Esas No: 2018/3551
Karar No: 2020/2351
Karar Tarihi: 11.03.2020

**11. Ceza Dairesi         2018/3551 E.  ,  2020/2351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Tefecilik Yapmak, sahte belge düzenlemek

HÜKÜM : Mahkumiyet

I-Sanık hakkında 2008 takvim yılında sahte belge düzenleme suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin ve katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasının, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı iptal hükmü ile birlikte infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamada, toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığa yüklenen suçun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonucuna uygun şekilde vasfı tayin, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebebin nitelik ile derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafinin ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz nedenlerinin reddiyle hükmün ONANMASINA,

II-Sanık hakkında 2008 takvim yılında tefecilik yapmak suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafinin ve katılan vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesinde ise;

Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırı;

Kabule göre de;

Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafinin ve katılan vekilinin temyiz talepleri bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 11.03.2020 tarihinde üye ...'ın Tefecilik eylemi yönünden sanığın eyleminin tefecilik suçunu oluşturduğuna ilişkin karşı oyu ile sair yönlerden oy birliği ile karar verildi.

KARŞI OY;

Dairemizin 2018/3551 Esas, 2020/2351 Karar sayılı 11.03.2020 tarihli kararına ilişkin (Tefecilik suçu yönünden) karşı oy:

Dairemizin 12.03.2019 tarih ve 016/12209 Esas, 2019/2502 Karar- 03.03.2020 tarih ve 2017/15306 Esas, 2020/2037 Karar - 03.03.2020 tarih ve 2018/4059 Esas, 2020/2038 Karar sayılı kararlarına ilişkin "Tefecilik faaliyeti sırasında ödünç olarak verilen paranın geri dönüşümünü güvence altına almak için kredi kartlarının pos cihazlarından geçirilerek gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi halinde hem 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesinde düzenlenen "Tefecilik" suçunun hemde 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçunun oluşacağı, ancak iddianamede anlatılan eylemin Tefecilik eylemi olduğuna " dair karşı oylarımızda ayrıntılı olarak açıkladığımız üzere;

Kanaatimizce; Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan banka hesabana yatırılması ile tefecilik suçu tamamlanmış olur. Failin ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda "ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi" durumunda ayrıca 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı belge düzenleme" suçu, POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi "gider pusulası ve fatura" düzenlenmesi halinde de 213 sayılı VUK'nin 359. maddesinde düzenlenen "sahte belge düzenleme" suçu oluşur.

Sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi hukuki ve doğal anlamda tek bir hareket olduğu veya "özel normun önceliği" kuralının benimsenmesi gerektiğinin kabulü halinde ise; kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç verilen parayı geri alabilmek için kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlenmesi, bilahare de POS cihazı ve banka kayıtlarının vergi kayıtları ile ticari defterle uyumlu hale getirmek için gerçek bir muamele ve durum olmadığı halde bunlar varmış gibi "gider pusulası ve fatura" düzenlenmesi eylemlerinin TCK'nin 44. maddesi hükümleri uyarınca 213 sayılı VUK'nin 359/b maddesi kapsamında "gerçeğe aykırı / sahte belge / fatura" düzenleme suçun oluşturacağını kabul etmek daha doğru bir yaklaşım olurdu.

Somut olayda ise ... Gıda Turizm İletişim Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi olan sanığın telekominikasyon ekipman ve parçaları (kontör ticareti) adı altında komisyon karşılığı kredi kartlarını POS cihazlarından geçirmek suretiyle tefecilik faaliyetinde bulunduğu iddia ve kabul edilmiştir.

Sanıklar hakkında kamu davası açan belge olan 18.12.2013 tarihli iddianamede; tefecilik eyleminin anlatıldığı, 5464 sayılı Kanunu 36. Maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenlemek" suçuna ilişkin iddia, anlatım ve davanın bulunmadığı, iddianame ve ekindeki belgelerde de 36.maddede düzenlenen suçun maddi konusunu oluşturan " harcama belgeleri- sliplerin " yer almadığı anlaşılmaktadır.

Bir başka anlatımla dosya kapsamında gerçeğe aykırı düzenlendiği iddia edilen herhangi bir haracama belgesinin bulunmadığı gibi dava açan belge olan iddianamede de Cumhuriyet Savcısının böyle bir iddiasının bulunmadığı görülmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemiz uygulamalarından da açıkca anlaşılacağı üzere hükmün konusu, iddianamede gösterilen eylemden ibaret olup bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesinin, o olay hakkında da dava açıldığını göstermeyecektir.

Dolayısı ile dava açılmayan suçtan 5237 sayılı TCK'nin 44. maddesi hükümleri yada özel norm ilkesi gereğince hüküm kurulmasının istenmesi de 5271 sayılı CMK'nin 225. maddesine aykırı olarak iddianame dışına çıkılarak dava açılmayan suçtan hüküm kurulamayacağı kuralına aykırılık teşkil edecektir.

Tefecilik suçunun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli olduğu, faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakten verilmesi ya da doğrudan banka kredi kartı hesabana yatırılması ile suç tamamlanmış olacağı dikkate alındığında; sanık ...'ın ekonomik sıkıntı çeken, nakit ihtiyacı olan ve kendisinden borç para isteyen şahıslara faiz karşılığında elden nakit para vermek, yada borç olarak istenen parayı doğrudan talep eden şahısların banka kredi kartı hesaplarına yatırmak şeklinde sübut bulan eylemi teselsül eden "tefecilik" suçunu oluşturacaktır.

Yukarıda izah ettiğimiz nedenlerle; sanık ...'ın izinsiz olarak kazanç elde etmek amacıyla faiz karşılığında ödünç olarak para talep eden kişilere elden ve nakten para verme yada doğrudan ödünç para talep eden kişilerin banka kredi kartı hesabına para yatırmaları şeklinde sübut bulan Tefecilik eylemi nedeni ile 5237 sayılı TCK'nin 241. maddesi uyarınca cezalandırılmasına dair mahkumiyet hükmünün "Onanması" gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun, sanığın eyleminin özel normun önceliği kuralı gereğince 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturduğuna ilişkin bozma düşüncesine katılmıyorum. 11.03.2020