Esas No: 2012/15097
Karar No: 2013/4810
Karar Tarihi: 08.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/15097 E.  ,  2013/4810 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

AVUKAT ...

AVUKAT ...

DAVA : Davacı, ücret, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette tır şoförü olarak 10.03.2011-15.04.2011 tarihleri arasında, aylık net 1.800,00.-TL ücretle çalıştığını, yemek, servis ve harcırah sosyal haklarından faydalandığını, iş sözleşmesinin davalı işverence haklı ve geçerli bir sebep olmaksızın şoförlüğünü yaptığı aracın fazla mazot tükettiği gerekçesiyle tek taraflı olarak feshedildiğini, yazılı fesih bildiriminin ise davacıya tebliğ edilmediğini, davacıya çalıştığı süre için hak ettiği ücrete karşılık sadece 475,00.-TL ödendiğini, başkaca ödeme yapılmadığını, oysa davacının sabah saat 08.00'de çalışmaya başladığını ve çalışmasına Gemlik'te olduğu zamanlarda gece saat 24.00'e kadar devam ettiğini, kullandığı tır ile il dışına çıkması halinde ise tek şoför olarak araç kullandığını ve kullandığı araçtaki yükü bayiye bir an önce teslim etmek için dinlenmeden araç kullanmak zorunda kaldığını, haftanın yedi günü hafta tatili yapmadan aynı koşullarda çalışmasına devam ettiğini, davacının haftada kırkbeş saatten kat be kat fazla çalışmasına rağmen hiçbir şekilde fazla çalışma ve hafta tatili ücreti ödenmediğini ileri sürerek, bakiye ücret, ihbar tazminatı, fazla çalışma ve hafta tatili ücreti alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, müvekkili şirketin çalışma alanlarından birinin nakliye işi olduğunu, davacının limanlar, fabrikalar, bayiler arasındaki otomobilleri taşıyan tır kamyonlarında 10.03.2011-11.04.2011 tarihleri arasında kısa bir süre sürücü olarak çalıştığını, kendiliğinden işten ayrıldığını, iş sözleşmesinin feshedilmediğini, istifa yoluyla iş sözleşmesini haksız olarak fesheden davacının dava hakkının bulunmadığını, ihbar tazminatının şartlarının oluşmadığını, aylık ücret olarak belirtilen tutar üzerinden bir anlaşma bulunmadığını, dava dilekçesinde yer alan ücretin asılsız olduğunu, alınan ücretin bordrolarda belli olduğunu, davacının tır sürücüsü olması sebebiyle yemek ve servisten faydalanma olanağı bulunmadığını, yasal çalışma süresinden fazla bir çalışma yapılmadığından fazla çalışma ve hafta tatili ücreti ödenmediğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

C) Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-İhbar tazminatı yönünden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olduğu için, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir sebebe dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. Yine, işçinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi sebeplerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma şartlarının değiştirilmesi aynı zamanda şartlarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Kanun'un 24/II- f bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, işçinin ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Somut olayda, davacı tanığı Ramadan Yılmaz'ın çalışma şartlarının ağırlığı ve ücretlerin zamanında ödenmemesi sebebi ile davacının işyerinden ayrıldığına ilişkin beyanı; bilirkişi raporu ile yapılan hesaplamada, davacının ücret alacağının bulunduğunun belirlenmesi ve tüm dosya kapsamından, davacının iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda, ihbar tazminatının reddi yerine, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Öte yandan, davacı işçinin, fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu da taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada

gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, davacının tır şoförü olarak çalıştığı, çalışması karşılığı aylık ücretine ek olarak sefer başına harcırah ödemesi aldığı anlaşılmış olup, davacının şoför olarak günlük araç kullanma saatlerinden fazla araç kullanamayacağı ve sefer başına harcırah alarak kendi çalışma saatlerini kendileri belirlediklerinden, fazla çalışma ücretine hak kazanamayacağı düşünülmeden, fazla çalışma ücreti alacağının reddi yerine kabulüne karar verilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.