Esas No: 2011/10456
Karar No: 2011/21116
Karar Tarihi: 29.12.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/10456 E.  ,  2011/21116 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalılardan A. Rıza Demir avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ...'e ait 10 nolu parselde davalı ... ile dava dışı...' un müteaahhit olarak inşaa edeceği ...Apartmanı yapı ortaklığına ortaklık sözleşmesi ile üye olduğunu, bu sözleşmeye göre 15 nolu dairenin tesliminin taahhüt edildiğini, 9.12.2001 tarihli ek sözleşme ile de 22 nolu dairenin verilmesinin kararlaştırıldığını, 16.8.2001 tarihli sözleşme ile arsa sahipleri ile yükleniciler arasındaki sözleşmenin feshedildiğini ancak arsa sahibi tarafından ortaklık sözleşmesi gereğince dairenin kendisine tesliminin yükümlendiğini, parasını peşin ödediği halde, inşaat tamamlanıp teslim edilmediğinden dairenin değerinin tesbit edilerek uğradığı zarardan şimdilik 10.000 TL.nin ödetilmesini istemiştir.

Davalı ..., arsa sahibi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiğini bu nedenle sorumluluğunun arsa sahibine ait olduğunu savunmuş, davalı ... duruşmaya gelmemiş, diğer davalılar da davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davacının ödediği bedelin alım gücü karşılığı 5.736 TL.nin davalı ..., ... Rıza ve Abdullah'tan tahsiline, davalı ... hakkındaki davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, temyiz eden davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı ile müteahhitler ... ve ...arasında tarihsiz... Apartmanı Konut İnşaatı Ortaklık sözleşmesinin yapıldığı, 8.12.2001 tarihli sözleşme ile de yükleniciler ..., ... ve ...ile ortaklık sözleşmesine ek

koşulların belirlendiği, davalı arsa sahibi ... ile davacının yaptığı protokol ile de, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 16.8.2002 tarihinde feshi nedeni ile, ileride belirlenecek ödemelere katılmak kaydı ile davacının tahsis edilen 4.Kat dairede ortaklığa sahip olduğunun kabul edildiği açıklanmıştır. Yine ortaklığa konu 10 nolu parselin kat irtifakı kurulmadan arsa niteliği ile 2.5.2005 tarihinde dava dışı 3. Şahsa satıldığı, davacı tarafından yaptırılan tesbit ile alınan bilirkişi raporunda, inşaat seviyesinin % 17 civarında iken işin durduğu, binanın tamamlanamadığı, davacının 23.2.2002 tarihine kadar toplam 2.045,10 TL. Ödeme yaptığının belirlendiği anlaşılmaktadır.

Davacı eldeki dava ile davalılarla imzaladığı ortaklık sözleşmesi gereğince edimlerini yerine getirdiğini, davalıların teslim ve devrini taahhüt ettiği daireyi teslim etmediğini ileri sürerek, daire değerinin ödetilmesini istemiştir.

Bilindiği üzere, tapulu bir taşınmazın mülkiyetinin devrini öngören her türlü sözleşmelerin resmi şekilde yapılması, geçerlilik koşuludur. (743 Sayılı Türk Medeni Kanunu, madde 634; 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu madde 706; Borçlar Kanunu madde 213; Tapu Kanunu madde 26; Noterlik Kanunu madde 60) Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran, ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davası kural olarak kabul edilemez. Yasa hükümlerinin öngördüğü biçimde yapılmayan sözleşmeler hukuken geçersizdir; burada öngörülen şekil, sözleşmenin geçerlilik koşulu olup, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenledir ki, gerek mahkeme gerekse Yargıtay'ca doğrudan göz önünde tutulur.

Bunun gibi, geçerli bir kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, yükleniciye ait olacağı kararlaştırılan bir bağımsız bölümün, yüklenici tarafından adi yazılı bir sözleşmeyle üçüncü kişiye satılması, Yargıtay'ın kökleşmiş uygulamasına göre, tapulu taşınmaza ilişkin bir satış sözleşmesi değil, Borçlar Kanunu'nun 162 ve sonraki maddelerinde düzenlenen "alacağın temliki" hükümlerine tabi bir işlemdir. Başka bir ifadeyle, böyle durumlarda, yüklenici kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, kendisine düşen bir bağımsız bölümü üçüncü kişiye satmış değil; kat karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde söz konusu bağımsız bölüm yönünden arsa sahibine karşı sahip olduğu alacağını, diğer bir ifadeyle sözleşmeden doğan kişisel hakkını (bağımsız bölümün mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteme hakkını) üçüncü kişiye temlik etmiş sayılır. Kısaca, böyle durumlarda yüklenici ile üçüncü kişi arasında bir "alacağın temliki" sözleşmesi bulunur. Borçlar Kanununun 163. maddesinde, alacağın temliki sözleşmesinin geçerliliği ise, sadece yazılı şekle tabi tutulmuş olup, resmi şekle bağlanmamıştır. Dolayısıyla, yazılı şekilde düzenlenmiş olması şartıyla, yüklenici, arsa sahibinden olan alacağını üçüncü kişiye devredebilir; "alacağın temliki" hükmünde olan böyle bir sözleşme de, hukuken geçerlidir. Ancak, "alacağın temliki" şeklinde gerçekleşen böyle bir sözleşmeye dayalı olarak temlik alanın talepte bulunabilmesi için, öncelikle yüklenici tarafından

kendisine temlik edilen hakkın arsa sahibi nezdinde gerçekleşmesi; başka bir ifadeyle, yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle arsa sahibine karşı üstlendiği edimi yerine getirmesi; inşaatı bitirmesi veya eksik kalan kısmın paraya dönüştürülerek tamamlanacak kadar cüzi bir boyutta olması gereklidir. Aksi takdirde, temlik alan, temlik sözleşmesine dayalı olarak, o sözleşmenin tarafı durumunda bulunmayan arsa sahibinden herhangi bir talepte bulunamaz; ancak, kendi akidi durumundaki yükleniciden tazminat talebinde bulunabilir. Hemen belirtmek gerekir ki, arsa sahibi ve yüklenici sıfatlarının birleşmesi ve arsa sahibinin kendisine ait taşınmaz üzerinde inşa edeceği binanın finansmanını sağlamak üzere, yapmakta olduğu inşaata, "yapı ortaklığı" modeliyle üçüncü kişileri dahil ettiği durumlarda da, yüklenici ile üçüncü kişi arasındaki sözleşmenin de, yazılı yapılması yeterli olup; resmi koşul aranmaz. (Bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun, 16.6.2010 tarihli, E.2010/14-290, K.2010/328 sayılı kararı)

Bu açıklamalardan sonra somut olaya bakılacak olursa; tarafların, alıcı durumundaki davacı ve arsa sahibi/yüklenici durumundaki davalılar olmasına göre, inşaa halindeki taşınmazın satın alınması konusunda yapılan yazılı ortaklık sözleşmesi geçerlidir. Bu sözleşme ile, davalı arsa sahibi ... ve diğer davalılarla yapılan 8.12.2001 tarihli sözleşme hükümleri birlikte değerlendirilerek; sözleşmenin 4. Ve 5. Maddelerine göre, davacının yaptığı ödemelerle yapı ortaklığına konu inşaatın ince sıvası bitmiş hale geldiği gözetilerek, tesbit raporu ile belirlenen inşaatın % 17 seviyesinin bu seviye ile karşılaştırması yapılarak, bu hususta gerektiğinde bilirkişiden ek rapor alınarak inşaatın bu seviyedeki rayiç değerinin belirlenerek davacının bu bedeli talebe hakkının bulunduğunun kabulü gerekir. Mahkemece, açıklanan hususlar gözardı edilerek, yazılı şekilde, davacının ödediği bedellerin ödeme gücü karşılığına karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, kararın bu nedenle bozulması gerekir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan 1.bent gereğince davalının tüm, davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.bent gereğince temyiz olunan kararın davacı yararına BOZULMASINA, 322.31 TL kalan harcın davalı ... Demir'den alınmasına peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 29.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.