Esas No: 2017/6966
Karar No: 2017/8107
Karar Tarihi: 10.04.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/6966 E.  ,  2017/8107 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 3600 prim ödeme günü ve 15 yıl sigortalılık süresini doldurması nedeni ile iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ve birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin görevinin gereğini yerine getirmemesi ve morg girişi önünde sigara içmesi nedeni ile İş Kanunu 25/2. maddesi gereğince haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Dosya içeriıine göre, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanığı ...'ın beyanları esas alınmış ve davacının tüm çalışma dönemi boyunca hafta içi beş gün 08.00-18:00, cumartesi günleri 08.00-13:00 ve ayda iki pazar günü çalıştığı kabul edilerek fazla mesai ücreti alacağı hesaplanmıştır. Ancak beyanı esas alınan bu tanık 2012 yılı Ocak ayında işe girdiğini belirtmiş olup davacının daha önceki çalışmalarına ilişkin görgüye dayalı bilgisi olma imkanı bulunmamaktadır.Bu sebeple fazla mesai ücreti alacağının 2012 yılı Ocak ayından itibaren, davacının belirtilen saatler arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplanması isabetli isede, daha önceki dönemler bakımından diğer tanıkların beyanlarının dikkate alınmaması doğru olmamıştır.

Davacı tanığı ..., davacının ameliyathanede uzun süre çalıştıktan sonra mutfak bölümüne alındığını ve burada birlikte üç yıl kadar çalıştıklarını beyan etmiştir. Ameliyathanede 18:00-09:00 saatleri arasında bir gece çalışıp ertesi gece dinlenerek ; mutfak bölümünde ise, 2 vardiya şeklinde , 07.00-16.00 ve 11.00-19.00 saatleri arasında çalıştığını belirtmiştir. Ayrıca ayda 1-2 pazar günü çalıştıklarını beyan etmiştir. Bu durumda 01.01.2012 tarihi öncesine ilişkin fazla mesai ücreti alacağı tanığın bu beyanları esas alınarak kanuni ara dinlenme süreleri de düşüldükten sonra davalı lehine oluşan usulü kazanılmış hak gözetilerek yeniden hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu'nun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanları doğrultusunda davacının cumartesi günleri 08:00-13:00 saatleri arasında beş saat çalıştığı kabul edilmiş ara dinlenme süresi tenzil edilmemiştir. Yukarıda açıklanan kanuni düzenleme doğrultusunda günlük dört saati aşan cumartesi çalışmalarında yarım saat ara dinlenme verildiği kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.04.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.