Esas No: 2007/6360
Karar No: 2008/6079
Karar Tarihi: 16.10.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/6360 E.  ,  2008/6079 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... Davalı vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca cezai şart, gecikme tazminatı ile dairelerin küçük yapılmasından kaynaklanan değer kaybı alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı yüklenici vekilinin tüm, davacı arsa sahibi vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında ... Noterliğinde biçimine uygun düzenlenen 07.06.2002 gün 7602 yevmiye nolu düzenleme şeklinde inşaat sözleşmesinin 6. maddesinin üçüncü fıkrasında, sözleşmenin tanzimini müteakip arsa sahibinin yükleniciye inşaatın yürütülebilmesi için tüm yetkileri içeren vekaletname vereceği, dördüncü fıkrada yüklenicinin sözü edilen vekaletnamenin verilmesinden itibaren üç ay içinde inşaat ruhsatını alacağı, 7. maddede inşaat ruhsatının alındığı günden itibaren 18 ayın sonunda arsa sahiplerine ait dairelerin anahtar teslimi bitirilip verileceği, süresinde teslim olmadığı takdirde arsa sahibinin sözleşmenin feshi hakkı saklı kalmak kaydıyla yüklenicinin geciken her ayın sonu itibariyle 1.000.000.000 TL. cezai şart ödemeyi taahhüt ettiği kararlaştırılmıştır. Sözleşmede kararlaştırılan bu gecikme cezası niteliği itibariyle BK.’nın 158/II. maddesinde tanımlanan ifaya ekli ceza (gecikme cezası) olup, sözleşmede aksi kararlaştırılmadığından BK.’nın 159/son maddesi hükmünce gecikmede kusurlu olan yüklenici ceza miktarını aşan zarardan da sorumludur. Sözleşmede cezanın gecikme tazminatından düşülmeyeceği de kararlaştırılmamıştır. Davacı arsa sahibi sözleşmenin 6. maddesinde öngörülen yetkileri ihtiva eden vekaletnameyi (... Noterliğinin 07.06.2002 gün 7603 yevmiye nolu) aynı gün yükleniciye vermiştir. Buna göre üç aylık süre eklendiğinde inşaat ruhsatının alınması gereken tarih 07.09.2002 ve teslimi gereken tarih 07.03.2004 olarak hesaplanmaktadır. ... Noterliğinde düzenlenen 27.10.2004 tarihli zeyilname arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin teslimini kanıtlayacak nitelikte bir belge değildir. Davadan önce fiili ve hukuki teslim bulunmamaktadır. Bağımsız bölümler davadan sonra arsa sahibine teslim edilmiştir.

Bu durumda gecikmede davalı yüklenici kusurlu olduğundan ve dava tarihine kadar davacıya ait bağımsız bölümler teslim edilmediğinden teslimi gereken 07.03.2004’den dava tarihine kadar sözleşmede kararlaştırılan cezai şart ve BK. 159/son maddesi uyarınca cezayı aşan zarar (gecikme tazminatı) miktarının bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla hesaplattırılarak davadaki talep miktarı da gözönünde tutularak hüküm altına alınması gerekirken yanlış değerlendirme, yorumda hata ve eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

3-Sözleşmenin 3. maddesinin ikinci parağrafında her bağımsız bölümün 100'er m2'den az olamıyacağı yanlarca kabul edilmiştir. Bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarından davacıya ait dairelerin 100 m2’den daha küçük yapıldığı anlaşılmaktadır. Dairemizin 20.11.1995 gün 1995/5216 Esas 1995/6697 Karar sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.12.1992 gün 1992/649 Esas 1992/732 Karar sayılı ilamları ve kararlılık kazanan uygulamaya göre bariz mesaha noksanlığı “ayıplı” değil “eksik” iş kabul edilmektedir. Yüklenici taahhüt edilenden daha küçük bağımsız bölüm teslim etmekle kural olarak borcunu eksik ifa etmiş sayılır. Eksik iş bedeli de teslimde ihtirazî kayda gerek olmaksızın zamanaşımı süresi içinde her zaman istenebilir.

27.10.2004 tarihli zeyilnamede yükleniciye ait bağımsız bölümlerden bir tanesi arsa sahibine teminat olarak bırakılmış ise de; bu hükmedilecek eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsilini güvence altına almak amacıyla yapılmış olduğundan arsa sahibinin eksik ve kusurlu işler bedelini talep ve dava hakkını ortadan kaldırmaz. O halde davacının bu konudaki isteminin değerlendirilip hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme sonucu reddi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

4-Dava dilekçesinde reeskont faizi talep edilmiş olup, inşaat işleri TTK.’nın 12/III. maddesi uyarınca ticari işlerden sayıldığından taleple bağlı kalınarak davadan önce temerrüt ihtarı olmadığından kabul edilen alacak için dava tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faizi uygulanması yerine yasal faiz yürütülmesi de isabetsiz bulunmuştur. Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bentte yazılı nedenlerle davalının tüm, davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.), (.3), ve (4.) bentler uyarınca kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 550,00 YTL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 295,70 YTL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 16.10.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.