Esas No: 2011/12116
Karar No: 2013/14498
Karar Tarihi: 15.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/12116 E.  ,  2013/14498 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (... 1.İŞ)

DAVA :Davacı ve karşı davalı, kıdem tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının, davalı ve karşı davacı ise tazminat alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, her iki davayıda kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı(karşı davalı), 22.01.1996-14.12.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, 2003-2006 yılları arasında araç tamiri, elektrikçi ve idareci olarak, bunun dışındaki sürelerde uluslararası tır şoförü olarak çalıştığını, izin ücretlerinin ödenmemesi gerçek aldığı maaşın sigortaya farklı bildirilmesi, asgari ücret ödemelerinin yapılmaması ve fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle iş aktini haklı nedenle feshettiğini, idareci olarak çalıştığı dönemde 1.250 Euro, şoförlük yaparken ise asgari ücret+sefer primi ile çalıştığını, ayda ortalama 2 sefer yaptığını iddia ederek kıdem tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ve hafta tatili alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili(karşı davacı), davacının 01.08.2001 tarihinden itibaren tır şoförü olarak kesintisiz çalıştığını, 09.12.2007 tarihinde davalının İtalya'da bulunan irtibat bürosuna giderek istifa edeceğini sözlü olarak belirttiğini ancak yazılı belge sunmaktan imtina ettiğini, kullandığı aracı teslim ederek işyerinden ayrıldığını ve bir daha kendisiyle irtibat kurulamadığını, 18.12.2007 tarihinde noter kanalı ile iş aktinin feshedildiğinin bildirildiğini, davacının tüm çalışması boyunca ücretlerinin düzenli olarak ödendiğini, itirazi kayıt olmadan ücret bordrolarını imzaladığını, taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak açılan davanın reddine karar verilmesini, ayrıca davacının bildirimsiz olarak işten ayrılması sebebiyle davalı şirketin zarara uğradığını, davacının işi terk etmesinden sonra yeni bir şoförün bulunması ve vize işlemlerinin tamamlanmasının 1 ay sürdüğünü, bu süre içinde 3. kişi ve firmalar aracılığıyla nakliye işlemlerinin gerçekleştirilebildiğini iddia ederek 16.768.00 TL zararının davacıdan tahsilini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalı işverenlik nezdinde 11 yıl 1 ay 5 gün süreyle çalıştığı, davacının işe devam etmemesi sebebiyle iş aktinin davalı işverenlik tarafından feshedildiği,

haklı nedenle feshedildiğinin davalı işverenlik tarafından ispat edildiği, davacının fazla mesai ile hafta ve bayram tatili ile yıllık izin ücret alacakları olduğu, fazla mesai ile hafta ve bayram tatili ücret alacaklarından takdiren % 30 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı süresi içersinde taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı(karşı davalı) ...'nun temyizi yönünden;

Somut olayda, mahkemece davacının kıdem tazminatı talebi devamsızlık nedeniyle fesih gerekçe gösterilerek reddedilmiş ise de davacı tarafından yapılan fesih ihtarında sigortaya esas primlerin eksik yatırıldığı ileri sürülmüş ve mahkemece bu husus doğrulanmış olduğuna göre davacının haklı fesihi söz konusu olduğundan kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekir

Davacı, davalı işyerinde birden fazla dönemler halinde çalışmış olup bu dönemlerin kıdem tazminatına eklenip eklenmeyeceği konusunda mahkemece yapılan araştırma yeterli değildir.

Şöyle ki; davacının ilk dönem çalışması olan 22.01.1996 ile 24.12.1996 tarihleri arasındaki çalışmasını ne şekilde sona erdirdiği açıklığa kavuşturulmamıştır. Dava dilekçesinde davacı tarafından 1996'dan bu yana davalı işyerinde çalışıldığı iddia edildiğine göre yukarıda belirtilen dönemin kıdem tazminatına hak kazanmayacak şekilde sonlandırıldığının ispatı davalı işveren aittir. Davalı tarafından buna ilişkin bir delil ibraz edilmediğinden bu dönemin de mahkemece değerlendirilmesi gerekir.

Davacının 06.01.1997 ile 19.10.2000 arasındaki çalışmasına ilişkin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmiş ise de, ödenen bu miktarın davacının yukarıda belirtilen 22.01.1996 tarihinden itibaren başlayan çalışma dönemini kapsayıp kapsamadığının mahkemece araştırılması gerekir. Yapılan ödeme 1996 yılındaki çalışması ile 06.01.1997 ile 19.10.2000 tarihli çalışma dönemindeki kıdem ve ihbar tazminatını karşılıyor ise bu dönemin tasfiye edildiği kabul edilerek hesaplama dışı bırakılması, aksi halde yapılan ödemeye ilişkin belgenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilerek mahsubu gerekir.

Davacının 20.10.2000-26.02.2001 tarihleri arasında ... Nakliyat şirketinde çalışması gözükmekte ise de sözkonusu şirketin davalı şirketle bağlantısının ve dolayısıyla davacının yaptığı hizmet süresine eklenip eklenmeyeceğinin mahkemece araştırılıp değrelendirilmesi gerekir.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda davacının iş akdini 4857 Sayılı Kanunun 24. maddesi gereğince haklı olarak feshettiği anlaşıldığından karşı davanın da reddi gerekirken kabulü isabetli olmamıştır.

3-Davacı uluslararası sefer yapan araçta tır şoförü olarak çalıştırılmaktadır. Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca uluslararası tır şoförlerinin kendi mesailerini kendilerinin belirlediği, sıkı kurallara tabi uluslararası trafik mevzuatına uymak zorunda oldukları, bu tür çalışanların araç kullanma saat sınırlamasına tabi bulundukları ve dolayısıyla fazla çalışma yapmadıkları kabul edilmiştir.

Bu nedenlerle davacının yaptığı iş ve işin niteliği dikkate alındığında fazla çalışma alacağının reddine karar verilmesi gerekirken varsayımsal tanık beyanları gözetilerek ve eksik inceleme ile bu alacakların hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.