Esas No: 2022/340
Karar No: 2022/2177
Karar Tarihi: 23.02.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/340 E.  ,  2022/2177 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, yıllık ücretli izin, prim/kâr payı ve ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Bozma İlamı ve Mahkeme Kararının Özeti :

Mahkemenin davanın kısmen kabulüne ilişkin kararının taraflar vekillerince temyizi üzerine Dairemizin 10.05.2016 tarih ve 2014/34898 esas 2016/11723 karar sayılı ilamı ile; ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilecek kararın bekletici mesele yapılması ve söz konusu dava kesinleştikten sonra bir değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olup, mahkemece bozmaya uyulmasına ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının aylık ücretinin miktarı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde; hisse verildiği dönemde 3.500,00 TL sabit maaş+kar payı primi ile çalışma usulünde anlaşma yapıldığı bu süreçte sabit maaşını ve primini tam alamadığı iddiasında bulunmuş, davalı, davacının ücretinin kayıtlardaki 1.100,00 TL olduğunu savunmuştur.

Dairemizin bozma ilamından sonra mahkemece davacının ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ortaklıktan çıkarılma kararının iptali istemiyle 2014/1101 esas sayılı dosyasında açtığı davadan feragat etmesi nedeniyle dava dosyası kapsamına göre değerlendirme yapılarak davacının 28.01.2009 tarihi ve sonrası dönemde davalı ... Limited Şirketinin kurucu ortağı olarak gösterildiği ve bu nedenle kar payı aldığı tespit edilerek, ortak olduğu dönemine ilişkin taleplerin dava dosyasından tefrik edilmesi ve davacının yıllık izin, fazla mesai, genel tatil ve ücret alacaklarının işçi olarak çalıştığı 28.01.2009 tarihine kadar hesaplanması isabetlidir. Bu nedenle davacının bu alacaklarının hesabında esas alınacak ücretinin 28.01.2009 tarihi itibariyle tespit edilmesi gerekir.

Dosya içeriğine göre yargılama sırasında dinlenen ve davacının işlettiği kuaför işyerinde çalışanı olduğunu söyleyen davacı tanığı, dönem belirtmeksizin aynen "Taraflar aylık hasılatı bölüşüyordu. Üç ortak ..., ..., ... şirketin ortaklarıydı. ... de 3.500,00 TL maaş alıyordu ayrıyeten prim de alıyordu. Primi hasılattan bölüşüyorlardı" şeklindeki beyanından davacının ortak olduğu dönemdeki ücretini söylediği anlaşılmaktadır. Diğer davacı tanıkları ücret miktarını belirtmemişler, bir davacı tanığı aynen "... bey de ... ile aynı alıyordu" şeklinde beyanda bulunmuştur. İşçi olduğu dönemle ilgili sadece işçi olarak ve ortak olarak beraber çalıştığını söyleyen davalı tanığı ... beyanda bulunarak işçi olarak çalıştıklarında 1.500,00-2.000,00 TL sabit maaş aldıklarını beyan etmiştir.

Davacı, dava dilekçesinde hisse verildiği ve kar payı aldığı dönemdeki maaşını 3.500,00 TL olarak açıkladığından bu ücret işçi olarak çalıştığı dönem için esas alınamayacaktır. Davacı gibi aynı dönemde işçi olarak çalışıp ortak olduktan sonra ayrılan ... tarafından açılan ve aynı tanıkların dinlendiği Dairemiz denetiminden geçen dosyada; davalı tanığının işçi oldukları dönemde 1.500,00-2.000,00 TL aldıkları beyanı dikkate alınarak ortalaması 1.750,00 TL olarak ücretin belirlenmesi gerektiği yönünde bozma kararı verilmiş olup bu dosyada davacı tanığının "... bey de ... ile aynı alıyordu" beyanı nedeniyle davacının da işçi olarak çalıştığı dönemde aylık ücretinin 1.750,00 TL olarak alınması ve davaya konu işçilik alacaklarının bu ücrete göre hesaplanarak hüküm altına alınması gerekir. Eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 23.02.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.