Esas No: 2020/7296
Karar No: 2021/3379
Karar Tarihi: 22.03.2021

**19. Ceza Dairesi         2020/7296 E.  ,  2021/3379 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : 1-Ölümü Mucip Üste Fiilen Taarruz 2-Kasten Öldürmeye Teşebbüs 3-Üste Fiilen Taarruz

HÜKÜMLER : İstinaf Başvurusunun Reddi, İstinaf Başvurusunun

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Katılanlar vekilinin ölümü mucip üste fiilen taarruz suçuna ilişkin süresinde ve usule uygun olan duruşmalı inceleme talebinin kabulüne karar verilmiştir.

Sanık hakkında mağdur ...'ya yönelik üste fiilen taarruz suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar CMK'nin 231. maddesi uyarınca itiraza tabi olduğundan, istinaf incelemesine de konu edilmeyen bu kararlar mahallinde değerlendirilmek üzere inceleme dışı bırakılmıştır.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, yapılan incelemede;

Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay tarihinde, sanık P.Onb. ...'nun, maktül P.Çvş.... ...'ın ve katılan P.Er ...'in Ağrı 12. Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı emrinde zorunlu askerlik hizmetini yapmakta oldukları, sabah saatlerinde sanığın, temyiz incelemesi dışında kalan sanık ... ve tanık ... ile kahvaltı sırasında çayın hazır olmaması nedeniyle tartıştığı, tartışmanın sanık ile ... arasında kavgaya dönüştüğü, her ikisinin BTM ile giderilebilir şekilde yaralandığı, müteakiben orada bulunan diğer askerlerin araya girmesi ile kavganın son bulduğu, aynı gün akşam saatlerinde üste devre olan 1995/1 tertip askerlerin cezalandırma maksadıyla koğuş ve koridorlara yaklaşık olarak bot boyu kadar su bastıkları, içtimanın alınmasından sonra maktül ... ...'ın, aralarında sanık ... ile hakkında HAGB kararı verilen sanık ... isimli askerin de bulunduğu askerlere silahlıktan silahları aldırarak koğuşta bulunan suyun içinde ördek yürüyüşü, çök kalk diye tabir edilen hareketleri yaptırdığı, bu esnada sanık ile 1995/1 tertip bir grup asker arasında tartışma yaşandığı, ...'ın "sizi şikayet edeceğim" diyerek olay yerinden ayrılarak saat 21:20 sularında nöbetçi uzman çavuş ...'ın yanına gittiği ve "5-10 kişinin sanık ... ile kendisinin üzerine geldiğini" söylediği, bunun üzerine nöbetçi uzman çavuşun olayın büyümemesi için sanık ... ile ...'ı başka bir bölüğe götürdüğü, ayrıca askerlere koğuşta bulunan suyun temizlenmesini söylediği, koğuştaki suyun temizlenmesinden sonra 1955/1 tertip askerlerin oradan ayrıldığı, sanık ...'ın 12-13 Aralık 2015 tarihli nöbet çizelgesi uyarınca aynı gün saat 00.30-02.30 saatleri arasında tanık ... ile birlikte 4 nolu kule nöbetçisi olduğu, sanığın üzerine zimmetli "455891" seri numaralı G-3 marka piyade tüfeği ve mühimmatları ile birlikte nöbet mahalline gittiği, burada bir süre nöbet tuttuktan sonra tanık ...'e tuvalete gideceğini söyleyerek silahı ile birlikte nöbet mahallinden ayrıldığı ve 3. Mekanize Piyade Bölüğü koğuş bölgesine gittiği, burada lavabodan çıkan katılan ... ile karşılaştığı, katılanın göğsüne doğru silahı doğrultarak tetiğe bastığı, ancak silahın ateş almadığı, bunun üzerine bölük binasından dışarı çıktığı, silahın tutukluğunu gidermek için kurma kolunu çekip kontrol amaçlı bir kez havaya ateş ettiği, katılan ...'in de bu esnada olay yerinden uzaklaşarak silahlığa gittiği, silahlıkta bulunan askerlerin "kurma kolu sesinin kimden geldiğini" sorması üzerine silah sesinin ...'dan geldiğini söylediği, sanık ...'ın nöbet kulesinde olması gerekirken silahlı vaziyette koğuş bölgesinde bulunmasından tedirginlik duydukları için durumu bölük gazinosunda bulunan maktul ...ın da aralarında olduğu askerlere bildirdikleri, burada bulunan askerlerin sanık ... ile konuşmak maksadıyla gazinodan çıkarak bölük koridoruna doğru ilerledikleri sırada maktul ...ın, diğer askerlere "siz çıkmayın ben konuşurum" dediği, ancak 3. Bölük binası arka kapısına geldiklerinde önden maktul ..., arkadan katılan ..., askerler ..., ..., ... ve ... olacak şekilde kapıdan çıkarken sanık ... ile karşılaştıkları, sanık ...'ın kendisi ile konuşmaya çalışan ve en önde olan maktul ... ...'ı hedef alarak elindeki G3 piyade tüfeği ile maktule ateş ettiği, maktulün yere düştüğü, sanığın ateş etmesinden sonra olay anında maktulün yanında bulunan diğer askerlerin bölük binasının içine doğru kaçtıkları, ancak olayın etkisinde kalan katılan ... ile mağdur ...'ın oldukları yerde bekledikleri, daha sonra onların da bölük binasına doğru kaçmaya çalışırken katılan ...'in yere düştüğü, bu sırada sanık ...'ın, katılan ...'in arkasından ateş ettiği ancak merminin katılana isabet etmeyerek zeminden 1.45 m yükseklikte kapı camına isabet ettiği, sanık ...'ın bir süre elinde silah olduğu halde maktül ...ın etrafında gezindiği, bu sırada birkaç askerin sanığı ikna ederek maktülü vurulduğu yerden alıp silahlığa taşıdıkları, akabinde olayı haber alan nöbetçi uzman çavuş ...'ın olay yerine gelerek sanığın dalgınlığından yaralanıp elindeki silahı aldığı, ateşli silah yaralanmasını takiben kısa bir süre içinde maktülün hayatını kaybettiği olayda;

I) Sanık hakkında maktül ... ...'a yönelik ölümü mucip üste fiilen taarruz suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak;

Sanık hakkında maktul ... ...'a yönelik ölümü mucip üste fiilen taarruz suçundan 1632 sayılı ASCK'nun 91/3, TCK'nun 266, 29/1 ve 62/1. maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik olarak sanık müdafisi ile katılanlar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 10/12/2018 tarih ve 2018/6126 Esas, 2018/2050 Karar sayılı kararında bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanık müdafinin, ağır tahrik durumu olduğuna öncelikle beraat kararı verilmesi gerektiğine, aksi düşünüldüğünde cezanın daha fazla indirilmesi gerektiğine, yapılan cezalandırmanın hukuka aykırı olduğuna, lehine olan yasal düzenlemelerin meşru müdafaa, ağır haksız tahrik, meşru müdafaada sınırın aşılması, kastın aşılması suretiyle adam öldürme ile takdiri indirim nedeni tatbiki gerektiğine; katılanlar vekilinin ise haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığına, müteveffanın haksız tahrik niteliğinde hukuka aykırı bir eylemi olmadığından ve sanığın eylemi ile müteveffanın eylemi arasında uzun bir zaman dilimi olduğundan kararda haksız tahrik uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna, sanık lehine tüm indirimlerin sonuna kadar yapıldığına ve hakkında verilebilecek en az cezanın verildiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

1) Sanık hakkında ASCK'nun 91/3 maddesi gereğince tayin edilen temel cezada, "askerlik görevini yerine getiren sanığın görevi gereği olarak elinde bulundurduğu silahı suçun işlenmesinde kullandığı" gerekçesiyle TCK'nun 266. maddesi gereğince arttırım yapılmış ise de;

ASCK'nın 50. maddesinde; bu kanunda bir suç için şahsi hürriyeti tahdid eden bir cezanın arttırılacağı yazılı olan yerlerde mezkur cezanın mevzu bahis cürüm için muayyen olan cezanın iki misline kadar çoğaltılabileceğinin, şu kadar ki cezanın o cürüm için kanunda yazılı azami haddini geçemeyeceğinin düzenlendiği, aynı Kanunun 51. maddesinde de cezanın arttırılmasını icap eden sebeplere yer verilerek 51/B maddesinde; "Suç, silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin suistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında işlenirse" cezanın arttırılacağı hükmü düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, sanık hakkında tayin edilen cezanın arttırılabilmesi için; suçun silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin kötüye kullanılarak hizmet esnasında işlenmesi gerekmektedir. Buna göre ASK'nın 51. maddesi gereğince cezanın arttırılmasının ancak ASCK'da yazılı olan suçlar ile ASCK'nın TCK'ya atıfta bulunduğu suçlar için mümkündür.

Diğer taraftan 1632 sayılı ASCK niteliği itibariyle 5237 sayılı TCK'ya göre özel Kanun niteliğinde olup ASCK hükümlerinin öncelikle uygulanma zorunluluğunun bulunduğu, özel kanunda hüküm bulunmadığı takdirde genel kanun hükümlerinin uygulanması gerektiği açıktır.

Dava konusu somut olayda; sanığın, olay günü 00:30-02:30 saatleri arasında 4 nolu kule nöbetçisi olduğunun, kendisine nöbet hizmeti nedeniyle teslim edilen 455881 seri no.lu G 3 piyade tüfeği ile rütbece üstü konumunda bulunan maktül ... ...'a bir el ateş etmek suretiyle maktulü öldürdüğünün anlaşılması karşısında; sanığın eylemini kendisine nöbet hizmetinin ifası için teslim edilen silahın suistimali suretiyle işlemesi nedeniyle cezasının ASCK'nun 51/B ve 50. maddeleri uyarınca arttırılması gerekirken, temel cezanın 5237 sayılı TCK'nun 266. maddesi gereğince arttırılması,

2) Sanık hakkında haksız tahrik hükümlerini düzenleyen ve 12-18 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK.nun 29.maddesinin uygulanması sırasında; Mahkemenin olayın oluş biçimine ilişkin kabulüne göre, karşılıklı haksızlık oluşturan fiiller arasındaki etki ve tepkideki orantısızlık nedeniyle asgari oranda indirim yapılması yerine yazılı şekilde 15 yıl hapis cezası belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini;

Kanuna aykırı ve katılanlar vekilinin temyiz istemi bu sebeple yerinde görüldüğünden HÜKMÜN, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. Maddesi uyarınca, tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA,

II) Sanık hakkında katılan ...'e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak;

Sanığın, katılan ...'e yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan TCK’nun 81, 35, 266, 29/1 ve 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik olarak sanık müdafi ile Cumhuriyet Savcısı tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 10/12/2018 tarih ve 2018/6126 Esas, 2018/2050 Karar sayılı kararında bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; sanık müdafinin, delillerin hatalı değerlendirildiğine, eyleminin tamamen korkutma maksatlı olup öldürme kastının bulunmadığına, kasten öldürmeye teşebbüs suçunun oluşmadığına olsa olsa olası kasıttan sözedilebileceğine, öncelikle beraat kararı verilmesi gerektiğine, aksi düşünüldüğünde dahi tahrik indiriminin yetersiz olduğuna, ağır haksız tahrik indirimi uygulanması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

1)Askerlik hizmetini yerine getirdiği sırada nöbet görevi gereği olarak elinde bulundurduğu G3 piyade tüfeği ile kasten öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği kabul edilen sanık hakkında TCK'nin 81. maddesi uyarınca tayin edilen temel cezada önce TCK'nin 266. maddesi uyarınca arttırım yapılması, bu şekilde belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, haksız tahrik ve takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, aynı Kanun'un 61/5. maddesine aykırı şekilde TCK'nin 81, 35, 266, 29 ve 62. maddelerinin bu sıra dahilinde uygulanması ve buna bağlı olarak fazla cezaya hükmedilmesi,

2) Sanığın, katılan ...'e yönelik işlediği kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükümde; her ne kadar katılan yaralanmamış ise de, sanığın G3 piyade tüfeği ile yaklaşık 15-20 dakika arayla katılana birer kez ateş ettiği olayda, olayın oluş şekli, sanığın kastının yoğunluğu birlikte değerlendirildiğinde, teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören TCK.nin 35. maddesinin uygulanması sırasında, alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle bir cezaya hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde 9 yıl hapis cezası belirlenmek sureti ile eksik ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, HÜKMÜN, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, sanığın CMUK'nin 326/son maddesi gereğince cezada kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, CMUK'nin 304/2-a maddesi uyarınca dosyanın Ağrı 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.03.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

İşbu karar Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ...'in huzurunda, duruşmada hazır bulunan katılan vekili Av. ....'nun yüzüne karşı ve katılanlar, sanık, sanık müdafiinin yokluğunda 22.03.2021 gününde usulen ve açık olarak tefhim olundu.