Esas No: 2016/947
Karar No: 2016/2322
Karar Tarihi: 25.02.2016

**20. Hukuk Dairesi         2016/947 E.  ,  2016/2322 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve davalı ... vekilleri tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında dava konusu 101 ada 30 parsel sayılı 4058,95 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, fındık bahçesi niteliğiyle davalı adına tespit görmüştür. Davacı ..., 19.10.2009 havale tarihli dilekçe ile açtığı davada; çekişmeli taşınmazın kesinleşen tahdit dışında kaldığı halde orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla, taşınmazın tapusunun iptali ile ... adına tapuya tescili istemiyle dava açmıştır

Mahkemece davanın kısmen kabul, kısmen reddine, 101 ada 30 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi tarafından hazırlanan krokide (B1) ve (B2) ile gösterilen toplam 2050,29 m2'lik kısmının tapusunun iptali ile ayrı bir parsel numarası verilmek sureti ile orman niteliğiyle ... adına tapuya tesciline, (A1) ve (A2) ile gösterilen toplam 2008.66 m2'lik kısma yönelik davasının ise reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından (A1 ve A2) ile gösterilen bölüme, davalı vekili tarafından ise (B1 ve B2) ile gösterilen bölüme yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede, 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 22/10/1947 tarihinde ilân edilip kesinleşen orman kadastrosu, 1744 sayılı Kanunla değişik 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 30/09/1975 tarihinde ilân edilip kesinleşen orman kadastrosu ve 2. madde uygulama çalışmaları ile, 27/12/2006 - 25/01/2007 tarihleri arasında ilân edilip kesinleşen kadastro çalışmaları vardır. Kadastro sırasında 101 ada 30 parsel sayılı 4058,95 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, kazandırıcı zamananaşımı nedeniyle belgesizden, fındık bahçesi niteliğiyle davalı adına tespit ve tescil edilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmaza ilişkin olarak ziraat bilirkişi bilirkişi ... tarafından düzenlenen 16.10.2012 havale tarihli bilirkişi raporunda kapama fındık bahçesi niteliğiyle kuru tarım arazisi olduğu bildirilmişken, orman bilirkişi ... tarafından düzenlenen 16.10.2012 havale tarihli bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın (B1 ve B2) ile gösterilen bölümleri orman sayılan yerlerden olduğu (A1 ve A2) ile gösterilen bölümleri orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiş ve 1960 yılı memleket haritasında dava konusu taşınmazın orta ve kuzey doğu kısımları yapraklı orman ve maki formasyonu ile kaplı, güney ve kuzey kısımları ise meyvelik olduğu, 1982 yılı memleket haritasında dava konusu taşınmazın tamamı meyve bahçesi olduğu belirtildiği, dolayısıyla orman ve ziraat bilirkişi raporları arasında dava konusu taşınmazın kullanım şekli ve süresi yönünden çelişki bulunduğu görülmüştür. Dairemizin 09.04.2015 tarihli iade kararı üzerine dosya iade kararında belirtildiği şekilde hükme esas alınan raporu düzenleyen orman bilirkişiye verilerek ek rapor alınmış, ancak bu raporda 1960 yılı hava fotoğrafının stereoskopik incelemesinde dava konusu taşınmazın (A1 ve A2) ile gösterilen bölümleri açıklık alanda orman sayılmayan alanda, (B1 ve B2) ile gösterilen bölümleri ise yapraklı orman ağaçları ile kaplı orman sayılan alanda kalmakta olduğu, en eski tarihli hava fotoğrafının stereoskopik incelemesinde dava konusu taşınmazın (A1) ve (A2) ile gösterilen bölümleri yapraklı ve tam kapalı meşe cinsi orman ağaçlarıyla kaplı, (B1 ve B2) ile gösterilen bölümleri ise fundalık (maki) cinsi orman sayılmayan alanda kalmakta olduğu, yani (B1 ve B2) ile gösterilen bölümlerin de giderek tam kapalı meşe ormanı haline geldiği (1960 memleket haritasında) düşünüldüğünde taşınmazın tamamının orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiş ancak, mahkemece bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmiş, ayrıca, yörede 1944 yılında yapılan tahdit evrakları getirtilerek yapılan keşifte uygulanmamıştır. Eksik inceleme ve çelişkili bilirkişi raporları ile hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, çekişmeli taşınmaz ve geniş çevresini gösterir orijinal kadastro paftası, 1944 yılında ve sonrasında yapılan orman tahdidi, aplikasyon, 2. madde ve 2/B uygulamalarına ilişkin işe başlama, çalışma, işi bitirme ve sonuçlarının askı ilân tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneğinin, çekişmeli parselin bulunduğu adadaki tüm parsellere ait tutanaklar ve dayanaklarının, kesinleşmiş iseler tapu kayıtlarının dosya içine alınması, önceki bilirkişiler dışında halen ... Bakanlığı (... İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle yeniden yapılacak keşifte, 2 Eylül 1986 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan 6831 sayılı Orman Kanununa göre Orman Kadastrosu ve aynı Kanunun 2/B maddesinin Uygulanması Hakkındaki Yönetmeliğin 54. maddesi uyarınca hazırlanan Orman Kadastrosu Teknik İzahnamesinin 49. maddesinde yazılı “orman sınır noktası ve hatların uygulanmasında tutanaklardan, orman kadastro haritasından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon, röper noktalarından yararlanılır. Sınırlama tutanakları ile orman kadastro haritaları arasında çekişme olduğunda ölçü değerleri ve tutanaktaki ifadeler arazinin durumuna göre incelenir, hangisi daha çok uyum gösteriyorsa ve gerçek duruma uygun ise o esas alınır.” hükmü ile 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastrosunun Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin “Teknik İşler” başlıklı Dokuzuncu Bölümünde yazılı esaslar gözönünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak yerinde bulunmayan orman sınır noktaları, bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre, orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulama tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilerek, çekişmeli taşınmazın, orman kadastrosu ve 2/B çalışmalarındaki durumunun ayrı ayrı gösterildiği, bilirkişilerden müşterek imzalı rapor ve kroki alınmalı, ilk orman kadastro harita ve tutanakları ile aplikasyon ve 2/B madde harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde, yukarıda yazılı yönetmelikler ile teknik izahnamelerde yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmelidir.

Çekişmeli taşınmazın kesinleşen tahdit dışında kaldığı anlaşıldığı takdirde ise, çekişmeli taşınmaz ve geniş çevresini hep birlikte gösterir orijinal kadastro paftası, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen bilirkişi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, çekişmeli taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ve taşınmazların orman içi açıklık olup olmadığını değerlendirecekleri, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, taşınmazların orman içi açıklık olup olmadığı da değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yazılı biçimde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... ve davalı ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 25/02/2016 günü oy birliği ile karar verildi.