Esas No: 2012/2647
Karar No: 2012/4512
Karar Tarihi: 14.06.2012

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2012/2647 E.  ,  2012/4512 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, üçüncü kişilere devredilen tapuların iptâli ile arsa sahipleri adına paylar oranında tescili ve geç teslim nedeniyle kira tazminatı istemiyle açılmış, mahkemece davacıların sözleşmenin feshi ve tapu iptâli tescil istemlerinin reddine, kira tazminatı isteminin ise kısmen kabulü ile 27.300,00 doların dava tarihindeki kur üzerinden TL karşılığının davalı yükleniciden tahsili ile davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair verilen karar davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı arsa sahipleriyle dava dışı arsa sahibi ... ve davalı yüklenici ... arasında 30.10.1997 tarihinde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmeye göre arsa sahiplerine ait ... ada 1 parsel üzerine her katta 4 daire olmak üzere 5 katlı 20 daireden oluşacak inşaat yapılacak, %40-%60 paylaşım oranına göre 8 adet daire arsa sahiplerine, 12 adet daire ise yükleniciye ait olacak, inşaata Nisan 1998 tarihinde başlanarak Nisan 2000 tarihinde bitirilip teslim edilecektir. Daha sonra düzenlenen 05.06.2000 tarihli düzenleme şeklinde taahhütname ile arsa sahiplerine ait olan 8 daireden 4’ü Eylül 2000 ayı içerisinde teslim edilecek, aksi halde geciken her ay için 8 daireye toplam aylık 800 dolar kira tazminatı ödenecektir. Davalı yüklenicinin sözleşmeden doğan edimini süresinde yerine getiremediği davacılar istemiyle yaptırılan tespitte alınan bilirkişi raporu ve dosya kapsamı delillerle sabittir. Davacıların keşide ettiği 15.01.2004 tarihli ihtara rağmen inşaat bitirilip teslim edilememiştir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 10.05.2007 günlü bilirkişi raporuna göre inşaatın ikmâl oranı %70, 10.12.2007 günlü bilirkişi raporuna göre ise genel imalât seviyesi %66’dır. Davalı yüklenicinin sözleşme gereği kendisine ait olan bir kısım bağımsız bölümleri davalılara tapuda devrettiği anlaşılmakta olup davalılardan ... ise 7 nolu bağımsız bölümü 15.03.1999 tarihinde davacı arsa sahipleri ile dava dışı arsa sahibi ...’den iktisap etmiştir.

Arsa sahiplerinden ... davadan önce keşide edilen 15.01.2004 tarihli ihtarnamede yer almadığı gibi davada da davacı olarak yer almamış, daha sonra davacılar talebiyle hakkında düzenlenen dahili dava dilekçesi adına tebliğ edilmiş, ancak dahili davalı ... yargılamaya katılmamış, açılan davaya karşı herhangi bir beyanda da bulunmamıştır.

Davacıların dava dilekçesindeki öncelikli talepleri sözleşmenin feshi ile üçüncü kişilere devredilen tapuların iptâli ve adlarına tesciline ilişkindir. Bilirkişi raporlarıyla belirlenen inşaat seviyesine göre olayda sözleşmenin geriye dönük olarak feshi koşullarının oluştuğu anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmeleri ani edimli sözleşmelerden olup müteahhit kendi kusuru ile işi muayyen zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi halinde uyuşmazlığın kural olarak BK’nın 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekir. BK’nın 108. maddesinin 2. fıkrası uyarınca sözleşmenin feshi halinde alacaklı ancak menfi zararının tazminini isteyebilecektir. Somut olayda davacılar sözleşmenin feshi ile birlikte müspet zarar kapsamında olan kira tazminatı talep ettiklerinden mahkemece öncelikle davacılara talepleri açıklattırılmalı, sözleşmenin geriye dönük olarak feshi halinde ancak menfi zararın talep edilebileceği nazara alınarak dava sonuçlandırılmalıdır. Arsa sahiplerinden ...’in açılan davada davacı olarak yer almamış olması diğer arsa sahibi davacıların fesih istemiyle açtıkları davanın reddini gerektirmez. Arsa sahibi ... daha sonra dahili dava yoluyla davada taraf olarak yer aldığından ve taraf teşkili tamamlandığından inşaatın getirildiği seviyeye göre davacıların fesih isteminde haklı olup olmadıkları değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir. Fesih koşullarının oluştuğu belirlendiği takdirde yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamayacağından adlarına kayıtlı olan tapuların iptâli ile payları oranında arsa sahipleri adına tesciline karar verilmesi gerekirken tüm bu yönler gözetilmeksizin yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde davacıların fesih ve tapu iptâli tescil taleplerinin reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 16.04.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

Karşılıklı taahhütleri içeren sözleşmelerde borçlunun temerrüde düşmesi halinde alacaklının hakları BK’nın 106. maddesinde sayılmıştır. Bu maddeye göre alacaklının

seçimlik hakları a)aynen ifa ve gecikme tazminatı, b)gecikmiş ifayı red ve müspet zararın tazmini ve c)sözleşmeden dönme ve menfi zararların tazmini olup, bu seçimlik haklardan yalnızca birisi kullanılabilir. Dava dilekçesinde sözleşmenin feshi ile verilen tapuların iptâl-tescili ve gecikme tazminatı istenmiş, aynı anda seçimlik haklardan ikisi birlikte kullanılmıştır. Mahkemece fesih şartlarının oluşmadığı belirtilerek seçimlik haklardan aynen ifa ve gecikme tazminatı seçeneğinin kullanıldığı kabul edilmiş, bunun sonucu olarak sözleşmenin feshi ile tapu iptâli-tescil istemlerinin reddine, gecikme tazminatının kabulüne karar verilmiştir. Karar yalnızca davacı arsa sahipleri tarafından temyiz edilmiş, davalılar tarafından temyiz yoluna başvurulmamıştır. Davacılar temyiz dilekçelerinde gecikme tazminatı ile ilgili hükme yönelik temyizleri bulunmadığını açıklamışlar, böylelikle mahkemenin seçimlik hakkın aynen ifa ve gecikme tazminatı olarak kullanıldığı yönündeki kabul ve gerekçesi kesinleşmiştir. Bu durumda fesih ile tapuların iptâl ve tescili istemlerinin reddine dair verilen kararda isabetsizlik bulunmamaktadır. Kararın onanması gerektiğinden sayın çoğunluğun görüşlerine iştirak etmiyorum.