Esas No: 2017/37984
Karar No: 2017/17821
Karar Tarihi: 14.09.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/37984 E.  ,  2017/17821 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalı belediyede 14/11/2011 tarihine kadar işçi olarak çalıştığını, 2006 yılından bu yana itfaiyede vardiya usulü dönüşümlü olarak görev yaptığını belirterek fazla mesai, hafta tatili, bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılıp açılmadığı noktasında toplanmaktadır.

6100 sayılı Kanun ile birlikte belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte tamamen kaldırılmamıştır.

Zaman zaman 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.

Dava tarihi itibariyle Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanun'un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar göz önüne alındığında, işbu dosyada, dava dilekçesinin içeriğinden davanın “kısmi dava” olarak açıldığı anlaşılmakla, davacı tarafın davanın belirsiz alacak olduğu yönündeki temyiz itirazı yerinde değildir.

2-Davacının fazla çalışma ücreti alacağının bulunup bulunmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Davacı işyerinde vardiya usulü dönüşümlü olarak görev yaptığını 3 haftalık vardiya dönüşlerinde 16 saatten fazla çalışmasının olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacının fazla mesai ücret alacağının bulunmadığını savunmuştur.

Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından ... üç vardiya halinde her hafta değişik şekilde çalıştıklarını, haftada bir gün izin aldıklarını, üç haftada bir 16 saat nöbet olduğunu beyan etmiş, diğer tanığı ... ise üç vardiya halinde sabah 08:00'de başlayıp 08:00-16:00, 16:00-24:00- 24:00-08.00 saatlerinde çalıştıklarını, 3 haftada bir 16 saat çalıştıklarını, haftada 1 gün izin kullanıldığını beyan etmiş, davalı tanıklarından ... ise 3 haftada bir 16 saat nöbet tuttuğunu, haftada 1 gün değişen günlerde izin kullandığını beyan etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda nöbet çizelgeleri bulunmadığından tanık beyanlarına itibarla davacının itfaiyede çalıştığı dönemde 3 vardiya halinde çalıştığı, günde 8 saat çalışıp 1 saat ara dinlenmesi yaparak günlük 7 saat ve haftada 6 gün toplam 42 saat çalıştığı, haftada 1 gün 16 saat nöbet tuttuğu, 16 saatlik çalışmasında da 2 saat ara dinlenmesi yaparak haftanın 1 günü 14 saat nöbet tuttuğu, bu durumda Toplu İş Sözleşmesine göre haftalık çalışma 40 saat olarak belirlendiğinden ayın üç haftası 2 saat fazla süreli çalıştığı,bir haftası 5 saat fazla süreli, 4 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesap yapılmıştır. Ancak davalı işyeri Belediye olduğundan vardiya çizelgeleri tutulmuş ve bu çizelgeler dosyaya sunulmuştur. Mahkemece davacının fazla mesai yapıp yapmadığının sunulan vardiya çizelgelerine göre tek tek belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde eksik inceleme ile davacının fazla mesai ücret alacağının kabulü hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının taktiri indirime yönelik temyiz itirazının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 14/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.