Esas No: 2015/579
Karar No: 2016/3160
Karar Tarihi: 24.05.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/579 E.  ,  2016/3160 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi .... ile davalı kooperatif arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmenin dairelerin 48 ay içerisinde anahtar teslimini içerdiğini, 48 ay içinde teslim edilmez ise günün rayiç değerine göre kira bedeli ödeneceğinin belirtildiğini, belirtilen süre içinde dairelerin müvekkiline devredilmediğini, sözleşmenin 8. maddesi gereğince müvekkillerine ait her bir daire için rayiç kira bedeli ödenmesi gerektiğinden davalı aleyhine 34.560,00 TL'nin tahsili için icra takibi yapıldığını, davalının kötüniyetli ve haksız olarak takibe itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın 30.000,00 TL asıl alacak için iptali ile %20 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiş, 05.05.2014 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 34.560,00 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu sözleşmeye göre evi yıkılan arsa sahiplerine kira ödenebileceğini, davacının yıkılan evinin bulunmadığını, 2010 yılında yapılan genel kurul toplantısında arsa sahiplerine kira ödemesi yapılmamasına karar verildiğini, müvekkili hakkında iflasın ertelenmesi davası açıldığını, tüm icra takiplerinin durdurulmasına karar verildiğini savunarak, davanın reddini ve %20 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8/ı bendinde, " Arsa sahiplerine ait daireler sözleşme tarihinden itibaren 48 ay içerisinde teslim edilmez ise dairelerin her biri için günün raiç değerine göre kira bedeli ödenir." hükmünün yer aldığı, davacıya verilmesi sözleşmeyle hüküm altına alınan 7. kat 19, 20 ve 21 nolu bağımsız bölümlerin cephelerine göre rayiç kira bedellerinin teslim edilmesi gereken 10.05.2010 tarihinden takip tarihine kadar geçecek süre için 35.633,58 TL olduğu, davalı kooperatif hakkında iflasın ertelenmesi davası olduğu ve kooperatif hakkındaki tüm takiplerin durdurulmasına karar verildiği bildirilmiş ise de işbu dava yönünden karar vermeye engel halinin bulunmadığı, söz konusu kararın icra aşamasında geçerli olabileceği, ekonomik krizin sözleşmenin ifasını engelleyecek mücbir sebep olmadığı, sözleşmede % 50 oranının aşılmadığı, ayrıca sözleşmenin davacı taraf ile sözleşme tarihindeki yetkili yönetim kurulu arasında yapılması, davacının davalı yöneticilerinin yetkilerini bilebilecek durumda olmaması, yani iyi niyetli olması ve %50 şartının da 2010 yılı genel kurul kararı ile karara bağlanması ile iş bu sözleşmenin ise bu tarihten önce imzalandığı görülmekle sözleşmenin geçerli olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile 34.560,00 TL asıl alacak hakkındaki itirazın iptaline, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira tazminatının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

YHGK'nın 17.10.2012 tarih ve 9-838 E., 715 K. sayılı ilamı ile Dairemizin 16.02.2015 tarih ve 493 E., 885 K. ve 02.11.2015 tarih ve 2014/8788 E., 2015/6993 K. sayılı ilamlarında açıklandığı üzere;

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir.

Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir. Kısmi dava imkânının Kanun'la, talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olması, miktarın taraflar arasında ''tartışmalı'' olması ya da baştan beri ''açıkça belirli olmaması'' (m.109) koşullarına bağlanarak uygulama alanının daraltılmış olması uygulamada alacağın miktarının baştan tam olarak belirli olmadığı ve bu belirlemenin dava açan alacaklı tarafından yapılmasının da mümkün olmadığı durumlarda hak kayıplarına yol açmayacağını belirtmek gerekir. Çünkü artık usûl hukukumuzda '' belirsiz alacak davası'' açılması imkânı getirilmiştir. (m.107). Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. (YHGK 02.04.2003 gün ve 4-260 E., 271 K. sayılı ilamı; Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286).

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip, geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 109. maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; ikinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir.

Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir. (Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M, age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286). Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olup olmadığı, ancak davalının davaya cevap vermesinden sonra anlaşılabilecek bir husustur. Nihayet hakim, ön inceleme aşamasında bu hususu tespit edebilecektir (m. 140/1). Böylece kısmi dava açılmasında hukuki yarar bulunup bulunmadığı ortaya çıkmış olacaktır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, dava açılmadan önceki dönemde davalı, o davanın talep konusunun miktarı bakımından bir uyuşmazlık çıkarmış ve bu konuyu tartışmalı hale getirmiş idi ise, davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının mevcut olduğu kabul edilmelidir. Davaya cevap dilekçesi ile davalı söz konusu tartışmayı ortadan kaldırmış olursa, artık kısmi dava olarak devamında hukuki yarar kalmamıştır. Böyle bir durumda davacı, cevaba cevap dilekçesiyle dava konusunu, tartışmasız hale gelen miktara yükselterek davaya devam edebilir. Nihayet davacı, tartışmasız hale gelen talep konusunu ön inceleme duruşmasında karşı tarafın açık muvafakatiyle ya da ıslah yoluna başvurarak tam dava haline dönüştürebilir. Aksi takdirde hakim, ön inceleme aşamasından sonra artırılan kısma ilişkin talebi reddedecektir. Zira, taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleriyle serbestçe; ön inceleme aşamasında ise karşı tarafın açık muvafatiyle iddia ve savunmalarını değiştirebilirler (m.141).

Doktrinde; talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın objektif olarak belirlenebilmesinde, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür. (Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 11; Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012 s.737 vd.).

Genel bir kavram olarak “likid (liqiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez (YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 Esas 397 K.sayılı ilamı).

Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla, borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip, bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır (Yılmaz, age s. 737, 740). Dairemizin 02.11.2015 tarih ve 2014/8788 E., 2015/6993 K., 09.11.2015 tarih ve 723 E., 7170 K., 30.11.2015 tarih ve 1860 E., 7806 K. sayılı ilamları da bu yöndedir.

Dosya kapsamından, davacı arsa sahiplerince kendilerine isabet eden dairelerle ilgili kira tazminatı tutarı belirlenerek takip konusu yapıldığı halde, gerek dava dilekçesinde gerekse de 05.05.2014 tarihli ıslah dilekçesinde açıkça kısmi dava açıldığı beyan edilmiştir.

Öte yandan, karar tarihinden sonra, 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile 6100 sayılı HMK'nın 109/2. fıkrası yürürlükten kaldırılmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.06.2013 tarih ve 8-1013 E., 816 K., 25.12.2013 tarih ve 10-436 E., 1748 K. sayılı ilamlarında açıklandığı üzere;

Bilindiği üzere, usul hukuku alanında geçerli temel ilke; yargılamaya ilişkin kanun hükümlerinin derhal yürürlüğe girmesidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise, usul kanunu hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olması, yeni hükümlerin daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun, fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kanundan daha iyi ve daha adil bir şekilde korunacağına ilişkin inancıdır.

Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında, derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken diğer bir husus da, yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde, ilgili “usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı”dır.

Hemen belirtilmelidir ki, dava; dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla (hükümle) sonuçlanıncaya kadar devam eden, çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Yargılama sırasındaki her usul işlemi, ayrı ayrı ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bir davayı bütün olarak değerlendirip, bu konuda yeni kanunun etkili olup olmayacağı söylenemez. Yargılama sırasında yapılan bir usul işlemi ve kesiti tamamlanmış ise, artık yeni kanun o usul işlemi hakkında etkili olmayacak, dolayısıyla da uygulanmayacaktır.

Eğer bir usul işlemi, yargılama sırasında yapılmaya başlanıp, tamamlandıktan sonra, yeni bir usul kuralı yürürlüğe girerse, söz konusu işlem geçerliliğini korur. Başka bir deyişle, tamamlanmış usul işlemleri, yeni yürürlüğe giren usul hükmünden (veya kanunundan) etkilenmez. Buna karşın, bir usul işlemine başlanmamış veya başlanmış olup da henüz tamamlanmamış ise, yeni usul hükmü (veya kanunu) hemen yürürlüğe gireceğinden etkilenir. Çünkü, usule ilişkin kanunlar -aksine bir kural benimsenmediği takdirde- genel olarak hemen etkili olup, uygulanırlar (Üstündağ, Saim:Medeni Yargılama Hukuku, Cilt:I-II, 6.Bası, İstanbul 1997, sahife:73-78; Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet:Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku 11.Bası, Ankara 2011, sahife:61-66;YİBK.'nın 08.07.1942 gün ve 13 E, 19 K; Hukuk Genel Kurulu'nun 23.09.1964 gün ve 7-1139 E, 575 K; 09.03.1988 gün ve 860 E, 232 K 23.11.1988 gün ve 1-825 E, 964 K; 22.02.2012 gün ve 2011/2-723 E, 2012/87 K sayılı ilamları).

Bir işlem tamamlanmış ise, artık bu işlem bozulamaz; aksini düşünmek gereksiz yere bu işlemin bozularak tekrarlanması gibi zaman ve emek kaybına neden olacaktır (Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: age. s. 62, 63).

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)'nun “Zaman Bakımından Uygulanma” başlığını taşıyan 448/1.maddesi de yapılan açıklama ve ilkelere uygun olarak;

“(1) Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır” hükmünü içermektedir.

Bu madde hükmüne göre, kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği takdirde, yeni usul hükümlerinin tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna göre yapılmış ve tamamlanmış olan işlemler geçerliğini koruyacaktır. Buna karşın, tamamlanmamış usul işlemleri yeni kanun hükümlerine göre yapılacaktır.

Aynı hususlar, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 22.02.2011 gün ve 2011/19-735 E., 2012/93 K. ile 22.02.2012 gün ve 2011/2-733 E., 2012/87 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Bu durumda, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesi ve gerekli harçların yatırılması ile tamamlanan dava açılması işleminde, diğer bir ifade ile davanın açıldığı 22.04.2013 tarihinde yürürlükte bulunan mülga HMK'nın 109/2. maddesi hükmünün uygulanması gerektiği, diğer anlatımla karar tarihinden sonra yürürlüğe giren yasa değişikliğinin, tamamlanmış işlemleri etkileyecek şekilde derdest davalarda da uygulanacağına dair bir hüküm de içermediği, sadece HMK'nın 109/2. fıkrasının kaldırılmasıyla yetinildiği, bu durumda anılan yasa değişikliğinin somut olayda derhal uygulanmasının gerekmediği, yasa değişikliği öncesinde davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının bulunmadığı, davanın bu nedenle usulden reddi yönünde davalı yararına kazanılmış hak doğduğu, artık yasa değişikliğinin tamamlanmış işlemle oluşan kazanılmış hakkı ortadan kaldıramayacağı, dava tarihi itibariyle bulunmayan hukuki yararın, yasa değişikliği ile tekrar oluşamayacağı gözetilmelidir.

Somut olayda, davacı alacaklıların takip konusu yaptıkları alacak niteliği itibariyle bölünebilir ise de, davacıların takip konusu yaptığı ve davalının itiraz ettiği alacak miktarı davacılar açısından belirlidir. Bu nedenle kısmi davaya konu edilemez. Kısmi davaya konu edilemeyecek bir alacağın ıslah yoluyla artırılması da mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece, talep konusunun miktarının davacılar yönünden tartışmasız ve açıkça belirli olduğu, davacının kısmi dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı gerekçesiyle, HMK'nın 114/1-h ve 115/2 maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası incelenerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün re'sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.05.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY: Somut olayda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince arsa sahiplerinin yüklenici kooperatiften gecikme tazminatı istemine ilişkin olarak 10.1.2013 tarihinde 34.560.TL’lik (ilama dayalı) genel takip yapması üzerine,borçlu/yüklenici kooperatif borca itiraz etmiştir. Davacı taraf itiraza uğrayan kısımdan 30.000 TL için 22/04/2013 tarihinde itirazın iptali davası açtıktan sonra 5.5.2014 tarihinde talebini ıslah ederek 34.560 TL ye çıkarmıştır.

Taraflar arasındaki alacağın bölünebilir ve belirli olduğu ihtilafsızdır.Dava ve ıslah tarihinde HMK nın 109/2. fıkrası gereğince “kısmi dava” açılması mümkün değildir. Ancak HMK nın 109/2. fıkrası 1/4/2015 tarihinde yürürlükten kaldırılmış ve kısmi dava açılması mümkün hale getirilmiştir.

Medeni yargılama usul kuralları yürürlükten kalktığı andan itibaren tamamlanmamış usul işlemleri için derhal geçerli hale gelir. Kısmi dava yasağına dair kural yürürlükten kaldırılınca, anılan yasağa aykırı olarak açılmış ve kesinleşmemiş tüm davalara uygulanması gerekir. Zira bir dava açılmakla verilecek hükmün kesinleşmesine kadar derdest kalmaya devam eder. Bir başka değişle yasağa rağmen açılan dava işleminin tamamlanması ancak bu hususta nihai olarak verilen kararın kesinleşmesi ile tamamlanır. Davanın açılması işlemi, harcın yatırılması ile başlayan ve nihai hükmün kesinleşmesine kadar bütün usul işlemlerini kapsayan medeni yargılamanın ana usul işlemidir. Ana usul işlemi içinde, tanık dinlenilmesi, keşif yapılması, isticvap veya ıslah gibi yargılamanın belli bir aşamasında başlayan ve biten bir usul işlem değildir. Bu nedenle HMK nın 109. maddesindeki yeni düzenleme ile “kısmi dava açma yasağının kaldırılmasına” dair düzenlemenin kanun yolu aşaması dahil tüm derdest davalarda uygulanması gerekir.

Kaldı ki, kısmi dava açma yasağı kalktığına göre, yeni hukuki durumun derdest davalara uygulanması HMK nın 30. maddesinde düzenlenen “usul ekonomisi ilkesi” nin de bir gereğidir. Zira, “kısmi dava açılamaz” gerekçesiyle dava reddedildiğinde, davacıya “eldeki kısmi dava reddedildi” aynı davayı yeniden açabilirsin!.. gibi izahı zor bir mantıkla hareket edilmiş olunur.

Bu nedenlerle, Sayın çoğunluğun “davanın usulden reddi yerine esastan karar verilmesinin isabetsiz olduğuna” dair görüşüne katılmadığımdan bozma gerekçesi ve kararına karşıyım.

Muhalefet Şerhi

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira tazminatına konu takibe itirazın iptali istemidir.

Mahkemece davanın kabulüne, asıl alacak hakkında itirazın iptaline, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'nun 17.06.2015 gün ve E:2015/22-1052, K:2015/1612 sayılı kararında vurgulandığı üzere kısmi dava, alacağın yalnızca bir bölümü için açılan dava olarak tanımlanmaktadır. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya ''kısmi dava'' denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir (Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2003 gün ve E:2003/4-260, K:271 sayılı kararı; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M. Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s.320; Kuru/Arslan/Yılmaz:Medeni Usul Hukuku, 22.Bası, s.286). Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109.maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; ikinci fıkrasında ise talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra 01.04.2015 tarih ve 6644 sayılı Kanunun 4.maddesi ile yürürlükten kaldırılarak kısmi dava açılması olanağı sağlanmıştır.

Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir durumda olduğunda davacı, talep konusunun sadece bir kısmı hakkında hüküm elde etmek üzere bir dava açabilir (HMK m. 109). Böyle bir durumda, mahkeme, davacının hakkının aslında daha fazla olduğunu tespit etse bile, taleple bağlılık kuralı gereği davada talep sonucu olarak gösterilen miktarı aşacak şekilde karar veremez (Karaslan Varol, Medeni Usul Hukukunda Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi, Ankara 2013, s. 90).

Açıklanan yasal düzenlemeler ışığında iddianın sürülüş biçimi açısından somut olay değerlendirildiğinde, davacı vekili arsa payı karşılığı sözleşme gereği dairelerin 48 ay içerisinde anahtar teslimi yapılamaz ise günün rayiç değerine göre kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığını, belirlenen süre içerisinde daireler teslim edilmediğinden davalı aleyhine 34.560,00 TL'nin tahsili için icra takibi yapıldığını davalının bu takibe haksız itiraz ettiğini itirazın 30.000,00 TL kısmı için itirazın iptalini talep ve dava etmiş, harcı takip miktarı olan 34.560,00 TL yatırarak daha sonra davasının takip miktarı olan 34.560,00 TL'ye ıslah etmiştir.

İtirazın iptali davaları, icra takibine konu edilen ve itiraz edilmesi nedeniyle hakkındaki takip duran alacak miktarına yönelik olarak açılır. Yanılgı sonucu daha az bir miktar için dava açılması halinde dava edilen miktarın ıslahla arttırılması mümkün ise de, icra takibine konu edilmeyen bir alacak için ıslahla dahi olsa, müddeabih arttırılamaz. Davaya konu miktarın ıslah yoluyla arttırılması itirazın iptali davasının niteliğini değiştirmez ve tamamını tahsil davasına dönüştürmez. (YHGK 13.10.2010 gün 2010/424, 2010/511 sayılı kararı) somut olayda dava başlangıcında takip miktarının tamamının harcının yatırıldığı ıslah dilekçesinin davanın açıklanması mahiyetinde olduğu dikkate alındığından kısmı davadan bahsetmek dahi mümkün değildir.

Öte yandan karardan sonra 11.04.2015 günü yürürlüğe giren 6644 sayılı Kanunun 4. maddesi ile HMK'nın 109/2. maddesinde yer alan hüküm iptal edilerek madde metninden çıkarılmıştır. HMK'nın 448. maddesi uyarınca tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla usul hükümlerinin derhal uygulanma ilkesi geçerli olduğundan derdest davalara uygulanması gerekir. (Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2016 gün ve 2014/19-732 Esas, 2016/227 Karar sayılı ilamıda bu yöndedir.)

Bu durumda, mahkemenin dava başında takip miktarı kadar harcın yatırıldığı dikkate alındığında ortada islah edilen bir kısım olmadığı, davanın esası yönünden toplanan deliller kapsamında karar oluşturmasının uygun olduğu, HMK 109/2. maddesindeki hükmün iptali karşısında ve Hukuk Genel Kurulu'nun istikrarlı bir şeklide tamamlanmamış işlem sayılan eldeki davaya uygulanarak ortada kısmi dava bulunmadığı yönündeki kabulle kararın onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun HMK'nın 448. maddesi uyarınca tamamlanmış işlemleri etkilememek koşuluyla usul kuralları derhal uygulanır ilkesinin aksine bir yorumla davanın "usulden reddi gerektiği" şeklindeki bozma görüşüne katılmadığımız yönündeki muhalefet görüşüdür. 24.05.2016