Esas No: 2017/14154
Karar No: 2018/17030
Karar Tarihi: 05.07.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/14154 E.  ,  2018/17030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 07/05/1995 tarihinden itibaren işletme müdürü olarak çalıştığını, işyerinde çalışmaya devam ettiği halde haberi olmadan 15/03/2012 tarihi itibari ile ...'ya işten çıkışının bildirildiğini, müvekkilinin bu durumu haricen öğrendiğini, en son almakta olduğu aylık net ücretinin 3.100,00 TL olduğunu, 2012 yılı Şubat ayında geçen 13 günlük çalışması karşılığı ücreti ile diğer alacaklarının ödenmediğini öne sürerek kıdem tazminatı, ücret, yıllık ücretli izin, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Aynı sebebe dayalı olarak açılan ... 3. İş Mahkemesinin 2015/215 esas sayılı dava dosyası ile bu dava arasında irtibat bulunması sebebi ile 20/03/2015 tarih ve 2015/176 karar sayılı birleştirme kararı ile dosyalar birleştirilmiş olup, birleşen davada; 12.814,98 TL kıdem tazminatı, 302,82 TL ücret alacağı ile 7.176,67 TL yıllık izin ücreti alacağı talebinde bulunmuştur.

Dava açan işçinin yargılama sırasında vefat etmesi üzerine yasal mirasçılarının katılımı üzerine davaya devam edilmiştir.

Davalı vekili; davacının 07/05/1995 tarihinden itibaren Sosyal Güvenlik Destek Primi ödeyerek kısmi süreli olarak kendisinin talebi üzerine haftanın belirli günlerinde ...-teknik danışman olarak çalıştığını, iş akdini 06/03/2012 tarihinde feshettiğini ve fesih tarihi itibariyle tüm yasal haklarını davacının bizzat kendisine imza ve makbuz karşılığı ödediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, vefat eden işçinin davalı bünyesinde 07.05.1995-06.03.2012 tarihleri arasında çalıştığı, belirsiz süreli iş aktinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiği, davacı tarafın herhangi bir delil ortaya koyamadığı bu nedenle imzalı ücret bordrolarındaki asgari ücretle çalışıldığına ilişkin belirlemeye itibar edildiği, 06/02/5015 tarihli bilirkişi raporunun uygulama ve mevzuat hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında yargılama sırasında vefat eden işçinin kısmi süreli mi yoksa tam zamanlı olarak mı çalıştığı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmi süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı kanunun 63. maddesinde haftada en çok kırkbeş saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13. maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık kırkbeş saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır” hükmü bulunmaktadır. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre kırkbeş saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca otuz saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmi süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür.

Kısmi çalışma, kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar ve izin gibi haklardan nasıl yararlanılacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda işçinin 07.05.1995-06.03.2012 tarihleri arasında ancak kısmi süreli olarak çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmış ise de varılan sonuç dosya içeriği ile örtüşmemektedir. Mahkemece işçinin tam süreli çalışan olup olmadığının değerlendirilmesi yapılırken davacı yanın tanıklarından ...'un 1998-2000 yılları arasında çalıştığı, tanıklardan birinin yargılama aşamasında işçinin vefatı ile taraf sıfatını kazanan eşi olduğu ve beyanına itibar edilemeyeceği, diğer tanığın ise işçinin 10 yıllık komşusu olduğu ve işyerindeki çalışma düzenini bilemeyeceği kabul edilerek sonuca varılmış ise de; davacı tanıklarından ...'un işyerinde 1998-2000 yılları arasında değil 1998-2010 yılları arasında çalıştığını beyan etmiş olduğu, diğer davacı yan tanık beyanlarına tek başına itibar edilemez ise de tanıkların beyanlarının birlikte değerlendirilmesi durumunda işçinin ...'un çalışmaya başladığı 1998 tarihinden itibaren çalışmasının haftanın 6 günü ve tam zamanlı olduğunu ispatladığı, çalışmasının son dönemlerinde sağlık durumunun elvermemesi nedeniyle işe devam günlerindeki azalmanın çalışmanın tam zamanlı olmasına etki etmeyeceği hususları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, yargılama sırasında vefat eden işçinin davalıya ait işyerinde tanığı ...'un işyerinde çalışmaya başladığı 1998 yılından itibaren tam zamanlı olarak çalıştığının ispatlandığının kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

3-Taraflar arasında yapılan iş ve bu işe karşılık alınan ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, davalıya ait işyerinde işletme müdürü olarak aylık net 3.100,00 TL ücret ile çalıştığını iddia etmiş, davalı taraf ise davacının ...-teknik danışman olduğunu ve asgari ücret ile çalıştığını savunmuştur. Mahkemece, işçinin davalıya ait işyerinde ...-teknik danışman olduğu ve asgari ücret ile çalıştığı, işçinin işyerinde işletme müdürü olduğunu ve aylık net 3.100,00 TL ücret ile çalıştığını ispatlayamadığı kabul edilerek yapılan hesaplamaya itibar edildiği görülmektedir.

Ne var ki, davacı tanıklarından ...'un, davalıya ait işyerinde 1998-2010 yıllara arasında çalışmış olup çalıştığı dönemde tüm sorumlulukların dava açan işçiye ait olduğunu, işçinin bir nevi işyerinde müdür gibi olduğunu, diğer işçiler nezdinde üst düzey bir idari personel olduğunu beyan etmiş olduğu; dosya içerisinde bulunan işveren kaşe ve imzasını taşıyan belgelerde işçinin işletme müdürü sıfatı ile işlemler yapmış olduğu; yine işverenden sadır ve bizzat işverence sunulan iş güvenliği eğitim tutanaklarında işletme müdürü olduğunun belirtilmiş olduğu, davalı tarafından sunulan işçinin ...-teknik danışman olarak çalışmak istediğine ilişkin el yazılı dilekçelerin işe giriş tarihine ait dilekçeler olduğu ve 16 yıl boyunca ve iş akdinin feshedildiği tarihte işyerinde bu sıfatla çalışmış olduğuna delil olarak kabul edilemeyeceği dikkate alındığında işçinin davalıya ait işyerinde tanık ...'un çalışmaya başladığı tarihten itibaren üst düzey bir sorumlu olduğunu ispatladığı ve bir an için davalı tanıklarının beyan ettiği üzere ustabaşı olarak çalıştığının kabulü halinde dahi 16 yıldan fazla süren hizmet süresi boyunca asgari ücret ile çalışmasının mümkün bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.

Hal böyle olunca, emsal ücret araştırması, tanık beyanları, işçinin sunduğu belgeler ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; iş akdinin son bulduğu tarihte aylık net 3.000,00 TL ücret ile çalıştığının kabulünün dosya içeriğine uygun düşeceği anlaşılmak ile hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir.

4- Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık; davacının Şubat ayına ait 13 günlük ücret alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Az yukarıda açıklandığı üzere işçi tam süreli çalışmakta iken iş akdi son bulmuş olup, 13 günlük ücret alacağının ödenmediğini iddia etmiştir. Ücretin ödendiğini ispat ile yükümlü olan işveren ödemeyi ispata elverişli bir delil sunmadığından, Şubat ayına ait 13 günlük ücret alacağının hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 05/07/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.