Esas No: 2023/19173
Karar No: 2023/5662
Karar Tarihi: 18.10.2023

**2. Ceza Dairesi         2023/19173 E.  ,  2023/5662 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ CEZA DAİRELERİ ARASINDAKİ

KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR KARAR

I. KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE DAİR BAŞVURU

... Bölge Adlîye Mahkemesi Başkanlar Kurulunun 07.06.2023 tarihli ve 2023/10 sayılı kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/564 Esas, 2020/2154 Karar sayılı kararı arasında "5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesinde hükme bağlanan etkin pişmanlıktaki zarar gideriminin ilk derece mahkemesi karar tarihinden sonra yapılması durumunda, bu durumun istinaf aşamasında değerlendirilmesinin olanaklı olup olmadığına" ilişkin aynı yer bölge adlîye mahkemeleri ceza daireleri arasında çıkan içtihat farklılığının giderilmesini 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Başkanlar Kurulunun Görevleri" başlıklı 35. maddesi gereğince istenmiştir.

II. KARAR UYUŞMAZLIĞI HAKKINDA YARGITAY CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞININ GÖRÜŞÜ VE TALEBİ

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı ilamı ile; katılanın dosyaya sanığın zararını gidermesi nedeniyle şikâyetinden vazgeçtiğine dair 11.02.2020 havale tarihli dilekçesini sunduğu dikkate alınarak, istinaf aşamasında duruşma açıldığı, sanığın zararı kovuşturma aşamasında ödediği kabul edilerek sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesinin uygulanmasına karar vermesine ilişkin kararının usûl ve yasalara aykırı olduğu; bu görüşün aksine bir şekilde, ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/564 Esas, 2020/2154 Karar sayılı kararı

nda; zararın hükümden sonra karşılanmış olması nedeniyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması istemine yönelik istinaf başvurusunu esastan reddetmesinin usûl ve yasaya uygun olduğu görüşündedir.

III. KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU KARARLAR

1. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararı

2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/564 Esas, 2020/2154 Karar sayılı kararı

IV. KARAR UYUŞMAZLIĞININ GİDERİLMESİNE KONU BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ CEZA DAİRELERİ KARARLARININ ÖZETLERİ

5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde hükme bağlanan etkin pişmanlıktaki zarar gideriminin İlk Derece Mahkemesi karar tarihinden sonra yapılması durumunda;

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararı "...sanığın talimat mahkemesince alınan savunmasında, ayrıca "atılı suçu kabul etmemekle birlikte şikâyetçinin meydana gelen zararını bana bilgileri verildiği sürece karşılamak isterim" diyen sanık hakkında takip eden duruşmada bu maksatla ara kararı verilmiş; ancak bu karar tebliğe çıkartılmadan ve gıyaben mahkûmiyet kararı tesis edilmiş, istinaf gören dosyada Tevdi üzerine usûlü dairesinde yapılan tebliğ işlemi 16.04.2022 günlü olup bu tarihte de katılanın zararı giderildiğinden bahisle şikâyetinden vazgeçtiğine dair 11.02.2020 havale tarihli dilekçesinin sonrasına tekabül ettiğinden, zararın esasen kovuşturma evresi içinde giderildiği ve mevcut durum karşısında 5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğu değerlendirilerek" şeklindeki gerekçe ile Yerel Mahkemenin kararı hukuka aykırı görülerek ve sanığın cezasından aynı Kanun'un 168/2. maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılması suretiyle sanık hakkında duruşma açılıp yeniden hüküm kurulmak suretiyle mahkûmiyetine karar verildiği,

... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/564 Esas, 2020/2154 Karar sayılı kararı ile, Yerel Mahkemece, "sanığın zararın hükümden sonra karşılanmış olması nedeniyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması" talebi yerinde görülmemiş ve İlk Derece Mahkemesinin sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulamamasında herhangi bir isabetsizliğin görülmediği anlaşılmış ve bu doğrultuda karar verilmiştir.

V. KARAR UYUŞMAZLIĞI İLE İLGİLİ YASAL DÜZENLEMELER

Karar uyuşmazlığının giderilmesi istemine konu sorun ile ilintili mevzuatımızdaki düzenlemelerin aşağıdaki şekilde olduğu;

A. 5235 SAYILI ADLÎ YARGI İLK DERECE MAHKEMELERİ İLE BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YETKİLERİ HAKKINDA KANUN’UN İLGİLİ HÜKÜMLERİ

5235 sayılı Kanun'un 20.11.2017 tarih ve 696 sayılı KHK’nın 92. maddesi ile değişik, “Başkanlar Kurulunun Yetkileri” başlıklı 35/3. maddesi, re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek” kuralını getirmiştir.

5235 sayılı Kanun'un 20.11.2017 tarih ve 696 sayılı KHK’nın 92. maddesi ile değişik “Başkanlar Kurulunun Yetkileri” başlıklı 35/4. maddesi, “Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

(Değişik fıkra: 20.11.2017 – KHK-696/92 md.; Aynen kabul: 01.02.2018-7079/87 md.) (3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.

Başkanlar kurulu eksiksiz toplanır ve çoğunlukla karar verir.

(Ek fıkra: 20.07.2017-7035/12 md.) Gelen işlerin yoğunluğu ve niteliği dikkate alınarak bölge adliye mahkemeleri ceza ve hukuk daireleri arasındaki iş bölümü, Hâkimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenir." şeklinde düzenleme içermektedir.

B. 5237 SAYILI KANUN'UN İLGİLİ HÜKÜMLERİ

5237 sayılı Kanun'un 168. maddesi (Değişik: 29.06.2005 – 5377/20 md.)

(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.

(5) (Ek: 02.072012 – 6352/84 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya ... hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.

VI. İNCELEME, DEĞERLENDİRME, GEREKÇE

"Pişmanlık" sözcüğü Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi ... iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

5237 sayılı Kanun'un kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanunî tanımında yer ... unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (... ...-... Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. 5237 sayılı Kanun’un 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı Kanun'un 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun’un 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı Kanun'un 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, aynı Kanun'un 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde yer ... "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinin, 765 sayılı Kanun'un 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (... ...-... Ruhan ...-... Önok, Teorik Ve Pratik Ceza ... Hukuku, 11. Baskı, ... Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; ... ... Özbek-... ... Kambur-... ...-... Bacaksız-... Tepe, Türk Ceza Hukuku ... Hükümler, 8. Baskı, ... Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebrî icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin ... anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine ... gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu da ilgilendiren ve iade veya tazmin şeklinde tezahür eden etkin pişmanlığın kovuşturma aşamasında gerçekleşmesi, 5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesinde; “Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.” biçiminde ifade edilmiştir. Maddenin birinci fıkrasındaki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere, etkin pişmanlığın gerçekleşme zamanına ilişkin ilk koşul suçun tamamlanması olmakla birlikte; suç tamamlandıktan sonra etkin pişmanlık iki aşamada gerçekleşebilir ve 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde de bu durum ilk iki fıkrada hüküm altına alınmıştır. İlk durumda şüphelinin/sanığın, kovuşturma başlamadan önce etkin pişmanlık göstererek, iade ve tazmini gerçekleştirmesi durumunda, 5237 sayılı Kanun'un 168/1. maddesi kapsamında verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilebileceği belirtilmiştir. Uyuşmazlığın giderilmesi kapsamında önemi haiz olan kovuşturma başladıktan sonra etkin pişmanlık durumunda ise, etkin pişmanlığın hüküm verilinceye kadar gösterilmiş olmasının gerektiği, aynı Kanun'un 168/2. maddesinde "hüküm verilmezden önce" ibaresinde bahse konu yapılan "hüküm"den kasıt; İlk Derece Mahkemesinin verdiği son karar, bir başka deyişle, İlk Derece Mahkemesince 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223. maddesi kapsamında verilen (beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı) hükümlerdir. Kural olarak, hüküm verildikten sonra, istinaf veya temyiz aşamasında gerçekleşen iade veya tazmin nedeniyle fail hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün olmadığı gibi, hüküm de bu nedenle bozulamaz. Kanun'da zararın hüküm verilmezden önce giderilmesi aranmış olup, kastedilenin ilk hüküm olduğuna dair bir sınırlama getirilmediğinden, hükmün bozulması halinde, bozmadan sonra verilecek hükme kadar zararı gideren fail hakkında da 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinin 2. fıkrası uygulanmalıdır. Bu durum sonraki bozmalar için de geçerli olmalıdır. (..., ... ..., Hırsızlık, Karşılıksız Yararlanma ve Yağma Suçları, Ankara, Dördüncü Baskı, 2023 s.402.) Verilecek kararın türünün belli olmadığı yargılama aşamasında, kanundaki ifadeyle "hüküm verilmezden önce" etkin pişmanlığa dair bir girişimi veya beyanı olmayan sanığın mahkûmiyet kararının tesiri ile birlikte yaptığı zarar giderimi sonrasında, sanığın cezasından etkin pişmanlık hükümleri uyarınca indirim yapılması, etkin pişmanlık müessesesinin ruhuna ve aynı zamanda adalet ve nesafet kurallarına aykırılık teşkil edecektir. Keza Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.11.2019 tarihli ve 2017/6-1174 Esas, 2019/673 Karar sayılı kararında bu durum "... sanık B.E. müdafisinin 17.09.2013 tarihinde mağdurun zararını tazmin ettiklerine dair banko dekontu ibraz etmesine karşın 21.05.2012 tarihinde sanık A.'nın yargılamasının bitirildiği, hüküm verildikten sonra zararın giderilmesine ... göstermek suretiyle etkin pişmanlıktan yararlanmanın mümkün olmadığı da gözetildiğinde sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı.." şeklindeki ifadelerle, hükümden sonra yapılan zarar gideriminin etkin pişmanlık hükümleri uyarınca cezadan indirim yapılması sonucunu doğurmayacağına işaret edilmiştir. Ancak İlk Derece Mahkemesince verilen hükümden sonra yapılan ödeme sebebiyle sanık hakkında aynı Kanun'un 168/2. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı ana kural olmakla birlikte, bu kuralın birinci istisnası, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.02.2013 tarihli ve 2012/11-979 Esas, 2013/46 Karar sayılı kararı ile istikarlı uygulamalarında belirtildiği üzere, sonradan ihdas edilen lehe durum nedeniyle uyarlama yargılaması yapılması ve yargılama sonunda verilecek hükümden önce gerçekleşecek ödemeler sebebiyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesinin mümkün olmasıdır.

Ayrıca sanık tarafından İlk Derece Mahkemesince verilen hükümden sonra kararın istinaf talebi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesinin hükmü sadece 5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesinin uygulanması gerektiğinden bahisle bozulamayacak ise de; İlk Derece Mahkemesi hükmünün başka sebeplerle bozulması halinde, İlk Derece Mahkemesince yeniden yargılama yapılacağından bu aşamada yine etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır.

Aynı şekilde; İlk Derece Mahkemesince verilen hükümden sonra kararın istinaf talebi üzerine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gitmesi halinde Bölge Adliye Mahkemesince 5271 sayılı Kanun'un 289/1-g maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesine ve duruşma açılmasına karar verilerek yargılama yapıldığı sırada yapılan ödemeler sebebiyle de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır.

Nihayet hükmün temyizi üzerine dosya Yargıtaya gelip de, bozma üzerine İlk Derece Mahkemesine gittiğinde ya da Yargıtayın İlk Derece Mahkemesi olarak yargılama yaptığı sırada yapılan ödemeler sebebiyle de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında, uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak; ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararı ile; "...sanığın talimat mahkemesince alınan savunmasında, ayrıca "atılı suçu kabul etmemekle birlikte şikâyetçinin meydana gelen zararını bana bilgileri verildiği sürece karşılamak isterim" diyen sanık hakkında takip eden duruşmada bu maksatla ara kararı verilmiş; ancak bu karar tebliğe çıkartılmadan ve gıyaben mahkûmiyet kararı tesis edilmiş, istinaf gören dosyada Tevdi üzerine usûlü dairesinde yapılan tebliğ işlemi 16.04.2022 günlü olup bu tarihte de katılanın zararı giderildiğinden bahisle şikâyetinden vazgeçtiğine dair 11.02.2020 havale tarihli dilekçesinin sonrasına tekabül ettiğinden, zararın esasen kovuşturma evresi içinde giderildiği ve mevcut durum karşısında 5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesinin uygulanma koşullarının oluştuğu değerlendirilerek" şeklindeki gerekçesi de irdelenecek olursa, anılan karardan İlk Derece Mahkemesinin kararından sonra istinaf aşamasında yapılan zarar gideriminin de sanık hakkında her durumda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği şeklinde bir anlam çıkarılamayacağı, İlk Derece Mahkemesince şikâyetçinin zararını giderme yönündeki isteğini 17.05.2019 tarihli duruşmada beyan eden sanığa ödeme yerinin yani şikâyetçinin IBAN bilgilerinin tebligat yoluyla bildirilmesine dair 14.06.2019 tarihli ara kararın kurulduğu; ancak bu ara kararın sehven yerine getirilmediği, 08.11.2019 tarihli karar duruşmasında ise, bu durumun doğal sonucu olarak zararı karşılanmayan katılan ile kurulan iletişim sonucunda sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına karar verildiği, şikâyetçinin 11.02.2020 tarihli dilekçe ile, zararının karşılandığını ve şikâyetinden vazgeçtiğini beyan ettiği, belirtildiği gibi ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararının aynı Kanun'un 168/2. maddesinde "hüküm verilmezden önce" ibaresini geniş yorumlayıp bunu istinaf aşamasına da yansıtmak şeklinde düşünülemeyeceği, sanığın iradesine uygun şekilde yaptığı zarar giderimini, ödeme yerinden zamanında yani "hüküm verilmezden önce" haberdar edilmemesi suretiyle istinaf aşamasında yapılan zarar giderimini de "hüküm verilmezden önce" yapılan zarar giderimi olarak kabul edildiği, esasen bu durumun kanunun ruhuna uygun olduğu, bu çerçeveden bakıldığında, sanığın tahliye olursa şikâyetçinin zararını giderilebileceğini belirttiği, ödemeye ilişkin herhangi bir beyan ve girişiminin bulunmadığı, İlk Derece Mahkemesinin kararından sonra zararın giderildiği ve sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılmadığı ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/564 Esas, 2020/2154 Karar sayılı kararı

ile yukarıda anlatıldığı şekliyle ödeme iradesine ilişkin açık beyanı bulunan sanığa zarar giderimi imkânı tanınmamasına rağmen, İlk Derece Mahkemesinin kararından sonra şikâyetçinin zararını gideren sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırıldığı ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararı arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

VII. SONUÇ

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık olduğu belirtilen kararlar birlikte değerlndirildiğinde ;

1.5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesinde ifade edilen; “Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.” şeklindeki düzenleme gereğince, bu madde kapsamında etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılması için, etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra, hüküm verilinceye kadar gösterilmiş olmasının gerektiği, kanun koyucunun etkin pişmanlığın gösterileceği zaman bakımından hükmün verilmesini sınır olarak koyduğu, yukarıda bahsedildiği üzere, 5271 sayılı Kanun'un 223. maddesi kapsamında verilen hükümler verilmeden önce etkin pişmanlığın gösterilmediği durumda, yukarıda belirtilen istisnalar dışında, 5237 sayılı Kanun'un 168/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık indiriminden yararlanmanın mümkün olmayacağı, bunun sonucu olarak ise, İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen hükümden sonra gerçekleşen zarar giderimini etkin pişmanlık indirimi olarak sanığın netice cezasına yansıtmak usûle ve yasalara aykırılık teşkil edecektir. Ancak; ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararına konu edildiği üzere, İlk Derece Mahkemesince, sanığın zarar giderme yönündeki beyanından sonra, ona bu imkân tanınmadan hüküm kurulduğu takdirde, istinaf aşamasında yapılan zarar giderimini de "hüküm verilmezden önce" yapılan zarar giderimi olarak kabul etmek gerekecektir.

Bu açıklamalar doğrultusunda, 5235 sayılı Kanun’un 35. maddesi uyarınca, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 15.12.2022 tarihli ve 2022/1436 Esas, 2022/2131 Karar sayılı kararı ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 29.12.2020 tarihli ve 2020/564 Esas, 2020/2154 Karar sayılı kararı arasındaki herhangi bir uyuşmazlık bulunmadığının tespiti ile, bu konuda KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,

2. Dosyanın talepte bulunan ... Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlar Kuruluna gönderilmesine,

3. Kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemelerinin ceza dairelerine bildirilmesi için Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 18.10.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.