Esas No: 2011/5047
Karar No: 2011/8385
Karar Tarihi: 30.06.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/5047 E.  ,  2011/8385 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü, 303 ada 6, 8, 19 ve 21 ile 307 ada 10 parsel sayılı sırasıyla 2353,84 m², 10029,27 m2, 11238,54 m², 13590,33 m² ve 9142,23 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, belgesizden malikleri tespit edilemediğinden tarla niteliğiyle, 306 ada 8 parsel sayılı 10029,27 m² yüzölçümündeki taşınmaz ise ham toprak niteliğiyle davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, çekişmeli taşınmazların zilyetliğinde bulunduğu iddiasıyla dava açmış, davanın devamı sırasında 306 ada 21 nolu parselle ilgili davasından feragat etmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ve dava konusu 306 ada 21 nolu parsel başka dosyada davalı olduğundan mülkiyeti hakkında karar verilmemesine, 307 ada 10 nolu parselin kadastro tespitinin iptali ile 30.07.2010 günlü fen bilirkişi raporunda (A) ile gösterilen 2824,38 m²'lik kısmın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline, (B) ile gösterilen 6317,846 m²'lik kısmın tarla niteliğiyle davacı adına tapuya tesciline, 303 ada 6, 306 ada 8 ve 19 nolu parsellerin kadastro tespitlerinin iptali ile 303 ada 6 ve 306 ada 19 nolu parsellerin tarla niteliğiyle davacı adına tapuya tesciline, 306 ada 8 nolu parselin ham toprak niteliğiyle davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parseller orman alanı dışında bırakılmıştır.

1) H.Y.U.Y. göre hükmü temyiz etme yetkisi davanın taraflarına aittir. Orman Yönetiminin 3402 sayılı Yasanın 26/D maddesine göre asli davacı sıfatıyla davaya harçlı bir katılımı yoktur. Mahkemenin ara kararı ile davaya dahil edilmesi Orman Yönetimine taraf sıfatını kazandırmaz. Bu nedenle, davada taraf sıfatı olmayan Orman Yönetiminin temyiz dilekçesinin REDDİNE karar vermek gerekmiştir.

2) Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarına gelince; mahkemece, çekişmeli 303 ada 6, 306 ada 8 ve 19 nolu taşınmazların tamamı ile 307 ada 10 nolu taşınmazın (B) bölümünün orman sayılmayan yerlerden olduğu ve davacı yararına zilyetlikle iktisap koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yeterli değildir. Şöyle ki; uzman orman bilirkişi hava fotoğrafı ile kadastro paftası ölçeklerini eşitleyerek birbiri üzerine aplike etmeden çekişmeli taşınmazların konumunu hava fotoğrafı üzerinde elle işaretleyerek gösterdiği gibi çekişmeli taşınmazlara komşu olan parsel tutanakları, varsa dayanak tapu veya vergi kayıtları, davalı olanların dava dosyaları getirtilerek taşınmaz yönünü ne okuduğu denetlenmemiş, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenerek zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, tespit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmemiş, mahalli bilirkişi taşınmazların davacıya miras kaldığını beyan ettiği halde tutanak bilirkişi keşifte tutanak içeriğini tekrar ettiğini ifade ettiğinden ve 8 sayılı parsel ham toprak niteliğiyle Hazine adına tespit edildiğinden beyanlar arasındaki çelişki giderilmemiş, ziraatçi bilirkişinin taşınmazların ekilmediği, üzerlerinde ot ve çayırlık bulunduğunu belirttiği raporu da değerlendirmede dikkate alınmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları, davalı olanların dava dosyaları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınmalı, mahalli bilirkişi ile tutanak bilirkişi beyanları arasındaki çelişki giderilmeli,; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: 1) Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle; dahili davalı ... Yönetiminin temyiz dilekçesinin REDDİNE, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine,

2) 2. bentte açıklanan nedenlerle; davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 30.06.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.