Esas No: 2017/29282
Karar No: 2020/5378
Karar Tarihi: 02.06.2020

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/29282 E.  ,  2020/5378 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde yurt içi tır şoförü olarak 24 saat çalışma 24 saat dinlenme esasına göre çalıştığını belirterek fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere göre ve bilirkişi raporu doğrultusunda yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir.

İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda ise işçinin ihtirazi kayıt ileri sürmesi beklenemeyeceğinden, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının her türlü delil ile ispatı mümkündür.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesine göre haftalık 45 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılır. Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

İşçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davalıya ait işyerinde yurt içi tır şoförü olarak çalışan davacıya ait 25.5.2014-26.10.2014 tarihleri arasında 1 gün çalışıp 1 gün dinlenme esasına göre çalışmaları doğrulayan takograf kayıtları sunulmuştur. Puantaj kayıtları 4 gün çalışma 2 gün dinlenme esasına göre düzenlenmiş olup hafta tatili gözüken günlerde takograf kaydında çalışıldığı anlaşıldığından bu kayıtlara itibar edilemez. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, takograf kayıtlarının sunulduğu her bir gün için Karayolları Trafik Kanunu'na göre günlük çalışmanın 9 saati geçemeyeceği gerekçesiyle bu süreyi aşan zamanın günlük fazla çalışma olduğu kabulüne göre hesaplama yapılmıştır. Ne var ki, bu hesaplama yönteminin kabulü mümkün değildir. Zira, kural olarak haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma kabul edilmesi gereklidir. Günlük onbir saati aşan çalışmalarda, onbir saati aşan çalışmanın; gece çalışmasında ise, günlük yedibuçuk saati aşan çalışmanın fazla çalışma olduğu esastır. Bu nedenle takograf kaydı olan dönem belirtilen şekilde ve 03.05.2014-25.05.2014 tarihleri arası dönem ise tanık beyanlarına göre değerlendirilerek hesaplama yapılmalıdır.

Ayrıca davacının davalı işyerinde tır şoförü olarak garanti ücret ve sefer başına prim karşılığı çalıştığı ve brüt 1.650.00TL sabit ücretin yanı sıra haftalık 300-500 TL sefer primi alabileceği kabul edilmiştir. Yapılan işin niteliği, davacı tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasına göre davacının kabul edilen ücret seviyesinde isabetsizlik bulunmasa da davacının sefer başına prim aldığı gözetilerek dava konusu fazla çalışma alacağı hakkında yukarıda işaret edilen şekilde, prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken sadece garanti ücret üzerinden 0,5 çarpanıyla) hesaplanması ve prim üzerinden hesaplama yapılmaması da hatalı olmuştur.

Mahkemece, açıklanan hususlar dikkate alınarak davacının fazla mesai ücreti hesap edilerek hüküm altına alınmalı iken yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 02.06.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.