Esas No: 2023/8827
Karar No: 2023/10280
Karar Tarihi: 25.10.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/8827 E.  ,  2023/10280 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/46 E., 2023/205 K.

KARAR : Ret

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda Dairemizce,İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde, davacının davalı apartmanda 2005/Ocak ayından itibaren 27.01.2016 tarihleri arasında, kapıcı olarak çalıştığı halde, çalışan kişinin müvekkilin eşiymiş gibi muhatap alınarak, ... 18. Noterliğinin 27.01.2016/5164 yevmiye numaralı ihbarnamesi ile belirtilen şekilde üstlenilen işlerin yapılmadığı gerekçe gösterilerek, iş akdinin fesih edildiği ve kapıcı dairesinin boşaltılmasının istendiğini, dava dışı başka bir firmada çalışmakta olan müvekkilin eşinin sigortalı olduğu hususunun davalı tarafından bilindiğini, prim ödeme ve sair mükellefiyetlerden kurtulabilmek amacı ile davacının eşinin kapıcı imiş gibi gösterilmeye çalışıldığını, davaya konu apartmanda kapıcılık işini yapan davacı olduğunu belirterek, davacının davalı apartmanda çalıştığı 2005 yılı Ocak ayından 27.01.2016 tarihine kadar olan dönemdeki Kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Fer'i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde, Kurum işleminde hata bulunmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, kapıcılık işini yapan kişinin davacının eşi olduğunu belirterek, davanın husumet yokluğundan dolayı reddedilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 08.11.2018 tarihli ve 2016/213 Esas 2018/507 Karar sayılı kararıyla davanın kısmen kabulüne, davacının davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davacının 15.01.2005-27.01.2016 tarihleri arası dönemde davalı işveren nezdinde ayda 4 gün süre ile (15.01.2005-31.01.2005 arası 2 gün ve 01.01.2016-27.01.2016 tarihleri arası 4 gün olmak üzere) çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili, davalı vekili ile fer'i müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davacı vekili, davalı vekili ile fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizin 01.12.2021 tarihli ve 2021/3469 E. 2021/15160 K. sayılı bozma ilamında, "...Somut dosyada; davalı apartmanda ikamet eden kişiler tanık olarak dinlenilmiş olup, beyanlarında; davacının çöplerin toplanması ve apartman temizliği işini yaptığı, bahçe bakımını davacının eşi tarafından yapıldığı, apartmanda servis hizmetinin olmadığını beyan ettikleri komşu apartmanlarda çalışan ya da ikamet edenlerin tanık olarak dinlenmediği de görülmekle;

Dosya kapsamında alınan tanık beyanlarından, dosyada bulunan bilgi ve belgelerden davalı apartmanda çöp toplama ve temizlik işlerinin yapılması yönünden kapıcılık hizmeti alındığı, evlere servis yapılmadığı anlaşılmakta ise de çalışmanın mahiyeti ve kimin tarafından yapıldığının araştırılması gerekmektedir. Bu itibarla, Mahkemece yapılacak iş, davacının eşinin hizmet döküm cetveli ve kurumda işlem gören şahsi sicil dosyası getirtilmeli, dava konusu dönemde çalıştığı işyerleri, yaptığı işin ne olduğu, söz konusu işin yürütümü sırasında kapıcılık işini de yapabilip yapamayacağı belirlenmeli, eşle apartman yönetimi arasında yapılmış bir sözleşmenin olup olmadığı araştırılmalı, niza konusu dönemde apartmanda yöneticilik yapmış kişiler ve ikamet edenler tespit edilerek tanık olarak beyanları alınmalı, komşu apartmanlarda çalışan apartman görevlileri ve komşu iş yeri sahipleri ve çalışanları re'sen tespit edilerek dinlenilmeli, komşu iş yerlerine ve çalışanlarına ilişkin bilgi ve belgeler celp edilerek beyanları denetlenmeli, tanık beyanları arasında çelişki olması halinde bu çelişkiler giderilmeli, davalı apartmana ait karar defteri ile gelir gider defterleri ve ödemelere ait belgeler istenerek incelenmelidir. Yapılacak araştırma ve incelemede, davalı ... yönetiminin davacının eşi ile aralarında part-time hizmet sözleşmesi olduğu ve bu hususun karar defterinde de gözüktüğü iddiası karşısında,söz konusu karar defteri de getirilmek suretiyle bu iddia araştırılmalı, davacının davalı apartmanda nezdinde çalışıp çalışmadığı, yapılan işlerin kapsam ve mahiyeti, davacının çalışması var ise de bu çalışmanın eşine yardım niteliğinde olup olmadığı, çalışmanın varlığı ve süresi açıklıkla tespit edilmelidir.

Diğer yandan, davalı apartmanın daire sayısı, ısınma şekli, bahçesinin olup olmadığı tespit edilerek, apartman görevlisi olarak çalışan bir kişinin yapacağı işlerin mahiyeti ve süresi tespit edilmeli, çalışılan süre 1 gün=7,5 saat esasına göre hesaplanarak belirlenmelidir..." gerekçesiyle bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...dosya kapsamından davacının davalı apartmanda 2005 ocak ayında 27.01.2016 tarihine kadar çalıştığının tespiti amacı ile iş bu davanın açıldığı, karar defterleri incelendiğinde - Karar defterindeki ilk kararın 01.06.2015 tarihli olduğu, kararda; “...'ın uzun süredir görevini aksatması nedeniyle uyarılmasına karar verildi"denildiği, 04.07.2015 tarihli Kararda; “Apartman görevlisinin 30.07.2015 tarihinde görevine son verilmesine” karar verildiği, 24.10.2015 tarihli Kararda; “Apartman görevlisinin çıkarılmasına oybirliği ile karar verildi”denildiği, Bir sonraki tarihsiz kararda “apartman temizliği ve çöp toplaması için temizlik firması ile anlaşılmasına” karar verildiği, davalı apartmana ait İşletme Defterinin incelenmesinde; defterin 01.06.2015 tarihi itibariyle başladığı ve giderler arasında apartman görevlisine yapılan ödemeye ilişkin bilgi bulunmadığı, 12.05.2022 tarihli Emniyet Tutanağında; apartmanın 4 katlı olduğu, 12 daireden oluştuğu, ısınma şeklinin kombi olduğu, bahçesinde boş alanı olduğunun tespit edildiği, davacının eşi mesut boyraz ın 2005-2016 yılları arasında farklı iş yerlerinden çalışmalarının kuruma bildirilmiş olduğu, bozma sonrası dinlenen tanıkların beyanlarında apartmanda kapıcılık hizmetinin davacının eşi tarafından yerine getirdiğini, apartmanda akşamları çöp toplandığını ve apartman temizliği dışında servis hizmeti gibi başkaca bir hizmet olmadığının ifade ettikleri, ayrıca davacının 3 çocuğu olup çocuklarından birisinin hem zihinsel hem bedensel engelinin olduğu ve bakımının da davacı tarafından yapıldığının beyan edildiği, apartmanın 12 daireden ve 4 kattan oluşması, etrafında küçük bir bahçenin olması, kapıcılık hizmetinin çöp toplama ve apartman temizliği ile sınırlı olup kapıcılık sözleşmesinin davacı değil davacının eşi Mesut ile yapıldığı konusunda mahkememizde kanaat oluşmuş,...." gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili, davada re'sen araştırma ilkesi uygulama alanı bulmasına karşın eksik araştırma ile hüküm kurulduğu,bozma kararına aykırı olarak yalnızca davalı apartmanda ikamet eden kişilerin tanıklığına başvurulduğu, dinlenen davalı ... sakini tanıkların ifadelerinin gerçeği yansıtmadığı, kendi içerisinde ve önceki beyanlarıyla dahi çelişkili olduğu açık olduğunu belirterek kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile

2. 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesi

hükümleridir.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci Maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle,

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz karar harcının temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.