Esas No: 2012/11899
Karar No: 2014/16708
Karar Tarihi: 26.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/11899 E.  ,  2014/16708 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 4. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 08/12/2011

NUMARASI : 2010/817-2011/841

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede alt işveren işçisi ve temizlik görevlisi olarak çalışırken haksız olarak işten çıkarıldığını iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretinin ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı T.C. S.. B.. vekili, husumet yokluğundan davanın reddini isteyip davayı alt işverenlere ihbar etmiştir.

Davalı Taş-tem Şirketi vekili, devamsızlık sebebiyle akdin feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, feshin işverence haksız olarak yapıldığı sonucuna varılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün, 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır.

İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda davacı, davalı Bakanlığa ait hastanede alt işveren işçisi ve temizlik görevlisi olarak 01.01.2006-16.07.2010 arasında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile ve en son davalı şirket işçisi olarak çalışmıştır.

Davacı, kayınpederinin vefat etmesi sebebiyle 01-08 Temmuz 2010 günlerinde izin alarak memleketi Erzurum’a gittiğini, bu dönemde eşinin de yüz felci geçirdiğini, bu sebeple izninin uzatılmasını istediğini, işverenin bu talebi kabul etmeyip işten çıkardığını iddia ederek, kıdem-ihbar tazminatının ödetilmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili, davacının 08-16 Temmuz 2010 arasında devamsızlık yaptığından 16.07.2010 günü akdin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının iddiası ve tanık beyanları dikkate alınarak, davacının devamsızlığının geçerli mazerete dayanması sebebiyle işveren feshi haksız bulunarak, kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Davacının 08-16 Temmuz arasındaki devamsızlığına konu ettiği eşinin yüz felci olduğu iddiası her ne kadar devamsızlık için geçerli mazeret olsa da, yüz felci tıbbî bir konu olup tanıkla ispat edilemez. Mahkemece, davacıya eşinin yüz felci geçirdiğine dair belgeleri sorularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonucu gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, 26.05.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.