Esas No: 2014/19704
Karar No: 2015/15805
Karar Tarihi: 17.09.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/19704 E.  ,  2015/15805 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2. Davacı, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız nedenle sonlandırıldığını bu nedenle hak etmiş olduğu kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, ulusal bayram genel tatili, hafta tatili ve yıllık izin ücret alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, sezon sonu itibari ile davacının çıkışının verildiği, davalı işveren tarafından iş akdinin askıya alındığına dair belge sunulmadığı ve ayrıca davacının ertesi sezon işe çağrıldığına dair belge sunulmadığından iş akdinin davalı işverence haksız ve bildirimsiz feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında davacı işçinin iş akdinin feshi konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının davalı şirkete ait otelde sezonluk işçi olarak çalışmakta olup her yıl Ekim veya Kasım ayı sonunda sezonun son bulduğu, her sezon sonunda davacıdan istifa dilekçesi alındığı ve hizmet döküm cetveline göre davacının yeni sezon başlangıcı olan Mayıs ayında tekrar işe girişinin yapıldığı anlaşılmaktadır. En son davacıdan sezon sonunda 31.10.2012 tarihinde sezon bitiminden dolayı istifa ettiğine dair dilekçe alınmış ancak davacı 01.11.2012 tarihinde davalı şirkete ait inşaat iş yerinde çalışmaya başlamış ve 23.11.2012 tarihinde şantiye işinden istifa ettiğine dair dilekçe vererek işten ayrılmıştır. İş akdinin feshi konusunda bu istifa dilekçesinin değerlendirilmesi gerekir. Davacının el yazısı ile yazmış olduğu 23.11.2012 tarihindeki istifa dilekçesi ile ilgili davacı isticvap edilerek beyanı alınıp, istifa dilekçesi ayrıntılı olarak değerlendirildikten sonra dosyadaki tüm deliller dikkate alınıp ve davacının ödenmeyen fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücret alacağı bulunduğu da gözetilerek fesih konusunda karar verilmesi gerekmektedir

3. Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davalı tarafından dosyaya sunulan bir kısım imzalı ve imzaları davacı tarafından inkar edilmeyen ücret bordrolarında fazla mesai ücreti ödemesi bulunduğu görülmektedir. Davacı aynı değerde delillerle daha fazla çalışma yaptığını ispat edememiştir. Fazla çalışma ücreti ödenen ayların hesaplamada dışlanması gerekirken, tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla çalışma ücretinden yapılan ödemelerin mahsubu suretiyle hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması, hatalı olup bozma nedenidir.

4. Fazla çalışma süresinin hesabında dikkate alınan ara dinlenmeleri konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşam ayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Somut olayda; hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma süresi hesabında davacının 07.30-22.30 arası günde 15 saat çalıştığı ve 3 saat ara dinlenmesi ile günlük 12 saat çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücret alacağı hesaplanmıştır. Günlük 11 saati aşan çalışmalarda 1,5 saat ara dinlenmesi yapılır ancak davacının temyizindeki talebi de gözetilerek fazla çalışma hesabında 2 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken 3 saat ara dinlenmesinin tenzil edildiği anlaşılmakta olup, mahkemece hatalı hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla karar verilmesi bozma nedenidir.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 17.09.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.