Esas No: 2012/19506
Karar No: 2013/7912
Karar Tarihi: 15.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/19506 E.  ,  2013/7912 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, ihbar tazminatı ,ücret, ikrameye, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatili ve ücret alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 01.09.2008 tarihinde mimar satış danışmanı olarak brüt 2.302,86 TL aylık ücret ve öğlen yemekleri bedeli fiş tutarını da alarak çalışmaya başladığını, hiçbir haklı sebep yokken işverenin tek taraflı olarak 24.03.2010 tarihinde iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek ihbar tazminatı, ücret alacağı , ikramiye alacağı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 22.09.2008 tarihinde işe başladığını ve 6 aydan az çalıştığını, maaşının iş sözleşmesinde belirtilen 1.650,00 TL olduğunu, iş sözleşmesinde davacıya ikramiye ödeneceğine dair bir düzenleme olmadığından ikramiye talebinin yersiz olduğunu, davacının fazla mesai yapmadığını, bayram ve tatil günlerinde çalışmadığını, davacının işverenden alacağının olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı işverene ait işyerinde 12.09.2008 ve 18.03.2009 tarihleri arasında satış bölümünde mimar olarak çalıştığı, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının bu süreleri doğruladığı, sözleşmenin ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun isbat külfeti kendisine düşen davalı işverenin bu hususu usulünce ispat edemediği ve ihbar önellerine uyulmaması sebebiyle davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının 18 günlük ücretinin tam olarak ödendiğini davalı işverenliğin isbatlayamadığı, davacının haftalık 45 saat yasal çalışma süresini aşan 11,5 saat fazla çalışma yaptığı, davacının hak kazandığı fazla çalışma ücretinin ödendiğini davalı işverenliğin isbatlayamadığı, davacının genel tatillerde çalıştığı ve bu ücretinin de ödenmediği yine davalı işverenlikte 6 ayda 1 bir maaş tutaranda ikramiye uygulaması bulunduğundan ve davacının ikramiye alacağında ödenmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve bu çalışmadan kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesine göre "fazla çalışma", kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Aynı madde ile ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir

İş Kanunu'na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 3 üncü maddesinin 2 inci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmi dört saat içinde kesintisiz on iki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Dosya içeriğine göre, davacının davalı işyerinde satış bölümünde mimar olarak çalıştığı, davacının işyerindeki çalışma saatlerini gösteren imzalı puantaj cetvelleri veya eşdeğer çizelgeler bulunmadığı, haftada 5 gün mesainin sabah 09:00 da başladığı ara dinlenmenin 1,5 saat olarak belirlendiği, davacı tanık anlatımına göre, davacının sözkonusu günlerde 19:30 ve 20:00 saatlerine kadar çalıştığı ve davacının ara dinlenmeye ilişkin açıklamasınını ya da itirazının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, ara dinlenmeye ilişkin tespit davacı tarafça açıklama, itiraz ve temyiz konusu yapılmadığından ara dinlenmenin 1,5 saat olarak kabulü isabetli ise de davacının beş günlük çalışmasında günde ortalama 11 saati geçen çalışması olmadığı halde kesinleşen ara dinlenme süresinin tespiti dışında belirtilen günlerin tamamında ortalama 12 saat çalışma yapıldığının kabulü ile fazla çalışmanın buna göre belirlenmesi hatalı olmuştur.

2- Kural olarak, davada haklı çıkan taraf kendisini vekil ile temsil ettirmiş ise vekâlet ücreti diğer yargılama giderleri gibi haksız çıkan taraftan alınarak haklı çıkan tarafa verilir. Tarafın vekâlet ücretine hak kazanması için yargılamada usulünce vekâlet verilen bir vekille temsil edilmesi gerekir.

Somut olayda davacı kendisini vekille temsil ettirmediği halde lehine vekalet ücreti takdir edilmesi hatalıdır. Kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.