Esas No: 2015/6237
Karar No: 2016/21935
Karar Tarihi: 12.12.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/6237 E.  ,  2016/21935 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, ücret, sefer prim ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, uluslararası tır şoförü olarak çalıştığını, 25/01/2008 tarihinde çalışmaya başladığını, davalı şirket bünyesinde "asgari ücret+sefer primi" sistemi ile çalıştığını, ayda ortalama 2 sefer yaptığını, davalı şirkette çalışırken 550 € olarak ödenen sefer primlerinin ekonomik kriz gerekçesiyle ve geri ödeneceği taahhüdü ile davacının rıza ve muvafakati alınmaksızın 2009 yılı başından itibaren 450 €'ya indirildiğini, aradaki farkın davacıya ödenmemesi ve hemen hemen tüm bayram ve genel tatiller de aralıksız çalıştırılmasına rağmen karşılığının ödenmemesi sigorta primlerinin eksik ödenmesi sefer primlerinin sigorta matrahını yansıtılmaması nedeniyle iş akdinin davacı tarafından 4857 sayılı Yasa'nın 24.maddesi gereğince eylemli olarak 15/02/2010 tarihinden itibaren feshedildiğini, davacının asgari ücret maaş alacaklarının aylık 190,00-TL eksik ödendiğini, ileri sürerek, kıdem tazminatı, bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, ücret, sefer prim alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının vasıta şoförü olarak çalışmaya başladığını, yurtdışı seferinde insan kaçakçılığı yaptığından bahisle polis tarafından gözaltına alındığında polise verdiği ifadesinde kişi başı 100 € bedel ile anlaştığını beyan ve ikrar ettiğini, bu sebeple de iş akdinin 15/02/2010 tarihli disiplin kurulu kararı ile iyi niyet ve ahlak kurallarına uymaması ve şirket aracını kullanarak kaçak insan taşıması sebebi ile 4857 sayılı İş Yasa'sının 25/2 maddesi gereğince haklı nedenle fesihedildiğini, 2009 yılı başından itibaren sefer harcırahlarının 450 €’ya düşürülmesi, bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılmasına rağmen ücretinin ödenmediği, sigorta primlerinin eksik ödendiğinden bahisle iş akdinin 15/02/2010 tarihi itibari ile 4857 sayının 24.maddesi mucibince haklı nedenle feshettiği iddiasının gerçeği yansıtmadığını, 2008 yılının sonuna doğru tır taşımacılığı yapan firmalar, yurt dışı tır şoförlerine verilen harcırahın yüksek olduğunu gördüklerini, bu sebeple de orta Avrupa ülkelerine yapılan seferlerle ilgili olarak tır şoförlerine 450 € sefer harcırahı verilmesi hususunda şifahi mutabakata vardıklarını, bu tarihten sonra davalı şirkette çalışan yurt dışı tır şoförlerine ve bu tarihten sonra işe giren tır şoförlerine 450 € sefer harcırahı verildiğini, ayda 2 sefer yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, davalı şirkette milli ve dini bayramlar ile genel tatil günlerinde çalışma yapılmadığını, harcamalar için verilen sefer harcırahının dikkate alınmamasının bunun ücret mahiyetinde olmadığını, davacının asgari ücretleri banka hesabına yatırıldığını, eksik ücrete ilişkin davacının herhangi bir itirazının olmadığını savunarak davanın davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacıya iş akdinin feshine ilişkin gönderilen ihtarnameye ilişkin insan kaçakçılığı yaptığına ilişkin iddiaya karşılık davacının hiçbir itirazda bulunmadığı böylece davacının ikrar etmiş olduğu bu sebepten dolayı iş akdinin haklı nedenle işveren tarafından feshedildiği gerekçesiyle davacının kıdem tazminatı alacağı talebinin reddine karar verilmiş, dosya içerisindeki banka kayıtları göz önüne alınarak davacının ücret alacağı bulunmadığı, davacının ihtirazi kayıt koymaksızın sefer primlerini almaya devam ettiği sefer primlerinin indirilmesinin işyeri kuralı haline dönüştüğü, böylece davacının bu iddiasını ispatlar yeterli kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gerekçesiyle ücret ve sefer prim alacağı talebinin reddine, yıllık izin ücreti ile bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır.

İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

Sözü edilen 22 nci maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/29715 E, 2008/28944 K.).

Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma koşulları belirlenirken göz önünde bulundurulmalıdır (Yargıtay 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/23508 E, 2008/20604 K.).

Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunudur. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği ( m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşularının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında, işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. . Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz.

Yasanın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi 2009 yılından itibaren çıkılan her seferde harcırahlarının 100 € eksik ödendiğini iddia ederek sefer priminden yapılan kesinti nedeniyle eksik ödenen harcırahların tahsilini talep etmiş, davalı da bu iddiayı ikrar etmiştir.

Mahkemece davacının ihtirazi kayıt koymaksızın sefer primlerini almaya devam ettiği, sefer primlerinin indirilmesinin işyeri kuralı haline dönüştüğü gerekçesiyle bu talebi reddedilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, 4857 sayılı Kanun döneminde işçi aleyhine yapılan her esaslı değişikliğin 22. madde uyarınca yazılı yapılması ve işçinin yazılı muvafakatinin bulunması gerekmektedir. Davacı işçi aleyhine yapılan değişikliğin 22. maddedeki usul dışında yapılması nedeniyle işyeri şartı haline geldiği kabul edilemeyeceğinden, davacının fark harcırah istemlerinin dosyadaki bilgi, belge ve beyanlar göz önüne alınarak hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/12/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.