Esas No: 2014/22769
Karar No: 2015/33761
Karar Tarihi: 30.11.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/22769 E.  ,  2015/33761 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fark kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, izin ücreti, ... ... ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde yurt içi tır şoförü olarak çalışırken ... sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, fark kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ... ... ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacıya hak ettiği kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, tır sürücüsü olan davacının çalışma saatlerini kendisinin belirlediğini, hafta tatillerinde, dini ve milli bayramlarda çalışmadığını, yıllık iznini de kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ... akdinin işverenin de kabulünde olduğu üzere kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazanacak şekilde son bulduğu, yapılan ödemenin düşümü ile kabul edilen giydirilmiş brüt ücret üzerinden hesaplanan bakiye kıdem ve ihbar tazminatı alacağı olduğu ayrıca fazla çalışma, yıllık izin, hafta tatili, ... ... ve genel tatil alacakları da bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı, davalı işyerinde en son net 900,00 TL ücret ile çalışırken 31/12/2008 tarihinde ... akdinin fesh edildiğini, fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatının asgari ücretten ödendiğini kabul ve beyan ederek dava açmıştır. Bu durumda, kabul edilen brüt 1377,16 TL. ücret üzerinden davacının kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanıp asgari ücrete göre belirlenen rakamların mahsubu yolu ile bakiye alacak belirlenmesi gerekirken Mahkemece dikkate alınan bilirkişi raporunda doğrudan doğruya ücret farkı üzerinden hesap yapılması hatalıdır.

Mahkemece yeniden ek rapor alınıp davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak da gözetilerek sonuca gidilmelidir.

3- Davacı, dava ve ıslah ile toplamda 8.540,00 TL fazla çalışma, 1790,00 TL hafta tatili ücreti istemişken Mahkemece talep aşılmak suretiyle ve karar gerekçesiyle de çelişecek şekilde, 12.119,54 TL fazla çalışma, 2.610,00 TL hafta tatili ücretinin hüküm altına alınması 6100 sayılı HMK'nın 26. maddesinde belirtilen taleple bağlılık kuralına aykırıdır.

4- Davacı taraf dava dilekçesinde "ayda ortalama 2-3 hafta tatilinde çalıştığını" belirtmiştir. Bu beyana göre davacının ayda 2 hafta tatilinde çalışma yaptığı kabul edilmelidir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sürekli hafta tatili kullanmadan çalışma kabul edilip bu yönde hesaplama yapılması da ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.