Esas No: 2013/4203
Karar No: 2013/3983
Karar Tarihi: 11.06.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/4203 E.  ,  2013/3983 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi ve kira tazminatı davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan ....06.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin kararlaştırılan ... aylık sürede inşaata başlamaması ve verilen ek ... aylık sürede de inşaat yapmaması üzerine arsa sahibi davacı tarafından ....04.2009 tarihinde vekaletten azledildiğini ileri sürerek, taraflar arasındaki sözleşmenin feshini, tapuya verilen satış vaadi şerhinin terkinini, sözleşmenin 36. maddesi gereği davacıya isabet etmesi kararlaştırılan bir dükkan için aylığı ....000 USD ile beş adet daire için aylık toplam ....500 USD cezai şart tazminatının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiş, ....09.2012 tarihli duruşmada davalı ...'a yönelik davasından feragat ettğini bildirmiştir.

Davalı şirket vekili,davacının sözleşmede kararlaştırılan teslim süresi dolmadan ....04.2009 tarihinde müvekkilini vekaletten azlettiğini, müvekkiline ihtarname gönderilmediğini, tespit tarihinde inşaat iskelesinin kurulduğu ve inşaat malzemeleri mahallinde bulunduğu halde inşaatta hiç bir çalışma olmadığına ilişkin bilirkişi raporunu kabul etmediğini, akdin feshi ile yoksun kalınan kira alacağının aynı anda istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalıya tebligat yapılamamış, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; yüklenici davalının, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan süre ve ek ... aylık sürede inşaatı yaparak davacıya teslim edimini yerine getirmediği, keşif sırasında ise arsa sahibinin yaptığı kaba inşaat ile birlikte toplam imalat oranının %80 olduğu, tespit tarihi itibariyle de inşaatta herhangi bir çalışması olmadığı ve inşaatın kararlaştırılan sürede tamamlamadığı, davalının edimlerini yerine getirmediği gerekçesiyle BK'nın 107 ve 106. maddelerine göre taraflar arasındaki ....06.2008 tarihli sözleşmenin feshine, tapu kaydına konulan şerhin kaldırılmasına, sözleşme yapıldığı tarih itibariyle feshedileceğinden ve sözleşmede aksi kararlaştırılmadığından cezai şart isteminin reddine, davalı ...'a yönelik davanın ise feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı şirket vekili temyiz etmiştir.

...- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapudaki şerhin kaldırılması istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki ....06.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 37. maddesinde "inşaatın bitim süresi sözleşme tarihinde itibaren ... aydır. Bu süre içinde bitmediği takdirde ... ay ek süre verilecektir. Toplam bitim süresi ... ay olacaktır. ... ay içerisinde yapı bitmediği takdirde arsa sahibi sözleşmeyi tek taraflı fesih edebilecektir." hükmü kararlaştırılmıştır.

Somut olayda, davacı arsa sahibi tarafından henüz sözleşmede öngörülen inşaatın bitirilmesi ve teslimi süresi dolmadan ....04.2009 tarihinde yüklenici davalı vekaletten azledilmiş ve yine inşaatın bitimi ve teslimi için öngörülen süre dolmadan işbu dava açılmıştır.

Davalı tarafça sunulan bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde, arsa sahibi davacının, sözleşmede kararlaştırılan inşaat bitirme süresi dolmadan yüklenici davalıyı vekaletten azlinden dolayı sözleşmede yükleniciye isabet eden daireleri davalının satamadığına ve dolayısıyla finansman sağlayamadığından inşaatın sözleşmede kararlaştırılan tarihte bitirilemediğine ve keşif tarihinden sonra inşaata devam ederek tamamladığına ilişkin savunması ile ilgili herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.

Bu durumda mahkemece mahallinde keşif ve inceleme yapılarak, davalı yüklenicinin savunmaları doğrultusunda, davalının yaptığı inşaat seviyesi belirlenip, ....01.1984 tarih ve .../... sayılı ... İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın .... maddesi hükmü gözetilmek kaydıyla gerek ... HD'nin ve Dairemiz'in gerekse ... Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında inşaatın tamamlanma seviyesi % 90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde ileriye etkili fesih koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde sözleşmenin geriye etkili fesih koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalı ve şimdi olduğu gibi geriye etkili fesih istemi ile tapudaki şerhin kaldırılması isteminin kabulüne karar verilmelidir. Mahkemece bu ilkeler ve açıklamalar çerçevesinde davacının bu talepleri ele alınıp, davalının sözleşmedeki teslim süresi dolmadan önceki azlinin inşaat süresine etkisi üzerinde de durularak, uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı şirket yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.