Esas No: 2011/9665
Karar No: 2011/10848
Karar Tarihi: 20.10.2011

**4. Hukuk Dairesi         2011/9665 E.  ,  2011/10848 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki trafik kazasından kaynaklanan desteğin ölümü nedeniyle tazminat davasından dolayı yerel mahkemece verilen gün ve sayısı yukarıda yazılı kararın; Dairemizin 07/03/2011 gün ve 2010/3617-2011/2427 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davacılar vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla HUMK’nun 440-442. maddeleri uyarınca tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Temyiz ilamında bildirilen gerektirici nedenler karşısında Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun değişik 440. maddesinde sayılan nedenlerden hiç birine uygun olmayan aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Diğer karar düzeltme itirazına gelince; Dava, trafik kazasından kaynaklanan desteğin ölümü nedeniyle tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece istem kısmen kabul edilmiş, karar davacı ve davalılardan Milli Savunma Bakanlığının temyizi üzerine dairece bozulmuş;bu defa davacıların karar düzeltme istemi üzerine dosya yeniden incelenmiştir.

Davacılardan ölenin annesi ve babası olan ... ile ...'ın fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak destekten yoksun kalma tazminatı istemişler, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu üzerine de ıslah dilekçesi ile destekten yoksun kalma tazminat taleplerinin miktarını arttırmışlardır. Mahkemece, dava dilekçesindeki miktar hüküm altına alınmış, ıslahla arttırılan kısım ise zamanaşımı nedeniyle reddedilmiştir.

Islah ayrı bir dava olmayıp dava dilekçesindeki miktara ilişkin kısmi bir değişikliktir. Ayrı bir dava olmadığından ıslah için zamanaşımından söz edilemez. Bu haliyle ıslahla arttırılan kısımda hüküm altına alınmalıdır. Kararın bu nedenle davacılar yararına da bozulması gerekirse de davacının bu yöndeki temyiz itirazları reddedildiğinden davacıların karar düzeltme istemi HUMK.nun 440-442. maddeleri uyarınca kabul edilmeli, bozma ilamına bir bent eklenerek karar ilaveli bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacıların karar düzeltme itirazlarının (2) nolu bentte gösterilen nedenle kabulü ile bozmaya davacılar yararına bir bent eklenerek kararın ilaveli BOZULMASINA, öteki itirazların ilk bentteki nedenlerle reddine ve peşin alınan alınan harcın istek halinde geri verilmesine 20/10/2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, trafik kazasından kaynaklanan desteğin ölümü nedenine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiş, davacı ve davalılardan Milli Savunma Bakanlığının temyizi üzerine karar dairece bozulmuş bu defa davacılar vekilinin karar düzeltme istemi üzerine Dairemiz çoğunluğu tarafından “ıslah ayrı bir dava olmayıp dava dilekçesindeki miktara ilişkin kısmi bir değişikliktir. Ayrı bir dava olmadığından ıslah edilen bölüm için zamanaşımından söz edilemez. Bu haliyle ıslahla arttırılan kısımda hüküm altına alınmalıdır” gerekçesiyle davacının karar düzeltme isteminin kabulüne karar verilmiştir. Bu görüşe katılamıyorum.

Şöyle ki; ıslah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür.

Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah halleridir. (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği üzere müddeabihi (dava değerini) arttırma halinde kısmi ıslah söz konusu olup kısmi ıslahta, tamamen ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.

Zamanaşımı ise borcu ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır.Bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. BK. 133 madde zamanaşımını kesen sebepler sayılmış olup bunlardan biri de dava açılmasıdır. Davanın tamamen ıslahında dava baştan beri (dava dilekçesinden itibaren) ıslah edildiği için ıslah edilen kısım içinde davanın açıldığı tarihte zamanaşımı kesilmiş olur.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder.

Nitekim 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 107. maddesinde düzenleme altına alınan belirsiz alacak davası ve tesbit davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği kabul edilmiş maddenin gerekçesinde de bu dava ile ilk dava tarihinde zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir.

Aynı Yasanın 109. maddesindeki kısmi davada ise zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur.

6100 sayılı Kanunun hazırlanması sırasında görev alan Prof. ... Pekcanıtez, Prof. Oğuz Atalay ve Prof. ... Özeken tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku Kitabının 321. sayfasında “Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı süresi kesilmemiş olacaktır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır." İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir...” şeklindeki açıklamaları ile gerek Dairemizin, gerekse HGK'nun önceki içtihatları gibi yeni HMK.da da kısmi dava açılması halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında zararlandırcı eylemin 24.9.2004 tarihinde meydana geldiği ilk davanın 4.4.2007 tarihinde açıldığı, ıslah dilekçesinin ise 25.12.2009 tarihinde verildiği gözetildiğinde ıslah tarihi itibariyle BK. 60 maddesinde düzenlenen 1 yıllık ve 5 yıllık (uzamış ceza zamanaşımı) zamanaşımı sürelerinin geçtiği, ıslah dilekçesine karşı davalı hazine vekilince süresinde zamanaşımı defi ileri sürüldüğü anlaşıldığına göre, mahkemece ıslah dilekçesi ile arttırılan maddi tazminat isteklerinin reddine karar verilmesi doğru olup davacıların karar düzeltme istemlerinin reddine karar verilmesi gerekir. 20/10/2011