Esas No: 2019/11080
Karar No: 2020/1806
Karar Tarihi: 06.03.2020

**16. Ceza Dairesi         2019/11080 E.  ,  2020/1806 K.**

**"İçtihat Metni"**

I-TALEP;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.11.2019 tarih ve 2019/106291 sayılı yazısı ile; silahlı terör örgütü içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan sanık ...'nın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 220/7 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 5/1. maddeleri gereğince 1 sene 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/06/2017 tarihli ve 2017/84 esas, 2017/819 sayılı kararının istinaf edilmeden kesinleşmesini müteakip, Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 01/07/2019 tarihli ve 2017/84 esas, 2017/250 sayılı ek kararına karşı yapılan itirazın reddine yönelik mercii Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/08/2019 tarihli ve 2019/56 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/11/2006 tarihli ve 227-228 sayılı kararında belirtilen “Esasen olağan bir dikkat ve özenin gösterilmesi halinde gerçekleşmeyecek olan isim, yaş ve hesap hataları, yargı kararlarında ‘maddi yanılgı’ veya ‘yazım hatası’ diye isimlendirilen beşeri hatalardır. Yargılama araçlarının belirli bir biçimde takdir edilmelerinden kaynaklanan değerlendirme hataları ise hukukî yanılgılardır. Hukukî yanılgılar, ancak başka bir merci tarafından ve yasa yolu başvurusuyla açılan bir talî muhakeme ile giderilebilir. Yargı ve kararlardaki maddî yanılgıların düzeltilmesi ise herhangi bir yöntem ve zamanla sınırlı değildir. Bu yanılgılar, bizzat bu hatayı yapan merci tarafından, kendiliğinden veya bir yasa yolu başvurusu üzerine verilen bir karardaki uyarı üzerine düzeltilebilir.” biçimindeki açıklamalar karşısında, Tokat İl Göç İdaresi Müdürlüğünce düzenlenen 15/11/216 tarihli "Uluslararası Koruma Başvuru Sahibi Kayıt Belgesi"ne göre, Yabancı Kimlik No: 99551523458, Baba Adı: ..., Anne Adı: ..., 30/04/1990 Irak Ülkesi doğumlu olan sanık ... hakkında başlatılan soruşturma ve yapılan kovuşturma sırasında, yine Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/06/2017 tarihli kararında, adı geçen sanığın isminin ve kimlik bilgilerinin sehven hata yapılmak suretiyle, orjinal halinden farklı şekillerde yazılmasının maddi hata temelli yazım hatası olduğu ve mahallinde düzeltilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 23/3. maddesinde yer alan “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1. maddesinde ki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” biçimindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren hakimin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu nedenle adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hakimin, yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği, somut olayda Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16/06/2017 tarihli kararda başkan olarak bulunan Hakim... ile üye olarak bulunan Hakim ...'nın, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin anılan Mahkemenin 01/07/2019 tarihli ek kararı veren heyette görev alamayacağı gözetilmeden, itirazın belirtilen nedenle kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 30/10/2019 gün ve 94660652-105-55-16177-2019-Kyb sayılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.

II-OLAY;

Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/34145 soruşturma, 2017/819 esas ve 2017/92 numaralı 07.02.2017 tarihli iddianamesi ile alınan istihbari bilgilere istinaden DEAŞ/IŞİD terör örgütüne yönelik yürütülen operasyonlar sonucunda yakalanan ve soruşturma sürecinde tanzim ve temin edilen belgeler kapsamında, Tokat Valiliği Uluslararası Koruma Başvuru Sahibi Kayıt Belgesinde, 995515223458 yabancı kimlik numaralı, adının ..., ikinci adının..., soyadının ..., baba adının ..., anne adının ..., doğum yerinin Irak, doğum tarihinin 30.04.1990, medeni durumunun evli olduğu belirtilen ancak süreçte kolluk tutanakları, Göç İdaresi Müdürlüğü yazıları, kolluk fezlekesi, Cumhuriyet savcılığının ve Sulh Ceza Hakimliğinin kararları ile müdafii ve kendisince sunulan dilekçelerinde "....", "..." "...", tahdit - arananlar sorgulama ekranı görüntülerinde ise "...", tercüman ve müdafii eşliğinde Samsun 2. Sulh Ceza Hakimliğinde yapılan sorgusunda ve tutuklama müzekkerelerinde "..." olarak belirtildiği anlaşılan, iddianame başlığında ise 20.04.1990 doğumlu "..." ad ve soyadı ile kimliği belirtilen sanık ile diğer sanık ...'nin, DEAŞ/IŞİD terör örgütüne üye oldukları iddiası ile 3713 sayılı Kanunun 7/1 ve 5. maddeleri delaletiyle 5237 Sayılı TCK'nın 314/2, 58/9, 63 ve 53. maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları istenilmiştir.

İddianamede "... (...), 30.04.1990 Irak doğumlu, ... seri numaralı Irak Pasaportu hamili olduğu annesi, kardeşi ve Irak uyruklu (dini nikahlı) eşi ... isimli şahıs ile birlikte İlimiz İlkadım İlçesi ... Mahallesi ... Caddesi No:34/4 sayılı adreste ikamet etmekte..." olduğuna dair tespite yer verilerek, "..." adı ile şüphelinin belirtilmesi sureti ile anlatımın yapıldığı görülmüştür.

Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin kabul edilmesine müteakip 2017/84 esasa kayden yürütülen kovuşturma sürecinde, İç İşleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünce gönderilen cevabi yazılarda ise sanığın "... /... olarak belirtildiği, meramını anlatacak kadar Türkçe bildiğini süreçte beyan eden sanığın dilekçelerinde "..." "..." olarak ad ve soyadını yazdığı da görülmüştür.

Soruşturma aşamasında silahlı terör örgütüne üye olma ve terör örgütü kurmak veya yönetmek suçlarından ayrı ayrı tutuklanmasına karar verilen, iddia makamınca "..." olarak belirtilmek sureti ile değişen suç vasfı itibariyle sübut bulan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 220/7 ve 314/3. maddeleri delaletiyle 314/2, 3713 Sayılı TMK'nın 5/1 maddesi, 5237 sayılı TCK'nın 53,63. maddeleri gereğince cezalandırılmasının mütalaa olunan; kovuşturma aşamasında müdafii istemediğini beyan ettiği belirtilen tutuklu sanık hakkında, müdafii olmadan yürütülen yargılama sonunda; Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/84 esas, 2017/250 karar sayılı 16.06.2017 tarihli kararı ile IŞİD/DEAŞ Silahlı Terör Örgütü içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 220/7 ve 314/3 maddeleri delaletiyle 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 220/7, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 62, 53, 63 maddeleri uyarınca 1 SENE 13 AY HAPİS CEZASI ile cezalandırılmasına ve bihakkın tahliyesine 16.06.2017 tarihinde istinaf yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

Sanık ... Hammavi yönünden beyan ettiği adresine tebliğ edilen gerekçeli kararın adresten taşındığından 20.07.2017 tarihinde iade edilmesi üzerine, Tebligat Kanunu 35. maddesine göre 09.08.2017 tarihinde yapılan tebligata müteakip istinaf edilmediğinden 08.09.2017 tarihinde; sanık yönünden ise tefhim olunan kararı yasal süresi içerisinde istinaf etmediğinden 28.06.2017 tarihinde kesinleşmesinin yapılarak infaza gönderildiği, sanığın hapis cezasına yönelik ceza fişinin 15.09.2017 tarihinde düzenlendiği görülmüştür.

Samsun Cumhuriyet Başsavcılığı, 29.05.2019 tarihli yazısı ile Samsun 3.Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığından özetle; infaz işlemleri çerçevesinde hükümlü ... hakkında yakalama emri düzenlendiği, aradan geçen süre içerisinde yakalama emrinin infaz edilmemesi üzerine tekit müzekkeresi hazırlanarak kolluğa yakalama emrinin akıbetinin sorulduğu, İl Emniyet Müdürlüğünün cevabi yazıları ile İl Göç İdaresi Müdürlüğünce yapılan kayıt tetkikinde Şahap Ahmed ve Nebile Mustafa oğlu 20/04/1990 doğumlu ... adına düzenlenmiş herhangi bir kimlik bulunmadığı, Tokat İl Göç İdaresi Müdürlüğünce Irak uyruklu ...ve ...oğlu Irak 30.04.1990 doğumlu ... YKN'li ... isimli şahsın tespit edildiği, sonuç olarak infaza verilen ... ismi üzerinden bir kaydın bulunmadığı, bu isim ile hükümlünün yakalanabilmesinin mümkün bulunmadığı, hükümlünün kimlik bilgilerinin sistem üzerinden düzeltilmesinin gerektiğinden ilamın infazına devam olunup olunamayacağı, cezanın infazına devam olunacak ise ilamda bildirilen kimlik bilgileri gözetilerek mi devam olunacağı, infaza devam olunması gerekiyor ise, öncelikle sanığın kimlik bilgilerinde yapılan hatanın bilişim sistemi üzerinden değiştirilmesi gerektiğinden, bu hususta gerekli düzeltmenin yapılıp yapılmayacağı ve düzeltme işlemleri için infaz kaydının kapatılıp kapatılmayacağı hususunun bildirilmesi, tutanak uyarınca sanığın kimlik bilgilerinde hata olduğu kabul edilecekse ise bu çerçevede hükmün kesinleştirilmesine ilişkin olarak mahkemenizce yapılan tebliğ işlemlerinin usulüne uygun olup olmadığı ve kararın usulünce kesinleştirilip kesinleştirilmediği hususu ile hükümlünün kimlik bilgilerine yönelik olarak oluşan çelişki ve tereddüt hususunda 5275 sayılı Kanun 98. maddesi uyarınca karar verilmesi istenilmiştir.

31.05.2019 tarihli Mahkeme Başkanınca Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan yazı ile özetle; hükümlünün soruşturma aşamasında Samsun Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce alınan ifadesinde, Samsun İl Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen fezlekede, tutuklamaya sevk edildiği Samsun 2. Sulh Ceza Hakimliğince yapılan sorgusunda, hakkındaki tutuklama müzekkeresinde ve Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede kimlik bilgilerinin ...ve... oğlu 20.04.1990 doğumlu ... olarak belirtildiği, mahkemece de düzenlenen iddianame uyarınca ... kimlik bilgisi ile savunmasın tespit edildiği, yapılan yargılama sonunda tercüman bilirkişi huzuru ile hükümlünün yüzüne karşı verilen kararın istinaf edilmeksizin usulüne uygun olarak kesinleştirildiği ve kesinleşmesine müteakip infazı için Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edildiği, hükümlü ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 16.06.2017 tarih 2017/84 Esas, 2017/819 Karar sayılı kararı ile verilen 1 yıl 13 ay hapis cezasının infazına ilamda bildirilen kimlik bilgileri gözetilerek devam edilmesi gerektiği bildirilmiştir.

Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 24.06.2019 tarihli istemi ile de Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinden özetle, 31.05.2019 tarihli cevabi yazı ile söz konusu cezanın infazına tespit olunan kimlik bilgileri ile devam olunması bildirilmiş ise de; yargılamanın hatalı kimlik bilgileri üzerinden yapılmış olmasının yargılamanın yenilenmesini gerektirir bir husus olduğu, zira kesinleşmeye yönelik mahkemece yapılan tebliğ işleminin farklı kimlik bilgileri ile yapılmış olması karşısında kesinleştirme işleminin usulüne uygun olamayacağı, bu itibarla öncelikle kesinleştirme işleminin usulüne uygun olup olmadığı hususunda karar verilerek sonucuna göre müteakip işlemlerin yerine getirilmesi, kesinleştirme işleminin usulüne uygun olduğu kabul edilse bile bu aşamada hatalı kimlik bilgileri üzerinden yürütülen yargılamanın yenilenmesine karar verilip verilemeyeceği hususunda bir karar verilmesi ve verilecek karara göre müteakip işlemlerin yerine getirilmesi talep olunmuştur.

Samsun 3 Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/84 esas 2017/250 karar sayılı 01.07.2019 tarihli ek kararı ile özetle; hükümlünün soruşturma aşamasında Samsun Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünce alınan ifadesinde, Samsun İl Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen fezlekede, tutuklamaya sevk edildiği Samsun 2. Sulh Ceza Hakimliğince yapılan sorgusunda, hakkındaki tutuklama müzekkeresinde ve Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede kimlik bilgilerinin Şahap Ahmed ve Nebile Mustafa oğlu 20/04/1990 d.lu ... olarak belirtildiği, mahkemece de Samsun Cumhuriyet Başsacılığınca düzenlenen iddianame uyarınca ... kimlik bilgisi ile savunmasının tespit edildiği, yapılan yargılama sonunda tercüman bilirkişi huzuru ile hükümlünün yüzüne karşı verilen kararın istinaf edilmeksizin usulüne uygun olarak kesinleştirildiği ve kesinleşmesine müteakip infazı için Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edildiği, bu itibarla kesinleştirme işleminin usulüne uygun olarak yapıldığı, belirtilen nedenlerle hükümlü ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 16.06.2017 tarih 2017/84 Esas-2017/819 Karar sayılı kararı ile verilen 1 yıl 13 ay hapis cezasının infazına ilamda bildirilen kimlik bilgileri gözetilerek devam edilmesi gerektiği ve bu aşamada 5271 sayılı CMK'nın 311. maddesinde yer alan yeniden yargılama koşullarının mevcut olmadığından talebin reddine dair itiraz yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

16.06.2017 tarihli 2017/84 Esas, 2017/819 karar sayılı ilamı veren mahkeme heyetinde Mahkeme Başkanı olarak Kemal Alver (27631), üyeler Mehtap Alkan (125937) ve Fatma Sallantı (190239) görev almıştır.

01.07.2019 tarihli ek kararda görev alan mahkeme heyetinde ise Mahkeme Başkanı... ve üye hakim ...'nın imzaları bulunmaktadır. Üye hakim ... süreçte tutukluluk devam kararlarında üye hakim ve Mahkeme Başkanı sıfatı ile 24.04.2017 tarihli sanıkların savunmalarının alındığı duruşmada ise üye hakim sıfatı ile görev aldığı görülmüştür.

26.07.2019 tarihli yazı ile Cumhuriyet savcısınca; infaz aşamasında bilişim sistemindeki taraf kimlik bilgilerinin güncellenebilmesinin mümkün bulunmadığından hükümlünün taraf bilgilerindeki hatanın mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğu düşünülmekte ise hatalı ilamın Cumhuriyet Başsavcılığından işlemsiz iadesinin istenilmesi ve maddi hatanın giderilmesine müteakip ilamın infazı için Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi, hatanın mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olmadığı düşünülmekte ise yargılamanın yenilenmesi haricinde taraf bilgilerindeki hatanın giderilebilmesini sağlayacak başka bir yol bulunmadığından yargılamanın yenilenmesine karar verilmesi gerekirken talebin reddine karar verilmesinde isabet bulunmadığından ek karara itiraz etmesi üzerine; Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.07.2019 tarihli kararı ile ek kararın usul ve yasaya uygun olması nedeni ile itirazın reddine karar verilerek dosyanın itiraz merciine incelenmek üzere gönderilmesine karar verildiği, kararda Başkan olarak ..., üye hakimler... ve ...'nun imzalarının bulunduğu görülmüştür.

Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/56 değişik iş sayılı 09.08.2019 tarihli kararı ile yeniden yargılanma talebinin reddine dair verilen ek kararda usul ve yasaya aykırılık görülmediğinden Cumhuriyet Başsavcılığının talebinin reddine, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda kesin olarak oy birliğiyle karar verilmiştir.

İnfaz dosyasında ... adına 16.10.2017 tarihinde gönderilen davetnamenin iade edilmesi üzerine, 02.11.2017 tarihinde yakalama emrinin çıkartıldığı, 27.05.2019 tarihli araştırma tutanağında özetle; ... adına çıkartılan yakalama emrinin infaz edilemediği, İl Göç İdaresi Müdürlüğü kayıtlarında böyle bir ismin bulunmadığı, Tokat İl Göç İdaresi kayıtlarında ... isimli şahsın bulunduğu, Şube Müdürlüğünde ... adı ile işlem yapıldığı ancak sonrasında Tokat Valiliği tarafından Uluslararası Koruma Başvuru .. Kayıt Belgesinin eklendiği, her iki isimli kişilerinde aynı kişi olduğu, İl Göç İdareleri tarafından kimlik belgesi verilmeden önce Irak makamları tarafından Arapça yazılı kimliklerin tercümesi ya da kimlik belgesi olmayanların şifahi beyanlarıyla kimliğin tespit edilmeye çalışılması durumlarında isim teleffuzlarında eksiklik veya yanlışlıklar olabildiğinden, ... adı ile yapılan sorgulamalarda aranıyor kaydının bulunduğu, ... ismi ile yapılan sorgulamada ise aranmadığının kayıtlarda göründüğünden bahsedildiği görülmüştür.

30.09.2019 tarihli yazı ile Samsun Cumhuriyet Başsavcılığınca özetle, mahkemece sanığın kimlik bilgilerindeki hatanın mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olmadığı düşünülmekte ise yargılamanın yenilenmesi haricinde taraf bilgilerindeki hatanın giderilebilmesini sağlayacak başka bir yol bulunmadığından yargılamanın yenilenmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde itirazın kabulü yerine kesin olarak reddine karar verilmesinde isabet bulunmadığından yapılan itirazın reddine dair verilen mercii kararının kanun yararına bozulmasına yönelik ihbarda bulunulmasına istinaden Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 30.10.2019 tarihli yazısı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından kesin kararın kanun yararına bozulması istenildiğinden, dosya Dairemize gönderilmiştir.

III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:

5271 sayılı CMK'nın 23/3 ve 318/1 maddeleri gereğince önceki yargılamada görev yapan hakimlerin görev aldığı mahkeme heyetince verilen yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair karar ile bu karara yönelik yapılan itirazın reddine dair verilen kararın usul ve yasaya uygun olup olmadığına ilişkindir.

IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME

Konu ile ilgili hukuki düzenlemeler şöyledir;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi

“Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin birinci bendinin ilk cümlesinde;

“ Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir...”

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36 ncı maddesi;

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir...”

5271 sayılı CMK'nın 23.maddesi;

Madde 23 – (1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.

Yenileme isteminin kabule değer olup olmadığı kararı ve mercii

Madde 318 – (1) Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.

(2) 303 üncü madde gereğince Yargıtayın doğrudan hüküm kurduğu hallerde de hükmü vermiş olan mahkemeye başvurulur.

(3) Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına dair olan karar, duruşma yapılmaksızın verilir.

5271 sayılı CMK'nun 23. madde gerekçesi;

"Madde, hakimi bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklamaktadır. Maddede yer alan bu hüküm “kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayırım”ın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır.

1412 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde “hüküm”den söz edilmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, uygulamada tereddüt ve yanılgıya ortam bırakmamak için maddede “karar veya hüküm” denilerek her iki sözcüğe de yer verilmiştir.

Hakim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hakim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz.

Karşılaştırmalı yargılama hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hakimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır. Hakimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6 ncı maddesine dayanarak hakimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır. Avrupa usul kanunlarında da benzeri hükümler yer almaktadır. Ancak, pratik nedenlerle ilkeyi ihlal eden kanunlar varsa da bu istisnalar Avrupa hukuklarında giderek gerilemektedir." şeklindedir.

Bu kapsamda "tarafsızlık" ilkesine/değerine yönelik olarak;

Birleşmiş Milletler Yargı Bağımsızlığı Temel İlkelerinde, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin özellikle hukuk önünde eşitlik, masumiyet karinesi ve kanunla kurulmuş yetkili, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından adil ve halka açık olarak yargılanma hakkı ilkelerini ortaya koyduğuna,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinde davaların "bağımsız ve tarafsız bir mahkeme" tarafından görülmesine,

2001 Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde "...yargı görevinin doğru bir şekilde yerine getirilmesine esas teşkil eder. Bu ilke sadece kararlar için değil, kararların oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir...Hakim, tarafsız olarak karar veremeyeceği veya makul bir gözlemcide tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi doğurabileceği durumlarda yargılamanın herhangi bir aşamasına katılmaktan kaçınmalıdır...",

Ceza yargılama hukukumuza hakim olan ilke ve düzenlemeler ile istikrar kazanmış yargısal içtihad ve uygulamalar çerçevesinde, kesinleşmiş hükümle neticelenen yargılamaya katılarak ve hükme iştirak ederek olay hakkında önceden bir fikir veya düşüncelerinin olduğunu ortaya koyan hakimlerin, tarafsız olarak karar veremeyeceği izlenimi doğurabileceği durumlarda yargılamanın herhangi bir aşamasına katılmaktan kaçınmaları gerektiğinden, 5271 sayılı CMK'nın 318/1 maddesi gereğince yargılamanın yenilenmesi istemi hakkında verilecek karara katılmamaları lazım geldiği gözetilmelidir.

V- SONUÇ; Yukarıda açıklanan nedenle,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.11.2019 tarih ve 2019/106291 sayılı kanun yararına bozma talebinin kabulü ile Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.08.2019 tarihli ve 2019/56 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın gereği için mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.