Esas No: 2022/4838
Karar No: 2023/3534
Karar Tarihi: 26.10.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/4838 E.  ,  2023/3534 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2019/548 E., 2022/4 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili, davalı ... Trz İnş Ve Türk Md Nak San Ltd Şti vekili, davalı ... - Tatlıcı İletişim Sistemleri vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 406 Sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu kapsamında Telekomünikasyon Kurumu ile imzaladığı sözleşme uyarınca her türlü telekomünikasyon hizmetlerini yürütmeye yetkili kamu görevi ifa eden bir şirket olduğunu, müvekkilinin sorumluluk sahasında davalı Ege İletişim tarafından "Egecard" isimli konuşma kartlarının dağıtıldığını, davalı ... Ltd. Şti. adına alınmış 13 adet telefon hattı ve davalı ... adına abonman sözleşmesi ile alınan data ile internet protokolü üzerinden ses iletimi ile ucuz tarifeden şehirlerarası görüşme yaptırıldığını, davalıların 406 Sayılı Yasa'ya aykırı bu faaliyetleri ile müvekkilini zarara uğrattığını ileri sürerek 7.060,26 TL zararın görüşmelerin başlama tarihi olan 20.07.2004 tarihinden itibaren T.C. Merkez Bankasının kısaca vadeli avanslara uyguladığı ve geçerli olduğu tarihlere göre kademeli ve değişen oranlardaki avans faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1-Davalı ... Telekom vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin davada taraf ehliyeti olmadığını, Telekomünikasyon Kurumundan alınan lisans ile mevzuata uygun faaliyet göstererek davalılardan ...’ya internet erişim hizmeti sağlandığını, diğer davalıların piyasaya sürdüğü arama kartları ve verdikleri hizmet ile ilgileri olmadığını, dava konusu 13 adet telefon hattı ile data hattının davacı tarafından diğer davalılara tahsis edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

2- Davalılar ... Turizm ve ... vekili cevap dilekçesinde özetle, Telekomünikasyon Kurumu ile imtiyaz sözleşmesi imzalamış olan U.T.H. Telekomünikasyon ve İletişim Ticaret A.Ş.’den uzak mesafe telefon hizmeti ve internet hizmeti alınarak lisans hizmet bedeli ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. MAHKEME KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 23.05.2013 tarih 2005/418 Esas 2013/271 Karar sayılı kararı ile davacı yanın veri iletişimine ilişkin tespiti ve zarar hesabı ilgili kurumlarca saptanmadığından, doğrulanmadığından ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde geçmişe yönelik kayıtlar bulunamadığından davacı tarafın tek başına yaptığı tespite itibar edilmediği, davacı tarafın zararına ilişkin somut veri bulunmadığından zararın tespitinin yapılamadığı, geriye dönük bir zarar hesaplamasınında mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Mahkeme kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 17.01.2019 tarih, 2016/4065 Esas, 2019/145 Karar sayılı ilamı ile, TBK'nın 49. maddesi "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiillle başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 50/2. maddesi ise zararın tam olarak isbat edilmemesi halinde ne yapılacağının belirlendiği, somut olayda gerek tespit ve gerekse yargılama sırasında alınan 26.11.2008, 02.10.2010, 19.05.2011 tarihli raporlarda davalıların eylemi ile davacının zarara uğradığı sabit hale geldiği, uyuşmazlığın zararın tespiti noktasında toplandığı, 19.05.2011 tarihli son raporda zararın oluştuğu rapor edildikten sonra heyette zarar hesaplaması yapacak bilirkişi olmadığından zararın hesaplanamadığının bildirildiği, dosyada benzer olaylarda alınan tazminat raporları da bulunduğu, mahkemece yapılması gerekenin dosyanın, zararın hesabı açısından uzman bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek dosyadaki deliller ışığında zarar hesabı yapılması mümkün olmadığı takdirde de TBK'nın 50/2. maddesi uyarınca bir zarar hesaplattırılarak hüküm altına alınması olduğu, bu hususlara riayet edilmeden eksik inceleme ve yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmediği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bozma ilamı doğrultusunda alınan bilirkişi raporunda; davalılardan Telnet Telecom Hiz. Ltd. Şti. ‘nin İnternet Servis Sağlayıcı olarak hizmet verdiğinden müşterinin yasal olmayan yollarla internet protokolü üzerinden yapılan sesli görüşmeleri takip etmek gibi bir sorumluluğu bulunmadığından davacının uğradığı zarardan sorumlu tutulamayacağı, diğer davalılar ... Turizm ... Turizm.inş.ltd.şti. Ve ... ‘nın kurduğu sistem ile 406 sayılı yasaya aykırı olarak toplamda internet üzerinden Temmuz 2004'ten Kasım 2005'e kadar 10302 dakika uluslar arası sesli görüşme yaptırdıkları, bu sistem ile kendi fiyat tarifesine göre en az 4.504.549 TL, en fazla ise 11.739.129 TL kazanç sağlamalarının mümkün olduğu görüş ve kanaatinde olunduğunun beyan edildiği, dosyadaki deliller ışığında zarar hesabı yapılması mümkün olmadığı takdirde de TBK'nın 50/2. maddesi uyarınca uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa, olayların olağan akışı ve tüm dosya kapsamı değerlendirilerek zararın miktarının hakkaniyete uygun olarak belirlenmesi gerekeceği, davacının ortalama ağırlıklı uluslar arası telefon görüşmeleri üzerinden hesap ederek açtığı zararın bedelinin 7.060,26 TL olarak hesaplanarak bu rakam üzerinden fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak talep edildiği, bu talep yönünden zarar talebinin makul olduğu gerekçesiyle 7.060,26 TL yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuran

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili , davalı ... Trz İnş Ve Türk Md Nak San Ltd Şti vekili, davalı ... - Tatlıcı İletişim Sistemleri vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1-Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; haksız fiil sonucu meydana gelmiş olan zarar ile davalıların eylemleri arasında uygun illiyet bağı bulunduğundan davalı ... Telekom Hiz.Ltd.Şti. yönünden esastan reddedilmesi hususu mahkemece göz önünde bulundurulmadığı, haksız fiilin meydana geldiği tarih faiz başlangıç tarihi olması gerekirken 20.07.2004 tarih olan görüşmelerin başlangıcının esas alınması ve zarar miktarının üst sınırdan kabul edilmemesinin yasaya ve usule aykırı olduğunu temyiz sebepleri olarak ileri sürmüştür.

2-Davalı ... Trz İnş Ve Türk Md Nak San Ltd Şti vekili temyiz dilekçesinde özetle, dava konusu kayıtların ilgili kurumlarca herhangi bir saptama, doğrulama ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde geçmişe yönelik herhangi bir kayıtların bulunmadığı dikkate alınması gerekirken davacı tarafın tek başına yaptığı tespite itibar edilmesinin yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu temyiz sebepleri olarak ileri sürmüştür.

3- Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle, dava konusu kayıtların ilgili kurumlarca herhangi bir saptama, doğrulama ve tereddüte yer bırakmayacak şekilde geçmişe yönelik herhangi bir kayıtların bulunmadığı dikkate alınması gerekirken davacı tarafın tek başına yaptığı tespite itibar edilmesinin yasaya ve hakkaniyete aykırı olduğunu temyiz sebepleri olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, maddi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 427 ncı ve devamı maddeleri

3. Değerlendirme

1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun geçici 3/2. maddesinin atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanunun 428. maddesi ile 439/2. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerden alınmasına,

Karara karşı karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere,

Dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

26.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.