Esas No: 2017/8857
Karar No: 2018/2218
Karar Tarihi: 27.03.2018

**14. Ceza Dairesi         2017/8857 E.  ,  2018/2218 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Ankara Batı 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 11.04.2017 gün ve 2017/64 Esas, 2017/91 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Olayın intikal şekli ve zamanı, sanıkla ilk kez vajinal ilişkiye girdikleri zaman kanaması olduğu yönündeki mağdurenin iddiasının hakkında düzenlenen 17.12.2015 tarihli adli rapor içeriğiyle çelişmesi ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği hususunda cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı ve mevcut haliyle eylemin sanığın kısmi ikrarı ile sübuta eren zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması nedeniyle vaki istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan Bakanlık vekili ile sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 03.07.2017 gün ve 2017/1380 Esas, 2017/1417 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK'nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, tutuklulukta geçen süre dikkate alınarak tutuklu sanık ...'ın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü olmadığı takdirde derhal salıverilmesi hususunun mahalline en seri biçimde bildirilmesi için ilgili yerlere müzekkere yazılmasına, 27.03.2018 tarihinde üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dosya içeriğine göre suç tarihinde on dokuz yaşında olan sanığın on dört yaşındaki mağdure ile arkadaş ortamında tanıştıkları ve arkadaşlıklarının duygusal boyuta ulaştığı, bunun üzerine 2013 öğretim yılı ikinci döneminde farklı zamanlarda birden çok kez mağdureyi evine götürerek rızası ile cinsel ilişkiye girmek suretiyle zincirleme biçimde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği, öğrenci olan mağdurenin yaşadıklarını sınıf ortamında samimi bulduğu arkadaşlarına anlatması ve sonrasında ses kaydının sınıf ortamında dinletilmesi üzerine durumu rehber öğretmenine anlatmasıyla olayın ortaya çıktığı ve soruşturmanın başlatıldığı, yapılan yargılama sonunda yerel mahkemece sanığın suçu sabit görülerek TCK.nun 103/2, 43, 62 ve 53.maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemenin anılan kararına yönelik sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusu Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiş, buna karışı sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekili temyiz kanun yoluna başvurmuş, bunun üzerine dairemizce "olayın intikal şekli ve zamanı, sanıkla ilk kez vajinal ilişkiye girdikleri zaman kanama olduğu yönündeki mağdure iddiasının hakkında düzenlenen 17.12.2015 günlü adli rapor içeriğiyle çelişmesi, ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği hususunda cezalandırılmasına yeter her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, mevcut haliyle eylemin sanığın kısmi ikrarı ile sübuta eren zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesinin " kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Yerel ve Bölge Adliye Mahkemesinin maddi tespiti( çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlendiği kabul edilmiş iken), Yargıtay tarafından (çocuğun basit cinsel istismarı suçunun işlendiği sonucuna varılarak) değiştirilmiştir.

Yerel mahkemenin kabul ve uygulamasının dosyadaki kanıtlara uygun olması ve ayrıca Yargıtayın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı olması, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlenmesi nedeniyle, anılan bozma kararının hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığımızdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

Yerel mahkemenin kabul ve uygulamasının dosyadaki kanıtlara uygun olup olmadığı konusunun incelenmesinde;

Mağdure aşamalarda uyumlu anlatımlarında sanığın eylemlerini yer zaman bildirerek ayrıntılı ve tutarlı olarak anlatmıştır. Yargılama aşamasında ifadesi alınırken hazır bulunan bilirkişi de mağdurenin bilişsel gelişiminin yaşına uygun ve görüşmedeki anlatımı ile duruşmadaki beyanını tutarlı ve samimi olduğunu bildirmiştir. Tanıklar ... ve ... mağdurenin anlatımlarını doğrulamaktadır. Diğer tanıklar ise en azından sanık ... mağdurenin duygusal ilişkilerini teyit etmektedirler. Bu rapor ve açıklamalarına göre mağdurenin beyanlarına itibar edilmeyi engelleyen akıl hastalığı veya zeka geriliği bulunmamaktadır. Öte yandan mağdurenin sanığa iftira attığı da söylenemez. Zira mağdure olay sonrası doğrudan bu sanık hakkında şikayetçi olmamış, yaklaşık iki yıl sonra hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen ... ile olan ilişkilerinin sınıf arkadaşları ve okul öğrencileri tarafından duyulması üzerine rehber öğretmenine durumu anlatmasıyla soruşturmaya başlanmıştır.

Bozma kararında mağdurenin sanıkla ilk kez vajinal ilişkiye girdiklerinde kanaması olduğu yönündeki iddiasının 17.12.2015 tarihli rapor ile desteklenmemesi kanıt yetersizliğinin gerekçesi yapılmış ise de; Adli Tıp Uzmanı tarafından düzenlenen anılan raporda " hymen, ince kenarlı, anüler olup serbest kenarlarında nedbe dokusu izlenmediği, fevhasının 3,5-4 cm açıklığında olup yırtılmaksızın ereksiyon halinde penis yada benzer cesamette bir cismin duhulüne müsait bulunduğu" belirtilmiştir. Mağdure anlatımlarında ilk ilişki sonrası ağrı hissettiğini ve kanaması olduğunu, adet olduğunu sandığını bildirmiştir. Görüldüğü üzere kızlık zarı yırtılmaksızın ilişkiye elverişli olduğundan anılan rapor cinsel ilişki bakımından mağdurenin iddiasını yalanlamayıp, tam tersine doğrulamaktadır. Kızlık zarında yırtılmanın ve buna bağlı kanamanın olmaması mağdurenin yalan söylediğini göstermez. Çünkü eylem sırasında yada farklı zamanda adet kanaması veya başka nedenlerle vajinal kanama olması muhtemel ve doğaldır. Mağdurenin bunu ayırt etmesi imkansızdır. Kaldı ki ifadesinin içeriğine göre eyleme bağlı kızlığının bozulduğunu da ileri sürmemiştir. Kanamanın nedeni konusunda tahminini bildirmiştir, bu tahminde yanılmış olması onu yalancı yapmaz. Yerel mahkeme ayrıca savunmayı reddetme ve mağdurenin anlatımların doğru görme nedenlerini de kanıtlarla ilişkilendirerek kararda göstermiştir.

Bu açıklamalar karşısında sanığın atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği iftira atmadığı açık olan mağdurenin tutarlı anlatımları, onu doğrulayan raporlar, tanık anlatımları ve dosya içeriği ile sabit olduğundan, bozma kararı dosyadaki kanıtlara uygun değildir. Ayrıca Daire kararında yerel mahkemenin kabulündeki yanlışlık bozma nedeni yapıldığı halde bunun nedenleri tam olarak açıklanmamış, soyut açıklamalarla gerekçesiz şekilde bozma kararı verilerek usule aykırılık oluşturulmuştur.

Yargıtayın temyiz incelemesinde sadece hukuka aykırılıkları incelemeye yetkili olmasına rağmen, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakaların incelenip incelenmediği konusuna gelince;

5271 sayılı CMK.nun temyiz nedenini düzenleyen 288.maddesi "(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. " hükmünü içermektedir. Temyiz başvurusunun içeriğini gösteren aynı Yasanın 294/2.maddesi ise " temyiz sebebi, ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir" biçiminde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemelere göre temyiz incelemesi ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bu incelemeyi yapacak olan Yargıtay sadece hukuka aykırılıkları incelemekle yetkili olup, dosyadaki maddi olguları inceleyemez ve maddi vakaların denetimini yapamaz, maddi mesele incelenemez, sadece hükmün bir kanun ihlal edilerek kurulup kurulmadığına bakılır. Diğer anlatımla temyizde, uyuşmazlığın sadece hukuki yönünü, yani ilk derece veya BAM tarafından tespit edilen maddi olayın hukuk normları karşısındaki durumu ele alınarak, hukuk normlarının maddi olaya doğru bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, norm ihlali olup olmadığı denetlenmektedir. Bu yapılırken alt mahkemelerin tespit ettiği maddi olay inceleme dışı kalacak, yerel ve istinaf mahkemesi tarafından saptanan olgular ve hükme esas alınan deliller üzerine kurulan hükümde, hukukun doğru ve eksiksiz uygulanıp uygulanmadığı araştırılacaktır. Temyizin amacı Bölge Adliye Mahkemelerinin karalarındaki hukuka aykırılıkları gidererek ülkede uygulama birliğinin sağlanması ve hukukun geliştirilmesidir.

Temyizde maddi tespitler tamamen inceleme dışı mı kalacaktır ? Bu sorun öğreti ve uygulamada büyük tartışma yaratmakta ve farklı görüşler ortaya konmaktadır. Ancak bazı noktalarda maddi meselenin temyizde incelenebileceği kabul edilmektedir. Çünkü doğru belirlenmemiş ve özelikle hukuka aykırı yöntemle yapılmış maddi tespitler, maddi ceza hukuku normunun uygulanmasını doğrudan etkileyecek, hukukun doğru uygulanması olanağını ortadan kaldıracaktır. Temyizde incelenecek maddi tespit konuları kanaatimizce ve kısaca şöyledir;

1-Maddi tespitler, uygulanması gereken bir kanun hükmü uygulanmaksızın veya hatalı uygulanarak, diğer ifadeyle yargılama hukukuna ilişkin normlar ihlal edilerek yapılmışsa, bu husus temyiz kanun yolunda her zaman denetlenebilir. Örneğin işkence ile sanık tarafından suçun ikrarı sağlanmışsa, usulsüz arama veya dinleme yapılarak bir kanıt ya da suç eşyası bulunmuşsa, tanıklıkta çekinme hakkı bulunan birinin bu hakkı hatırlatılmadan alınan beyanı hükme dayanak yapılmışsa, kanun hükümlerinin ihlal edildiği açık olduğundan, bunlar temyizde her zaman incelenecektir. Bu örnekler yargılamayı kusurlu kılacağından bozma kararı verilip, yeniden yargılama yapması için dosya yerel mahkemeye gönderilecektir.

2- Maddi tespitlerin eksik yapılmış olması durumu yine temyiz incelemesinde denetlenebilmektedir. Soruşturma ve kovuşturma makamları suçun oluşumuna, niteliğini ve failini belirlemeye etkisi olan tüm kanıtları titizlikle ve eksiksiz toplamakla görevlidir. Buna uyulmaması usul kurallarının ihlalidir ve temyizin inceleme kapsamına girer. Örneğin dosyanın incelenmesinde bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği halde yaptırılmamış, olayı aydınlatacak başka deliller bulunmasına rağmen toplanmamış, veya tarafların (katılan, sanık, C. Savcısı vs) delil ikamesi istemleri hukuka aykırı biçimde reddedilmiş veya bu istem cevapsız bırakılmış ise, yargılama makamlarının maddi gerçeği tam ve doğru araştırma yükümlülüğü (CMK.nun 160.maddesinde düzenlenen) ihlal edildiğinden temyizde incelenebilecektir.

3-CMK.nun 217/1.maddesinde düzenlenen hakimin vicdani kanaatiyle delilleri serbestçe takdir etme yetkisi açıkça, keyfi ve mantık kurallarına aykırı şekilde kullandığında; Hakim vicdani kanaatini oluştururken tamamen serbesttir, ancak bu serbestlik keyfilik değildir, mantık ve izan kuralları ile bağlıdır. Hakim vicdani kanaatini akla ve mantık kurallarına uygun oluşturacaktır. Örneğin uyuşturucu madde ele geçirilmediği veya buna ilişkin maddi kanıt olmadığı halde bir kişinin bu maddeyi bulundurduğu yada sattığı sonucuna varılması, suçlanan bir kişinin kendisini savunacağı varsayımından hareketle susma hakkının ikrar olarak değerlendirilmesi, suçun işlenmesinde şüphe saptandığına kararda yer verildiği halde mahkumiyet verilmesi, mantık kurallarını, susma hakkını ve şüphede sanık yararlanır ilkesini ihlal edeceğinden temyizde denetlenebilecektir.

4- Hakim, şahsi veya gizli tutulan bilgiler ya da duruşmada ortaya konmayan ve tartışılmayan kanıtları hükme dayanak yapmış ise; CMK.nun delilleri takdir yetkisi başlıklı 217.maddesinni birinci cümlesi "Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir." hükmünü içermektedir. Bu hüküm nedeniyle hakim huzuruna getirilip tartışılmayan kanıtlara ya da kişisel veya gizli bilgilere dayanarak maddi tespitlerde bulunamaz. Bu yöntemle yapılan maddi tespitler hukuka aykırı olacağından temyiz denetimine tabi olacaktır.

5- Yargılamada ikame edilen ve olayla ilgili olduğu anlaşılan kanıtlar inceleme ve değerlendirme dışı bırakılarak, kabul edilmeme veya üstün tutulmama nedenleri açıklanmadan hüküm kurulması; Dosyada suça etki eden ve kabule dayanak yapılan kanıtlarla farklılık arz eden kanıtların inceleme dışı bırakılması, çelişkisiz gerekçeli hüküm hakkını ihlal edeceğinden temyiz incelemesinde dikkate alınacaktır.

Yukarıda sayılan hususlar maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenebilen alanlarıdır. Bu arada Yargıtayın denetleyemeyeceği alanlarında açıklanıp somutlaştırılması gerekmektedir. Yargılama kuralları ile usul yasasında öngörülen kanun yollarının ana hedefi daha doğruyu, gerçeği ve buna uyan hukuk normlarını belirlemektir. Bu bağlamda temyiz incelemesinde ulaşılmak istenen amaç, yargılama konusu olayda mümkün olan en adil kararı vermek ise, dikkate alınacak husus, Yargıtay tarafından verilecek olan kararın, alt mahkemelerde verilmiş olan kararlardan daha iyi ve daha değerli bir karar olması gereğidir.

Maddi vakaların belirlenmesi esasen fiilin öğrenilmesi faaliyetidir, fiilin öğrenilmesi ise delillerin ortaya konulup tartışılmasıyla olur. Bu görev esas hakimi denilen ilk derece hakimine ve hükmün istinaf edilmesi durumunda istinaf hakimine ait bir yetkidir. Temyiz mahkemesi ise yargılamanın en önemli aşaması olan duruşmayı ve dolayısıyla öğrenme yargılamasını yapmamaktadır. Bu nedenle kural olarak temyiz hakimi, maddi tespitlerle ilgili ilk derece hakiminin ulaştığı vicdani kanaati kaldırıp bundan farklı şekilde kendi kanaatini ikame demez. Çünkü bu tespitler yüz yüze yapılan duruşmada ortaya konulmuş olan delillerden elde edilen kanaatle oluşmuştur. Hakimin yüz yüze yapılan sözlü duruşmada, huzurunda kanıtların tartışılması ve beş duyusu ile elde edebildiği bilginin, bunları belirleme ve algılama olanağından yoksun temyiz hakimince denetlenmesi hukuktan önce mantık kurallarına aykırıdır ve akli değildir, gerçeği bulmaya katkı sağlamaz. Delillerle doğrudan temas eden, kanıtlarla diyalektik ilişki kuran hakimin maddi olay bakımından vardığı sonucun, doğrudanlık ve sözlülük ilkelerine aykırı biçimde temyiz hakimince denetlenmesi bizi yanlış sonuçlara götürür. İlk derece mahkemesi tarafından doğrudan elde edilen ve yaşanmış bir duruşmadan çıkan vicdani kanaatin yerine, temyiz mahkemesi bundan yoksun halde oluşturduğu kendi görüşünü koyarsa, ilk derecenin daha iyi yaptığı işlemin yerine, kendi kötü işlemini koymuş olur. Gerçeği bulma konusunda yerel mahkeme daha iyi araçlara sahiptir. Huzurunda tartışılan kanıtlar nedeniyle olayı kısmen gören ve yaşayan yerel mahkeme, sadece dosyayı ve ölü duruşma tutanaklarını gören temyiz mahkemesinden daha doğru sonuca ulaşır. Açıklanan sebeple Yargıtay ilk derece mahkemesinin yaptığı tespitlerden sadece doğrudan ve sözlü bir duruşma yapmaksızın denetlenebilen tespitleri denetleyebilir. Yargıtayın maddi tespitle ilgili her sorunu çözmeye yeltenmesi gerçeği bulmaya yardımcı olamaz, tarafların etkin katılmadıkları soyutlandıkları bir karar ortaya çıkar. Bu nedenle maddi tespitlerin Yargıtay tarafından denetlenmesine mantıklı bir sınırlama getirilmesi zorunludur, yasa koyucu da yukarıda belirtilen düzenlemelerle bu yolu benimsemiştir. Yargıtay hukuk sorunu ile olay sorununu ayırmalı, duruşma yapamadığı için de yerel mahkemenin yerine geçerek olay sorununu tüm yönleri ile incelememeli, eylemin varlığı yokluğu, kanıtların yeterliliği, delilerin yanlılığı veya yansızlığı gibi konulara bakmamalı, varlığı kabul edilen olayı doğru nitelemeye odaklanmalı, yerel mahkemenin hukuksal değerlendirmesinin yerinde olup olmadığını incelemelidir. Esasen duruşma yapmayan mahkeme veya hakimin olayı doğru değerlendirmeye ve çözmeye ne olanağı, ne de yetkisi vardır. Duruşmaya katılmayan hakimin olaya ilişkin sorunları çözmesi eşyanın doğasına aykırıdır. Temyiz mahkemesinin maddi meseleyi çözmeye kalkışması doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşmayı gereksizleştirir. Hakimin duruşmada sunalan kanıtlara göre vicdani kanaatini oluşturması ilkesi yerine, buna yabancı hakimin kanaati konur. Bu da adli yanılgıları artırır.

Açıklanan bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bozma kararına ve hükmün içeriğine göre, somut olayda maddi tespitler, uygulanması gereken bir kanun hükmü uygulanmaksızın veya hatalı uygulanarak, diğer ifadeyle yargılama hukukuna ilişkin normlar ihlal edilerek veya eksik yapılmış değildir. Yine CMK.nun 217/1.maddesinde düzenlenen hakimin vicdani kanaatiyle delilleri serbestçe takdir etme yetkisini açıkça, keyfi ve mantık kurallarına aykırı şekilde kullandığı konusunda bir bulgu yoktur. Yine hakim şahsi veya gizli tutulan bilgileri ya da duruşmada ortaya konmayan ve tartışılmayan kanıtları hükme dayanak yapılmamıştır. Ayrıca yargılamada ikame edilen ve olayla ilgili olduğu anlaşılan kanıtlar inceleme ve değerlendirme dışı bırakılarak, kabul edilmeme veya üstün tutulmama nedenleri açıklanmadan hüküm kurulması da söz konusu değildir. Esasen bu nedenlere dayalı bir bozma kararı verilmiş değildir. Yerel mahkemece maddi meselenin temyizde incelenmesini gerektiren ve yukarıda beş bent halinde sayılan hususlardan hiçbiri somut olayda gerçekleşmemiştir.

Dairemizin bozma nedenleri irdelenecek olursa; Dairemizce "olayın intikal şekli ve zamanı, sanıkla ilk kez vajinal ilişkiye girdikleri zaman kanama olduğu yönündeki mağdure iddiasının hakkında düzenlenen 17.12.2015 günlü adli rapor içeriğiyle çelişmesi, ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanığın cinsel istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiği hususunda cezalandırılmasına yeter her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, mevcut haliyle eylemin sanığın kısmi ikrarı ile sübuta eren zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi " gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma nedenlerinden biri "olayın intikal biçimi ve zaman ile dosya içeriğidir. Bozmaya neden olan dosya içeriği ve olayın intikal biçimi ile zamanının sübuta etkisi bozma kararında açıklanmadığı için soyut ve anlamsızdır. Sübut ve nitelendirmenin intikalden nasıl etkilendiği, dosya içeriğindeki hangi bulgu yada kanıtların sonuca etkili olduğu, taraflar ve yerel mahkeme tarafından anlaşılacak ve onları tatmin edecek şekilde bozma kararında ortaya konmamıştır. Varılan sonuç veya hükmün akla ve hukuka uygun izahı olarak tanımlanan gerekçe, Yargıtay kararları için de zorunlu olduğu halde, burada buna uyulmamış, keyfi bozmalara yol açan tutum sergilenmiştir.

Diğer bozma nedeni, daha doğrusu Yargıtay'ın kanaatini etkileyen kanıt sanığın ikrarıdır. Sanık tüm aşamalarda mağdureye yönelik hiçbir cinsel eylemde bulunmadığını belirterek suçlamayı inkar etmiştir. Yargılamaya konu fiillerle ilgili hiçbir kabulü yoktur. Sadece bir süre arkadaşlık ettiklerini ve el ele tutuştuklarını kabul etmiştir. Kabul ettiği bu fiili ise iddianamede yer almadığından yargılamaya dahil edilmesi, CMK.nın 225.maddesi nedeniyle hukuken mümkün değildir. Bu nedenle bozma kararında ikrara dayanılması dosya içeriğine ve yasaya uygun değildir. Esasen bozma kararında Yargıtay'ın sabit gördüğü ve çocuğun basit cinsel istismarı olarak nitelendirdiği eylemin neler olduğu da açıklanmamıştır.

Bir diğer bozma nedeni sanıkla ilk kez vajinal ilişkiye girdikleri zaman kanama olduğu yönündeki mağdure iddiasının, hakkında düzenlenen 17.12.2015 günlü adli rapor içeriğiyle çelişmesidir. Yukarıda açıklandığı üzere mağdurenin kızlık zarı yırtılmaksızın penis duhulüne elverişli bir yapıdadır. Mağdure sanığın kızlığını bozduğunu ileri sürmemiş, olay sırasında kanaması olduğunu belirterek bunun sebebi konusunda o an oluşan tahmin ve kanaatini açıklamıştır. Rapora uymayan bir iddiası söz konusu değildir. Dolayısıyla bu bozma nedeni de dosya içeriğine uygun değildir.

Yerel mahkeme mağdurenin anlatımına, bunu doğrulayan tanık beyanlarına ve rapora itibar ederek mahkumiyet hükmü kurmuştur. Kısaca yerel mahkeme mağdureye inanmış, Yargıtay ise inanmamıştır. Bunlardan hangisi doğru ve bunu belirleme yetkisi hangi mahkemeye aittir? Yukarıda açıklandığı üzere mağdurun, tanığın veya sanığın beyanlarının doğru olup olmadığını saptama işi, bunları sözlü duruşmada doğrudan dinleyen, duruşmada bununla ilgili tartışmayı beş duyusu ile izleyen yerel mahkemeye aittir. Anılan kişileri dinlemeyen, sözlü duruşmada bu kanıtlarla temas etmeyen Yargıtay'ın inandırıcılık noktasında inceleme yapmasına yasal, bilimsel ve mantıksal olanak yoktur. Usul yasamızdaki doğrudanlık ve sözlülük ilkeleri bunun için kabul edilmiştir. Aksinin kabulü, yargılama yasasının anılan temel ilkelerini gereksizleştirir ve yok sayılmasına neden olur, adli yanılgıları artırır, kanıtlarla yüzleşen yerel mahkemenin sübut noktasında daha fazla araç ve imkana sahip olmasına ve buna bağlı olarak doğruyu bulma şansının daha yüksek olmasına rağmen, bundan mahrum temyiz mahkemesinin soyut kanaatin üstün tutulması sonucunu doğurur. Öğretide hemfikir olunan husus sadece doğrudan duruşma yapan hakimin elde edilebilecek bilgiyle varılacak kanaatin, temyiz hakimince denetlenmeyeceğidir.

Netice olarak; 1- Sanığın atılı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği iftira atmadığı açık olan mağdurenin tutarlı anlatımları, onu doğrulayan raporlar, tanık anlatımları ve dosya içeriği ile sabit olduğundan, bozma kararı dosyadaki kanıtlara uygun değildir.

2- Nedenleri yukarıda açıklandığı üzere, mağdure, sanık veya tanığın beyanlarından hangisinin samimi olduğunu değerlendirme ve belirleme yetkisi, sözlü duruşma yapan ve kanıtlarla doğrudan temas eden yerel ve istinaf mahkemelerinin olanak ve yetkilerinde olan bir husustur. Yargıtay'ın bu konuda değerlendirme yaparak bozma kararı vermesi açık yetki gasbıdır ve yasal değildir, CMK.nun 288.maddesine açıkça aykırdır. Adli yanılgılara neden olur.

3- Öte yandan Dairemizce varılan sonuç doğru olsa dahi, yerel ve istinaf mahkemesi kararlarında görülen yasaya aykırılıkların kanıtlar ve yasal düzenlemelerle ilişkisi kurulup nedenleri açıklanmadan bozma kararı verilmiştir. Birçok Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında vurgulandığı üzere "varılan neticenin akla ve hukuka uygun izahı" olarak tanımlanan gerekçenin Yargıtay kararlarında da bulunmasının zorunlu olduğu izahtan varestedir. Mağdureye neden inanılmadığı, raporun iddiayı neden doğrulamadığı veya savunmanın hangi nedenle üstün tutulduğu konusunda hiçbir açıklamaya, bozma kararında yer verilmemiştir. Temel görevi hukuka uygunluk denetimi yapmak ve içtihat birliğini sağlamak olan Yargıtay'ın bu içerikte bozma kararı vermesi uygulama birliğini sağlamak bir yana, keyfiliğe ve uygulamada belirsizliğe neden olacak bir tutumdur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkemenin sübut ve uygulamasının yasal ve dosyadaki kanıtlara uygun olduğ, bozma kararındaki nedenlerin temyiz mahkemesinin inceleme göre dışında kaldığı, bozmanın yetki gasbı niteliği taşıdığı, dosya içeriğine uygun, makul ve yasal gerekçe içermediği anlaşıldığından sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.