Esas No: 2016/2273
Karar No: 2019/105
Karar Tarihi: 08.01.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/2273 E.  ,  2019/105 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesini fazla çalışma ücretinin ödenmemesi ve sürekli gece vardiyasında çalıştırılması sebepleriyle haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece, tanık beyanları ve puantaj kayıtlarına göre, davacının fazla çalışma yaptığını kanıtlayamadığından fazla çalışma ücreti talebinin reddine ve buna bağlı olarak da iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir.

Dosyaya, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ilişkin “günlük temizlik araç görev formları” ile “günlük temizlik araç ve personel çalışma saatleri” başlıklı davacı işçinin imzasını taşıyan işyeri kayıtları sunulmuştur. Bu kayıtların bir kısmında ara dinlenme sürelerinin de gösterildiği, bir kısmında ise ara dinlenme sürelerinin yazılı olmadığı anlaşılmaktadır.

Ara dinlenme süresinin yazılı olduğu puantaj niteliğindeki kayıtların ait olduğu dönem yönünden, belgede gösterilen ara dinlenme sürelerinin esas alınması yerinde ise de; gerek kayıt bulunmayan 2008 yılı, gerekse de kayıt bulunup da ara dinlenme sürelerinin gösterilmediği belgelerin ait olduğu dönem bakımından, ara dinlenme sürelerinin belirlenmesi önem arz etmektedir. Tanıklardan ise, ara dinlenme süresi noktasındaki bilgi ve görgüleri sorulmamıştır. Anılan sebeple, tanıkların beyanlarına yeniden başvurularak ara dinlenme süresi noktasındaki bilgi ve görgüleri sorulduktan sonra, fazla çalışma ücreti talebi yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

Kıdem tazminatı talebine gelince; davacı işçi iş sözleşmesini fazla çalışma ücretinin ödenmemesi ve sürekli gece vardiyasında çalıştırılması iddialarına dayanarak feshetmiştir. Fazla çalışma ücretinin ödenmemesi şeklinde gösterilen fesih sebebi bakımından, yukarıdaki paragrafta belirtilen bozma sebebi uyarınca yeniden yapılacak değerlendirme neticesine göre bir sonuca gidilmesi gerektiği açıktır. Sürekli gece vardiyasında çalıştırılma şeklinde gösterilen fesih sebebi yönünden ise, davacının çöp toplama işinde sürekli gece vakti çalıştığı dosya içeriğine göre sabittir. Bu fesih sebebinin haklı olup olmadığı bakımından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 69. maddesi ve Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkındaki yönetmeliğin 8. maddesi hükümleri dikkate alınarak, işyerinde yürütülen çöp toplama işinde gece ve gündüz olmak üzere iki vardiyalı çalışma olup olmadığı belirlenmelidir. Bu husus bakımından tanıkların bilgileri sorulmalıdır. Eğer ki, işyerinde yürütülen çöp toplama işinde, gece ve gündüz olmak üzere iki vardiyalı çalışma olduğu sonucuna ulaşılırsa, ikili vardiya sisteminde işçinin sürekli gece vardiyasında çalıştırılmasının haklı feshe imkan tanıdığı gözardı edilmemelidir. Mahkemece, bu yönün dikkate alınmayarak karar gerekçesinde bir değerlendirme yapılmaması hatalıdır.

Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.