Esas No: 2023/4285
Karar No: 2023/4427
Karar Tarihi: 25.04.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4285 E.  ,  2023/4427 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/81 E., 2022/414 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında Mahkemesinde görülen rücuan tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı SGK vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı dava dilekçesinde özetle; müvekkil kurum sigortalısı Mehmet Semiz'in geçirdiği iş kazası sonucu vefatı nedeniyle uğranılan kurum zararının tahsili için dava açtıklarını Büyükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/95 Esas sayılı dosyası ile davalıların cezalandırılmasına karar verildiğini davalıların kusurlu olduğunu bu nedenle ilk peşin değerli gelirden bakiye 5.431.44 TL'nin davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2.Davacı vekili 11.11.2015 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 10.862,89 TL olarak ıslah etmiştir.

3.Davacı vekili bozma sonrasında birleşen dava dilekçesi ile; kurumun Küçükçekmece Sosyal Güvenlik Merkezi'nde işlem gören ... isimli gerçek kişi işyerinin alt işveren olarak yürüttüğü kanalizasyon işindeki işçilerden kurum sigortalısı ...'in geçirdiği iş kazası sonucu vefat etmesi nedeniyle hak sahiplerine 11.06.2010 tahsis onay tarihi itibariyle 18.679,37 TL peşin değerli gelir bağlandığını, kurum zararının tahsili amacıyla ... 18. İş Mahkemesi'nin 2019/19 esas sayılı dosyası ile dava açıldığını, yargılama sırasında alınan kusur bilirkişi raporunda ...'ın %35 oranında kusurlu olduğunun saptandığını, işbu şahıs ve diğer davalı hakkında da 5510 sayılı Yasa ile HMK ilgili maddeleri gereği işbu davayı ikame ettiklerini belirterek, fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla davanın ... 18. İş Mahkemesi'nin 2019/19 esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine, tahsilinde mükerrerlik olmamak kaydıyla belirsiz alacak davalarının kabulü ile kurum zararının şimdilik 6.882,51TL'sinin gelirler bakımından onay tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan ve yargılama sırasında tespit edilecek 3 üncü kişilerden müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalılar cevap dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunu kabul etmediklerini, kusur incelemesini kabul etmediklerini bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin 18.11.2015 tarihli ve 2013/722 Esas, 2015/504 Karar sayılı kararıyla; "Açılan davanın kabulü ile, 10.862.89 TL peşin sermaye değerinin 11.06.2010 tahsis onay tarihinden itibaren davalılardan müştereken müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine," karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Birinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı SGK vekili ve davalı Murat Tıraş temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairenin 11.10.2018 tarihli ve 2016/7892 Esas, 2018/7884 Karar sayılı bozma ilamında; "Davacı kurum, 06.12.2008 tarihli iş kazası nedeniyle ölen sigortalı yakınlarına bağlanan gelir nedeniyle oluşan kurum zararının davalı ...'dan 5510 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesi, davalı ...'ten ise 21/4 maddesi kapsamında tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece 5510 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesinin uygulama şartları üzerinde durulmamıştır... İşveren veya üçüncü kişiye karşı açılan davalarda 5510 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesine göre rücu alacağından sorumluluk belirlenirken kural olarak, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri esas alınmalı, üçüncü kişi bakımından ise gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı benimsenmeli ve bunlara kusur oranları uygulanmalı ise de işveren ve üçüncü kişinin birlikte taraf olarak yer aldığı, başka anlatımla aynı anda 23 üncü madde ve 21/4 üncü fıkralara dayalı uyuşmazlıklarda, fıkralarda yer alan hükümlerin nasıl anlaşılması ve giderek ne şekilde uygulama yapılması gerektiği önem arz etmektedir.

İşverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 23 maddeye göre belirlenecek kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri X işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4 üncü fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı X üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu yaklaşım ve uygulama, işvereni, iç ilişkide üçüncü kişiye rücu edemeyeceği miktarı Kuruma ödemek zorunda bırakmadığından da hakkaniyete uygundur.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular karşısında, yukarıdaki açıklamalar gözetilerek 23 üncü maddenin şartlarının varlığı araştırılmalı ve varılacak sonuca göre 21/4 maddeye göre de değerlendirme yapılarak, kurum alacağı belirlenmeli, taleple bağlılık kuralı gereği kurumun talep ettiği miktar gözetilmeli ve kararı temyiz etmeyen ... yönünden kurum lehine oluşan kazanılmış hak gözetilmelidir." hususlarına işaret edilerek bozulmuştur.

B. İkinci Bozma Kararı

1.Bozmaya uyan Mahkemece verilen 19.06.2020 tarihli ve 2019/19 Esas, 2020/95 Karar sayılı kararıyla; "Açılan davanın kabulü ile, 10.862.89 TL peşin sermaye değerinin 11.06.2010 (tahsis onay) tarihinden itibaren davalı ... ve ...'tan müştereken müteselsilen tahsili ile davacı tarafa verilmesine,"

karar verilmiş; karara karşı süresi içinde davacı SGK ve davalılardan ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairenin 18.01.2021 tarihli ve 2020/9205 Esas, 2021/333 Karar sayılı Bozma ilamında;

"1-Asıl dava yönünden;

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine ve temyiz edenlerin sıfatına göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle asıl dava davalıları ... ve ... hakkında verilen hükmün onanmasına,

2-Bozma sonrası birleşen dava yönünden;

Davacı Kurumun, 06.12.2008 tarihli iş kazası nedeniyle ölen sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelir nedeniyle meydana gelen zararın, bakiye tutarının davalılar ... ve ...’tan tahsilini talep ettiği eldeki davada, 5510 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesinin uygulanması suretiyle talep gibi kabul kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Davaya konu iş kazası; davalılardan ...’a ait, ancak henüz faaliyete geçmemiş Kulaç Paslanmaz fabrika inşaat arazinin kanalizasyon işini, davalı ...’a vermesi, davalı ...’ın, kazalı kurum sigortalısı ...’e, fabrikaya ait araziye kanalizasyon borusu döşeme teklifinde bulunması üzerine, 06.12.2008 tarihinde, ..., ... ve kazalı ...’in sözkonusu araziye gelerek, büz döşemeleri esnasında, kazı çukuru içerisinde bulunan ...’in, toprak kayması neticesinde vefatı şeklinde meydana gelmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinde, kaza tarihinde, kazalı ...’in, dava dışı 13188 sicil sayılı Alp Demir Çelik Enerji San. ve Tic. Ltd. Şti. Unvanlı işyeri çalışanı olduğu, anılan işverenlik bünyesinde çalışmadığı haftasonu tatilinde, davalı ...’la anlaşmak suretiyle, kanalizasyon borusu döşeme işinde çalıştığı, davalı ...’ın, 1314158 sicil sayılı dosyada işlem gören, hafriyat iş kolunda işveren olduğu, asıl dava davalısı olan ...’ın, aynı zamanda babası olan ...’a ait işverenlik bünyesinde, sigortalı olarak çalıştığı, konuya ilişkin olarak Kurum Denetmeni tarafından düzenlenen 04.06.2009 tarihli inceleme raporunda, meydana gelen iş kazası ile ilgili olarak 5510 sayılı Kanunun 23 üncü maddesinin uygulanması gerektiğinin belirtildiği, ...(hafriyatçı) ile müteaahit firma Kulaç Paslanmaz Plastik Maml. San. Tic. Ltd. Şti. arasında 05.12.2008 tarihinde, “yer altı kirli su kanalı çalışması” konulu sözleşmenin imzalandığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Kanun'un 12 inci maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3 üncü kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de tamamının bir bütün halinde ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise asıl işverenden istenilen işin, asıl iş ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; kazanın oluşumunda kasıt unsurunun bulunmadığı belirtilmek suretiyle, davalı ...’ın müteveffa işçi ...’in işvereni konumunda %50 oranında kusurlu olduğu, diğer davalı ...’ın kazanın meydana geldiği inşaat şantiyesinde iş makinesi operatörü olarak görev yapmak suretiyle %5 oranında, kazanın meydana geldiği yapı alanının asıl işvereni konumunda olan ...’ın %35 oranında, müteveffa işçi ...’in %10 oranında kusurlu olduğu, ... ve Mustafa Şenol arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin mevcut olduğu rapor edilmişse de, Mahkemece yapılan yargılamada, davalılar ... ve ... arasındaki alt-üst işveren ilişkisi irdelenmeksizin, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece, davalılar ... ile ... arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup olmadığı, maddi vakıa ve taraflar arasındaki ilişki, sözleşme içeriği de dikkate alınmak suretiyle, irdelenmeli, taşeronluk ilişkisinin varlığının tespiti halinde sorumlulukları 5510 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesi kapsamında belirlenmelidir.

Davalı ...’ın 3.kişi olduğunun tespiti halinde ise, birleşen dava davalıların sorumluluğu 5510 sayılı Kanun'un 21/4 üncü ve 23 üncü maddeleri kapsamında irdelenerek sonucuna göre karar verilmeli, yine davalı ...’ın 3 üncü kişi olduğunun belirlenmesi halinde, kusur oran ve aidetleri bu kapsamda irdelenip belirlenmeli, ancak Davalı ... yönünden %50 kusur karşılığı miktar yönünden Kurum lehine oluşacak usuli kazanılmış hak durumu da gözden uzak tutulmamalıdır." hususlarına işaret edilerek bozulmuştur.

D. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararıyla; "1-Asıl davanın kabulü ile; 10.862,89 TL ilk peşin sermaye değerinin 11.06.2010 onay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiz ile birlikte asıl dosya davalıları davalı ... ve ...'tan müştereken müteselsilen alınarak davacı tarafa verilmesine,

2-Birleşen davanın kısmen kabulü ile; 6.882,51 TL bakiye ilk peşin sermaye değerinin 11.06.2010 onay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiz ile birlikte birleşen dosya davalısı ...'tan alınarak davacı tarafa verilmesine, birleşen dosya davalısı ...'a husumet yöneltilerek ileri sürülen davanın ve fazlaya ilişkin istemin reddine," karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı SGK vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; sigortalıya işçiye %10 oranında kusur atfedilmesinin yersiz olduğu, tüm kusurun davalılarda olduğu, hatalı kusur raporuna dayanılarak yapılan alacak hesabının eksik olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ve 5510 sayılı Kanun'un 21 inci ve 23 üncü maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı SGK vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Dosyanın Mahkemesine, gönderilmesine,25.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.