Esas No: 2009/139
Karar No: 2009/6822
Karar Tarihi: 18.05.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/139 E.  ,  2009/6822 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sebepsiz zenginleşme davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı (birleşen davalı) avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile imzaladığı 30.12.2005 tarihli sözleşme gereğince 200 baş simental ırkı damızlık gebe düve teslim edeceğini, hayvan seçim heyetinin kasıtlı ve kötü niyetli hareket etmesi nedeniyle teslimatı gerçekleştiremediğini, davalının ihaleyi fesih ederek 36.000,00 YTL’lik teminatını paraya çevirerek zarara uğratıldığını ileri sürerek 36.000,00 YTL’nin tahsilini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiş, açtığı birleşen dava ile de sözleşme gereğince hayvanların teslim edilmemesi nedeniyle 65.978,00 YTL tazminatın tahsilini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm davacı–birleşen dava davalısı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı-birleşen dava davalısının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı ile davalı arasında düzenlenen 30.12.2005 tarihli sözleşme iledavacının davalı kooparetife teslim etmesi gereken 200 adet simental cinsi düveyi teslim etmediği, davacının sözleşmenin 19. maddesine dayanarak

2009/139-6822

birleşen dava ile tazminat talebinde bulunduğu, mahkemece birleşen davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasındaki sözleşmenin 19. maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesinde “Damızlık gebe düveler teslim tarihinde Yükleniciden kaynaklanan gecikme dolayısıyla teslim edilmez ise, her geçen gün için Yüklenici Kooperatife hayvan başına ihale bedelinin %04 tutarında ceza ödeyecektir.” Demekle hayvanların geç tesliminden dolayı gecikilen günler için ödenecek cezai şartı düzenlemiştir, aynı fıkranın beşinci cümlesi ise “ Ayrıca teslim edilmeyen hayvan başına ihale bedelinin %5’i oranında tazminat ödenecektir.” Hükmü ise sözleşmenin hiç teslim edilmeyen hayvanlar için ödenecek tazminatı düzenlemiştir. Davacı birleşen dava davalısı tarafından hayvanların hiç teslim edilmediği ve bu nedenle sözleşmenin fesih edildiği tartışmasız olduğuna göre, davalı- birleşen dava davacısı cezai şartlardan sadece sözleşmenin 19. maddesinin 2 fıkrasının 5. cümlesinde yazılı “ Ayrıca teslim edilmeyen hayvan başına ihale bedelinin %5’i oranında tazminat ödenecektir.”hükmüne göre tazminat isteyebilir. Öyle olunca mahkemece bu hüküm gereğince davalı-karşı davacının isteyebileceği ve bilirkişice belirlenen 29.990,00 YTL tazminattan, davacının tacir olup olmadığı araştırılarak B.K 161/son fıkrası hükmü gereği indirim yapılıp yapılmayacağı da tartışılıp, sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda bir nolu bentte açıklanan davacı- birleşen dava davalısının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen ka açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün davacı-birleşen dava davalısı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 18.5.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.