Esas No: 2015/8526
Karar No: 2016/4346
Karar Tarihi: 12.04.2016

**20. Hukuk Dairesi         2015/8526 E.  ,  2016/4346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılardan ... ve ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

03.08.2009 tarihinde 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan kadastro sırasında ... köyü 103 ada 8 ve 9 ile 105 ada 1 parsel sayılı sırasıyla 6.210,64 m2, 9.013,86 m2 ve 5.271,50 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar bahçe niteliği ile ...'in zilyetliğinde bulundukları, ancak ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/69 E. sayılı dosyasında davalı oldukları belirtilerek malikleri mahkemece belirlenmek üzere 3402 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca malik bölümleri açık olarak tespit edilmişlerdir.

Davacı ...; 26.06.2009 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını belirttiği taşınmazlara davalıların elatmalarının önlenmesi istemiyle Asliye Hukuk Mahkemesinde 2009/69 E. sayılı davayı açmıştır. Asliye Hukuk Mahkemesince; çekişmeli taşınmazlar hakkında kadastro tespit tutanakları düzenlendiğinden davaya bakma görevinin Kadastro Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle 3402 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca davanın Kadastro Mahkemesine devrine karar verilmiştir.

Kadastro Mahkemesince; çekişmeli taşınmazların tutanak asılları ile devredilen dava birleştirildikten sonra 103 ada 8 ve 9 ile 105 ada 1 parsel sayılı taşınmazların önceleri ...'in zilyetliğinde bulunduğu, ... tarafından...'a satıldığı, anılan kişininde 1988 yılında davacı ...'e sattığı, 1988 yılından bu yana taşınmazların davacı tarafından nizasız fasılasız malik sıfatıyla kullanıldıkları, davacı yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki koşulların oluştuğu gerekçesiyle davacının davasının kabulüne, dava konusu taşınmazların davacı adına tapuya tescillerine karar verilmiş, hüküm davalılardan ... ve ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yörede 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılan orman kadastrosu vardır.

Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazların malik haneleri açık olarak tespit edilmiş olup, sınırda 101 ada 1 sayılı orman parseli bulunmaktadır. Çekişmeli taşınmazların tutanak asılları, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 5. maddesi gereğince kadastro mahkemesine devredildiğine göre aynı Kanunun 30/2. maddesine göre kadastro hâkimi re'sen araştırma yaparak taşınmazların gerçek hak sahiplerini tespit etmek zorundadır. Ne var ki, çekişmeli taşınmazların sınırında orman parseli yer aldığı halde mahkemece orman araştırması yapılmadan, Orman Yönetimi ve Hazinenin davaya katılımı sağlanmadan yokluklarında yargılama yapılıp yazılı şekilde sonuçlandırılması doğru değildir.

Dosya kapsamından; .... ve ...'in 15.10.2008 tarihli dilekçe ile; vergi kayıtlarına tutunarak ... ve çocuklarının elatmalarının önlenmesi istemiyle kaymakamlık makamına başvurdukları, ... Kaymakamlığı İlçe İdare Kurulu Bürosunun 02.02.2009 gün 2009/1 sayılı kararıyla ...'in tecavüzünün define, taşınmazların müştekilere teslimine karar verildiği, .

....'in açtığı dava sonucu.... 2. İdare Mahkemesinin 2009/478 E. - 2010/2771 K. sayılı kararıyla taşınmazların önceden müştekilerin atalarına ait olduğu, ancak ... tarafından zorla sahiplenildiği, ......'a satıldığı, ondan da satış yoluyla ...'e geçtiği, 20 yıl süreyle ...'in zilyetliğinde olduğu gerekçesiyle ... Kaymakamlığı İlçe İdare Kurulu Bürosunun 02.02.2009 gün 2009/1 sayılı kararının iptaline karar verildiği, temyize konu davada yapılan keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanıklarında İdare Mahkemesindeki gerekçeyi doğrular yönde beyanda bulundukları, çekişmeli taşınmazları davacının ekip biçtiği, davalıların zilyetliklerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunmayan tapusuz taşınmazlar 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddesindeki koşulların varlığı halinde zilyedi adına tespit ve tescil edilir. Bu sebeplerle öncelikle dava dilekçesi ve duruşma gününü bildirir davetiye Orman Yönetimi ve Hazineye tebliğ edilerek husumet yaygınlaştırılmalı, çekişmeli taşınmazların bulunduğu yöreye ilişkin en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri (Çevre ve Orman Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki orman yüksek mühendisi ve bir harita mühendisi bilirkişi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle çekişmeli yerlerin öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüleri ve çevreleri incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazların konumlarını gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli, ayrıca hava fotoğrafı, kadastro paftası ile çakıştırılıp stereoskop aletiyle üç boyutlu incelenerek, çekişmeli taşınmazların üzerinde neler gözüktüğünü (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı, kapalılık oranı vb) belirtir şekilde ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmazlar hâkim tarafından gözlemlenmeli, taşınmazlar üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, açıklanan konular gözönünde bulundurularak taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadığı duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilip sonucuna göre 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi uyarınca gerçek hak sahipleri adlarına tescile karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılardan ... ve ... vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddi ile değinilen yönlere ilişkin olarak hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 12.04.2016 günü oy birliği ile karar verildi.