Esas No: 2022/325
Karar No: 2022/614
Karar Tarihi: 06.10.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/325 E.  ,  2022/614 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi

Sanık ...’un teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 35, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin ... 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.12.2018 tarihli ve 468-509 sayılı hükümlerin, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafileri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 05.04.2019 tarih ve 928-908 sayı ile TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın hüküm fıkralarından çıkartılması suretiyle hükümlerin düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 11.03.2020 tarih ve 7687-1923 sayı ile;

“Mağdurenin hükümden sonra verdiği 22.04.2019 havale tarihli dilekçesi ile beyanlarını değiştirerek şikâyetinden vazgeçmesi karşısında, ortaya çıkan çelişkinin giderilmesi için mağdure ile sanığın yeniden dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Kabule göre de;

Sanığın, cinsel organını ağzına sokmak istediği mağdurenin direnmesi üzerine dudağına temas ettirebildiği ve mağdurenin ertesi gün geleceğini söylemesi üzerine eylemine kendiliğinden son verdiği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, ilk derece mahkemesince sanığın nitelikli cinsel istismar suçuna yönelik hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu hâlde ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden son vermesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükümleri de nazara alındığında hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği ancak o ana kadar gerçekleşen eylemlerin aynı Kanun’un 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek bu suçtan mahkûmiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken gerekçeli kararda sanığın eylemini cebir ve tehditle gerçekleştirdiği kabul edilmesine rağmen kurulan kısa hükümde anılan kabule aykırı olacak şekilde 5237 sayılı TCK'nın 109/1. maddesi gereğince temel cezanın teşdiden belirlenmesi suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişkiye sebebiyet verilmesi suretiyle anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine düzeltilerek esastan reddedilmesi,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği ... 10. Ağır Ceza Mahkemesi ise 24.11.2020 tarih, 156-237 sayı ve oy çokluğu ile; TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçmeye ilişkin bozma sebebine direnerek sanığın teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 35, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.01.2022 tarihli ve 158094 sayılı “düzeltilerek onama” istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı ile kararına direnilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin kapatılması nedeniyle aynı karar uyarınca bu Daireye ait işlerin devredildiği Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 11.05.2022 tarih ve 208-4314 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığa atılı teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,

2- Sanığın mağdura yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa TCK’nın 36. maddesi de gözetildiğinde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun,

Belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle Yerel Mahkeme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...’un teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 35, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Yerel Mahkemece kurulan hükümlerin istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Bölge Adliye Mahkemesince TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısmın hüküm fıkralarından çıkartılması suretiyle hükümlerin düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verildiği, bu kararın temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Dairece;

“Mağdurenin hükümden sonra verdiği 22.04.2019 havale tarihli dilekçesi ile beyanlarını değiştirerek şikâyetinden vazgeçmesi karşısında, ortaya çıkan çelişkinin giderilmesi için mağdure ile sanığın yeniden dinlenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Kabule göre de;

...TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükümleri de nazara alındığında hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği ancak o ana kadar gerçekleşen eylemlerin aynı Kanun’un 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek bu suçtan mahkûmiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken gerekçeli kararda sanığın eylemini cebir ve tehditle gerçekleştirdiği kabul edilmesine rağmen kurulan kısa hükümde anılan kabule aykırı olacak şekilde TCK'nın 109/1. maddesi gereğince temel cezanın teşdiden belirlenmesi suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişkiye sebebiyet verilmesi...” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verildiği, mağdurun şikâyetinden vazgeçtiğine yönelik dilekçe nedeniyle oluşan çelişkinin giderilmesi için mağdurun ve sanığın yeniden dinlenmesi gerektiği şeklindeki eksik araştırmaya ilişkin asıl bozma sebebinde yer alan hususların, Yerel Mahkemece sanığın ve mağdurun bozma sonrası dinlenilmesi ve anılan dilekçe içeriğinin taraflara sorulması suretiyle yerine getirildiği, teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünde, TCK’nın 35. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ilk hükümde 1/4 indirim yapılmasına rağmen 2/4 indirim yapılarak sonuç cezanın 12 yıldan 8 yıla düşürüldüğü,

Yerel Mahkemece asıl bozma nedenine ve kabule göre yapılan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle gerekçe arasında çelişkiye sebebiyet verilmesine ilişkin bozma nedenine uyulduğu ancak TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçmeye ilişkin kabule göre yapılan bozma sebebine direnildiği,

Anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçelerle veya sonradan yürürlüğe girip lehe hükümler içermekle uygulanması gereken yeni kanun normlarına dayanarak hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

Öte yandan Ceza Genel Kurulunun 04.12.2007 tarihli ve 236-260 sayılı, 29.09.2015 tarihli ve 431-288 sayılı, 16.05.2017 tarihli ve 140-280 sayılı, 02.04.2019 tarihli ve 60-267, 13.01.2022 tarihli ve 31-16 sayılı kararlarında açıklandığı üzere "kabule göre" yapılan bozma, esasa ilişkin bozmadan farklı olup dosyanın mevcut durumuna göre yerel mahkeme uygulamasının hatalı görülen yönüne, uyarma, öğretme ve yol gösterme amacıyla değinmekten ibaret olup direnmeye konu olamaz. Esasa ilişkin bozmaya uyulduktan sonra verilecek yeni kararda "kabule göre" yapılan bozma sebebinin ortadan kalkması mümkündür. İşin esasına ilişkin bozmaya uyulduktan sonra kurulan hükmün yeni ve değişik nitelikli olması nedeniyle "kabul" kısmının aynen tekrarlanması da ısrar niteliğinde değildir.

Bu bilgiler ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece Özel Dairenin bozma kararı doğrultusunda işlem yapılarak asıl bozma nedenine uyulması, teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan farklı bir cezaya hükmedilmesi ve "kabule göre" yapılan bozmanın, esasa ilişkin bozmadan farklı olup direnmeye konu olamaması hususları dikkate alındığında; Yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp yeni hüküm niteliğindedir. Bu yeni hükmün doğrudan Ceza Genel Kurulunca ele alınması mümkün olmadığından, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2020 tarihli ve 156-237 sayılı kararı yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE,

2- Yerel Mahkemenin son uygulamasının yeni hüküm niteliğinde olduğu kabul edilerek uyuşmazlığın esasının incelenmemesi, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesi, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu bakımından öngörülen koşullu salıverilme oranı ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak tahliye taleplerinin REDDİNE, 06.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.