Esas No: 2022/16960
Karar No: 2023/3811
Karar Tarihi: 30.03.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/16960 E.  ,  2023/3811 K.**

**"İçtihat Metni"**

B O Z M A Ü Z E R İ N E

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/350 E., 2021/229 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMlLER : Mahkûmiyet, suç eşyasının müsaderesi

TEMYİZ EDENLER : Sanık ... ve sanık ... müdafii,

sanık ... müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Torbalı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 30.06.2015 tarihli ve 2014/785 Esas, 2015/685 Karar sayılı kararı ile sanıklar hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun

(5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesi ve aynı Kanun'un 52 nci maddesi gereği 3'er yıl 4'er ... hapis ve

50.000,00'er TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, suça konu kaçak sigaraların aynı Kanun'un 54 üncü maddesi gereği müsaderesine, temyiz dışı sanıklar Engin Barlas ve Murat Kandemir'in ise atılı suçu işledikleri sabit olmadığından beraatlerine karar verilmiştir.

2.Torbalı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 30.06.2015 tarihli ve 2014/785 Esas, 2015/685 Karar sayılı kararının sanık ... müdafii, sanık ..., sanık ... ve katılan ... idaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 18.06.2020 tarihli ve 2019/8830 Esas, 2020/9603 Karar sayılı ilâmıyla;

"...1-Sanıklar Engin Barlas ve Murat Kandemir hakkındaki beraat hükümlerinin onanmasına,

2-Sanıklar ... müdafii, ... ve ... hakkındaki hükümlerin incelenmesinde ise;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62.maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

Kabule göre ise;

Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18- son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra aynı Yasanın 3/10. madde ve fıkrası gereğince uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Torbalı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.04.2021 tarihli ve 2020/350 Esas, 2021/229 Karar sayılı kararıyla sanıklar hakkında 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollamasıyla anılan Kanun'un üçüncü maddesinin beşinci, onuncu fıkraları ve 5237 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 3'er yıl 4'er ... hapis ve 50.000,00'er TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği hak yoksunluklarına, suça konu sigaraların aynı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesine karar verilmiştir.

4.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 15.12.2022 tarihli ve 2021/149090 sayılı bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanıklar ... ve ... müdafiinin temyiz sebepleri; depoya getirilen eşyanın kaçak sigara olduğunu bilmelerinin mümkün olmadığı, sigaraları taşıdığı iddia edilen tır şoförünün dinlenmesi gerektiği, suçun işlendiği gün ve öncesine ait HTS kayıtlarının getirtilmesi gerektiği ve sanıklar hakkında takdiri indirim uygulanması gerektiği ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2.Sanık ... müdafiinin temyiz sebepleri; sigaraları depoya getiren tır şoförünün araştırılması gerektiği, zincirleme suça esas dosyalarının bulunup bulunmadığının araştırılmadığı, arama işleminin usule uygun olmadığı ve sanığın şüpheden yararlanarak hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği ve re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tarihinde Ağrı ilinden kaçak sigara getirilerek Torbalı ilçesine indirileceği bilgileri üzerine kolluk ekiplerince yapılan çalışmalarda sigaraların sanık ...'a ait tavuk çiftliğinde atıl durumda olan ve kullanılmayan kuluçkahane bölümüne indirildiği anlaşılmış, depo kapısı açıldığında siyah poşetler ve kolilerde kaçak sigaralar olduğu görülmesi üzerine usulüne uygun olarak yapılan aramada, yaklaşık 40 odadan oluşan atıl durumdaki çiftlik binasının giriş kısmında bulunan ve iki bölmeden oluşan odalar içerisinde toplam 39700 karton kaçak sigara ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık ... bozma öncesi savunmasında, Mehmet ...'nün eşinin amcasının oğlu olduğunu, olay günü sabah 08.00 sıralarında Mehmet ...'nün yanına gelerek saman ve yem koymak için bildiği bir depo olup olmadığını sorduğunu, kendisine ...'ın deposunun bulunduğunu söylediğini ve birlikte ...'ın deposuna gittiklerini, ... ile Mehmet ...'nün kiralama konusunda konuştuklarını ve aralarında anlaştıklarını, daha sonra eşinin rahatsızlığı nedeniyle kendisinin devlet hastanesine geldiğini, akşam saatlerinde ...'ın babası olan İsmet Barlas'ın arayıp çiftliğe gelmesini istediklerini, çiftlikte polis ekiplerinin Mehmet ...'ye ulaşmasını istediklerini, olayda kaçak sigara taşınıp depoya yüklendiğini kesinlikle bilmediğini, kendisinin sadece kiralama konusunda yardımcı olduğunu beyan etmiş, bozma sonrasında ise Mehmet ...'nün kendisine sadece saman koyacağını söylediğini, eyleminin ...'la ikisini buluşturmaktan ibaret olduğunu beyan etmiştir.

3.Sanık ... bozma öncesi savunmasında; bir kahvede otururken yanına gelen birkaç kişi ile iş konusunda konuşmaya başladıklarını, şahısların kendisine saman ve yem depolayabilecekleri bir deponun bulunup bulunmadığını sorduklarını, kendisinin de eniştesi ...'yi aradığını, ...'nin ...'ın deposunu kiraya verebileceğini söylediğini, ... ile kiralama konusunda anlaştıklarını, olay günü otoban çıkışındaki gişelerde plakasını bilmediği bir tıra bindiğini daha sonra tırdan inerek, ...'ın yanına gittiğini, tırın geldiğini samanların yükleneceğini söylediğini, ...'ın da deponun müsait olduğunu indirebileceklerini söylediğini, depoya geldiklerinde tırın içindeki sigaraları gördüğünü ve korkarak olay yerinden kaçtığını, ... ve ...'ın olaydan haberdar olmadıklarını beyan etmiş bozma sonrasında ise kendisine bildirilen zararı ödeme gücünün olmadığını beyan etmiştir.

4.Sanık ... bozma öncesi savunmasında, olayın meydana geldiği yerdeki tavuk çiftliğinin sahibi olduğunu, olay günü saat 10.00 sıralarında ...'nin kendisini arayarak saman yükleyecekleri uygun deponun bulunup bulunmadığını sorduğunu, yaklaşık 2 ... önce de Ekrem'in yanında tanımadığı bir kişiyle çiftliğe gelerek saman depoladıklarını, tekrar aynısının olabileceğini düşünerek kiralık yeri olduğunu söylediğini, Ekrem'in kendisini Mehmet ... ile tanıştırdığını, depoyu kiralama konusunda anlaştıklarını, akşam saatlerinde çiftlikte bulunan görevlilerin kendisini arayarak bir tırın çiftliğe geldiğini ve çıkış yaptığını söylediklerini, tırın plakasının 35 AK olduğunu ancak rakamlarını göremediklerini beyan ettiklerini, bunun üzerine olay yerine geldiğinde, olay yerinde polis ekiplerinin olduğunu ve kapıdan bakıldığında sigara poşetlerinin olduğunu gördüğünü, olayla ilgisinin olmadığını beyan etmiş, bozma sonrasında ise kendisine bildirilen kamu zararını ödeyemeyeceğini beyan ettiği anlaşılmıştır.

3.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında (2) numaralı paragrafta bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verildiği saptanmıştır.

IV. GEREKÇE

1.Tüm dosya kapsamının incelenmesinde, Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/6045 soruşturma sayılı dosyasında şüpheliler Tekin ,..., ... Akdağ, Mehmet Nuri ,..., İbrahim,...ve Mülazım ... hakkında 25.09.2014 tarihinde işledikleri iddia edilen kaçakçılık suçundan soruşturma yürütüldüğü, dosyanın Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yetkisizlik kararı verilerek Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, dosya içerisinde bulunan örgüt şemasında dosyamız sanıklarından ...'ın kaçak sigarayı sipariş eden, ... ve ...'nin ise kaçak sigarayı piyasaya süren kişiler olduğunun belirtildiği, dosya içerisinde dinleme kayıtlarının da bulunduğunun anlaşılması karşısında, Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/6045 soruşturma sayılı dosyasının akıbeti araştırılarak kamu davası açılmış ve yargılama devam etmekte ise, davaların birleştirilmesi; yargılama sona ermiş veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ile sonuçlanmış ise dava dosyası veya soruşturma evrakı (dinleme kararı, tapeler, yakalama tutanakları, ifade tutanakları gibi) denetime olanak verecek şekilde getirtilip incelenerek özetinin duruşma tutanağına geçirilmesi ve ulaşılan sonuca göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması,

2.Sanık ...'nin aşamalarda ısrarla sadece sanıklar ... ve ... arasında deponun kiralama işine aracılık yaptığını, sigaralardan haberdar olmadığını beyan etmesi karşısında, sanığın suç tarihinde kullandığı telefon numarası tespit edilip, suç tarihi ve öncesindeki HTS kayıtlarının (arama, aranma, mesaj, baz istasyonu) Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilerek suç tarihindeki baz istasyonu bilgileri çerçevesinde sinyal kayıtlarının incelenmesi ve savunmasının doğruluğu araştırılarak sonucuna göre hukuki durumu tayin ve takdir edilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre ise;

3.Sanıklar hakkında temel ceza belirlenip, suça konu sigaraların gümrüklenmiş değerinin fahiş olması nedeniyle gerekli artırım ve indirimler yapıldıktan sonra, bozmadan sonra kurulan hükümde 1412 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesinin son fıkrası gereğince sanıkların kazanılmış hakkı gereği önceki hükümde

yer alan sonuç cezanın infazına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden “ilk kararda cezalandırılan sanıklar yönünden aleyhe temyiz olmadığı” gerekçesiyle 5607 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

4.Hükümde 5607 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen toplu kaçakçılık suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının tartışılması gerektiğinin düşünülmemesi,

5.Ele geçen kaçak sigaralar yönünden dosya arasında bulunan ve soruşturma aşamasında Gümrük İdaresi tarafından hesaplanan kaçak eşyaya mahsus tespit varakasında ve mahkeme aşamasında alınan 22.12.2014 tarihli bilirkişi raporunda toplam CIF değerinin 595.450,00 TL olarak belirtildiği, bozma sonrası alınan 10.08.2020 havale tarihli kaçak eşyaya tespit varakasında ise sigaraların CIF değerinin 1.588.000,00 TL ve gümrüklenmiş değerin ise 4.863.832,00 TL olarak belirtildiği anlaşılmakla hesaplanan CIF değerlerine yönelik çelişki giderilip, gerekirse yeniden bir bilirkişi raporu alınıp suça konu eşyanın gümrüklenmiş değeri belirlenerek, etkin pişmanlık ihtaratının lehe olan değere göre belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

6.Soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmayan sanıklara kovuşturma aşamasında yapılan ödeme ihtaratında etkin pişmanlıktan faydalanabilmeleri için gümrüklenmiş değerin iki katını hüküm verilinceye kadar ödeme olanakları bulunduğunun belirtilmesi gerektiği gözetilmeden duruşma gününe kadar süre verilerek yanıltılmaları suretiyle haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

7.Suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanık ...'ın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi bakımından;

İncelemeye konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 25.09.2014 olduğu, iddianame düzenleme tarihinin ise 10.11.2014 olduğu, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde yapılan incelemede; yargılaması devam ettiği anlaşılan Bayındır Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/878 Esas sayılı dosyasında sanığa atılı eylem ile ilgili olarak suç tarihinin 28.10.2014, iddianame düzenleme tarihinin ise 25.02.2016 olduğu,

Anılan dosyalarda sanığın eylemlerinin benzer mahiyette olduğu dikkate alınarak, anılan dosyaların incelenip, gerektiğinde birleştirilerek, sanığın bu eylemleri bir suç işleme kararı icrası kapsamında işleyip işlemediği ve hakkında 5327 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Torbalı 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 22.04.2021 tarihli ve 2020/350 Esas, 2021/229 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... ve sanık ... müdafii ile sanık ... müdafiinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326 ncı maddesi son fıkrası uyarınca sonuç cezada sanıkların kazanılmış hakkının saklı tutulmasına,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

30.03.2023 tarihinde karar verildi.