Esas No: 2019/10540
Karar No: 2023/6757
Karar Tarihi: 06.07.2023

**7. Ceza Dairesi         2019/10540 E.  ,  2023/6757 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2018/533 E., 2018/483 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, kaçak eşya müsaderesi, nakil aracının iadesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Düzelterek Onama

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Yüksekova 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 10.09.2013 tarihli ve 2013/71 Esas, 2013/365 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında ayrı ayrı 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi gereği beraatlerine, suça konu balların ve nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

2.Mahkemenin 10.09.2013 tarihli anılan kararının katılan ... İdaresi vekili ile o yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 21.05.2018 tarihli ve 2015/12910 Esas, 2018/5771 Karar sayılı ilâmıyla;

"...Olay tutanağına göre, sanık ...'nın sevk ve idaresindeki araçta yapılan aramada 2.184 kg petek bal ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanık ...'nın kolluktaki savunmasında, yakalanan eşyayı İran ülkesinden araca yüklediğini ve Esendere sınır kapısından yurda soktuğunu, duruşmadaki beyanında ise yeğeni olan diğer sanık ...'ya ait olan balları Esendere'deki depodan yüklediğini ifade ettiği, sanık ...'nın ise aşamalardaki savunmalarında, suça konu balları ... ünvanlı şirketten eşyanın yakalanma tarihinden yaklaşık 4 ... önce alıp Esendere'deki depoya koyduğunu belirttiği anlaşılmakla, dosyada mevcut sanık ... tarafından soruşturma aşamasında ibraz edilen 02.01.2013 tarihli faturanın ele geçen eşyayı yansıtmadığı, zira sanıkların savunmalarına göre suça konu eşyanın muhafaza altına alma tarihinden 4 ... önce alındığı bildirilmesine karşın, hükme esas alınan faturanın suç tarihinde düzenlenmiş olması, keza eşyanın muz kolileri içerisinde taşınıp orjinal ambalajında sevk edilmemesi ve bu şekilde eşyanın yurda girmesinin mümkün bulunmadığı gözetilmeksizin, birbiriyle çelişkili ve suçtan kurtulmaya yönelik olan sanık savunmalarına itibarla mahkumiyetleri yerine yazılı gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi," nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Yüksekova 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.12.2018 tarihli ve 2018/533 Esas, 2018/483 Karar sayılı kararı ile; sanıklar hakkında 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan sonuç itibarıyla erteli 10 ... hapis ve 200,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suç eşyalarının müsaderesine ve nakil aracının müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 22.12.2019 tarihli ve 2019/57474 sayılı, düzeltilerek onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz sebepleri; erteleme kararının usul ve kanuna aykırı olduğuna ve nakil aracının müsadere edilmesi gerektiği nedenlerle kararın bozulması talebine ilişkindir.

2.Sanıklar müdafiinin temyiz sebepleri; sanıkların cezalandırılmalarına yetecek şüpheden uzak somut ve kesin delil bulunmadığına, dosyaya ibraz edilen faturaların hangi gerekçe ile gerçeği yansıtmadığının gerekçelendirilmediğine ve re'sen gözetilecek nedenlerle usul ve kanuna aykırı hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.02.01.2013 tarihinde saat 16.50 sıralarında, sürücüsü sanık ... olan araçta önleme araması kararına istinaden yapılan aramada, karton kutular içerisinde toplam 2.180 kilogram kaçak bal ele geçirilmiştir.

2.Sanık ... bozma öncesinde savunmasında, atılı suçlamayı kabul etmediğini, yeğeni olan diğer sanık ...'ya ait balları Türkiye Esendere sınırında bulunan diğer sanığa ait depodan aracına yüklediğini, İran'dan almadığını belirtmiştir.

3.Sanık ... bozma öncesinde savunmasında, suça konu balların kaçak olmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini belirtmiştir.

4.Suçta kullanılan ve müsaderesi talep edilen nakil aracına dair bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur.

5.08.07.2013 tarihli bilirkişi raporu dava dosyasında mevcuttur.

6.Kaçak eşyaya mahsus tespit varakası dava dosyasında bulunmaktadır.

7.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmına uyulmasına karar verilerek gereklerinin yerine getirildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Nakilde Kullanılan Aracın İadesi Yönünden

Sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamından, sanık ...'ya ait minibüste ele geçirilen eşyanın ağırlık veya hacim olarak suçta kullanılan aracın ağırlıklı bölümünü oluşturmadığı anlaşılmakla, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi birinci fıkrası (b) bendi gereği aracın iadesine karar verilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamıştır.

B. Sanıklar Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükümleri Yönünden

1.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümlerden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katının ödenmesi halinde, soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 7 inci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

2.Kaçağa konu eşyanın, gümrük kapısından veya sınırdan yurda sokulmak istenirken ya da hemen sonrasında veya bu eylemlerin kesintiye uğramadan devamı sırasında yakalanması halinde, isnat edilen eylemin 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasına muhalefet suçunu oluşturacağı, dosya kapsamı ve sanıkların mahkemede alınan savunmalarında yeğeni olan diğer sanık ...'ya ait olan dava konusu kaçak eşyayı Esendere'de ki depodan yüklediğini, sanık ...'nın ise balları ... unvanlı şirketten eşyanın yakalanma tarihinden yaklaşık 4 ... önce alıp Esendere'deki depoya koyduğunu belirtmeleri karşısında, kesintisiz takip bulunmayan, yurt içinde yakalanan eşyayla ilgili sanıklar hakkında eylemin 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrasında yer alan suçu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında hata ile yazılı şekilde hüküm tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur.

3.Dava konusu eşyaların müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine aynı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrasının gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Nakilde Kullanılan Aracın İadesi Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenle, Yüksekova 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.12.2018 tarihli ve 2018/533 Esas, 2018/483 Karar sayılı kararında nakil aracının iadesi yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden hükmün nakil aracının iadesine ilişkin bölümünün, Tebliğname’ye uygun olarak oy çokluğuyla ONANMASINA,

B. Sanıklar Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükümleri Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle, Yüksekova 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.12.2018 tarihli ve 2018/533 Esas, 2018/483 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafi ile katılan vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.07.2023 tarihinde karar verildi.

KISMİ KARŞI DÜŞÜNCE

Sanıklar ... ve ... hakkında, 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan kurulan hükmün sanıklar müdafii ve katılan İdare vekili tarafından temyizi üzerine, sayın çoğunluğun hükmün müsadereye ilişkin fıkrasının onanmasına dair kararı yerinde değildir. Şöyle ki;

Yerel Mahkemenin 19.12.2018 tarih ve 2018/483 K sayılı kararıyla sanıkların 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan mahkumiyetine, suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına karar verilmiştir. Temyiz incelemesi yapan Dairemiz, hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin fıkrasının onanmasına, mahkumiyete ilişkin kısmının ise bozulmasına karar vermiştir.

Esas hükümle birlikte Yargıtay’ın temyiz incelemesine tabi tutulan müsadere kararının, aynı davanın konusunu oluşturan suça doğrudan bağlı olduğu hallerde suça ilişkin mahkumiyet hükmü bozulduğunda,

bu hükme bağlı olarak verilen müsadereye ilişkin hüküm fıkrasının onanması ya da düzeltilerek onanması mümkün değildir. Nitekim doktrindeki görüşler ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararları da bu yöndedir. Hükmün bozulması durumunda hüküm tümüyle ortadan kalkar, kısmi kesinleşme olmaz. (Nurullah Kunter, Temyiz Kanunyolunda Reform, Cumhuriyetin Ellinci Yılında Ceza Adalet Reformunun İlkeleri Sempozyumu Kanun Yolları, ... 1973, s 97; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 5. Baskı, ..., Ekim 2017, s. 963; Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, ... 2011, s. 733). Bir karar bozulmakla tümüyle ortadan kalkmış ve hukuki gerekliliğini yitirmiş olacağından mahkeme bozmaya uyarsa yeni bir hüküm kurmak zorundadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 14.11.1994 tarih ve 1994/5-262/280 E-K; 26.12.1994, 1994/1-350/375 E-K). Yukarda anlatılan doktrindeki görüşler ve Ceza Genel Kurulu kararlarına göre, özetle, bir karar hangi nedenle ve ne yönde bozulursa bozulsun tümüyle ortana kalkacak ve hukuki sonuç doğurma özelliğini kaybedecektir. Yine; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.07.2014 tarih ve 2014/66-365 E-K sayılı ilamı ile birçok ilamında, Dairemiz ile diğer Ceza Dairelerinin ilamlarında belirtildiği gibi müsadere kararı bir güvenlik tedbiri olmakla birlikte hükmün bir parçasını oluşturmaktadır. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise, yani incelemeye konu dosyada olduğu gibi suçta kullanılan aracın müsaderesi işlenen suça bağlı olarak talep edilmişse, mahkemenin kurmuş olduğu hüküm bir bütün olup, bozma kararı verilmesi halinde hüküm tüm sonuçları ile ortadan kalkacak, yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesince bozma sonrası yapılacak yargılamada müsadere ile ilgili yeniden değerlendirme yapılarak bu konuda da karar verilecektir. Müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili ise ancak asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğurabilir. Bu halde sadece müsaderenin infazı mümkün değildir. Hükmün bölünmek suretiyle, asıl suç ve hükümle birlikte sonuç doğuran müsadere ile ilgili fıkranın onanması, hükmün diğer kısımlarının bozulması halinde yerel mahkeme ya da istinaf ceza dairesi kararının ceza ve güvenlik tedbiri olarak birbirinden ayrıştırılması sonucunu doğuracaktır. Bunların yanı sıra 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 54/3. maddesinde belirtildiği gibi müsadere kararının verilip verilmeyeceği mahkemenin takdirine bırakılan hallerde ki, dosyamızdaki müsadere hususu hakimin takdirinde olup, takdir yetkisinin ve mahkemenin direnme hakkının elinden alınması sonucuna neden olacaktır. Bunun tek istisnası müsadere kararı esas hükme konu suç ile doğrudan ilişkili olmayıp müsadere konusu eşyanın üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımının suç oluşturmasıdır. Tüm bu anlatılanlar dikkate alındığında hükmün suçta kullanılan aracın müsaderesine yer olmadığına ilişkin kısmının onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 06.07.2023