Esas No: 2016/13085
Karar No: 2019/11851
Karar Tarihi: 27.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/13085 E.  ,  2019/11851 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin şube müdürü ile tartıştığını, durumu pazarlama müdürüne bildirdiği halde kendisi ve ailesine ağır hakaret edildiğini, 08.00-19.30 saatleri arasında mesai yaptıklarını, bazı günler saat 21.00'e kadar çalıştıklarını, fazla çalışma ücretini almadığını, iş sözleşmesini sona erdirdiğini ileri sürerek ödenmeyen kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının devamsızlık yaptığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucu yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Aynı madde ile ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir

Somut olayda mahkemece davacının çalışma süresinden 1,5 saat ara dinlenme düşülmesi sonucu fazla çalışması bulunmadığı gerekçesi ile talebin reddine karar verilmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde 1,5 saat ara dinlenme yapıldığını savunmuş ise de dosya kapsamında dinlenen tanıklar 1,5 saat ara dinlenme yapıldığına ilişkin beyanda bulunmamıştır. Davalı işyerinde iki vardiyalı çalışma yapıldığı, birinci vardiyanın 08.45 -17.45 saatleri arası, ikinci vardiyanın ise 12.15 -21.15 saatleri arası olduğu, tüm şubelerde çalışma sisteminin aynı olduğu, özellikle ortak tanık beyanından anlaşılmaktadır. Yargıtay'ın içtihatlarıyla istikrar kazanmış uygulamalarına göre onbir saate kadar olan çalışmalarda ara dinlenme bir saat; onbir saati aşan çalışmalarda ise ara dinlenme süresi bir buçuk saat kabul edilerek hesaplama yapılması gerekir. Hal böyle iken, davacının her iki vardiyada 9 saat çalıştığı 1 saat ara dinlenme düşülerek günde 8 saat, haftada 48 saat çalıştığı, 45 saatin mahsubu ile haftalık 3 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile fazla çalışma ücret alacağı hesaplanmalı ve hesaplanan miktardan uygun bir indirim yapıldıktan sonra alacak hüküm altına alınmalıdır. Yanılgılı değerlendirme ve hatalı hesaplamaya itibar edilerek talebin reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3- Taraflar arasında, fesih konusu ihtilaflıdır.

Dosya kapsamı, tanık beyanlarının değerlendirilmesi ve taraf anlatımlarından yukarıdaki benntte açıklanan sebeplerle fazla çalışma ücret alacağı bulunan market sorumlu yardımcısı olarak 02/04/2011-02/11/2013 tarihleri arasında çalışan davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinın kabulü ile kıdem tazminatının hüküm altına alınması dosya içeriğine daha uygun düşmektedir.

Belirtilen sebeplerden dolayı kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.05.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.