Esas No: 2020/223
Karar No: 2022/1322
Karar Tarihi: 19.10.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2020/223 E.  ,  2022/1322 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “Prime esas kazancın tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... İş Mahkemesinin davanın kabulüne ilişkin kararı davalı ... vekilli tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı asıl dava dilekçesinde; davalı şirkette 21.06.1990-20.05.2009 tarihleri arasında çalışmasına rağmen sigorta girişinin yapılmadığını ve primlerinin ödenmediğini ileri sürerek 21.06.1990-20.05.2009 tarihleri arasındaki hizmetlerinin ve prime esas kazancının tespitini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı Müflis ... Kargo Tic. Ltd. Şti. İflas İdaresi vekili cevap dilekçesinde; davalı şirket hakkında ... Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.07.2009 tarihli ve 2009/428 E. 2009/481 K. sayılı kararı ile iflas kararı verildiğini, ... İflas Müdürlüğünün 2009/32 sayılı dosyası ile iflas tasfiyesinin yürütülerek iflas kararının kesinleştiğini ve ikinci alacaklılar toplantısı yapıldığını, davacının kesintili çalıştığını, eldeki davanın kamu düzenini ilgilendiren nitelikte olduğunu, bu nedenle çalışma olgusunun re’sen araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; Kurum kayıtlarının aksinin resmî belgelerle ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemenin Birinci Kararı:

7. ... İş Mahkemesinin 18.02.2015 tarihli ve 2013/361 E., 2015/99 K. sayılı kararı ile; dosya kapsamına göre davacının 26.06.1990-20.05.2009 tarihleri arasında davalı şirkette kesintisiz çalıştığı ancak sigorta primlerinin ve ücretinin Kuruma eksik bildirildiği, ... İş Mahkemesinin 2010/1173 E., 2011/1173 K. sayılı kararında davacının ücretinin net 2.600TL olduğunun kabul edildiği, ayrıca banka kayıtlarından haftalık 600TL ödeme yapıldığının anlaşıldığı, 28.11.2014 tarihli 3. ek bilirkişi raporunun hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

8. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 14.04.2016 tarihli ve 2015/13726 E., 2016/6729 K. sayılı kararı ile; “…Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacı tarafından davalı ... şirketine ait işyerinde işçi olarak çalıştığının iddia ettiği, nizalı dönem içerisinde ... sicil nolu işyeri tarafından 1.8.1990 - 2004/ 8 tarihleri arasında, ... sicil nolu işyeri tarafından ise 2004/9-30.05.2009 tarihleri arasında davacı adına hizmet bildiriminde bulunulmuş olduğu, davacının açmış olduğu işçilik alacağı davasında davacının 26/06/1990-02/05/2009 tarihleri arasında net 2.600 TL ücreti ile davalı yanında çalıştığının kabul edildiği, davacı tanık beyanlarının alınmış olduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece, gerek hizmet tespiti gerekse sigorta primine esas kazanç tespiti yönünden eksik araştırma ve inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Hizmet tespiti yönünden yapılacak iş; öncelikle davacı adına hizmet bildirimde bulunan işyerlerine ait tescil kayıtlarını getirmek, davalı şirketin şubeleri olduklarının anlaşılması halinde bu işyerlerine ait bordrolar getirilerek, bu işyerinden kayıtlara geçen ve davacının çalışmasını bilebilecek tanıklar res'en saptanarak beyanlarına başvurmak veya bunların tanıklığıyla yetinilmediği taktirde, SGK ilgili il müdürlüğünden, gerekirse zabıta, vergi dairesi ve meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu iş yeri çalışanlarının; yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde 506 sayılı Yasanın 2,6,9 ve 79/10 maddeleri gereğince kanıtladıktan sonra sonucuna göre karar vermek ve bu işyerlerinin kanun kapsamına alınma tarihleri göz önünde tutarak , davacının hangi süreler içerisinde, hangi işyerinde geçtiği belirterek infazında tereddüt oluşturmayacak şekilde hüküm kurmaktan ibarettir.

Ücret tespiti yönünden yapılacak iş; davacı adına hizmet bildirimde bulunan işyerlerinin davalı şirketin şubeleri olduklarının anlaşılması halinde bu işyerlerinden tespit istemine konu ücret bordrolarını getirtmek, işyerinin kapsam ve kapasitesini belirlemek, gerektiğinde işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurmak, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durmak, davacının bildirilen ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığını, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığını belirlemek, bildirilen ücretle çalışmasının olağan olmadığı belirlendiği takdirde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığını değerlendirmek, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi halinde, bu ücretleri esas almak, aksi takdirde benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından ve Türkiye İstatistik Enstitüsü'nden emsal ücret araştırması yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı:

10. ... İş Mahkemesinin 07.02.2018 tarihli ve 2016/215 E., 2018/11 K. sayılı kararı ile; bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucu bozma kararı doğrultusunda eksik belgelerin toplandığı ve tanıkların dinlenildiği belirtildikten sonra önceki gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

11. ... İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

12. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 07.02.2019 tarihli ve 2018/2475 E., 2019/670 K. sayılı kararı ile davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “…Dava, davacının 21/06/1990-20/05/2009 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti ile prime esas gerçek ücretinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulup, davanın kabulü ile hükümde yazılı şekilde karar verilmiş ise de bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davalı işverence davacı adına düzenlenen 01/08/1990 tarihli işe giriş bildirgesi ile 01/08/1990-30/05/2009 tarihleri arasındaki çalışmalarının kısmen asgari ücret üzerinden bildirildiği, davacının işçilik alacakları için açtığı davada, davacının en son 2.600,00 TL ücret aldığı kabul edilerek alacaklarına hükmolunduğu ancak davanın temyiz edilmeksizin kesinleştiği, dinlenen bordro tanıklarının çalışmayı doğruladıkları, davacı adına davalı işveren tarafından 2007 ve 2008 yıllarında banka aracılığı ile haftada 600 TL ücret gönderildiği ancak ücrete ilişkin olup olmadığı hususunda bir açıklamanın yapılmadığı, ücret araştırmasının yapıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; hizmet tespiti yönünden kurulan hüküm yerindedir. Uyuşmazlık ise dava konusu dönemde, davacının gerçek ücretinin tespiti hususunda toplanmaktadır.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı HMK m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. (Hukuk Genel Kurulunun 25.04.2018 gün 2015/21-1656 E., 2018/944 K.; 22.03.2017 gün ve 2014/10-2384 E. 2017/522 K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır.)

Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HMK m. 200 maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasına belirtilen miktara göre, Kurum kayıtlarında gözüken ücretinin aksinin eşdeğer yazılı delille ispatlanamaması nedeniyle ücret yönünden davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

13. ... İş Mahkemesinin 30.10.2019 tarihli ve 2019/107 E., 2019/254 K. sayılı kararı ile; Özel Dairenin içtihatlarında da belirtildiği üzere nitelikli bir işçinin asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu doğrultuda inceleme ve araştırma yapıldığı, tanık beyanlarının ve kayıtların değerlendirildiği, kaldı ki tanık beyanları doğrultusunda davacının müşteri hizmetleri müdürü olarak çalıştığının kabul edildiği, davacının iddia ettiği brüt ücret miktarı ispat sınırı üzerinde olsa da davacının yaşı, kıdemi, çalışma süresi, yaptığı işin niteliği, tanık beyanları ve emsal nitelikteki ... İş Mahkemesinin 2014/481 E., 2016/61 K. sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde 28.11.2014 tarihli 3. ek bilirkişi raporunun hukuka uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

14. Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekilli tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; prime esas kazancın tespiti istemli eldeki davada bozma kararında belirtilen ispat kuralları çerçevesinde ve 6100 Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 1. maddesi atfıyla uygulanması gereken 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288. ve 289. maddeleri gereğince tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasında belirtilen miktara göre davacının Kurum kayıtlarında görünen ücretinin aksinin eş değer yazılı delille ispatlanıp ispatlanmadığı; buradan varılacak sonuca göre prime esas kazancın tespiti talebinin reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Öncelikle usulî kazanılmış hak kavramına kısaca değinmek gerekmektedir.

17. Bir davada, mahkemenin veya tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine (diğeri aleyhine) doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakka, usule ilişkin kazanılmış hak denir.

18. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda (HMK) “usuli kazanılmış hak” kavramına ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.

19. Bu kurum davaların uzamasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada, mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

20. Hemen belirtelim ki; bir mahkemenin Yargıtay dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukukî esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 E., 1960/9 K. sayılı kararı).

21. Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usulî kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usulî kazanılmış hak gerçekleşebilir. Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usulî kazanılmış hak oluşturur (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 E., 1959/5 K. sayılı kararı).

22. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, bir çok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır.

23. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı çıkması durumunda Yargıtay bozma kararı ile oluşan usulî kazanılmış hak değer taşımayacaktır. 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 E., 1960/9 K. sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kararında (YİBK) "...Sonradan çıkan içtihadı birleştirme kararının Temyiz Mahkemesinin bozma kararına uyulmakla meydana gelen usule ait müktesep hak esasının istisnası olarak, henüz mahkemede veya Temyiz Mahkemesinde bulunan bütün işlere tatbikinin gerekli olduğuna..." karar verilmiştir.

24. Bunun gibi bozmaya uyulmasından sonra o konuda yürürlüğe giren yeni bir kanun karşısında bozma ilamına uyulmakla oluşan usulî kazanılmış hakkın bir değeri kalmayacaktır.

25. Benzer şekilde uygulanması gereken bir kanun hükmünün, hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi hâlinde usulî kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra oluşan yeni duruma göre karar verilebilecektir (Hukuk Genel Kurulunun 21.01.2004 tarihli ve 2004/10-44 E., 2004/19 K. ile 30.01.2013 tarihli ve 2012/1-683 E.,2013/165 K. sayılı kararları).

26. Görev konusu da usulî kazanılmış hakkın istisnasıdır. Bu husus 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 E., 1959/5 K. sayılı YİBK'da "...Kaide olarak usuli müktesep hak hükmünün vazife konusunda tatbik yeri olmayacağına ve duruşmanın bittiği bildirilinceye kadar vazifesizlik kararı verebileceğine,..." şeklinde ifade edilmiştir.

27. Bu sayılanların dışında hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı ve harç gibi kamu düzenine ilişkin konularda da usulî kazanılmış haktan söz edilemez.

28. Ayrıca maddi hataya dayanan bozma kararına uyulması ile de usulî kazanılmış hak doğmaz.

29. Usulî kazanılmış hakkın hukukî sonuç doğurabilmesi için bir davada, ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.

30. Somut olayda, Mahkemece 18.02.2015 tarihli birinci kararda dosya kapsamına göre davacının 26.06.1990-20.05.2009 tarihleri arasında davalı şirketine ait işyerinde kesintisiz çalıştığı ancak sigorta primlerinin ve ücretinin Kuruma eksik bildirildiği, ... İş Mahkemesinin 2010/1173 E., 2011/1173 K. sayılı kararında davacının ücretinin net 2.600TL olduğunun kabul edildiği, banka kayıtlarından davacıya haftalık 600TL ödeme yapıldığı, davacının en son aylık net 2.600TL ücretle çalıştığını belirten 28.11.2014 tarihli 3. ek bilirkişi raporunun hükme esas alındığı gerekçesiyle davanın kabulüne dair verilen karar, davalı Kurum vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece davacının ücretinin tespiti bakımından ücret bordrolarının getirtilmesi, davalı işyerinin kapsamı ve kapasitesinin belirlenmesi, gerekirse bordro tanıklarının dinlenilmesi, işverenin bildirimleri ile işçilerin niteliklerinin karşılaştırılması, diğer işçilerin kıdemi ve yaptığı işe göre işveren tarafından gerçek bildirim yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi, davacının nitelikli bir işte çalışıp çalışmadığının belirlenmesi, bildirilen ücretle davacının çalışmasının olağan olup olmadığının tespit edilmesi sonrasında aynı işte çalışan işçilere ödenen ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığının değerlendirilmesi, bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun belirlenmesi hâlinde bu ücretin esas alınması, aksi takdirde emsal ücret araştırması yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

31. Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra yapılan yargılama sonucunda verilen 07.02.2018 tarihli ikinci kararda, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda önceki gerekçeler tekrar edilerek davanın kabulüne dair verilen karar davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra ilk bozma kararında davacının ücretinin tespiti bakımından araştırmaya yönelik bozma yapılmasına rağmen bu kez tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasında belirtilen miktara göre Kurum kayıtlarında görünen ücretin aksinin yazılı delille ispatlanamadığından ücret yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece direnme kararı verilmiştir.

32. Görüldüğü üzere Özel Dairece ilk bozma kararında ispat kurallarına değinilmeksizin davacının ücretinin araştırılması gerektiği belirtilerek kararın bozulmasına karar verilmesi ile artık ispat kuralları bakımından taraflar yönünden usulî kazanılmış hak oluşmuştur. Hâl böyle olunca Özel Dairenin yazılı delille ispat kuralına dayanan ikinci bozma kararı isabetli bulunmamıştır.

33. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında re’sen araştırma ilkesinin yazılı delille ispat kuralını bertaraf etmediği sadece hâkime taraflarca getirilen deliller dışında başkaca deliller toplayabilme konusunda serbesti sağladığı, bu nedenle Özel Dairenin ikinci bozma kararına uyularak ücret yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken direnme kararı verilmesinin doğru olmadığı, açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

34. O hâlde direnme kararı usul ve yasaya uygundur.

35. Ne var ki Özel Dairece bozma nedenine göre davalı Kurum vekilinin sair temyiz itirazları incelenmediğinden dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

IV. SONUÇ:

Direnme uygun bulunduğundan davalı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.10.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.