Esas No: 2015/25665
Karar No: 2018/22076
Karar Tarihi: 03.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/25665 E.  ,  2018/22076 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 26/06/2012-07/11/2012 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde kebapçı olarak ve net 2.300,00 TL. aylık ücretle, sigortasız şekilde ve günlük 14 saat olmak üzere haftanın 7 günü ve ulusal bayram günleri de dahil olmak üzere çalıştığını, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız şekilde feshedildiğini ancak müvekkilinin almaya hak kazandığı tazminat ve bir kısım işçilik alacaklarının davalı işveren tarafından müvekkiline ödenmediğini ileri sürerek, ihbar tazminatı ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, asgari geçim indirimi, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkiline ait işyerinde 01/07/2012 tarihinde kebapçı usta yardımcısı olarak çalışmaya başladığını, asgari ücret aldığını, işe başladıktan iki ay sonra işyeri dışında kolunu kırdığı ve sonrasında işi bıraktığını, fazla mesai yapmadığını, haftalık izinlerini kullandığını ve tatil günlerinde çalışmadığını, asgari geçim indirimi ve diğer ücretlerinin ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ile bilirkişi raporuna dayanılarak ve davacının kolunu kırdığı için işyerinden kendisinin ayrıldığı savunmasının davalı tarafından ispatlanamadığı ve buna göre iş akdinin davalı tarafından haksız şekilde feshedildiği gerekçesiyle, hafta tatili alacak talebi tamamen ret, ücret kısmen kabul, diğer alacak taleplerinde ise fazla mesai ile ulusal bayram ve genel tatil alacaklarında yapılan takdiri indirim dışında kabul edilmek suretiyle, dava kısmen kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının ihbar tazminatı almaya hak kazanıp kazanmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz. İşçinin 1475 sayılı Yasanın 14’üncü maddesi hükümleri uyarınca emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi nedenlerle iş sözleşmesini feshetmesi durumunda ihbar tazminatı talep hakkı bulunmamaktadır. Anılan fesihlerde işveren de ihbar tazminatı talep edemez.

Somut uyuşmazlıkta, iş akdini hangi tarafın ne sebeple feshettiği uyuşmazlık konusudur.

Tüm tanık beyanlarına göre davacı işyeri dışında kolunu kırmış olup, davacı tanıklarının feshe ilişkin beyanları bulunmamakla birlikte davalı tanıkları, davacının kolu kırıldığı için işten ayrıldığını açıklamışlardır. Buna göre, iş akdini davacının kolu kırıldığı için feshettiği anlaşılmakta olup iş akdini fesheden tarafın ihbar tazminatı talep edemeyeceği gözetilerek ihbar tazminatı talebinin reddi yerine yazılı gerekçeyle kabulü hatalıdır.

3- İhtarname gideri, yargılama giderlerindendir. (HMK m.323/1-ç) ayrı bir alacak kalemi olarak hüküm altına alınamaz. Dava tarihinden önce davalı temerrüde düşürülmüş ve sonrasında açılan davada, davalıyı temerrüde düşüren ihtarname gideri talep edilmiş ise, ihtarname gideri yargılama giderleri içine katılarak, davanın kabulü halinde davalıya yükletilmeli, reddi halinde ise davacı üzerinde bırakılmalıdır. Davanın kısmen kabulü halinde ise, yine yargılama giderleri içine katılarak HMK'nın 326. maddesi uyarınca kabul ve ret oranına göre taraflar arasında paylaştırılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, dava açılmadan önce davalıya ihtar gönderilmiş ise de ihtarnamenin sonucu beklenmeden dava açıldığından ve noter ihtarı dava tarihinde davalıya tebliğ edildiğinden, davalı eldeki davanın açıldığı tarihte temerrüde düşürülmüştür. Buna göre, davacı tarafından gönderilen ihtarname ile davalı dava tarihinden önce temerrüde düşürülmediğinden talep edilen noter ihtar gideri yargılama gideri olarak da kabul edilemez.

Bu itibarla mahkemece, talep edilen noter ihtar gideri yargılama gideri içine de katılmadan reddedilmesi gerekirken, yargılama gideri olduğu belirtilip bu kabulle de çelişki oluşturacak şekilde ayrı bir alacak kalemi gibi hüküm altına alınıp faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi hatalıdır.

4- Bir önceki bentte belirtildiği şekilde, davacı vekili dava açılmadan evvel talep ettiği bir kısım alacakların ödenmesi isteğiyle davalıya ihtarname göndermiş ancak ihtarnamenin sonucunu beklemeden eldeki iş bu davayı açmıştır. Bir başka anlatımla, temerrüt durumu gerçekleşmeden eldeki dava açılmıştır. Bu nedenle talep edilen alacaklar bakımından dava dilekçesinde istenen miktarlar için dava tarihinde, ıslah ile artırılan miktarlar için ise ıslah tarihinde temerrüt oluşmuştur. Mahkemece açıklanan nedenle, hüküm ve sonuç doğurmayan 21/12/2012 tarih ve 34672 yevmiye numaralı ihtarname ile davalının temerrüde düşürüldüğü kabul edilip faiz başlangıç tarihinin bu oluşmayan temerrüt tarihine göre belirlenip hüküm altına alınması hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.