Esas No: 2018/5283
Karar No: 2018/7530
Karar Tarihi: 13.12.2018

**14. Ceza Dairesi         2018/5283 E.  ,  2018/7530 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte gerçekleştirilen duruşmaya sanık müdafiin katılmadığı anlaşıldığından, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 102/2, 102/3-b, 102/3-d. maddeleri gereğince belirlenen 10 yıl 6 ay hapis cezasının suçun sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulması sebebiyle aynı Kanunun 49/1 ve 102/5. maddeleri gereğince 20 yıla kadar arttırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak hakkaniyet gereği bir miktar daha arttırım yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde 102/5. maddesinin uygulama dışı bırakılması suretiyle eksik ceza tayini,

Sanığın eylemini silahla ve hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuzunu kötüye kullanarak işlemesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 3/1 ve 61. maddeleri uyarınca alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Cinsel saldırı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile katılanın iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, katılanın hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın işyerinde gerçekleştirdiği iddia edilen cinsel saldırı eylemi sırasında katılanın hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemin sadece nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.