Esas No: 2014/11151
Karar No: 2015/4153
Karar Tarihi: 09.03.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/11151 E.  ,  2015/4153 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava, davacının, asıl işveren sıfatı ile işyeri tesciline yönelik Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi..... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 87 ve 5510 sayılı Kanunun 12. maddesidir. 506 sayılı Kanunun 87. maddesine göre, “Sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun iş verene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl iş veren de sorumludur.” 5510 sayılı Kanunun 12. maddesinin son fıkrasına göre ise, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.”. Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde, davacının asıl işveren sıfatına sahip olup olmadığın belirlenmesi için, öncelikle, davacı ile davacı dışı ............ arasındaki hukuki ilişkinin açıklanması gerekmektedir.

Gerek 506 ve 5510 sayılı Kanunlarda, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu'nda asıl işveren tanımına yer verilmemiş, alt işveren ile asıl işveren arasındaki ilişkiden bahsedilmiştir. Bu hâlde, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal ve hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran gerçek yada tüzel kişiye alt işveren, alt işverenin iş aldığı gerçek yada tüzel kişiye ise asıl işveren olarak tanımlanabilir.

Bilindiği üzere madenler, Anayasanın 168. maddesi ve 3213 sayılı Maden Kanunu'nun 4. maddesi gereği devletin hüküm ve tasarrufu altında olup, arama ve işletme hakkının gerçek ve tüzel kişilere devri ancak kanunun öngördüğü şartlarda mümkündür.

Madenler üzerindeki hakların bölünmezliğini, devir ve intikalini düzenleyen anılan Yasa'nın 5. maddesinde, madenler üzerindeki hakların hiç birisinin hisselere bölünemeyeceği ve her bir hakkın bir bütün halinde muameleye tabi tutulacağı hüküm altına alınmıştır. Anılan Yasal düzenleme çerçevesinde, ruhsat sahibi tarafından maden sahası üzerinde, ruhsatın verdiği yetkilerin tamamının yada bir bölümünün sözleşme ile 3. kişilere devri mümkün değildir. Ancak, uygulamada, ruhsat sahipleri özel hukuk alanına giren kimi sözleşmelerle ve belirli bir bedel karşılığında maden çıkarma ve satış haklarını özel kişilere bırakmaktadırlar. Rödovans olarak adlandırılan bu yöntemle ruhsat sahipleri, taşeron olarak üretim yapan üçüncü kişilere süreli sözleşmeler ile maden çıkarma ve satış haklarını kiralamaktadırlar.

Günümüz literatüründe rödovans, “maden ruhsat alanlarının, hukuki hak ve sorumlulukları kendisinde kalması koşuluyla hak sahibi tarafından sözleşme ile özel veya tüzel bir kişiye, bir süre tahsis edilmesi durumunda, maden ocağının işletilmesini üstlenen özel veya tüzel kişinin, esas ruhsat sahibine, ürettiği her bir ton maden için ödemeyi taahhüt ettiği meblağ” olarak tanımlanmaktadır.

Rödovans sözleşmesine Maden Kanunu'nda özel bir düzenleme olmadığı için Borçlar Kanunu'nun 270 ve devamı maddelerinde düzenlenen "hasılat kirasına" ait hükümler uygulanır (Tandoğan 1985). Türk Borçlar Hukuku'nda sözleşmelerde şekil serbestisi geçerlidir. Yasada özel olarak bir şekle bağlanmayan sözleşmeleri taraflar istedikleri şekilde yapabilirler (Eren 1998). Rödovans sözleşmesi maden ruhsatının devri anlamına gelmediğinden, devir sözleşmesinin Maden İşleri Genel Müdürlüğü'nde yetkili memur huzurunda yapılması zorunluluğu yoktur.

1990 yılında Maden Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 32. maddesinin son fıkrası değiştirilerek, üçüncü kişi ve kuruluşların ruhsat sahipleri ile yapmış oldukları rödovans, kira, taşeron vb. sözleşmelere dayanılarak ruhsat sahasında faaliyette bulunabilmes....ve .......... Bakanlığının iznine bağlanmıştır. Ruhsat sahiplerinin, sözleşmeleri bir ay içinde Maden Dairesi’ne bildirerek uygun görüş alması şartı getirilmiştir. Ancak 03.02.2005 tarihinde yayımlanan Maden Kanunu Uygulama Yönetmeliğinin geçici 2. maddesindeki “Bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden sonra, ruhsat sahiplerinin Kanun kapsamındaki faaliyetleri ile ilişkili olarak üçüncü kişi ya da kuruluşlarla yaptığı sözleşmelerin Genel Müdürlüğe bildirilmesine ve görüş alınmasına gerek yoktur. Ancak ruhsat sahasındaki tüm faaliyetlerden Genel Müdürlüğe karşı ruhsat sahibi sorumludur.” hükmü gereği bildirim yükümlülüğü kaldırılmıştır. Anılan yönetmelik, 06.11.2010 tarihinde yayımlanan Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliğinin 168. maddesi ile yürürlükten kaldırılarak, Rödovans sözleşmeleri ile ilgili olarak geçici 1. maddesinde aynı düzenlemeye yer verilmiştir.

Rödovansçının sorumluluğu konusunda 24.06.2010 tarih 27621 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 5995 sayılı Kanunun 17. maddesi ile Maden Kanununa eklenen

Ek 7. maddesi ile yeni düzenleme yapılmıştır. Anılan madde de; maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödovans sözleşmelerinde, bu alanlarda yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, mali ve hukuki sorumluluklarının rödovansçıya ait olacağı, ancak bu durumun ruhsat sahibinin Maden Kanunu'ndan doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmayacağı belirtilmiştir.

Davada çözümü gereken sorun, dava dışı şirket ile davacı şirket arasında düzenlenen, maden kömürü sahasının rödovansla çalıştırılmasına ilişkin sözleşmeye dayalı çalışmanın, asıl işveren-alt işveren (taşeron) ilişkisi yaratacak nitelikte olup olmadığının saptanmasıdır.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Yapılan açıklamalar ışığında, davacı ile dava dış............. arasındaki sözleşmenin tetkikinden, saha sahibinin rödovans karşılığı üreticiye maden sahasını sözleşmenin imzalanmasından itibaren 15 gün içerisinde teslim edeceğinin, saha sahibinin uhdesinde bulunan maden sahasını, Maden Kanunu ve işbu sözleşmenin maddelerinden doğan haklarını her zaman kontrol etmek denetlemek hakkına sahip olduğunun, üreticinin uygulama projesine göre üretimi yapacak olup proje değişikliğinin saha sahibine onaylatmasının zorunlu olduğunun ve benzeri hususların taraflar arasında kararlaştırıldığı görülmektedir.

Mahkeme, sözleşme hükümlerinin irdelemesini yaparak sonuca varmışsa da; yukarıda değinilen yasal düzenlemeler ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, sözleşmede belirtilen hükümlerin yaşama geçirilme biçimi, asıl işverenin işyerinde sözleşmenin ifasını denetleme amacı ile çalıştırdığı işçiler haricinde işçi çalıştırıp çalıştırmadığı, maden ruhsatına konu sahayı bir bütün olarak mı, belli bölümlere ayırarak mı rödovans sözleşmesi yolu ile devrettiği, maden ruhsatına konu saha içerisinde davacının maden arama, işletme ve benzeri faaliyetlerinin bulunup bulunmadığı ve çerçevede işçi çalıştırıp çalıştırmadığı üretim araçlarının kim tarafından ne şekilde sağlandığı konuları da araştırılarak, 506 sayılı Kanunun 87. ve 5510 sayılı Kanunun 12. maddelerinde belirtilen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği irdelenerek, varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Mahkemece bu madde ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 09.03.2014 gününde Üye....’in muhalefetine karşı, Başkan ...., Üyeler; ....,..... ve ....’ın oylarıyla ve oyçokluğuyla karar verildi.

..../......

-KARŞI OY-

3213 sayılı Maden Kanunu 5. maddesine göre, “Madenler üzerinde tesis olunan ilk müracaat (takaddüm), ...arama ruhsatnamesi, buluculuk, ... ve işletme ruhsatı haklarının hiç birisi hisselere bölünemez. Her biri bir bütün hâlinde muameleye tabi tutulur.

Maden ruhsatları ve buluculuk hakkı, devredilebilir. Durum maden siciline şerh edilir. Devir muamelesi maden siciline şerh edilmesi ile tamam olur…”

Kanuna göre maden ruhsatların hisselere bölünememesi, arama, buluculuk ve işletilmesinin bir bütün olarak ruhsatla verilmesi anlamına gelmektedir. Ruhsat sahası içerisinde madenlerin işletilmesi hakkı başkasına devredilmektedir. Uygulamada buna rödövans sözleşmesi denilmektedir.

10.06.2010 tarihli 5995 sayılı Kanunla 3213 sayılı Kanuna eklenen Ek madde 7’ye göre “Maden ruhsat sahiplerinin, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişilerle yapmış oldukları rödövans sözleşmelerinde, bu alanlarda yapılacak madencilik faaliyetlerinden doğacak İş Kanunu, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili idari, mali ve hukuki sorumluluklar rödövansçıya aittir. Ancak bu durum ruhsat sahibinin Maden Kanunu'ndan doğan sorumluluklarını ortadan kaldırmaz.

18.02.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6592 sayılı Kanunun 22. maddesi ile 3213 sayılı Kanunun ek 7'nci maddesine birinci fıkrasından önce gelmek üzere aşağıdaki fıkralar eklenmiştir.

“Ruhsat sahipleri ile üçüncü kişiler arasında rödövans sözleşmeleri Bakanlığın iznine tabidir. İzin alınmaksızın yapılan rödövans sözleşmesi ile yürütülen madencilik faaliyetleri durdurulur.

Kamu kurum ve kuruluşları ile iştirakleri hariç olmak üzere yer altı kömür işletmelerinde maden ruhsat sahipleri, ruhsat sahalarının bir kısmında veya tamamında üçüncü kişiler ile üretim faaliyetlerine yönelik rödövans sözleşmeleri yapamaz. Aksi takdirde rödövans sözleşmesi ile yapılan madencilik faaliyetleri durdurulur.”

Rödövans sözleşmesinin hukuki niteliği öğretide hasılat kirası olarak tanımlanmaktadır. Rödövans sözleşmesinde ruhsat sahibi madenci işletme iznini rödövansçıya devretmekte bunun karşılığında rödövansçıdan, rödövans bedeli denen pay almaktadır. Başka bir anlatımla rödövans maden ruhsat karının hak sahibi tarafından başkalarına süreli tahsisinde ton başına elde edilen hasılat (kira) geliri olarak tanımlanmaktadır.

6592 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile artık sadece Kamu kurum ve kuruluşları ile iştiraklerine rödövans sözleşmesi yapma yetkisi tanınmıştır. Kamu kurum ve kuruluşları ile iştirakleri, maden ruhsat sahası içerisinde bir veya birden fazla maden işletmesini üçüncü kişilere rödövans sözleşmesi ile devredebilir. Bu durumda Kamu kurum ve kuruluşları ile iştirakleri ile rödövasçı arasındaki ilişki asıl işveren alt işveren niteliğinde olup olmadığı hususu ihtilaflıdır. Eldeki davada, SGK, davacı kamu kurumunu asıl işveren olarak kabul etmiştir.

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılan 27.9.2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan “Alt İşverenlik Yönetmeliği” 4. maddede “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” şöyle belirlenmiştir;

...../......

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.

Yukarıda belirtilen hususların varlığı halinde rödövans veren kamu kurumu da asıl işveren sayılacaktır. Kamu kurumunun denetleme yetkisinin olması, bunun için personel çalıştırması ona asıl işverenlik sıfatını kazandırmaz.

Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf, bir bütün olarak maden ruhsatı alan Kamu kurum ve kuruluşları ile iştirakleri, ruhsat sahası içerisinde bir kısım madenleri kendisinin işletip de bir kısmının da rödövansla üçüncü kişilere vermesi halinde yine kamu kuruluşunun asıl işveren sayılıp sayılmayacağıdır.

Bizce, Kamu kurum ve kuruluşları ile iştiraklerinin asıl işverenlik sıfatının incelemesi sadece rödövans devrettiği maden işletmesi ile sınırlıdır. Sadece rödövansa konu maden işletmesinde yukarıda belirtilen inceleme yapılmalı ve buna göre asıl işverenlik sıfatı incelenmelidir. Yoksa Kamu kurum ve kuruluşları ile iştiraklerinin aynı ruhsat sahası içerisinde başka bir madeni de kendisinin işletmesi ona münhasıran asıl işverenlik sıfatı kazandırmaz. Ruhsat sahipleri ile üçüncü kişiler arasında rödövans sözleşmeleri Bakanlığın iznine tabi olduğu, Bakanlığın, rödövansçının liyakatli olup olmadığını incelemesinden sonra sözleşme yapıldığından, kamu kuruluşunun maden işletmesini sözleşme ile üçüncü kişiye devrettikten sonra aynı madende kendisinin de faaliyet göstermesi artık mümkün değildir. Kamu kuruluşunun muvazaa yapması da beklenmez.

Yukarıda belirtildiği şekilde sadece rödövans sözleşmesine konu maden işletmesi yönünden asıl işverenlik incelemesi yapılması gerektiği ve sonucuna göre karar verilmesi düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.