Esas No: 2013/6492
Karar No: 2013/28379
Karar Tarihi: 03.12.2013

**2. Hukuk Dairesi         2013/6492 E.  ,  2013/28379 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kuşadası 3. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

TARİHİ :06.12.2012

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 03.12.2013 günü temyiz eden davalı N. K.. ile vekili Av. A. Y.. ile karşı taraf davacı E. T.. vekili Av. A. H.. geldiler. Davalı R.T.. gelmedi. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı kadın davalılardan Rıdvan ile evli olduklarını, davalı Rıdvan'ın rızası ve bilgisi dışında aile konutları olan Aydın ili ...ilçesi ..Mahallesi ..Sokak No: ..'deki meskeni diğer davalı Necmi'ye sattığını, Türk Medeni Kanununun 194. maddesi gereğince taşınmazın Necmi adına olan tapu kaydının iptali ve Rıdvan adına kayıt ve tesciline, taşınmazın tapu kaydına aile konutu şerhi konulmasını talep etmiş, mahkemece her iki talebin de kabulüne karar verilmiştir.

Resmi kayıtların aksine olan tanık beyanlarına itibar edilemez. Toplanan delillerden davalı Rıdvan'ın davaya konu taşınmazı 24.04.2006 tarihinde satın aldığı, 22.11.2006 tarihinde ise diğer davalı Necmi'ye sattığı, davacı kadının 21.05.2008 tarihinde ilçe nüfus müdürlüğüne davaya konu yeri, adres olarak bildirdiği, öncesinde Ankara'da ikamet ettiğinin nüfus müdürlüğü ve kolluk yazı cevapları ile sabit olduğu anlaşılmaktadır. Davalı tanıkları da davacı ve davalının bir süre davaya konu taşınmazda yaşadıklarını ancak davacının sürekli olarak kalmadığını beyan etmişlerdir. Davaya konu taşınmazın satın alındığı tarihten satıldığı tarihe kadar geçici süre de olsa aile konutu olarak kullanıldığı ispat edilememiştir. O halde davanın reddine karar vermek gerekirken yazılı şekilde kabulü usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, duruşma için taktir olunan 990 TL. vekalet ücretinin Emel'den alınıp Necmi'ye verilmesine, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere bozma sonucunda oybirliğiyle, bozma sebebinde oyçokluğuyla karar verildi. 03.12.2013 (Salı)

KARŞI OY YAZISI

Konutun davalı (koca) tarafından, “aile konutu” olarak kullanılmak üzere kredi kullanılmak suretiyle 24.04.2006 tarihinde edinildiği, o tarihten bu yana da, eşlerin örtülü iradesiyle “aile konutu” olarak özgülendiği ve bu amaçla kullanıldığı, ailenin “yaşam merkezi” haline getirildiği yapılan soruşturma ve toplanan delilerden anlaşılmaktadır.

Davacı eşin, devir tarihinden sonraki bir tarihte konutun bulunduğu adresi “yerleşim yeri” olarak beyan etmiş olması, öncesinde bu konutun aile konutu olmadığı anlamına gelmez ve konutun bu vasfını ortadan kaldırmaz. Yerleşim yeri, aile konutuna karine teşkil etmez. Aile konutunun, her zaman ve her halde yerleşim yeriyle doğrudan bir bağlantısı olmayabilir. Konutun, edinildiği tarihten bu yana fiilen aile konutu olarak kullanıldığı gerçekleştiğine göre, bu yer artık “aile konutu” sayılmalıdır. Bu bakımdan, sayın çoğunluğun davacı eşin yerleşim yerine ilişkin beyanını esas alıp “aile konutu olmadığı” yönündeki görüşüne katılma olanağı yoktur. Konut, edinildiği tarihten bu yana dışarıya karşı nesnel olarak “aile konutu” görünümünü vermiştir. Konutun, finansmanı için kullanılan kredinin güvencesi olarak üzerine tesis edilmiş olan ipotekle yüklü olarak, hak sahibi olan davalı (koca) tarafından arkadaşı olan diğer davalı Necmi'ye 22.11.2006 tarihinde “satış” yoluyla devredildiği yapılan soruşturma ve toplanan delillerden anlaşılmaktadır. Bu devre davacı eşin açık rızasının alınmadığı da tartışmasızdır. Türk Medeni Kanununun 194/1. maddesi, aile konutunun devrini, diğer eşin açık rızasına bağlamıştır. Bu rıza alınmadan yapılan devre ilişkin tasarruf, rızası gereken eş bakımından bağlayıcı ve geçerli değildir. Bu eş, yapılan devir işleminin geçersizliğini, konutun bu vasfını devam ettirmesi şartıyla evlilik birliği süresince dürüstlük kuralları (TMK md. 2) çerçevesinde ileri sürebilir. Taşınmazın tapu kaydında konutun “aile konutu” olduğuna ilişkin şerh bulunmaması halinde, devralan iyiniyetli ise kural olarak olarak kazanımı korunur (TMK md. 1023). Olayda, taşınmazı üzerindeki ipotekle yüklü olarak devralan Necmi, devreden davalı Rıdvan'ın arkadaşı olup, taşınmazın aile konutu olduğunu bildiği gerçekleştiğine göre, iyiniyetli sayılamaz. Bu sebeple kazanımı da korunamaz. Bu bakımdan devre ilişkin tasarrufun iptal edilmesi esas itibarıyla doğrudur. Ne var ki, davalı Necmi, ipotekle yüklü olarak taşınmazı devraldığına göre, borcu yüklenmiş, devraldığı tarihten sonraki döneme ilişkin kredi borcunu da aynı koşullarda alacaklıya ödemiş, ödeme 09.02.2011 tarihinde bitince, konut üzerindeki ipotek 16.09.2011 tarihinde terkin edilmiştir. Böyle bir durumda, taşınmazın, üzerindeki yükten arınmış olarak önceki malike geri dönmesi olanağı yoktur. Borç, alacaklıya devralan tarafından ödenip, taşınmaz ipotekten arındırıldığına göre, davalı Necmi'nin alacaklıya ödediği borç miktarının, kendisine ödenmesi koşuluyla tasarruf işlemi iptal edilebilir. Aksinin kabulü ve taşınmazın yükten arınmış olarak, devirden önceki haline döndürülmesi hak ve nesafetle bağdaşmaz. O halde, ipotekle yüklü olarak devralan ve borcu ödemek suretiyle taşınmazı üzerindeki yükten kurtaran davalı Necmi'nin ödediği borç miktarı tespit edilip, bu miktarın karar tarihinde ulaştığı değer konusunda uzman bilirkişiden rapor alınmalı, bu suretle bulunacak miktarın, davalı Necmi’ye ödenmek üzere mahkemeye nakit olarak depo etmesi için davacıya süre verilmeli, nakit olarak depo etme şartı yerine getirildiği takdirde iptal ve tescile karar verilmelidir. Bu husus nazara alınmadan, ipotekten arınmış olarak iptal ve tescile karar verilmesi doğru bulunmamıştır. Hükmün açıklanan sebeple bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma gerekçesine iştirak etmiyoruz.