Esas No: 2016/6425
Karar No: 2018/8652
Karar Tarihi: 11.06.2018

**17. Ceza Dairesi         2016/6425 E.  ,  2018/8652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanık hakkında iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan bir dava açılmamış ise de bu hususta mahallinde zamanaşımı süresinde işlem yapılması olanaklı görülmüştür.

Sanığın, Antalya 16. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 14/05/2012 kesinleşme tarih, 2010/423 Esas ve 2012/74 sayılı karar ile tekerrüre esas hırsızlık suçundan erteli eski hükümlülüğü bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde, hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine,toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Müştekinin 10.04.2014 tarihinde emniyete müracaatı sırasındaki''olay günü işyerinde tek başına bulunduğum esnada bir ara gözüme bir karartı geldi ve kapıya doğru baktığımda bir şahsın yaklaşık 20 metre ileriye gittiğini direk yanına bir şey bıraktığını farkettim ve şahsın tekrar markete yöneldiğini görünce içeri tekrar girdim. Arkamı giriş kapısına dönerek içeceklere bakmaya başladım, bir yandan da gözüm arkadaydı, marketin içerisine bir şahsın çökerek yürümek suretiyle girdiğini ve deterjanı aldığını gördüm. Akabinde de alan şahsı yakaladım. ''Şeklindeki anlatımı ile duruşma sırasında 13.11.2014 tarihli beyanında,'' Evimin ve iş yerimin ön kısmında balkon altı gibi kısmı demir korkuluklarla çevirmiştim. Müşterilerin girip çıktığı kapının olduğu yerden huzurdaki sanığın girdiğini gördüm. Başka müşterilerle ilgilenirken demir korkulukla çevrili bulunan bu yer içerisinde bulunan bir adet çamaşır tozunu alıp götürmüş. Ben fark etmedim. İkinci kere tekrar geldiğinde hareketlerinden şüphelendim, takip ettim, iş yerinden elinde başka bir deterjanla çıktığını görünce kendisini yakalandım, ben görmeden aldığı diğer ürünü de kendisi söyledi. Geri aldım. Ben sanıktan şikayetçi değilim'' şeklindeki anlatımı arasındaki suça konu bir kısım eşyanın sanığın hakimiyet alanına girip girmediğine yönelik çelişkiyi giderdikten sonra eylemin 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde düzenlenen teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının değerlendirilmesi gerektiği halde eksik kovuşturma ile eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek hüküm kurulması,

2-Suça konu bir kısım eşyanın sanığın hakimiyet alanına girdiği ve sanığın yer göstermesi sonucu mağdura iade edildiği anlaşıldığı takdirde, 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulanma yeri bulunup bulunmadığının tartışılması zorunluluğu,

3-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değeri az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; suça konu 2 adet deterjanın değerinin müşteki beyanı ve değer tespit tutanağına göre 35,00 TL olduğunun anlaşılması karşısında, sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması halinde 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4-Hüküm tarihine kadar yapılan yargılama gideri toplamı, 5271 sayılı CMK'nın 324/4. maddesine atıfta bulunan 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü hakkında Kanun'un 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutar olan 20,00 TL'den az olduğu halde yargılama giderinin Devlet Hazinesi üzerinde bırakılması yerine sanıktan tahsiline karar verilmesi,

5-T.C.Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının da kapsam ve içerik itibarıyla değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'ın temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 11/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.