Esas No: 2019/352
Karar No: 2019/595
Karar Tarihi: 10.10.2019

**Ceza Genel Kurulu         2019/352 E.  ,  2019/595 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 56-37

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 19.03.2019 tarih ve 56-37 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.06.2019 tarihli ve 65093 sayılı "Onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 03.10.2019 tarihli gündemde yapılan müzakere sırasında Ceza Genel Kurulu heyetinin çoğunluğu tarafından olay üzerinde düşünülmesi için süre talebinde bulunulması nedeniyle 10.10.2019 tarihli gündemde değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:

Temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını gerektirir bir neden görülmediğinden sanığın duruşmalı inceleme isteminin CMK'nın 299. maddesi uyarınca oy birliğiyle takdiren reddine karar verilmiştir.

Sanık müdafisi kendisine 13.05.2019 tarihinde tebliğ edilen gerekçeli karara ilişkin ek temyiz dilekçesini CMK'nın 295/1. maddesinde öngörülen yedi günlük süre geçtikten sonra 22.05.2019 tarihinde vermiş ise de sanık müdafisinin bu dilekçesinin gerekçeli kararın sanığa tebliğ edildiği 20.05.2019 tarihinden itibaren süresi içerisinde verilmiş olduğu ve sanık müdafisi sanık yönünden de gerekçeli temyiz nedenlerini sunabileceği gözetildiğinde, sanık müdafisinin temyiz nedenlerini gösteren ek dilekçesinin süresinde olduğu kabul edilerek sanık ve müdafisinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri tüm hususlar ele alınmıştır.

Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi, sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; temyiz incelemesine geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının ve hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesine ilişkin kararlara itiraz edilmesine karşın bu hususta itiraz mercisince bir karar verilmeksizin yargılamaya devamla hüküm kurulmasının mümkün olup olmadığının görüşülmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususlar öncelikle değerlendirilmiştir.

Ön sorunların sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapması;

İncelenen dosya kapsamından;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.11.2017 tarihli ve 44-44 sayılı iddianamesi ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasına ilişkin yargılamanın ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapıldığı,

Yargıtay 9. Ceza Dairesince 28.12.2017, 14.03.2018, 04.07.2018, 14.11.2018 ve 24.12.2018 tarihlerinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan oturumlardan sonra 19.03.2019 tarihinde yapılan oturumda hüküm kurulduğu,

28.12.2017 tarihli birinci oturum ile 04.07.2018 tarihli üçüncü oturumun ... sicil numaralı ... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyetlerde üye olarak görev yapan ... sicil numaralı...'ın heyet başkanından sicil numarası itibarıyla daha kıdemli olduğu,

14.11.2018 tarihli dördüncü, 24.12.2018 tarihli beşinci ve 19.03.2019 tarihli altıncı oturumların... sicil numaralı... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyetlerde üye olarak görev yapan ... sicil numaralı ... ile ... sicil numaralı...'ın heyet başkanından sicil numarası itibarıyla daha kıdemli oldukları,

Sanık ...'ün temyiz nedenlerini bildirdiği 27.05.2019 tarihli ek dilekçesinde; "Daire başkanının görevi başlıklı, Yargıtay Kanunu'nun 24/son fıkrası düzenlemesinin 'Daire başkanına gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder', Dairelerin çalışması başlıklı 40. mad.nin 7. fıkra 3. cümlesinde 'Oluşturulan heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder' düzenlemesi, İç Yönetmelik 10. maddesinde 'Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi hâlinde, kıdemli üye genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder' ve '5 kişilik heyette en kıdemli üye başkana vekillik eder' düzenlemelerine rağmen, yapılan duruşmalarda kendisinden kıdemli üyeler bulunmasına rağmen...'ın heyet başkanlığı (başkan vekilliği) yapmak suretiyle yasaya aykırılık içeren duruşmalar icra edilmiştir." görüşüyle temyiz isteminde bulunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Anayasa'nın "Yargıtay" başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrası "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde düzenlenmiştir.

Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesi "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir." biçiminde tertip edilmiştir.

Gerek Anayasa'nın 154 ve gerekse 2797 sayılı Kanun'un 1. maddelerine göre bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtayın kuruluş amacı ve genel görevi, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisi olup bu bakımdan Yargıtay Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması tali bir görevdir.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun "Yargıtayın görevleri" başlıklı 13. maddesinin birinci bendinde yer alan "Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak," şeklindeki hüküm ile Yargıtayın temel görevi tanımlanırken aynı maddenin ikinci bendinde yer alan "Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak," şeklindeki hüküm ile de tali görevi tanımlanmıştır.

Aynı Kanun'un "Dairelerin çalışması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder." şeklindeki hüküm gereğince Daireler birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yer alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir.

Anılan Kanun'un "Daire Başkanlarının görevleri" başlıklı 24. maddesi;

"Daire başkanlarının görevleri şunlardır:

1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,

2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,

3. Büro görevlilerini denetlemek,

4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,

5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.

Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.",

"Yargıtay Üyelerinin görevleri" başlıklı 25. maddesi,

"Yargıtay üyelerinin görevleri şunlardır:

1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,

2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,

3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.",

Yargıtay İç Yönetmeliği'nin "Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma" başlıklı 10. maddesi ise;

"Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.

Ayrık hükümler saklıdır."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Bu aşamada, 2797 sayılı Kanun'da ya da CMK'da tanımı yapılmayan, ancak dairelerin çalışma usullerinde bahsi geçen "kıdem" kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde "bir görevde geçirilen süre" olarak tanımlanan kıdem kavramına, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun farklı maddelerinde önem atfedilmektedir. Bu cümleden olarak, aynı Kanun'un "Başkanların seçimi" başlıklı 31. maddesinin on birinci fıkrasında Birinci Başkanvekilleri ile Daire Başkanlarının kıdeminin tespitinde, Yargıtay üyeliğindeki kıdemin esas alınacağı öngörülmüştür.

Kıdemle ilgili diğer bir düzenleme de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda yer almaktadır. Anılan Kanun'un "Sınıflar ve Kıdem" başlıklı 15. maddesi;

"...

Hâkim ve savcıların kıdemleri, bulundukları sınıf ve dereceye göre belirlenir ve o sınıf ve dereceye atandıkları tarihten itibaren hesaplanır. Bir üst sınıf veya derecede bulunanlar alt sınıf veya derecede bulunanlardan kıdemli sayılırlar.

Ancak, bu hesaplama yapılırken, 9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre adaylığa diğer kamu görevlerinde iktisap ettikleri derece ve kademe üzerinden atananların, bu derece ve kademeleri ile o görevlerde geçen süreleri dikkate alınmaz.

Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.

Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır." şeklindedir.

Bu genel açıklamaların ardından, ilk derece mahkemelerince ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ilgili ceza dairelerince yargılama yapan heyetin hangi kurallar doğrultusunda oluşturulacağı hususunda ceza muhakemesine ilişkin kuralların ve bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.

5235 sayılı Kanun'un "Ceza mahkemelerinin kuruluşu" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası "Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır." ve 5271 sayılı Kanun'un "Müzakerenin yönetimi" başlıklı 228. maddesi "Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir." şeklinde olup bu düzenlemelerde, adli yargı ilk derece yargılamalarında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda heyete hangi üyenin, hangi kritere göre başkanlık edeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, 5235 sayılı Kanun'un bölge adliye mahkemelerince yapılan müzakerelere dair "Toplantı ve karar" başlıklı 46. maddesinin son fıkrasında yer alan "Daire başkanının hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamaması halinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." şeklindeki hükme de 2797 sayılı Kanun'da Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapacağı yargılamalar bakımından yer verilmemiştir.

Öte yandan, adli yargı ilk derece adalet komisyonlarının görevlerine ilişkin 2802 sayılı Kanun'un "Zorunlu hâllerde görevlendirme" başlıklı 115. maddesinde de; herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşma sırasındaki görevlerine dair ilgili CMK hükümleri incelendiğinde;

5271 sayılı CMK'nın "Başkan veya hâkimin görevi" başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun'un "Duruşmanın düzen ve disiplini" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan "hâkim veya başkanın yetkisi" başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.

Gelinen noktada, temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık hâlleri arasında sayılan "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" durumuna da değinilmelidir.

Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasında temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmemiş olsa da, aynı maddede sayılan hâllerde hukuka kesin aykırılık hâllerinin var sayılacağı belirtildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması bu hâllerden ilki olarak sayılmıştır.

Belirtilen bu hukuka aykırılık, kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan oturumda mutlaka bulunması veya bulunmaması gerektiği öngörülen muhakeme süjelerine ve bu süjeler için öngörülen koşulların taşınmasına dair bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Örneğin, CMK'nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, maddede sayılan kişilerden birinin oturumda hazır bulunmadan karar verilmesi ya da hazır bulunmakla birlikte, yine örneğin müdafi olduğundan bahisle hazır bulunan kişinin gerçekte avukat olmaması gibi durumlarda bu hukuka aykırılıktan söz edilecektir.

Ancak, hem 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nda daire başkanının, hem CMK'da, HSK tarafından görevlendirme yapılan hâller dışında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda yargılamayı yapmakla görevli heyete kimin başkanlık edeceğine ve heyette yer alan hâkimler arasındaki kıdem sıralamasının heyet oluşumuna etki edip etmeyeceğine dair açık bir düzenleme yer almamakta olup adli yargı ilk derece mahkemelerinde bu husus idari bir düzenleme kapsamında adalet komisyonlarınca belirlenmektedir. Bu bağlamda, ilk derece yargılamaları açısından, Yargıtay ilgili ceza dairesinde daire başkanı dışında oluşturulan yargılama heyetleri bakımından da üyelerin kıdemlerinin heyet oluşumuna herhangi bir etkisinin bulunmadığı gibi, niteliği itibarıyla bu durum yalnızca CMK'nın 192 ve 203. maddeleri uyarınca duruşmayı yönetecek kişinin belirlenmesine yönelik idari bir tasarruf niteliğinde olduğundan asıl olanın sağlıklı ve etkin bir yargılama yürütülmesi olması karşısında sonucu da etkili değildir. Dolayısıyla, Yargıtay üyeliği niteliklerini taşımak kaydıyla, ilk derece yargılaması bağlamında ilgili ceza dairesi üyelerinin daire başkanı olmaksızın oluşturulacak heyete kimin başkanlık edeceğine, bu hususun tespitinde kıdemin esas alınıp alınmayacağına dair tasarrufların CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen hukuka kesin aykırılık hâliyle bir bağlantısı olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin, kişilerin tabii hâkim ilkesine göre kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde öngörülen ilkeleri ihlâl eden bir yanı da bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;

Yargıtay ilgili ceza dairesince "ilk derece mahkemesi" sıfatı ile yargılama yapıldığı ve bu nedenle CMK hükümlerinin uygulandığı hâllerde, sadece müzakere yapılan temyiz incelemesinden farklı olarak sanığın sorguya çekilmesi, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi yargılama faaliyetinin yapılması ve hüküm kurulması esnasında görev alan heyetlerin oluşumunda 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun temyiz incelemesinde müzakere usulünü düzenleyen 40. maddesinin uygulanamayacağı, böylelikle açık bir Kanun hükmü bulunmayan ve iş bölümü şeklindeki bu tasarrufla ilgili olarak, daire başkanının hazır bulunmadığı oturumlarda sağlıklı ve etkin bir yargılama yürütülebilmesi için üyeler arasında kıdem esası gözetilmeksizin bir üyenin "heyet başkanı" olarak duruşmaları yönetmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Öncelikle somut olayda tabi hakim ilkesi ve davaya bakmaya Yargıtay Yüksek 9. CD ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca üye sayısı itibariyle birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Ancak Yargıtay Kanunu'nun 'Dairelerin Çalışması' başlıklı 40. maddesinin olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatı ile kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, başkanın bulunmadığı heyetlerde heyette yer alan en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesi gerektiği aynı kanunun 'Daire Başkanının Görevleri' başlıklı 24. maddesinde gerektiğinde başkana kıdemli üyenin vekillik edeceğinin belirtilmesi ayrıca daire başkanına oluşacak heyetlere kimin başkanlık edeceğini belirleme görevinin verilmediğinin anlaşılmasına göre; Yargıtay Yüksek 9. CD Başkanlığı tarafından anılan maddeye uygun olarak birden fazla heyet teşkil edildiği ve daire başkanının yer almadığı heyette yer alan en kıdemli yargıtay üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanunu'nun 40/1. madde emrine uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara karar ve nihai karar müzakerelerinde Yargıtay kıdemi itibari ile kıdemsiz olduğu halde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasını doğuran uygulamanın CMK'nın 229/1 md. üykırılığı gündeme getirdiği CMK'nın 289/1-a md. belirtilen mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül etmemesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Karşı oyumuza esas alınan hukuki düzenlemeler.

Yargıtay Kanunu

Daire başkanlarının görevleri:

Madde 24 - Daire başkanlarının görevleri şunlardır:

1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,

........

Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.

Dairelerin çalışması:

Madde 40 - (Değişik fıkra: 09/02/2011-6110 S.K/9. md.) Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.

Ceza Muhakemesi Kanunu

Oyların toplanması

Madde 229 - (1) Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir.

Hukuka kesin aykırılık hâlleri

Madde 289 - (1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

Somut olayda temyiz dilekçe ve lahiyalarda ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay Yüksek 9. CD'nce oluşturulan ve daire başkanının yer almadığı heyete en kıdemli yargıtay üyesinin başkanlık etmemesi nedenine ilişkin doğrudan temyiz nedeni bulunmuyor ise de anılan dilekçe ve lahiyalarda temyiz mercii tarafından yerinde görülmeyen bir usul ve maddi hukuka ilişkin geçerli temyiz nedenleri bulunması karşısında kesin hukuka aykırılık hali olan CMK'nın 289/1-a md anılan kanunun 289/1 md uyarınca dilekçe ve lahiyalarda yer almasa bile temyizen incelenmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun Yargıtay Kanunu'nun 40/1 maddesinde düzenlenen dairenin birden fazla heyetle çalışması halinde, heyette yer alan en kıdemli yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmemesinin CMK'nun 289/1-a md kapsamında bir hukuka aykırılık olmadığına ilişkin görüşe katılmak mümkün olmamıştır.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında daire başkanı veya kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesi, aşağıda açıklanan gerekçelerle sonuca etkili usul hatası olduğundan bozma nedeni yapılmalıdır. Şöyle ki;

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 'Daire Başkanlarının görevleri', 'Başkanların... nitelikleri', 'Başkanların Seçimi' ve 'Dairelerin Çalışması' başlıklı 24, 30, 31/1 ve 40. maddelerine göre Yargıtay Büyük Genel Kurulu; daire başkanlarını en az üç yıl Yargıtay üyeliği yapmış kendi üyeleri arasında, üye tam sayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer. Heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Daire Başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Bu düzenlemelere göre daire başkanını belirlemek Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun yetkisindedir, bir üyenin kendiliğinden veya mevcut başkanın görevlendirmesi üzerine başkanlık yapmasına yasal olanak yoktur. Yine başkanın mazeretinin bulunması hâlinde kıdemli üyenin vekillik etmesi ve üye sayısının müsait olmasına bağlı olarak ikinci heyet oluşturulması durumunda da kıdemli üyenin başkanlık etmesi öngörülmüş, başkan vekilliği yapacak ve ikinci heyete başkanlık edecek üyenin kıdemli olması şartı getirilmiştir.

Anılan düzenlemelere nazaran yasa koyucunun, daire başkanlığına ve vekilliğine ayrı bir önem verdiği, belirli nitelikler aradığı, seçimini ve görevlendirilmesini özel olarak düzenlediği, idari kararlara veya takdire bırakmadığı açıktır. Buna rağmen yasal ve açıklanabilir bir neden yokken, Yargıtay Büyük Genel Kurulunca seçilmiş başkanın veya kıdemli üyenin heyete başkanlık emmemesi Yargıtay Kanunu'nun açık ve emredici düzenlemelerine aykırıdır.

Konuyla yakından ilgili diğer düzenleme CMK'nın 'Oyların toplanması' başlıklı 229/1. maddesidir. Bu madde 'Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir' hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, kıdemsiz üyenin mahkeme başkanından ve kendisinden kıdemli bulunan üyenin oyundan etkilenmemesini sağlamaktır. Hukuk eğitimi almış ve önemli tecrübeye sahip hakimlerin, başkanın veya kendisinden kıdemli üyenin oyundan etkilenmesinin pratikte olanaklı olmadığı ileri sürülerek anılan hüküm görmezlikten gelinemez. Çünkü yasa koyucu bu olasılığın varlığını kabul edip açıkça oylama biçimini belirlemiş, heyete katılanların rastgele ve düzensiz oy kullanmalarını yasaklamıştır. Somut olayda seçilmiş başkan veya kıdemli üye yerine, kıdemsiz üyenin başkanlık yapması oylama sırasını tamamen değiştirmekte ve anılan düzenlemeye aykırılık oluşturmaktadır. Bu aykırılığın oylama sonucuna etkisinin olduğu yasa koyucu tarafından kabul edilmiş, uygulayıcının takdir ve değerlendirmesine bırakılmamıştır.

Açıklanan nedenlerle Özel Dairece yapılan yargılama sırasında seçilmiş daire başkanı veya kıdemli üye yerine, yasal bir neden yokken kıdemsiz üyenin yargılamayı yapan heyete başkanlık etmesinin 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24, 30, 31 ve 40. maddeleri ile 5271 sayılı CMK'nın 229/1. maddesine aykırı olduğu ve bu aykırılığın sonuca etkisinin bulunduğu nazara alınarak bozma nedeni yapılması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilememiştir.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Öncelikle tabi hakim ilkesi ve Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca üye sayısı itibarıyla birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda tereddüt bulunmamakla birlikte Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesinde teşkil edilen duruşma heyetinde Yargıtay Kanunu'nun kıdemin belirlenmesine ilişkin hükümleri uyarınca heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesi yerine, Yargıtay kıdemi daha az olan Yargıtay üyesinin başkanlık etmesi ve bu suretle karar verilmesinin mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi sonucunu doğuracağı ve CMK'nın 289/1-a maddesi kapsamında kesin hukuka aykırılık halleri içerisinde değerlendirilmesi gerektiği bu nedenle oy birliği ile kabul edilen diğer bozma nedeni yanında hükmün temyiz konusu edilen bu yön itibarıyla da bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmak mümkün olmamıştır;

Zira,

Yargıtay Kanunu'nun 'Dairelerin Çalışması' başlıklı 40. maddesinin olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, Yargıtayda başkanın bulunmadığı heyetlerde olağan uygulamanın, heyette yer alan en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesi şeklinde olduğu nazara alındığında, Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi Başkanı tarafından anılan maddeye uygun olarak birden fazla olarak teşkil edilen ve daire başkanın yer almadığı heyete, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi emredici hükmüne uyulmaması ve yine bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara karar ve nihai karar müzakerelerinde Yargıtay kıdemi itibarıyla kıdemsiz olduğu halde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasının CMK'nın 229/1. maddesine aykırılığı da gündeme getirdiği somut olayda bu durumun gerçekleştiği düşüncesinde olduğumdan CMK'nın 289/1-a maddesinde belirtilen mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi kapsamında mütalaa edilmesi gerektiği ve hükmün bu nedenden dolayı da bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan bu hususu bozma nedeni yapmayan sayın çoğunluğun görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı olduğu",

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesine ilişkin kararlara itiraz edilmesine karşın bu hususta itiraz mercisince bir karar verilmeksizin yargılamaya devamla hüküm kurulması;

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasında;

a) Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından yapılan yargılamanın 28.12.2017 tarihli birinci ve 04.07.2018 tarihli üçüncü oturumlarında anılan Daire üyesi...'nun üye sıfatıyla heyete iştirak ettiği,

Sanığın, 22.05.2018 tarihli dilekçesi ile; "...Daire Üyesi ve tutukluluk halinin devamı kararında imzası bulunan...'nun Yargıda Birlik Derneğinin ülke çapında düzenlenen faaliyetlerine katıldığı, ...'in ifadelerinden de anlaşılacağı üzere bu derneğin kuruluş amacının cemaat üyesi olduğu iddia edilen kişilerle mücadele olarak belirlendiğive hakkında düzenlenen iddianame nedeniyle Daire Üyesi...'nun tarafsızlığını yitirdiği," şeklindeki gerekçelerle heyet üyesi... hakkında hâkimin reddi talebinde bulunduğu, sanığın aynı dilekçesinde tutukluluk halinin devamına ilişkin karara da itiraz ettiği,

Bu talepler üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince 04.07.2018 tarihli oturumda hakkında ret talebinde bulunulan Daire Üyesi...'nun heyete katılımı ile;

"...Sanık tarafından verilen 22.05.2018 tarihli dilekçe ile Üye... hakkında CMK 24/1-2 maddesi uyarınca ileri sürülen hâkimin reddi sebepleri 5271 sayılı CMK'nın 31/1-b-c maddesi kapsamında yeterli delil olmadan ve duruşmaları uzatma amacına yönelik olduğu kanaatine varılmakla anılan Yasa'nın 31/2. maddesi uyarınca geri çevrilmesine,

Bu karara karşı aynı Yasa'nın 31/3. maddesi uyarınca Yargıtay 10. Ceza Dairesi nezdinde 7 gün içerisinde Mahkememize verilecek dilekçe ya da zabıt katibine tutturulacak bir tutanak ile itiraz edilebileceğinin hatırlatılmasına (hatırlatıldı), oy birliğiyle karar verilerek açık yargılamaya devam olundu.",

"...Sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması ve yüklenen eylemin CMK'nın 100/3. maddesinde belirtilen suçlardan olması, suçun vasıf ve mahiyeti ile kanunda gösterilen ceza miktarları dikkate alındığında verilen tutuklama tedbirinin ölçülü ve orantılı olduğu, bu aşamada hükmedilecek adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı kanaatine varılması nedenleriyle tahliyeye ilişkin taleplerin reddi ile tutukluluk hâlinin devamına,

CMK'nın 107. maddesi gereğince tutukluluk hâlinin devamına ilişkin karara karşı 7 gün içinde Yargıtay 10. Ceza Dairesi nezdinde itiraz edilebileceğinin bildirilmesine (bildirildi)..." şeklinde ara kararlar verilerek hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesine ve tutukluluk hâlinin devamına karar verildiği,

Sanık tarafından sunulan 10.07.2018 tarihli dilekçe ile hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesi ve tutukluluğun devamına ilişin kararlara itiraz edilmesi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 11.07.2018 tarihli ek kararı ile "...Sanık ...'ün 10.07.2018 tarihli dilekçesi ile tutukluluk kararına itirazda bulunduğu"ndan bahisle itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden "Kararda düzeltilme yapılmasına yer olmadığına" oy çokluğuyla karar verilerek, dosyanın itiraz mercisi olan Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderildiği,

Yargıtay 10. Ceza Dairesince 15.08.2018 tarih ve 2018/455 değişik iş sayı ile; tutukluluk hâlinin devamına ilişkin kararda bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddine karar verildiği, ancak hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesine ilişkin itiraz hususunda bir değerlendirme yapılmadığı,

b) Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından yapılan yargılamanın 14.03.2018 tarihli ikinci oturumunda anılan Daire başkanı Burhan Karaloğlu'nun başkan sıfatıyla heyete iştirak ettiği,

Sanığın, 12.10.2018 tarihli dilekçesi ile; "...Daire Başkanı ve tutukluluk hâlinin devamı kararında imzası bulunan Burhan Karaloğlu'nun ...'in ifadelerinden de anlaşılacağı üzere cemaat üyesi olduğu iddia edilen Yargıtay üyelerinin diğerlerine tanıtılması ve onlara karşı birlikte hareket edilmesini sağlamak için yapılan toplantılara defalarca katıldığı, dava konusunda bilgilendirildiği, düşünce sahibi olduğu, tanık olarak dinlenebileceği, bir davada tanıklık ve hakimlik sıfatının birleşemeyeceği, tarafsızlığını objektif olarak şüpheye düşüren bir durum olduğu," şeklindeki gerekçelerle heyet başkanı Burhan Karaloğlu hakkında hâkimin reddi talebinde bulunduğu,

Bu talep üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince 25.12.2018 tarihli oturumda hakkında ret talebinde bulunulan Daire başkanı Burhan Karaloğlu'nun heyete katılımı olmaksızın;

"...Sanığın 12.10.2018 tarihli olupta Daire Başkanı Burhan Karaloğlu'nun çekilmesine dair talebi hususunda:

Sanık tarafından Mahkeme Başkanı Burhan Karaloğlu hakkında CMK 24/1-2 maddesi uyarınca ileri sürdüğü hakimin reddi sebepleri 5271 sayılı CMK'nın 31/1-b-c maddesi kapsamında yeterli delil olmadan ileri sürüldüğü kanaatine varılmakla anılan Yasa'nın 31/2 maddesi uyarınca geri çevrilmesine,

Bu karara karşı aynı Yasa'nın 31/3. maddesi uyarınca Yargıtay 10. Ceza Dairesi nezdinde 7 gün içerisinde Mahkememize verilecek dilekçe ya da zabıt katibine tutturulacak bir tutanak ile itiraz edilebileceğinin hatırlatılmasına (hatırlatıldı),",

"...Sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin bulunması ve yüklenen eylemin CMK'nın 100/3. maddesinde belirtilen suçlardan olması, suçun vasıf ve mahiyeti ile kanunda gösterilen ceza miktarları dikkate alındığında verilen tutuklama tedbirinin CMK hükümleri ve AİHS 5. madde uyarınca ölçülü ve orantılı olduğu, bu aşamada hükmedilecek adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı kanaatine varılması nedeniyle tahliyeye ilişkin taleplerinin reddi ile tutukluluk hâlinin devamına,

CMK'nın 107. maddesi gereğince tutukluluk halinin devamına ilişkin karara karşı 7 gün içinde Yargıtay 10. Ceza Dairesi nezdinde itiraz edilebileceğinin bildirilmesine (bildirildi)," şeklinde ara kararlar verilerek hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesine ve tutukluluk hâlinin devamına karar verildiği,

Sanık tarafından sunulan 27.12.2018 ve 02.01.2019 tarihli dilekçeler ile hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesi ve tutukluluğun devamına ilişin kararlara itiraz edilmesi üzerine, Yargıtay 9. Ceza Dairesince 04.01.2019 ve 09.01.2019 tarihli ek kararlar ile hâkimin reddi ve tutukluluğa itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden "Kararda düzeltilme yapılmasına yer olmadığına" karar verilerek, dosyanın itiraz mercisi olan Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderildiği,

Yargıtay 10. Ceza Dairesince 07.02.2019 tarih ve 2019/56 değişik iş sayı ile; Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen 09.01.2019 tarihli tutukluluk hâlinin devamına ilişkin ek kararda bir isabetsizlik bulunmadığından itirazın reddine karar verildiği, ancak hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesine ilişkin itiraz hususunda bir değerlendirme yapılmadığı, yine Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 02.04.2019 tarihli ve 2019/504 muhabere sayılı yazısı ile sanığın 25.12.2018 tarihli tutukluluk halinin devamına itirazına yönelik 07.02.2019 tarih ve 2019/56 değişik iş sayı ile karar verilmiş olduğundan bahisle Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen 04.01.2019 tarihli ek kararın iade edildiği,

Daha sonra Yargıtay 9. Ceza Dairesince yargılamaya devam olunarak 19.03.2019 tarihli altıncı oturumda hüküm kurulduğu görülmüştür.

Sanığın, 27.05.2019 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinde; "...Somut gerekçeler içeren ve yasal nedenlere dayanan hakimin reddine dair (sayın Başkan Burhan Karaloğlu ve Sayın Başkan Hüsnü Uğurlu hakkında) 10.07.2018 tarihli çekinmeye davet ve ret taleplerim usulünce karara bağlanmamış, kesinleştirilmeden yargılamaya devam olunmuştur. (Karar verilmişse de tarafıma bu konuda tebliğ edilen bir karar bulunmamaktadır.)

Yapılan yargılamanın 04.07.2018 günlü duruşmasında tanık olarak dinlenilen ... alınan beyanında hakkımda başlatılan soruşturmada Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı talimatları ve Sulh Ceza Hakimliği kararlarına ekli olan listelerin fişleme suretiyle hazırlanma öyküsünü de anlatmıştır. Tanığın ayrıntılı beyanları 28.11.2016 ve 14.06.2017 tarihli savcılık ifadelerinde mevcuttur. Ankara Hakimevinde aralarında Sayın Başkanların da bulunduğu 103 Yargıtay Üyesinin el yazılarıyla bu listelerin hazırlanmasına katkıda bulunduklarını ve tanıklık edebileceklerine ilişkin tanık listesini 9. CD'nin 2018/32 E. sayılı dosyasına sunmuştur.

Beyana göre Sn. Başkanlar, açılan davadan önce tanığın organize ettiği toplantılara defalarca katılmış ve tanık tarafından kendilerine cemaat (yani FETÖ/PDY olarak adlandırılan) mensubu olduğu iddia edilen üyeler, yani açılan dava konusu tanıtılıp anlatılmış ve birlikte hareket etme kararı alınmıştır. Tanık bu toplantılarda bir istisna ya da itiraz ileri sürüldüğünden söz etmemiştir.

Sn. Başkanlar, CMK'nın 22/h maddesi uyarınca, dava konusu hakkında bilgilendirilmiş, aleyhe düşünce sahibi olmuş ve bu davada en azından tanıktır. ...'in sunduğu tanık listesinde isimleri vardır. Bir davada tanıklık ve hakimlik sıfatı birleşmez. Bu durum, CMK'nın 24/1. maddesi kapsamında tarafsızlığı objektif olarak da şüpheye düşüren bir durumdur.

Gerekçelerini belirterek yaptığım talebe ilişkin herhangi bir karar verilmemiş, kesinleştirilmemiş ve Sn. Başkanlar koruma tedbirlerinin devamına ilişkin kararlarda heyette yer almışlardır.", şeklindeki gerekçeler ile,

Sanık müdafisinin de 22.05.2019 tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinde; "...Özellikle müvekkil tarafından dava aşamasında verilen dilekçelerdeki tüm itirazlarımızı da tekrarlıyoruz," şeklindeki gerekçelerle konuya ilişkin temyiz talebinde bulundukları,

Anlaşılmaktadır.

Ön sorunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için bu konudaki yasal düzenlemelere değinilip Yargıtay Ceza Dairelerinin "İlk derece mahkemesi" sıfatı ile baktıkları davalarda hâkimin reddi taleplerine ilişkin başvurularda izlenecek olan usulün belirlenmesinde fayda bulunmaktadır.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun "Genel esaslar" başlıklı 39. maddesi;

"Yargıtay daireleri ile kurulları oylamaya katılacakların tümünün hazır bulunması veya bu Kanunla belli edilen çoğunluğun meydana gelmesi halinde toplanır.

Görüşmeler gizli olur. Daire ve kurullarda kararlar çoğunlukla verilir. Özel hükümler saklıdır.

Dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyeleri reddolunabilirler. Ret hususundaki istemler, reddedilen başkan veya üye katılmaksızın ilgili daire veya genel kurullarca incelenerek kesin karara bağlanır. Daire ve kurulların toplantılarını engelleyen toplu ret istemleri dinlenmez." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında daireler ve kurulların oylamaya katılacak olanlarının tamamının hazır olması veya kanunda belirlenen sayıya ulaşılması hâlinde toplanabileceği belirtilmiş, ikinci fıkrasında özel hükümler ayrıksı olmak üzere görüşmelerin gizli olacağı ve kararların çoğunlukla verilebileceği düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında ise dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyelerinin ret edilebilecekleri ve ret edilmeleri durumunda ret edilen başkan veya üye katılmaksızın anılan daire veya kurul tarafından ret isteminin kesin bir şekilde karara bağlanacağı ile heyetin tümünün toplanmasını engelleyen ret istemlerinin dinlenmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler" başlıklı 24. maddesi;

"(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.",

"Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi" başlıklı 25. maddesi;

"(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.

(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.",

"Ret isteminin usulü" başlıklı 26. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.

(2) Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür.

(3) Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir.",

"Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme" başlıklı 27. maddesi;

"(1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,

b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine,

Aittir.

(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

(4) Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.",

"Ret istemi üzerine verilecek kararlar ve başvurulacak kanun yolları" başlıklı 28. maddesi;

"(1) Ret isteminin kabulüne ilişkin kararlar kesindir; kabul edilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararı hükümle birlikte incelenir.",

"Ret isteminin geri çevrilmesi" başlıklı 31. maddesi ise;

"(1) Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:

a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.

b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.

c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa.

(2) Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir.

(3) Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir." şeklinde düzenlemeler içermektedir.

Anılan Kanun'un 31. maddesine ilişkin Hükûmet Tasarısı Gerekçesinde;

"Madde, uygulamada gerçekleşmesini sağladığı olumlu sonuçlar gözetilerek, 1412 sayılı Kanun'dan kelime değişiklikleri ile aynen alınmış ve kovuşturma evresine ulaşmış davaların, tarafların iyi niyete dayanmayan ret istemleriyle sürüncemede kalmasını önlemeyi amaçlamıştır. Bu maksatla ret isteminin mutlaka geri çevrileceği hâller: Kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi isteminin süresinde yapılmaması, ret nedeni veya inandırıcı delilin gösterilmemesi, duruşmayı uzatmak için ileri sürüldüğünün açıkça anlaşılmasıdır. Bu hâllerde istem reddedilen hâkim tarafından doğrudan doğruya veya onun katılımıyla mahkemece geri çevrilir.

‘Geri çevirme' kararına karşı hükümle birlikte, ilk derece mahkemesince verilmişse istinaf yoluna, bölge adliye mahkemesince verilmişse temyiz yoluna başvurulabilir.",

Komisyon Gerekçesinde ise;

"Tasarının 32. maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinde ‘inandırıcı' ibaresi metinden çıkarılmıştır. Çünkü ya bir delil vardır ve inandırıcıdır ya da ortada delil yoktur. İnandırıcılık delilin özünde olan bir husustur. Delilin inandırıcı olup olmadığını takdir yetkisi ise, delili değerlendirme mevkiinde olan makam veya mercie aittir.

Son fıkradaki kanun yolu değiştirilmiş ve istinaf veya temyiz yerine itiraz kanun yolu tercih edilmiştir. Böylece hâkimin tarafsız olup olmadığı sorunu bir an önce çözümlenerek esasa ilişkin yargılamaya devam edilecek ve yargılama bittikten sonra dahi tarafsızlık sorunu gündeme getirilir olmaktan çıkarılacaktır. Bu gerekçelerle değiştirilen madde yeniden düzenlenmiş ve 31'nci madde olarak kabul edilmiştir." açıklamalarına yer verilmiştir.

Hâkimin reddi kurumunun kötüye kullanılması nedeniyle Almanya Usul Yasası'ndaki hükümler Türk Ceza Hukuku sistemince de benimsenmiş, düzenlemeyle yersiz, zamansız ve duruşmayı uzatmak maksadıyla, kötü niyete dayalı olarak yapılan hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesi suretiyle bu tür taleplerin sonuçsuz bırakılması amaçlanmıştır.

Hâkimin görev yasağı bulunan davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâllerde ret istemi herhangi bir süreye bağlanmamış, yargılama bitene kadar ret talebinde bulunmak mümkün kılınmış ise de; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddinin, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusunun başlanmasına, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilecektir. Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması 5271 sayılı Kanun'un 25. maddesinde şart koşulmuştur. Kanun'daki düzenleme ile bu sürelere uyulmadığının belirlenmesi hâlinde ret isteminin geri çevrileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun'da sayılan düzenlemelerle ret talebinde, ret sebebinin ve delillerinin gösterilmesi şart koşulmuş, böylece soyut, gerekçesiz olan ret isteklerinin önüne geçilmek amaçlanmıştır. Hâkimin gösterilen delilleri inandırıcı bulmaması hâlinde de ret isteğini geri çevirebilmesi imkânı tanınmış, ret talebinde bulunanın, ret nedenlerini somut olarak ortaya koyması zorunlu tutulmuştur.

Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığının anlaşılması hâlinde de ret isteği geri çevrilecektir. Fakat burada ret isteyenin amacı açıkça anlaşılmalıdır, açıkça anlaşılamıyor ya da bu konuda kuşku varsa, ret isteği bu nedenle geri çevrilmemelidir. Ancak ret talebinde bulunan, ret nedenlerinin tümünü bir defada açıklamak yerine, azar azar açıklamakta ise, duruşmayı uzatmak istediği söylenebilir.

Ret isteği süresinde yapılmışsa, ret nedenine ilişkin inandırıcı kanıtlar gösterilmişse ve yargılamayı uzatmak amacı yoksa 5271 sayılı Kanun'un 27. maddesinde belirtilen usul izlenerek reddi istenen hâkimin katılımı olmaksızın bu konuda bir karar verilmelidir.

5271 sayılı Kanun'un 28. maddesine göre ret isteminin kabulüne dair verilen kararlar kesindir. Ret isteminin kabulüne dair karar verilmesi üzerine davaya bakmakla başka bir hâkim veya mahkeme görevlendirilecektir. Ret isteminin kabul edilmemesine dair kararlara karşı ise itiraz yoluna gidilebilecektir. İtiraz mercisince verilen ret kararları ancak hükümle birlikte incelenebilecektir.

5271 sayılı Kanun'un 29. maddesinde reddi istenilen hâkimin ret isteği karara bağlanıncaya kadar yapabileceği ve yapamayacağı işlemler ile yapabileceği işlemlerin geçerli olup olmadığı hususları düzenlenmiştir.

Söz konusu maddeye göre, reddi istenilen hâkimin ret hakkında bir karar verilinceye kadar ancak gecikmesinde sakınca bulunan işlemleri yapıp diğer işlemleri yapmaması gerekir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl, derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun delillerinin ortadan kaybolması olasılığının ortaya çıkması durumudur. Gecikmesi sakıncalı durumların varlığı hâlinde bir işlem o anda yapılmadığında bir daha yapılması mümkün olmayabilir ya da yapılsa da ondan umulan faydaya ulaşamamak söz konusu olabilir. Bu nedenleri düşünen kanun koyucu tarafsızlığından şüphe edilen bir hâkim olsa dahi bir işlemin gecikmesi sakıncalı olması durumunda o hâkim tarafından yapılmasını, hiç yapılmamasına üstün tutmuş ve hâkime bu alanda yetki vermiştir. Hâkim reddedildikten sonra henüz bu konuda bir karar verilmeden gecikmesinde sakınca bulunan hâl nedeniyle bir yargılama işlemi yapılmış ise tutanağa bu işlemin gecikmesinde sakınca olduğu kanaatine varılarak yapıldığı açıkça belirtilmelidir. 5271 sayılı Kanun'un 22. maddesinde öngörülen hâkimin yasaklılığı durumunda ise gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde dahi hiçbir yargılama işlemi yapamaz. Fakat maddeye eklenen ikinci fıkraya göre ret isteği oturum sırasında yapılmış ise; ret konusunda karar verilmesi için oturuma ara verilmesi gerekse bile, hâkim o oturumdaki duruşmayı sürdürmek durumundadır. Ancak bu durumda da; 5271 sayılı Kanun'un 216. maddesi uyarınca tarafların iddia ve sözlerinin dinlenmesine geçilemez ve ret konusunda karar verilmeden reddedilen hâkim tarafından yeni oturum başlatılamaz. Kanun bunu yasaklamıştır. 5271 sayılı Kanun'un 216. maddesindeki "söz" ile delillerin ortaya konulması ve tartışması bittikten sonra yargılama sonuçlandırılırken taraflara verilmesi gereken söz kastedilmektedir. Oturumda yargılama bu noktaya geldiğinde reddi istenen hâkimin duruşmaya ara vermesi zorunludur. Ret istemi konusunda verilen ret ya da kabul kararına göre eski ya da yeni hâkimle duruşmanın sürdürülmesi gerekir.

Ret isteği kovuşturma evresinde ileri sürülmüşse, hâkim reddi hakkında bir karar verilinceye kadar yalnızca gecikmesinde sakınca bulunan işlemleri yapması gerekir. Oturum sırasında hâkimin reddi durumunda ise oturumu sürdürüp gecikmesinde sakınca olsun veya olmasın tüm yargısal işlemleri yerine getirecektir. Ancak katılanın son iddiası, Cumhuriyet savcısının esas hakkında görüşü ve sanık ya da müdafisinin esas hakkındaki savunmasını soramayacaktır (Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu, Ankara, 2011, 5. Baskı, 1. Cilt, s. 473 vd).

5271 sayılı Kanun'un 31. maddesinde ise ret isteminin süresinde yapılmaması, ret nedenlerinin açıklanmaması, ret delilinin belirtilmemesi veya ret isteminin duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığının açıkça anlaşılması durumunda ret isteminin geri çevrileceği, anılan geri çevirme kararına toplu mahkemelerde reddi istenen hâkimin de katılacağı, tek hâkimli mahkemelerde ise reddedilen hâkimin bizzat kendisi tarafından geri çevrileceği düzenlenmiş ve bu geri çevirme kararlarına karşı itiraz yoluna müracaat edilebileceği belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere hâkimin reddi talebi üzerine; "Hâkimin reddi isteminin geri çevrilmesine", "Hâkimin reddi isteminin kabul edilmesine" veya "Hâkimin reddi isteminin kabul edilmemesine-reddine-" karar verilebilecektir. "Hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesine" toplu mahkemelerde reddilen hâkimin de müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde ise reddedilen hâkim tarafından karar verilebilecek iken "Hâkimin reddi isteminin kabul edilmesine" veya "Hâkimin reddi isteminin kabul edilmemesine-reddine-" ilişkin kararlarda reddedilen hâkim müzakereye katılmadan 5271 sayılı Kanun'un 27. maddesinde öngörülen usul izlenerek karar verilebilecektir.

Öte yandan 5271 sayılı Kanun'un hem 27. maddesine göre verilen ret isteminin kabul edilmemesine hem de 31. maddesine göre verilen ret isteminin geri çevrilmesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilecektir.

Bu aşamada kanun yollarına başvurma hakkı ve olağan kanun yolu kapsamında bulunan "itiraz"a ilişkin hukuki düzenlemelere kısaca değinmekte de fayda bulunmaktadır.

5271 sayılı Kanun'un 260. maddesi;

"(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

(2) Asliye ceza mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları, mahkemenin yargı çevresindeki sulh ceza mahkemelerinin; ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları, ağır ceza mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ve sulh ceza mahkemelerinin; bölge adliye mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları, bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilirler.

(3) Cumhuriyet savcısı, sanık lehine olarak da kanun yollarına başvurabilir "

Şeklinde düzenlenmiş iken anılan maddenin ikinci fıkrası, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 73. maddesiyle değiştirilmiş ve "Ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları, ağır ceza mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ceza mahkemelerinin; bölge adliye mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları, bölge adliye mahkemelerinin kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilirler." şeklinde son hâlini almıştır.

Aynı Kanun'un 260. maddesinde itiraz kanun yoluna başvurma hakkı bulunanlar ile bu hakkın hangi mahkemeler nezdinde kullanılacağı düzenlenmiştir.

Anılan Kanun'un "İtiraz olunabilecek kararlar" başlıklı 267. maddesinde;

"Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir." düzenlemesine yer verilmiş, buna göre itiraz, kural olarak hâkim kararlarına, kanunda açık hüküm bulunması koşuluyla da mahkeme kararlarına karşı başvurulabilen olağan bir kanun yolu olduğu belirtilmiştir.

Yine anılan Kanun'un "İtiraz usulü ve inceleme mercileri" başlıklı 268. maddesi ise;

"(1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.

(3) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:

a) Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir.

b) Sulh ceza işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir.

c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.

d) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.

e) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler." biçiminde düzenlenmişken, bu maddede yer alan üçüncü fıkranın (a) ve (b) bentleri, 6545 sayılı Kanun'un 74. maddesiyle değiştirilerek;

"a) Birden fazla sulh ceza hâkimliğinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen hâkimliğe; son numaralı hâkimlik için bir numaralı hâkimliğe; ağır ceza mahkemesinin bulunmadığı yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine; ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, en yakın ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine aittir.

b) İtiraz üzerine ilk defa sulh ceza hâkimliği tarafından verilen tutuklama kararlarına itiraz edilmesi durumunda da (a) bendindeki usul uygulanır. Ancak, ilk tutuklama talebini reddeden sulh ceza hâkimliği, tutuklama kararını itiraz mercii olarak inceleyemez" şeklinde son hâlini almıştır.

Yargıtay Kanunu'nun 39. maddesinde dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyelerinin reddolunabilecekleri düzenlenmiş ise de anılan madde içerisinde daire ve kurullarda temyiz incelemesi sırasındaki müzakerelerin gizli yapılacağının belirtilmesi, dairelerin ilk derece mahkemesi olarak bakmakta oldukları davalarda duruşma esnasında hâkimin reddedilmesi hâlinde izlenecek usule dair bir ibarenin bulunmaması nedenleriyle anılan düzenlemenin, Yargıtayın temyiz mercisi olarak baktığı davalar için geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Keza 5271 sayılı Kanun'un 268. maddesinin üçüncü fıkrasının "e" bendinde Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazların incelenme mercisinin de belirlenmesi karşısında, Yargıtay Ceza Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatı ile baktıkları davalarda vuku bulan hâkimin reddi taleplerine ilişkin olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 24 ve devamında yer alan düzenlemelere göre hareket edilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu bilgiler ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasında, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından yapılan yargılamanın 28.12.2017 tarihli birinci ve 04.07.2018 tarihli üçüncü oturumlarına anılan Daire üyesi olan...'nun üye olarak, 14.03.2018 tarihli ikinci oturumuna anılan Daire Başkanı olan Burhan Karaloğlu'nun başkan olarak heyete iştirak ettikleri, sanık tarafından sunulan 22.05.2018 ve 12.10.2018 tarihli dilekçeler ile adı geçenler hakkında hâkimin reddi talebinde bulunulması üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince 04.07.2018 ve 25.12.2018 tarihli oturumlarda CMK'nın 31. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentleri ile aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesine karar verildiği, sanık tarafından sunulan 10.07.2018, 27.12.2018 ve 02.01.2019 tarihli dilekçeler ile anılan kararlara itiraz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesince 11.07.2018 tarihli ek karar ile sadece tutukluluğa itiraza ilişkin, 04.01.2019 ve 09.01.2019 tarihli ek kararlar ile de hâkimin reddi ve tutukluluğa itirazlara ilişkin olarak itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden "Kararlarda düzeltilme yapılmasına yer olmadığına" karar verilerek, CMK'nın 268. maddesi uyarınca dosyanın itiraz mercisi olan Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderildiği,

Yargıtay 10. Ceza Dairesince hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesine ilişkin itirazlar hususunda bir değerlendirme yapılmadan dosyanın iade edilmesiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesince yargılamaya devam olunarak 19.03.2019 tarihli altıncı oturumda nihai hükmün kurulduğu ve sanık ile müdafisinin gerekçeli temyiz istemlerinde hâkimin reddi talepleri konusunda itiraz mercisince usulünce bir karar verilmeden yargılamaya devam olunduğunun belirtildiği olayda;

5271 sayılı Kanun'un 31. maddesinin üçüncü fıkrasında hâkimin reddi isteminin geri çevrilmesine ilişkin kararlara itiraz edilebileceğinin belirtilmesi, Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen hâkimin reddi istemlerinin geri çevrilmesine ilişkin kararlara sanık tarafından itiraz edilmesi üzerine ilgili Kanun'da yöntemi belirtildiği şekilde Daire üyesi...'nun reddi talebinin geri çevrilmesine ilişkin karara dair Yargıtay 9. Ceza Dairesince değerlendirme yapıldıktan sonra mercisince itiraz incelemesi yapılması sağlanmadan, Daire başkanı Burhan Karaloğlu hakkında ise mercisince itiraz incelemesi yapılması sağlanmadan, reddi istenen hâkimlerin ret hakkında bir karar verilinceye kadar yalnız gecikmesinde sakınca olan işlemleri yapabileceğine ilişkin 5271 sayılı Kanun'un 29. maddesinin birinci fıkrasının açık hükmüne rağmen yargılamaya devam olunarak hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay 9. Ceza Dairesi hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19.03.2019 tarihli ve 56-37 sayılı; sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün, hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesine ilişkin kararlara yönelik sanık tarafından yapılan itirazların incelemesinin yapılması sağlanmadan nihai hüküm kurulması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Sanığın tutuklukta geçirdiği süre göz önüne alınarak salıverilme isteklerinin REDDİNE,

3- Dosyanın, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı olup olmadığına ilişkin ön sorun konusu bakımından oy çokluğuyla ve hâkimin reddi taleplerinin geri çevrilmesine ilişkin kararlara itiraz edilmesine karşın bu hususta itiraz mercisince bir karar verilmeksizin yargılamaya devamla hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olup olmadığına ilişkin ön sorun konusu ile sanık hakkındaki salıverilme istekleri bakımından oy birliğiyle karar verildi.