Esas No: 2015/9178
Karar No: 2018/7924
Karar Tarihi: 20.03.2018

**1. Hukuk Dairesi         2015/9178 E.  ,  2018/7924 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 20.03.2018 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı vekili Avukat ... Uluşahin geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davacı vekili Avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında çaplı taşınmaza yönelik el atmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Davacı, davalı ile ortak mirasbırakanları ... ... den kalan 1111, 1118, 1151, 1214, 1227, 1257, 1259, 1315 ve 426 parsel sayılı taşınmazların tamamını uzun yıllardır davalının tek başına kullandığını, ... ... bahçelerinden gelir elde ettiğini, kendisinin taşınmazlardan yararlanamadığını ileri sürerek, payına yönelik el atmanın önlenmesini ve dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık dönem için 6100 sayılı HMK’nın 107/2. maddesi gereğince fazlaya dair haklarını saklı tutarak dönem sonlarından itibaren işleyecek yasal faiz miktarı da dahil olmak üzere şimdilik 10.000,00 TL ecrimisilin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, iddiaların yersiz olduğunu, 2010 yılı için dava konusu taşınmazlardaki ... yönünden davacıya ödeme yaptığını, ...ın kendisi tarafından dikilip yetiştirildiğini, öte yandan intifadan men şartının da gerçekleşmediğini bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulü ile dava konusu taşınmazlarda davacının payına yönelik el atmanın önlenmesine, yasal faiz de dahil olmak üzere 10.000,00 TL ecrimisilin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 1111, 1118, 1151, 1214, 1227, 1257, 1259, 1315 parsel sayılı ... vasıflı taşınmazların tamamı ile 426 parsel sayılı tarla vasıflı taşınmazın ¾ payının ... ... Büyük adına kayıtlı olduğu, ... ... nin 30.05.1962 tarihinde ölümü ile geriye mirasçı olarak davacı kızı Ayşe ile davalı oğlu Mustafa’yı bıraktığı, mirasçılar Ayşe ve Mustafa’nın dava konusu taşınmazlarda elbirliği mülkiyet üzere paydaş oldukları kayden sabittir.

Hemen belirtilmelidir ki, dava konu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil isteyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Bilindiği üzere, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (YHGK'nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı).

Somut olaya gelince, dava konusu 426 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydındaki niteliği tarla ve diğer dava konusu taşınmazların tapu kaydındaki nitelikleri ... iken davalı tarafından dava konusu 1111 sayılı parselin 1/3’ünün, 426 sayılı parseldeki mirasbırakan ... ... nin sahibi olduğu ¾ payın tamamının ve 1315 sayılı parselin tamamının... ... haline dönüştürüldüğü, dava konusu 1111 sayılı parselin kalan 2/3’ünün ve 1118 sayılı parselin tamamının mirasbırakan ... ... zamanında çaylık haline dönüştürüldüğü, kalan taşınmazların ise halen ... olduğunun keşfen ve tanık beyanları ile saptandığı, o halde davalı tarafından... ... haline dönüştürülen kısımlar yönünden davalının dönüştürmeden önceki tarla ve ... cinsi üzerinden bilirkişi incelemesiyle hesaplanacak ecrimisilden sorumlu olacağı kuşkusuzdur.

Öte yandan, halihazırda ... olan dava konusu 1151, 1214, 1227, 1257 ve 1259 parsel sayılı taşınmazları davalının kullandığını beyan etmediği, toplanan deliller ile de anılan taşınmazları davalının kullanıp kullanmadığı hususu üzerinde durulmadığı, bir başka deyişle el atmanın önlenmesi isteği açısından davalının anılan taşınmazların tamamını kullanarak davacının kullanımına engel olup olmadığının açıklığa kavuşturulmadan sonuca gidildiği anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca, davalı tarafından... ... haline dönüştürülen kısımlar yönünden tarla ve ... cinsi üzerinden bilirkişi incelemesiyle belirlenecek ecrimisile hükmedilmesi, ayrıca dava konusu 1151, 1214, 1227, 1257 ve 1259 parsel sayılı taşınmazların tamamını davalının kullanıp kullanmadığı hususu üzerinde durulması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Davalının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 30.12.2017 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 1.630.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenden alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.