Esas No: 2016/33036
Karar No: 2017/961
Karar Tarihi: 24.01.2017

**22. Hukuk Dairesi         2016/33036 E.  ,  2017/961 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin geçerli ve haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılardan ... Teknik Üniversitesi Rektörlüğü vekili, davacının Üniversitenin işçisi olmadığını, yüklenici ... Şirketinin işçisi olduğunu, Üniversite tarafından kampüs içerisinde kalan yerlerin temizliği için yapılan ihale kapsamı dışında kalan ebi çarşısı olarak bilinen alışveriş merkezinde çalıştığını, söz konusu alışveriş merkezinin Üniversite tarafından değil, alışveriş merkezi yönetimi tarafından idare edilen bağımsız bir işyeri olduğunu, alışveriş merkezi yönetimi tarafından çarşıda bulunan işyerlerinin ihale ile özel ve tüzel kişilere verildiğini ve alışveriş merkezinde faaliyet gösteren işyerlerinin koordinasyonu, bütün olarak idare ve güvenliğinin sağlanması ile temizlik işleri de dahil olmak üzere alışveriş merkezi idaresinden alışveriş merkezi yönetiminin sorumlu olduğunu ve davacının işvereninin ihaleyi alan ... Temizlik Şirketi olduğundan dolayı davanın husumet yönünden reddini talep etmiştir.

Davalı ... Temizlik Şirketi vekili, şirketin ... Teknik Üniversitesi Rektörlüğünün temizlik işini 2011 ve 2012 yıllarında üstlendiğini ve 2013 yılı ihalesinin başka bir firma üzerinde kalması üzerine işyeri ile ilişkisinin kesildiğini, bu sebeple davanın şirket yönünden husumetten reddini talep ettiklerini, işçilerin işe alınması, çıkarılması ve haklarının ödenmesi konusunda asıl yetkinin Üniversitede olduğunu, alınan işin belirli süreli olmasından dolayı da davacı ile yapılan sözleşmenin de belirli süreli yapılmasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun aradığı objektif şartların bulunduğunu, şirketin ihaleyi alamadığından dolayı mevcut işçileri çalıştırabileceği işinin de olmadığını, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, feshin geçerli sebebe dayandığının ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekillerince temyizi üzerine, Dairemizce davalı ... Teknik Üniversitesi Rektörlüğü ile dava dışı ... Teknik Üniversitesi Alışveriş Merkezi Yönetimi arasındaki ilişki ve 31.12.2012 tarihinden sonraki dönemde ihaleyi kimin aldığı, davacının ihale bitiminden sonra fesih tarihine kadar fiili olarak nerede çalıştığı araştırılarak davalı ... Teknik Üniversitesi Rektörlüğünün sorumluluğunun belirlenmesi ve ayrıca davalı ... Teknik Üniversitesi Rektörlüğünün harçtan muaf olduğu düşünülmeden, davalı şirketle birlikte harçlardan sorumlu tutulmasının usul ve kanuna aykırı olması nedeniyle bozma kararı verilmiştir.

Bozmaya uyan Mahkemece, gerekli araştırmalar yapılmış, ... Teknik Üniversitesi alışveriş Merkezinin davalı ... Teknik Üniversitesi Rektörlüğüne bağlı bir birim olduğu ve işveren olma anlamında ayrı tüzel kişiliğinin bulunmadığı, hizmet alım sözleşmesinin Rektörlüğün bir birimi olarak imzalandığı Rektörlük ile ... Şirketi arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, ayrıca 31.12.2012 tarihinden sonra yapılan 01.01.2013-31.03.2013 tarihleri arasında geçerli ihaleyi davalı ... Şirketinin almış olduğu tespit edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı ... Teknik Üniversitesi Rektörlüğü vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davalı işverence feshin geçerli nedene dayandığı kanıtlanmadığından Mahkemece feshin geçersizliğine ve davacının ... Ltd. Şti.'deki işine iadesine karar verilmiş olması dosya içeriğine uygun olup, davalının bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak davalı ... Teknik Üniversitesi Rektörlüğünün harçtan muaf olduğu gözardı edilerek davalı şirketle birlikte harçlardan sorumlu tutulması isabetsizdir.

Diğer yandan, 4857 sayılı İş Kanununun 18 vd. maddeleri uyarınca feshin geçersizliği istemi yani işe iade davasında kurulacak hüküm tespit hükmü niteliğindedir. Dolayısıyla işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre için ücret ve diğer hakların miktar belirtilmeksizin, faiz ile ilgili herhangi bir ibare de kullanılmaksızın hüküm altına alınması ve ödenmesi gerektiğinin tespiti ile yetinilmesi gerekir. Tespit davalarında yalnızca tespit hükmü verilir, eda hükmü verilemez.

Mahkeme gerekçesinde, davalı Rektörlüğün asıl işveren sıfatı ile işe iadenin mali sonuçlarından diğer şirketle birlikte sorumlu olduğu belirtilmesine rağmen mahkemenin hüküm kısmında 4 aya kadar boşta geçen ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğine şeklindeki hükmü hem tek davalının sorumlu tutulması hem de eda hükmü kurulması bakımından hatalıdır.

Bununla beraber bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438/7. maddesi uyarınca aşağıda belirtilen şekilde düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

Sonuç:

Temyiz konusu kararın ikinci hüküm fıkrasının birinci bendinde yer alan “Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin gerektiğine” cümlesinin çıkarılarak yerine “Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesi gerektiğinin TESPİTİNE” ibaresinin yazılmasına ayrıca kararın üçüncü fıkrasında yer alan “Davacı tarafından peşin olarak ödenen 52,35 TL harç ile 374,70 TL posta, tebligat gideri ile tanık ücretinin karardan sonra davacı tarafından yapılacak yargılama giderlerinin HMK'nun 332/3 maddesi gereğince davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine” cümlesinin çıkarılarak yerine “Davacı tarafından peşin olarak ödenen 52,35 TL harcın davalı ... Teknik Üniversitesi Rektörlüğü harçtan muaf olduğundan, davalı ... ...k İnş. Gıda Tic. Ltd. Şti.'den alınmasına; 374,70 TL posta, tebligat gideri ile tanık ücretinin, karardan sonra davacı tarafından yapılacak yargılama giderlerinin 6100 sayılı Kanun'un 332/3 maddesi gereğince davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine” ibaresinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 24.01.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.