Esas No: 2014/28070
Karar No: 2016/3041
Karar Tarihi: 17.02.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/28070 E.  ,  2016/3041 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret alacağı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti, izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı Talebinin Özeti:

Davacı vekili, iş sözleşmesinin iflasın eşiğinde olan işveren tarafından gerekçe gösterilmeden ve haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve izin ücreti alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davalı şirketin ekonomik açıdan zor günlergeçirdiğini, 02/04/2012-01/06/2012 tarihleri arasında cumartesi günleri fazla çalışma yapılması yönünde karar alındığını, bu karara davacı dışındaki tüm çalışanların uyduğunu, davacının alınan karar doğrultusunda fazla çalışma yapmaması nedeniyle iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini, davacının işe giriş ve çıkışlarının turnike sistemi ile kayıt altına alındığını, turnike kayıtlarında usulsüzlük bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu bağlamda, hafta tatili ücreti talebi reddedilmiş, diğer talepler ise rapor doğrultusunda kabul ya da kısmen kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma ve genel tatil ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı ve bu bağlamda davalı tarafından dosyaya sunulan ve davacının işe giriş ve işten çıkış saatlerinin yer aldığı turnike kayıtlarına itibar edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır . Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin tanık beyanlarına göre tespit edildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekili, davacının işe giriş ve işten çıkış saatlerinin turnike sistemi ile kayıt altına alındığını, turnike kayıtlarında usulsüzlük yapılmadığını, bu kayıtlara göre fazla çalışma ve genel tatil ücretlerinin hesaplanması gerektiğini savunarak, 2008-2012 yılları arası döneme ait turnike kayıtlarını sunmuştur.

Davacı vekili, sunulan turnike kayıtları üzerinde oynama ve usulsüzlük yapılabileceğini, kayıtların davacının imzasını içermediğini bu nedenle bu kayıtlara itibar edilemeyeceğini ileri sürmüştür.

Kararın gerekçesinde, turnike kayıtları ile ilgili olarak hiçbir tespit ve değerlendirmenin bulunmadığı görülmüştür.

Yukarıdaki ilke kararımızda da açık bir şekilde ifade edildiği üzere, fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Bu bağlamda, mahkemece bir makine mühendisi ile bir bilgisayar (ya da elektrik/elektronik) mühendisinden oluşturulacak bilirkişi heyeti eşliğinde mahallinde keşif yapılmalı, genel olarak turnike kayıtlarında ve özellikle dosyaya sunulan turnike kayıtlarında oynama, ekleme, çıkarma vb. şekillerde usulsüzlük yapılıp yapılamayacağı tespit edilmeli, sonucuna göre fazla çalışma ve genel tatil ücreti talepleri hakkında bir karar verilmelidir. Eksik araştırma ve inceleme ile söz konusu taleplerin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17/02/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.