Esas No: 2021/11570
Karar No: 2023/20701
Karar Tarihi: 06.07.2023

**4. Ceza Dairesi         2021/11570 E.  ,  2023/20701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2011/402 E. 2015/626 K.

SUÇ : Fuhuş

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık hakkında beş mağdura yönelik ayrı ayrı fuhuş suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 saylı Kanun) 227 nci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci ve dördüncü fıkraları ile 53 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 80,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz isteği; fuhuş yapmak üzere anlaşan beş farklı çifte, anlık dahi olsa farklı zamanlarda oda temin edilmesi dolayısıyla, 5237 sayılı Kanun'un 43 ncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca tek ceza verilmesi gerekirken beş kez cezalandırılmasına karar verilmesinin hukuka uygun olmadığına, vesaire ilişkindir.

2.Sanık ve müdafiinin temyiz isteği; suçu işlemediği, olay yerinde olmadığı, arama kararı olmaksızın, usulsüz şekilde arama yapıldığı, otelin tüm idaresinin diğer sanığa ait olduğu, hazırlıkta tanık ve mağdurların baskı altında beyanda bulundukları, mahkeme beyanlarının esas alınması gerektiği, gerekçenin yetersiz olduğu, kararın bozulması gerektiğine, vesaire ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Olay günü yapılan kontrol ve denetimlerde şüphelinin sahibi, temyiz dışı diğer şüphelinin ise mesul müdür olduğu oteldeki kayıtlara göre 304 numaralı odada kalan Zarıfa isimli bayanın kayıtlara göre boş olan 202 numaralı odada Mehmet isimli şahıs ile fuhuş yaparken tespit edildiği, kayıtlara göre boş olan 203 numaralı odada Ozan isimli şahsın Nazira isimli bayan ile fuhuş yaparken tespit edildiği, kayıtlara göre 306 numaralı odada kalan Zöhre isimli bayanın kayıtlara göre boş olan 206 numaralı odada Yalçın isimli şahıs ile fuhuş yaparken tespit edildiği, 301 numaralı odada kalan Vira isimli bayanın ise yanında Murat isimli şahıs ile fuhuş yaparken tespit edildiği, söz konusu otelin bar kısmında fuhuş için anlaşan çiftlerin şüphelilerin işletmekte olduğu otele çıkarak burada fuhuş yaptıkları bu cihetle şüphelilerin fuhuş yapmak isteyen kişilere bu işi kolaylaştırarak yer temin ettiği hususunda olay yeri tespit tutanağı taraf beyanları ve oda konaklama listesi nazara alındığında sanığın fuhuş için yer temin ettiği Mahkemece kabul edilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. O Yer Cumhuriyet Savcısının Temyiz Sebepleri Yönünden

Fuhuş suçunun mağdur sayısınca oluşacağı göz önüne alınarak, sanık hakkında her bir mağdura yönelik eylemlerinden dolayı ayrı ayrı ceza tayin edilmesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.

2. Sanık ve Müdafiinin Temyiz Sebepleri Yönünden

Mağdurlar ve tanıkların soruşturma aşamasındaki beyanlarında otel sahibinin fuhuş yaptığını bildiği, soruşturma aşamasında alınan ilk ifadelerinde detaylı bir şekilde olayı anlattıkları ve ifadelerinin birbirleriyle uyumluluk gösterdiği ve daha önceden de o otele fuhuş yapmak amacıyla geldiklerine yönelik beyanı, Mahkemece dinlenen tutanak düzenleyicileri ve sanığın suç yeri olan otelin işletmecisi ve sahibi olduğu dikkate alındığında sanık müdafiinin sanığın yer temin etmediğine ve işbirliği içinde olmadığına dair temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

3. Sair Yönlerden Yapılan İncelemede

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler, gerekçe içeriğine göre, 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı ve 119 uncu devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alınmamışsa da, mağdurların bu otelde kaldıkları, otelin barında buldukları müşterilerle fuhuş yaptıkları, otel müdürü ve otel sahibinin fuhuştan haberdar oldukları ,fuhuş yapılması için yer temin ettiklerine yönelik anlatımlar karşısında, arama kararı bu suç açısından delil değerlendirme yasağı kapsamında kaldığından, bu deliller dışlanarak yapılan incelemede:

Sanığa yükletilen fuhuş eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Kanun'a uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,

Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı mağdurun birden fazla fuhuş yapmasına aracılık etmesi şeklindeki eyleminde 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmemiş ise de aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,

Anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle O yer Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.07.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, yönteme uygun arama kararı alınmadan sanığa ait otelde müşterilerin kaldığı odalarda arama yapılmasının hukuka uygun olup olmadığı, bu arama sonucu elde edilen delillerin, mağdur beyanlarının hükme esas alınıp alınmayacağı noktasındadır.

Sanığa ait otele kontrol için giden polis memurlarının fuhuş yapıldığı şüphesi üzerine öncelikle CMK 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısına bilgi vererek emri doğrultusunda işlem yapılması gerekirken herhangi bir yazılı veya sözlü emir almadan otelde kalan müşterilerin odalarında arama yaptıkları, odalarda fuhuş yapan mağdurları erkek müşterilerle beraber yakaladıkları, ifadelerini aldıkları anlaşılmaktadır.

Otel odasında kalan kişilerin odalarında CMK 116 ve 117. maddeleri uyarınca arama kararı almaları gerekirken kolluk tarafından doğrudan arama işlemi yapılmıştır.

Cumhuriyet Savcısına haber verilmeme ve arama kararı alınmaması konusunda sayın çoğunluk ile aramızda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Odalarda yapılan arama sonucu bulunan müşteri ve mağdurlar ifadelerinde otel sahibi sanığın fuhuştan haberdar olduğunu beyan etmeleri nedeniyle mağdurların ifadelerine dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

Burada çözümlenmesi gereken sorun hukuka aykırı arama sonucu bulunan mağdur ve tanık müşterilerin ifadelerinin hükme esas alınıp alınmayacağı noktasındadır.

Günümüzde Ceza Muhakemesinin temel amacı maddi gerçeğe ulaşmak olmakla birlikte, klasikleşen bir retorik ile söylersek ne pahasına olursa olsun mutlak gerçeğe ulaşmak yerine, dürüst, temiz, adil bir yargılama ile önceden belirlenen usul hükümlerine uyularak maddi gerçeğe ulaşmak asıl hedef olmalıdır. Ceza muhakemesinde her şey delil olma özelliği taşır. Bu delillerin hükme esas alınıp alınamayacağını, doğruluğunu yargıç serbestçe takdir ederek karar verir. Öğreti de buna "vicdani delil" veya "serbest ispat" sistemi denir. CMK 217. maddesi ile açık bir şekilde "serbest ispat" sistemini benimsemiştir. Ancak bu sistemin de bazı sınırlamaları vardır. Hukuka aykırı delil kullanılmaması ve delil değerlendirme yasağı, bunun önemli bir istisnasıdır. Hukuka aykırılık ise CMK'nın 288. maddesinde tanımlanmıştır. "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi delilin elde edilmesi aşamasında bir hukuk kuralı ihlal edilmiş ise artık bu delil hukuka aykırıdır ve CMK 217/2 uyarınca dışlanması gerekir. Hukuka aykırılığı sadece delilin elde edilmesi aşamasında yasak sorgu yöntemlerinin kullanılmasına indirgememek gerekir. Hukuk kuralına aykırı davranılarak elde edilen her delil değerlendirme yasağı kapsamına girmelidir. Bir delilin kullanılması, hükme esas alınması hukuk kuralı ile çatışıyor ise artık bu delil dışlanmalıdır. Kullanılmama ve hükme esas alınmamayı kapsayacak şekilde bunu "hukuka aykırı delilin değerlendirme yasağı" olarak ifade edebiliriz. Somut bir örnek ile açıklarsak Cumhuriyet Savcısı huzurunda ifade veren sanığın eşi CMK 45. maddedeki çekinme hakkını kullanmayarak eşi aleyhine delil olabilecek nitelikte ifade verdikten sonra yargılama aşamasında tanıklıktan çekindiğini bildirdiğinde artık Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifade delil değerlendirme yasağı kapsamında kalacaktır. Aslında soruşturma aşamasında yasak bir yöntem kullanılmamıştır. Kendi isteği ile tanıklık yapmıştır. Ancak kovuşturma aşamasında çekinmekle ilk verdiği ifade hukuka aykırı hale gelmiş bu delil değerlendirme kapsamına girmiştir. Nedeni CMK 45. madde ile çelişir hale gelmiştir. Yargıtayımızın tanıklık konusunda yerleşik ve doğru uygulaması bu durumda delil değerlendirme yasağı yönündedir. Bu örnekten de anlaşılacağı gibi delilin hukuka aykırılığı kavramını delilin elde edilmesi sırasında yasak yönteme başvurulması ile sınırlamamalı bunun yerine CMK 217/2 ile benimsenen daha geniş olan "Hukuka aykırı delil" kavramını benimsemek gerekir. CMK'nın 217/2 ve 206/2-a bendi hukuka uygun olmayan delillerin ispat süresinde dışlanmasını hükme bağlamıştır. CMK'nın 217/2. maddesi açık bir şekilde delilin dışlanması için hukuka aykırı elde edilmesini aramamış sınırlamayı genişleterek delilin hukuka uygun elde edilmiş olmasını aramıştır. Delilin hukuka uygun olmadığının tesbiti halinde artık yargıç bu delinin hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda bir takdir hakkına sahip değildir. CMK'nın 217/2 ve 206/2-a da açık bir şekilde mutlak değerlendirme yasağını benimsediğinden hükme esas alınamaz. CMK nispi değerlendirme yasağını benimsememiştir. Bu sistemi benimseyen ülkelerde hukuka aykırılığın ağırlığının değerlendirilmesi benimsenmiştir. Alman hukukunda etkili olan bu sistemde "değerlerin tartılması" suretiyle yargıç delilin dışlanması gerekip gerekmediğine karar verir. Ancak bizim CMK tarafından bu sistem benimsenmemiş hukuka uygun olmayan delilin dışlanması gerektiği açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Hukuka aykırı şekilde bulunan mağdur ve tanıkların beyanlarının hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda hukuka aykırı delillerin uzak etkisini (zehirli ağacın meyvesi) değerlendirmek gerekir.

Kıta Avrupası ve Anglosakson hukuk isteminde konu farklı yönleriyle tartışılmıştır.

CMK 217/2 de herhangi bir ayrım yapmaksızın her türlü hukuka aykırı delilin muhakemede kullanılması yasakladığından delilin doğrudan veya dolaylı hukuka aykırılığının bir önemi olmaz. Önemli olan delilin hukuka aykırı elde edilmiş olmasıdır. Hukukumuzda benimsenen mutlak delil yasağı nedeniyle hukuka aykırı delilin uzak etkisinin kabul edilmesi mümkün değildir. Zehirli ağacın meyvesi zehirlidir ilkesi gereği somut olayda hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delil niteliğindeki tanık ve mağdurların beyanları hükme esas alınamaz bunların dışlanması gerekir. Bu beyanlar dışlandığında sanığın atılı suçu işlediği konusunda mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı görülecektir.

Benzer bir olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.05.2022 tarihli 2019-442 E. 2022-390 K. sayılı kararında kolluk görevlilerinin yönteme uygun arama kararı almadan otel odasında yaptıkları arama sonucunda buldukları mağdurların verdiği beyanlar üzerine verilen mahkumiyet hükmünde beyanların hükme esas alınamayacağına ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Somut olayımızda hukuka aykırı elde edilen deliller ve uzak etkileri de dışlanarak sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun mahkumiyet kararının onanması yönündeki görüşüne karşıyım.