Esas No: 2015/9762
Karar No: 2017/11931
Karar Tarihi: 02.10.2017

**8. Hukuk Dairesi         2015/9762 E.  ,  2017/11931 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Şikayet

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Borçlu vekili, takibe konu ...7. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/412 E, 2012/58 Karar sayılı ilamda alacağa yasal faiz uygulanmasına karar verilmesine rağmen icra emrinde fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak ve tahsilde tekerrür olmamak üzere takip tarihinden itibaren asıl alacak için hesaplanacak yıllık % 9 oranından az olmamak üzere, artan oranlarda yasal faizin, karar kesinleştikten sonra yıllık % 15'ten az olmamak üzere artan oranlarda kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faizin, icra giderleri, vekalet ücreti ile birlikte tahsilinin talep edildiğini, davalı alacaklının bu talebinin ilama aykırı olduğunu, icra emrinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, şikayeti kısmen kabul ettiklerini, icra emrinde belirtilen "% 15'den az olmamak kaydı ile" ibaresi her yıl değiştiği için bu yönden şikayetin kabulüne, icra emrinde belirtilen "% 15'den az olmamak kaydıyla" ibaresinin çıkarılarak icra emrinin düzeltilmesine karar verilmesini istemiştir.

Dosya bilirkişiye tevdii edilmiş, bilirkişi raporunda faiz hesabı kararın kesinleştiği tarihe kadar yasal faiz, kesinleştiği tarihten sonra amme alacakları için öngörülen en yüksek faiz üzerinden yapılmış en son ödeme yapılan 02/09/2013 tarihi itibari ile icra dosyasına fazla ödenen miktarın 33.285,11-TL olduğu kanaati bildirilmiştir.

Mahkemece, ilama göre takipte istenen miktarla, bilirkişi raporundaki miktarın aynı olduğu bu nedenle icra emrinin iptaline gerek olmadığı, davalı vekilinin kabulü doğrultusunda icra emrindeki takip sonrası ilam kesinleştikten sonra yıllık ''% 15'den az olmamak üzere'' bölümünün silinmesine karar verilmesi gerekirken, kısa kararda bu hususun yazılması sehven unutulduğundan İcra Müdürlüğünce bu hususun göz önüne alınması şerhinin yazılmasına karar verilerek, icra emrinin iptaline ilişkin talebin reddine, davalı alacaklı vekilince, icra emrindeki ilam kesinleştikten sonra yıllık ''% 15'den az olmamak kaydıyla'' ibaresinin çıkarılması kabul edildiğinden bu hususun infaz aşamasında İcra Müdürlüğünce

göz önüne alınmasına karar verilmiştir. Hüküm borçlu vekilince temyiz edilmiştir.

Kamulaştırmasız elatma davaları ugulamada sıklıkla karşılaşılan davalardan olmakla birlikte, yasa ile düzenlenmiş değildir. Bu konuya ilişkin tek yasal düzenleme olan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38. maddesi de 10.04.2003 tarih ve 2002/112 Esas 2003/33 Karar sayılı Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiştir. Uygulamada kamulaştırmasız elatma davaları; İBK., HGK. ve Hukuk Dairelerinin içtihatlarıyla yön bulmaktadır. Konunun Dairemizi ilgilendiren yönü ise, bu nevi davalarda hükmedilen tazminatların zamanında ödenmemesi halinde uygulanacak faizin ne tür ve oranda olması gerektiği noktasındadır. Zira kamulaştırma yasası gecikme faizini öngörmemektedir. Bu cümleden olmak üzere, HGK. kararları ve Dairemizin istikrar bulmuş içtihatlarında; "Kamulaştırma bedelinin arttırılması ilamlarında uygulanan T.C. Anayasası'nın 4709 sayılı Yasası'nın 18. maddesi ile değişik 46/son maddesinde yer alan kamulaştırma bedelleri ile mahkemece kesin hükme bağlanan arttırma bedellerine, son fıkraya göre kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranının uygulanacağı" hükmünden farklı olarak, kamulaştırmasız elatmanın hukuksal niteliği itibariyle bir haksız eylem olduğu, haksız eylemden doğan borçların, tazmini nitelikte olmaları nedeniyle uygulanacak faizin 3095 sayılı Yasa'da belirlenen yasal faiz olduğu belirtilerek, uygulama bugüne kadar yasal faizin uygulanması şeklinde sürdürülegelmiştir. Ancak, Anayasa'nın 35. maddesi ile koruma altına alınmış olan mülkiyet hakkının, hak sahibinin rızasına bakılmaksızın kamulaştırmasız elatma nedeniyle ihlali halinde, toplumun genel menfaatleri ile bireyin temel haklarının korunması arasında adil bir denge gözetilmesi gerektiği düşüncesinden hareketle, mülkün gerçek değeriyle orantılı makul bir tazminat ödenmediği sürece, bir mülkten mahrum bırakılmanın genelde aşırı bir ihlal teşkil edeceği, yasal faiz oranında gecikme faizi ödenmesinin yeterli olmadığı görüşü gerek öğretide gerekse uygulamada ağırlık kazanmaya başlamıştır. Bu bağlamda mülkiyete saygı hakkının ihlalinin, mahkemelerin, kamulaştırmasız elatmaya maruz kalan kişiler lehine hükmettikleri tazminat tutarının tayininde, yargılama süresi ile enflasyon arasındaki etkileşim sonucu ortaya çıkan değer kaybını dikkate almalarına imkan sağlayan yasal bir düzenlemenin olmayışından da kaynaklandığı, bu nedenle adil tatmin taleplerinin karşılanması gerektiği hususu benimsenmeye başlanmıştır.

Tüm bu açıklamalar ışığında idare, kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri yasaya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza elatarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Anayasa'nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa'nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlama olmakla, içtihat değişikliğine gidilerek, özü ve vardığı hukuki sonuç itibariyle aynı nitelikler taşıyan kamulaştırmasız elatmaya ilişkin ilamlarda hüküm altına alınan tazminatlara da Anayasa'nın 46/son maddesinde düzenlenmiş olan kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz oranının uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İİK’nun 17. maddesine göre ‘‘ Şikayet icra mahkemesince, kabul edilirse şikayet olunan muamele ya bozulur, yahut düzeltilir.’’

Somut olayda, takip dayanağı olan ...7. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 06.03.2012 tarih 2011/412 Esas 2012/58 Karar sayılı ilamında ‘‘ Davanın kabulü ile 209.174,00 TL’nin 20.07.2011 tarihinden yasal faizi ile davalıdan alınıp davacıya verilmesine’’ şeklinde hüküm kurulmuş olup ilam 15.04.2013 tarihinde kesinleşmiştir. Takip talebinde de ‘‘...takip tarihinden itibaren asıl alacak için hesaplanacak yıllık %9 oranından az olmamak üzere artan oranlarda yasal faizi, karar kesinleştikten sonra yıllık %15’ten az olmamak üzere artan oranlarda kamu alacaklarına uygulanan en yüksek faizi ile ...’’ isteminde bulunulmuştur. Alacaklının takip tarihinden sonra % 9’dan az olmamak üzere faiz talep etmesi usulüne uygun değil ise de, kesinleşme tarihine kadar yasal faizde bu oran değişmediği için bu yönden talebin reddi sonuca etkili bulunmayacağından bozma nedeni yapılmamıştır. Ancak kesinleşme tarihinden itibaren T.C Anayasası 46. maddesi gereği değişen oranlarda faiz talep edilebilecekken %15’ten az olmamak üzere faiz talep edilmesi doğru olmayıp İcra Mahkemesi’nce talebin bu kısmının İİK 17. maddesi gereğince düzeltilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.

SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının yukarıdaki nedenlerle kabulü ile hükmün BOZULMASINA, taraflarca İİK'nun 366/3. maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 10 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ,02.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.