Esas No: 2015/23397
Karar No: 2015/33607
Karar Tarihi: 26.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/23397 E.  ,  2015/33607 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı işletmede satış müdürü olarak görev yaptığını, yaptığı işlerin İstanbul İli ve çevresinde olması nedeniyle görev yerinin İstanbul olarak belirlendiğini, daha sonra Sivil Satış Direktörü olarak unvanının değiştiğini, Ağustos/2013'de şirkette yapılan yönetim ve organizasyon değişikliği nedeni ile istifaya zorlandığını, istifa etmemesi nedeni ile işyerinin Ankara İli olarak değiştirildiğini, daha sonra adının ve pozisyonunun web sitesinden çıkartıldığını, Aralık/2013 tarihinde gösterilen organizasyon şemasında, pozisyonunun satış müdürü olarak değiştirildiğini, Ankara'daki pozisyonu ve görev değişikliğini kabul etmediğini şirkete bildirdiğini, iş başı yapmaması üzerine 09.01.2014 tarihinde iş akdinin bildirimsiz olarak feshedildiğini, feshin haklı veya geçerli bir nedene dayanmadığını ileri sürerek; feshin geçersizliğine ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; müvekkili şirketin elektronik, haberleşme ve bilgi teknolojileri konusunda savunma sanayi, sivil kamu sektörü, havacılık ve uzay sanayi alanında faaliyet gösterdiğini, davacının 10.07.2008 tarihinde belirsiz iş sözleşmesi ile satış müdürü unvanı ile müvekkili şirket tarafından belirlenen işyerinde çalışmayı kabul ettiğini, şirket merkezinin Ankara'da olduğunu 2008 yılında ...'da şube açılmasına karar verildiğini, 01.12.2011 tarihli Yönetim Kurulu kararı ile 31.12.2011 tarihinde ..... Şubesi'nin kapatılmasına karar verildiğini, geçici olarak davacı ile bir personelin İstanbul'da kiralanan bir ofiste birli süre görevlendirildiğini ve akabinde kiralanan ofisin sözleşmesinin uzatılmamasına karar verildiğini ve bu durumun davacıya 04.11.2013 tarihinde bildirilerek 31.12.2013 tarihi itibarı ile Ankara'daki şirket merkezinde çalışmaya devam etmesinin ihbar edildiğini, davacının 14.11.2013 tarihli yazısı ile İstanbul'da çalışmaya devam etmesinin daha uygun olacağını beyan ettiğini, davacının ilgili yazısının müvekkili şirket yönetim kurulu tarafından değerlendirildiğini ancak İstanbul'daki ofisin kapatılarak davacının da aralarında bulunduğu personellerin Ankara'da görevlendirilmesine ve 01.01.2014 tarihi itibarı ile müvekkili şirketin Ankara'da bulunan merkezinde iş başı yapması gerektiğini bir kez daha davacıya bildirilmesine karar verildiğini, davacının kendisine yapılan bildirimlere ve talimatlara aykırı olarak Ankara'da göreve başlamadığını, 31.12.2013 tarihi sonrası için müvekkili şirket müşterileri ile İstanbul'da toplantılar düzenlemeye devam ettiğini, bu durumun kendisine verilen emir ve talimatlara aykırı olduğunun 02.01.2014 tarihli ihtarname ile bildirildiğini ve işe gelmemesi durumunda İş Kanunu hükümlerine göre işlem yapılacağının belirtildiğini, davacının kendisine yapılan ikazlara rağmen işe gelmemesinin tutanak altına alındığını ve iş akdinin İş Kanunu'nun 25/II g-h maddeleri uyarınca bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, fesih nedeninin işletmesel karara dayandırılmasına karşın bu konudaki işletmesel kararın ibraz edilmediği, herhangi bir norm kadro çalışması ve planlamanın bulunmadığı, davacıya bildirilen görevlendirme yazısında iş koşullarının somutlaştırılmadığı yalnızca görev yerinin değiştirildiği dikkate alındığında yapılan feshin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” Bu maddeye dayanılarak yapılacak değişiklik feshinde; değişiklik ve fesih bildirimlerinin yazılı yapılması ve sebeplerinin de yazılı gösterilmesi geçerlilik koşuludur.

İşverenin vereceği talimatlarla, Anayasa ve kanunların emredici hükümlerine, toplu ve bireysel iş sözleşmeleri hükümlerinde aykırı olmamak üzere, işin yürütümü ve işçilerin işyerindeki davranışlarını düzenleyebilme hakkına yönetim hakkı denir. İş koşullarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İş koşullarındaki bu değişikliğin geçerli nedene dayanması veya esaslı olmaması ya da işçi aleyhine olmaması durumlarında işverenin yönetim hakkının sınırlandırılması gerekmez. İşveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işyeri değişikliği ile ilgili işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır.

İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ve geçerli nedene dayanan değişiklikler çalışma koşullarının esaslı değişikliği olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir.

İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.

Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.

İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.

İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren davacının çalıştığı İstanbul'daki şubenin kapatıldığını ve davacının Ankara'daki şirket merkezinde işe başlaması gerektiğinin kendisine ihtar edildiğini, buna karşın yeni görev yerinde çalışmaya başlamayarak devamsızlık yaptığını ve bu nedenle iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Davacı tanık beyanları ile dosya kapsamındaki diğer bilgi ve belgelerden, davalı işverenin İstanbul'daki şubesini kapattığı anlaşılmaktadır. Şubenin kapatılması kararı kurucu nitelikte bir işletmesel karar olup, yerindelik denetimine tabi tutulamaz. Davacı, görev yerinin değiştirilmesinin çalışma ve yaşam koşullarını ağırlaştıracağını ihtarname ile davalıya bildirmiş olup, davalı işverence de davacıya gönderilen 19.12.2013 tarihli ihtarnamede Ankarada görevine başlamadığı takdirde iş akdinin geçerli nedenle feshedileceği ve tazminatlarının ödeneceği belirtilmiştir. Davacının Ankara'daki merkezde görevlendirilmesi, İstanbul'daki şubenin kapatılmasından dolayı geçerli nedene dayanmakta olup, bu görev yeri değişikliği davacı işçi açısından iş koşullarında esaslı değişiklik niteliği taşıdığından ve davacı tarafından yazılı olarak kabul edilmediğinden iş sözleşmesinin haklı olmasa da geçerli nedene dayalı olarak feshedildiğinin kabulü gerekmektedir. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davanın REDDİNE,

3.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak, 26.11.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.