Esas No: 2018/10799
Karar No: 2018/19027
Karar Tarihi: 18.09.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/10799 E.  ,  2018/19027 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 23. ... MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı İdareye ait işyerinde önce geçici, 2007 yılından itibaren belirsiz süreli sözleşme ile çalışan davacının Koop-... Sendikası üyesi iken işyerinin dahil olduğu ... kolu tespitindeki değişiklik nedeniyle bu kez sözleşme yetkisine sahip ... Sendikasına üye olduğunu, 01.03.2009-28.02.2011 yürürlük tarihli II. dönem Toplu ... Sözleşmesinden yararlanmaya başladığını, İşveren tarafından toplu ... sözleşmesine göre davacının durumu belirlenirken bu ... yerindeki önceki kıdeminin dikkate alınmaksızın işe yeni girmiş gibi pozisyonunun en düşük basamağı olan birinci derece, birinci kademe seviyesinde intibakının yapıldığını, bunun sonucunda yevmiyesi ve diğer haklarının eksik ödendiğini belirterek diğer haklarını saklı tutarak şimdilik fark ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı (Yargılama sırasında kapatılan).... İl Özel İdaresi vekili, davacının kadroya geçtikten sonra üyesi bulunduğu Koop-... Sendikası ve işveren ile işveren sendikası arasında imzalanan toplu ... sözleşmesinden yararlandırıldığını, ... İl Özel İdaresi ile üyesi bulunduğu TÜHİS ile T....-... Sendikası arasında 30.05.2012 tarihinde imzalanan III. Dönem ... (01.03.2011-28.02.2013 dönemine ait) geçici 4. maddesinde “Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği işyerinde geçen çalışma süresi bu ... yerinde geçmiş gibi dikkate alınır. (yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri v.b.) Ancak; bu maddeye dayanılarak başka işverenin veya aynı işveren olmakla birlikte ...-... Sendikası üyeliğinden önce başka ... kolunda çalışılan çalışma süreleri için derece- kademe ilerlemesi talebinde bulunulamaz" denildiğini, ... İl Özel İdaresinin 26.10.2010 tarihli İşkolu Tespit Kararı ile 15 sıra numaralı "İnşaat" ... kolunda |yer aldığının tespit edilmesi üzerine ilgililere söz konusu Toplu ... Sözleşmesi ile hak etmiş oldukları geriye dönük tüm sosyal haklarının ödendiğini ve intibakın yapıldığını, yargılama sırasında davalı bilirkişiden alınan rapora göre 2011-2012-2013 ücret farklarının ödendiğine dair ödeme makbuzları ve ücret fark bordroları sunduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesi tarafından toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından, davacının İl Özel İdaresi nezdinde çalıştığı sırada işkolu değişikliği öncesi hizmetleri için kademe ve derece intibakı yapılması gerektiğinin toplu ... sözleşmeleri ile sabit olduğu, davalı Özel İdare tarafından bu yönde karar alınarak kısmi ödemeler yapılmış olmakla, dosya içinde yer alan denetime uygun hesaplama doğrultusunda ücret farkına dair karar verilmesinin yerinde olup Yargıtay uygulamasının da aynı yönde olduğu, ( Yargıtay 22. HD. 20.02.2018 gün, 2017/ 10119 E, 2018/4041 K. ; Yargıtay 22. HD. 26.12.2016 gün, 2016/ 23934 E, 2016/ 29114 K) gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu :

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık 26.10.2010 tarihli ... kolu tespit kararı gereğince 15 nolu inşaat ... kolunda kaldığının tespiti üzerine tabi olunan ... gereği yapılan intibak işleminin hatalı olup olmadığı davacının fark ücret talep edip edemeyeceği hususundadır.

Davalı işyeri IV. dönem Toplu ... Sözleşmesinin geçici 3. maddesinde “Başka kamu kurumlarından kanunla devredilen işçiler ile idarenin başka bir ... kolundaki işyerinden ... kolu değişen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında devredildiği ... yerinde veya ... kolundaki geçen çalışma süresi bu ... yerinde geçmiş gibi dikkate alınır (yıllık ücretli izin hakkı, kıdem ve ihbar tazminatının hesaplanmasında dikkate alınan çalışma süresi, pozisyon değişikliği sınavında aranan çalışma süreleri v.b). Ancak, yapılacak intibak nedeniyle bu toplu ... sözleşmesinin yürürlük tarihinden geriye doğru herhangi bir fark ödemesi yapılmayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Seri dosya davacılarından .....05.11.2010 tarihinde ve..... 17.01.2011 tarihinde,.... 15.02.2012 tarihinde diğer davacılar ise 07.02.2012 tarihinde ...-... Sendikasına üye olmuşlardır.

Davalı işyerinde imzalanan ve dava konusu alacakları kapsayan dönemde, II. ve III. dönem Toplu ... Sözleşmesinin 98. ve 99. madde hükümlerinde kademe ilerlemesi ve derece terfine ilişkin düzenlemeler mevcuttur. Buna göre “ Kademe ilerlemesi" başlıklı 98. maddesinin birinci bendinde "En az bir yıl ... sözleşmesi ilişkisi bulunmak, bulunduğu kademede en az bir yıl çalışmak, bulunduğu derecede ilerleyeceği kademe bulunmak, değerlendirme fişinde kişisel davranış bakımından en az 7 puan ve toplam 60 puan almak şartıyla her yıl Şubat ayı içerisinde işçilere bir kademe ilerlemesi yapılır ve izleyen Mart ayı başından itibaren uygulanır." Yine “derece terfii" başlıklı 99. Maddesinde, "işçilerin çok dereceli pozisyonlarda, alt derecelerden üst dereceye terfi edebilmeleri için; a) bulundukları derecede 2 yıl çalışmış olmaları, b) kademe ilerlemesine hak kazanmaları, c) bir önceki kademe ilerlemesi yapmış olması ve son yıla ait değerlendirme fişinde de en az 70 puan almış olması, d) terfi edebileceği üst derece olması şarttır. Derece terfii kademe ilerlemesi yapıldıktan sonra ve kademe ilerlemesine hak kazandığı dönemlerde yaptırılır. Derece terfi ile işçi ancak bir üst dereceye yükselebilir. Derece terfine hak kazanan işçi, kademe ilerlemesi yapıldıktan sonra bulunacak gündeliğine, bulunduğu derece ile yükseleceği derecenin birinci kademe gündelikleri arasındaki fark ilave edilmek suretiyle bulunacak rakam, yükseltilebileceği derecenin kademeleri arasında mevcutsa bu kademeye, değilse bu rakama en yakın lehte kademeye intibak ettirilir. Derece terfine esas tarihler ve derece terfine esas teşkil eden kademeye 98. maddeye göre tespit edilen 1 mart günü esas teşkil eder."hükmü yer almıştır.

01.03.2013 -28.02.2015 yürürlük süreli 4. dönem Toplu ... Sözleşmesinin geçici 3. maddesinde başka kamu kurumlarında kanunla devredilen işçilerin bu sözleşmeden doğan her türlü hak ve menfaatlerinin hesaplanmasında, devredildiği işyerinde geçen çalışma süresi bu işyerinde geçmiş gibi dikkate alınacağı düzenlemesi ile önceki durumu düzelttiği, ancak bu kez de yapılacak intibak sebebiyle bu toplu ... sözleşmesinin yürürlük tarihinden geriye doğru herhangi bir fark ödemesi yapılmayacağı düzenlemesi ile davacının geriye doğru hak taleplerinin önüne geçmek için yeni bir düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda Mahkemece dosya bilirkişiye verilmiş ve bilirkişi Himmet Arıkan tarafından tanzim edilen asıl rapora göre davacı davasını ıslah etmiştir. Davalı tarafından geçmişe yönelik ücret farklarının ödendiği beyan edilerek fark ücret bordroları ve ödeme belgeleri dosyaya sunulmuştur. Bu belgelerin bilirkişi tarafından değerlendirilmesi için aynı bilirkişiden ek rapor aldırılmıştır. Ek raporda cüzi bir miktar alacak tespit edilmiştir. Ancak tarafların itirazı üzerine resen yeni bilirkişi Osman Yıldız seçilerek bu bilirkişi tarafından rapor tanzim edilmiştir. Bu raporda ödemeler mahsup edildiği halde önceki bilirkişinin hesap miktarının oldukça üzerinde hesaplama yapılmıştır. Raporun temyiz sırasında incelenmesinde derece ve kademe ilerleme sürelerine dikkat edilmediği, ayrıca fark ücret gün hesaplarında hatalı (ücret dönemi ve gün açısından örneğin 15.03.2011-16.04.2011 ücret dönemi karşılığı 32 gün denilip sonraki ay 15.04.2011-16.05.2011 ücret dönemi 31 gün şeklinde mükerrer gün) hesaplama yapıldığı ve ödeme belgesi olarak ileri sürülen bazı miktarların (söz gelimi Bünyamin Keçeci isimli davacıya yargılama sırasında ıslah tarihinden önce geçmişe yönelik ... farkı ödemesi olarak gözüken 4.093.37 TL ödemenin de) mahsubunun yapılmadığı anlaşılmıştır. Hesap raporları arasında çelişki olduğu anlaşıldığından dosyanın konusunda uzman bir bilirkişiye verilerek idarece sunulan tüm ücret fark bordroları ve fark ücret ödemeleri (en okunaklı halinden) ay karşılığı olarak gösterilerek , idarece yapılan 2013'teki intibak cetvelleri ve ... hükümleri dikkate alınarak her iki bilirkişi raporu arasındaki çelişkiler de saptanarak ortaya konulmalı ve fark ücret alacağının bulunup bulunmadığı konusunda denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Bu sebeple Mahkemece, davacının, dava konusu alacaklarının başlangıcı tarihi açısından Toplu ... Sözleşmesinin 98. ve 99. maddeleri dikkate alınarak kademe ilerlemesi ile derece terfine esas teşkil eden dönemlerden itibaren hesaplanması ve ödemelerin mahsubu ile varsa fark ücret alacağının hüküm altına alınması gerekirken iki rapor arasındaki çelişki giderilmeksizin hatalı rapora itibarla İlk Derece Mahkemesince yazılı şekilde karar verilmesi ve Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davalı başvurusunun esastan reddi kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.09.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.