Esas No: 2023/15059
Karar No: 2023/13582
Karar Tarihi: 03.10.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/15059 E.  ,  2023/13582 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

SAYISI : 2022/245 E., 2023/70 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulü

Taraflar arasında görülen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 2011 yılında davalı ... Araştırma ve Uygulama Hastanesinde değişen alt işveren firmalar nezdinde temizlik personeli olarak çalışmaya başladığını ancak temizlik işi dışında davalı Üniversiteye bağlı hastanede kadrolu işçilerle beraber sağlık hizmetlerinde çalıştığını, hâlen çalışmaya devam ettiğini, davacının başından itibaren davalı Üniversitenin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiğini beyanla davacıya 2011 yılından itibaren ödenmeyen ilave tediye ücretinin alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili, müvekkili Üniversiteye ait hastanede temizlik, yemek gibi sağlık hizmeti dışındaki hizmet alımlarının kamu ihale mevzuatına uygun olarak yapılan ihale ile alt işveren firmalara verildiğini ve hâlen alt işveren firmalar tarafından bu hizmetlerin yerine getirildiğini, söz konusu firma elemanlarının Sosyal Güvenlik Kurumu primlerinin alt işveren firma tarafından ödendiğini, işin yapılması, ... talimatları, ... denetimi ve işten çıkarmaların alt işveren firmanın yetkisi dâhilinde olduğunu, müvekkili davalı üniversitenin ihale makamı olduğunu ve davaya konu alacak talebinde herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 14.07.2016 tarihli ve 2015/252 Esas, 2016/553 Karar sayılı kararıyla; davacının 20.07.2011 tarihinden itibaren temizlik işinin yanı sıra davalı Hastanenin asıl işi olan tıbbi hizmet işinde asıl kadrolu çalışanlarla birlikte çalıştırıldığı, davalıya ait işyerindeki asıl işin bir bölümünün alt işveren işçilerine yaptırıldığı, davalı ile yüklenici şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının başlangıçtan itibaren davalının işçisi olduğunun ... 5. ... Mahkemesinin 2011/156 Esas sayılı dosyası ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı, davacının işvereni olarak kayıtlanan şirketler ile davalı arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu, davacının işe başladığı tarihten itibaren davalının işçisi olarak çalıştığı, davalıya ait işyerinde çalışanlara ödenen ilave tediye alacağının davacıya da ödenmesi gerektiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 23.11.2020 tarihli ve 2016/33712 Esas, 2020/16235 Karar sayılı ilâmı ile; davacı işçinin dava dışı alt işveren Alfa Şirketi nezdindeki çalışmasının muvazaalı olduğu hususunun ... müfettiş raporu ve bu rapora karşı açılan iptal davasının reddine ilişkin ... 5. ... Mahkemesinin 2011/156 Esas sayılı dava dosyası ile sabit olduğu, bilirkişinin ise hesaplamasını alt işveren Alfa Şirketinin ihale dönemi ile sınırlamayarak Alfa Şirketinden sonraki alt işverenlerin dönemleri için de hesaplama yaptığı, Mahkemece bu hesaba itibarla hüküm kurulduğu, muvazaanın tüm çalışma dönemine ilişkin olduğu yönündeki iddianın tam açıklığa kavuşturulmamış olduğu, Mahkemece davalı tarafından isimleri bildirilen tanıkların dinlenmediğinin anlaşıldığı, davacı vekili tarafından emsal dosyalarda alındığı belirtilen ancak bizzat davacının çalışma düzenine ilişkin olmayan bir kısım tanık beyanlarının dosya içine alındığının görüldüğü, buna göre öncelikle bildirilen davalı tanıkları ile gerekirse davacı tanıkları dinlenerek davacının temizlik elamanı olarak işe alındığı hâlde davalının asıl işi olan hastabakıcılık işinde çalıştırıldığı yönündeki iddiasının dava dışı Alfa Şirketinden sonraki çalışma dönemine de sirayet edip etmediği, muvazaanın tüm çalışma dönemi için geçerli olup olmadığı tespit edilmeden, muvazaanın tüm çalışma dönemini kapsadığı yönünde tarafların delilleri toplanmadan eksik inceleme ile karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin 23.03.2022 tarihli ve 2021/32 Esas, 2022/61 Karar sayılı kararıyla; bozma ilâmına uyularak devam edilen yargılama sonunda tanık beyanları, bozma sonrası alınan bilirkişi ek raporu ile dosya kapsamı tümüyle değerlendirildiğinde davacının tüm çalışma dönemi için mevcut delillere göre davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kabul edilerek 09.02.2022 tarihli bilirkişi raporundaki birinci seçenekte yapılan hesaplamaların esas alındığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 23.....2022 tarihli ve 2022/7249 Esas, 2022/8307 Karar sayılı ilâmı ile; davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; Mahkemece hükme esas alınan 09.02.2022 tarihli bilirkişi ek raporunun birinci seçeneğinde davacının ilave tediye alacağı talebinin 20.07.2011-04.05.2015 dönemi için hesaplandığı, her ne kadar Mahkemece davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek davacının uyuşmazlık konusu dönemin tamamında dava dışı Alfa Şirketinde çalışmasını sürdürdüğü kabul edilerek dava tarihi olan 04.05.2015 tarihine kadar ilave tediye alacağı tespit edilmiş ise de davacı tanıklarının davalı bünyesindeki çalışmalarının 2014 yılında sona erdiğinin anlaşıldığı, bu hâlde davacının ihale konusu temizlik işi dışındaki hasta getirme götürme, hastanın kanını getirip götürme, hastanın her tür ihtiyaçlarını karşılama, ilaçlarını ve serumlarını getirip götürme gibi işleri de yaptığına ilişkin beyanlarının çalışma süreleri ile sınırlı olarak dikkate alınması gerektiğinin gözetilmemesinin hatalı olduğu gerekçesi ile Mahkeme kararının ikinci kez bozulmasına karar verilmiştir.

D. Mahkemece İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilâmına uyularak devam edilen yargılamada bozma ilâmına uygun ve denetime elverişli olduğu kabul edilen 03.01.2023 tarihli bilirkişi ek raporunda yapılan hesaplamaların hükme esas alındığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; müvekkili ile alt işveren firmalar arasında kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisinin kanuna uygun olarak kurulduğunu, muvazaanın söz konusu olmadığını ileri sürerek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; asıl işveren alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci fıkrasına uygun şekilde kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve buna bağlı olarak davacının ilave tediye alacağına hak kazanıp kazanmadığı, hesaplamaya esas alınması gereken dönem hususundadır.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedi, sekiz ve dokuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası.

2. 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin yedi ve sekizinci fıkraları, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun İkinci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun

'un 1 vd. maddeleri.

3. Değerlendirme

1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Davalı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

03.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.