Esas No: 2019/5188
Karar No: 2020/2886
Karar Tarihi: 02.07.2020

**14. Ceza Dairesi         2019/5188 E.  ,  2020/2886 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Bakırköy 17. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 11.01.2018 gün 2017/462 Esas, 2018/8 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesine göre takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafilerinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafilerinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmesine, 02.07.2020 tarihinde üye ...’un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdureye zorla altı arkadaşıyla birlikte anal yoldan organ sokarak cinsel istismar suçundan sanığa ilk derece mahkemesi, TCK'nun 103/2. fıkrasından 16 yıl hapis ve suçu birden fazla kişi birlikte işlediğinden TCK'nun 103/3-a bendi gereğince 1/2 oranında artırarak 24 yıl hapis cezası verdiği, sanık müdafilerinin istinaf talebi üzerine bölge adliye mahkemesinin birden fazla kişinin suçu birlikte işlediği, her bir sanığın diğerinin suçuna doğrudan işleyen sıfatıyla iştirak ettiği, zincirleme suç hükümlerinin de ilaveten uygulanması gerektiği gerekçesiyle bozma karar verdiği, dava dosyasını ilk derece mahkemesine gönderdiği, ilk derece mahkemesinin bu defa sanığa TCK'nun 43/1. fıkrasını da uygulayarak 1/4 oranında cezasında artırım yaparak 30 yıl hapis cezası verdiği ve ancak aleyhe istinafa başvurusu olmadığı gözetilip usulü kazanılmış hak korunarak bozulan ilk hükümde olduğu gibi 24 yıl hapis cezasına indirdiği, sanık müdafilerinin mağdur beyanı çelişkili olduğu, kesin delil olmadığı ve sanığın beraatının gerektiği iddiasıyla bu defa da temyiz başvurusunda bulundukları incelenen dava dosyasından anlaşılmaktadır.

Hukuki sorun; a-) Bölge adliye mahkemesinin bozma kararının denetiminin nasıl yapılacağı, b-) Birden fazla kişinin birlikte işlediği cinsel saldırı veya istismar suçunda her bir sanığın birbirinin suçlarına zincirleme olarak iştirak ettikleri ve dolayısıyla haklarında bir de zincirleme suçtan dolayı cezada artırım yapılması konusunda sürdürülen istikrarlı uygulamanın hukuki olup olmadığıdır.ki sorun; a-) Bölge adliye mahkemesinin bozma kararının denetiminin nasıl yapılacağı, b-) Birden fazla kişinin birlikte işlediği cinsel saldırı veya istismar suçunda her bir sanığın birbirinin suçlarına zincirleme olarak iştirak ettikleri ve dolayısıyla haklarında bir de zincirleme suçtan dolayı cezada artırım yapılması konusunda sürdürülen istikrarlı uygulamanın hukuki olup olmadığıdır.

A-) İlk derece mahkemelerinden verilen kararın bölge adliye mahkemesinde istinaf incelemesinde hangi halde bozulacağı CMK'nun 280/1. fıkra b bendinde "ilk derece mahkemesinin kararında 289. madde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hali" olarak gösterilmiştir. CMK 289. maddesinde belirtilen kesin hukuka aykırılık halleri ise sınırlı sayıdadır. Bölge adliye mahkemelerinin bozma yetkisi oldukça sınırlı olup zincirleme suçla ilgili TCK'nun 43. maddesinin bir davada uygulanmaması kesin hukuka aykırılık sebebi değildir. Bölge adliye mahkemesinin CMK 289. maddedeki sebeplerden biri olmadığı halde bozma kararı verip dava dosyasını ilk derece mahkemesine göndermesi halinde direnme kararı da veremeyen ilk derece mahkemesi davaya devam etme mecburiyetinde kalmaktadır. Bölge adliye mahkemesinin bozma kararları, temyize gelmediğinden hukuka uygun olup olmadığı denetlenememektedir. Bölge adliye mahkemeleri istinaf incelemeleri sırasında ilk derece mahkemelerinin yapabileceği her türlü yargılama işlemini yapabilme yetkisi ile donatılmış olup kural olarak bozma kararı değil, istinafta düzeltme yapmalıdır.

Somut olayda zincirleme suçla ilgili hükümlerin uygulanıp uygulanmamasına bölge adliye mahkemesinin karar vermesi gerekirken bozma kararı verilip ilk dereceye gönderilmesi ve yargılama yapılarak uygulanması ve neticeten kazanılmış hak sebebiyle de pratik bir sonuç doğurmaması fuzuli işlemler oluşturmuştur. Yargıtay, bu tür gereksiz ve temyiz denetimi ile de düzeltilmesi imkanı olmayan hukuka aykırılıkları onama ilamında en azından tenkit etmelidir.

B-) Cinsel İstismar Suçunun Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi Halinde Zincirleme Suçtan da Cezanın Artırılması;

Sürdürülen uygulamaya göre, cinsel saldırı veya cinsel istismar suçunu birden fazla kişinin birlikte işlemesi halinde faillerden her biri ayrı ayrı cinsel saldırı veya istismar suçundan ve yine ayrıca birlikte suçu işlemekten cezalandırılıp sonra da birbirlerinin fiiline iştirak ettikleri gerekçesiyle zincirleme suç hükümlerine göre bir daha cezalandırılmaktadır. Bu şekilde sürdürülen uygulama ve yorum cinsel saldırı veya istismar suçu faillerinin "çifte cezalandırılması"na yol açması ve "zincirleme suç hükümlerinin tatbikini gerektiren şartlar oluşmadığından" mantıki ve hukuki değildir.

I-) Zincirleme suçun şartlarının oluşmaması;

Cinsel istismar veya saldırı suçları, bazen iştirak iradesi altında birden fazla kişinin önceden verdikleri karar ile işlenmektedir. Birden fazla kişinin suç işlemede işbirliği, mağdurun üzerinde faillere suç işleme kolaylığı sağlamakta ve mağduru faillerin etki altına alması kolaylaşmakta, direnç göstermesini önlemekte, direnç gösterse bile bu mukavemetin aşılması ve suçun işlenmesi kolaylaşmaktadır. Bu nedenlerle kanun, birden fazla kişinin birlikte işlediği cinsel saldırı veya istismar suçunda bu durumu cezada bir artırım nedeni olarak düzenlemiştir. Suçun temel cezası, birden fazla kimsenin birlikte işlediği cinsel saldırı veya istismar suçunda TCK'nun 102/3-d veya 103/3-a fıkrasına göre yarı (1/2) oranında artırım gerektirmesi etkili ve ağır bir sonuç doğurmaktadır. İçtihaden sanıkları daha ağır şekilde cezalandırma sonucu doğuran bir uygulama geliştirilmiştir; Birden fazla kişinin birlikte işlediği cinsel saldırı veya istismar suçlarında faillerin suçunun tek olmadığını, her bir failin suçunun müstakil olduğunu ve ayrı suçlara faillerin ayrıca iştirak ettiğini, her bir fail hakkında kendi işlediği suça ek olarak diğer failin suçuna da iştiraki nedeniyle birden fazla kez suç işlediğini kabul ederek zincirleme suç hükümlerini uygulanmaktadır. Sürdürülen bu uygulama nedeniyle birlikte cinsel saldırı veya cinsel istismar suçunu işleyen faillerin her biri hakkında ayrıca TCK'nun 43/1. fıkrasından da ceza artırılmaktadır.

1-) Zincirleme suçtan dolayı faile verilen cezayı en az 1/4 ve en fazla 3/4 oranında artırabilmek için "aynı suçun değişik zamanlarda aynı kişiye karşı birden fazla kez işlenmesi" gerekir. TCK'da zincirleme suç ile ilgili kurallar failin lehine konulmuş hükümlerdir. Gerçekte failin aleyhine sonuç veren ve cezayı ağırlaştıran her hareketin bir neticesi ve suç kabul edilen her neticeye bir ceza verilmesi ilkesine zincirleme suç istisna getirmektedir. Bütün ceza kanunlarında failin lehine cezaların adaletli ve hakkaniyetli verilmesini sağlamak amacıyla düzenlenen bu kurumun failin aleyhine sonuç verecek şekilde yorumlanması ve uygulanması kurumun kanuna konuluş mantığıyla bağdaşmamaktadır.

2-) TCK'nun 43/1. fıkrasında düzenlenen zincirleme suç ancak "farklı zamanlarda işlenen suçlarda" uygulanabilir. Birden fazla kişinin birlikte bir mağdura karşı işlediği cinsel saldırı veya istismar suçunda zaman farkı yoktur. Suça iştirak eden failler, tek bir suç işledikleri halde müstakil suçlar işlemiş gibi muameleye tabi tutulmaktadırlar. Farklı zamanlarda işlemesi halinde uygulanacak artırımın aynı yerde ve zamanda birbirinin peşi sıra faillerin birbirinden destek alarak işledikleri ve hukuki anlamda tek fiil sayılabilecek suçun farklı suçlar gibi ayrıştırılıp daha fazla ceza verilmesi hukuka aykırıdır.

3-) TCK'nun 102-105. maddeleri arasında düzenlenen cinsel suçların cezaları çok ağırdır. Yorum ve uygulama kolay ve basit olmalı, cezayı suçla orantısız şekilde artırmamalıdır. Kanunda açıkça cezayı ağırlaştıran bir sebebe yer verilmemişse yorumla aleyhe fiili durumlar yaratılmamalıdır. Birden fazla kişinin birlikte suç işlemesini düzenleyen TCK'nun 102/3-d veya 103/3-a fıkrasının uygulandığı halde faillere ayrıca TCK'nun 43/1. fıkrasından ceza artırımı uygulanmamalıdır. Bu uygulama otomatik ve zorunlu hale getirilerek cinsel suç faillerinin çok ağır şekilde cezalandırılması hukukun genel ilkelerine, suç ile cezanın orantılılığına, insancıl ve insaflı uygulamaya aykırıdır.

4-) Failin işlediği fiilin tekliğinin kabul edilmesi kuraldır. Zincirleme suç, istisna olup asıl uygulama cezada hiç artırım yapılamamasıdır. Aynı mağdura karşı birden çok suçun varlığı açık ve kesin ise ancak o zaman zincirleme suçun uygulanması düşünülebilir. Birden fazla failin işlediği cinsel suçun tekliğinin kabulü asıl ve zorunludur. Fail sayısının birden çok olması ve suçun iştirak iradesi altında birlikte işlenmesi kanunda cezayı artıran bir sebep olarak zaten yer almaktadır. Birden çok failin birlikte işlediği tek bir suçun bölünerek birden çok suç var sayılıp zincirleme suç hükümlerinin uygulanması doğal ve gerçek olmayıp tamamen bir yorum sorunudur.

5-) Zincirleme suçun uygulanabilmesi için amaçta ve zamanda birlik kriterine göre failin kastının yenilenmesi gerekir. Birlikte suç işleyen faillerin kastı hiç bir şekilde yenilenmemektedir. İştirak iradesi altında hareket eden failler birlikte suçu işlemekte ve tek bir netice ortaya çıkmaktadır. Faillerin kastı ancak aradan belli bir süre geçtikten sonra aynı mağdura karşı yenilenmiş kast ile cinsel saldırı veya istismarda bulunmaları yani ikinci bir kez birlikte aynı mağdura karşı suçu işlemeleri halinde yenilenmiş olabilir. Böyle bir kast yenilenmesi olmayan faillerin zincirleme suçtan da sorumlu tutulmamaları gerekir.

6-) Zincirleme suçun oluşabilmesi için gereken "değişik zaman" kavramı açıklığa kavuşturulmalıdır. Cinsel istismar veya cinsel saldırı suçlarında değişik zamanın kabul edilebilmesi için "en kısa ve en uzun sürenin" ne olduğu belirli olmalıdır. Birlikte aynı kişiye tecavüz eden iki kişinin fiili değişik zamanda gerçekleşmiş kabul edilip zincirleme suç hükmü uygulanmakta ve failler ağır şekilde cezalandırılmaktadır. Buna karşılık bir kimsenin yıllarca aynı kişiye yüzlerce tecavüzü de değişik zaman denilerek tek suç üzerinden zincirleme suç işlendiği gerekçesiyle artırılmaktadır. Sonuçta birlikte suç işleyen kişilerin her birine aynı kişiye yüzlerce kere suç işleyen failden çok daha ağır bir ceza verilmektedir. TCK'nun 43/1. fıkrasında zincirleme suçun oluşması için gereken değişik zaman kavramı izah edilmeden sürdürülen uygulama hatalıdır. Kanunun diğer maddelerinde yazılı başka hiç bir suçta zincirleme suç bu kadar kısa aralıkta işlenmiş kabul edilememektedir.

7-) Failin mağdura karşı işlediği fiil kesintiye uğramışsa ve bir süre sonra aynı fail tarafından aynı mağdura karşı aynı suç işlenmeye devam edilirse zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Birden fazla kişinin bir mağdura karşı iştirak iradesi altında işlediği cinsel saldırı veya istismar suçunda hiç bir kesinti olmayıp faillerin her birinin işlediği suçlar tek bir cinsel suçun parçalarıdır. Farklı suçlar ancak mağdurun vücudu üzerindeki hakimiyetin sona ermesi ve ayrı bir kast ile farklı bir zamanda tekrar kurulması halinde mümkündür. Birlikte suç işleyen faillerin mağdurun vücudu üzerindeki hakimiyetleri, hiç bir şekilde sona erip yeniden kurulmadığından zincirleme suçtan bahsedilemez.

8-) Zincirleme suç için gereken "aynı suçun değişik zamanlarda aynı kişiye karşı birden fazla kez işlenmesi şartı" oluşmamıştır. Aynı mağdura karşı işlenmiş ayrı suçlar değil ortada faillerin iştiraken işlediği tek bir suç vardır. Mağdurun vücudu üzerinde işlenen cinsel saldırı veya istismar suçunda fail sayısının birden çok olması kanunda nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. İştirak sorumluluğu gereğince her bir fail işlediği fiilin cezasını almaktadır. Faillerin suça iştirak ederek suçun işlenmesini kolaylaştırması kanun tarafından dikkate alınmıştır. Ayrıca zincirleme suçun da oluştuğunu kabule götürecek hiç bir hukuki gerekçe yoktur.

9-) Kanunlar tutarlı ve bütünlük içinde yorumlanıp uygulanmalı, kanunun mantıki iç yapısına aykırı uygulamalardan kaçınılmalıdır. Cinsel saldırı veya cinsel istismar suçlarında da TCK'nun genel mantığı ve bütünlüğü korunmalıdır. Özellikli bir hususiyet gerektirmedikçe diğer suç tiplerinde genel hükümlerin uygulanması esasından ayrı fail aleyhine uygulamalar geliştirilmemelidir. Birden çok kişi birlikte bir kimseyi yaralar veya öldürürse failin her biri suça katkısına göre yaralama suçundan veya öldürmeden cezalandırılmaktadır. Bu halde ne birden çok kişinin suça iştiraki ne de faillerin her birinin diğerinin fiiline iştirakinden dolayı zincirleme suç uygulanmamaktadır. Yaralama, öldürme, işkence, yağma gibi suçlarda yorumla birden fazla kişinin birbirinin fiiline iştiraki zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını gerektirmemektedir. Birden çok kişinin birlikte suçu işlemesi kimi suçlarda (TCK'nun 106/2-c, 109/3-b, 119/1-c, 149/1-c, 188/5, gibi) nitelikli hal olarak kanunda düzenlenmişse de bu suçların hiç birinde birlikte suçu işleyen faillerin suçları ayrı suç sayılarak zincirleme suç hükümleri içtihaden uygulanmamaktadır. Benzer başka hiç bir suçta uygulanmayan zincirleme suçun yorumla birden fazla kişinin birlikte işlediği cinsel suçlarda müstakar içtihat haline getirilmesi hukuken tutarlı ve mantıklı değildir. Bu durum yargının suni olarak ürettiği hatalı yorumdan kaynaklanan uygulama sorundur.

II-) Çifte Cezalandırma Yasağına Aykırılık;

Birlikte cinsel saldırı veya cinsel istismar suçunu işleyen faillerin her biri hakkında TCK'nun 102/3-d veya 103/3-a fıkrasının uygulandığı halde bir de TCK'nun 43/1. fıkrasına göre zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp cezalandırılması çifte (mükerrer) cezalandırmaya yol açmaktadır. Kanun birden fazla kişinin birlikte suç işlemesini 102/3-d veya 103/3-a fıkrasında nitelikli hal kabul etmektedir. Suçun temel cezası birden fazla kişi birlikte suç işlemişse yarı oranında artırılmaktadır. Bu düzenlemeye ilaveten yorumla zincirleme suçtan en az 1/4 ve en fazla 3/4 oranında cezada artırım yapmayı gerektiren uygulama tek fiilin birden çok cezalandırılmasına yol açmaktadır. Kanunda açık bir kural olarak düzenlenmiş aynı konu ikinci kez failin aleyhine bir de zincirleme suç sayılarak cezada artırım sebebi oluşturamaz. Bu nedenlerle sayın çoğunluğun görüşlerine iştirak etmiyorum.

...

Muhalif Üye