Esas No: 2012/3017
Karar No: 2013/14907
Karar Tarihi: 20.05.2013

**(Kapatılan)13. Ceza Dairesi         2012/3017 E.  ,  2013/14907 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I- Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Hükmolunan cezaların miktar ve türüne göre; 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 sayılı Kanunun 3-B maddesiyle değişik 1412 sayılı CMUK'un 305/1. maddesi gereğince hüküm tarihine göre temyizi olanaklı olmadığından sanık ... müdafiinin temyiz itirazının 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak REDDİNE,

II- Sanık hakkında hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Dosya kapsamında yer alan sosyal inceleme raporunda sanığın işlediği fiiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamadığı kanaatinin bildirilmesi karşısında mahkemenin 2008/19 esasına kayıtlı dosyada yer alan, 08.11.2008 tarihinde sanığın işlediği iddia olunan hırsızlık suçuna dair cezai ehliyetinin tam olduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu raporunun dosya içine konulduğu anlaşılmakla adı geçen sanığın TCK’nın 32. maddesi ışığında, suç tarihinde işlediği iddia olunan hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığını ihlal eylemlerinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme (irade) yeteneğinde önemli derecede azalma olup olmadığı araştırılıp yöntemince raporla saptanarak, sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi yasa koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi belirtmekte, bu durum malın değerinin azlığının Ceza Genel Kurulunun içtihadında belirtildiği şekilde çoğun içinde azın alınması haline indirgenemeyeceğini göstermektedir. Anılan yasanın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hakim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere ''işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı'' olacak şekilde saptamalıdır. Ceza vermekten vazgeçme kararı verilecekse malın değerinin azlığı yanında ''suçun işleniş şekli ve özellikleri'' de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145.maddesinin uygulanmasında hakime takdir hakkı tanınmış olup, hakim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır. Somut olayda ise, 20 TL bozuk parayı çalan sanık hakkında, suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeden sanık hakkında fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, ... müdafiinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 20/05/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Olay; mağdurun işyerine kapı camını kırarak giren sanığın tezgahta bulunan 20 TL'sini yani mevcut olan bütün parayı alması suretiyle gerçekleşmiştir.

Değer azlığı hükmünün uygulanma yeri bulunmamaktadır.

Öncelikle hatırlamakta yarar var ki 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesi 765 sayılı TCK'nın 522. maddesine karşılık olarak kabul edilmemiştir. Yine yürürlükteki TCK'nın 145. maddesinin hırsızlık suçunun az cezayı gerektiren bir nitelikli hâli olduğu dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla suçun konusu bu madde kapsamında ele alınırken maddi ve manevi unsurlar belirleyici konuma sahiptir.

Olayda sanık fiilinin konusunu işyerinde bulunan bütün para olarak belirlemiş, kast ve amaç buna yönelik oluşmuştur. Sanık mevcut paradan bir kısmmı almakla yetinseydi değerin azlığı konusu ancak o takdirde gündeme getirilebilecektir.

O anki hasılatın çok fazla olmaması sanığm lehine kullanılmasını gerektiren imkân sağlamaz.

5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinde sanığın pişmanlığını suçu işledikten sonra fikir ve fiil olarak açıkça göstermesi aranırken, 145. maddede ise henüz suçu işlerken suçun konusunu az miktar ve değer için belirlediğini ortaya koyması gerekir. Başka bir örnekle, kişinin cebinden para cüzdanını alan failin cüzdandan az para çıktı diye değer azlığı hükmünden yararlandırılması mümkün değildir.

Değer azlığı hükmü; ihlâl edilen hukukî değerden, failin kastından, amacmdan, fiilinden, mağdurdan umduğu neticeden bağımsız olarak peşinen ve mutlak şekilde kazanılmış bir hak değildir.

Kaldı ki 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasına yönelik kıstaslar Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13.11.2007-210-234 sayılı kararı ile ve 6'ncı ve 13'üncü Ceza Dairelerinin çeşitli kararlarıyla eşitlik ve belirlilik ilkeleriyle uyuşan şekilde istikrar kazanmış bulunmaktadır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasına yönelik bozma yerinde değildir.

Açıkladığım sebeplerle sayın çoğunluğun bu sebebe yönelik kubulüne katılmıyorum. 20.05.2013

Muhalif Üye

...