Esas No: 2022/4831
Karar No: 2023/4207
Karar Tarihi: 12.12.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/4831 E.  ,  2023/4207 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/163 E., 2022/218 K.

DAVA TARİHİ : 26.06.2009

HÜKÜM/KARAR : Kabul

Taraflar arasında görülen tapu iptal, tescil ve tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı, davalı-karşı davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 12.12.2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davalı-karşı davacı vekili Avukat ... gelmiş, tebligata rağmen başka gelen olmadığı ve davacı- karşı davalı vekili Avukat ...'in mazeret dilekçesi verdiği görüldü. Davalı-karşı davacı vekilinin mazeretin reddine karar verilmesini talep ettiği ve dayanağı bulunmayan mazeretin reddine oybirliğiyle karar verildikten sonra duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen gündeTetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen 22.09.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile İstanbul ili, Avcılar İlçesi 10602 parselde inşaat yapılması ve arsa sahibine 4 daire verilmesinin kararlaştırıldığını, müvekkili yüklenicinin sözleşme ile yüklendiği edimleri süresinde yerine getirmemesi üzerine aleyhine Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/814 E. sayılı dosyası ile açılan tazminat davasının yargılanması sırasında müvekkili ile davalı arsa sahibi ... arasında 25.12.2001 tarihli protokol düzenlendiğini, müvekkilinin protokol gereği 2 dükkanın tapu ferağını verdiğini ve 28.02.2008 tarihinde teslim ettiğini, ancak davalı arsa sahibinin protokol gereği devretmesi gereken ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre kendisine verilecek 4 dairenin 40/100 arsa payını müvekkiline devretmediğini, arsa sahibince bilahare 25.12.2001 tarihli sözleşme hükümlerinin yerine getirilmediği iddiası ile, bu sözleşmedeki cezai şartın tahsili için Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/888 E. sayılı dosyası ile dava açıldığını ileri sürerek, 25.12.2001 tarihli protokol gereği 10602 parsel sayılı taşınmazda davalı adına kayıtlı olan 40/100 hissenin iptali ile müvekkili adına tesciline, bunun mümkün olmaması halinde bu hissenin dava tarihindeki rayiç değerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

2.Karşı davada davacı vekili dava dilekçesinde; karşı davalı yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği vermesi gereken 4 bağımsız bölümü vermemesi nedeniyle yükleniciye karşı Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/814 E. sayılı davayı açtıklarını, davanın devamı sırasında uyuşmazlığı gidermek için 25.12.2001 tarihli protokol imzaladıklarını, buna göre yüklenicinin teslim etmediği dairelere karşılık başka bir sözleşme ile yapmayı vaad ettiği İstanbul ili Avcılar ilçesi Cihangir Mahallesi 14891 parselde yapacağı 2. bodrumdaki işyeri ile 1. bodrumdaki dükkanı en geç 26.02.2002 tarihinde teslim etmeyi taahhüt ettiğini, ancak bu dükkanları teslim etmediği gibi dükkanların eksiklerini gidermediğini, altlarından su çıktığından kullanılamaz durumda olduğunu, tespit yaptırarak, yükleniciye karşı Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/888 E. sayılı dosyası ile açtığı davada yüklenicinin 10.000 ABD doları cezai şart ödemesine karar verildiğini, davacının edimlerini en son 26.02.2002 tarihinde yerine getirmesi gerekirken aradan 6 yıldan fazla süre geçtiğinden sözleşmeyle bağlı tutulmasının mümkün olmadığını, sözleşme hükümsüz kaldığından sözleşmeden önceki döneme yeniden dönülmüş olduğunu, davacının iddiasının aksine taşınmazda arsa sahibinin 28/100 hissesi bulunduğunu, kalan 72/100 hissenin 40/100 hissesini yükleniciye bizzat müvekkilinin devrettiğini, 32/100 hissesini ise yüklenicinin müvekkilinden aldığı vekaletle üçüncü kişilere devrettiğini, yüklenicinin taahhüt ettiği daireleri devretmeyip yükümlülüklerini yerine getirmediğinden davalıya devredilen 72/100 hissenin iptalinin gerektiğini, ancak yüklenici üzerinde halen 16/100 hisse bulunduğundan, bu miktar hisse iptalinin zararlarını karşılamayacağını ileri sürerek, İstanbul ili Avcılar ilçesi, Cihangir Mahallesi 10602 parselde yüklenici adına kayıtlı 16/100 hissenin iptali ile müvekkili adına tesciline, şimdilik 10.000,00 TL tazminatın dava tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte karşı davalıdan tahsiline, iptal ve tescil talebinin kabul edilmemesi halinde davalı yüklenicinin müvekkiline verdiği 2 adet ayıplı dükkan ile vermeyi taahhüt ettiği 4 adet daire arasındaki bedel farkı olan 500.000,00 TL'den şimdilik 10.000,00 TL'sinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesi ile bu 10.000,00 TL talebi artırarak 199.368,00 TL'nin tahsilini istemiştir.

3. Asli müdahil vekili, davalı- karşı davacının Küçükçekmece 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2009/475 E. sayılı dosyasında ortaklığın giderilmesi davası açtığını, söz konusu davalar arasında hukuki ve fiili bağlantı olup, mahkemece verilecek karar diğer davayı etkileyeceğinden, davalı-karşı davacının taleplerinin tümüyle reddi ile, davacı-karşı davalının kabul etmesi halinde davalı adına kayıtlı tapudaki hissenin iptali ile müvekkili apartmanda dairesi bulunan diğer arsa sahipleri adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde; davacı yüklenicinin taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan edimlerini yerine getirmediğini savunarak asıl davanın reddini istemiştir.

Karşı davada davalı vekili cevap dilekçesinde; karşı davadaki ıslah talebinin zamanaşımına uğradığını, Küçükçekmece 1. Asliyie Hukuk Mahkemesi'nin 2004/888 E. sayılı dosyasında karşı davada davacı arsa sahibinin zarara ilişkin talebinin reddedilerek kesinleştiğinden, kesin hüküm nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın reddi gerektiğini savunarak, karşı davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 22.04.2014 tarihli ve 2009/489 Esas, 2014/216 Karar sayılı kararıyla, taraflar arasındaki 25.12.2001 tarihli protokol ile ilgili olarak 2004/888 E. ve 2007/793 K. sayılı dosya ile açılan davanın asıl ve karşı davada kesin hüküm mahiyetinde olduğu, 25.12.2001 tarihli sözleşme koşullarının her iki taraf yönünden değerlendirilerek ceza-i şarta hükmedilmiş olmakla, artık sözleşmenin hükümlerinin taraflar açısından iptal edilmiş sayılacağı, zira sözleşmeye göre hem cezai şartın hem de aynen ifanın birlikte talep edilemeyeceği kanaatine varılarak asıl davanın reddinin gerektiği, karşı davanın da aynı sözleşmeye dayalı olarak açıldığı ve karşı davada dava konusu edilen taleplerin gerek mahkemenin 2004/888 E., gerekse Küçükçekmece 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/814 E. sayılı dava dosyalarında yargılama konusu olduğu, 2001/814 E. sayılı davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olsa da, 2004/888 E. sayılı dava dosyası kapsamında davalı-karşı davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğinden davasının reddine dair kesin hüküm nedeniyle taraflar arasında geçerliliği bulunmayan sözleşmeye dayalı olarak hak talebinde bulunulamayacağından karşı davanın da reddinin gerektiği, asli müdahil site yöneticisinin daire sahipleri adına açtığı tescil davasında aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle, asıl ve karşı davanın reddine, asli müdahilin davasının ise aktif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 15.10.2015 tarih ve 2014/8938 Esas, 2015/6584 Karar sayılı ilamı ile, asli müdahilin vekilinin tüm, davacı-karşı davalı vekili ve davalı-karşı davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddi ile, 25.12.2001 tarihli protokolün, özellikle Küçükçekmece 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2004/888 E. sayılı dosyasında görülen ve kesinleşen karar kapsamı ve önemli oranda ifa edilmesi nedeniyle geçerli olduğu, tarafların müşterek iradeleri ile 22.09.1997 tarihli sözleşmede arsa sahibine bırakılacak olan 4 adet daire yerine, 14891 no.lu parseldeki yapıdan 2 adet işyeri verileceğinin kararlaştırılmış olması karşısında, arsa sahibinin 10602 parsel sayılı taşınmazda adına kayıtlı arsa payını yükleniciye devretmesi gerektiği, 10602 parsel sayılı taşınmazdaki 72/100 arsa payının yüklenici veya vekaletnameye istinaden onun tarafından üçüncü kişilere devredildiği, yüklenicinin bakiye 28/100 arsa payını da talep etmeye hakkı olduğu, buna karşın, yüklenicinin de 25.12.2001 tarihli protokol uyarınca arsa sahibine 14891 parselden 30/100 arsa payı devretmeyi taahhüt ettiği, yine dosya kapsamındaki bilgilere göre 20/100 arsa payının arsa sahibinin oğlu Sadık Gürsoy'a devredildiği, bakiye 10/100 payın ise devredilmediği ve halen kat irtifakının da kurulu olmadığı, 25.12.2001 tarihli protokole konu parseldeki 10/100 payın halen arsa sahibine devredilip devredilmediği araştırılarak, devredilmemiş ise 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 81. (TBK'nın 97.) maddesi gereğince birlikte ifa hususu nazara alınarak 14891 parsel sayılı taşınmazdaki 10/100 payın arsa sahibi adına tescili suretiyle, yüklenicinin asıl davadaki talebine karşılık 10602 parsel sayılı taşınmazdaki 28/100 payın adına tesciline karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu, davalı-karşı davacı tarafça 10602 no’lu parselde devredilmesi gereken 28/100 hissenin devrinin yapılmadığı, davacı-karşı davalı tarafça da 14891 no’lu parselde devredilmesi gereken 10/100 hissenin devrinin yapılmadığı, davacı-karşı davalının 14891 parselde hissesinin bulunmadığı, dava tarihi itibariyle 14891 parseldeki bakiye 10/100 hissenin bedelinin 50.990,00 TL olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile, 10602 parsel sayılı taşınmazda davalı adına kayıtlı olan 28/100 hissenin tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, karşı davada tapu iptal tescil talebinin reddine, bedele yönelik talebin kısmen kabulü ile 50.990,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte karşı davalıdan alınarak karşı davacıya verilmesine, asli müdahilin açmış olduğu davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-karşı davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı-karşı davacı vekili temyiz dilekçesinde, davacı-karşı davalı yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, dükkanları teslim etmediğini, eksiklikleri gidermediğini, asıl davada davacı yüklenicinin dava açılmasına kendisi sebebiyet verdiğinden aleyhe hükmedilen vekalet ücretinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, dükkanlardaki eksik imalat bedelinin müvekkile ödenmesi gerektiğini, müvekkilin payına düşen hisse bedelinin dava tarihi itibariyle hesaplanıp hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, hisse bedelinin birlikte ifa kuralı gereği öncelikle mahkeme veznesine depo edilmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl ve karşı davada uyuşmazlık, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve protokolden kaynaklanan tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığı takdirde tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3/2. maddesi atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427 ve devamı maddeleri, 818 sayılı Borçlar Kanununun 81 inci, 355 ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Mahkemece bozmaya uyularak karar verilmiş ise de, bozmanın gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Davaya konu parsellerden 14891 parsel sayılı taşınmazda davacı-karşı davalı yüklenicinin hissesinin bulunmadığı görülmüştür. Bu durumda mahkemece, mahallinde yeniden keşif yapılarak denetime elverişli rapor alınıp, karara en yakın tarih itibariyle 14891 parsel sayılı taşınmazın 10/100 hissesinin rayiç bedelinin belirlenmesi ve 818 sayılı BK’nın 81, 6098 sayılı TBK’nın 97. maddesi uyarınca davacı-karşı davalıya göre depo ettirilmesi, depo edildikten sonra birlikte ifa kuralı gereği karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle davalı-karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA,

Yargıtay duruşmasında vekili hazır bulunan davalı-karşı davacı yararına takdir olunan 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin, davacı-karşı davalıdan tahsili ile davalı-karşı davacıya ödenmesine,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı-karşı davacıya iadesine,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

12.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.