Esas No: 2012/8561
Karar No: 2012/10382
Karar Tarihi: 17.09.2012

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2012/8561 E.  ,  2012/10382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 14.12.2005 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi, birleşen dosyada tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl davanın kabulüne, birleşen dosyada davanın reddine dair verilen 21.06.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili ile davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı köy tüzel kişiliği, 116 ada 16 sayılı parsel içerisinde bulunan su kaynağından davacı ve davalı köyün ortak kadim yararlanma ... olduğunu, su kaynağından çıkan suyun, doğal akış yönünde olmak üzere, su kaybını önlemek amacıyla, suyun akış güzergahı boyunca kendileri tarafından plastik boru içerisine alındığını, davalı köy tüzel kişiliğinin su borularını kırmak suretiyle su kaynağına elattığını, davalı köy tüzel kişiliğinin suya elatmasının önlenmesini ve boruların kırılması nedeniyle oluşan zararın tazminini istemiştir.

Birleştirilen davada, davacı köy tüzel kişiliği, 116 ada 16 sayılı parselin davalı ... adına susuz çayır niteliği ile tapuya tescil edilmiş olduğunu, taşınmazın sıvat yeri olduğunu ve davacı köy ile davalı köyün ortak kadim yararlanma ... bulunduğunu, tapu kaydının iptali ile davacı ve davalı köyün yararlanma hakkının belirtilmesi suretiyle sıvat yeri olarak özel siciline yazılmasını istemiştir.

Davalı köy tüzel kişiliği, genel suyun plastik boru içerisine alınmasının haksız olduğunu, davacının haksız eylemine dayalı olarak oluşturduğu fiili durumun korunmasını talep etmesinin hukuki dayanaktan yoksun bulunduğunu, tapu iptali ve tescil davası yönünden ise davacı köy kadim köy olmadığından kadim yararlanma hakkından da söz edilemeyeceğini, bu nedenle her iki davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Birleştirilen davada dahili davalı Hazine vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece asıl dava kabul edilmiş, davalı köyün plastik boruları kırmak suretiyle su kaynağına elatmasının önlenmesine, 1000 TL zararın tazminine karar verilmiş, birleştirilen tapu iptali ve tescil istemli dava reddedilmiştir.

Hükmü, davacı ... Tüzel Kişiliği vekili ile davalı ... Tüzel Kişiliği vekili temyiz etmiştir.

Burada öncelikle “genel su”, “mera” ve “sıvat yeri” kavramları üzerinde durulması gerekmektedir.

Sular; özel mülkiyete konu olabilen özel sular ve genel sular olarak ayrıma tabi tutulmaktadır. Tapulu taşınmaz içerisinde bulunan su kaynağının, taşınmazın sınırları içinde kalacak miktarda özel su mu, yoksa taşınmazı aşacak miktarda ve özel mülkiyete bağlı sayılması umum için zararlı olan genel su mu olduğu, suyun debisi gözetilerek ehil bilirkişi raporlarıyla belirlenir. Kadim hak söz konusu olmadıkça genel sudan ihtiyacı oranında herkes yararlanabilir.

4342 sayılı Mera Kanununu 3. maddesinde yapılan tanıma göre de; mera, hayvanların otlatılması ve otundan yararlanılması için tahsis edilen veya kadimden beri bu amaçla kullanılan yerlerdir.

Sıvat yeri, köy hayvanlarının toplanıp sulandığı yerdir. Yalak denilen, insan eliyle yapılmış yerlerle, sürekli olarak derelerin sulamaya ayrılmış olan yerlerine sıvat yeri denilmektedir. Bunlar da yetkili merci tarafından tahsis edilmiş veya kadimden beri bu biçimde geleneksel olarak kullanılagelmiş ise orta malı arazi sayılır. Tescile tabi değildir. Sınırlandırılarak özel siciline yazılırlar.

Görülüyor ki, genel su özel su ayrımında ehil bilirkişi raporları belirleyici olurken, bir arazi parçasının yasanın aradığı anlamda kamu orta malı mahiyetinde mera veya sıvat yeri olarak kabulü ya bir tahsisin varlığına ya da o taşınmazın kadimden beri mera veya sıvat yeri olarak kullanılması koşuluna bağlıdır.

Kavramlarına ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden Kanlıtaş Köyü, ... mevkii 116 ada 16 parsel sayılı 31274.00 m2 yüzölçümlü taşınmazın kadimden beri ve halen Kanlıtaş Köyü Tüzel Kişiliği tasarrufunda olduğu belirtilerek Kanlıtaş Köyü Tüzel Kişiliği adına susuz çayır niteliği ile tespit edildiği, tespitin kesinleşerek 30.10.1995 tarihinde davalı adına tescil edildiği anlaşılmaktadır.

Yerinde yapılan keşiflerde dinlenen mahalli bilirkişi ve tanıklar çekişme konusu taşınmazı genel olarak sıvat yeri ve mera şeklinde nitelemişler, taşınmazın kadimden beri köy hayvanlarının sulandığı ve otlatıldığı mera olarak kullanılmakta olduğunu bildirmişlerdir. Mera, yaylak ve kışlak davalarında, tahsise ya da kadim kullanma hakkına dayanılabilir. Esasen davacı köy tahsise değil, kadim yararlanma hakkına dayanmıştır. Kadimlik iddiasının araştırılması köyün kuruluş tarihinin İçişleri Bakanlığından sorulmasını ve köyün kadim ya da muhdes olup olmadığının saptanmasını gerektirir. Mahkemece doğru olarak saptandığı gibi, muhdes köy kendinden önce aynı yerde yerleşik kişilerin kadim hakkından yararlanamaz.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında; dava konusu taşınmazın 116 ada 16 sayılı parsel olduğu, su kaynağında iki adet çeşme olduğu, çeşmeden akan suyun arazi sınırları dışına çıkarak Kuzuluk Köyü yönünde doğal akışının olduğu saptamaları yapılmıştır. Bilirkişilerce yukarıda tanımı verilen genel su özel su ayrımı yapılmadığı gibi, çekişme konusu yerin mera veya sıvat yeri niteliğinin de değerlendirilmediği görülmektedir.

Bu tespitlerden sonra mahkemece; yöreyi iyi bilen ve çevre köy ya da kasabalarda yaşayan yaşlı ve meradan yararlanma ilişkisi bulunmayan, yansız anlatımda bulunabilecek yerel bilirkişiler seçilerek ve tarafların bildirecekleri tanıkları aracılığı ile jeoloji ve ziraat bilirkişisinin de bulunduğu yeniden oluşturulacak uzman bilirkişi heyeti refakatiyle yerinde keşif yapılarak, ilk önce uyuşmazlık konusu taşınmazın ve taşınmaz üzerindeki su kaynağının niteliği tespit edilmeli, taşınmazın sıvat yeri, eyrek yeri veya mera niteliği gösterip göstermediği tespit edilmeli, su kaynağına ilişkin genel su, özel su ayrımı yapılmalı, taşınmazın ve su kaynağının niteliğinin tespitinin ardından tapu iptali ve tescil davası yönünden davacının aktif dava ehliyeti bulunup bulunmadığını tespite yönelik olarak kadim yararlanma ... hususu sorgulanmalı, elatmanın önlenmesi davası yönünden ise genel sudan kadim hak söz konusu olmadıkça ihtiyacı oranında herkes yararlanabileceğinden davacı köyün umumun özellikle de suyun akış güzergahındaki taşınmazların su kullanımını engelleyecek şekilde suyu boru içerisine alarak suyu köye özgülemesinde hukuki korunmayı gerektirir kadim ... olup olmadığı araştırılmalı, sonucuna göre bir hüküm kurulmalıdır.

Eksik araştırma ve incelemeyle asıl davanın; suyun zorunlu olarak eğim gereği davacı köye doğru aktığı, fiziken davalı köye gitmesinin mümkün olmadığı, buharlaşmayı önlemek ve suyun kullanımını kolaylaştırmak amacıyla plastik borular içerisine alınan suyun davacı tarafından kullanımına plastik boruları tahrip etmek suretiyle engel olan davalının elatmasının önlenmesine ve plastik boruların kırılması suretiyle oluşan zararın tazminine, birleştirilen dosyada tapu iptali ve tescil davasının sübuta ermemesi nedeniyle reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de; birleştirilen dosyada Hazine davaya dahil edilmiştir. Mahkemece hazineye yönelik dava yönünden olumlu olumsuz bir karar verilmemesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıran taraflara iadesine, 17.09.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.