Esas No: 2012/1832
Karar No: 2013/7387
Karar Tarihi: 10.06.2013

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2012/1832 E.  ,  2013/7387 K.**

**"İçtihat Metni"**

Çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ..., ... ve ...'ın yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçlardan beraatlerine dair ... Çocuk Mahkemesinden verilen 14.09.2009 gün ve 2006/313 Esas, 2009/585 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Suçun niteliğine etkisi bakımından mağdurun nüfus kaydı getirtilmeden hüküm kurulmuşsa da; Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla nüfus kaydı temin edildiğinden bu husus bozma nedeni yapılmamış, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 35. maddesi ile Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20/2-3. maddesi uyarınca suça sürüklenen çocukların işlediği fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin olup olmadığını takdir yetkisinin münhasıran mahkemeye ait olduğunun ve bunun takdiri bakımından da suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuklar hakkında sosyal inceleme raporunun aldırıldığının anlaşılması ve aynı yönetmeliğin 20/4. maddesinde ise hakimin bu konuda tam kanaat sahibi olamadığı durumlarda adli tıp uzmanı, psikiyatrist yada zorunlu hallerde uzman hekimden görüş alınacağının belirtildiğinden, ayrıca mağduru kollarından tutup yere yatırarak cinsel istismarda bulunan sanıkların bu suçu işledikleri zaman zarfı dışında mağduru hürriyetinden yoksun kılma şeklinde bir eylemlerinin bulunmadığı, tutma ve yere yatırma fiillerinin de cinsel istismar suçunun cebir unsurunu oluşturduğu anlaşıldığından, tebliğnamedeki bu hususlarda bozma isteyen düşüncelere iştirak edilmemiştir.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;

Mağdurun kolluk ve savcılıkta, avukat ve psikolog bilirkişi huzurunda sıcağı sıcağına ve etkiden uzak verdiği ilk beyanları, sanıkların soruşturma aşamasındaki ikrarları ve dosya içeriğine göre, olay günü arkadaşlarıyla birlikte yüzmeye giden mağdurla karşılaşan sanıkların, tokatla vurup kızarak mağdurun arkadaşlarını olay yerinden uzaklaştırdıklarının, arkadaşlarıyla birlikte gitmek isteyen mağduru ise kollarından tutarak yere yatırıp pantolonunu da aşağıya indirerek sırayla cinsel organlarını sürttüklerinin anlaşılması karşısında, sanıkların çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetleri yerine beraatlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.06.2013 tarihinde cinsel istismar suçu yönünden oybirliğiyle, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif (Muhalif Üye)

Başkan)

KARŞI OY:

25.06.2006 suç tarihinde suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve ...'ın arkadaşlarıyla birlikte yüzmeye giden mağdur ...'le karşılaştıklarında, tokat vurup kızarak mağdurun arkadaşlarını olay yerinden uzaklaştırdıkları, arkadaşlarıyla birlikte olay yerinden ayrılmak isteyen mağduru suça sürüklenen çocuklardan ... ile hakkında ek takipsizlik verilen yaşı küçük sanık ...'un elinden çekerek onun gitmesini engelledikleri daha sonra zorla yere yatırdıkları suça sürüklenen çocuk ...'ın pantolununun kemerini çözerek dizinin altına kadar çektiği, suça sürüklenen çocuk ...'ın da mağdurun arkasına geçip, sırayla cinsel organlarını mağdurun anüsüne peşpeşe sürtmeleri şeklinde gerçekleşen olayda mağdurun sıcağı sıcağına alınan ifadeleri ile suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve ...'ın Cumhuriyet Savcısı tarafından avukat huzurunda alınan beyanları ... Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 27.06.2006 gün ...sayılı anal muayene raporunda sfinkter mukozasında saat kadranına göre, 12 hizasında oluşan hiperemik fissür ve harici muayenesinde sağ dirsek, sol ön kol, sol el sırtı ve karın sol dış yanda ve sırtta oluşan lezyonlar birbiriyle örtüştüğü gibi eylemlerinde sübuta erdiğini göstermektedir. TCK.nın 109. maddesindeki kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda korunan hukuki yarar, kişinin bir yerde kalma ve bir yere gitme hürriyeti olup suçun hareket unsuru kişinin hareket özgürlüğünün kısıtlanmasıdır.

Mağdurun hürriyetinin kısıtlandığı yerin neresi olduğu önemli olmadığı gibi, kişiyi özgürlüğünden yoksun kılmanın uzun veya kısa süreli olmasınında önemi yoktur. Bu süre failin suç kastının ortaya koyacak derecede olmalı ve çok kısa olmamalıdır. Çok kısadan maksat kişinin kolundan tutulup hemen serbest bırakılmasıdır. Bunun dışındaki kısa süreli eylemlerde de suç oluşabilmektedir.

Suç temadi eden suçlardan olduğundan kişinin kısa süreli de olsa hürriyeti yoksun kılındığı anda tamamlanır ve kişi özgürlüğüne tekrar kavuştuğunda sona erer.

Yukarıdaki açıklamalara göre tüm sanıkların mağdurun arkadaşlarını olay yerinden uzaklatırıp, onlarla birlikte gitmek isteyen mağdurun ise kollarından tutarak gitmesini engellemeleri ile suç tamamlanıp mağduru yere yatırıp pantolununu sıyırarak cinsel organlarını onun anüsüne sürttükten sonra ağlayıp bağıran ve olay yerinden uzaklaşmaya çalışan mağduru olay yerine yakın bir yerde görenlerin olmasıyla özgürlüğüne kavuştuğunda suç sona ermiştir.

Bu nedenlerle sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarıdan da mahkûmiyet kararı verilmesi yerine beraat hükümlerinin onanmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılamıyoruz. 10.06.2013