Esas No: 2019/1498
Karar No: 2020/340
Karar Tarihi: 14.01.2020

**14. Hukuk Dairesi         2019/1498 E.  ,  2020/340 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, 2. kademede alacak davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 15/10/2018 gün ve 2018/1069 Esas, 2018/6675 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı ve davalı ... vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalı şirket ile 7 numaralı bağımsız bölümün 98.800,00TL’ye satışı konusunda 20.07.2011 tarihli adi yazılı sözleşme yapıldığını, taksitlerin düzenli ödenmesine rağmen tapuda devrin gerçekleştirilmediğini, davalı şirketin 7 numaralı bağımsız bölümün tapusunu davacıya devretmek yerine diğer davalı ...’a muvazaalı şekilde devrettiğini, davalıların arasında gerçek bir satış, satış sözleşmesi, satış bedelinin ödenmesi gibi işlemlerin olmadığını, davacının 2.400,00TL'de tapu devir masrafı adı altında olmak üzere toplam 101.200,00TL ödediğini belirterek tapu iptali ve tescil, olmadığı halde daire bedeli ve tapu masrafı adı altında ödenen toplam 101.200,00TL’nin davalıdan alınıp davacıya verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, taraflar arasındaki satış vaadi sözleşmesinin resmi şekilde yapılmadığı için geçerli olmadığını, davalının tapu siciline güvenerek taşınmazı aldığını, kendi adına dört, şirketi adına da üç adet daire aldığını, dilekçe ekindeki dekontlardan da anlaşılacağı üzere aldığı daire bedellerini ödediğini, daha sonra şirketle aralarında başka daire satışı konusunda anlaşmaları üzerine üç adet dairenin daha kendisine devredildiğini, ancak bu dairelerin üzerindeki takyidatların kaldırılması halinde satış bedelinin ödeneceğini, dava konusu bağımsız bölümün parası ödenerek alınan dairelerden olduğunu, alacak talebinin davalıya yöneltilemeyeceğini, davalıların arasındaki satışın gerçek olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, daire satış sözleşmesinin şekil şartına uygun olmadığı, adi sözleşme mahiyetinde olduğu, TMK.m.706, TBK.m.237 (eBK.m.213), TK.m.26 ve NK.m.60 uyarınca sözleşmenin noterden ya da tapudan yapılması gerektiği, dolayısıyla bu yönü ile sözleşmenin geçersiz olduğunun anlaşıldığı, dava konusu daire satış sözleşmesi geçersiz olduğundan 6098 sayılı TBK.m.77 (818 sayılı BK.m.61) uyarınca sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre, herkes aldığını yasal faiziyle birlikte iade etmek zorunda olduğundan bilirkişice ve davalı şirket temsilcisinin ödendiğini kabul ettiği ve davacı tarafından da 101.200,00TL ödendiğinin anlaşıldığı, davalı ... İnşaat Emlak Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. yönünden davanın kabulüne, diğer davalı ...'ın getirtilen kayıtlar ve davacı tarafından sunulan tapular dikkate alındığında, üzerine kayıtlı çok sayıda taşınmaz bulunduğu, taşınmaz alım- satım işi yaptığı, diğer davalıdan satın aldığı dairelerin bedellerini ödediği anlaşılmış ve davada pasif husumet ehliyeti olmadığı gerekçesiyle davalı Sebahattin’e karşı açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine, davalı şirkete karşı açılan davanın kabulüne, 20.07.2011 tarihli sözleşmenin geçersizliğine, davacı tarafından ödenen 101.200,00TL'nin için dava tarihinden, işleyecek yasal faizleriyle birlikte davalı şirketten alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Davacı vekili, davalı şirket vekili ve katılma yoluyla davalı ... vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 15.10.2018 tarihli, 2018/1069-6675 Esas, Karar sayılı ilamıyla hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Davacı vekili ve davalı ... vekili karar düzletme talebinde bulunmuştur.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı def'ileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Somut olayın incelenmesinde; davacı ve yüklenici arasında yapılan protokolün adi yazılı şekilde yapıldığı, geçerli olmadığından bahisle tapu iptal ve tescil isteminin reddine karar verilmiş ise de; davacı ile yüklenici arasındaki temlikin 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı gereğince yazılı olması yeterli olduğundan 20.07.2011 tarihli adi yazılı satış sözleşmesi geçerlidir.

Ancak bu satış işlemi davalı ...'a karşı TMK'nin 1023. ve 1024. maddelerine göre kötüniyetli ise ileri sürülebileceğinden davacıya, dava konusu bağımsız bölümün devrinin muvazaalı olarak yapıldığına ilişkin varsa delilleri toplanıp dinlenilen tanıkların bu konudaki beyanları da alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; yazılı olduğu gerekçe ile davalı ...'in üzerine kayıtlı çok sayıda taşınmaz oluşu, alım satım işiyle uğraşması, satın aldığı dairelerin bedelini ödemiş olması gerekçe gösterilerek pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerle bozulması gerekirken maddi hata nedeniyle bozma ilamında “…O halde arsa sahipleri de davada taraf kılınarak yeniden bilirkişi rapor alınmalı, binadaki eksikliklerin neler olduğu, proje ve ruhsatına aykırılıklar bulunup bulunmadığı, varsa giderilmesinin mümkün olup olmadığı, aykırılığın giderilmesi mümkün ise binadaki eksikliklerin giderilmesi için gereken bedel bilirkişiler vasıtası ile belirlenmeli, bu bedelin depo edilmesi için davacı tarafa yetki ve süre verildikten sonra gerekli bedelin yatırılması halinde davacı adına dava konusu taşınmazın tesciline karar verilmelidir.” de denildiği bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 15.10.2018 tarihli, 2018/1069-6675 Esas, Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına ve ve hükmün belirtilen gerekçe ile bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulüyle Dairemizin 15.10.2018 tarihli, 2018/1069-6675 Esas, Karar sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA, yukarıda belirtilen nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalı ... vekilinin karar düzeltme talebinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan harcın istek halinde davalı tarafa iadesine, 14.01.2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.