Esas No: 2013/1189
Karar No: 2013/3260
Karar Tarihi: 16.05.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/1189 E.  ,  2013/3260 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davalı ... vekilince duruşmalı, asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... ve birleşen davada davacı vekillerince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... vekili Av. ... ve birleşen davada davacı vekili Av. ... ile asıl ve birleşen davada davalı ... vekili avukat ... ...'nin gelmiş, diğer davalı tarafından gelen olmadığından onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı ... vekili, tarafların maliki olduğu taşınmaza bina yapılmasına ilişkin olarak, birleşen davanın davacısı ... inşaat Ltd. Şti. ile 01.03.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşme gereğince arsa sahibi olan asıl davanın taraflarına yapılacak ... dükkandan ... adet dükkanın verilmesinin kararlaştırıldığını, daha sonra proje değişikliği yapılarak imal edilecek dükkan sayısının ...’e indirildiğini, 04.07.2000 tarihli ek sözleşme ile ... nolu dükkanın davacı ...’a verilmesinin kararlaştırıldığını, imal edilen dükkanların tüm arsa sahipleri adına tapuda tescilli olduğunu ileri sürerek, ... nolu dükkandaki davalı arsa sahiplerinin hisselerinin terkini ile bu dükkanın davacı adına tapuda tesciline karar verilmesini istemiş, ....05.2008 tarihli ıslah dilekçesiyle 04.07.2000 tarihli ek sözleşmede tüm tarafların imzasının bulunmaması nedeni ile sonuç alamadıklarını, 01.03.1994 tarihli asıl sözleşme gereği davacı adına tescili gereken dükkan ve varsa dükkan hisselerinin, diğer davalılar hisselerinin terkini ile davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılardan ... vekili, davanın reddini istemiş, diğer davalılar davaya yanıt vermemiştir.

Birleşen davada davacı ... İnşaat Ltd. Şti. vekili, müvekkili ile davalılar arasında 01.03.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, imal edilecek daire ve dükkan paylaşımının % 50 esasına göre olmasının kararlaştırıldığını, inşaatın 01.08.2000 tarihinde bitirildiğini, ....03.2003 tarihinde ise iskan ruhsatının alındığını, davacı yükleniciye .../...

ferağı gereken ... nolu daire ile ...,...,...,... nolu dükkanların ½’sinin ferağının verilmediğini, ayrıca bu bağımsız bölümler üzerinde tasarruf edemeyen davacının zararının doğduğunu ileri sürerek, ... nolu bağımsız bölümün tamamının, ...,...,...,... nolu dükkanların .../...’sinin davalılar adına olan tapusunun iptali ile davacı adına tescili ile ....000,00 TL tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiş, 31.01.2011 tarihli ıslah dilekçesi ile düzenlenen bilirkişi raporunda ... nolu dükkan dışındaki dükkanlarda haklarının olmadığının belirlendiğini belirterek, ... nolu bağımsız bölümün tamamı ile ... nolu dükkanın tamamının davalılar adına olan tapusunun iptali ile davacı adına tesciline, ....000,00 TL tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiş, 03.04.2012 tarihli oturumda, davalılardan ...’in ... nolu daireye ilişkin hissesini davacının muvafakat ettiği dava dışı ...’a devrettiğini belirtmiştir.

Davalılardan ... ve ... vekilleri davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; asıl ve birleşen davalara konu edilen bağımsız bölümler dışındaki bağımsız bölümlere ilişkin uyuşmazlık bulunmadığı, 04.07.2000 tarihinde yapılan adi yazılı ek sözleşmenin TMK'nın 692. maddesi uyarınca geçersiz olduğu, bu nedenle asıl davada davacı tarafın ... nolu dükkanın tapu kaydının iptali isteminin yersiz olduğu, arsa sahiplerine düşen bağımsız bölümlerin, arsa sahiplerinden hangisine ait olacağına ilişkin sözleşmede hüküm bulunmadığı, dolayısı ile arsa sahipleri arasında paylı mülkiyetin söz konusu olduğu ve devam ettiği, bu durumunda ancak ortaklığın giderilmesi davası ile çözülebileceği gerekçesiyle asıl davanın reddine; birleşen davada davacı yüklenicinin dava konusu ettiği, ...,...,... nolu bağımsız bölümler ile ilgili davadan feragat ettiğinden, bu bağımsız bölümlere ilişkin davanın reddine; ... nolu bağımsız bölümdeki davalı ... hissenin ....05.2011 tarihinde davacı şirketin gösterdiği ...'a devredildiği, bu nedenle ... nolu bağımsız bölüm için ... hakkındaki davanın konusu kalmadığından, ... nolu daireyle ilgili ... hakkında karar verilmesine yer olmadığına; davacı yüklenici binayı tamamlayıp yapı kullanma izin belgesini de aldığından, sözleşme gereği devri gereken ... nolu bağımsız bölümün tapuda devrini istemekte haklı olduğu gerekçesiyle, ... nolu bağımsız bölüme ilişkin davalılardan ... dışındaki davanın kabulüne; birleşen davada davacının ıslah dilekçesi nazara alınarak, ... nolu dükkanın arsa payının 68/1277, yüzölçümünün 117 m², tüm dükkanların arsa payının 144/1277, yüzölçümünün 256 m² olduğu, oranlama yapıldığında yüklenicinin istediği ... nolu dükkanın arsa payı açısından dükkanların % 47,...’si, yüzölçümü açısından % 45,70’sine denk geldiği, bu miktarında sözleşmeye göre davacı şirketin hak ettiği % 50'nin altında olduğu, davacının yapı kullanma izin belgesini almış olmakla ... nolu bağımsız bölümün adına tescilini istemekte haklı olduğu gerekçesiyle, ... nolu dükkanın davalılar adına olan tapusunun iptali ile davacı şirket adına tesciline; 03.07.2000 tarihli sözleşmede tüm arsa sahiplerinin proje tadilatına onaylarının alınmadığı, bu nedenle davacı şirketin kusurlu olduğu, davalıların ise ana sözleşmeye dayalı olarak ferağ vermekte gecikmelerinden dolayı ek sözleşmenin geçersiz olması nedeniyle kusurlu sayılamayacakları, iskan ruhsatının alınmasından sonra davacı yüklenicinin davalıları temerrüde düşürmediği gibi, yüklenicinin kendilerine özgülenen bağımsız bölümleri kiraya vermesinin veya haricen satmasının önünde bir engel bulunmadığı, bu nedenle kira kaybının istenemeyeceği gerekçesiyle, tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı-birleşen davada davalı ..., asıl ve birleşen davalarda davalı ... ve Birleşen davada davacı ... İnşaat Ltd. Şti vekilleri temyiz etmiştir.

...)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı-birleşen davada davalı ..., asıl ve birleşen davalarda davalı ... ve birleşen davada davacı ... İnşaat Ltd. Şti vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...)Taraflar arasında düzenlenen 01.03.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, altı adet dükkan yapılması ve dört adedinin arsa sahiplerine, iki adedinin de yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmış, bilahare yapılan proje tadilatı ile toplam dükkan sayısı dört adede indirilmiştir. Asıl davada davacı ..., dükkan niteliğindeki bağımsız bölümlerden hissesine düşen payın tescilini, birleşen davada davacı yüklenici ... İnşaat Ltd. Şti. ise, ... nolu dükkanın adına tescilini talep etmiştir. Taraflar arasındaki sözleşmenin .... maddesine göre, genel paylaşım yapılmış olup, arsa sahipleri ile yükleniciler arasında imal edilecek binanın %50 oranında paylaştırılacağı kararlaştırılmış ise de, dükkanlar yönünden arsa sahipleri yararına .../... oranında taksim yapılacağı ifade edilmiştir.

Asıl ve birleşen davaların hukuki mahiyetleri dikkate alındığında, bilhassa dükkanlar yönünden paylaşım hususunda uyuşmazlık bulunduğu görülmektedir.

Bu durumda, akdi ilişkiye dayalı bu ihtilafın 01.03.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin paylaşıma ilişkin hükümleri ve proje değişikliği ile oluşan fiili duruma göre uyarlama yapılarak anlaşmazlığın çözümlenmesi gerekirken, taraflar arasında akdi ilişki yokmuşçasına, ihtilafın ortaklığın giderilmesi yolu ile çözülmesi gerektiğinden bahisle asıl davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Şu halde, mahkemece, yapılması gereken ..., sözleşmedeki genel ve dükkanlar yönünden paylaşım oranı ve şekli nazara alınarak ve yine sözleşmenin .... maddesinde belirtildiği üzere arsa sahipleri arasında daire ve dükkan paylaşımının hisseleri oranında yapılacağı esası gözetilerek, konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi heyeti marifetiyle, proje tadilatı ile oluşan yeni durum karşısında, paylaşımı konusunda ihtilaf bulunan dükkanların hangi tarafa ve ne oranda ait olacağının tespit ve tesciline karar verilmesi, yapılacak incelemede dükkanların konumu, cephesi, alanı gibi hususların da dikkate alınması ve bu surette varılacak sonuç çerçevesinde bir hüküm kurulması gerekirken, bu hususları içermeyen bilirkişi raporuna itibar edilmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı- birleşen davada davalı ..., asıl ve birleşen davalarda davalı ... ve birleşen davada davacı ... İnşaat Ltd. Şti. vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davacı-birleşen davada davalı ..., asıl ve birleşen davalarda davalı ... ve birleşen davada davacı ... İnşaat Ltd. Şti. yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....05.2013tarihinde oybirliğiyle karar verildi.