Esas No: 2023/10797
Karar No: 2023/9685
Karar Tarihi: 21.06.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/10797 E.  ,  2023/9685 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; 12.04.2022 tarihli karar ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Dairece 05.10.2022 tarihli karar ile ikinci kez bozulmasına karar verilmiş; İlk Derece Mahkemesince yukarıda tarih ve sayısı belirtilen karar ile bozma ilâmına kısmen uyulmasına, kısmen direnilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı asıl işveren bünyesinde dava dışı alt işverenlerin işçisi olarak çalıştığını, ... sözleşmesinin işverence haksız feshi sebebiyle işe iade davası açtıklarını, Mahkemece asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığı gerekçesiyle davacının asıl işveren olan davalıya iadesine karar verildiğini, kesinleşen işe iade kararı üzerine asıl işverene işe iade başvurusunda bulunmalarına rağmen davacının işe başlatılmadığını, davacının işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine hak kazandığını, davacıya fazla çalışma, hafta tatili çalışması ile ... ... ve genel tatil günlerindeki çalışmalarının karşılığı olan ücretlerin ödenmediğini, ayrıca saha primi adı altındaki ödemeler ... ücretin bir parçası olmasına rağmen işverence ücretin eksik gösterildiğini, muvazaaya dair kesinleşmiş mahkeme kararına göre davacının asıl işverenin işçilerinin yararlandığı sosyal haklardan yararlandırılması ve hak kazandığı ikramiye ve ilave tediye alacaklarının davalının işyerinde uyguladığı ... Personel Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde hesaplanması gerektiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ile birlikte bir kısım alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının davalı Şirketin işçisi olmadığını, ayrıca muvazaa tespitine dair kararın yerinde olmadığını, davanın öncelikle husumet sebebiyle reddi gerektiğini, davacının çalıştığı işverenler ile aralarındaki ... sözleşmesinden ... alacaklardan söz konusu şirketlerin sorumlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 11.09.2020 tarihli ve 2018/385 Esas, 2020/172 sayılı kararıyla; davacının 08...2011-30...2015 tarihi arasında 4 yıl, 22 ... süreyle ve boşta geçen ve de hizmetten sayılması gereken, hükmen belirlenen 4 aylık sürenin de ilavesi ile toplam 4 yıl, 4 ay, 22 ... süreyle çalıştırıldığı, en son brüt çıplak 3.559,43 TL ile çalıştığı, davalı işçisi kabul edilmesi nedeniyle kendisine yapılan ve yapılması gereken tahsil tazminatı, giyim dâhil sosyal yardım, ağır ve tehlikeli işler prim ortalaması ve üçlü vardiya primi ve ortalama aylık ikramiye, otel ücreti dâhil barınma yardımı, oteldeki servis yardım ortalaması ve ayda 22 ... süreyle yemek yardımının ilavesiyle giydirilmiş ücretin tespit edildiği, buna göre davacının işe başlatılmadığı tarihte çıplak brüt 6.012,73 TL ve giydirilmiş brüt 8.564,49 TL ücretle çalıştırılmış olması gerektiği gerekçesiyle bilirkişi raporundaki hesaplama doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 31.12.2020 tarihli ve 2020/2894 Esas, 2020/3247 Karar sayılı kararı ile; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 355 ... maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu; İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 27.04.2021 tarihli ve 2021/4641 Esas, 2021/8533 Karar sayılı ilâmıyla; İlk Derece Mahkemesince davacı ile aynı işi yapan işçinin ücretinin bildirilmesi için yazılan müzekkereye, dava dışı ... Petrolleri Anonim Ortaklığı (...) tarafından cevap verildiği, hüküm altına alınan alacakların tamamının bildirilen ücret ile ilave ödemeler doğrultusunda hesaplanmış olup dava dışı ... işçisi emsal kabul edilerek sonuca gidilmesinin yerinde olmadığı, davacının fesih tarihindeki ücretinin belirlenmesinde davacı ile aynı işi yapan aynı kıdeme sahip davalı Turkish ... ... ... Limited Şirketi (...) işçisi emsal kabul edilebilir ise de davalının workover ... ve ... sahalarında çalışan ve davacı ile aynı işi yapan bir işçisinin olmaması hâlinde, ücret yönünden emsal alınabilecek bir işçi bulunmadığı kabul edilerek işçinin geçersiz fesih tarihinde fiilen aldığı ... ücret miktarı ve ilave ödemeler dikkate alınarak sonuca gidilmesi gerektiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda hem ücret hem de ilave ödemeler yönünden emsal işçi olup olmadığının belirlenmesinde bu ölçülere uygun hareket edilmediği, işe başlatmama tarihindeki ücret ile kıdem ve ihbar tazminatı hesabına esas ücretin belirlenmesinde hükme esas alınan raporda, geçersiz fesih tarihindeki ücret ile kıdem ve ihbar tazminatına esas ücretin ayrı ayrı asgari ücrete oranı bulunmak suretiyle bu ... üzerinden başlatmama suretiyle fesih tarihindeki ücretin ve giydirilmiş ücretin hesaplanmasının hatalı olduğu, işe başlatmama tarihindeki ücret miktarının ispatının işçiye ait olduğu; ayrıca geçersiz fesih tarihinde işçiye yapıldığı bildirilen ödemelerin de asgari ücrete oranlanması suretiyle bu ödemelerin başlatmama tarihindeki miktarına ulaşılmasının da hatalı olduğu; İlk Derece Mahkemesince, ücretin ve hükmedilecek alacakların türlerine göre ücrete ilave edilecek yardımların belirlenmesinde ve hesaplamada hata yapılarak hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu gerekçesiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Birinci Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin 12.04.2022 tarihli ve 2021/329 Esas, 2022/185 Karar sayılı kararı ile; bozma ilâmı doğrultusunda ... Personel Yönetmeliği esas alınarak kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tarihindeki ücretin belirlendiği; yol, yemek, konaklama bedelinin asgari ücrete oranlandığı, ilave tediye ücreti de giydirilerek ve yine boşta geçen süre ücretine yol, yemek ve barınma gideri oranlanarak geçersiz fesih tarihindeki ücreti yerine sonraki ihale dönemine göre yapılan hesaplama ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

2. Dairemizin 05.10.2022 tarihli 2022/8823 Esas, 2022/11233 Karar sayılı kararı ile; davacı dosya içeriğine göre emsal işçi ücretini ispat edemediğinden davacının geçersiz fesih tarihindeki (asgari ücret+saha priminden oluşan) ücretinin fesih tarihindeki ücret kabul edilerek dava konusu kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatının hesaplanması gerektiği, giydirilmiş ücretin tespitinde yemek, yol, barınma servis vb. sosyal yardımların asgari ücrete oranlama yapılarak değil, işverence yıllara göre miktarı belirlenen çizelgeye göre ve miktarı belirtilmeyen alacaklarda ise rayiç bedeller tespit edilerek ve kazanılmış haklar da gözetilerek hesaplanması gerektiği ve işverence işçilere sağlanan servis yardımı ve barınma yardımının boşta geçen süre ücretine dâhil edilmeyeceği gerekçesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

D. İlk Derece Mahkemesince Verilen Kısmi Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; bozma ilâmının davacının geçersiz fesih tarihindeki (asgari ücret+saha priminden oluşan) ücreti, fesih tarihindeki ücret kabul edilerek dava konusu kıdem ve ihbar tazminatları ile işe başlatmama tazminatı buna göre hesaplanması gerektiği kısmına direnilmesine, diğer kısımlarına uyulmasına karar verilmiş ve kazanılmış haklar gözetildiğinde hükümde bir değişiklik bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; ... Personel Yönetmeliği veya son ücretten hangisi yüksek ise o ücrete göre hesap yapılmasını, yol, konaklama, ikramiye ve ilave tediyenin giydirilmiş ücrete eklenilmesi, tüm dönem için fazla çalışma, hafta tatili ve ... ... genel tatili ücreti hesaplanması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; husumet itirazının dikkate alınması gerektiğini, davacının kendi işçileri olmadığından sorumlu tutulamayacaklarını, giydirilmiş ücretin tespitinde yemek ve barınma ücretinde neyin esas alındığının belirtilmediğini, bordrolardaki ödemenin aksinin yazılı delille ispatlanması gerektiğini, fahiş ücretten hesaplanma yapıldığını, yıllık izin yönünden Şirket Yönergesine göre hesap yapılamayacağını, ikramiye ve ilave tediyenin ... ücrete dâhil olup ayrıca talep hakkı vermeyeceğini, en az %50 indirim yapılması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının işe iade sonrası işe başlatılmama tarihindeki ücretinin tespitinde ... Personel Yönetmeliği'nde belirtilen ücret veya geçersiz fesih tarihindeki ücretten (asgari ücret+harcırah) hangisinin esas alınması gerektiği ve uyulan noktalarda bozma ilâmına uygun şekilde karar verilip verilmediği noktalarındadır.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 ... maddeleri.

2. Dairemizin 11.11.2020 tarihli ve 2020/6297 Esas ve 2020/15691 Karar sayılı; 2020/6301 Esas ve 2020/15694 Karar sayılı kararları ile Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 24.12.2018 tarihli ve 2018/15501 Esas, 2018/28032 Karar sayılı kararı.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 ... maddesinde yer ... sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. 6100 sayılı Kanun’un 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince Dairemizce yeniden yapılan incelemede; ilâmın İlgili Hukuk bölümünde örneklerine yer verilen dava konusu işyeri ile ilgili temyiz incelemesinden geçen emsal dosyalarda, işe başlatılmama tarihinde geçerli asgari ücret +geçersiz fesih tarihindeki harcırah toplamı olan ücretin, ... Personel Yönetmeliği'nde belirlenen ücretten fazla olduğu ve ücretin yazılı ... olmaksızın düşürülemeyeceği gerekçesiyle bu ücrete göre yapılan hesaplamalar doğrultusunda verilen kararların onandığı, somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan hesaplamanın işe başlatmama tarihindeki asgari ücret + geçersiz fesih tarihindeki harcırah toplamının TPİC yönetmeliğinde belirlenen ücretten fazla olduğu ve ücretin düşürülemeyeceği gerekçesiyle bu ücrete göre yapıldığı, bu şekilde hesaplamaya göre verilen kararların onandığı, belirtilen nedenlerle İlk Derece Mahkemesi kararının hukuka ve emsal kararlara uygun olduğu anlaşılmakla direnme kararı yerinde görülmüştür.

3. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının direnmeye yönelik kısmının, ilk bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

4. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uyulan kısmının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; taraf vekillerince temyiz dilekçelerinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının direnmeye yönelik kısmının 6100 sayılı Kanun’un 370 ... maddesinin birinci fıkrası ve 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası uyarınca; bozmaya uyulan kısmının ise 6100 sayılı Kanun’un 370 ... maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davalı tarafa yükletilmesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

21...2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.