Esas No: 2012/514
Karar No: 2012/4870
Karar Tarihi: 27.06.2012

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2012/514 E.  ,  2012/4870 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı yüklenici davasında taraflar arasında düzenlenen 31.12.2003 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi eki 11.03.2007 tarihli ek sözleşmeye göre kendisinin %30 pay sahibi olup, davalı arsa sahibi tarafından üçüncü kişiye satılan 2 nolu dairenin %30 paya karşılık gelen satış bedeli karşılığı 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiş, daha sonra talebini ıslah ederek 14.472,74 TL'ye yükseltmiştir.

Mahkemece dava kabul edilmiş ise de, davalı yargılama sırasındaki beyanlarında dava konusu 2 nolu daireyi davacı yüklenicinin talebiyle dava dışı ...'a diğer dava dışı arsa sahipleriyle birlikte sattıklarını savunmuş, satışa ilişkin resmi senetten de arsa sahipleri tarafından dava konusu dairenin ...'a satıldığı anlaşılmıştır. Yükleniciye ait bağımsız bölümün tapuda onun talimatıyla arsa sahibince 3. kişiye devredilmediğinin ileri sürüldüğü hallerde dairemizin yerleşik uygulamalarında dava dışı 3. kişinin mahkemece isticvabı ile varsa bu kişinin elinde bulunan satışa ilişkin belgelerin celb edilip incelenmesi, bu inceleme sonucunda davalı savunmasının kanıtlanamaması halinde davalı arsa sahibinin satışının davacının talimatıyla yapıldığı hususunda davacıya yemin teklif hakkının hatırlatılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Mahkemece bu yoldaki savunmaya rağmen az yukarıda belirtilen şekilde araştırma yapılmaksızın kabul kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer taraftan davalı arsa sahibi savunmasında davacı yüklenici aleyhine Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2006/484 Esas sayılı dosyasında dava açtığını iddia ettiğine göre, bu dosyanın da tahsil kararı verilmesi halinde birlikte ifa gereğinin dikkate alınmaması da doğru olmadığı gibi davalının tüm arsa payını aşan miktarda tahsil kararı verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Mahkemece yapılması gereken iş, yukarıda açıklandığı üzere dava dışı ...'ı isticvap edip dinlemek, varsa bu şahsın elindeki satışa ilişkin belgeleri incelemek sonucuna göre satışın davacı talimatıyla yapıldığının anlaşılması halinde davanın reddine, aksi halde davalıya yemin hakkı hatırlatılarak sonucuna göre karar vermekten ve 31.08.2007 tarihli ihtarname davalı arsa sahibini temerrüde düşürücü nitelikte olmadığından hüküm altına alınacak alacağa dava ve ıslah tarihine göre faiz uygulanmasından ve Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/484 Esas sayılı dosyasındaki davanın sonucuna göre birlikte ifaya karar vermekten ibarettir.

Bu sebeple kararın davalı arsa sahibi yararına bozulması gerekmiştir.

3-Davacı yüklenici davasında alacağına avans faizi uygulanmasını talep etmiş olduğu ve TTK' nın 12/III. maddesince her çeşit imâl ve inşaat işleri ticari iş sayıldığı ve ticari işlerde 3095 Sayılı Yasa'nın 2/II. maddesi gereğince avans faizi istenebileceğinden mahkemece buna rağmen yasal faize hükmedilmiş olması doğru olmamış, kararın bu sebeple davacı yararına bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı, 3. bent uyarınca davacı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 27.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.