Esas No: 2014/198
Karar No: 2015/428
Karar Tarihi: 01.12.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/198 E.  ,  2015/428 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Asliye Ceza

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın TCK'nun 109/1, 109/3-f-son, 110, 62/1 ve 53/1. maddeleri uyarınca altı ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, ... Asliye Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve .. sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;

"Suç tarihinde onbeş yaşını bitirmeyen mağdure ile arkadaş olan sanığın, mağdureyi rızasıyla yanına alıp bir arkadaşının evine götürmesinin ardından burada ailesini veya yetkili makamları haberdar etmeksizin iki gün süreyle alıkoyduğu, mağdureye karşı herhangi bir cinsel eylem veya suç teşkil edecek başka bir harekette bulunmaksızın iki gün sonra polis merkezine götürdüğü anlaşıldığından mevcut haliyle sanığın eyleminin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;

"Mağdure suç tarihi itibarıyla onbeş yaşının içerisinde olup henüz bitirmemiştir. Bu nedenle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmuştur. Öte yandan çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun mağduru velayet hakkına sahip anne ve babadır. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede bu suça ilişkin anlatım sözkonusu olmadığından açılmış bir davanın bulunduğunun kabulüne de imkan yoktur" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Daire tarafından 26.02.2014 gün ve 2164-2384 sayı ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihi itibarıyla on beş yaşından küçük olan mağdureyi cebir, tehdit veya hile olmaksızın kaçırıp alıkoyan ve bu süre içerisinde suç teşkil edecek herhangi bir fiil gerçekleştirmeyen sanığın eyleminin "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçunu mu, yoksa "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tarihi itibarıyla onbeş yaşından küçük olan mağdurenin, bir süredir duygusal arkadaşlık yaptığı sanık ile karşılaştığı ve rızası ile sanığın arkadaşının evinde iki gün birlikte kaldıkları, mağdurenin annesinin şikâyetçi olduğu,

Mağdure aşamalarda özetle; erkek arkadaşı olan sanığın üç dört ay kadar önce kendisine aldığı telefon yüzünden annesi ile tartıştığını, annesinin kendisinden sanığın evine giderek cep telefonunu geri verip "oğlunuza sahip olun, peşimde gezmesin" demesini istediğini, birlikte sanığın evine gittiklerini, annesinin evin yakınlarında beklediğini, kendisinin sanığın evine girdiğini ve annesine fark ettirmeden arka kapıdan çıktığını, boş bir tarlaya doğru yürüdüğü sırada kendisini gören sanığın yanına gelip "eve git" dediğini, sanığa eve dönmek istemediğini söylemesi üzerine birlikte sanığın arkadaşının evine gittiklerini, aralarında herhangi bir cinsel ilişki yaşanmadığını, ancak sanığın kendisine karşı cinsel tacizde bulunduğunu, iki gün sonra karakola gidip teslim olduklarını, sanığın kendisini zorla alıkoymadığını, daha öncede dört yada beş kez sanığa kaçtığını, şikayetçi olduğunu beyan ettiği,

Katılan ...; Sanığın daha önce de kızı ...'ı kaçırdığını, aldığı telefonu iade etmek amacıyla sanığın evine giden kızının peşinden gittiğini, sanığın annesinin kızına “arka kapıdan kaç git” dediğini, mağdurenin arka kapıdan kaçtığını, kızının kayıp olduğunu bildirmek için çocuk şubeye giderken sanığın kendisine telefon açıp “delinize sahip çıkın” dediğini, kendisinin buna rağmen çocuk şubeye gittiğini, daha sonra karakoldan arayıp “kızınız bulundu” dediklerini, sanıktan şikâyetçi olduğunu ifade ettiği,

Sanık ise; İzmir'de çalıştığını, aralarında duygusal ilişki bulunan mağdurenin kendisini arayıp "gel yoksa kendimi öldüreceğim" dediğini, olay tarihinde mağdureyi bulduğunu, biraz gezdiklerini, ısrar etmesine rağmen eve dönmek istemediğini, hatta ailesine telefon açtığını, bunun üzerine mağdurenin yanından kaçtığını, arkadaşını arayıp durumu bildirdiğini, bir arkadaşının mağdureyi bularak kendisine haber verdiğini, mağdurenin yanına gidip polisi aradığını ve "gelin bizi yakalayın" dediğini, suçlamaları kabul etmediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" suçunu düzenleyen 234. maddesine 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanunla eklenen 3. fıkra ile; "kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine … cezalandırılır" hükmü getirilmiş, anılan fıkranın gerekçesinde, "5237 sayılı Kanunun 234. maddesine üçüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 339. maddesinin dördüncü fıkrasına göre 'çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.' Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Belirtilen gerekçelerle, Türk Ceza Kanununun, 'çocuğun kaçırılması ve alıkonulması' başlıklı 234. maddesine, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa yanında tutan kişiye çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yükleyen ve bu yükümlülüğe aykırı davranışı suç olarak tanımlayan bir fıkra eklendiği" ifade edilmiştir.

Bu suçla korunan hukuki yarar karma nitelik taşımakla birlikte, madde gerekçesinden; veli ya da vasinin çocuk üzerinde sahip olduğu velayet veya vesayet hakkının en başta korunan hukuki yararlardan olduğu anlaşılmaktadır. Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evini terk eden çocuğu ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeden, rızasıyla da olsa yanında tutan kişi şikâyet üzerine cezalandırılacaktır. Çocuğun, kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası olmadan fakat kendi istek ve arzusuyla evi terk edip rızasıyla failin yanına gitmesi veya onun yanında rızasıyla kalması bu suçun oluşması bakımından önşart niteliğindedir. Kanuni temsilcinin rızasının bulunması suçun oluşmasına engel teşkil edecektir. Fail, çocuğun ailesine veya yetkililere bildirme yükümlülüğünü somut olaya göre belirlenebilecek makul bir süre içerisinde yerine getirdiği takdirde çocuğu yanında tutsa bile eylemi suç teşkil etmeyecektir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ise 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde;

"1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

2) ...

3)...

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

4)...

5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

6)..." şeklinde düzenlenmiştir.

Kişilerin istekleri ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında, suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi durumunda, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağında tereddüt bulunmayan sanığın eyleminin onbeş yaşından küçük mağdurenin rızasıyla yapılması halinde, gösterilen bu rızanın fiili kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından hukuka uygun hale getirip getirmeyeceği üzerinde durulmalıdır.

TCK'nun esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılıkla kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında "hukuka aykırı olarak", "hukuka aykırı başka bir davranışla", "hukuka aykırı diğer davranışlarla", "hukuka aykırı yolla", "hukuka aykırı yollarla" gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle "hukuka aykırılık" kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda hukuka uygunluk nedeni olmadığını ve eyleminin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

5237 sayılı TCK'da hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1),

b- Meşru savunma (m.25/1),

c- İlgilinin rızası (m.26/2),

d- Hakkın kullanılması (m.26/1),

Olarak kabul edilmiştir.

İlgilinin rızası, 5237 sayılı TCK'nun "hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı 26. maddesinin ikinci fıkrasında; "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 295; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 273)

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, çocukların hürriyetlerinden yoksun kılınmalarına ilişkin olarak her türlü konuda mutlak surette tasarruf özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır.

4721 sayılı Medeni Kanunun 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk veya bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip bulunduğu açıkça vurgulandıktan sonra, aynı kanunun 16. maddesinde ayırt etme gücüne sahip olan küçüklerin kanuni temsilcilerinin rızası bulunmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri belirtilmiş, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı olan hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmıştır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte, öğretide genel olarak; kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinme gibi haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden söz konusu hakların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır.

Diğer taraftan, 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 gün ve 551-311, 12.11.2013 gün ve 511-449 ile 11.03.2008 gün ve 253-52 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK'nun 6/1-a maddesinde, "henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nun 103/1-a maddesinde "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemeden hareketle çocuklara karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da iki kategoride ele alınması gerekmektedir:

Birinci kategoride yer alan "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocukların kendi özgür iradeleri ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibariyle üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabilecekleri bir hak olmadığından, bu haklarının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdikleri rıza, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir.

Buna karşın ikinci kategoride yer alan "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen suçlarda ise mümeyyiz olmaları halinde rızaları hukuka uygunluk nedeni olabilecektir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.06.2015 gün ve 368-266 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın onbeş yaşından küçük mağdureyi rızasıyla kaçırıp arkadaşının evine götürerek bir süre alıkoyduğu sabit bulunan somut olayda, mağdurenin rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir. Dolayısıyla onbeş yaşından küçük mağdurenin rızasıyla gerçekleşmiş olsa bile bu eylem kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaktadır.

Bu nedenle, Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün, mağdurenin sanıkla gönüllü olarak kaçması, sanığın mağdureye yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin olmaması gerekçeleriyle eylemin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi amacıyla dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan onbir Genel Kurul Üyesi; "İtirazın reddine karar verilmesi" gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın hükmün esasının incelenmesi amacıyla Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.12.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.