Esas No: 2014/127
Karar No: 2014/237
Karar Tarihi: 06.05.2014

**Ceza Genel Kurulu         2014/127 E.  ,  2014/237 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :DİYARBAKIR 3. Ağır Ceza

Günü : 24.10.2013

Sayısı : 142-341

Yağma suçundan sanıklar E.. Ü.., H. K.., V.. K.., Ş.. A.. ve H.. T..'in 5237 sayılı TCK’nun 37. maddesi delaletiyle 149/1-c, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.10.2011 gün ve 241-369 sayılı hükmün, sanıklar ile müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 16.01.2013 gün ve 5445-394 sayı ile;

“Sanıkların yakalanıp tutuklanmalarından sonra, sanık H.. T..’in akrabaları olan R. T., A. K. ile sanık Ş.. A..’ın babası E. A.’ın, sanıklardan suça konu kolyeyi sattıkları kuyumcunun yerini öğrenerek, yakınana iadesini sağlamaları karşısında, tüm sanıklar hakkında TCY'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanarak cezalarında indirim yapılması gerekirken, kuyumcunun zararının giderilmediği biçimindeki yasal olmayan gerekçeyle uygulanmaması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 24.10.2013 gün ve 142-341 sayı ile;

“...Sanıkların yukarıda belirtilen beyanlarından saat 12.30 sularında rentecardan günü birlik kiralanan araç ile birlikte olduklarının anlaşıldığı ve mağdurenin tarifindeki belirttiği kazağın ve hırkanın araç içinde bulunan sanıklardan Şaban ve Hamdin'e ait olduğu ve tanık M. T. K.'ya raiç bedel üzerinden sanıklardan Hamdin tarafından satıldığı ancak mağdurenin beyanında belirtildiği üzere iki kişinin kendisi ile uğraştığını ve diğerlerinin araç içinde beklediğini ve kolyesinin alınmasından sonra sanıkların kendilerini bekleyen araca binerek hızla uzaklaştıklarını beyan etmesi karşısında sanıkların birlikte yağma suçunu gerçekleştirdiklerinin kabulü gerektiği, sanıklar savunmalarında pişman olduklarını ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istemişler ise de sanıklardan Hamdin akrabaları aracılığı ile sattığı kuyumcuyu tarif ettiği ve sanığın akrabalarının kuyumcudan kolyeyi hırsızlık malı olduğundan bahisle almak istemeleri üzerine polisin olay yerine çağrıldığı dolayısı ile kolyenin sahibine polis aracılığı ile verilmiş olmasına mukabil kuyumcuya kolye bedelinin iade edilmediği dolayısı ile iradi bir iadenin olduğundan söz edilemeyeceği bu nedenle sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar vermek gerektiği” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Hükmün sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.01.2013 gün ve 67774 sayılı "onama" istemli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Eylemin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tarihinde saat 14.30’da mağdurenin akrabası ile birlikte yürüdüğü sırada sanıklardan ikisinin yanlarına geldiği ve bir tanesinin mağdurenin boynunda bulunan kolyeyi çekerek aldığı, devamında çantasını da almak amacıyla askısından çekmesi nedeniyle mağdurenin yere düştüğü, sanığın mağdureyi bir müddet yerde sürüklediği fakat çantasını alamadığı, daha sonra sanıkların 34 AP 3004 plakalı araçta bekleyen diğer sanıklarla birlikte olay yerinden kaçtıkları, yağmaladıkları kolyeyi kuyumculuk yapan tanık Mehmet Tahir Kutlu'ya 1.615 Liraya sattıktan yaklaşık 3 saat sonra araçla seyir halindeyken yakalandıkları,

Suç tarihinden 4 gün sonra sanık Hamdin’in ağabeyi ve eniştesi ile sanık Şaban’ın babasının, sanıkların yağmaladıkları kolyeyi sattıkları kuyumcunun adresini öğrenerek kolyeyi alarak mağdura iade etmek için kuyumcuya gittikleri, kuyumcudan ücreti karşılığında kolyeyi istedikleri, bu aşamada olaydan haberdar olan ve kuyumcu dükkanına gelen kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısının talimatıyla kolyeyi kuyumcudan alarak mağdureye iade ettikleri,

Kuyumcuya gelen sanıkların akrabalarının soruşturma aşamasında benzer şekilde; sanıklardan kolyenin kuyumcuya satıldığını öğrenmeleri üzerine kolyeyi alıp mağdureye vermek için kuyumcuya gittiklerini, kuyumcudan kolyeyi satın aldığı miktardan biraz indirim yaparak kendilerine satmasını istediklerini beyan ettikleri,

Sanık Ş.. A..'ın babası E. A.'ın mahkemede; olayı görmediğini, çocuğunu görmeye gittiğinde olayı öğrendiğini, karşı taraftaki insanın mağdur olmaması için altın almaya gittiğini söylediği,

Sanık H.. T..'in kardeşi R.T.'in mahkemede; olayla ilgili bir bilgisinin olmadığını, mağdur ailenin mağduriyetini gidermek için çaba sarf ettiğini ifade ettiği,

Mağdurenin soruşturma aşamasında Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazdığı 11.04.2011 tarihli dilekçede maddi ve manevi tüm zararlarının karşılandığını, kimseden şikayetçi olmadığını belirttiği, kovuşturma aşamasında da sanıklardan şikayetçi olmadığını beyan ettiği,

Kuyumcu Mehmet Tahir Kutlu’nun bozmadan sonra mahkemeye hitaben yazdığı 15.03.2013 havale tarihli dilekçesinde; “…bir bayandan gasp yoluyla çaldıkları kolyeyi daha sonra sanıklar benim işyerime getirerek bana satmış iseler de şu an sanık yakınları tarafından zararım karşılanmış olduğundan sanıklar hakkında şikayetimden feragat ediyorum” şeklinde beyanda bulunduğu,

Sanıklar soruşturma aşamasında ve mahkemede verdikleri ilk ifadelerinde üzerlerine atılı suçu kabul etmedikleri, ikinci celse zımnen kabul sayılabilecek beyanlarda bulunup pişman olduklarını söyledikleri,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusuna ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde;

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesine göre;

"(1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

(2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için,mağdurun rızası aranır".

Bu hüküm, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilmiş ve "(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. (3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şekline dönüştürülmüştür.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı gibi, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesi, "iade ve tazmin esasına" dayalı bir düzenlemedir. Oysa 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasına dayanmaktadır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri-1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Kanun koyucunun, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem verdiği madde ile ilgili meclis komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 18.06.1996 gün ve 132-140 sayılı kararı başta olmak üzere, Özel Dairelerin bir çok kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinde düzenlenen rızai iadede amaç mağdurun zararının karşılanması olmakla beraber, çalıntı malın birkaç el değiştirmesi halinde, zincirin halkalarını oluşturan ve malı bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması esastır.

Ancak 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır (zarar gören) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, mutazarrır kavramı içinde yer alan suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin, mağdur kavramına dahil edilmesi mümkün bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin, başka bir anlatımla mutazarrının zararının giderilmesi şartı aranmamalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Öncelikle Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 gün ve 173-208 ile 26.03.2013 gün ve 1232-106 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olup, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin zararının giderilmesi şartı aranmayacağından, yerel mahkeme tarafından sanıkların suça konu kolyeyi sattıkları üçüncü kişi konumundaki Mehmet Tahir Kutlu isimli kuyumcunun zararını gidermemiş olmasının sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168/3. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmama gerekçelerinden biri olarak kabul edilmesi isabetsizdir.

Mağdurdan suça konu kolyeyi yağmalayan sanıkların tutuklandıktan sonra pişmanlık göstererek kolyeyi sattıkları kuyumcunun adresini akrabalarına söylemeleri üzerine, sanıklardan bir kısmının akrabalarının mağdurun zararını gidermek amacıyla kuyumcuya giderek ücreti karşılığında kolyeyi almak istedikleri, fakat olaydan haberdar olan kolluk görevlilerinin suça konu kolyeyi satın alan kuyumcudan alarak mağdura teslim ettikleri somut olayda, sanıkların işledikleri suç nedeniyle pişmanlık göstererek mağdurun zararını gidermek istemeleri, bu amaçla akrabalarını harekete geçirmeleri ve sonuç olarak da mağdurun zararının giderilmiş olması karşısında, sanıklar haklarında 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulü zorunludur. Kaldı ki, sanıkların 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi anlamında mağdur kabul edilmeyen kuyumcunun zararını gidermiş olmaları da pişmanlıklarını göstermektedir.

Bu itibarla, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168/3. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünü uygulamayan yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.10.2013 gün ve 142-341 sayılı direnme hükmünün, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.05.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.