Esas No: 2017/11448
Karar No: 2019/16254
Karar Tarihi: 19.09.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/11448 E.  ,  2019/16254 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının davalı işyerinde 12.05.2011 tarihinden iş akdinin haksız olarak feshedildiği 30.09.2014 tarihine kadar garson olarak çalıştığını, 2012 yılı Mart ayından itibaren şirketin yemek dağıtım hizmeti verdiği ... isimli işyerinde davalı adına hizmet gördüğünü, şirket tarafından işçilere servis hizmeti ve yemek verildiğini, 30.09.2014 tarihinde mesai arkadaşlarından davalı şirketin kendisini ... AVM de görevlendirmek istediğini öğrendiğini, bunun üzerine şefine ve ... firmasında görevli bir yöneticiye buradaki çalışmadan memnun olduğunu, ... AVM ye gitmek istemediğini, bu konuyla ilgili kendisine yardım etmelerini istediğini, bu yöneticinin davalı şirketin Gıda Mühendisi ... Bey’i telefonla aradığını, akabinde saat 12.00 sıralarında ... Bey’in davacıyı arayarak “Sen kim oluyorsun da bizim gönderdiğimiz yere gitmiyorsun, ben nereye git dersem oraya gideceksin, seni perişan ederim, istifanı ver çek git.” şeklindeki sözlerle azarladığını ve işten çıkartmakla tehdit ettiğini, davacının işinin başına geri döndüğünü, yemekhanedeki bulaşıkları yıkamaktayken saat 12.30 sıralarında şefi yanına gelerek ... Bey’in talebi üzerine “iş kıyafetlerini çıkarmasını, artık bu şirkette çalışmasına izin verilmediğini, saat 12.00 itibari ile hakkında tutanak dahi tutulmuş olduğunu” bildirdiğini, bunun üzerine davacının eşyalarını topladığını, ancak işyerini terk etmediğini, 17.30 da kalkan servise kadar işyerinde bulunduğunu, ancak iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, davacının haftanın 6 günü sabah 07.30, akşam 22.00-23.00 saatleri arasında çalıştığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, yıllık ücretli izinlerinin kullandırılmadığını, genel tatil günlerinde de çalıştığını, karşılığı ücretin ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ve ödenmeyen ücret alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davacının iş akdinin noter ihtarnamesi ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-h bendi gereğince haklı nedenlerle feshedildiğini, davacının 30.09.2014 tarihinde yemek servisi saatinde görev yerini terk ettiğini, bu şekilde işini aksatması sonucu şirketin müşterisi karşısında sıkıntıya düştüğünü, ardından davacının şirket ile yaptığı telefon görüşmesin de işe gelmeyeceğini, çalışmayacağını beyan ettiğini, iş akdi haklı nedenle feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin taleplerinin hukuken mümkün olmadığını, davacının çalıştığı sürede hak etmiş olduğu tüm maaşlarını eksiksiz olarak aldığını, yıllık izin alacağı bulunmadığını, bayram tatillerinde çalışma yapılmadığını, şirkette çalışma saatlerinin 08.00-18.00 saatleri arasında olduğunu, davacının işyeri özlük dosyasındaki belge ile fazla mesai karşılığını aldığını 07.05.2012 tarihi itibarıyla fazla mesai alacağı bulunmadığını yazı ve imzası ile ikrar ettiğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı davalı işyerinde fazla mesai yaparak çalıştığını, karşılığı ücretlerin ödenmediğini iddia etmiştir. Davacının iddiasını ispat ettiği sabit olmakla birlikte, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bilirkişinin fazla mesai ücretini hesap yöntemi hatalıdır.

Dosyada mübrez davacının işyerine hitaben el yazısı ile yazdığı ”çalıştığım süre içinde yapmış olduğum fazla mesai tutarı olan 300,00 TL tarafıma ödenmiştir, 07/05/2012 tarihi itibari ile fazla mesai alacağım yoktur“ şeklindeki dilekçenin iş akdi devam ederken davacıdan alındığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dairemizin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde, iş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmeleri geçersizdir. İşçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak veya bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmesi mümkün olup, Dairemizin kararlılık kazanmış uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 15.10.2010 gün, 2008/41165 E, 2010/29240 K.).Kısmi ödeme hallerinde ise, Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir. Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınması makbuz etkisini ortadan kaldırmaz (Yargıtay 9.HD. 24.6.2010 gün 2008/33748 E, 2010/20389 K.)

Yukarıdaki ilke kararları doğrultusunda, davacının hak kazandığı fazla mesai ücreti 07/05/2012 tarihi öncesi içinde hesaplanarak, ödenen 300,00 TL ile 2013 yılının Ekim ayı için “mesai” açıklaması ile ödendiği sabit olan 48,00 TL fazla mesai tutarları, toplam fazla mesai tutarından mahsup edilmelidir. Yine 2012 yılının Nisan ayı bordrosuda imzasız olup, bu ayda tahakkuk ettirilen fazla mesai tutarının miktar olarak mahsubu gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

3-Davacı dava dilekçesinde, davalı işyerinde işçilere yemek ve servis hizmeti sağlandığını iddia etmiş ancak bu iddiasını tanık dahil başkaca hiçbir delil ile ispat edememiştir. Dosyada mübrez 27/07/2015 tarihli bilirkişi raporunda, davacının kıdem tazminatı alacağı doğru bir şekilde brüt asgari ücret üzerinden hesaplanmıştır. Davacı ise ıslah dilekçesinde, aylık ücretine yemek ve yol ücretini ekleyerek bu talebini giydirilmiş brüt ücret üzerinden hesaplamış ve net 4.646,46 TL olarak kıdem tazminatını ıslah etmiştir. Mahkemece kıdem tazminatı net 4.646,46 TL olarak hüküm altına alınmış isede, davacının aylık ücrete ek olarak servis ve yemek ücretinden yararlanıldığı iddiası ispat edilemediğinden, kıdem tazminatının bilirkişi raporunda hesaplandığı üzere, net 3.643,90 TL üzerinden hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması da bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.