Esas No: 2008/18524
Karar No: 2009/1701
Karar Tarihi: 10.02.2009

**21. Hukuk Dairesi         2008/18524 E.  ,  2009/1701 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi  :  Kayseri 1.İş Mahkemesi

Tarih  :  04.07.2008

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen 20.000.00TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi ve davacı vekilince de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 10.02.2009 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı vekili Avukat Ş.A. Ile karşı taraf vekili Avukat H.E. geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dava 21.10.2003 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu % 43,20 oranında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının maddi zararı sigorta tahsisleri peşin sermaye değeri ile karşılandığından maddi tazminat isteminin reddine, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Zararlandırıcı olaya maruz kalan işçinin, davalılardan oluşan adi ortaklığa ait işyerinde çalışmakta iken, olay günü işyerinde, atık pamukların preste balyalanması işlemi sırasında sağ elinin presin kenarı ile tablası arasında kalarak ezilmesi neticesinde % 43,20 oranında meslekte kazanma gücünü yitirdiği olayın iş kazası olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 73.maddesinin açık buyruğudur.

Olayla ilgili olarak düzenlenen 23.12.2005 tarihli ilk bilirkişi raporunda işverenliğin %40,  kazalının ise % 60 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş, taraflarca bu rapora itiraz üzerine farklı bir heyet tarafından düzenlenen 20.09.2006 havale tarihli kusur bilirkişi raporunda ise işverenliğin %50, kazalının ise % 50 kusurlu kabulü gerektiği bildirilmiştir. Bu rapora da taraflarca itiraz edilmesi üzerine yeniden oluşturulan heyetçe üçüncü kez yapılan incele sonunda 08.03.2007 tarihli rapor ile işverenliğin %70, kazalının ise % 30 oranında kusurlu olduğu sonucuna varılmıştır. Bu rapora da taraflarca itiraz edilmesi üzerine dördüncü kez yapılan inceleme sonunda 16.07.2007 tarihli rapor ile bilirkişilerin kusur dağılımını işverenliğin %40,  kazalının ise % 60 oranında kusurlu olduğu şeklinde belirledikleri görülmektedir. Yerel mahkemece biri birini teyit ettiğinden bahisle 23.12.2005 ve 17.07.2007 tarihli raporlardaki kusur dağılımının esas alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.

Dosya içerisinde kusurun aidiyeti ve dağılımı açısından aynı olay nedeniyle farklı değerlendirmelerinin bulunduğu ortadadır. 08.03.2007 tarihli kusur bilirkişi raporunun somut olayın oluş biçimine daha uygun düştüğü gibi 23.12.2005 ve 20.09.2006 havale tarihli raporları telif edici nitelikte bulunduğu anılan raporların ve dosya içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşılmaktadır. Öte yandan 16.07 2007 tarihli raporu düzenleyen heyette ye alan iş müfettişinin aynı olayla ilgili olarak 30.04.2004 tarihli teftiş raporunda kusur durumuna ilişkin görüş beyan ettiği görülmektedir. Hal böyle olunca somut olaya yasa ve tüzüğe uygun düşen ve daha önce düzenlenen iki raporu telif edici nitelikteki 08.03.2007 tarihli kusur bilirkişi raporundaki kusur dağılımı yerine, daha önce görüşünü beyan eden iş müfettişinin de yer aldığı inandırıcı güç ve nitelikte olmayan, 77.maddenin öngördüğü koşulları içermeyen 16.07.2007 tarihli kusur raporunun hükme dayanak almak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Öte yandan, dava, iş kazası nedeniyle sürekli iş göremezlik sonucu uğranılan maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Öte yandan, sigortalıda oluşan sürekli iş göremezlik oranı, sigortalıya bağlanan peşin sermaye değeri ile tazminatın miktarını doğrudan etkilediği ise söz götürmez. Somut olayda, davacıda mevcut sürekli iş göremezlik oranının 15.08.20006 tarihinde kontrol edileceği sürekli iş göremezlik derecesi tespit kararı içeriğinden anlaşılmaktadır. Kontrolün yapıldığı ve sürekli iş göremezlik oranının kesinleştiğine ilişkin dosya içerisinde bilgi ve belge mevcut değildir. Hal böyle olunca, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan meslekte kazanma güç kayıp oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin saptanması gerektiği açık-seçiktir.

Diğer bir uyuşmazlık konusu da tazminatın belirlenmesine esas alınacak olan ücrete ilişkindir. Hükme esas alınan hesap raporunda sigorta müfettişince belirlenen ücret esas alınmak suretiyle hesaplama yapılmıştır. Davacı tarafça bu rapora, davacının ikramiye aldığı ve bunun davacının maddi zararının hesaplanmasına esas alınacak ücretin belirlenmesi sırasında dikkate alınmadığından bahisle itiraz olunduğu ve buna ilişkin bir kısım delil sunduğu görülmektedir. Tazminatın saptanmasında; zarar ve tazminata doğrudan etkili olan işçinin net geliri, bakiye ömrü, iş görebilirlik çağı, iş görmezlik ve karşılık kusur oranları, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanacak olan tüm peşin sermaye değeri gibi tüm verilerin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde öncelikle belirlenmesi gerektiği tartışmasızdır. Hal böyle olunca davacının ikramiye aldığına  ilişkin davacı tarafın itirazının incelenmeden, şayet kabul edilmemiş ise nedenleri açıklanmadan sonuca gidilmesi isabetsizdir. Mahkemece  tazminattan tüm peşin sermaye değeri yerine ilk peşin sermaye değerinin indirilmesi de hatalı olmuştur.

İş kazası veya meslek  hastalığı sonucu oluşan  zararın giderilmesi istemine ilişkin olarak açılan tazminat davaları nitelikçe sigortaca  karşılanmayan zararın  giderilmesi  istemini amaçlamaktadır.

Zarar hesabının Sosyal Güvenlik Kurumunca bağlanan  gelirin hüküm tarihine en yakın  tarihte belli olan artışlar nazara alınarak  hesaplanan tüm peşin  sermaye  değeri düşülmek suretiyle  yapılması gerektiğinin kabulü gerekir. Aksi takdirde Borçlar Kanunu'nun genel ilkelerine ve özellikle 506 sayılı Yasa'nın 19. 23. ve 24. maddelerine ters  düşülmüş olacak, zarardan bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki artışlar nazara alınarak hesaplanan peşin sermaye değeri düşülmediği  takdirde sigortalı veya  hak sahipleri aynı  zarar  için hem işverenden tazminatın  tümünü almak  hem de  kurumdan gelir almak  yoluyla bağlanan gelirlerin ilk peşin değeri ile hüküm tarihine kadar  yapılan artışları da  kapsayan en son  peşin değer arasındaki  fark yönünden  mükerrer  yararlanma durumuna gelecektir. İşte buna engel olmak için  hüküm tarihine en yakın tarihteki  artışlar gözetilerek  hesaplanan peşin sermaye değerinin düşülmesi  zorunludur.

Öte yandan Anayasa Mahkemesinin  506 sayılı Yasa'nın 26. maddesiyle  ilgili olarak verdiği iptal kararı  Sosyal Güvenlik Kurumunun açacağı  rücu davalarının konusunu oluşturan kurum alacağına ilişkin  olup, sigortalı tarafından işverene  yönelik olarak açılan tazminat  davalarında uygulanma  olanağı yoktur.  Kaldı ki  Yargıtay  İçtihadı Birleştirme  Büyük Kurulunun  1.7.1997 gün ve 1992/3 Esas  1994/ 3 Karar sayılı kararının  bağlayıcılığını koruduğu da  açıktır.  Sosyal Güvenlik  Kurumunun işverene yalnızca  bağlanan gelirin ilk peşin  sermaye değeri oranında  rücu  edebilmesi, davacı zararının   hüküm tarihine en yakın tarihteki verilere göre hesaplanan en son peşin sermaye değeri miktarı  kadar karşılandığı  gerçeğini değiştirmez.

Yargılama giderlerinin aleyhine hüküm kurulan taraftan alınacağı, her iki tarafında kısmen haklı çıkmaları durumunda yargılama giderlerinin mahkemece haklılık oranında taraflar arasında bölüştürüleceği HUMK’nun 417.maddesinde düzenlenmiştir. Yargılama giderlerinin nelerden ibaret olduğu ise aynı yasanın 423.maddesinde sayılıdır. Somut olayda davacı tarafça dava açılırken yatırılan harç dışındaki yargılama giderleri hakkında bir karar verilmediği hüküm fıkrasının incelenmesinden anlaşılmaktadır. Davanın kısmen kabulü ve kısmen reddi nedeniyle, yargılama giderleri bölüştürülürken davacı tarafça yatırılan başvurma harcı ve peşin harcında kabul ve ret oranında bölüştürülmesi isabetsizdir. Gerçekten iki tarafın kısmen haklı çıkması halinde yargılama giderlerinin paylaştırılacağına ilişkin HUMK’nun 417/1 maddesindeki düzenleme yargılama harçları için uygulanmaz. Çünkü davanın reddi hariç harç daima davalıya yüklenir. Zira harç zaten haksız çıkılan oranda hüküm olunur. Yani mahkûm edilen miktara göre verilir. Bu nedenle kısmen reddedilen dava bölümü için ayrıca ret harcı verilmez.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir..

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ. Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozmanın kapsamına göre tarafların sair temyiz itirazlarının ilerde incelenmesine,  temyiz harcının ile temyiz başvuru harcını istek halinde taraflara  iadesine,  10.02.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.