesi uygulanarak celbedilmelidir. Bilahare bu işçilerin sendikaya üyelikleri ile tespit edilen iş değişiklikleri arasında bir ilgi olup olmadığı irdelenmelidir.

Mahkeme tarafından yukardaki inceleme ve araştırmalar yapıldıktan sonra, davacının işinde 2006 yılı Temmuz ayından itibaren dikkat çeken iş niteliği değişikliği ve davacı vekilinin dava dilekçesinde yukarda bahsedilen açıklama ve talepleri göz önüne alınınca, sendikal tazminat talebinin kabulüne neden karar verildiği gerekçeli kararda yeterince net ve somut olarak ortaya konmalıdır. Bu bağlamda, 2006 yılı Temmuz ayından itibaren dikkat çeken iş niteliği değişikliklerinin sendikal tazminatının subutunda olumlu veya olumsuz yönde yaptığı etkiler de gerekçeleri ile birlikte irdelenmelidir.

Eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/01/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.