Esas No: 2013/1352
Karar No: 2015/874
Karar Tarihi: 25.02.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1352 E.  ,  2015/874 K.**

* KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA SEBEBİNE DAYALI TAZMİNAT

* İSTİRDAT

* ZAPTA KARŞI TEKEFFÜL

* KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA SEBEBİNE DAYALI TAZMİNAT DAVASI SONUCUNDA, TERKİNİNE KARAR VERİLEN VE SATIŞTAN SONRA TEFRİK EDİLEN KISMIN BEDELİNİN İSTİRDATI

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 440

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 96

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 189

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 190

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 217

* TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 112

* TÜRK BORÇLAR KANUNU (6098) Madde 215

* TÜRK MEDENİ KANUNU (TMK) (4721) Madde 683

* HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 204

* İCRA VE İFLAS KANUNU (İİK) (2004) Madde 28

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 7.Asliye Hukuk (Kapatılan Tuzla 2.Asliye Hukuk) Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.07.2010 gün ve 2009/94 E- 2010/465 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 11.04.2011 gün ve 2010/15095 E- 2011/5584 K. sayılı ilamı ile önce onanmış; davacı vekillerinin karar düzeltme istemi üzerine, bu istem kabul edilerek, 30.01.2012 gün ve 2011/12248 E- 2012/1545 K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı vekili, müvekkili tarafından davalıların hissedar oldukları, tapuda T..Bandros Mevkii pafta 20, P=1380'de kayıtlı taşınmazın hisselerinin 05.01.2007 tarihinde 4.520,000 TL bedelle satın alındığını, satış işlemi sırasında taşınmazın tapuda 19.000 m² yüzölçümlü olarak tescilli bulunmasına rağmen, bilahare kendilerinden habersiz olarak yapılan terkin sonucu yüzölçümünün 16.841,81 m² düşüldüğünü, araştırma sonucunda bu işlemin temelinde, davalıların satış işleminden önce Tuzla Asliye Hukuk Mahkemesinde 2002/105E–2003/577 K. sayılı dosyalarının bulunduğunu, bu dosya gereğince Kamulaştırmasız el atma davası sonucunda 2158.19 m² kısmın bedeli karşılığı dava dışı Büyükşehir Belediyesi lehine terkinine karar verildiğini öğrendiklerini, neticeten davalıların bu işlemi gizlemesi sonucu zenginleştiklerini, satış sırasında gizlenen bu durumun ayıp oluşturduğunu, ayıba karşı tekeffül hükümlerine göre sorumlu olmaları gerektiğinden bahisle fazlaya ilişkin haklar saklı olarak 521.124,00 TL'nin davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalılar vekili, mahkemenin yetkisine yönelik itiraz yanında ayrıca, konunun imar düzenlemesinden kaynaklandığı, hatalı m² yazımı söz konusu olmayıp, davacının satın alırken mevcut imar durumu ile bilerek satın alındığını, basiretli bir tacir-hareket tarzı gereğince talebin yerinde olmadığını, mevcut durumu bilerek satın alması sebebiyle zarar iddiasının yerinde olmadığını açıklayarak davanın reddini takip etmiştir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacının temyizi üzerine dairemizin 11.04.2011 tarih 2010/15045 Esas, 2011/5584 karar sayılı ilamı ile onanmış, bu sefer davacı karar düzeltme istemiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre HUMK.nun 440.maddesinde sayılan nedenlerden hiç birisine uygun olmayan davacının aşağıdaki bendin dışında kalan sair karar düzeltme isteğinin reddi gerekir.

2-Davacı, satın aldığı taşınmazın gerçekte yüzölçümünün küçük olduğu halde, bu durum gizlenerek tapuda belirtilen yüzölçümü üzerinden taşınmazı davalılardan satın alması, bilahare bu durumun tapuya işlenmesi ve yüzölçümünün küçülmesini öğrendiğinden bahisle, davalılardan haksız elde edilen edim karşılığının iadesi iddiasını ileri sürerek, eldeki davayı açmış, mahkemece yapılan yargılama tanık beyanları, bilirkişi raporu esas alınarak davacının, tapudaki yüzölçümü farklılığını önceden bilerek mevcut haliyle taşınmazı aldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Resmi kayıt itibariyle satışa konu olan taşınmaz 19.000 m² olarak kayıtlıdır. Ne var ki, davadan önce dava dışı İstanbul Büyükşehir Belediyesinin bu taşınmazı, 2158,19 m²'lik kısmına kamulaştırmasız el attığı, bunun sonucunda davalı satıcıların dava dışı Büyükşehir Belediyesi aleyhine kamulaştırmasız el atmadan dolayı tazminat davası açıp kazandıkları, bunun doğal sonucu olarak dava dışı belediyece bedelin ödenmesi sebebiyle, bu kısmın ana taşınmazdan tefrik edilerek terkini gerekirken, bu lazimenin yerine getirilmediği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Davacının 19.000 m² olarak taşınmazı aldıktan sonra, satıştan önceki yukarıda açıklanan nedenlerle, taşınmazın 2158,19 m² kısmına 30.10.2007 tarihinde el konulduğu sübuta ermiştir. Davalılar zapta karşı tekeffül hükümleri gereğince bu el konulan bölüme ilişkin satış bedelini davacı alıcıya iade etmelidirler. Aksinin kabulü davalıların aynı taşınmaz için hem kamulaştırmasız el atmaya dayalı tazminat ve hem de taşınmaz satışı nedenleriyle bedel tahsilini, diğer bir deyişle sebepsiz zenginleşme sonucu doğurur. Hal böyle olunca kamulaştırmasız el atma sebebine dayalı tazminat davası sonucunda terkinine karar verilen ve satıştan sonra tefrik edilen kısmın satış tarihindeki bedelinin davalılardan istirdadına karar verilmesi gerekirken, mahkemece bir kısım tanık beyanlarına itibar edilerek, fiili durumun satıştan önce davacı tarafından bilindiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi yukarıdaki anlatıma uygun düşmediği, özellikle resmi kayıtta yer alan yüzölçümüne ilişkin açıklık karşısında, davalıların savunmasına ve tanık beyanına itibar edilemeyeceği, aksinin ancak aynı kuvvette yazılı delille ispatlanabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, mahkemenin red kararının yerinde bulunmadığı, yukarıda belirtilen gerekçe ile kararın davacı yararına bozulmasına karar verilmesi gerekirken zuhulen onandığı bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından, davacının bu yönlere ilişkin karar düzeltme isteminin kabulüne, Dairemizin 11.4.2011 gün 15095 E., 5584 K.sayılı onama kararının kaldırılmasına, hükmün yukarıda açıklanan gerekçeler ile bozulmasına karar vermek gerekmiştir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, taşınmaz satışında kısmi zapt nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, “…duruşmada dinlenen davalı tanıklarının alım satım sırasında imar durumuna ilişkin belgeleri davacının yetkili elemanlarına gösterdikleri, davacının, dava konusu taşınmazı satın alırken tapuda her ne kadar taşınmaz 19000 m² olarak gözükmekte ise de, yola terke ilişkin durumu bildiği, buna göre davanın koşullarının oluşmadığı…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm davacı şirket vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece önce onanmış; daha sonra davacı şirket vekilinin karar düzeltme istemi kabul edilerek, yukarıda belirtilen gerekçelerle bozulmuştur.Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararını, davacı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kısmi zapta konu olan ve kamulaştırmasız el atma sebebine dayalı tazminat davası sonucunda terkinine karar verilen ve satıştan sonra tefrik edilen kısmın (2158,19 m²) satış tarihindeki bedelinin davalılardan istirdadına karar verilmesi gerekip gerekmediği, noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemeler ile hukuki kavram ve kurumların ortaya konulmasında yarar vardır:

Hukuk Genel Kurulunun 15.12.2010 gün ve 2010/13-618 E 2010/668 K. sayılı kararında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, zapta karşı tekeffül, satılan malın bir üçüncü kişinin iddia ettiği üstün bir hak yüzünden alıcının elinden alınmasından veya iddia olunan bu hak sebebiyle alıcının mülkiyet hakkını gereği gibi kullanamamasından dolayı satıcının sorumlu olmasıdır (Halûk, Tandoğan:Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt:I/1, İstanbul 2008, s.148; Cevdet, Yavuz:Türk Borçlar Hukuku, Özel Hükümler, 5.Baskı, İstanbul 1997, s.83; Mustafa Reşit, Karahasan:Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt:1, İstanbul 2002, s.133; Fahrettin, Aral:Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Ankara 2007, s.102). Zapta karşı tekeffül borcu, satıcının mülkiyeti nakil borcunun bir sonucu ve müeyyidesidir. Gerçekten üçüncü kişi kendi mülkiyetini iddia ederek satılanı zapt edecek veya alıcının mülkiyet hakkını ihlal eden bir hak ileri sürecek olursa, satıcı mülkiyeti nakil borcunu tamamen veya kısmen yerine getirmemiş olur.

Satıcının mülkiyeti nakil borcunu hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş olması halinde mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 96 ve devamı maddelerine (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m.112 vd.) dayanmak mümkündür. Ancak pratik bazı düşüncelerle zapta karşı tekeffül hakkında özel hükümler konulmuş ve alıcıya ek bir korunma sağlanmıştır. Burada mülga 818 sayılı BK. 96. maddedeki esasın aksine, kural olarak, kurtuluş beyyinesi yoktur, usul sadeleştirilmiştir ve zaptın hukuki sonuçları kesin biçimde belli edilmiştir. Satıcının zapta karşı tekeffül borcu kanuni bir borçtur. Satıcının bu hususta ayrıca taahhütte bulunmasına gerek yoktur.

Bu arada, zapta karşı tekeffül hükümlerinin (mülga 818 sayılı BK. m. 189 vd.) tapuya kayıtlı taşınmazların satışında da (mülga 818 sayılı BK. m. 217) doğrudan doğruya uygulanacağını belirtmekte yarar vardır.

Satıcının zapta karşı tekeffül borcundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için tekeffülün şu maddi şartlarının gerçekleşmesi gerekir:

1.Satılan mal alıcıya teslim edilmiş bulunmalıdır. Zapta karşı tekeffül borcu ikincil (tali) nitelikte bir borç olduğundan, satılanın teslim edilmemesi durumunda, alıcı, yalnızca mülga 818 sayılı BK. m. 96 ve ardından gelen hükümlere dayanarak satıcıya başvurabilir. Üçüncü kişinin hak iddiasını alıcıya karşı ileri sürebilmesi, ancak satılanın alıcı tarafından teslim alınması durumunda söz konusu olabilir. Açıktır ki, satılan henüz satıcının elinde bulunuyorsa, üçüncü kişinin hak iddiasını alıcıya değil, satıcıya yöneltmesi gerekir. İşte böylece üçüncü kişi satılana el koymuş olursa, alıcı, zapta karşı tekeffül kurallarına dayanamaz. Satıcı, ancak borca aykırılıktan ötürü, mülga 818 sayılı BK. m. 96 ve ardından gelen hükümler uyarınca sorumlu tutulabilir.

2.Üçüncü kişinin satılan şey üzerinde zaptı sağlayacak bir hakkı bulunmalıdır. Şeyin tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet, rehin hakkı, intifa veya taşınmazlarda öteki irtifak hakları, tapu siciline şerh verilen şahsi haklar (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m.919) zaptı sağlayacak haklardandır.

Üçüncü kişinin satım konusu mal üzerinde ileri sürdüğü hakkın zaptı sağlayacak çeşitten, yani nesnel (ayni) bir hak ya da tapu siciline şerh verilerek üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecek hale getirilmiş bir kişisel hak olması gerekir. Bu nedenle yalın kişisel haklara dayanılarak ya da hiç bir hakka dayanılmaksızın yapılan zaptlardan satıcı sorumlu değildir. Ancak sözleşmenin kurulması sırasında var olan nesnel haklarla, tapu siciline şerh edilmiş kişisel haklar yönünden bu sorumluluk söz konusudur.

3.Satıcının zapta karşı sorumlu olabilmesi için, satım konusu mal üzerinde üçüncü kişilerin ileri sürdükleri haklar, satım sözleşmesinin kurulmasından önce kazanılmış ve sözleşmenin yapılması sırasında da mevcut olmalıdır (mülga 818 sayılı BK. m. 189/1). Sözleşmenin kurulmasından sonra, üçüncü kişilerin satım konusu mal üzerinde hak kazanmaları karşısında, artık zapta karşı yükümlenme dolayısıyla değil, satıcının borca aykırı davranışı dolayısıyla (mülga 818 sayılı BK. m. 96 vd.; 6098 sayılı TBK. m.112 vd.) sorumluluğu yoluna başvurulabilir.

4.Üçüncü kişinin hakkının varlığı, alıcı tarafından akdin kurulması zamanında bilinmemelidir. Biliniyorsa satıcının ayrıca tekeffül taahhüdünde bulunmuş olması şarttır.

5.Üçüncü kişinin zapt girişimi dava yoluyla olmalıdır. Çünkü İsviçre Borçlar Kanunu'nun 194.maddesinin 2.fıkra hükmü, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunumuzun 191.maddesine alınmamıştır. Bu nedenle, alıcının herhangi bir davaya muhatap olmadan satılanı üçüncü şahsa bırakması halinde, tekeffül hükümlerine başvurması mümkün değildir (Haluk, Tandoğan:age., s.150-156; Aydın, Zevkliler/Ayşe, Havutçu: Özel Borç İlişkileri, 9.Bası, Ankara 2007, s.124; Turgut, Uygur:Sorumluluk ve Tazminat Hukuku, Cilt:4, Ankara 2003, s.4645-4646; Fahrettin, Aral:age., s.49; Mustafa Reşit, Karahasan:age., s.135- 140).

Tekeffülün ihbar ve ispat külfeti olmak üzere iki şekil şartı bulunmaktadır. Satıcının zapta karşı tümüyle sorumlu tutulabilmesi için, alıcı üçüncü kişiler tarafından mala ilişkin olarak aleyhine açılan davaları satıcıya ihbar etmelidir. Eğer buna uyulmazsa, satıcı, dava kendisine ihbar edilseydi ne derece elverişli bir sonuç sağlayacak olduğunu kanıtladığı oranda sorumluluktan kurtulur (mülga 818 sayılı BK. m.190/3; 6098 sayılı TBK. m.215). Dolayısıyla alıcının davayı hiç veya vaktinde ihbar etmemesi halinde, satıcı kendisine zamanında haber verilmiş olsa idi ne dereceye kadar daha elverişli bir sonuç elde edilebileceğini ispat ederse sorumluluktan o derecede kurtulur. Demek ki, ihbarın yapılmaması halinde, alıcının hakları mutlaka tamamen ortadan kalkmamakta, alıcı ancak satıcı daha elverişli sonuç alınacağını ispat ettiği takdirde ve oranda bu hakları kaybetmektedir.

İspat külfeti yönünden hukukumuzda dava dışı zapt olayının ispatı kabul edilmediğinden, alıcı zapt durumunu mahkeme kararı ile ispatlayabilecektir.

Öte yandan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 683.maddesine göre; bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Bir zapt tehlikesinin bulunması halinde malikin, yani alıcının, bu yetkilerini kullanması engellenmiş, mülkiyet hakkı gereği gibi kullanılamamış olur. Bu nedenle, satım hukukunda zapta karşı tekeffül sorumluluğunun varlığı zorunludur.

Satıcının zabta karşı tekeffül borcu, kanuni bir borçtur. Satım sözleşmesinde bu hususta bir taahhütte bulunulmasının sonucu değildir. Ne var ki, taraflar bu sorumluluğu kaldıran veya daraltan sözleşme yapabilirler.

Görüldüğü üzere, yukarıda belirtilen şartların bulunması halinde, satıcının sorumluluğunun kapsamı satılanın kısmen veya tamamen zaptedilmiş olmasına göre değişecek ve satıcı bu zabıttan dolayı sorumlu tutulacaktır.

Nitekim, yukarıda belirtilen ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 15.12.2010 gün ve E:2010/13-618, K:2010/668; 15.02.2012 gün ve E:2011/19-597, K:2012/80 sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Nihayet, resmi senette yazılanın aksini savunan kişinin bu durumu ispat etmesi gerekir. Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 295.maddesi (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.204) hükmünce, resmi senette yazılı olanları hilafı ispat oluncaya kadar kati delil teşkil eder ve aksinin aynı güçteki yazılı delille kanıtlanması gerekir (Hukuk Genel Kurulu’nun 24.9.2008 gün ve E:2008/14-569, K:2008/554 sayılı ilamı).

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında:

Tuzla Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.09.2003 tarih ve E:2002/105, K:2003/577 sayılı dosyasında; tapuda T.. Bandros mevkii pafta 20, Parsel 1380'de kayıtlı taşınmazın bir kısmına fiilen el atılması nedeniyle kayıt malikleri olan davalılar tarafından dava dışı İstanbul Büyükşehir Belediyesi aleyhine 13.02.2003 tarihinde kamulaştırmasız el koyma sebebiyle tazminat davası açtıkları, yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulü ile 345.310,040 TL kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faiziyle dava dışı belediyeden tahsili ile tapu kayıt maliklerine verilmesine, 1380 parselin 2.158,19 m² yüzölçümündeki kısımların yol olarak terkinine karar verildiği, anılan hükmün 01.11.2004 tarihinde kesinleştiği; ne davanın taraflarının ne de Tuzla Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 28.maddesi gereğince, hüküm özetinin ilgili tapu siciline şerhi için yapılması gereken işlemi yapmadıkları anlaşılmaktadır.

Davanın tarafları arasında Tuzla Tapu Sicil Müdürlüğü’nde 05.01.2007 tarihinde düzenlenen resmi senetle T..Bandros mevkii pafta 20, Parsel 1380'de kayıtlı ve 19.000 m² yüzölçümüne sahip taşınmazın davalılar tarafından davacı şirkete satışının gerçekleştirildiği; bu arada satış tarihi itibariyle az yukarıda içeriğine yer verilen kamulaştırmasız el atma nedeniyle tazminat davası sonunda yola terkinine karar verilen hüküm özetinin satışa konu taşınmazın siciline bildirilmediği için, bu konuda resmi kayıtta herhangi bir bilgi veya belgenin bulunmadığı kütük içeriği ile belirgindir.

Bu aşamalardan sonra, Tuzla Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.09.2003 tarih ve E:2002/105, K:2003/577 sayılı ilamın gereğinin yapılması bakımından tapu sicilinde 30.10.2007 tarihinde taşınmazın 2.158,19 m² yüzölçümüne sahip kısmının yola terkiniyle, satışa konu yapılan taşınmazın toplam yüzölçümünün 16.841,81 m²’ye düştüğü taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir.

Dosyanın incelenmesinde davacının, Tuzla Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.09.2003 tarih ve E:2002/105, K:2003/577 sayılı ilamına konu olan satışa konu taşınmazın 2158,19 m² lik kısmının yola terkinine ilişkin olguyu, satış öncesi veya en geç satış anında bildiğini gösteren ve yasal anlamda geçerli bir yazılı delil bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Davanın tarafları arasında tapu sicilde resmi memur tarafından düzenlenen taşınmaz satışı resmi senetle gerçekleştirildiğine göre, bu işleme karşı yapılacak iddia ve savunmanın aynı kuvvet ve mahiyette delille ispatlanması gerekir.

Bu kapsamda, satışa konu taşınmazın 2158,19 m² lik kısmının yola terkinine ilişkin olgunun tanıkla ispatı ancak, mülga 1086 sayılı HUMK’nun 289.maddesi hükmü ile 18.03.1959 gün ve 18/21 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararındaki şartlar dairesinde mümkün olup, eldeki davada bu şartlar da gerçekleşmemiştir.

Durum bu olunca, mahkemece bir kısım tanık beyanlarına itibar edilerek, fiili durumun satıştan önce davacı tarafından bilindiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

Yapılan açıklamalardan anlaşılacağı üzere, davacının 19.000 m² olarak taşınmazı satın aldıktan sonra, satıştan önceki yukarıda açıklanan nedenlerle, taşınmazın 2158,19 m² kısmına 30.10.2007 tarihinde el konulduğuna göre, davalıların zapta karşı tekeffül hükümleri gereğince bu el konulan bölüme ilişkin satış bedelini davacı alıcıya iade etmeleri gerekir. Aksi takdirde, davalıların aynı taşınmaz için hem kamulaştırmasız el atmaya dayalı tazminat ve hem de taşınmaz satışı nedenleriyle bedel tahsiline olanak tanımak olur ki; bu durum sebepsiz zenginleşme sonucu doğuracaktır.

Hal böyle olunca; kamulaştırmasız el atma sebebine dayalı tazminat davası sonucunda terkinine karar verilen ve satıştan sonra tefrik edilen kısmın (2158,19 m² ) satış tarihindeki bedelinin davalılardan istirdadına karar verilmesi gerekir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmede; satışa konu yapılan taşınmazın bir kısmının yola terkinine ilişkin olgunun tacir sıfatını taşıyan davacının bilmemesinin mümkün olmadığı, önemli konumda bulunan bir taşınmazı satın almak isteyen davacı tacirin bununla ilgili araştırma yapacağı, bu durumu sıfatı gereği bilmesi gerektiği, nitekim dinlenen tanıkların da bu durumu teyit ettiği ve tapuda davacının yokluğunda terkin yapılması mümkün olmadığından tacir davacının yola terkini bilmemesinin mümkün olmadığı gerekçeleriyle yerel mahkeme kararının doğru olup, onanması gerektiği ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğunca yukarıda belirtilen nedenlerle bu görüş benimsenmemiştir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma ilamına uyulması gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle, direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun'un 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırına geri verilmesine, 25.02.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Uyuşmazlık ; kamulaştırmasız el atma sebebine dayalı tazminat davası sonucunda terkinine karar verilen ve satıştan sonra tefrik edilen kısmın (2158,19 m2) satış tarihindeki bedelinin davalılardan istirdadına karar verilmesi gerekip, gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Özel Daire yerel mahkemenin davanın reddine ilişkin hükmünü ilk önce onamış, daha sonra karar düzeltme aşamasında ise belirtilen gerekçe ile bozmuştur. Özel Daire gerekçesinde “Davalılar zapta karşı tekeffül hükümleri gereğince bu el konulan bölüme ilişkin satış bedelini davacı alıcıya iade etmelidirler.” demektedir. Zapta karşı tekeffül dava konusu satışın yapıldığı sırada yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı BK’nın 189 ilâ 193 (yeni TBK’hın 214 ilâ 219) maddeleri arasında düzenlenmiştir. Mülga BK’nın 189’a karşılık gelen ve sadeleştirilmiş hali olan 6098 sayılı TBK’nın 214.maddesinin birinci fıkrasında “Satış sözleşmesinin kurulduğu sırada var olan bir hak dolayısıyla, satılanın tamamı veya bir kısmı bir üçüncü kişi tarafından alıcının elinden alınırsa satıcı, bundan dolayı alıcıya karşı sorumlu olur.” denildikten sonra ikinci fıkrasında “Alıcı, elinden alınma tehlikesini sözleşmenin kurulduğu sırada biliyor idiyse satıcı, ayrıca üstlenmiş olmadıkça bundan dolayı sorumlu olmaz.” (Mülga 818 sayılı BK’nın 189/2. Bendi “Müşteri zabıt tehlikelerinden beyin inikadı zamanında haberdar idiyse bayi, yalnız tahsisan iltizam ettiği kefalet hasebiyle mesul ve zamın olur.”)

Doktrinde zapta karşı tekeffül hükümlerini açık ve ayrıntı bir şekilde inceleyen Prof..Dr.M.Alper Gümüş’e göre; zapta karşı tekeffülün şartlarından birisi de “Sözleşmenin, kurulduğu anda alıcının zapt tehlikesini bilmemesi" dir. Satıcının sorumluluğu için alıcının satış sözleşmesinin kurulduğu anda zapt tehlikesinin mevcut olduğunu bilmemesi gerekir. Alıcı zapt tehlikesini (örn. satılanın hırsızlık malı olduğunu) biliyorsa, satıcı ancak açıkça taahhüt ettiği takdirde zapta karşı tekeffül hükümleri uyarınca sorumlu olur. Bu sonuç, TBK m.214/2’de, “Alıcı, elinden alınma tehlikesini sözleşmenin kurulduğu sırada biliyor idiyse satıcı, ayrıca üstlenmiş olmadıkça bundan dolayı sorumlu olmaz” şeklinde ifade edilmiştir.

Kanunun ifadesi sadece “bilme” üzerinedir. Ancak öğreti, alıcının sadece zapt tehlikesini bildiği değil, “ihmali olarak bilmediği” yani bilmesi gerektiği hallerde de satıcının zapta karşı tekeffül sorumluluğunun ortadan kalktığı görüşündedir. Hatta eBK’nm yürürlük dönemi öğretisi bir adım daha ileri giderek alıcının dürüstlük kuralı ihlali oluşturacak şekilde kasıtlı (hileli) olarak bilgi sahibi olmaktan kaçındığı ,hallerde de, satıcının zapta karşı tekeffül sorumluluğun kalktığını kabul etmektedir; Söz konusu görüş, “ağır kusur ile bilgi sahibi olmama” kavramı üzerinden TBK’nm yürürlüğü döneminde de kabul edilebilir. (Borçlar Hukuku Özel Hükümler Cilt- 1 Vedat Kitapçılık İstanbul 2012 s.66-67)

818 sayılı mülga BKnın 189/2’de vurguladığı üzere alıcının zapt tehlikesinden haberdar olduğu durumlarda satıcı sadece açıkça sorumluluğu tekeffül ettiği takdirde, gerçekleşen zapttan dolayı sorumlu olacaktır.

Olayımızda ise davacı köyden tarla alan bir çiftçi değil, Türkiye’de imarın en hareketli olduğu ve hızla büyüyen yerlerden biri ve İstanbul’un hemen yanıbaşı olan Tuzla’da yer alan bir ticari şirkettir. Satıma konu tüm taşınmaz için 2007 yılında ödediği miktar ise 4.520.000 TL’dir. (Bu dava tarihi itibariyle yol olarak belediye adına terkin edilen ve dava konusu olan yaklaşık 2 dönümlük yerin değeri ise bilirkişi raporuna göre 1.079.095 TL’dir ) Böyle bir taşınmaz alımını davacının sadece tapu kaydına bakarak yaptığı düşünülemez. Kaldı ki, öyle de yapmamıştır. Dosyada davacı tanığı olarak dinlenen ve davacı alıcı adına satım işi ile ilgilenen bir avukat ve bir mimar vardır. Davacı tanığı mimar M..D.. mahkemedeki ifadesinde davacı şirket temsilcisinin kendisinden dava konusu yerin teknik araştırmasını yapmasını istediğini, kendisinin de gerekli araştırmayı yaptığını, ve bu yerden yol ve yeşil alan terkinin henüz yapılmadığını kendilerine bildirdiğini beyan etmiş, dayalı vekilinin sorusu üzerine dayalı vekilinin kendisine gösterdiği dava konusu taşınmaza ilişkin imar durumu ve krokisi ile yerleşim planını gördüğünü beyan etmiştir. Yine davacı şirket temsilcisinin bu işle ilgili olarak görevlendirdiği şirket avukatı H..İ..Y.. da duruşmada tanık olarak dinlenmiştir. Bu kişi ifadesinde bu işle ilgili olarak dayalı adına hareket ettiğini belirttiği emlak komisyoncusu A.. H.. D..ile görüştüğünü söylemiştir. Davalı tanığı A..H.. D.. yeminli ifadesinde satış işlemini kendisinin yaptığını, bu işlemi yaparken Tuzla’da mimar olarak çalışan -davacı tanığı- M..D..’a taşınmaza ilişkin tapu, imar ve plan fotokopilerini sunduğunu söylemiştir. Yine emlak komisyoncusu A..H.. D..’in oğlu davalı tanığı F.. D.. D.. de yeminli ifadesinde aynen “Faruk Bey’e (davacı şirket temsilcisi) 2006 yılında bu arsanın satışını gerçekleştirdim. Bu satış işlemlerini bizzat ben yaptım. Satıştan önce Tuzla Asliye Hukuk Mahkemesi kararını, belediye imar durumunu, her türlü belgelerin fotokopisini karşı tarafa, satın alana sunduk…..Dava konusu taşınmaz 19 dönümdü. Terklerden sonra net inşaat alanının 16.842 m2 kalacağını bizzat ben söyledim.” demiştir. Hukuk Usulümüzde tanık beyanları takdiri olmakla birlikte bir delil olup, tanık beyanlarının kabul edilmeme sebepleri HMK.m.297/1-c uyarınca karar veren yargı mercilerince tartışılması gerekir. Dayalı tanıklarının beyanlarında geçen davacı tanığı mimar M.. D..’ın bu beyanlara açıkça aykırı bir açıklaması da yoktur. Ve dayalı tanık beyanları olayın oluşuna ve işin mahiyetine de uygundur. Bu nedenlerle bu tanık beyanlarını kabul etmemenin bir gerekçesi de dava konusu olayda bulunmamaktadır. Tanık beyanlarından mahkemenin direnmesinde de belirtildiği gibi davacının dava konusu satın aldığı taşınmazın imar durumunu ve buna göre bir kısım yerin yola terkin edileceğini bildiği anlaşıldığı gibi zaten yukarıda da açıkladığım gibi bunun aksi de mümkün değildir.

Açıkladığım bu gerekçelerle yerel mahkeme direnme hükmünün onanması kanaatinde olduğumdan Sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılamıyorum.