Esas No: 2020/3250
Karar No: 2020/7801
Karar Tarihi: 28.12.2020

**10. Hukuk Dairesi         2020/3250 E.  ,  2020/7801 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde ... İnşaat Nakliye Taahhüt Turizm Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi yönünden davanın kabulüne, ... yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, İş kazası sonucu işgöremezliğe uğrayan sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan masraflardan oluşan kurum zararının tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Kanunun 21/1 ve 76. maddeleridir. Mahkemece, davalı şirket yönünden davanın kabulüne, ... yönünden reddine karar verilmiş ise de, verilen karar eksik incelemeye dayalıdır.

1-28.12.2010 tarihinde kepçeyle harfiyat yaptığı esnada içinde bulunduğu iş makinesinin üzerine kaya parçasının düşmesi nedeniyle yaralanan ve sürekli işgöremez duruma giren sigortalının işvereni davalı ... olup, yapılan iş, dava dışı ... İnşaat A.Ş.nin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünden aldığı ... ve ... Barajları inşaatıdır. ... ile dava dışı ... İnşaat A.Ş. arasında 01.09.2008 tarihinde akdedilen Baraj inşaatı işi, bilahare ... İnşaat A.Ş. tarafından ... İnşaat Ltd Şti ne verilmiş ve sözleşme konusu ... ile ... İnşaat A.Ş. arasında imzalanan sözleşme kapsamındaki işlerin ... tarafından yapılması ve ...' nün kabulüne uygun hale getirilmesi olarak belirlenmiştir. Mevcut belgeler ve yapılan iş değerlendirildiğinde ..., iş kazasının meydana geldiği iş açısından asıl işveren olduğu dolayısıyla sorumluluğunun bulunduğu belirgindir.

Bu kapsamda iş kazasıyla ilgili olarak konusunda uzman kişilerden oluşan bilirkişi heyetinden oluşa ve tarafların sıfatına uygun kusur oran ve aidiyeti hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılmalıdır

2-Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanun’un 21. maddesinin ilk fıkrasında, iş kazası, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir davranışı sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği belirtilmiş olmakla, anlaşılacağı üzere işverenin rücu alacağından sorumluluğu belirlenirken, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekmektedir.

Bu tür davalarda gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm halinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Gerçek zararın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net geliri, kalan ömür süresi, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik derecesi, kusur ve destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler ortaya konulmalıdır. Gerçek zarar, sigortalının kaza tarihi itibarıyla kalan ömür süresine göre aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin kalan ömür süreleri yönünden ise, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, ... Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, BNB Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen Ulusal Mortalite Tablosu hazırlanarak Sosyal Güvenlik Kurumunca 2012/32 sayılı Genelgeyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında uygulamaya konulmuş olup özü itibarıyla varsayımlara dayalı gerçek zarar hesabında gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiğinden ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosu kalan ömür sürelerinde esas alınmalıdır.

Sigortalının 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra kalan ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir. Günlük net gelir saptanarak rapor tarihi itibarıyla bilinen dönemdeki kazanç, var olan verilere göre iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmaktadır. Bilinmeyen dönemdeki kazanç bakımından ise tazminatların peşin olarak hesaplanmasına karşın gelirlerin taksit taksit elde edilmesi sonucunda tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar, reel faiz kadar olduğundan şu durumda enflasyon dışlanmak suretiyle değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da gözetilerek %10 yerine Kurum ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranı uygulanmalıdır.

Meslekte kazanma gücü kaybı oranının (sürekli iş göremezlik derecesinin) %60’ın altında kaldığı durumlarda, emsallerine göre sigortalının daha fazla efor harcamak suretiyle de olsa çalışmasını sürdürüp yaşlılık aylığına hak kazanması olası bulunduğundan, 60 yaş sonrası yönünden pasif dönem zarar hesabı yapılmamalıdır.

Yukarıda belirtilen ilkeler gereğince uzman bilirkişi tarafından yöntemince gerçek zarar hesaplanmalı, bu miktar, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile karşılaştırılıp davalıların kusur oranına göre sorumluluğu belirlendikten sonra, davanın 8.000 TL üzerinden kabulüne yönelik kararı temyiz etmeyen davalı ... yönünden Kurum lehine usuli kazanılmış hak oluştuğu hususu da gözetilerek hüküm kurulması gerekmektedir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 28.12.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.