Esas No: 2023/1320
Karar No: 2023/1547
Karar Tarihi: 22.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/1320 E.  ,  2023/1547 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1222 E., 2022/2115 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 9. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/67 E., 2020/57 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve prime esas kazanç davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı, davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince, taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulüyle; ... 9. İş Mahkemesi'nin, 25.02.2020 tarihli, 2018/67 E, 2020/57 K. sayılı kararının hukuk muhakemeleri kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına, 2- Davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

Karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I.DAVA

Davacı vekili; davalı şirkete ait balık restoranında 20.07.2006 tarihinden 28.01.2016 tarihine kadar kesintisiz ve aralıksız olarak çalıştığının tespiti ile, yaz ayları olan Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül 2015’te en son aylık 3.000,00 TL net ücret ile, Ekim, Kasım, Aralık 2015 ve Ocak 2016’da en son aylık 2.200,00 TL net ücret ile çalıştığının tespitine ve Kuruma eksik bildirilen günlerinin tespitine, eksik bildirilen prim ödeme gün sayısının belirlenerek prim ödeme gün sayısına eklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı tarafından davaya cevap dilekçesi sunulmamıştır.

2. Davalı Kurum vekili; davacının iddiasını tanık beyanları dışında resmi ve yazılı kanıtlarla ispat etmesi gerektiğini ve fer’i müdahil olan Kurum aleyhine hüküm kurulmaması gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile , davanın kısmen kabulü ile; davacının davalı işyerinde 07.10.2007 - 04.02.2016 tarihleri arasında hizmet akdine tabi olarak asgari ücretin 1,97 katı bürüt ücret ile 2999 gün çalıştığını, 2460 günlük çalışmasının kurum'a bildirildiği 539 günlük çalışmasının kurum'a bildirilmediğinin tespitine,dair karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacı ve davalılar istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. İstinaf kanun yoluna başvuran davacı vekili, kesinleşmiş mahkeme kararına rağmen davacının iş akdinin 07.10.2007 tarihinde başladığına dair tespitin kabulünün mümkün olmadığını, ücrete dair iddialarının da tanık beyanlarıyla ispatlandığını beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

2. İstinaf kanun yoluna başvuran davalı vekili, yazılı belgelerle ispatlanması gerekirken müvekkili şirket ile aralarında husumet bulunan tanıkların görgüye dayalı olmayan beyanlarına itibar edilerek verilen kararın usul ve kanuna aykırı olduğunu beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

3.İstinaf kanun yoluna başvuran davalı SGK Başkanlığı vekili, davanın Yargıtay içtihatlarında öngörülen yönteme uygun biçimde araştırılıp kanıtlanamadığını, gerekli kanıtlar toplanılmaksızın ve eksik incelemeye dayanan bilirkişi raporu esas alınarak verilen hükmün hukuka uygun olmadığını beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; " Taraf vekillerinin istinaf taleplerinin kısmen kabulüyle; ... 9. İş Mahkemesi'nin, 25.02.2020 tarihli, 2018/67 E, 2020/57 K. sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına,

2- Davanın kısmen kabulü ile;

Davacının, davalı işveren adına kayıtlı 1043940,35 sicil sayılı işyerinden, 20.07.2006 - 28.01.2016 tarihleri arasında; Kuruma bildirimi yapılmış sürelere ek olarak;

2006 yılı 7. ayında 11 gün, 2006 yılı 8. ayında 30 gün, 2006 yılı 9. ayında 30 gün,

2006 yılı 10. ayında 30 gün, 2006 yılı 11. ayında 30 gün, 2006 yılı 12. ayında 30 gün,

2007 yılı 1. ayında 30 gün, 2007 yılı 2. ayında 30 gün, 2007 yılı 3. ayında 30 gün,

2007 yılı 4. ayında 30 gün, 2007 yılı 5. ayında 30 gün, 2007 yılı 6. ayında 30 gün,

2007 yılı 7. ayında 30 gün, 2007 yılı 8. ayında 30 gün, 2007 yılı 9. ayında 30 gün,

2007 yılı 10. ayında 30 gün, 2007 yılı 11. ayında 30 gün, 2007 yılı 12. ayında 30 gün,

2008 yılı 1. ayında 30 gün, 2008 yılı 2. ayında 30 gün, 2008 yılı 3. ayında 30 gün,

2008 yılı 4. ayında 30 gün, 2008 yılı 5. ayında 30 gün, 2008 yılı 6. ayında 13 gün,

2009 yılı 2. ayında 30 gün, 2009 yılı 3. ayında 30 gün, 2009 yılı 4. ayında 30 gün,

2009 yılı 5. ayında 30 gün, 2009 yılı 6. ayında 30 gün, 2009 yılı 7. ayında 30 gün,

2009 yılı 8. ayında 30 gün, 2009 yılı 9. ayında 30 gün, 2009 yılı 10. ayında 21 gün,

2010 yılı 7. ayında 15 gün, 2010 yılı 8. ayında 15 gün,

Asgari ücretle çalıştığının tespitine,

2015 yılı 1. ayında aylık brüt 2.366,95 TL, 2015 yılı 2. ayında aylık brüt 2.366,95 TL

2015 yılı 3. ayında aylık brüt 2.366,95 TL, 2015 yılı 4. ayında aylık brüt 2.366,95 TL

2015 yılı 5. ayında aylık brüt 2.366,95 TL, 2015 yılı 6. ayında aylık brüt 2.366,95 TL

2015 yılı 7. ayında aylık brüt 2.508,79 TL, 2015 yılı 8. ayında aylık brüt 2.508,79 TL

2015 yılı 9. ayında aylık brüt 2.508,79 TL, 2015 yılı 10. ayında aylık brüt 2.508,79 TL

2015 yılı 11. ayında aylık brüt 2.508,79 TL, 2015 yılı 12. ayında aylık brüt 2.508,79 TL

2015 yılı 1. ayında günlük brüt 109,90 TL ücretle çalıştığının tespitine,

Fazlaya ilişkin istemin reddine, " karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf başvuru sebepleri ile aynı doğrultuda kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı kurum vekili temyiz dilekçesinde; istinaf başvuru sebepleri ile aynı doğrultuda kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 86 ıncı maddesi.

2. Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça bordrolu, komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

3.Davanın Yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanun'un “prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin birinci fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanun'un 79/10 ve 5510 sayıl Kanun'un 86/9 uncu maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 ve 80 inci maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 inci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200 ve 202 inci maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10 - 480 E., 2010/523 K., 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 E., 2010/524 K., 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 E., 2010/525 K., 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K., 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 E., 2013/850 K., sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

3. Değerlendirme

Eldeki davada mahkemenin hizmet tespitine yönelik kararı eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Dosya kapsamında, davacının bir dönem çalışmaları 7 kodundan bildirilmesine rağmen eksik bildirim belgelerinin kurumdan ve işyerinden bordrolar ekelenrek verilip verilmediği araştırılmamış, yine davalı işyerinin 19.02.2019 da yıkıldığı 11. Ayda ruhsat almak suretiyle açıldığı hususları belediye yazılarından anlaşılmasına rağmen, bu dönemde davacının ne şekilde çalıştığı araştırılarak belirlenmeden karar verilmesi hatalıdır.

Prime esas kazanç tespiti talebi yönünden ise, yukarıda izah edildiği mevzuat ve gerekli inceleme kapsamında Mahkemece araştırma yapılmadığı gibi, talep aşılmak suretiyle 2015 yılı öncesinde de bildirilen prime esas kazanç yönünden de karar verilmesi hatalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle,

1. Temyiz olunan, Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine, gönderilmesine, Temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine,

22.02. 2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.