Esas No: 2018/62
Karar No: 2018/17739
Karar Tarihi: 08.10.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/62 E.  ,  2018/17739 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... ... 6. İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İstabul Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, müvekkilinin davalı ... şirketine ait ...’de mukim ... Restaurant’ta 10/11/2014 tarihinden iş akdinin işverence tek taraflı olarak feshedildiği 27/12/2016 tarihine kadar aşçı olarak çalıştığını, müvekkilinin sigortalılık süresinin bir kısmında davalı ... Kadro Turz. Org. Tem. Gıda Tic. Ltd. Şti. çalışanı olarak gösterilmişse de işe girdiği tarihten fesih tarihine kadar ... Gıda Turizm şirketine ait restorantta ve aynı işverene bağlı olarak ... gösterdiğini, müvekkilinin 20/12/2016 tarihinde yıllık ücretli izin hakkını kullandığı ve izinde olduğu 27/12/2016’da işverence iş akdinin feshedildiğinin sözlü olarak kendisine bildirildiğini iddia ederek iş akdinin feshinin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesini, müvekkilinin işe başlatılmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen olmak üzere müvekkil işçiye 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine, kararın kesinleştiği tarihe kadar çalıştırılmadığı süreler için 4 aylık ücret ve diğer hakların ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... şirketi vekili, davacının yıllık izne ayrıldığını, yıllık izninin son günü olan 03/01/2017 tarihini takip eden ve iş başı yapması gereken 04/01/2017 tarihinde işyerine gelmediğini ve çalışmaya başlamadığını, bu durumun 04/01/2017 tarihli işe gelmeme tutanağı ile sabit olduğunu, davacının işe gelmeme durumunun 05/01/2017 de devam ettiğini, tutanak düzenlendiğini, davacıya iyi niyetle işe dönmesi için noterden ihtarname çekildiğini ancak buna da bir mazeret ya da beyan ileri sürmediğini, bu dava açıldığında davacının iş akdinin halen feshedilmediğini, dava dilekçesinin tebliğinden sonra da davacıya işe dön çağrısı yapıldığını davacıya işine devam etmesi yönünde gerek sözlü gerekse yazılı olarak çağrıda bulunulmasına rağmen herhangi bir dönüş yapmaması sonucunda iş akdinin haklı olarak feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

A) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davacının yıllık izinden dönüşünde mazeretsiz işe gelmediği, işverence; 04/01/2017 ve 05/01/2017 tarihlerinde işe gelmeme tutanaklarının tutulduğu, bunun üzerine işveren tarafından ... 15. Noterliğinin 01/03/2017 tarih ve 02620 yevmiye numaralı ihtarnamesiyle işine başlaması için davet edildiği ancak davacının bu davete herhangi bir yanıt vermediği ve bu nedenle davalı tarafından İş Kanunun 25/2-g maddesi uyarıncaiş akdinin haklı nedenle feshedildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B) İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili; iş akdinin feshinin haklı nedene dayanmadığını, davanın reddine gerekçe teşkil eden ve davanın açıldığı tarihten sonra gönderilen ihtarnamenin samimi olmadığını, davaya cevap vermek yerine ihtarname göndererek davacıyı işe davet etmenin abesle iştigal olup, yalnızca davacının işçilik alacaklarına kavuşmasını engellemeye yönelik olduğunu, davalı tarafın davacıyla uzlaşmaya çalıştığı süreçte sigorta çıkışı yapmadığını, dava açıldıktan sonra ise cevap dilekçesi sunmak yerine haricen ihtarname göndererek mizansen yaratmaya çalıştığını, iddia edildiği üzere davacının devamsızlığı söz konusu olsaydı, bu devamsızlığın akabinde şirket nezdinde tutanak tutularak derhal sigorta çıkışı yapılması ve iş akdinin işverence feshi gerekirken aylarca davacının tolore edilmesinin, çalışmayan bir işçi için sigorta primi ödenmesinin ve şirkete dava açan bir işçiye haricen ihtarname gönderilerek işe davet edilmesinin anlamsız olduğunu, ancak ilk derece mahkemesince, eksik inceleme yapılarak, ihtarnamenin gönderildiği tarihe dahi dikkat edilmeksizin davanın reddedilmiş olmasının hatalı olması nedeniyle istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

C) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge adliye mahkemesince, davacı vekilinin gerekçeli istinaf dilekçesinin süresinde verilmemesi nedeni ile HMK 355. maddesi gereğince bu dilekçede belirtilen istinaf sebeplerinin incelenmediği, dosyada kamu düzenine ve emredici hükümlere ilişkin hususlar yönünden yapılan incelemede de eksik ve hukuka aykırı bir yön bulunmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, feshin geçerli yada haklı nedene dayanıp dayanmadığı, ayrıca işe davetin etkisi noktasında toplanmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı işveren tarafından iş akdi feshedilen davacının işe iade davası açıldıktan sonra ... 15. Noterliği’nin 01.03.2017 Tarih ve 02620 Yevmiye Numaralı İhtarnamesi ile “Müvekkil ile tarafınız arasında tanzim ve imza edilen İş Sözleşmesi uyarınca, müvekkil şirket bünyesinde 10.11.2014 tarihinden bu yana sigortalı olarak çalışmaktasınız, iş sözleşmeniz devam ederken 20.12.2016 tarihinde yıllık izne ayrılmanızın ardından izninizin bitiş tarihi olan 04.01 2017 tarihinde işbaşı yapmanız gerekirken bu tarihten itibaren işbu ihtarnamenin keşide edildiği tarihe dek işyerine gelmediğiniz ve görevinize devam etmediğiniz tespit edilmiş olup, bu durum 04.01.2017 ve 05.01.2017 tarihli işe gelmeme tutanakları ile de sabittir.4857 Sayılı iş Kanunu'nun ("İş Kanunu") "İşverenin Haklı Nedenle Fesih Hakkı" başlıklı 25. Maddesinin işverene derhal fesih hakkı tanıyan, ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerinin düzenlendiği 2. fıkrasının g bendi uyarınca işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut 3 işgünü işine devam etmemesi işveren açısından haklı fesih sebebi sayılmaktadır. Müvekkil şirket; işe gelmeme tutanakları ile de sabit olduğu üzere İş Sözleşmesi'ni haklı sebeple derhal fesih hakkını elde etmiş olmasına rağmen; işbaşı yapmanız gereken tarih itibarıyla müvekkil şirket yetkilileri tarafından tarafınıza mazeret bildirmeniz ve geçerli bir mazeretiniz olmaması halinde işe devam etmeniz için çağrıda bulunulmuş ancak tarafınızdan herhangi bir yanıt alınamamıştır.Bu süre içerisinde İş Sözleşmesi ve müvekkil şirket bünyesindeki sigortalılık haliniz devam ediyor olmasına rağmen ... ... 6. İş Mahkemesi'nin 2017/54 E. sayılı işe iade istemli davası tarafınızca ikame edilmiş olup işbu dava dilekçesi müvekkil şirketçe 16.02.2017 tarihinde tebellüğ edilmiştir.Önemle belirtmek isteriz ki; yukarıda sözü edilen işe iade istemli davayı ikame ettiğiniz tarih itibarıyla müvekkil şirket ile tarafınız arasındaki İş Sözleşmesi devam etmekte olup işe iade talebinizi geçerli kılan herhangi bir durum bulunmamaktadır.Yukarıda izah edilen nedenler ile iş bu ihtarnamenin tarafınıza tebliği tarihinden itibaren 3 (üç) gün içinde işyerine gelerek görevinize devam etmeniz gerektiğini,ihtarnamenin tarafınıza tebliğinden itibaren 2 (iki) gün içinde görevinize devam etmemeniz halinde İş Sözleşmesi'nin tarafınızca herhangi bir sebep gösterilmeksizin feshedildiği sonucuna varılacağını ve bildirimsiz ihbarsız işe gelmemeniz ve dolayısıyla iş sözleşmesinin tarafınızdan fesih edilmiş sayılması sebebiyle müvekkil şirketin ihbar tazminatına hak kazanacağını ve bununla sınırlı olmamak üzere aleyhinize her türlü hukuki ve cezai yasal takibatı başlatma hakkımızın saklı olduğunu, bu dava ve takipler sebebiyle tarafınızca ayrıca faiz, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin de ödenmesinin gerekeceğini, gerek ilgili mevzuat, gerekse de sair emredici düzenlemelerden dolayı, her türlü hakkımız saklı kalmak kaydıyla ihtaren ve ihbaren bildiririz.” denilerek davacı işçi işe davet edilmiştir.

Mahkemece her ne kadar davacının işe davete cevap vermediği gerekçesi ile davalı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığına karar verilmiş ise de, fesihten sonra yapılan işe davet, işverenin feshin geçersiz olduğunu kabulünün göstergesidir. İşçinin açtığı davaya ilişkin mahkeme kararı talep etmesi, kendisini hukuki güvenceye alması en doğal hakkıdır.

Bu nedenle davacı işçinin işe iade davası sırasında yapılan işe dön daveti halinde mahkemece yapılması gereken feshin geçersizliğine ve işe iadenin yasal sonuçları hakkında karar vermektir.

Mahkemece işe iade davası sırasında işe davet edilen davacı işçinin bu davete cevap vermemesini hatalı yorumlayarak davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir.

4857 sayılı İş Kanunu' nun 20/3. maddesi uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Bölge Adliye Mahkemesi ile Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın kabulü ile feshin geçersizliğine, davacının davalı ... şirketi nezdinde işe iadesine,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4- Davacının süresi içinde başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davalı ... Şirketi'nden alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

5-Davalı ... KADRO TURİZM ORG. TEM. GIDA. TİC. LTD. ŞTİ. yönünden davanın feragat nedeniyle reddine,

6- Davacı vekil ile temsil edildiğinden karar tarihindeki .... si uyarınca belirlenen 2.180,00 TL. maktu vekalet ücretinin davalı ... Şirketi'nden tahsili ile davacıya verilmesine,

7- Alınması gereken 35,90 TL. karar-ilam harcından davacının yatırdığı 31,40 TL nin peşin mahsubu ile bakiye 4,50 TL. karar-ilam harcının davalı ... Şirketi'nden tahsili ile hazineye irat kaydına,

8- Davacı tarafça yapılan harçlar dahil toplam 287,40 TL. yargılama giderinin davalı Romatika Şirketi'nden alınarak, davacıya verilmesine,

9- Davalı ... Şirketi'nin yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

10- Tarafların yatırdığı avanslardan kullanılmayanların ilgilisine iadesine,

11- Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine,

Kesin olarak 08/10/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.