Esas No: 2014/2077
Karar No: 2014/4083
Karar Tarihi: 28.05.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2077 E.  ,  2014/4083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 7. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 19/04/2013

NUMARASI : 2009/336-2013/188

Taraflar arasındaki tapu iptail, tescil ve el atmanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davada arsa sahibi Mustafa’nın davalılardan A. F.aleyhine açtığı tapu iptali ve tescili istemli davanın reddine, birleşen davada Mustafa mirasçılarının Riza aleyhine açtığı tapu iptali ve tescili davasının kabulüne, el atmanın önlenmesi istemli davanın reddine, birleşen davada davacı Melek’in davalı A. F. aleyhine açtığı tapu iptali ve tescili ile el atmanın önlenmesi davasının kabulüne yönelik olarak verilen hükmün R. U.ve A.. B.. vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı A.. B.. vekili Av. E. K. ile davalı R.. A.. vekili Av. S.. B.. gelmiş, diğer taraflardan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacılar M.. Y.. ve T.. S.. vekili, müvekkillerinden Mustafa ile davalılardan Vehap arasında 10.10.1990, Tahir’in vekaleten imza attığı ve yüklenici Vehap olan 26.09.1990 tarihli arsa payı karşılığı sözleşmeleri imzalandığını, davalılardan Vehap’ın davacı arsalarına yapılacak binayı kaçak olarak imal ettiğini, davacılardan Mustafa’nın davalılardan yükleniciye devrettiği arsa payının diğer davalı Riza’nın başlattığı takip sırasında satış aşamasına gelindiğini, davacılardan Tahir’in müvekkili Melek İnce’nin davalılardan Vehap’a devrettiği arsa tapusunun diğer davalı A.. B..’na devredildiğini ileri sürerek, anılan sözleşmelerin feshine, davalılardan Vehap ve A.. B.. adına olan tapu kaydının iptali ile davacılar adına tesciline, davalılardan Riza’nın başlattığı icra takibi nedeniyle konulan satışa arz şerhinin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı M. İ. vekili, müvekkili ile davalılardan Vehap arasında 26.09.1990 tarihli arsa payı karşılığı sözleşmesi imzalandığını, davalılardan Vehap’ın davacı arsasına yapılacak binayı kaçak olarak imal ettiğini, davacı arsasının diğer davalı A.. B..’na devredildiğini ileri sürerek, anılan sözleşmenin feshine, davalılardan A.. B.. adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacılar M.. Y.. mirasçıları B. Y. ve S. Ö., Melek İnci, T.. S.., ve M.Ö. vekili, müvekkillerinden Bilgin ve Sevgin murisi Mustafa ile davalılardan Vehap arasında 10.10.1990, Melek ile davalılardan Vehap arasında 26.09.1990 tarihli arsa payı karşılığı sözleşmeleri imzalandığını, davalılardan Vehap’ın davacı arsalarına yapılacak binayı kaçak olarak imal ettiğini, davacılardan Bilgin ve Sevgin murisi Mustafa’nın davalılardan yükleniciye devrettiği arsa payının diğer davalı Riza’nın başlattığı takip sonunda satılarak takip alacaklısı Riza tarafından satın alındığını, davacılardan Melek İnce’nin davalılardan yüklenici olan Vehap’a devrettiği arsa tapusunun diğer davalı A.. B..’na devredildiğini, davacılardan Tahir ve Mevlüt’ün arsa hissedarları olduklarını ileri sürerek, anılan sözleşmelerin geriye etkili feshine, davalılardan A.. B.. adına olan tapu kaydının iptali ile davacılardan Melek adına tesciline, davalılardan Riza adına olan arsa payı tapusunun iptali ile davacılardan Bilgin ve Sevgin adına tesciline ve davalıların müdahalelerinin men’ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekilleri, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece asıl davanın zamanaşımı nedeniyle reddine dair verilen karar, asıl davada davacılar vekilini temyiz istemi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 26.12.2007 tarih ve 5709 E., 8250 K. sayılı kararıyla, davacılardan Tahir’in dava dışı Melek’e vekaleten sözleşmeyi imzaladığı, bu davada aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı, bu nedenle davacılardan Tahir’in açtığı davanın reddine karar verilmesi gerekirken, zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesinin sonucu itibariyle doğru olduğu belirtilerek bu davacı bakımından onanmış, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde zamanaşımı sürelerinin teslimle başlayacağı, inşaatın yasal olmaması halinde hukuki teslimden bahsedilemeyeceği gerekçesiyle davacılardan Mustafa yararına bozulmuş, mahalli mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, asıl ve birleşen davalarda davacılardan Bilgin ve Sevgin murisi Mustafa’nın 7, Melek’in 8 nolu parseller maliki iken davalılardan Vehap ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri imzaladıkları, binanın anahtar teslimi yapılmasının kararlaştırıldığı, sözleşme tarihi öncesi ve sonrasındaki imar planlarına göre anılan parsellerin 9 veyahut 6 nolu parselle tevhit edilmek koşulu ile bina yapılabileceği, tevhit koşuluna uyulmadığı, inşaat ruhsatı alınmadığı, yola tecavüzlü yapıldığı, tüm bunlar nedeniyle de ruhsata bağlanamayacağı, bu nedenlerle anılan sözleşmelerin geriye etkili feshi gerektiği, davalılardan A. F.yükleniciden arsa tapusu devraldığı, yüklenici arsa üzerine usulünce inşaat yapmaması nedeniyle arsa tapusunu hak etmediği, hak etmediği taşınmaz tapusun davalı A. F. devretmesinin yasal dayanağının bulunmadığı, yine davalılardan Riza’nın diğer davalı Vehap’ın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği elde edebileceği arsa payı karşılığı edimini usulünce yerine getirmediği, bu nedenle de cebri icra yolu ile davalı yüklenici Vehap adına olan taşınmazı satın alsa dahi, yüklenicinin taşınmazı hak etmemesi nedeniyle davalılardan Riza adına olan tapu kaydının da iptali gerektiği, hukuken teslim olgusu gerçekleşmediğinden zamanaşımı def’inin reddi gerektiği, davalılardan Riza’nın davaya konu 7 parsel sayılı taşınmazın % 20’sini elinde bulundurduğu, bu davalının diğer arsa maliklerini intifadan men ettiğine dair kanıt bulunmadığından el atmanın önlenmesi isteminin yerinde olmadığı, birleşen davada Tahir ve Mevlüt’ün arsa sahibi olarak dava açtıkları ve davaya muvafakat ettikleri gerekçeleriyle, asıl davada davacı Tahir’in açtığı davaya ilişkin karar anılan Yargıtay kararı ile onanmış ve kesinleşmiş olmakla hüküm tesisine yer olmadığına, birleşen davada davacılardan Tahir ve Mevlüt tarafından davalılar Vehap, Riza ve A. F. aleyhine açılan davada aktif dava ehliyetleri olmadığından davanın reddine, anılan sözleşmelerin geriye etkili feshine, asıl davada davalı Vehap aleyhine açılan tapu iptali ve tescili istemli davanın sonradan pay iktisap eden Riza aleyhine yöneltilmiş olması nedeniyle pasif husumet yokluğundan reddine, asıl davada davalı Vehap aleyhine açılan el atmanın önlenmesi davasının taşınmazın el değiştirmesi ve el atmanın kanıtlanamaması nedeniyle hüküm tesisine yer olmadığına, asıl davada satışa arz şerhinin kaldırılması isteminin yargılama sırasında satış şerhinin kalkması nedeniyle hüküm tesisine yer olmadığına, asıl davada arsa sahibi Mustafa’nın davalılardan A. F. aleyhine açtığı tapu iptali ve tescili istemli davanın pasif husumet yokluğundan reddine, birleşen davada Mustafa mirasçıların Riza aleyhine açtığı tapu iptali ve tescili davasının kabulüne, el atmanın önlenmesi istemli davanın reddine, birleşen davada davacı Melek’in davalı A.F.aleyhine açtığı tapu iptali ve tescili ile el atmanın önlenmesi davasının kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, R. U. ve A.. B.. vekilleri temyiz etmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine, özellikle temyiz edenlerin sıfatlarına göre, davalılardan R. A. vekilinin tüm, davalılardan A.. B.. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2)Birleşen Bakırköy 13. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/373 E. sayılı dava dosyasında, arsa sahiplerinden Melek İnce tarafından yüklenicinin tapuda devir yaptığı A.. B..’nun üzerine kayıtlı tapunun iptali ve tescili istenmiş, aynı talep birleşen Bakırköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/208 E. sayılı dava dosyasında da yenilenmiştir. Mahkemece, aynı hususta iki ayrı dava bulunduğu dikkate alınmadan sanki bu konuda tek tapu iptali ve tescil talebi varmış gibi talepler birleştirilerek tapu iptal ve tescile karar verilmek suretiyle mükerrer tescil kararı oluşturulmuştur. Belirtilen bu durum açıkça usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Bunun yanında, temyiz edenlerin sıfatına göre bozma sebebi yapılmamış ise de, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmelerin geriye etkili şekilde feshedilmeleri nedeniyle oluşan tasfiye ilişkisi sonucunda, yüklenici tarafından üçüncü kişiye devredilen arsa paylarının iadesine yönelik talepler açısından da pasif husumet ehliyetine sahip olduğu halde, pasif husumete ehil bulunmadığından bahisle tescil talepleri yönünden yüklenici hakkında usulden red kararı verilmesi ve sözleşmelerin feshine karar verilmesi nedeniyle yüklenicinin dava konusu taşınmaza el atmasının önlenmesine ilişkin talep ile davalılardan R. A. tapudaki payının iptali karşısında yine iptal kararının doğal sonucu olarak bu davalı hakkında da el atmanın önlenmesi yönünden hüküm tesisi gerekirken, davanın hukuki niteliğine uygun düşmeyecek şekilde karar verilmesine yer olmadığına şeklinde sonuca varılması yerinde olmamıştır.

Karar, açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı R. A.vekilinin tüm, davalı A.. B.. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı A.. B.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı A.. B.. yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl ve birleşen davada davalı R.. A..'tan alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde asıl ve birleşen davada davalı A.. B..'na iadesine, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve birleşen davada davacılardan alınarak asıl ve birleşen davada davalı A.. B..'na ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.