Esas No: 2019/1194
Karar No: 2019/3658
Karar Tarihi: 26.09.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/1194 E.  ,  2019/3658 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi'nden kaynaklanmakta olup, asıl dava eksik ve kusurlu imalât nedeniyle eksik ve kusurlu hallerin giderimi ve kira alacaklarının karşılanması için sözleşmede yükleniciye bıkarılan 16 nolu bağımsız bölümün satışına (nama ifaya) izin verilmesi, birleşen dava ise davalı yüklenici adına tescil edilecek 16 nolu bağımsız bölümün yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle satışına izin verilerek davalı namına "ifası" istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi'nce asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuş, görevli ve yetkili ...Bölge Adliye Mahkemesi'nce istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen karar, birleşen dosya davalısı yüklenici şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre birleşen dosya davalısı yüklenici şirket vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Asıl davada davacı arsa sahipleri vekili, davacıların ... İlçesi 35740 ada 2 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde inşaat yapımı için davalılar ... ve ... ile noterde düzenleme şeklinde 18.02.2011 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarını, sözleşmenin 9. maddesinde sözleşme tarihinden itibaren 24 ay içerisinde binanın iskan raporu alınarak daire sahiplerine teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, davalı yüklenicilerin sözleşme süresi sonunda iskan alacağını ve bir aya tamamlamayarak eksiklikleriyle birlikte bıraktıklarını, davacıların binanın iskanının alınması ve eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye noterden iki kez ihtarname gönderdiklerini ancak sonuç alamadıklarını, davalıların sözleşmeye aykırı davranması, inşaattaki eksikleri tamamlayıp iskan raporu almaması nedeniyle yüklenici tarafından yerine getirilmesi gereken hukuki ve fiili eksik ve ayıplı iş bedelinin belirlenecek davalılar adına eksik işlerin davacılar tarafından yerine getirilebilmesi için taşınmazdaki 16 nolu bağımsız bölümün satışına izin verilmesine, satış bedelinin nama ifa yolu ile inşaatın iskan raporunun alınması ve eksikliklerin giderilmesi için harcanmasına ve davacıların kira alacaklarının karşılanmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı yüklenicilerin noterde düzenlenen 13.05.2011 tarihli devir sözleşmesi ile 18.02.2011 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'ni sözleşmenin 18. maddesi gereği kurucusu oldukları ...İnşaat Turizm Nakliye Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'ye devretmeleri üzerine davacı arsa sahipleri tarafından bu şirket aleyhine açılan birleşen davada ise, davalı yüklenici şirket adına tescil edilecek 16 nolu bağımsız bölümün yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle satışına izin verilerek davalı namına ifasına karar verilmesi talep edilmiştir.

Asıl davada davalı yükleniciler ile birleşen dava davalısı yüklenici şirket vekili cevap dilekçesinde ve aşamalardaki savunmalarında, davacı arsa sahipleri adına ... ile yüklenici şirket arasında binanın eksik kalan işlerinin giderilmesi ile ilgili 20.11.2013 tarihli sözleşme yapıldığını ve bununla ilgili arsa sahiplerine vekâleten ...'ye bono verildiğini, daha sonra eksik işlerin yüklenici tarafından tamamlanmış olması nedeniyle bononun iptâl edildiğini ve buna dair bir tutanak düzenlendiğini ileri sürmüş, sözleşmenin 17. maddesinde elektrik, su ve dağalgaz abonelikleri ve sayaçların daire sahiplerine ait olacağının kararlaştırıldığını, dolayısıyla aboneliklerle ilgili sorumluluğun yüklenici şirketin değil davacıların üzerinde olduğunu belirtmiş ve cevap dilekçesi ekinde arsa sahipleri adına ... ve yüklenici şirket adına ...'nin imzaladığı adi yazılı sözleşme başlıklı belgeyi, yüklenici şirketin borçlu, arsa sahiplerinden ...'nin alacaklı olduğu 80.000,00 TL'lik bonoyu ve 16.08.2014 tarihli "Taahhütname" başlıklı ...'nin imzasını içeren tutanağı dosyaya ibraz etmiştir. Mahkemece asıl ve birleşen dava davalılarının bu savunmaları yönünden herhangi bir inceleme yapılmadığı gibi arsa sahiplerinin sunulan belgelere karşı beyanları alınmamış, savunma ve belgeler tartışılıp değerlendirilmemiştir.

Ayrıca ilk derece mahkemesince yapı denetim hizmet bedeli de dahil edilerek belirlenen miktarla sınırlı olmak üzere nama ifaya izin kararı verilmiştir. Yapı Denetim Kanunu'na göre yapı denetim sözleşmelerinin arsa sahibi ile yapı denetim şirketleri arasında düzenlenmesi yasal zorunluluktur. Kural olarak da sözleşmenin tarafı olduğundan yapı denetim ücretinden yapı sahibi sorumludur. Yapı Denetim Kuruluşu hizmet bedelini yükleniciden talep edemez. Ancak aralarındaki sözleşmede hüküm bulunması halinde arsa sahibi ödediği yapı denetim bedelini yükleniciden talep edebilir. Somut olayda arsa sahiplerinin asıl ve birleşen dava dilekçelerinde ve ıslah dilekçesinde yapı denetim hizmet bedeli ile ilgili yükleniciden bir talepleri bulunmadığı gibi aralarındaki sözleşmede de yapı denetim hizmet bedelinden yüklenicinin sorumlu olacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda ilk derece mahkemesince yapı denetim hizmet bedelinin hesaba katılması doğru olmamıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda yüklenicinin süresi içinde işi tamamlanmaması ya da ayıplı olarak yapması halinde eksik ve kusurlu işlerin yüklenici namına arsa sahibince infazına izin verilmesi mümkündür. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında nama ifaya izin verilirken giderilmesi gereken eksikler, ayıpların nelerden ibaret olduğu ve bunların avans niteliğindeki giderim bedellerinin hüküm fıkrasında infazı mümkün olacak şekilde gösterilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Gerçekten, yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği taktirde alacaklı, (arsa sahibi) masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir. İstemin hukuki dayanağını sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 97. maddesi oluşturmaktadır. Yasa hükmüne göre nama ifaya izin verilebilmesi için sözleşmenin feshedilmemiş, yani yürürlükte olması, borçlunun edimin ifasında temerrüde düşmesi ve borcun "yapma borcuna" dair bulunması gerekir. Hakim bu talep üzerine konusunda uzman bilirkişi yardımı ile keşif yaparak eksik bırakılan ve ayıplı yapılmış olan iş kalemlerinin ve bunların tamamlanması ile giderilmesi masraflarını, imalâtın metraj, yöntem ve takribi bedellerini, diğer kurumlara olan borçları ve iskân masraflarını tahminen saptayarak izin kararı verir. İzin kararının hüküm fıkrasında da eksik ve ayıplı iş kalemleri ve diğer borç ve masrafların her birinin tahmini masrafları tek tek gösterilir. Genel Nitelikli yetki ve izin verilemez. Mahkemece, infazda tereddüde yol açmamak için nama ifasına izin ve yetki verilen iş ve işlemlerin hüküm fkırasında tek tek belirtilip gösterilmesi veya bu nitelikte olduğu denetim sonucu anlaşılacak infazı mümkün hüküm kurulması ve nama ifa için belirlenen giderlerin ne suretle karşılanacağının da gösterilmesi gerekir. Bu giderler yükleniciye kalacak bağımsız bölümün satışı suretiyle karşılanacak ise, satışına izin verilecek yükleniciye kalacak bağımsız bölümün hükme en yakın tarih itibariyle rayiç değeri belirlenip bu değerden düşük olmamak suretiyle satışına izin verilmesi gerekir.

Öte yandan, tarafların mahkemece yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporuna itiraz üzerine, mahkemenin 21.06.2016 tarihli ara kararı ile tarafların bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirmek üzere bilirkişi heyetine makina mühendisi bilirkişi eklenerek heyete yerinde inceleme yapma yetkisi verilmiş, ara kararı üzerine makine mühendisi bilirkişi tarafından taşınmazın bulunduğu yere gidilip inceleme yapılarak diğer bilirkişilerce düzenlenen ek rapordan ayrı olarak 12.08.2016 tarihli bilirkişi raporu düzenlenmiştir. Hakim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hakim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvururur (HMK 288/1). Keşif kararı, mahkemece, taraflardan birinin talebi üzerine veya resen alınır (HMK 288/2). Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşününün alınmasına karar verir (HMK 266/1). Kanunda belirtilen haller dışında, deliller davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğunca birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Hakimin doğrudan inceleme yaptırma yetkisi bulunmadığı gibi hakimlik yetkisinin bilirkişilere devri de mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle yukarıda belirtilen kanun hükümlerine aykırı olarak hakim gözetimi olmadan makine mühendisi bilirkişi tarafından yerinde inceleme yapılarak düzenlenen 12.08.2016 tarihli raporun hükme esas alınması doğru olmamıştır.

O halde mahkemece, yeniden olşturulacak konusunda uzman teknik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılıp, yüklenicinin savunması ve ibraz ettiği belgeler ile ilgili arsa sahiplerinin de beyanı alınarak, gerekirse anılan belgelerin sıhhati de araştırılıp değerlendirildikten sonra, oluşturulacak bilirkişi kurulundan davacı arsa sahiplerinin nama ifa isteyebilecekleri eksik ve kusurlu işlerin nelerden ibaret olduğu ve bunların giderim bedelleri ile keşif tarihi itibariyle satışına izin verilmesi talep edilen yükleniciye isabet eden 16 nolu bağımsız bölümün piyasa rayiçleri ile bedeli konusunda, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınmalı, yapı denetim hizmet bedeli ile ilgili davacıların bir talebi olmadığı gözetilmeli, nama ifa suretiyle davacı arsa sahipleri tarafından yapılmasına izin verilen eksik ve ayıplı işlerin nelerden ibaret olduğu ve bunların avans niteliğindeki giderim bedeli ile giderim bedelini karşılamak üzere satılarak 16 nolu bağımsız bölümün asgari satış bedeli hüküm fıkrasında açık ve infazı mümkün olacak şekilde göstermelidir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile, birleşen davada yazılı şekilde karar verilmesi ve Bölge Adliye Mahkemesi'nce de istinaf talebinin reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyize konu ...Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak, ilk derece mahkemesi hükmünün BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden birleşen dosya davalısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden birleşen dosya davalısına iadesine,

6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 26.09.2019 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.