Esas No: 2010/9702
Karar No: 2010/11469
Karar Tarihi: 29.09.2010

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2010/9702 E.  ,  2010/11469 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu kaydının iptali tescil, elatmanın önlenmesi ve beyanlar hanesindeki şerhlerin silinmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi, davalılardan ... ve İski Genel Müdürlüğü tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne, davalı ... vekilinin duruşmalı temyiz isteminin gider yönünden reddine karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

1968 yılında yapılan kadastro sırasında, ... 208 parsel sayılı 92.786 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Aralık 1955 tarih 60 sıra nolu tapu kaydı uygulanarak tarla niteliği ile ... adına tespit edilmiş, satış yoluyla davalılardan ... ve ...’e geçmiştir. Çekişmeli taşınmazın beyanlar hanesine 22.4.1988 tarihinde İski lehine 2942 Sayılı Yasanın 7. maddesi uyarınca şerh, 08.01.1991 tarihinde ... lehine ipotek şerhi, 26.06.1997 ve 12.12.2001 tarihlerinde ise haciz şerhleri konulmuştur. Davacı ... Yönetimi; çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman tahdit haritası içinde kaldığından tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili, davalıların el atmalarının önlenmesi, beyanlar hanesindeki tüm şerhlerin silinmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne, dava konusu taşınmazın bilirkişiler tarafından düzenlenen krokili raporda (B) ile işaretlenen bölümünün makiye ayrılmadığı, halen tahdit içinde olduğu, geriye kalan kesiminin ise makiye ayrıldığı gerekçesiyle (B) ile işaretlenen 11.686 m2 yüzölçümlü kesiminin tapu kaydının iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline ve davalıların bu yere yönelik el atmalarının önlenmesine, dava konusu taşınmazda davalılar lehine konulan tüm şerhlerin kaldırılmasına ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... Yönetimi, davalılardan ... ve İski Genel Müdürlüğü tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kesinleşen orman sınırlama haritası içinde kalan tapu kaydının iptali tescil, el atmanın önlenmesi ve beyanlar hanesindeki şerhlerin silinmesi niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 28.06.1940 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu, 1951 yılında 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan makiye ayırma, 1968 yılında genel arazi kadastrosu, 15.06.1988 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, aplikasyon ve 3302 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır.

-2-

2010/9702 - 11469

1- Davalılardan ... ve İski Genel Müdürlüğünün temyiz itirazları çekişmeli taşınmazın bilirkişiler tarafından düzenlenen krokili raporda (B) ile işaretlenen kesimine yönelik olup, incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve uzman orman ve fen bilirkişiler tarafından kesinleşen orman kadastrosuna ait harita ve tutanaklar ile arazi kadastrosu paftasının uygulanması sonucu dava konusu parselin 1940 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığı, 1950 yılında 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayrılmadığı, toprak tevzi komisyonunca ... adına dağıtım ve tescilinin yapıldığı, % 20-30 eğimli olduğu, üzerinde akçakesme, meşe, funda vb doğal orman ağaçlarının bulunduğu anlaşıldığına, çekişmeli taşınmaz daha önce yapılan orman kadastrosunun sınırları içinde olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu gözönünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulmuşsa da, 766 Sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 Sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağına ve T.M.Y.nın 1026. (E.M.Y. 934-İsviçre M.Y. 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceğine, 4753 Sayılı yasada ormanların tevzi edileceğine dair herhangi bir hüküm bulunmadığı halde, tevzi komisyonunun o tarihte eylemli orman olduğu anlaşılan taşınmaz hakkında hata ile ve yolsuz olarak tapu kaydı oluşturduğuna, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanama olanağının da bulunmadığına, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalılara hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağına ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı, başka bir anlatımla; sicilin oluştuğu tarihten itibaren mülkiyet hakkının doğmadığına, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğuna, bu tür kayıtlarda T.M.Y.'nın 1023. (E.M.Y.931-İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağı gibi bilirkişi raporlarına göre yaşlı meşe, kestane gibi orman ağaçları ile de kaplı olduğu, davalıların 08.01.1991 yılında taşınmazın eylemli orman olduğunu bilerek ve görerek satın aldığından, iyi niyetli de sayılamayacağına, davalıların bu taşınmazı satın alırken ödediği bedeli taşınmazı kendisine satanlardan koşulları varsa sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri alabileceğine ,tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağına, anayasa ve yasalarda ormanların tevziiye tabi tutulacağı yönünde hiçbir hüküm bulunmadığına, yörede çalışan makiye ayırma komisyonu yasa ve yönetmelik hükümlerine göre kurulmadığı gibi, yasa ve yönetmelik hükümlerine uygun çalışmadığı, uygulanabilir bir harita çizmediği, eylemli ve yüksek eğimli devlet ormanlarını da makiye ayırdığı bu nedenle yaptıkları çalışmalara değer verilemeyeceğine, kaldıki temyize konu yerin makiye de ayrılmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle davalıların aleyhindeki hükmün onanması gerekmiştir.

2- Davacı ... Yönetiminin temyiz itirazları uzman bilirkişiler tarafından düzenlenen krokili raporda çekişmeli taşınmazın (A) ile işaretlenen 81.100 m2 yüzölçümlü kesimine yönelik olup, mahkemece bu bölüm hakkında verilen karar usul ve yasaya aykırıdır. Şöyle ki;

-3-

2010/9702 - 11469

hükme dayanak alınan uzman bilirkişiler tarafından düzenlenen raporda özetle: “... Köyünde 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ve 28.6.1940 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosunda sınırlandırılan ormanın Temmuz 1945 tarih 39 numarada ... Devlet Ormanı ismiyle 1957 Hektar 2500 m2 yüzölçümü ile tapuya tescil edildiği, çekişmeli taşınmazın tamamının bu ormanın sınırları içinde olduğu 1950 yılında (A) ile işaretlenen 81.100 m2 yüzölçümlü bölümünün 5653 Sayılı Yasa gereğince makiye ayrıldığı, (B) ile işaretlenen 11.686 m2 yüzölçümlü kesiminin makiye ayrılmadığı, toprak tevzi komisyonunca tevzi yoluyla dağıtılarak Aralık 1955 tarih 60 numarada ... isimli kişi adına tescil edildiği, daha sonra 1987 yılında 40 nolu orman kadastro komisyonuca yapılan orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde uygulaması sırasında da ilk orman tahdidine uyularak orman tahdidi içinde bırakıldığı, ortalama % 20-30 eğimli olduğu, üzerinde eğrelti, böğürtlen, meşe, akçakesme vb maki bitkilerinin bulunduğu” bildirilmiştir.

Bilindiği gibi 5653 Sayılı Yasa ile değişik 3116 Sayılı Yasanın 1/son ve 43. maddesi gereğince orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan makilikler muhafaza ormanı olduğundan makiye ayrılamaz. 1. Hukuk Dairesinin 19.09.2001 gün ve 8253/9337 sayılı ve 14.10.1999 gün 7693/9956 sayılı ve 27.03.2003 gün 2666/2623 sayılı kararları ve konu ile ilgili 20. Hukuk Dairesi kararlarında kabul edildiği gibi orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan makilikler "muhafaza ormanı" sayıldığından makiye ayrılamaz ve toprak tevzi yoluyla dağıtılamaz, dağıtılmış olsa bile yolsuz olarak oluşturulan böyle bir tapuya yukarıda anılan İçtihadı Birleştirme Kararına rağmen değer verilemez. Çünkü 4753 Sayılı Yasada ormanların tevzi yoluyla dağıtılacağına dair bir hükümde bulunmadığı gibi, maki komisyonlarının yaptığı işlemin orman sınırı dışına çıkarma işlemi değil "makilik yer olduğunu belirleme" işlemi olduğu, 5653 Sayılı Yasada ve ne de bu yasa uyarınca çıkartılan yönetmelikte maki komisyonlarına "orman sınırı dışına çıkartma" yetkisi verilmemiştir. Aslında orman olduğu halde yasa ve yönetmeliğe aykırı olarak yapılan makiye ayırma işlemi yok hükmünde olduğu gibi Orman Yönetimi tarafından her zaman iptal edilebilir.

Davanın özelliği nedeniyle maki tespit komisyonlarının kuruluşunun ve yaptıkları işlemlerin niteliğinin belirlenmesi zorunlu görülmüştür.

1- 22.03.1996 tarih 5/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile "5653 Sayılı Yasayla değişik 3116 Sayılı Yasanın 1-e maddesi uyarınca kurulan maki tespit komisyonlarının yasal ve yaptıkları işlemlerinde geçerli olduğu ve makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiği" kabul edilmiş olduğuna göre, bunun karşı kavramından “yasaya uygun kurulmayan komisyonların yasal olmayacağı ve yine yasaya uygun kurulmayan ve yasaya uygun görev yapmayan komisyonların yaptıkları işlemlerin de yasal olmayacağı sonucuna ulaşılır.

2- Orman Genel Müdürlüğünün 17.08.1950 tarihli tamimi ile yürürlüğe konulan Makilik ve Orman Sınırlarının Tesbitine Ait Yönetmeliğin "Amaç" başlıklı 1. maddesi “5653 Sayılı Yasanın birinci maddesinin (E) bendi hükmü ile ormandan sayılmadığı belirtilen ve memleketimizde Karadeniz’in Kızılırmak’tan itibaren batısında, Ege ve bilhassa Akdeniz sahil mıntıkalarındaki devamlı hasılat vermeyen veya muhafaza ormanı mahiyetini taşımayan makiliklerin orman sahaları ile tedahüllerini önlemek için 1/25000 mikyaslı askeri haritaları bulunan ilçelerde ve diğer lüzum ve zaruret görülen yerlerde makilik ve orman sahalarının birleştiği hatlar üzerindeki orman sınırları orman tahdit komisyonları veya mahalli Orman İşletme Teşkilatı tarafından teşkil edilecek komisyonlar tarafından tesbit olunacak ve arz üzerinde özel işaretler ile belli edilecektir".

-4-

2010/9702 - 11469

Yönetmelikler, yasa ve tüzüklerin uygulama alanını gösterir, yasalardaki düzeni değiştirir, yeni hükümler getiremez. Hukukun en temel ilkelerinden olan hukukun üstünlüğü ilkesi gereğince, hukukun şekli kaynaklarından olan yasalar, Anayasa hükümlerine, yasaların uygulamasında karşılaşılacak sorunların açıklığa kavuşturulması için çıkarılan yönetmelikler de kaynağını bulduğu yasalara aykırı olamaz. Aykırılık durumunda, Türk Ulusu adına yargı yetkisini kullanan mahkemeler Anayasa ve yasaya aykırı olan idari tasarruf niteliğinde olan yönetmeliği uygulayamaz ve yasalara aykırı yönetmelik hükümlerine değer veremez. Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2005 gün 2005/11-81-118 K. ve 30.06.1999 gün ve 1999/21 - 892 - 864 sayılı kararları da bu yöndedir.

3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 1-e maddesi ile "maki cinsinden her türlü ağaçlıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmü getirildiği halde, Orman Genel Müdürlüğünün 17.08.1950 tarihli tamimi ile yürürlüğe konulan Maki Yönetmeliğinin 2/1. maddesinde, hangi cins ağaççıkların maki florası olduğu açıklandıkan sonra, aynı maddenin ikinci fıkrasında "Yukarıda sayılan ağaççıklardan müteşekkil formasyonla örtülü sahalar düz ve inbat kabiliyeti fazla olan yerlerde, işgal sahaları itibariyle % 10 nisbetine kadar KORU ve % 25 nisbetine kadar BALTALIK ORMAN teşkil eden ağaçları ihtiva etse dahi maki sayılır" şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi, yasanın 1-e maddesi ile sadece "maki cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmüne karşılık, yönetmeliğin 2/2 maddesi ile "% 10 nisbetinde KORU ve % 25 nisbetinde BALTALIK ORMANLARIN da maki sayılacağı" belirtilerek, yasanın orman olarak tanımladığı yerler yasaya aykırı olan yönetmeliğin bu maddesi ile maki sayılmış ve maki kavramı orman aleyhine genişletilmiş olduğundan, yukarıda belirtildiği gibi yasaya aykırı yönetmeliğin bu hükümlerine değer verilemez.

3- Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 09.09.1971 gün ve 1971/5448-5897 sayılı ve Dairemizin tüm kararlarında kabul edildiği gibi, kesinleşen orman sınırlarını değiştirmeye hiç bir merci ve makam yetkili değildir. Makiye ayırma işlemi kesinleşen orman sınırını değiştirme işlemi olmayacağından, esasen makiye ayırma komisyonlarına yasa ve yönetmelikte böyle bir yetki de verilmediğinden, yasa ve yönetmeliğe aykırı olarak makiye ayrılan taşınmaz orman sınırları içinde kalmaya devam etmesi nedeniyle, orman rejimi dışına çıkarma işleminin kesinleştiği güne kadar hukuken orman olduğunun kabulü zorunludur. Somut olayda orman rejimi dışına çıkarma işlemi bu güne kadar yapılmamış, çekişmeli taşınmaz 1988 yılında fiilen orman olması nedeniyle orman sınırları içinde bırakılmıştır.

4- 3116 Sayılı Yasanın 5653 Sayılı Yasa ile değişik 1. maddesinin (e) fıkrasında "maki cinsinden her türlü ağaçcıklarla örtülü yerler orman sayılmaz”, aynı yasanın 4. maddesinde ise “Bu yasa yayımı tarihinde yürürlüğe girer” hükümleri bulunmaktadır. Sözü edilen yasa, 03.04.1950 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Yasanın geriye yürüyeceği konusunda bu yasada ve yönetmelikte hiç bir hüküm bulunmadığı gibi, yine yasanın ve yönetmeliğin hiç bir maddesinde “Yasanın yürürlüğü tarihinden önce kesinleşen orman sınırları içinde kalan makiliklerin, tapulu tarlaların, ham toprakların, meraların ya da çayırlıkların makiye ayrılacağı” konusunda da hiçbir hüküm bulunmamaktadır. 6831 Sayılı Orman Yasasını değiştiren 23.09.1983 gün 2896 Sayılı ve 05.06.1986 gün 3302 sayılı yasalar ile de ormanlar aleyhine bir takım hükümler yürürlüğe konulmuştur. Bu yasaların yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmiş olan ormanlarda da bu yasaların uygulanacağı konusunda hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, her iki yasanın geçici 2. maddesinde "bu yasanın yürürlüğe girdiği

-5-

2010/9702 - 11469

tarihten önce yapılmasına başlanmış, ancak TAMAMLANMAMIŞ ORMAN KADASTROSU ve orman rejimleri dışına çıkarılması işlemleri, bu yasa ile değiştirilen ilgili madde hükümlerine göre Orman Kadastro Komisyonlarınca tamamlanır." hükmü bulunmaktadır. Demek ki, orman aleyhine hükümler getiren bu yeni yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten önce tamamlanmış Orman Kadastrosuna uygulanmayıp, ancak, tamamlanmamış işlere uygulanacaktır. Bilindiği gibi, kadastro işlemleri askı ilan tarihinin sonunda kesinleşir. H.G.K.'nun 11/03/1992 gün ve 1991/14-253-1992/170 sayılı kararı ile, orman kadastro çalışmalarının bitirildiği tarihin KADASTRONUN TAMAMLANMA tarihi olacağını, askı ilanı, yeni yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönemde yapılsa bile, yeni yasanın (ilan tarihinde yürürlükte olan 3373 Sayılı Yasanın), eski yasanın (3302 Sayılı Yasa) yürürlüğü döneminde tamamlanmış işlere uygulanamayacağına karar vermiştir.

H.G.K.'nun 09/03/1988 gün 1987/2 - 860 - 1988/232 ve 23.11.1988 gün 1988/1 - 825 - 964 ve 20.12.1989 gün 1989/12 - 539 - 662 ve 06.03.2002 gün 2002/1-119 - 135 ve 26.06.2002 gün 2002/14 - 517 - 534 ve 23.10.2002 gün 2002/11-633 -847 ve 13.10.2004 gün 2004/10 - 528 - 533 ve 23.03.2005 gün 2005/14 -172 -195 ve 06.04.2005 gün 2005/10 - 183 - 241 ve 12.07.2006 gün 2006/4 - 519 -527 ve 08 - 11 – 2006 gün ve 2006/14-701-698 ve aynı gün 2006/14-699-700 sayılı ve daha birçok kararlarında kabul edildiği gibi, yasada aksine bir hüküm bulunmadıkça yeni çıkartılan yasa yürürlük tarihinden itibaren hukuksal sonuç doğurur. Yürürlüğe giren Yasa yürürlük tarihinden önceki olaylara uygulanmaz. Her hangi bir yasa veya düzenleyici kural yürürlüğe girdiği andan itibaren hukuksal sonuçlarını doğurmaya başlar ve bunun doğal sonucu yasalar yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayları etkilemez, geriye yürümez. Yasa uygulayıcıları, başta yargı organları olmak üzere yasaları geriye yürür sonuçlar doğuracak biçimde yorumlamamakla yükümlüdür. Hukuk güvenliği bunu geriktirir. Kısaca, bu durum, “Yasaların geriye yürümeyeceği ilkesi” ile ilgili usul hukukunun gereğidir.

Bu durumda; 5653 Sayılı Yasanın yürürlüğünden önce kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan yer makilik olduğu düşüncesiyle Yasa ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak kurulmayan ve yine yasa hükümlerine uygun olarak görev yapmayan komisyonlar tarafından, hiç bir yasal dayanağı bulunmayan işlemle makiye ayrılması yok hükmündedir. Komisyon, yasa ve yönetmeliğe uygun olarak kurulup yasa ve yönetmeliğe uygun olarak görev yapmış olsa dahi yine sonuç değişmeyecek, 5653 Sayılı Yasa 03.04.1950 tarihinde yürürlüğe girdiğinden bu tarihten önce kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan bölgede yapılan makiye ayırma işlemi, yasal dayanağı bulunmadığından yine yok hükmünde olacaktır.

Öyle ise, 5653 Sayılı Yasa ile değiştirilen 3116 Sayılı Yasanın 1-e maddesindeki "her türlü ağaççıklarla örtülü yerler orman sayılmaz" hükmünün, yasanın yürürlük tarihinden sonra yapılacak orman kadastro işlemlerinde uygulanması gerekir.

5- 5653 Sayılı Yasanın yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükmü ile yönetmelik hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinde, maki belirleme komisyonlarının orman kadastrosu (tahdidi) yapılmamış yerlerde çalışacağı açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü, bir arazi parçasının kadastro yoluyla ya da başka bir amaçla düzenlenmiş haritası varsa, o arazide sonradan yapılacak ifraz ve değişiklik işlemlerinin o araziye ait harita üzerinde gösterilip işaretlenmesi; aklın, mantığın ve kadastronun gereğidir.

-6-

2010/9702 - 11469

6- Anayasa Mahkemesinin 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 45. maddesinin iptali konusunda verdiği 01.06.1988 gün 1987/31-13 ve 14.03.1989 gün 1988/35-13 ve 13.06.1989 gün 1989/7-25 sayılı kararlarında ve bir çok ilgili Yargıtay Daire Kararları ve H.G.K. kararlarında açıklandığı gibi, kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalan tapu kayıtları yasal değerini yitirir. Yasal değerini yitiren bu tür tapu kayıtlarına 1744 Sayılı yasanın 2. madde uygulaması dışında hiçbir surette değer verilemez (H.G.K. 1978/778 Sayılı kararı). Yine, Y.K.D’nin Ekim 2002 sayısında yayınlanan H.G.K.’nun 27.02.2002 gün ve 2002/1-19-97 sayılı kararı ile “kesinleşen orman sınırları içine alınan eski tapu kayıtları yasal değerini yitirdiğinden, o yer makiye ayrılmış olsa bile eski tapu kayıtlarına değer verilemeyeceği” kabul edildiğine göre, yıllar önce oluşturulan eski tapu kayıtlarına değer verilmeyen böyle bir yerde, zilyetliğe değer verilmesi düşünülemez.

7- Gerek 3116 Sayılı ve gerekse 5653 Sayılı Yasada ve bu yasa gereğince çıkartıldığı kabul edilen yönetmelikte, makiye ayırma işleminin orman rejimi dışına çıkarma işlemi, ya da kesinleşen orman sınırını daraltma ve değiştirme işlemi olduğu veya olacağı konusunda da hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Kesinleşen orman sınırı içinde kalan yerlerin niteliği ister tapulu tarla olsun, ister makilik olsun, isterse orman içi boşluk, çayırlık olsun, o taşınmaz, 1961 Anayasasının 131/2 ve 1981 Anayasasının 169/2. Maddesindeki "Devlet Ormanları zamanaşımı ile mülk edinilemez" hükmü gereği ve orman mülkiyet hukuku ve orman ceza hukuku yönünden orman sayıldığından böyle bir yere el atıp zilyet olan kişinin eylemi orman yasasının ceza hükümlerine göre suç oluşturur. Kesinleşen orman kadastrosu bulunan yerlerde ceza hakimi, kesinleşen orman kadastrosunun 3116 Sayılı Yasanın 13 veya 6831 Sayılı Yasanın 11/4. maddesinin emredici hükmü gereğince tapuya tescil edilip edilmediğine bakmadan sadece orman kadastro harita ve tutanaklarını uygulayarak o yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığını tesbit ederek, o yer kesinleşen orman sınırları içinde ise, makiye ayrılan yer bile olsa, o yere herhangi bir şekilde elatan kişiyi mahkum etmektedir. H.G.K.'nun 1998/903 Sayılı kararında açıklandığı gibi orman sınırlaması kesinleşen yerlerde bir yerin orman sayılan yer olup olmadığı sınırlama harita ve tutanaklarının uygulanması sonucu belirlenir. Çünkü, makiye ayrılmakla o yer kesinleşen orman kadastro sınırları dışına çıkartılmamıştır. Bu güne kadar Ceza mahkemelerinin ve Yargıtay'ın uygulaması bu şekilde olmuştur.

8- 3116 Sayılı Yasa ve bu yasanın kimi maddelerini değiştiren 5653 Sayılı Yasa 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 Sayılı Orman Yasasının 117. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Halen yürürlükte bulunan 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi ile 5653 Sayılı Yasanın 1/e maddesine paralel nitelikte olan “funda veya maki ile örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerler orman sayılmaz” hükmü getirilmiştir.

3116 Sayılı Yasanın 7. maddesi, orman kadastrosu komisyonlarının yaptığı orman kadastrosu işlemlerinin 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesi orman ve orman rejimi dışına çıkartma (2/B) işlemlerinin sonuçlarının ilan edileceğini ve ilan süresi içinde itiraz edilmez ve dava açılmasa işlemlerin kesinleşeceğini bildirmiştir. Yine bu yasa ve bu konuda çıkarılan yönetmeliklerde, ilanın süresi ve nerelerde nasıl yapılacağı, ilandan sonra kişiler tarafından nasıl itiraz edileceği, itirazın nasıl inceleneceği ve itirazın reddi halinde davanın kimler tarafından ne zaman, hangi mahkemelerde açılacağı, konuları ayrıntılarıyla gösterildiği gibi 2613, 5602, 766 ve 3402 Sayılı Kadastro Yasaları ve bu yasalar gereğince çıkartılan yönetmeliklerde de bu konuda açıklayıcı emredici hükümler bulunduğu halde, gerek 6831 Sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 08.09.1956 tarihinden önce ve gerekse bu tarihten sonra yapılan çalışmaların hiçbiri ilan

-7-

2010/9702 - 11469

edilmemiş olduğu gibi yasa, yönetmelik ve talimatnamede, yapılan çalışmanın yerindeliğinin, hangi makam tarafından incelenip denetleneceği ve onanacağı, konularında hiçbir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durum, makiye ayırma çalışmalarının Orman İdaresinin bir iç işi olduğu, yapılan işlemin her zaman iptal edilebileceği, ya da yeniden yapılacak bir orman kadastro çalışmasında makiye ayrılan yerlerin orman kadastro sınırı içine alınabileceği, yine kesinleşen orman kadastro sınırı içinde bulunan taşınmaz hakkında yapılan makiye ayırma işleminin orman sınırı ve orman rejimi dışına çıkartma işlemi olmadığı, (20. Hukuk Dairesinin konularla ilgili kararları ve 16. Hukuk Dairesinin 08.10.1996 gün 1996/3416-4415 Sayılı kararı) makiye ayrılmakla birlikte o taşınmazın hukuken orman olmaya ve kesinleşen orman kadastro sınırı içinde kalmaya devam ettiği kabul edilmelidir. Çünkü, "orman niteliğini kaybetme nedeniyle orman rejimi dışına çıkarma" kavramı 1961 Anayasasının 131. Maddesinin, 1970 yılında 1255 Sayılı Yasa ile değiştirilmesinden sonra hukukumuzda yer almış ve Anayasanın bu maddesinin değiştirilmesinden sonra 6831 Sayılı Yasanın 2. Maddesi değiştirilerek “bilim ve fen bakımından orman niteliğini yitirme” nedeniyle orman rejimi dışına çıkartma işlemi orman kadastro komisyonları tarafından yapılmaya başlanılmış ve kesinleşen orman sınırları içinde iken makiye ayrılan yerler kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kalmaya devam ettiği kabul edilerek somut olayda olduğu gibi orman rejimi dışına çıkartılmıştır. Orman Yönetiminin uygulamalarına paralel olan 20. Hukuk Dairesinin konu ile ilgili tüm kararlarında ve 1. Hukuk Dairesinin 19/07/2001 gün 8253/9337 Sayılı, Y.K.D.'nin Mayıs 1991, 5. sayısında yayınlanan 16. Hukuk Dairesinin 15.01.1991 gün ve 1990/5423-1991/121 sayılı kararında, orman sınırı içinde olan ancak makilik niteliğini taşımadığı halde makiye ayrılan yer hakkında yapılan makiye ayırma işleminin geçersiz olduğu, o yerin orman sınırı içinde kalmaya devam ettiği, yine 30.04.2010 gün 2004/1-1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile makiye ayırma işleminin hukuki ve teknik anlamda orman rejimi dışına çıkartma işlemi olmadığı kabul edilmiştir.

9- 20. Hukuk Dairesinin Y.K.D.nin Aralık 2001 sayısında yayınlanan 10/05/2001 gün ve 2001/3179-3713 sayılı kararını direnme yoluyla inceleyen ve 20.Hukuk Dairesinin kararında belirtilen ilkeleri aynen ve oybirliği ile benimseyen, Hukuk Genel Kurulunun 03/07/2002 gün ve 2002/20- 558- 588 sayılı kararı ve 20. Hukuk Dairesinin bir çok kararları ile 1. Hukuk Dairesinin 27/06/2000 gün 6766/8652 ve 02/04/2001 gün ve 2670/3847 ve 14/05/2001 gün ve 5062/5949 sayılı 7. Hukuk Dairesinin 13.12.2004 gün 2004/4196-4556 ve 17. Hukuk Dairesinin 24.01.2005 gün 2004/13872-165 ve 25.01.2005 gün 2004/13823-163 sayılı kararlarında makiye ayırma çalışmalarının idare tarafından her zaman iptal edilebileceği kabul edilmiştir.

Yine 1. Hukuk Dairesinin 27.03.2003 gün 2866-3623, aynı Dairenin 14.10.1999 gün 7693-9956, 20. Hukuk Dairesinin 27.06.2007 gün 2007/5754-9020 sayılı kararlarında muhafaza makiliklerin tevzi edilemeyeceği, edilmiş olsa bile bu tapulara 1996/5-1 sayılı İçtihadı Birleştirme Karanının uygulanamayacağı açıklanmıştır.

Yukarıdaki açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; 1988 yılında eylemli orman olduğundan 40 Nolu Orman Kadastro Komisyonunca 2/B madde işlemine tabi tutulmayarak orman içinde bırakılan taşınmazın eğim durumu da nazara alındığında İstanbul İlinin içme ve kullanma su ihtiyacını sağlayan Alibeyköy Barajına yakın mesafede muhafaza ormanı olduğu, bu haliyle makiye ayrılmayacağı, ayırma işleminin yasa ve yönetmeliğe aykırı

-8-

2010/9702 - 11469

olması nedeniyle yok hükmün olduğu, toprak tevzi komisyonunca tapu kaydı oluşturulmuş ise de, 4753 Sayılı Yasanın 8. maddesinde ormanların tevzi edileceğine dair bir hükmün bulunmadığı, 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendinin karşı kavramından funda veya makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı ve bilimsel olarak da % 12’den fazla eğimli makilik sahaların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle muhafaza makisi, yani orman sayılması gerektiği, dava konusu parsel ve etrafının 15 milyon nüfuslu İstanbul İlinin içme ve kullanma suyunun önemli bir bölümünü karşılayan Alibeyköy Baraj Gölünün su toplama ve koruma sahası olup, bu baraj gölünü besleyen derelerin dava konusu taşınmazın yakınında geçtiği taşınmazın eylemli orman olma durumu ve halen üzerinde orman ağaçlarının bulunması nedeniyle taşınmazın bazı bölümleri üzerindeki orman ağaçlarının sonradan kaldırıldığı, bu durumun sonuca etkili olamayacağı, orman niteliğini koruyan muhafaza (koruma) makilik alanlarda 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 Sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı, çekişmeli parselle aynı hukuki konumda olan komşu ve yakın komşu 182 sayılı parsel Asliye (1) Hukuk Mahkemesinin 2003/623, 189 sayılı parsel Asliye 2. Hukuk Mahkemesinin 1997/73, 195 sayılı parsel, Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 1998/358, 196 sayılı parsel, Asliye 3. Hukuk Mahkemesinin 2000/191, 204 sayılı parsel Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 2000/347, 247 sayılı parsel Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 1999/38, 296 sayılı parsel Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 2003/194, 301 sayılı parsel Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 2003/96, 307 sayılı parsel Asliye 2. Hukuk Mahkemesinin 2001/375 ve 391 sayılı parselin Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 2002/1111 sayılı dava dosyalarında davaya konu olduğu ve kişilerin davaların reddine, Orman Yönetimi ya da Hazinenin davalarının kabulüne dair verilen kararların sırasıyla 20. Hukuk Dairesinin 16.12.2005 gün 2005/9004-14766, 27.11.2001 gün 2001/4750-9040, 22.04.2004 gün 2004/3759-4469, 07.03.2005 gün 2004/12231-2304, 13.12.2005 gün 2005/11030-15236, 23.09.2003 gün 2003/7399-5866, 13.05.2004 gün 2004/4248-5314, 14.12.2004 gün 2004/7584-13062, 04.11.2003 gün 2003/9110-7801 ve 14.03.2006 gün 2006/749-3295 sayılı kararları ile onandığı gibi, dava konusu parsel ile aynı hukuki konumda olan ... Köyü 389 sayılı parsel hakkında ... Asliye 2. Hukuk Mahkemesince verilen karar 20. Hukuk Dairesinin 14.06.2007 gün 2007/597-8170 sayılı kararı ile aynı gerekçelerle bozulmuş, mahkemenin 25.12.2008 gün 2008/68-512 sayılı direnme kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.11.2009 gün 2009/20-446-2009/559 sayılı kararı ile "...dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 7. maddesi ve 02.09.1986 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Orman Kadastro Yönetmeliği hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunda orman sınırı içinde bırakıldığı ve çalışmaların 15.12.1988 tarihinde kesinleştiği ve bu tarihten itibaren anılan hükümde yer alan 10 yıllık hakdüşürücü sürenin geçtiği, diğer bir anlatımla; dava konusu taşınmazın toprak tevzi komisyonunca verilen tapu kaydı dikkate alınmaksızın orman sınırları içinde bırakıldığı 40 nolu Orman Kadastro Komisyonu tutanak ve kararlarının hakdüşürücü sürenin geçmesi nedeniyle kesinleşmesi ile taşınmazın orman niteliğine ilişkin karar ve tutanakların da kesinleştiğinin kabulü zorunludur. Hal böyle olunca, yerel mahkemece yapılması gereken 6831 Sayılı Orman Yasasının 11. maddesinde düzenlenen hak düşürücü sürenin geçirilmiş olması nedeniyle Orman Genel Müdürlüğünce açılan davanın kabulüne karar vermek gerekir" düşüncesi ile bozulduğu gözönünde bulundurularak davacı ... Yönetiminin davasının tamamen kabulüne ve taşınmazın beyanlar hanesindeki tüm şerhlerin silinmesine karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu gibi hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

-9-

2010/9702 - 11469

SONUÇ : 1- Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle; davalılardan ... ve İski Genel Müdürlüğü temyiz itirazlarının reddi ile aleyhlerindeki hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının ... ve İski Genel Müdürlüğüne ayrı ayrı yükletilmesine,

2- Yukarıda 2. bentte açıklanan nedenlerle; davacı ... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün uzman bilirkişiler tarafından düzenlenen krokili raporda (A) ile işaretlenen 81.100 m2 yüzölçümlü bölüm yönünden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde Orman Yönetimine iadesine 29/09/2010 günü oybirliği ile karar verildi.