Esas No: 2013/6306
Karar No: 2014/1061
Karar Tarihi: 14.02.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/6306 E.  ,  2014/1061 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Karasu Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 22/02/2013

NUMARASI : 2012/771-2013/116

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı A. K.., A. K.., P. K..'ın hissedar olduğu arsa üzerine arsa payı karşılığı inşaat yapılması, maliklere de altı daire verilmesi hususunda davalı ile sözlü olarak anlaşma yapıldığını, davacının ağabeyi olan Ahmet Kurudal'a vekaletname verdiğini, A. K..'ın davalıdan hiçbir evrak almadan söz konusu arsaların tapusunu davalıya satış yoluyla devrettiğini, devrin sözleşmenin gerçekleşmesi için yapıldığını, altı dairenin A. K.., O.. A.. ve P. K.. arasında taksim edileceğini ancak davalının müvekkilinin payına düşen iki daireyi vermediğini ileri sürerek, müvekkilinin hissesine düşen ve teslim edilmeyen iki adet daire için şimdilik 10.000,00.-TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı ve diğer hissedarlara ait arsa üzerinde arsa payı karşılığı inşaat yapılması için anlaştıklarını, A. K.. tarafından sunulan vekaletnameye istinaden sözkonusu parsellerin tapularını devir aldığını, davacı ve diğer hissedarlarla 5 adet daire vermek üzere anlaşma sağladıklarını, anlaşma şartları gereğince söz konusu dairelerin 2 tanesini P. K..'a, 2 tanesini A. K..l'a ve 1 tanesini de vekalet vererek C. F..'a devrettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında yapılan tapudaki resmi işlem satış şeklinde gösterilmiş olup satışa dayanak 09.08.2010 tarih ve 6408 sayılı resmi senette de taraflar arasındaki işlemin satış olarak belirtildiği ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olduğuna ilişkin herhangi bir ibare gösterilmediği, taraflar arasındaki yapılan sözlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersiz olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1) Dava, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tazminatın tahsili istemine ilişkindir. 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un “Amaç” başlıklı 1.maddesinde; bu kanunun amacının, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmek olduğu açıklanmış; “ Kapsam” başlıklı 2. maddesinde de aynen;

“Bu Kanun, 1 inci maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar.” hükmüne yer verilmiştir.Yine aynı Kanun'un “Tanımlar” başlıklı 4822 sayılı Kanun'la değişik 3. maddesinin (e ) bendinde tüketicinin, “bir mal veya hizmeti ticari

ve mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan ve yararlanan gerçek ve tüzel kişiyi” ; (h) bendinde tüketici işleminin, "mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı ve mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan ve yararlanan gerçek ve tüzel kişiyi" ; (f) bendinde satıcının, “kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek ve tüzel kişileri”; (c) bendinde ise malın, “Alış-verişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları” ifade edeceği belirtilmiştir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun(TKHK)’un 3/e maddesine göre tüketici, bir mal veya hizmeti ticari ve mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzel kişidir. Bu tanımdan hareketle, her alıcının tüketici olmadığını söylemek mümkündür.

Kişisel ihtiyaçları dışında, belirli bir meslek icrası, belirli bir üretimde kullanma, yeniden satış, ticari olarak kullanma vs. gibi amaçlarla da alıcı olunabilir. Bir mal veya hizmeti, bu amaçlarla satın alanlar, tüketici sayılmaz.

Ticari veya mesleki amaç, alıcının amacına göre belirlenir. Amaç (saik), işlemin niteliğini belirleyen bir unsurdur.

Tüketilmek üzere piyasaya sunulan ürün ve işleri, bedeli karşılığında, edinmek, kullanmak, bu ürün ve işlerden yararlanmak, bir tüketim işlemidir. Burada özellik objektiftir ve karine, tüketme işlemidir. Tüketici de, bu işlemi yapan kişidir (İlhan, Cengiz, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun-Şerh, Ankara 2006, 1. Baskı, s.20).

Tüketici işlemi, tüketici ve satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlemi ifade eder. Ancak her türlü hukuki işlem, tüketim sonucunu doğurmaz. Satış sözleşmesi, mülkiyeti devir gayesi güden sözleşmelerin başında gelir ve tüketim amaçlı düzenlendiği takdirde Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında kalır.

Görülmektedir ki, 4077 sayılı Kanun, ticari dağıtım zincirinin nihai halkasını oluşturan ve ekonominin nihai hedefi olan tüketicinin, satıcı karşısında daha etkin olarak korunması gereğinden hareketle düzenlenmiş ve bu koruma anlayışı tüketici hukukunun temelini oluşturmuştur.

Tüketici, üretilip piyasaya sürülen ve üretim sürecinin hiçbir aşamasında bilgi sahibi olmadığı ürün veya sunulan hizmeti satın aldığı bir ilişkide zayıf olan taraf olarak kabul edilmiş; yasa koyucu, bu kabulden yola çıkarak iradesini tüketiciyi korumak şeklinde ortaya koymuştur.

Giderek 4077 sayılı Kanun ile de bu koruma olgusunu yasal düzenleme altına alıp; üretim aşamasında bilgi sahibi olmadığı malları veya sunulan hizmetleri satın alan ve sözleşmede satıcıya karşı zayıf durumda olduğu kabul edilen tüketicinin, sonradan bu mal veya hizmetlerin ayıplı çıkması sonucu uğradığı zararın tazminini sağlama yoluna gitmiştir.

Az yukarıda açıklandığı üzere 4077 sayılı Kanunun 3.maddesinin ilk şeklinde “mal” kavramı “ticaret konusu taşınır eşya” olarak tanımlanmışken 4822 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle bu tanım genişletilmiş; diğer unsurlar yanında “ alış-verişe konu olan konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallar” da mal kavramına dahil edilerek, bunlar da tüketici hukukunun kapsam ve koruması altına alınmıştır.

4077 sayılı Yasa'nın 4. maddesi kapsamında da sıklıkla satın alma tabiri kullanılmaktadır. Bu madddede mal ve hizmetler açısından bir ayrım yapılmaksızın "satış", "satıcı", "satın alınan" ifadeleri ile nihai tüketici olarak satın alanın ayıplı mal ve hizmet alımına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.

4077 Sayılı Yasa'nın 23. maddesi, "Bu Kanun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılır" hükmünü taşımaktadır.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, somut olayda davalı tarafça da taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yapıldığı kabul edildiğine göre, bu Kanun'un uygulanmasıyla ilgili bir uyuşmazlık sözkonusu değildir. Yasa'nın 23. maddesi hükmü, Yasa'nın uygulanmasıyla ilgili olarak çıkabilecek tüm uyuşmazlıklara ilişkin davalara tüketici mahkemelerinde bakılmasını öngörmüştür. Başka bir ifadeyle, 4077 sayılı Yasa, bir uyuşmazlığa tüketici mahkemesince bakılmasının tek koşulu olarak, uyuşmazlığın kendisinin uygulanmasıyla ilgili olarak çıkmış olmasını aramıştır.

Nitekim, aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.02.2003 tarih, 2003/15-127 E ve 2003/102 K; 10.11.2010 tarih ve 2010-15 E, 589 K; 19.10.2011 tarih ve 2011/13 -538 E, 648 K sayılı ilamlarında da açıklanmış bulunmaktadır.

Açıklanan bu nedenlerle doğru olarak Asliye Hukuk Mahkemesi'ne açılan davaya bu sıfatla bakılarak sonuçlandırılması gerekirken yanılgılı olarak arsapayı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan davaların Tüketici Mahkemesinde görüleceği gerekçesine dayalı olarak Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılması doğru olmamıştır.

2) Kabule göre; Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir.

Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”, diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nın 634, 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Şekil geçerlilik şartı olduğundan, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde ‘düzenleme’ biçiminde yapılması gerekmektedir. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir.

Ancak, şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda bu sözleşmelere geçerlilik tanınmalıdır.

Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nın 2. maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçerli hale gelmesidir.” Zira karma nitelikteki sözleşmenin diğer kısmı, yani “inşaat sözleşmesi”, şekil koşuluna bağlı değildir.

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülememesi kuralı, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2 E. - 1988/2 K. sayılı ilamının gerekçesinden almaktadır.

Somut olayda, 863 ada 6 parsel sayılı taşınmaz ile ilgili arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği tüm müşterek maliklerin 09.08.2010 tarihinde tapudaki arsa paylarını yükleniciye devrettikleri anlaşılmış olup, davalının da taraflar arasındaki inşaat yapım sözleşmesini kabulle, davalılara 5 adet daire vereceğini ve bu daireleri de teslim ettiği şeklindeki savunması karşısında sözleşmenin geçersizliğinin tartışma konusu olmadığı sabittir. Bu durumda, mahkemece, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, sözleşmenin geçerli hale geldiğinin kabulü ile taraf delilleri toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, tapuda satış olarak yapılan işlemin sözleşme gereğince yükleniciye avans niteliğinde tapu devri olduğu gözardı edilerek yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Öte yandan, davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılmasına rağmen gerekçeli karar başlığında bu hususun yazılmamış olması 6100 sayılı HMK'nın 297/1-a maddesine aykırı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün re'sen BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.02.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.