Esas No: 2014/8713
Karar No: 2014/9742
Karar Tarihi: 24.04.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/8713 E.  ,  2014/9742 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kütahya İş Mahkemesi

TARİHİ : 16/01/2014

NUMARASI : 2013/828-2014/4

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı talebinin Özeti:

Davacı, sayaç okuma ve takma işin yaptığını, iş sözleşmesinin haksız ve geçerli bir sebep olmadan fesih edildiğini, işe iadesine karar verilemesini, işe iade edilmemenin hukuki sonuçları olan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret alacağının tespitine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının taşeron F. Elektrik ve İnşaat Temizlik Maden Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. firmasında istihdam edildiğini, iş sözleşmesinin anılan firma tarafından sonlandırıldığını, davacının alt işveren nezdindeki çalışmasının 6 ayı geçmediğini, davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesini, 4857 sayılı İş Kanunu 25/2. maddesine istinaden iş sözleşmesinin feshedildiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş sözleşmesine son verilmesinin haklı olmadığı ve davacının çalıştığı iş yerinde asıl işverenin davalı olduğu anlaşılmakla davacının davalı hakkındaki işe iade davasının kabulüne, dahili davalı hakkındaki davasının reddine karar vermiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunup bulunmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. Maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. son cümlesi uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işverenle birlikte sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu ile asıl işverenin, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda, ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatili, yıllık izin, ikramiye, pirim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır.

Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması halinde, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfat bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.

Somut olayda; davacının dahili davalı F.Elektrik ve İnşaat Temizlik Maden Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. tarafından geçerli bir neden olmadan verilen görevleri yerine getirmediği, hizmet verilen O. Elektrik Dağıtım A.Ş.'ne ait üç adet faturayı ödemediği ve bir abonenin evine izinsiz girdiği gerekçesiyle iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25/11. maddesi gereğince feshedildiği bildirilmiştir.

Davalı O.Elektrik Dağıtım A.Ş.ile F. Elektrik ve İnşaat Temizlik Maden Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. arasında imzalanan 02.04.2012 de imzalanan 03.04.2012-31.12.2013 yürürlük süreli hizmet alımı sözleşmesi bulunmaktadır. Davalılar arasında 4857 Sayılı İş Kanununa uygun asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunması nedeniyle

4857 sayılı Kanunu'nun 2. maddesi gereğince Kanunu'ndan ve iş sözleşmesinden kaynaklanan işçi alacaklarından dolayı birlikte sorumlulukları bulunmaktadır. Bu nedenle davacı işçinin alt işveren Filojistik Elektrik ve İnşaat Temizlik Maden Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. 'ne işe iadesine, asıl işveren olarak O. Elektrik Dağıtım A.Ş ile birlikte 4857 sayılı Kanun'u gereği boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatından müteselsilen sorumluluğuna karar verilmelidir. Davacının asıl işverene ait işyerine iadesine, diğer davalı hakkında açılan davanın ise reddine karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın KABULÜ ile; davacının iş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine, davacının davalı F. Elektrik ve İnşaat Temizlik Maden Taahhüt Ticaret Ltd Şti şirkette işe iadesine,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen işverenin süresi içerisinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın işçinin 4 aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine, davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret tutarı olarak belirlenmesine, davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 139,25 TL başvuru harcından oluşan yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 24.04.2014 tarihinde karar verildi.