Esas No: 2012/4570
Karar No: 2012/4688
Karar Tarihi: 27.03.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2012/4570 E.  ,  2012/4688 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 21/01/2002-23/11/2004 tarihleri arasında çalıştığının tespitiyle, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı işyerinde hizmet akdi ile geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 409. maddesi: “ Oturuma çağrılmış olan tarafların hiçbiri gelmediği veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dava yenileninceye kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.

Oturum gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken hallerde, gün tespit ettirilmemiş ise, son işlem tarihinden başlayarak bir ay geçmekle birinci fıkra hükmü uygulanır.

Yukarıdaki fıkralar hükmü gereğince dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurması üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, oturum, gün, saat ve yerini bildiren çağırı kağıdı ile birlikte taraflara tebliğ olunur.

Dava dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenilenirse yeniden harç alınır. Bu harç yenileyen tarafından ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, yeni bir dava sayılmaz.

İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar açılmamış sayılır ve mahkemece bu hususta kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.

Birinci ve ikinci fıkralar gereğince işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi halde beşinci fıkra hükmü uygulanır” hükmünü içermektedir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 320/4 bendi; "Basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır" hükmü içermektedir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 23.6.2010 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK 409 maddesi uyarınca dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verildiği, davacı vekilinin 18.7.2010 tarihli yenileme dilekçesi üzerine yargılamaya devam edildikten sonra davacı tarafın 12.10.2011 tarihli mazeret faksı göndererek duruşmaya katılmadığından mahkemece mazeretin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık 6100 sayılı HMK"nın 316/g bendi uyarınca basit yargılama usulünün uygulandığı İş mahkemelerinde 01.10.2011 tarihinden önce açılmış ve bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan davalarda 1086 sayılı HUMK'nun 409 maddesi mi yoksa 6100 sayılı HMK nın mad. 320/4 bendinin mi uygulanacağı noktasındadır.

6100 sayılı HMK'nun zaman bakımından uygulanma başlıklı 448 maddesi "Bu kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanır" hükmünü içermektedir. Buna göre somut olayda 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde yasanın 409/1 bendi bakımından tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı Yasanın uygulanma olanağı bulunmadığından anılan yasanın 320/4 bendinde belirtilen işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulü mümkün değildir. Öte yandan dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği tarih olan 23.06.2010 tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK'nun 409 maddesine göre davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı bulunduğu, her ne kadar usul hükümlerinin derhal uygulanırlığı söz konusu ise de; hukuka güven ilkesinin bir sonucu olarak davacının ilk yenilemeden sonra birden fazla bir defadan fazla takipsiz bırakılamayacağı kuralının 01.10.2011 tarihinden önce bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyalar için 6100 sayılı HMK'nun yürürlük döneminde de uygulanması gerektiğinin kabulü gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 1992/11-702 E, 1993/48 K sayılı kararı da bu yöndedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı tarafın 12.10.2011 tarihli duruşmaya katılmamış olması nedeni ile HUMK.'nun 409. maddesi gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken 6100 sayılı Yasanın 320/4 maddesi gereği davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 27/03/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I OY

Dairenin bozma kararına konu uyuşmazlık, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK nın 316. maddesi uyarınca basit yargılama usulünün uygulandığı iş mahkemelerinde, 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde açılıp bir kez işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan davalarda HMK nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden sonra davanın açılmamış sayılmasına karar vermek için HUMK 409. maddede belirtildiği gibi ilk yenilemeden sonra bir defa daha yenilemede bulunulabileceği ya da HMK 320/4. maddesi uyarınca bulunulamayacağına ilişkindir. Sorun, yasaların zaman bakımından uygulanması ile ilgilidir.

Davaya konu somut olayda mahkemece, davacı ve vekilinin HUMK nun yürürlükte olduğu 23.6.2010 tarihli duruşmaya katılmamaları nedeniyle dosyanın 409. madde uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verildiği, süresinde yenilendikten sonra, 6100 sayılı HMK nın yürürlükte olduğu 12.10. 2011 tarihli duruşmaya davacı vekilinin mazeretini bildirir fax yoluyla dilekçe gönderdiği, mahkemenin mazeret gerekçelerini yerinde görmeyerek dosyanın işlemden kaldırılmasıyla birlikte HMK 320/4. madde uyarınca açılmamış sayılmasına karar verdiği görülmektedir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Dairemizce, 1086 sayılı HUMK nun yürürlükte olduğu dönemde yasanın 409/1. bendi bakımından tamamlanmış bir işlem sözkonusu olduğundan 6100 sayılı yasanın uygulanma olanağı bulunmadığı, anılan yasanın 320/4. bendinde belirtilen işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olma koşulunun gerçekleştiğinin kabulünün mümkün olmadığı, davacının bir defadan fazla dosyayı takipsiz bırakması halinde açılmamış sayılmasına karar verileceği konusunda kazanılmış hakkı bulunduğu ve hukuka güven ilkeleri gerekçeleri ile yerel mahkemenin davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümünde, usul yasalarının uygulanmaları bakımından geçerli olan derhal uygulama ilkesi üzerinde durulması ve uygulama maddelerinin irdelenmesinde yarar vardır.

Davanın açılması ile hukuk yargılaması başlar ve işlemlerin tamamlanması zaman alır. Bir işlemin başlaması ile bitmesi arasında yeni kanunlar yürürlüğe girip usul kurallarında değişiklikler yapabilir. Bir davada aynı anda iki usul kanununun birden uygulanması söz konusu olamayacağına göre, devam eden davalar bakımından hangi usul kanununun uygulanacağının belirlenmesi gerekir. Burada kanunların “zaman bakımından uygulanma” sı ilkesi ile karşılaşılmaktadır. Zaman bakımından uygulamaya esas olarak “geriye yürüme, derhal uygulama, ileriye yürüme” şeklinde üç ilke yön vermektedir. Bir kanun, yürürlüğe girmesinden önce açılmış davalara uygulanıyorsa, kanunun geriye yürümesinden söz edilir. Geriye yürüme esasen bir istisnadır. Bu istisnaya ceza hukukunda sanık lehine olan kanunun uygulanmasında rastlanır. Bir kanunun, yürürlüğe girmesinden itibaren ilgili olduğu tüm olaylara uygulanması öngörülmüş ise, kanunun derhal uygulanmasından bahsedilir. Yine bir kanun yürürlükten kalkmasına rağmen, yürürlükte bulunduğu sürede meydana gelen olaylara uygulanmaya devam ediyorsa, kanunun ileriye yürümesi söz konusudur.

Özel hukuka ilişkin işlemler ve bunların içeriğini belirlemekte taraf iradeleri ön plandadır. Özellikle sözleşme ilişkilerinde, eski kanun zamanında doğmuş ve yeni kanun zamanında süregelmekte olan hukuki işlemler bakımından eski kanun varlığını ve etkilerini sürdürür. Aynı etkinin yargılama kanunları bakımından da geçerli olduğu söylenemez. Yargılama hukukuna ilişkin işlemlerde kanun koyucunun iradesi belirleyicidir. İçeriği kanunla belirlenen ilişkiler, kanun koyucunun doğrudan iradesini yansıtmakta ve taraf iradelerinin belirleyiciliğine izin vermemektedir. Bu nedenle, yeni yargılama kanunu hükümleri, önceki kanun zamanında doğmuş olay ve ilişkilere ilişkin tamamlanmamış usul işlemlerinin yeni kanun zamanında süren etkilerine de uygulanır. Ancak eski kanun zamanında yapılıp tamamlanmış, kesinleşmiş ve taraflar için sonuçları gerçekleşmiş hukuksal durumlar ve işlemler yeni kanundan etkilenmezler. Geçerliliklerini korur ve yenilenmezler. Bu nedenle, usul kanunları yürürlüğe girdikleri andan itibaren kurulmuş bir hukuki işlemi bozamayacağı gibi kurulamamış ve geçersiz bir hukuki işlemi de diriltemez. Genel kural, olay ve işlemlerin o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarına bağlı olmasıdır. Bir olaya, o sırada yürürlükte olan hukuk kurallarının uygulanmasına derhal (hemen) uygulama ilkesi adı verilmektedir. Derhal uygulama ilkesi gereğince yeni kanun, yürürlüğe girdikten sonraki olay

ve işlemlere uygulanmakta, geçmişe yürümemektedir. Hukuk yargılamasında, kanun değişikliklerinde ilke "derhal uygulama" dır. Bu ana kurala bağlı kalınarak, eski kanun zamanındaki usul işlemleri, eski kanuna göre sonuçlanmalı, sonuçlanmamış işlemlere ise yeni kanun uygulanarak sonuçlandırılmalıdır. Derhal uygulama ilkesi yeni kanunun eskisinden daha mükemmel olduğu, ülkede aynı anda iki yargılama kanununun uygulanmaması ve kanunların yürürlükte bulundukları süre içinde düzenlendikleri sahalarda uygulanması gerektiği anlayışına dayanmaktadır. Yargılamaya ilişkin kanunların derhal uygulanmasının bir nedeni de, bu kanunların kamu düzeni ile ilgili olmalarındandır. Bu nedenle, kanun değişikliklerinin taraflardan birisinin lehine olup olmaması önemli değildir.

Açıklanan "derhal uygulama" ilkesinden şu dört genel sonuç çıkmaktadır;

1- Usul işlemleri daima yürürlükteki yargılama kanununa göre yapılır.

2-Yürürlükteki yargılama kanununa uygun olarak yapılan işlemler sonradan değişiklik yapan kanunla geçerliliğini kaybetmez. Yeni yargılama kanununun yürürlüğe girmesinden sonra yapılması gereken usul işlemleri yeni kanuna tabi olur.

3 - Eski kanuna göre yapılmamış işlemler yeni kanuna tabi olur.

4- Yeni kanunun uygulanmasında kural olarak, kanunun tarafların leh veya aleyhinde olmasına bakılmaz. Yargılama işlemleri bakımından evvelce yapılmış bir işlem, lehte de olsa aleyhte de olsa geçerlidir ve yeni kanuna göre tekrarlanmaz. Dolayısıyla, usul kuralları bakımından kazanılmış haktan söz edilemez.

Yeni kanun kural olarak ilerisi için kabul edilir. Doğal olarak yeni kanun eski kanunu izler. Bu izleme sırasında, daha önceki kanun zamanında açılmış bir davada, oluşumu tamamlanmamış bir usul işlemi, yeni kanun yürürlüğe girdiği zaman bütün unsurları ile yeni kanuna tabi olacaktır. Bu nedenle, bir davadaki usul işleminin eski kanun zamanında tamamlanıp tamamlanmadığına bakılmalıdır. Kuşkusuz, dava bir tek işlemden ibaret değildir. Görülmekte olan bir davada, cevap dilekçesi veya karşılıklı dilekçe vermek, iddia ve savunmayı doğrulayıcı nitelikteki delilleri ve belgeleri ileri sürmek gibi taraf işlemleri ile ara kararları vermek, keşfe ve bilirkişi incelemesine gitmek, yazı ve imza uygulaması ve incelemesi yaptırmak, tanıkları davet etmek ve dinlemek, davayı karara bağlamak gibi hakimin işlemleri ayrı birer usuli işlem olarak ele alınmalıdır. Bunlardan hangisi henüz tamamlanmamışsa o işlem yeni kanun hükümlerine tabi tutulmalıdır. Usul kanunlarında geçmişe uygulanma yoktur. Nitekim 6100 sayılı HMK daki 448. madde hükmü de bunu doğrulamaktadır. Anılan hüküm, bu kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağını belirtmektedir. Bu hüküm gereğince 6100 sayılı kanun, yürürlüğe girdiği sırada devam eden usul işlemlerinin, ne zaman başlatılmış olduklarına bakılmaksızın, henüz tamamlanmamış iseler uygulanacaktır. Kanun koyucu aksine bir uygulama getirmek isteseydi bunu ayrıca bir hükümle belirtirdi. Nitekim 6100 sayılı kanunda, görev konusunda bir uyuşmazlık çıkmasına olanak tanınmamış ve görev değişikliği normlarının daha önce açılmış davalarda derhal uygulanmaması, yani yürürlükten kalkan normun uygulanmasına devam edilmesi geçici 1/1. maddesinin, “bu kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz”, hükmüyle kabul edilmiştir. Buna karşılık örneğin cevap verme süreleri bakımından böyle bir istisna getirmemiştir. Zira 6100 sayılı yasa ile birlikte iş mahkemelerinde uygulanan yargılama bakımından ilk duruşma gününe kadar olan cevap verme süresini kısaltarak iki haftaya indirmiştir. Aynı şekilde dosyanın işlemden kaldırılmasında da değişiklik yapılmıştır. Basit yargılama usulüne tabi davalarda (iş mahkemelerindeki davalarda da bu usul uygulanacaktır), “işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, dava açılmamış sayılır” (md. 320/4). Önceki kanun (md. 409) ve yeni kanuna göre yazılı yargılama usulüne tabi davalarda (md.150/6) “işlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi hâlde dava açılmamış

sayılır”. Basit yargılama usulünün uygulandığı davalar bakımından yeni kanun işlemden kaldırılmasına karar verilen dosyanın ancak bir kez yenilenmesine izin vermektedir. Oysa önceki kanuna göre iki kez yenilenebilmektedir. Ancak önceki kanun döneminde bir kez işlemden kaldırılan davanın yeni kanun döneminde bir kez daha takipsiz bırakılması durumunda ikinci takipsizlikle birlikte davanın açılmamış sayılmasına karar vermek gerekecektir. Diğer taraftan sayın çoğunluğun açıkladığı biçimde tamamlanmış bir işlem yoktur. Dosyanın işlemden kaldırılmasında süreç tamamlanmış değildir.

Tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında, davanın açılmamış sayılmasına ilişkin yerel mahkeme kararının kazanılmış hak, hukuki güven gibi gerekçelerle bozulması yönünde oluşan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum. 27/03/2011