Esas No: 2022/1343
Karar No: 2022/8534
Karar Tarihi: 06.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/1343 E.  ,  2022/8534 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi: ... 21. İş Mahkemesi

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davacı vekili, davalı şirket vekili ve davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince davacı vekili, davalı şirket vekili ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili; davacının ...'da bulunan davalı işyerinin ... irtibat bürosunda 07/07/2002-31/01/2005 tarihleri arasında çalıştığını, 06/06/2004 tarihinde emekli olduğunu, 07/07/2002-30/06/2003 tarihleri arasında aylık net 2.000-TL, 01/07/2003-30/06/2001 tarihleri arasında aylık net 2.500-TL, 01/07/2004-31/01/2005 tarihleri arasında aylık net 3.000-TL ücret aldığını, ancak primlerin asgari ücret üzerinden yatırıldığını, davacının 07/07/2002-31/01/2005 tarihleri arasında belirtilen maaş tutarları üzerinden çalıştığının tespitini istemiştir.

II-CEVAP:

Davalı şirket vekili, davanın reddini istemiştir.

Davalı Kurum vekili, davanın reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, 1-Davacının davalı şirkete ait işyerinde asgari ücretle 07/06/2004- 24/01/2005 tarihleri arasında tam zamanlı ve kesintisiz olarak çalıştığının tespitine, 2-Fazlaya ilişkin tespit talebinin reddine karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesi, “dinlenen bordrolu tanıkların davacı çalışmasını doğruladıkları, çalışmasının kesintisiz olduğunu beyan ettikleri, davalı işyerinin dava konusu edilen tarihlerde kanun kapsamında olduğu, davacının sigortalı ve kesintisiz çalıştığı nazara alınarak hak düşürücü süre sorunu olmadığı ve kuruma bildirilmeyen asgari ücretle 07/06/2004- 24/01/2005 tarihleri arasında fiili çalışmanın ispat edildiği, prime esas kazanca ilişkin iddianın ve kuruma ilk bildirim tarihinden önceki çalışmanın ispat edilemediği” gerekçesiyle davacı vekili, davalı şirket vekili ve davalı Kurum vekilinin istinaf başvurularının 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili, davacının 07/07/2002 tarihinden 31/01/2005 tarihine kadar hizmet akdiyle 3.000-TL maaş tutarları karşılığı çalıştığının ve primlerinin gerçek üzerinden ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerektiğini belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı şirket vekili, dinlenen tanıkların davacının müvekkil şirketten yaz aylarında ve emekli olup ayrıldığını, bir daha çalışmadığını, beyan ettiklerini, davacının iddiasını ispat için hiç bir yazılı delil, belge, tanık, fesih bildirimi sunmadığını belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı Kurum vekili, 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olduğunu, eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulduğunu belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- 01.10.2002 tarihinden önceki dönemyönünden:

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerinden 01.10.2002-07.06.2004 tarihleri arasında bildirimleri bulunduğu, davacının işçilik alacaklarının tahsili için açmış olduğu ... 4. İş Mahkemesi'nin 2010/492 Esas sayılı dosyasında davacının 07.07.2002— 24.1.2005 tarihleri arasında 3.000-TL ücretle çalıştığı kabul edilerek kurulan hükmün Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 18.02.2010 tarihli ilamı ile 01.10.2004 tarihli yönetim kurulu başkanı tarafından imzalı HSBC bankasına hitaben yazılmış ücretinin 3.000TL olduğunu belirtir belgedeki imzanın yönetim kurulu başkanına ait olup olmadığının tespiti için bozulduğu, bozma sonrası imzanın yönetim kurulu başkanı eli mahsulü olduğu hususunun belirlendiği, bozma sonrası alacakların yargılama sırasında ödendiğinden karar verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği, anılan kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 03.10.2013 tarihli ilamı ile onanarak kesinleştiği görülmüştür.

Mahkemece, davacının davalı adına tescilli işyerinden ilk işe girişinin bildirildiği tarih öncesinde, 07.07.2002-30.09.2002 tarihleri arasında kalan dönem için yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Kesinleşen işçilik alacakları davası güçlü delil niteliğinde olup, 07.07.2002-30.09.2002 tarihleri arasında çalışma iddiasına yönelik davacı taraftan delilleri sorulmalı, çalışmaları kayıtlara geçmiş tanıkların anılan dönemle ilgili ayrıntılı ifadeleri alınarak varsa aradaki çelişkiler giderilmeli, böylece bu konuda gerekli tüm araştırma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

2- Davacıya yaşlılık aylığı bağlandıktan sonraki dönem yönünden:

Davacıya, 01/07/2004 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlandığı, yaşlılık aylığı almaya başladıktan sonra davalıya ait işletmede çalışmasına devam ettiğini ileri sürdüğü anlaşılmakla, bu dönem yönünden, davanın yasal dayanakları 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Sosyal güvenlik destek primi ise, yaşlılık aylığı kesilmeksizin yeniden çalışmaya başlayabilmek için ödenmesi gereken primdir.

5510 sayılı Kanunun 30. maddesi 3.fıkrası (a) bendinde; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte sonra ilk defa sigortalı olan kişilerden yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi hariç olmak üzere bu Kanuna göre veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıkları, çalışmaya başladıkları tarihi takip eden ödeme dönemi başında kesileceği düzenlenmiştir.

Bu düzenleme uyarınca, 5510 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonra ilk defa sigortalı olanlardan yaşlılık aylığı bağlandıktan sonra çalışmaya başlayanların aylıkları kesilecektir.

Ancak, 5510 sayılı Kanunun "Sosyal güvenlik destek primine ilişkin geçiş hükümleri" başlıklı Geçici 14.maddesi ile bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce sigortalı olanlar hakkında sosyal güvenlik destek primine tabi olma bakımından bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümlerin uygulanmasına devam edileceğine dair, amir hüküm getirilmiştir.

5510 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunda ise "Yaşlılık aylığı alanların yeniden çalışmaları" başlıklı 63.maddesinin; (A) bendinde yaşlılık aylığı almakta iken çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıklarının bu çalışma olgusuna dayalı ve onunla sınırlı olarak kesilmesi gerektiği, (B) bendinde; tekrar sigortalı bir işte çalışma halinde, sigortalı adına sosyal güvenlik destek primi ödenmesi suretiyle, yaşlılık aylığının ödenmesine devam olunacağı hükümlerinin düzenlendiği, söz konusu maddenin son fıkrasında ise, yaşlılık aylığı almakta iken tekrar çalışmaya başlayan sigortalıya, 506 sayılı Kanunun 63. maddesinin (A) ya da (B) bendinden yararlanmak için bir tercih hakkı tanındığı anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda; dava ile tespiti talep edilen dönemde, davacının sosyal güvenlik destek primine tabi çalışma hakkı bulunduğu sabittir. Ancak davacının talebinin açık ve belirgin olmadığı anlaşılmakla; öncelikle, davacıya talebi açıklattırılmalı, isteminin, 506 sayılı Yasa’nın 63/A maddesi kapsamında yaşlılık aylığı kesilerek tüm sigorta kollarına tabi çalışma tespiti mi, yoksa, 63/B kapsamında sosyal güvenlik destek primine tabi çalışmanın tespiti mi olduğu hususu aydınlatılmalıdır. Mahkemece yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca yapılacak değerlendirme sonucu hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3- Prime esas kazanç yönünden:

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Yerel Mahkemece davacının tespite karar verilen sürede aldığı aylığın tespitinde, emsal ücret araştırmaları ve tanık ifadeleri yoluyla hüküm kurulmuşsa da bu hususta yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip özellikle bulunması halinde ücret bordroları, banka yoluyla davacının hesabına yatırılan ödeme belgeleri, ücret bordrolarında prim ödemeleri ve oranlarını gösterir belgeler, işçilik alacağı dosyası içeriğinde yer alan kayıt ve belgeler vb. getirtilerek bu belgeler de değerlendirildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Mahkemece, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 06.06.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.