Esas No: 2012/32135
Karar No: 2013/16483
Karar Tarihi: 17.06.2013

**12. Ceza Dairesi         2012/32135 E.  ,  2013/16483 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Ceza Mahkemesi

Suç : Hakaret, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması

Hüküm : Hakaret suçundan: Beraat

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan: 5237 sayılı TCK'nın 133/3-1.cümlesi, 50/1-a, 52/2-4. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Hakaret suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, katılan; kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafileri ve katılan tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A) Sanığın hakaret suçundan beraatine ilişkin hükme yönelik katılanın temyiz isteminin incelenmesinde;

Dosya kapsamına göre; sanığın, katılanın müvekkili olan tanık ...'ı telefonla arayarak, “senin salak avukatını konuşturdum, senin davanı satıyor” şeklinde sözlerle katılan avukata hakaret ettiğinin iddia edildiği olayda, gizlice yapılan ses ve görüntü kayıtlarının, yalnızca ve koşulları oluştuğunda, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacına dayalı olarak hukuka uygun delil kabul edilebileceği, belirtilen istisnanın dışında, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin suçun kanıtlanmasında kullanılamayacağı anlaşılmakla, yapılan yargılama sonunda, tanık ... tarafından kaydedilen iddiaya konu telefon görüşmesini içerir CD'nin, hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması ve sanığın atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeter, her türlü derecede şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmamaması nedeniyle, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılanın sübuta ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, beraata ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

B) Sanığın kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik sanık müdafiileri ve katılanın temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılanın müvekkili olan tanık ... tarafından davalı Sidre aleyhine Samsun 1. Aile Mahkemesine boşanma davası açıldığı, davalının arkadaşı olan sanığın, boşanma davasının yargılamasına devam edildiği aşamada, katılanı telefonla arayarak, kendisini, tanık ... ile duygusal boyutta ilişkisi olduğu ileri sürülen...isimli bayan gibi tanıtıp, katılan avukata müvekkilinin bu ilişkisi ve dava süreci ile ilgili sorular sorarak, katılanın konuya ilişikin verdiği cevapları ve aralarında geçen konuşmaları cep telefonunun ses kaydetme fonksiyonunu kullanarak gizlice kaydettiği, ardından bu telefon görüşmesini içerir CD'yi, katılanın bilgisi ve rızası dışında, boşanma davasının davalı tarafına vermek suretiyle kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu işlediği sabit görülerek, sanık hakkında mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmaktadır.

Ancak, dosya içerisinde, katılanla telefon görüşmesi yapan ve iddiaya konu CD'yi hazırlayıp, davalı tarafa verenin sanık olduğu konusunda, hukuka uygun, gerçekçi, akılcı, olayı temsil edici, kanıtlayıcı, mutlak surette her türlü kuşkuyu gidermeye yeter düzeyde delil bulunmamaktadır.

Dosyadaki deliller incelendiğinde; sanık aşamalarda hakkında ileri sürülen iddiaların tamamen asılsız olduğunu, boşanma davasının reddedilmesi nedeniyle, katılan ve müvekkilinin, karara etki ettiğini düşündükleri, aralarında kendisinin de bulunduğu davalı tanıklarına karşı olumsuz davranışlar sergilemeye başladıklarını, katılanın müvekkili olan tanık ...'ı bir başka kadından dolayı yuvasını dağıtmaması için tavsiyelerde bulunmak amacıyla telefonla aradığını; ancak, katılanı tanımadığı gibi, onunla telefonda görüşüp konuşmaları kayda alanın kendisi olmadığını beyan etmiştir. Sanığın savunmasını doğrular mahiyette, boşanma davasında davlı konumunda bulunan Sidre tarafından dosyaya gönderilen 20.10.2009 tarihli yazılı dilekçede, ilgili ses kaydını tarafına ulaştıranın sanık olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca, sanığın kullanımındaki cep telefonundan, katılanın kullanımındaki telefonların aranıp aranmadığını tespit için alınan HTS raporlarında, tarafların birbirlerini aradıklarına dair bir bilgiye rastlanılmamıştır.

Katılan ise, sanığı tanımadığını, 20.08.2006 günü, kendisini cep telefonundan arayan bayanın...olduğuna inanarak, boşanma davasıyla ilgili bilgiler verdiğini, esasen 61 yaşında ve kalp hastası olup, kulakları ağır işittiği için gerçekten...ile konuştuğunu zannettiğini, belki de arayanın ses taklit becerisi olduğu için konuştuğu kişinin...olmadığını fark edemediğini, ne var ki müvekkili olan tanık ... tarafından kaydedilen telefon görüşme içeriğinden, o gün kendisiyle telefonda görüşüp, konuşmaları gizlice kaydeden ve bu konuşmaları içerir CD'yi davalı tarafa verenin sanık olduğunu anladığını ifade etmiştir. Sanığı öncesinde tanımayan katılanın, yaşı, kendi beyanlarına yansıyan fiziksel rahatsızlıkları ve ses teşhis etmedeki yanılgılı tutumu karşısında, müvekkili olan tanık ... tarafından kaydedilen telefon görüşme içeriğiyle kesin kanaata varan iddialarına itibar edilemez. Esasen, katılanın ifadelerine yansıdığı şekilde, karşıdaki kişinin ses taklit becerisi varsa, sanığa suç isnadında bulunmak isteyen bu kişi, pek tabi sanığın sesini taklit ederek katılanı yanıltabilir. Katılanın beyanında geçen, tanık ... tarafından kaydedilen telefon görüşmesini içerir CD'nin, hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olduğu dikkate alındığında, salt katılanın soyut beyanına dayalı olarak, boşanma davasına sunulan ses kaydını içerir CD'nin katılan tarafından oluşturulduğu sonucuna varılamaz. Bu noktada, mahkemece, katılanın konuşmalarının kaydedilmesi suretiyle oluşturulup, boşanma davasının görüldüğü dosyaya sunulan CD aslı temin edilip, kriminal inceleme yaptırılarak, görüşmedeki bayan sesinin sanığa ait olup olmadığının bilimsel olarak tespit edilmesi gerekirdi. Ancak; boşanma davasının görüldüğü Samsun 1. Aile Mahkemesi tarafından, Arşiv Hizmetleri Hakkında Genelge hükümleri gereğince, söz konusu dava dosyasının imha edildiğinin bildirilmesi karşısında, bu aşamada, böyle bir tespit yapılması da mümkün değildir.

Görüldüğü üzere, mevcut deliller, iddiaya konu eylemi gerçekleştirenin sanık olduğunu, açık ve net olarak orataya koymamaktadır. Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “şüpheden sanık yararlanır” temel hukuk prensibi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılması için, suçun tereddüte yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesi gerekir. Oluş şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı mahkum etmek, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm

hayatın olağan akışına uygun düşmeyen, kuşkudan arınmamış, soyut katılan beyanına itibar edilemeyeceği nazara alınıp, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle sanık hakkında açılan kamu davasından sanığın 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34 ve 230. maddelerine aykırı olarak, dosyada mevcut delillerden hangilerine hangi sebeplerle itibar edilerek suçun sübut bulduğu sonucuna varıldığına dair açıklama içermeyecek biçimde, “sanığın bu eylemlerinin sabit olduğu” şeklinde, yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de:

1- İki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 133/1. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesinin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmadığı, koşulları bulunduğu takdirde eylemin aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesinin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 133/3. maddesinde ayrıca suç olarak tanımlandığı, hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 80. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 133/3. maddesinde yapılan değişiklikle kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eyleminin suç olarak düzenlendiği,

Belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde (zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 132/1-1. cümlesinde; anlaşılabilir olsun ya da olmasın, başkalarının haberleşme içeriklerinin kaydı, yani; yazı, ses, görüntü, özel işaretler gibi ortak sembollerin, başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; ses veya görüntünün, manyetik bant üzerine, yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, kopyasının alınması, elektronik iletinin taşınabilir belleğe veya CD'ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 132/1-2. cümlesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal başlığı altında suç olarak tanımlandığı, bu madde kapsamında yer verilmeyen kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini kaydetmesi eyleminin, koşulları bulunduğu takdirde, aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, belirli olmayan ve birden fazla

kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirileceği,

Görüldüğü üzere, kişilerin kendi tarafı oldukları konuşma ve haberleşme içeriklerini kaydetmeleri 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 133/1. maddesi ve 132/1-2. cümlesi kapsamında suç olarak düzenlenmediği gibi, konuşmada, kişiler arasında vasıta bulunmaksızın iletişim gerçekleştiği halde, haberleşmede, elverişli bir ... sayesinde kişilerin iletişime geçtikleri; dolayısıyla, sanığın, katılanla telefon aracılığıyla yaptığı görüşmeyi gizlice kaydedip, bu kaydı içerir CD'yi, katılanın bilgisi ve rızası dışında, boşanma davasının davalı tarafına vermesi şeklinde kabul edilen eyleminin, taraflar arasındaki iletişimin telefon aracılığıyla gerçekleşmesi nedeniyle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı ve sanığın kendi tarafı olduğu görüşme içeriğini kaydetmesi eyleminin aynı Kanunun 133/1. maddesinde suç olarak düzenlenmediği gözetilmeden, “Sanığın, üzerine atılı bulunan; kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları izinsiz olarak kayda alma (TCK'nun 133/1) ve kullanma (TCK'nun 133/3-1) suçlarını işlediği, sanığın eyleminin TCK'nun 133/1 ve yine TCK'nun 133/3-1 maddesinde yazılı suçları oluşturduğu ancak her iki suçun; TCK'nun 44. maddesine göre, fikri içtima halinde olduğu, buna göre sanığın, en ağır cezayı gerektiren suç olan TCK'nun 133/3-1. maddesine göre (kullanma suçundan) cezalandırılması gerektiği anlaşıldığından,” şeklindeki yasal olmayan gerekçelerle, suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanığın kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan yazılı şekilde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 133/3. maddesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 79 ve 80. maddeleri ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 132/3. ve 133/3. maddelerinde yapılan değişikliğe göre, hapis cezalarının üst sınırı itibariyle 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 11. maddesi uyarınca davaya bakma görevinin Asliye Ceza Mahkemesine ait olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafileri ve katılanın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 17.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.