Esas No: 2011/100
Karar No: 2011/127
Karar Tarihi: 14.06.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/6-100 E.  ,  2011/127 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname 2011/64528

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçundan sanık F..Ç..’nin, 5237 sayılı TCY'nın 141/1, 143 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 5 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin, Ordu 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.12.2008 gün ve 421-327 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 06.07.2010 gün ve 7559-12800 sayı ile;

“5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulaması sırasında, uygulama sonunda, yasa maddesinin ‘53/1-c yerine 51/e’ yazılması, yerinde giderilebilir yazım hatası olarak kabul edilmiş,

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelemede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasanın 108/2. maddesi uyarınca tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacağı gözetilmeksizin, birden fazla ilamın tekerrüre esas alınması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık F. Ç. savunmanının temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle istem gibi bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hükmün tekerrür uygulamasına ilişkin kısmından ‘Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/1190 esas sayılı ilamının’ çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 15.04.2011 gün ve 64528 sayı ile;

“Sanığın yargılamaya konu edilen eyleminden dolayı yerel mahkeme tarafından verilen mahkûmiyet kararının temyizi üzerine tebliğname düzenlenirken Cumhuriyet Başsavcılığımız ile Yargıtay 6. Ceza Dairesi arasında eylemin sübutu, niteliği ve tekerrüre esas alınan hükümlülük konusunda herhangi bir görüş ayrılığı mevcut olmamasına karşın zaman içerisinde değişerek gittikçe istikrar kazanan içtihatlar doğrultusunda yerel Cumhuriyet savcısının tekerrüre esas alınan hükümlülükle ilgili olarak hükmü veren mahkeme tarafından uyarlama yapılmasından sonra tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiği yönündeki görüşüne iştirak edildiğinden; Yargıtay 6. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında sadece tekerrüre esas alınan hükümlülükle ilgili olarak uyarlama yapılmasının zorunlu olup olmadığı hususunda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için 5237 TCK’nın 58. maddesi ile 5275 sayılı Kanunun 108. maddesindeki koşulların irdelenerek; 5271 sayılı CMK’nun 5728 sayılı Kanunla değişik 231/5. maddesi ile ilişkilendirilmesi, buna göre de koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme ve yargı kararlarından yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir.

5237 sayılı Yasanın 58. maddesinin konumuzu ilgilendiren birinci fıkrasında; ‘Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez’

İkinci fıkrasında; ‘Tekerrür hükümleri önceden işlenen suçtan dolayı, beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl geçtikten sonra uygulanmaz’

Yedinci fıkrasında; ‘Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir’

5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesinde ise; ‘Tekerrür nedeniyle koşullu salıverilme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından ziyade olamaz’

Şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Yasal düzenlemelerden çıkan sonuca göre; tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için, aşağıda sıralanan koşulların gerçekleşmesi gerekmektedir.

1-)Tekerrüre esas alınan hükümlülüğün kesinleşmiş olması,

2-)Tekerrüre esas alınan hükümlülüğün infaz edilmemiş olması ya da infaz tarihinden itibaren mahkumiyet süresine göre 3 ya da 5 yıllık süre içerisinde ikinci suçun işlenmesi,

3-)İnfazda duraksamaya neden olunmaması için tekerrüre esas alınan hükümlülüğün karar yerinde gösterilmiş olması;

Ordu 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet kararında birden fazla hükümlülük tekerrüre esas alınmış ise de; Yargıtay 6. Ceza Dairesi tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda yerel mahkeme tarafındın verilen mahkumiyet hükmünün tekerrür uygulanmasına ilişkin kısmından Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/1190 esas sayılı ilamının çıkartılarak diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün düzeltilerek onanması nedeniyle, Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/285 E-2004/266 K sayılı ilamının tekerrür uygulanmasına esas teşkil etmek üzere hüküm fıkrasında bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan kanuni düzenlemeler ışığında, tekerrüre esas teşkil eden Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin 08.12.2004 tarih, 2004/285 -2004/266 sayılı ilamı incelendiğinde;

Sanık hakkında 765 sayılı TCK’nın 258/1, 59/2, 647 sayılı Kanunun 4, 5/5 ve 6. maddeleri uyarınca hükmedilen 2.227.500 TL ağır para cezasının ertelendiği ve bu hükmün temyiz edilmeksizin 07.06.2005 tarihinde kesinleştiği, hüküm tarihi olan 08.12.2004 tarihinden itibaren 5 yıllık deneme süresinin geçmemiş olması ve hükmün incelemeye konu suç tarihinden önce kesinleşmiş olması nedeniyle; 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesindeki koşulların görünüşte gerçekleşmesine karşın, tekerrüre esas alınan erteli hükmün verildiği tarihten sonra 5237 sayılı Kanun ile 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanunla değişik 231/5. maddesinin yürürlüğe girmiş olması nedeniyle uyarlama yargılamasının yapılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı yeniden değerlendirilmeden tekerrüre esas alınıp alınamayacağı Yargıtay 6. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır.

İtiraza konu uyuşmazlığa; Yargıtayın farklı dairelerinden verilen kararlar ışığında baktığımızda;

Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2009/7333 -2010/659 sayılı içtihadında;

‘Sanığın tekerrüre esas alınan mahkumiyetinin, 12.12.2006 tarihinde, 6136 sayılı Kanunun 13/1. ve 5237 sayılı Kanunun 51. maddesi gereğince hükmedilen 1 yıl hapis ve 450 YTL adli para cezası olması ve hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik CMK’nın 231. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve 14. fıkrasındaki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında; hükmü veren mahkemece 5237 sayılı TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca, söz konusu suç yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması zorunlu olduğu dikkate alındığında, sözü edilen hükümlülükten dolayı uyarlama kararı verilip verilmediği araştırıldıktan sonra sanık hakkındaki cezanın TCK’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilip verilmeyeceğinin tartışılması gerektiğinden hükmün bozulmasına’ karar verilmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi, 2008/13612 -2010/7717 sayılı içtihadında;

‘Sanığa ait tekerrüre esas alınan Eskişehir Askeri Mahkemesinin 06.11.1997 tarih 1997/774 esas, 1997/520 karar sayılı ilamına ilişkin uyarlama kararı temin edilerek sonucuna göre, hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231. maddesindeki koşulların varlığı halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması zorunluluğundan dolayı hükmün bozulmasına’ karar verilmiştir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 13.04.2010 tarih, 2006/7536-2010/2888 sayılı içtihadında;

‘Sanığın tekerrüre esas alınan hükümlülüğü ile adli sicil kaydında görünen diğer hükümlülüklerinin para cezası ve 2 yılın altındaki hapse ilişkin olmaları ve 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunla değişik CMK’nın 231. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen sınırın 2 yıla çıkarılması ve 14. fıkrasındaki soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç olma koşulunun kaldırılması karşısında; hükmü veren mahkemelerce 5237 sayılı TCK’nun 7/2. maddesi uyarınca, söz konusu suçlar yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının tartışılması zorunlu olduğu dikkate alındığında, sözü edilen hükümlülüklerden dolayı uyarlama kararı verilip verilmediği araştırılıp sanık hakkında hükmolunan cezadan 765 sayılı TCK’nın 81/1-3. maddesi uyarınca artırım yapılıp yapılmayacağının ve CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağının karar yerinde tartışılması lüzumundan dolayı hükmün bozulmasına’ karar verilmiştir.

Tekerrüre esas alınan hükümlülüğün kesinleşme sürecinde 5237 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği halde herhangi bir uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının dosya içeriğinden anlaşılamadığı gibi daha sonra 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanunla değişik 231/5. maddesinin 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe girmesine karşın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceği yönünde de bir değerlendirme yapılıp yapılmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamıştır. Sanığa ait adli sicil kaydı incelendiğinde Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/1190-2005/246 sayılı mahkumiyet hükmünün tekerrüre esas alınabilecek nitelikte olduğu anlaşılmıştır. 5275 sayılı Kanunun 108/2. maddesinde ‘Tekerrür nedeniyle koşullu salıverilme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından ziyade olamayacağı’ hüküm altına alınmıştır. Bu durumda sanığa ait tekerrüre esas alınabilecek nitelikte en ağır hükümlülük henüz tespit edilmemiştir. Zira Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/285 -2004/266 sayılı hükümlüğüyle ilgili olarak 5237 sayılı Kanun uyarınca uyarlama yapıldığında farklı bir karar verilme ihtimalinin bulunduğu gibi ayrıca 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanunla değişik 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi ihtimali de mevcuttur. Bu nedenle tekerrüre esas alınan hükümlülükteki adli para cezasının miktarı değişebileceği gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde nihai anlamda bir hükümden söz edilemeyeceği için tekerrüre esas alınması mümkün olmayacaktır.

Açıklanan nedenlerden dolayı öncelikle tekerrüre esas alınan Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/285 -2004/266 sayılı erteli hükümlülüğüyle ilgili olarak 5237 sayılı Kanuna göre uyarlama yargılamasının yapılıp yapılmadığı araştırılarak yapılmamış ise uyarlama yargılaması yapılarak 5271 sayılı CMK’nın 5728 sayılı Kanunla değişik 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin hükmü veren Ordu Ağır Ceza Mahkemesi tarafından değerlendirilmesi sağlandıktan sonra anılan mahkeme tarafından verilen karar sonucuna göre tekerrüre esas alınacak hükümlülüğün duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespiti gerekirken, hüküm tarihinden sonraki yasal değişikliklerden dolayı ilgili mahkeme tarafından uyarlama yapılıp yapılmadığı bilinmeyen hükümlülüğün tekerrüre esas alınması nedeniyle yukarıda açıklanan araştırmanın yapılması için Ordu 2. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen 02.12.2008 tarih, 2008/421 -2008/327 sayılı hükmün bozulması gerekmektedir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, tekerrüre esas alınan Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin 08.12.2004 gün ve 285-266 sayılı ve 765 sayılı TCY’nın 258/1, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4 ve 6. maddeleri uyarınca tayin olunan 2.227.500.000 TL erteli ağır para cezasından ibaret mahkumiyet hükmünün yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlamaya konu yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanığın, hırsızlık eyleminin sabit olduğu ve belirlenen suçun niteliğinde herhangi bir uyuşmazlığın söz konusu olmadığı olayda, yerel mahkemece, sanığın adli sicil kaydında yer alan Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/1190 esas sayılı ilamı ile Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/285 esas sayılı ilamından dolayı cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine hükmolunduğu,

Özel Dairece, birden fazla ilamın tekerrüre esas alınması isabetsizliği nedeniyle, tekerrür uygulamasına ilişkin kısımdan “Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/1190 esas sayılı ilamının” ibaresinin çıkarılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verildiği,

Özel Dairenin bu kararı ile sanığın 11.10.2004 tarihinde işlediği memura etkin direnme suçundan, 765 sayılı TCY’nın 258/1, 59/2 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca, 2.227.500.000 Lira ağır para cezası ile mahkûmiyetine ve hükmolunan cezanın 647 sayılı Yasanın 6. maddesine göre ertelenmesine ilişkin Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin 08.12.2004 gün ve 285-266 sayılı ilamının tekerrüre esas alınmış olduğu, bu ilamın 07.06.2005 tarihinde kesinleştiği, uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının ise dosya kapsamından anlaşılamadığı,

Hükümden çıkarılan Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/1190 esas sayılı ilamının, 02.12.2004 tarihinde işlenen hırsızlık suçundan 765 sayılı TCY’nın 491/ilk, 522, 59/2. maddeleri ve 647 sayılı Yasanın 4 ve 5. maddeleri uyarınca verilen 74.250.000 TL ağır para cezasına ilişkin olup, 16.06.2005 tarihinde kesinleştiği,

Sanığın sabıkasında yer alan diğer hükümlülüğün 20.03.2003 tarihinde işlenen silahlı tehdit suçundan 765 sayılı TCY’nın 191/2, 55/3, 59/2. ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 900.000.000 TL ağır para cezası ile mahkûmiyetine ve hükmolunan cezanın 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin olduğu, Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.11.2004 gün ve 282-1696 sayılı bu ilamının sanık hakkında yaş küçüklüğü indiriminin uygulanması nedeniyle tekerrüre esas alınmasına olanak bulunmadığı,

Sanığın adli sicil kaydında görünen bir diğer hükümlülüğün, 26.05.2006 tarihinde işlenen kasden yaralama suçundan 5237 sayılı Yasanın 86/2, 3-e ve 62. maddeleri uyarınca 500 Lira adli para cezası ile mahkumiyetine ilişkin olduğu, Tarsus 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 06.05.2008 gün ve 549-225 sayılı bu ilamının uyuşmazlık konusu suçun işlendiği tarihten sonra 23.10.2009 tarihinde kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçilmeden önce uyuşmazlığın çözümü açısından tekerrür kurumuna ilişkin bazı hususların üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı TCY'nın “suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlar” başlıklı 58. maddesi,

“(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.

(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;

a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,

b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,

Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz

...(6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir...” şeklindedir.

Buna göre, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacak, bu süreler cezanın infaz tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır.

765 sayılı TCY’da cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiş olan “suçta tekerrüre” ilişkin hükümlerin, 01 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş suçlarla ilgili olarak 5237 sayılı TCY’nın lehe kabul edilmesi suretiyle yapılan uygulamalarda, aleyhe düzenleme içermesi ve infazı ilgilendirmesi nedeniyle uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 gün ve 57-74 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 01 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 01 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCY uygulamasında, anılan Yasanın 51/8. maddesi uyarınca hakkındaki hapis cezasının ertelenmesine karar verilen hükümlünün, denetim süresini yükümlülüklere uygun ve iyi hâlle geçirmesi halinde, cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere aykırı davranması halinde ise, 5237 sayılı TCY’nın 51/7. maddesi uyarınca ertelenen cezanın kısmen veya tamamen çektirilmesine karar verilebilecektir. Her iki halde de diğer koşulların varlığı hâlinde, erteli mahkumiyet hükümlerinin tekerrüre esas alınmasında yasal bir engel bulunmamaktadır. Kesinleştikten sonra iyi halle geçirilme nedeniyle infaz edilmiş sayılan ya da denetim süresi içinde yükümlülüklere aykırı davranılması nedeniyle aynen çektirilmesine karar verilen bu hükümlülükler tekerrrüre esas olabilecektir.

765 sayılı TCY uygulamasında ise; “…Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesinin cezanın infaz edilmiş olması şartına bağlı tutulduğu, ertelenmiş ceza ise, infaz edilmiş ceza olmadığına göre, tekerrür hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı” şeklindeki 20.05.1942 gün 31/14 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı üzere; tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi, önceki mahkûmiyetin infazı koşuluna bağlandığı için 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca erteli cezanın, 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilip de infaz edilmediği sürece bu Yasa hükümlerine göre tekerrüre esas alınmayacağı tartışmasızdır.

Buna karşın 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca ertelenen cezalar, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi halinde 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesi uyarınca “esasen vaki olmamış” sayılacağı ve ortada mahkûmiyet hükmü kalmayaca¬ğından, bu durumda 5237 sayılı TCY hükümleri uyarınca da tekerrür hükümlerinin uygulan¬masının söz konusu olamayacaktır.

Ancak 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesine göre tekerrrür hükümlerinin uygulana¬bilmesi için hükmün kesinleşmesi yeterli olup, infaz edilmiş olma koşulu aranmadığından, 647 sayılı Yasanın 6. maddesine göre erteli cezalar, 5237 sayılı TCY döneminde işlenen suçlar açısından deneme süresi doluncaya kadar veya deneme süresi içinde başkaca bir suç işlenmesi nedeniyle aynen çektirilmesine karar verilmesi halinde tekerrüre esas alına¬bileceklerdir.

Diğer taraftan mahkûmiyetin vaki olmamış sayılması sonucunu doğuran hüküm 765 sayılı TCY’nın 95/2. maddesinde düzenlenmiş olması nedeniyle, tekerrürün uygulanabilmesi için ertelemede deneme süreleri bakımından 765 sayılı Yasanın 95. maddesinde belirtilen 5 yıllık sürenin göz önünde bulundurulmasının uygun olacağı, bu suretle de her iki Yasa arasında karma uygulama yapılmasının önüne geçileceğinde kuşku bulunmamaktadır.

İnceleme konusu olayda, sanığın erteli 2.227.500.000 Lira ağır para cezasından ibaret ilamının hüküm tarihi 08.12.2004 olup, 07.06.2005 tarihinde kesinleşmiştir. Hüküm tarihinden itibaren 647 sayılı Yasanın 6 ve 765 sayılı TCY’nın 95. maddesi uyarınca hesaplanacak olan beş yıllık deneme süresi, suç tarihinden sonraki bir tarih olan 08.12.2009 günü dolacağı gözetildiğinde sanığın incelemeye konu olan suçu, bu beş yıllık deneme süresi içerisinde işlediği sabittir.

Bu itibarla, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması koşulları bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusunu oluşturan somut olayda sanığın sabıkasında yer alan ve 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca erteli cezayı içeren mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği hususuna gelince:

Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarı etkileyebileceği de gözetilerek, sanığın adli sicil kaydında yer alan ve Özel Dairece 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektireceği belirtilen erteli mahkûmiyete ilişkin ilâmın onaylı sureti mahkemesinden getirtilip, adli sicil kaydına konu bu ilamla ilgili olarak hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanması, sonucuna göre sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması koşulları bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği düşünülebilirse de; belirtilen araştırmanın hüküm kesinleştikten sonra infaz aşamasında yapılmasının da olanaklı olduğu ve Cumhuriyet savcılığınca tekerrüre esas alınan ilam ile ilgili gerektiğinde uyarlama yapılmasının mahkemesinden istenebileceği kabul edilmelidir. Bu kabul, davaların sabıka kaydında yer alan ilamların uyarlama yargılamalarının sonuçlarının beklenmesi nedeniyle yargılama sürecinin uzamasına, bunun sonucunda da zamanaşımına uğramasına ve sabıkası olan sanık ile sabıkasız olan sanıklar arasında yargılama sürecine ilişkin olarak oluşacak adaletsizliklerin önlenebilmesi açısından da gereklidir.

Bu itibarla somut olaydaki gibi sanığın sabıkasında yer alan 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca erteli cezayı içeren mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının bu aşamada gerekli olmadığı ve infaz aşamasında değerlendirme yapılmasının olanaklı olduğu kabul edilmelidir.

Ulaşılan bu sonuçlar tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirildiğinde, birden fazla ilamın tekerrüre esas alınması isabetsizliği nedeniyle, “tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacağı” da gözetilerek, tekerrür uygulamasına ilişkin kısımdan “Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2004/1190 esas sayılı ilamının” ibaresinin çıkarılması suretiyle yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. T..,

“Tekerrüre esas alınan ve para cezası ya da 2 yılın altında hapis cezası içeren hükümlülüklerin kesinleşme sürecinde 5237 sayılı TCK yürürlüğe girdiği halde herhangi bir uyarlama yargıla¬ması yapılıp yapılmadığının anlaşılamadığı gibi, 5271 sayılı CMK.nun 5728 sayılı Kanunla değişik 231/5.maddesinin 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe girmesine karşın hükmün açıklan¬masının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceği yönünde de bir değerlendirme yapıldı¬ğının dosya içeriğinden anlaşılamadığı durumlarda, TCK 58.maddesinin uygulanabilmesi için, yargıcın kendiliğinden harekete geçerek sözü edilen konuları araştırması, sanığı ya da Cumhuriyet Savcısını uyararak önceki mahkumiyeti uyarlamaya tabi kılması ve sonucuna göre karar vermesi zorunda olduğu düşünülmektedir.

Çünkü;

Uyarlama sonucunda eski mahkumiyetin suç olmaktan çıkma vb. nedenlerle kaldırıl¬ması veya CMK.nun 231.maddesinin uyarlanmasıyla “mahkumiyet hükmünün açıklan¬masının geri bırakılması” yaptırımına dönüştürülmesi halinde, artık “kesinleşmiş hükümden” söz edilemeyecek, TCK.nun 58.maddesinin uygulanması olanağı da ortadan kalkacaktır. TCK.nun 58.maddesinin resen uygulanması sonucunda mükerrirlere özgü infaz rejimi sonucunda 5275 sayılı İnfaz Yasasının 108.maddesi uyarınca koşullu salıverme, denetimli serbestlik gibi konularda farklı ve ağır yaptırımlarla karşı karşıya bırakılan sanığın, bunlardan kurtulabilme olasılığını göz ardı etmek, hukuk devletinde benimsenemeyecek adil olmayan sonuçlara yol açabilecektir.

Konu, ceza yargılama sistemimizde gerçeği araştırmakla yükümlü ceza yargıcının maddi hukuk uygulamasıyla ilgili olup, “yanlışlık varsa infaz sırasında düzeltilir.” , “Savcı infaz sırasında uyarlama isteyebilir.”, “bu yolu açarsak temyiz başvuruları çoğalır”, “davalar zamanaşımına uğrar” gibi pratik düşüncelerle geçiştirilemeyecek kadar önemlidir.

Açıkladığımız düşünceler ve tamamen katıldığımız itiraz gerekçeleri gözetilerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü gerektiği kanısıyla sayın çoğunluğun ret kararına katılamıyorum.” görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi ise, “sanığın sabıkasında yer alan ve 647 sayılı Yasanın 6. maddesi uyarınca erteli cezayı içeren mahkûmiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerektiği” görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.06.2011 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 14.06.2011 günlü ikinci müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.