Esas No: 2014/24181
Karar No: 2014/35104
Karar Tarihi: 10.12.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/24181 E.  ,  2014/35104 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 16. İş Mahkemesi

TARİHİ : 19/02/2013

NUMARASI : 2011/300-2013/51

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının, davalıya ait işyerinde 01.07.2009 - 27.06.2011 tarihleri arasında diş hekimi olarak 3.000,00 TL ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini tazminat ve alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti, milli ve dini bayram ücreti, asgari geçim indirimi alacağı ile 2011 yılı Haziran ayına ait ücret alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili; davacının 03.07.2009-27.06.2011 tarihleri arasında asgari ücretle yardımcı olarak çalıştığını, işinde gerekli dikkat ve özeni göstermemesi nedeniyle uyarılması üzerine 27.06.2011 tarihinde kendiliğinden işe gelmediğini, bunun üzerine tutanak tutulduğunu, Sarıyer 2. Noterliğinden iş sözleşmesinin feshedileceğine dair ihtarname gönderildiğini, ihtarname gönderildikten sonra iş sözleşmesinin feshedildiğini, tüm haklarının ödendiğini belirterek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının, davalıya ait işyerinde, 03.07.2009-27.06.2011 tarihleri arasında diş hekimi olarak 2.623,23 TL ücretle çalıştığı, devamsızlık tutanaklarının ihtarnameden sonra düzenlenmesi nedeniyle geçersiz olduğu, bu nedenle iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğinin kabul edilmesi gerektiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı ve asgari geçim indirimi alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği ve ücret alacağının doğru hesaplanıp hesaplanmadığı hususları taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir.

Dosya içeriğinden, 27.06.2011-28.06.2011-29.06.2011-30.06.2011 tarihlerinde davacının işe izinsiz gelmediğine dair ayrı ayrı tutanaklar tutulduğu, utanak mümzinin tutanakları doğruladığı, davacının 30.06.2011 tarihli ihtarnamesinde özetle, iş sözleşmesinin işverence haksız ve nedensiz olarak feshedildiği belirtilerek işçilik alacaklarının talep edildiği, ihtarnamenin davalıya 01.07.2011 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 01.07.2011 tarihli ihtarnamesinde özetle, davacının 27.06.2011 tarihinden itibaren işyeri yetkililerinin izni ve bilgisi dışında mazeret belirtmeden işe gelmediği, işe devamsızlığını izah edecek haklı ve kanuni bir sebebi var ise bunu belgeleyen resmi evrakı üç gün içinde işyerine ibraz etmesi gerektiği, aksi takdirde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesine göre bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesihedileceğinin bildirildiği, ihtarnamenin davacıya 15.08.2011 tarihinde tebliğ edildiği, 04.07.2011 tarihli ihtarnamede özetle, davacının iş sözleşmesinin işverence fesihedilmediği, davacının mazeret bildirmeden kendiliğinden işe gelmediği, varsa mezeretini bildirmesi gerektiği, aksi halde iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un ilgili maddesi gereğince bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesih edileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, mahkemece, davacıya ait devamsızlık tutanakları tanık beyanı dikkate alınarak, sonradan düzenlendiği gerekçesiyle geçersiz sayılmış ise de, devamsızlık tutanakları, davacının devamsızlık yaptığı iddia edilen günleri takip eden günlerde tutulmuş olup, tutanak mümzi, "Pazartesi ise gelmedi, bunun üzerine bir sonraki gün Salı günü tutanakları davalı düzenledi" diyerek tutanakları doğrulamıştır. Tanığın beyanına göre pazartesi günü için tutulan tutanak salı günü tutulmuş ise de, diğer günlere ilişkin devamsızlık tutanaklarının sonradan düzenlendiğine dair beyan bulunmamaktadır. Kaldı ki, pazartesi günu işe gelmeyen işçi için salı günü devamsızlık tutanağı düzenlenmesi, tutanağın sonradan düzenlendiği şeklinde yorumlanamaz. Bu durumda, tutanakların sonradan tutulduğundan bahsedilemeyeceği ve geçerli oldukları, iş sözleşmesinde, davacının mazeretsiz olarak devamsızlık yaparak iki iş günü üst üste işe gelmediği tutanaklarla ispatlandığından işverence haklı olarak feshedildiği düşünülmeden, kıdem ve ihbar tazminatının reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup hatalıdır.

Öte yandan, davacının 27.06.2011 tarihinde işe gelmediği uyuşmazlık konusu değildir. Buna göre yirimialtı günlük ücret alacağı hesap edilmesi gerekirken yirmiyedi günlük hesaplanması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.12.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.