Esas No: 2016/3706
Karar No: 2018/7168
Karar Tarihi: 28.11.2018

**16. Hukuk Dairesi         2016/3706 E.  ,  2018/7168 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... sonucu ... İlçesi, ...... Köyü çalışma alanında bulunan 101 ada 307 parsel sayılı 1.214,88 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz hükmen davalı ... adına; 101 ada 373 parsel sayılı 1.134,38 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz ise hükmen eşit payla davalılar ... ve ... adlarına tescil edilmiştir. Davacı ... ve arkadaşları, irsen intikal ve taksime dayanarak çekişmeli taşınmazların 1/3 payının tapusunun iptali ile adlarına tescili istemiyle dava açmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastrodan önceki haklara dayanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Davacı ... ve arkadaşları, çekişmeli taşınmazların kök miras bırakanları...’den geldiğini, ölümü ile mirasçıları arasında yapılan taksimle erkek çocukları ....... ve kendi miras bırakanları ......’e kaldığını belirterek taşınmazların tapu kayıtlarının 1/3 pay oranında iptali ile adlarına tescili istemiyle dava açmışlardır. Mahkemece, dava konusu taşınmazların tarafların kök murisi ...’tan geldiği, kız çocuklarının taksime katılmamış olmaları nedeniyle geçerli bir taksimin bulunmadığı, davacıların miras payları oranı yerine, 1/3 pay oranında taşınmazların tapu kayıtlarının iptalini talep ettikleri gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de bu karar usul ve yasaya uygun değildir. Şöyle ki, çekişmeli 101 ada 373 parsel sayılı taşınmazın 1/2 payının kayıt maliki davalı ..., kök murisin mirasçısı olan eşi ...’in sağ olması nedeniyle muris ... terekesine karşı 3. kişi durumundadır. Hal böyle olunca elbirliği mülkiyetinde bir kısım mirasçıların üçüncü kişiye karşı miras paylarının adlarına tescili istemiyle açtığı davanın dinlenme olanağı bulunmadığından davalı ... payına yönelik davanın bu gerekçeyle dava şartı yokluğundan usulden reddi gerekirken esasa girerek yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Öte yandan, davaya konu 101 ada 373 parsel sayılı taşınmazın davalı ... ... adına kayıtlı 1/2 payı ile 101 ada 307 parsel sayılı taşınmazın tamamının kök muris ...’tan geldiği ve usulünce taksim edilmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacıların da mirasçı olarak miras payları bulunduğu kuşkusuzdur. Hal böyle olunca, taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ve 1/3 payın adlarına tescili istemiyle dava açtıklarına ve miras paylarının bulunduğu anlaşıldığına göre, çoğun içinde azı da vardır kuralı gereğince ... ...’nin miras payının davacılar adına tesciline karar verilmesi gerekirken bu husus göz ardı edilerek dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile yazılı olduğu şekilde davanın reddine karar verilmeside isabetsiz olup, davacılar vekilinin temyiz itirazları açıklanan nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edenlere iadesine,

28.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.