Esas No: 2023/4545
Karar No: 2024/6493
Karar Tarihi: 18.09.2024

**11. Hukuk Dairesi         2023/4545 E.  ,  2024/6493 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1490 Esas, 2023/688 Karar

HÜKÜM : Davanın kısmen kabulü (Yeniden esas hakkında hüküm tesis edilmek suretiyle)

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 4. ... ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/47 E., 2022/126 K.

Taraflar arasındaki marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi men'i ile maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin uzun zamandır Ankara Kızılay’da tatlı ve yemek sektöründe “BAĞDAT” işletme adı altında bir restoran işlettiğini, “BAĞDAT” markasını da “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri” için 2000/17186 numarası ile marka olarak tescil ettirdiğini, davalı şirketin “BAĞDAT” tatlısını alıp satmak üzere 2017 yılı şubat ayında davacıya teklifte bulunduğunu, taraflar arasında temmuz 2017’ye kadar bu ticari ilişkinin sürdüğünü, ancak bu satışın marka hakkının kullanılması veya yararlanılması yetkisini içermemesine rağmen, davalının “BAĞDAT” ismini tabelalarında, dükkan ismi olarak, çeşitli ambalajlarda, internet sayfasında, reklamlarda kullanmaya başladığını, ayrıca davacının yanında çalışan iki tatlıcı ustasını da kendisiyle çalışmaya ikna ettiğini, davalının bu faaliyetlerinin markalarının kazandığı şöhretin zedelenmesi anlamına geldiğini, ayrıca haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek, davalının müvekkilinin marka haklarını ihlalinin ve haksız rekabetinin önlenmesini, men’ini ve bu tecavüz nedeniyle şimdilik 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (556 sayılı KHK) 66 ncı maddesinin (c) bendine dayalı olarak 50.000,00 TL maddi ve 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini, hüküm özetinin ilanını talep etmiş, dava tarihi gözetilerek maddi tazminat talebinin 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu kapsamında kullanılması istendiğinde ise ön inceleme duruşmasında anılan Kanun'un 151 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine göre maddi tazminatın hesaplanmasını talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının markasının münhasıran “Bağdat” ibaresinden oluşmakla ayırt edicilik sağlama şartını yerine getirmediğini, markanın bu haliyle herkes tarafından kullanılabilen bir ibare olduğunu, davacının faaliyet konusunun ağırlıklı olarak kebap ve işletme adının da buna uygun şekilde “Bağdat Kebap” olduğunu, davalının ise dava konusu markayı “Bağdat Tatlıcısı” olarak kullandığını, davacının müvekkilinin “Bağdat Tatlıcısı” markası ile satış yaptığını bildiğini, dolayısıyla bu davayı açmakta kötüniyetli olduğunu, müvekkilinin usulüne uygun olarak tescil ettirdiği ticaret unvanını kullanmasının markaya tecavüz sayılamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tüm dosya kapsamına göre, davalı tarafından “Bağdat” ibaresinin “tatlı” emtiasında değil, “yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri”nde markasal hüviyette kullanıldığı, bu hizmetlerde “Bağdat” ibaresinin ayırt ediciliğinin yüksek olduğu ve davacının markasının hükümsüz kılınmadığı sürece bahsi geçen hizmetlerde korunmasının gerektiği, davalının markasal kullanımlarında sadece “Yiğitbey Tatlıcısı” ibaresinin değil, “Bağdat” ibaresinin de geçtiği, bu ibarenin markasal kullanımının davacının tescilli markasından doğan haklarını ihlal ettiği, davacının tercih hakkını kullandığı 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 151 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca maddi tazminat olarak 64.383,50 TL talep edebileceği, ancak 50.000,00 TL talep ettiğinden taleple bağlı kalındığı, manevi tazminat talebinin ise 25.000,00 TL üzerinden kısmen kabul edildiği gerekçesiyle davalı taraf eyleminin davacıya ait tescilli "bağdat" ibareli marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, tecavüzün önlenmesine, men'ine, davacının tescilli "bağdat" ibareli markası ile iltibas oluşturan davalının "yiyecek ve içecek" sınıfı için kullandığı tabelaların sökülmesine, reklam vasıtası, basılı evrak ve ürünlerin toplatılmasına, 50.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin hakkının saklı tutulmasına, 25.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, manevi tazminat açısından fazlaya ilişkin kısmın reddine, hüküm özetinin ilanına karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; hükme esas alınan bilirkişi raporunda "Bağdat Tatlısı"nın bir tatlı türü, yani cins isim olduğunun ve bu haliyle kullanımının marka ihlali olarak değerlendirilemeyeceğinin, kaldı ki davacının markasının "tatlı" emtiası için koruma altında olmadığının belirtildiğini, bilirkişinin bu değerlendirmeyi yaptıktan sonra, marka ihlalinin varlığı sonucuna nasıl ulaştığını anlamanın mümkün olmadığını, yine 43 üncü sınıfta yer alan yiyecek ve içeceklerin sağlanması hizmetinin çok geniş kapsamlı olup, kebap, kebaplarda kullanılan baharat, pizza, tavuk, ekmek, tatlı, balık, vs. birçok ürünü kapsadığını, Mahkemece bu şekilde karar verilmesi ile tüm bu ürünleri kapsayacak şekilde ve tek başına “Bağdat” ibaresini kullanmak suretiyle davacı lehine, yasaya ve Yargıtay içtihatlarına aykırı olarak tekel oluşmasının sağlanacağını, örneğin “Bağdat Unlu Mamülleri” ya da “Bağdat Balıkçısı” şeklinde kimsenin tescil alamayacağını, davacı tarafın sadece “Bağdat” ibaresini tescil ettirmekle yiyecek içecek sektöründeki tüm ürünleri kapatmış olacağını, maddi tazminat talebi yönünden müvekkili şirketin temmuz 2017 ayına kadar, bir nev'i bayi statüsünde (davacıdan toptan tatlı alıp kendi dükkanında satmak şeklinde) çalıştığını, davacı yanın gerek müvekkilinin bu satış sistemine dahil olduğu dönem için gerekse Temmuz ayından 31.12.2017 tarihine kadar olan dönem için karlılık oranının %10,87 iken, müvekkilinin hiç tatlı almadığı 2018 yılı için karlılık oranının %19,12 olduğunu, dolayısıyla davacı yanın karlılık oranının azalmasının bir yana, nerede ise 2 kat oranında arttığını, bu hususun müvekkilinin davacıdan tatlı almayı bırakıp, tatlı imal edip satmasının, davacı yanı zarara uğratan bir ... olmadığını, maddi tazminat olgusu için zarar unsurunun varlığının şart olduğunu, müvekkili şirket yönünden tatlı alışlarının hatalı olarak 54.790,00 TL olarak hesaplandığını, oysa tatlı alışlarının 59.399,00 TL olduğunu, müvekkili şirketin 06.01.2017-31.07.2017 tarihleri arasındaki tüm satışlarının, davacıdan alınan tatlılara ilişkin bulunduğunu, dolayısıyla yapılacak hesaplamalarda bu dönemin dışlanmasının gerektiğini, hesaplamalar 01.01.2018-24.04.2018 dönemi üzerinden yapıldığına göre, davacı yanın karlılık oranının 2018 yılının yarısını kapsayacak şekilde değil, 114 günlük dönem esas alınarak yapılmasının gerektiğini, özellikle 2018 yılı ... Bayramının haziran ayı, Kurban Bayramının ise ağustos ayı içinde olduğunu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2018 dönemi satışlarının bu dönemleri de kapsadığını, oysa karlılık marjının bu dönemde olması gerekenden çok daha fazla bulunduğunu, manevi tazminata hükmedilmesi için gerekli yasal koşulların da oluşmadığını, öte yandan hükmedilen manevi tazminat miktarının da son derece fahiş olduğunu, davacı vekili lehine üç ayrı vekalet ücretine hükmedilmesinin mümkün olmadığını ileri sürerek kararın kaldırılmasıyla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının dayandığı 2000/17186 sayılı "bağdat" ibareli markasının 43 üncü sınıf "Yiyecek içecek sağlanması hizmetlerinde" tescilli olduğu, bu markanın davalı tarafından da "Bağdat Tatlıcısı" ibaresi aynı hizmet sınıfında, özellikle faturalarında, Z raporlarında, kaşelerinde, sattığı gıda ürünlerinde, yol kenarındaki ve iş yerinin girişindeki tabelalarında, iş yerinin duvarlarında, çeşitli paketlerinde, ıslak mendillerinde ve reklamlarında markasal olarak kullanıldığı, her ne kadar davalı tarafça "Bağdat Tatlısı"nın bir tatlı türü, yani cins isim olduğu ve mevcut kullanımının marka ihlali olarak değerlendirilemeyeceği savunulmuş ise de İlk Derece Mahkemesince de belirtildiği üzere, davalı tarafından “Bağdat” ibaresi “tatlı” emtiasında değil, “yiyecek ve içecek sağlanması hizmetleri”nde kullanıldığı, anılan hizmet sınıfında "Bağdat Tatlıcısı" ibaresinin ayırt edici olmadığının söylenebilmesinin mümkün görülmediği, ayrıca görüşüne başvurulan ve aralarında gıda mühendisinin de bulunduğu bilirkişi heyetince aksi yönde bir görüş de bildirilmediği, dolayısıyla Mahkemece davalının işbu davada ispatlanan kullanımlarının, davacıya ait marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinin kabul edilmesinde bir isabetsizlik görülmediği; her ne kadar davacı vekilince sunulan dava dilekçesinde 556 sayılı KHK'nın 66 ncı maddesine dayanılmışsa da, 16.01.2019 tarihli ön inceleme duruşmasında tercih haklarını 6762 sayılı Kanun'un 151 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine göre kullandıkları bildirildiğinden ve anılan tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 141 inci maddesi uyarınca, tarafların ön inceleme duruşmasında iddia ve savunmalarını serbestçe değiştirmesi mümkün bulunduğundan, Mahkemece davacı yararına 6762 sayılı Kanun'un 151 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca tecavüz edenin rekabeti olmasaydı hak sahibinin elde edeceği muhtemel gelire göre tazminat hesabı yapılmasında bir isabetsizlik olmadığı, İlk Derece Mahkemesince davalı şirketin ticaret siciline tescil tarihi 06.01.2017 ile 25.04.2018 dava tarihi arasındaki dönem için tazminat hesabı yapılmışsa da, davalı tarafça davacının bayisi olduğu dönemde, yine davacıdan satın aldığı ürünleri satmasının davacının marka hakkına tecavüz teşkil etmeyeceği bu dönemde davalı tarafça elde edilen kar tutarının, tazminat hesabına dahil edilmemesi gerektiği, Dairelerince alınan 07.04.2023 tarihli ek bilirkişi raporunda da taraflar arasındaki bayilik ilişkisi incelendiği, davalının 06.01.2017 ana sözleşme tarihinden, davacı taraf ile aralarındaki bayilik ilişkisinin devam ettiği Temmuz 2017 tarihine kadar olan tüm alış faturalarındaki toplam tutarın belirlendiği, bu tutarın net satış tutarına dönüştürüldüğü ve davalının net gelirinden düşüldüğü, buna göre davalının kendi imalatı olan tatlı satışlarından, 25.04.2018 dava tarihine kadar hesaplanan toplam kar tutarının 59.714,18 TL olduğunun anlaşıldığı, her ne kadar davalı tarafça davacı yanın karlılık oranının 2018 yılının yarısını kapsayacak şekilde değil, 114 günlük dönem esas alınarak yapılmasının gerektiği, özellikle 2018 yılı ... Bayramının haziran ayı, Kurban Bayramının ise ağustos ayı içinde olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2018 dönemi satışlarının bu dönemleri de kapsadığı, oysa karlılık marjının bu dönemde olması gerekenden çok daha fazla bulunduğu savunulmuşsa da, Dairelerince alınan 07.04.2023 tarihli ek bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere, mükelleflerin bir yıl içinde 4 dönem olarak vergi beyannamelerinde bulunmakta ve buna uygun şekilde gelir tablosu düzenlemekte oldukları gözetildiğinde günlük kayıt yapılamasının söz konusu olmayacağı, davalının 25.04.2018 dava tarihine kadar hesaplanması gereken gelir durumunun ise ikinci döneme ilişkin bulunduğu, bu döneme ait gelir tabloları dikkate alınarak belirlenen faaliyet kar oranına göre hesap yapılmasında da bir isabetsizlik olmadığı, sonuçta davacının talep edebileceği maddi tazminat tutarının, dava dilekçesi ile talep edilen 50.000,00 TL'den fazla, 59.714,18 TL olduğu anlaşılmışsa da taleple bağlı kalınarak 50.000,00 TL'ye hükmedilmesi gerektiği, manevi tazminat tutarı yönünden Mahkemece verilen hükme karşı davacı tarafça istinaf itirazında bulunulmadığı da gözetilerek, İlk Derece Mahkemesinin hükmettiği 25.000,00 TL manevi tazminat miktarının oluşa uygun bulunduğu, yine dava dilekçesinde faiz talep edilmemesi karşısında Mahkemece hükmedilen tazminat tutarlarına faiz yürütülmemesinde de bir isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile Ankara 4. ... ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 27.04.2022 gün ve 2021/47 E., 2022/126 K. sayılı kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüyle davalı taraf eyleminin davacıya ait tescilli "bağdat" ibareli marka hakkına tecavüz oluşturduğunun tespitine, tecavüzün önlenmesine, men'ine, davacının tescilli "bağdat" ibareli markası ile iltibas oluşturan davalının "yiyecek ve içecek" sınıfı için kullandığı tabelaların sökülmesine, reklam vasıtası, basılı evrak ve ürünlerin toplatılmasına, davacı tarafça talep edilen 50.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin hakkının saklı tutulmasına, davacı tarafça talep edilen manevi tazminattan takdiren 25.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, manevi tazminat açısından fazlaya ilişkin kısmın reddine, kararın hüküm özetinin masrafı sonradan davalı taraftan tahsil edilmek üzere Türkiye genelinde yayınlanan ve tirajı 100.000'in üzerinde olan bir gazetede bir kez ilan edilmesine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği hususları tekrar ederek ve bunlara ek olarak Bölge Adliye Mahkemesince alınan bilirkişi raporunda istinaf istemlerinin tam ve gereği gibi karşılanmadığını, 06.01.2017-31.07.2017 döneminin tüm hesaplamalardan dışlanması gerektiğini, bu dönemde satılan tatlının net satışlar üzerindeki oranı dikkate alınarak sonraki dönemdeki satışlar üzerinden davacının mahrum kaldığı karın hesaplanması gerektiğini, hesaplamaların hatalı olduğunu, manevi tazminatın haksız ve fahiş olduğunu, müvekkili aleyhine 3 ayrı vekâlete hükmedilmesinin doğru olmadığını, davalının kararı istinaf etmemesiyle İlk Derece Mahkemesi karar tarihindeki tarifeye göre müvekkili lehine usuli kazanılmış hak oluştuğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davalı eylemlerinin davacı adına tescilli markaya tecavüz teşkil edip etmediği, tecavüz teşkil ediyorsa men'i, ref'i ile maddi ve manevi tazminat istemlerinin haklılığı noktasındadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun 141 inci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri.

2. 6769 sayılı Kanun'un 149 ve devam maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Temyiz harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

18.09.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.