Esas No: 2016/11171
Karar No: 2017/8616
Karar Tarihi: 23.05.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/11171 E.  ,  2017/8616 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin ilk 6 yıl genel müdür makam şoförlüğü yaptığını son 4 yılında ise kamyon şoförü olarak çalıştığını, iş akdinin raporlu olduğu dönemde haklı veya geçerli bir neden olmaksızın feshedildiğini, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunu, davacının gerçekte davalılardan TPAO'nun işçisi sayılması gerektiğini ileri sürerek; feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalıar Vekilleri Cevaplarında Özetle:

Davalı ...vekili; davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu, müvekkili tarafından gerçekleştirilen bir feshin bulunmadığını ve müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesi gerktiğini savunmuştur.

Davalı ... Temizlik Şirketi vekili; işe iade davasının yasanın öngördüğü hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını ayrıca feshin diğer davalının talebi üzerine geçerli nedene dayalı olarak gerçekleştirildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde taraflarca temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesi uyarınca iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri süren işçinin, fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içerisinde feshin geçersizliği ve işe iade istemi ile dava açması gerekir. Bu süre hak düşürücü süre olup, resen dikkate alınması gerekir.

İş sözleşmesinin önel verilerek feshi halinde, dava açma süresi önelin sona ereceği tarihte değil, işverenin fesih bildirimini tebliğ ettiği tarihten başlar.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. Keza 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 60/2 maddesi uyarınca bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu iş kolundan sayılır.

İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek öğrenimi gören öğrencilerle süreksiz işlerde çalışanlar, keza işyerinde ödünç (geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. Daha açık bir anlatımla, alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde taraflarca alt işveren sayılan kişiye bağlı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi sağlayan işverenle iş sözleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. Ancak tarafların geçici iş ilişkisinde gönderen işveren olarak nitelendirdikleri; fakat aslında “bodro işvereni” olarak faaliyet gösteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı ölçütünde gözönünde bulundurulmalıdır.

Somut uyuşmazlıkda yerel mahkemece; davalılar arasında alt-asıl işveren ilişkisi bulunduğu ve feshin geçersizliğinin tespiti ile davacı işçinin alt işveren davalı ... Temizlik Şirketi nezdindeki işine iadesine hükmedilmesine karşın, işe iade davasının yasanın öngördüğü 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde açılıp açılmadığı ve davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı yani işveren nezdinde fesih tarihi itibari ile 30 veya daha fazla işçi çalışıp çalışmadığı somut olarak saptanmadığı gibi davacının muvazaa iddiasına ilişkin olarakta yeterli araştırma yapılmamıştır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinde iş sözleşmesi feshedilen işçinin, fesih bildirimi tebliği tarihinden itibaren 1 ay içerisinde işe iade davası açabileceği belirtilmiştir. İş sözleşmesinin önel verilerek feshi halinde, dava açma süresi önelin sona ereceği tarihte değil, işverenin fesih bildirimini tebliğ ettiği tarihten itibaren başlayacaktır.

Dosya içerisinde yer alan 30.06.2014 tarihli fesih bildiriminde, davacı işçinin iş sözleşmesinin 01.09.2014 tarihinde feshedileceği belirtilmiştir. İşe iade davası ise 29.09.2014 tarihinde açılmıştır.

Davacı asile söz konusu belge gösterilip beyanı alınmalı, ihbar önelinin hizmet süresi dikkate alındığında doğru kullandırılıp kullandırılmadığı ve davacıya ihbar tazminatı ödenip ödenmediği gibi hususlar araştırılarak, işe iade davasının yasanın öngördüğü 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde açılıp açılmadığı somut olarak belirlenmelidir.

Nitekim davalı ... Temizlik Şirketi tarafından da işe iade davasının süresinde açılmadığı savunulmakta olup, yerel mahkemece bu hususta herhangi bir araştırma yapılmadığı gibi gerekçe dahi oluşturulmaksızın karar verilmiştir. Esasen bu husus re'sen araştırılması gereken bir dava şartı olup, taraflarca ileri sürülmesine dahi gerek yoktur.

Davanın hak düşürücü sürede açıldığı anlaşılırsa, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesinde iş güvencesi kapsamında kalan işçinin işe iade davası açabileceği açıkça belirtilmiştir. Yani işçinin işe iade davası açabilmesi için fesih tarihi itibari ile işverenin aynı işkolundaki tüm işyerlerinde toplamda 30 veya daha fazla işçinin çalışıyor olması gerekmektedir.

Yerel mahkemece bu hususta da yeterli araştırma yapılmamış ve gerekçe dahi oluşturulmamıştır.

Mahkemece, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin konusunun binek araç kiralama ve kullanma olduğu ve bunun yardımcı iş niteliğinde bulunduğu, davacının asıl işlerde çalıştığını ispat edemediği, alt işverenlerin değişse de asıl işverenin değişmemesinin ve talimatların TPAO'nın kadrolu elemanlarının vermesinin muvazaayı ortaya koymadığı gerekçeleri ile davalılar arasında alt-asıl işveren ilişkisi bulunduğu kabul edilmiştir.

Dosya içerisinde yer alan dönem bordrosundan fesih tarihinde davalı ... Temizlik Şirketine ait işyerinde çalışan sayısının otuzun altında olduğu anlaşılmaktadır. SGK kayıtlarından davacının davalılardan ... Temizlik Şirketi çalışanı olduğu anlaşılmakla birlikte davacı tarafça davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu ileri sürülmüştür. Yerel mahkemece yukarıda belirtilen gerekçelerle davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olmadığı kabul edilmiştir.

Davacı vekili müvekkilinin, ilk önceleri makam şoförü olarak çalıştığı daha sonra ise kamyon şoförlüğü yaptığını ileri sürmüştür. Davacı tanıkları iddiayı doğrulamış ayrıca davalı ...nun kadrolu makam ve kamyon şoförlerininde olduğunu beyan etmişlerdir. Davalı ... Temizlik Şirketi tanığı ise davacının makam şoförlüğü yapmadığını işyerinde makam şoförü dışında kadrolu şoför olarak çalışanın da bulunmadığı ifade etmiştir.

Davacının makam şoförlüğü yapıp yapmadığı, davalılardan TPAO'nun kadrolu makam ve kamyon şoförleri bulunup bulunmadığı, hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştırılan şoförler ile varsa kadrolu TPAO şoförlerinin aynı veya benzer işi yapıp yapmadıkları gibi hususlar yapılacak keşif sonrasında somut bir biçimde tespit edilmeli ve dosyadaki diğer bilgi ve belgelerle birlikte bir değerlendirmeye tabi tutulduktan sonra davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı belirlenmelidir.

Davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olmadığı tespit edilir ise, yukarıda belirtilen ilkeler doğrultusunda davalı ... Temizlik Şirketi'nin tüm Türkiye çapındaki aynı işkolundaki işyerlerinde çalışan işçi sayısı SGK'dan sorulmalı, 30 veya daha fazla işçi çalıştığının tespiti halinde hak düşürücü süre de değerlendirilerek karar verilmelidir.

Davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespiti halinde ise, fesih tarihi itibari ile her iki davalı nezdinde çalışan işçi sayısının 30 veya üzerinde olup olmadığı yine SGK'ndan araştırılmalı, 30 veya üzerinde olduğunun tespiti halinde, hak düşürücü süre değerlendirilerek davacının gerçekte davalı ...nın işçisi olduğu gözetilerek, TPAO nezdindeki işine iadesi ile işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının birlikte sorumluluğuna hükmedilmelidir.

Eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 23/05/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.