Esas No: 2018/9979
Karar No: 2018/22343
Karar Tarihi: 05.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/9979 E.  ,  2018/22343 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Davacı vekili tarafından verilen 17.10.2018 havale tarihli dilekçede; Dairemizin 10.09.2018 tarihli, 2015/20773 E. ve 2018/15432 K. sayılı düzelterek onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Dosyada İş-Kur inceleme evrakının tamamının bulunmaması, kabule göre bilirkişi fazla çalışma hesabının hatalı olması nedenleriyle emsali dava dosyasından farklı bir kararın verildiği gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen DÜZELTEREK ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA ve hükmün aşağıdaki şekilde bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 13.05.2007 - 24.08.2012 tarihleri arasında davalı şirkette güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, davacının son aylık ücretinin net 1.000,00 TL olduğunu, davacının görevini aralıksız ve özenle devam ettirmesine karşılık iş akdinin işveren tarafından sona erdirildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatının eksik bazı haklarının ise hiç ödenmediğini, davacının aylık maaşı yanında 110,00 TL yol yardımı ve öğle yemeğini okulda yediğini akşam yemeği için ise 200,00 TL yemek ücreti aldığını, her yıl Ocak ayında 200,00 TL yakacak yardımı ve her yıl bayramlarda 200,00 TL erzak yardımı yapıldığını, davacının kıdem ve ihbar tazminatı ödenirken bu ücretlerin davacı ücretine yansıtılmadığı ve davacıya eksik ödeme yapıldığını, davacının her hafta 60 saat çalışmasına karşılık fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacının dini ve milli bayramlarda çalışmaları karşılığındaki ücretlerinin de ödenmediğini beyan ederek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydı ile şimdilik, 240,00 TL kıdem tazminatı farkı, 80,00 TL ihbar tazminatı farkı, 5.100,00 TL fazla mesai alacağı, 130,00 TL dini-milli bayram alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davalı Üniversite yönetim kadrosunun değişmesi ile alınan kararlar doğrultusunda yeni bir yapılanmaya gidildiğini, bu işletmesel karar gereği davacının iş akdinin feshedildiğini, bu fesih nedeniyle davacının hak edişleri toplamı olarak 10.413,56 TL'nin davacıya eksiksiz ödendiğini, davacının kıdem tazminatının hesabında yol yardımının dahil edildiğini ve herhangi bir eksiklik olmadığını, davacının haftalık 15 saat fazla mesai iddiasının doğru olmadığını, davacının yapmış olduğu fazla mesailerin bordrolarda tahakkuk ettirilerek davacıya ödenmiş olduğunu, davalı üniversitede dini ve milli bayramlarda herhangi bir faaliyet bulunmadığını, davacının bu tarihlerde davalı işyerinde çalışması olmadığını, dolayısıyla bu alacak kaleminden herhangi bir alacağının olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki ibraname 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlükte olduğu tarihte ve fesih tarihinden itibaren 1 ay geçmeden tanzim edildiğinden geçersiz ise de; Mahkemenin bu ibranameye değer verilerek yapılan bilirkişi hesabına itibarla hüküm kurması, davacının bu yönden bilirkişi raporuna itirazının bulunmayıp temyize konu etmemesi karşısında emsal davadaki (Dairemiz 2015/20880 E. sayılı bozma ilamı) gibi bozma nedeni yapılmamıştır.

2-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3-Bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının asıl ücretin bir parçası olup olmadığı konusunda taraflar arasında ihtilaf mevcuttur.

Dava dilekçesinde, bordrolardaki fazla mesai tahakkukları hakkında bir açıklama yapılmaksızın son aylık net ücretinin 1.000,00 TL olduğu, fazla mesai ücretinin ödenmediği ileri sürülmüştür. Davacı vekili bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde davacının aylık net ücretinin 1100TL olduğunu, bordroların gerçeği yansıtmadığının, davalı tanığı ve idari işler müdürü olan kişinin 30 saatlik aylık fazla mesai şeklindeki beyanından da anlaşıldığını ileri sürmüştür. Davacı vekili sonraki bir beyan dilekçesinde bordroların imzasız olduğunu, davacıya gösterilmediğini, her ay 25-27 saat fazla mesai gösterildiğini, bu durumun diğer işçilerde de aynı olduğunu, davalının bordroları tek taraflı düzenlediğini, işçiye göstermediği bordro içeriğini bankaya yatırarak yükümlülüklerinden kurtulamayacağını, davalı tanığının beyanının bile davalının bordrosunun gerçek dışı olduğunu gösterdiğini, nöbet çizelgeleri, İ.Y. adlı güvenlik görevlisinin şikayeti sonucu Bölge Çalışma Müdürlüğünün verdiği cevaptan da anlaşılacağı üzere imzasız bordrolara itibar edilmemesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Davalı vekili cevap dilekçesinde davacının fazla mesai ücretinin ödendiğinin bordrolar ve fesih ihbarındaki son ödeme kalemlerinden anlaşıldığını, 7 yıl boyunca haftalık 15 saat fazla mesai iddiasının hayatın olağan akışına ters olduğunu savunmuştur.

Davacı tanıklarından biri "davacının en son almış olduğu ücret yol ve yemek ücreti hariç 870.00 -900.00 TL idi" yönünde, davacı tanıklarından bir diğeri "davacı en son 1.100 TL maaş alıyordu" yönünde beyanda bulunmuştur.

Bordrolar incelendiğinde; fazla mesai saati belirtilmeksizin değişen miktarlarda fazla mesai tahakkukları yapıldığı, fazla mesai ücreti değiştikçe ödenen miktarın da değiştiği, bunun yanında bazı aylarda maaşa ilaveten hafta tatili, bayram harçlığı ve her ay yol yardımı adı altında tahakkuklar olduğu görülmüştür.

Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacının güvenlik görevlisi olduğu, bu nedenle bazı aylarda aynı miktarda fazla mesai yapmasının olağan karşılanabileceği, bazı aylarda diğer aylardan farklı fazla mesai tahakkukları da bulunduğu ve bazı aylarda hiç fazla mesai tahakkuku olmadığı, fazla mesai tahakkukuna göre ödenen miktarın değiştiği, yani, bordrolardaki tahakkukların muhasebe tekniği ile fazla mesai olarak gösterilen ama ücretin bir parçası olan bir miktar olduğuna ilişkin bordrolarda yeterli kanıt bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Diğer yandan davalı tanığı davalı iş yerinde idari işler müdürü olup "işyerinde güvenlik elemanları 2 gün gündüz saat 08:00-20:00 saatleri arasında 2 gün gece saat 20:00-08:00 saatleri arasında çalışıyordu iki gün ise izinliydi, tekrardan liste bu şekilde devam ediyordu, kendisine aylık olarak 25 saat üzerinde fazla mesai parası ödeniyordu günde 1 saat yemek molası 2 defa da 15'er dakikalık çay molası vardı" yönünde beyanda bulunduğundan, davacının aslında fazla mesai ücretinin eksik ödendiği yorumu çıkmaktadır. Davacı tanıkları da bu çalışma düzenini doğrulamışlardır. Davacı delili olan nöbet çizelgelerinde de 20:00-08:00, 08:00-20:00 çalışması görünmekle birlikte bu belgeler çeşitli yılların çeşitli dönemlerine ait olduklarında hesaba esas alınmaya elverişli değildir.

Dosyadaki İşkur yazısı davacı tanığı İ.Y.ye hitaben yazılmış olup, güvenlik elemanlarının haftada 5 gün 08:00-20:00, 20:00-08:00 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi ile 10 saat haftalık fazla mesai yaparak çalıştığı belirtilmiştir.

Tüm bu deliller birlikte değerlendirildiğinde; Mahkeme tarafından yapılacak iş, İşkur'dan davacı tanığı İ.Y.ye hitaben yazılmış bulunan cevabi yazının dayanağı olan şikayet dilekçesi, inceleme raproru, İşkur çalışanı ile işverenin birlikte tuttuğu tutanak, bu inceleme nedeni ile işveren ve/veya işçi tarafından İşkur'a verilen belgeler, İşkur tarafından alınmış ise işçi ifadeleri ve sair İşkur dosyasında bulunan ilgili ve dayanak her türlü belgeyi İşkur'dan celbetmektir.

İşkur'dan gelecek belgeler incelenmeli ve fazla mesaiye ilişkin eldeki hesaplama ile İşkur'un hesaplaması arasında mevcut farklılıklar ve nedenleri tespit edilip hangi farklılığa itibar edilip edilmeyeceği tespit edilmelidir.

Ayrıca, eldeki hükme esas hesaplamada sadece bordrosunda fazla mesai tahakkuku olmayan aylar için fazla mesai ücreti hesaplanmıştır. Ancak mevcut delil durumuna göre fazla mesai tahakkuku içerse de davacının imzasını içermeyen bordroların ait oldukları aylarda için fazla mesai ücreti hesaplanmalı, bordrolardaki tahakkukların bankaya ödenip ödenmediği kontrol edilerek ödenmiş ise bu fazla mesai tahakkukları mahsup edilmelidir. Yani, davacının imzasını taşımayan fakat fazla mesai tahakkuku içeren bordroların ait olduğu aylar dışlanmamalıdır, içerdikleri fazla mesai tahakkukları fazla mesai alacağından mahsup edilmelidir.

Bir diğer husus, kabule göre bilirkişi raporu hesabı hatalıdır. Şöyle ki, 2 gün gündüz 08:00-20:00, 2 gün gece 20:00-08:00 saatleri arası çalışma ve 2 gün dinlenme şeklindeki çalışma sistemi, kendisini 6 haftalık döngüler halinde tekrarlamaktadır. İlk 4 hafta, haftada 5'er gün, son 2 hafta haftada 4'er gün çalışılmaktadır. Buna göre ilk 2 hafta 45 saati aşan normal fazla mesai 7,5'ar saat, günlük 7,5 saati aşan gece mesaisi ise 6'şar saat, 3. ve 4. haftalarda 45 saati aşan normal fazla mesai 7,5'ar saat, günlük 7,5 saati aşan gece fazla mesaisi ise 9'ar saat, son 2 hafta 45 saati aşan fiili çalışma olmamakla birlikte günlük 7,5 saati aşan gece mesaisi 6'şar saattir. Bir hafta içinde hem normal fazla mesai hem gece mesaisi şeklinde fazla mesai var ise hangisi daha yüksekse onun üzerinden o hafta için fazla mesai hesaplanacağı gözetilerek, 6 haftalık döngüde davacının fazla mesaisi, (7,5+7,5+9+9+6+6) / 6 hft = haftalık ortalama 7,5 saat fazla mesai etmektedir.

Bilirkişi raporunda, mevcut çalışma sistemine göre örneğin 1. haftada Pazartesi ve Salı 20:00-08:00, çarşamba ve perşembe 20:00-08:00 arası çalışılacağı, Cuma ve Cumartesi dinlenme olacağı, pazar günü 08:00-20:00 saatleri arası çalışılacağı, bu çalışma sisteminin haftalık çalışılan gün ve saatler değişime uğrayarak kendini 6 haftada bir tekrarlayacağı, 20:00-08:00 çalışmasında örneğin perşembe 20:00 saatinde başlayan çalışmanın cuma sabah 08:00da sona ereceği gibi hususlar gözetildiğinde yukardaki açıklamalar sonucu ulaşılan doğru neticeye varılacaktır. 20:00-08:00 saatleri arasındaki çalışmanın yarısından fazlasının gece çalışması olarak geçmesi nedeni ile tamamının gece çalışması olarak kabulünün gerektiği ve haftalık fiili çalışma saati 45 saate ulaşmasa / 45 saati geçmese de ara dinlenmesi düşüldükten sonra artan fiili gece çalışması süresinin günlük 7,5 saat aşan kısmının fazla mesai olarak kabulünün gerektiği de gözetilmelidir.

Diğer yönden, Dairemiz tarafından yukarda açıklanan hesaplama şekli ile İşkur'dan gelecek belgeler karşılaştırılarak, bu hesaplama şeklinde İşkur'dan gelecek belgelere göre değiştirilmesi gerekli olduğu sübut bulan kısımlar değiştirilmelidir. Aksi halde Dairemizce yukarda belirtilen hesaplama şekli uygulanmalıdır.

4- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dahilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, 12 saatlik çalışmada 1,5 saat ara dinlenmesi verilmesi kural olarak doğru ise de, eğer İşkur'dan gelen bilgi ve belgeler ile aksi ispatlanır ise ara dinlenmesi süresi de buna göre belirlenmelidir.

5-Davalı Üniversitenin 2547 sayılı Kanun’un 26/b maddesinin delaleti ile Harçlar Kanunu’nun 13/j. maddesi uyarınca harçtan muaf olduğu gözetilmeden, Üniversite aleyhine harca hükmedilmesi hatalıdır. Davacının ödediği tüm harçların davacıya iadesine karar verilmesi gerekirken harçların yargılama giderine katılarak davalıya yüklenmesi isabetsizdir. Ayrıca, kabule göre yargılama harçlarının kabul edilen ve reddedilen miktarlara göre oranlanamayacağının gözetilmemesi de hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.