Esas No: 2014/14661
Karar No: 2014/13950
Karar Tarihi: 08.12.2014

**14. Hukuk Dairesi         2014/14661 E.  ,  2014/13950 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Elazığ 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 17/01/2014

NUMARASI : 2013/15-2014/22

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 07.01.2013 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil olmazsa tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 28.03.2013 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, dava dışı yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, davalı arsa sahipleri ile dava dışı yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün yükleniciden temlik alındığını ileri sürerek bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, mümkün olmadığı takdirde dava konusu bağımsız bölümün dava tarihindeki rayiç bedelinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

Davacı, dava konusu taşınmazı dava dışı yükleniciden 15.11.1997 tarihli harici sözleşme ile temlik aldığını ileri sürmüştür.

Gerçekten, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimlerin yerine getirilmesi halinde yüklenici, sözleşmeyle devri kararlaştırılan bağımsız bölüm tapularının verilmesini doğrudan arsa sahibinden isteyebileceği gibi, bu hakkını Borçlar Kanununun 162. maddesinden yararlanarak ve yazılı olması koşuluyla üçüncü kişilere de devredebilir. İşte davadaki istemin dayanağı yüklenicinin yaptığı bu temlik işlemidir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç göstermeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Ne var ki, yapıldığı sırada temlik işlemine vakıf olmayan borçlu (davalı arsa sahibi) yeni alacaklının ifa talebi üzerine önceki alacaklıya (dava dışı yükleniciye) karşı ne gibi itiraz ve defi hakkına sahipse bunları yeni alacaklıya (davacı üçüncü kişiye) da ileri sürebilir hale gelir (BK m.167).

Ancak, yapılan temlik işlemine dayanan tarafın (davacının), temlik işleminin varlığını temlik işleminde bulunan kişiye (yükleniciye), yapılan temlik sebebiyle de şahsi hak kazandığını borçluya (arsa sahibine) karşı kanıtlaması gerekir. Bu bakımdan denilebilir ki, bu gibi davalarda yükleniciyle arsa sahipleri arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Dolayısıyla, inceleme ve araştırmanın yüklenicinin de de taraf olduğu bir davada yapılması gerekir.

Bu durumda mahkemece, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olan A..K..ın ölü olduğu anlaşıldığından yasal mirasçıları hakkında dava açmak üzere davacıya uygun bir süre verilmeli, dava açıldığı takdirde görülmekte olan bu dava dosyası ile birleştirilmeli, yüklenici tarafın da savunma ve delilleri toplanarak sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Taraf teşkili tam olarak sağlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.12.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.