Esas No: 2012/12727
Karar No: 2013/2075
Karar Tarihi: 07.02.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/12727 E.  ,  2013/2075 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dava, davacının ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Davalı davacının devamsızlık sebebiyle ... sözleşmesi feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatı alamayacağını, diğer isteklerinin de haksız olduğunundan reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece işçinin haklı feshi kabul edilerek ihbar tazminatı isteminin reddine diğer istemlerinin kabulüne karar verilmiştir,

Karar davalı tarafından süresinde temyiz edilmiştir

...-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir,

...-Kıdem tazminatının tavandan hesaplanıp hesaplanmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca yürürlüğü devam eden 1475 sayılı ... Kanunu'nun .... maddesinde, “Toplu sözleşmelerle ve hizmet sözleşmeleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez” şeklinde kurala yer verilmiştir. Belirtilen üst sınır, “genel tavan” olarak adlandırılabilir. En yüksek devlet memuru da Başbakanlık Müsteşarı olduğundan genel tavan, bu görevdeki kişinin emekliliği halinde Emekli Sandığınca ödenecek olan bir yıllık ikramiye oranını geçemeyecektir.

Genel tavan, ... sözleşmesinin feshedildiği andaki tavandır. Süreli fesih halinde, sürenin son bulduğu tarih tavanın tespitinde dikkate alınır. İstirahat raporu içinde ... sözleşmesinin işverence feshi halinde ise rapor bitimi tarihi fesin yapıldığı tarih olarak sayılacağından, bu tarihteki tavan gözetilmelidir.

Somut olayda 01.02.2012 tarihli bilirkişi raporunda kıdem tazminatının ....899,36 TL olan giydirilmiş ücrete göre hesaplandığı anlaşılmaktadır. Dosyada fesih tarihteki kıdem tazminatına esas tavan miktarını konusunda bir bilgi ve belge bulunmadığı gibi hükme esas alınan bilirkişi raporunda da bu konuda bir tespit ve değerlendirmenin yer almadığı görülmektedir. O halde öncelikle işten ayrılma tarihindeki kıdem tazminatı hesabında esas alınması gereken tavanın belirlenerek bilirkişiden bu tavanı aşmayacak şekilde yeniden hesap yaptırılarak denetime elverişli hesap raporu alınarak sonuca gidilmesi gerekir.

...-Fazla mesainin hesaplanmasında belirlenen ara dinlenme süresinde uyuşmazlık sözkonusudur.

Ara dinlenmesi 4857 sayılı ... Kanunu'nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda bilirkişi fazla mesai konusunda davacının haftanın altı günü saat ...:00-...:00 arasında çalıştığını belirledikten sonra bir saat ara dinlenmesi düşerek hesaplama yapmıştır. Oysa yukarıda açıklanan ilke uyarınca onbir saat ve üzerindeki çalışmalarda bir buçuk saat ara dinlenmesi düşülerek fazla mesai alacağının hesaplanması gerekirken yanılgılı değerlendirmeye dayalı hesap raporuna göre karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan mahkeme kararının yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi