Esas No: 2017/21407
Karar No: 2019/6677
Karar Tarihi: 26.03.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/21407 E.  ,  2019/6677 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacının davalıya ait işyerinde 15.05.2004-03.07.2014 tarihleri arasında apartman görevlisi olarak asgari ücretle çalıştığını, haftanın tüm günleri belirli bir mesaisi olmaksızın, binanın iç ve dış temizliği, bahçe bakımı, çöp toplama, servis gibi işlerini yaptığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, hak kazandığı işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı ile eksik ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının hiçbir zaman kapıcı olarak çalışmadığını, kapıcı dairesinde ücretsiz oturma karşılığı apartmanın bir kısım işlerini yapan ve daha sonra kiracı olaark oturan ...’un eşi olduğunu, davacının eşine yaptığı iş karşılığı apartman kapıcı kabul etmemesine karşın ödeme yaptıklarını, dava konusu alacak taleplerinde haksız olduğunu beyanla davanın reddi gerektini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında hizmet akdinin varlığı hususunda uyuşmazlık mevcuttur.

Kapıcılık hizmetleri diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu nedenle 1475 sayılı İş Kanunu'nda olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanunu'nda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110. maddede “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi, bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu söylenemez. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış ise, işyerinin özelliği ve işin niteliğine göre çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür

1475 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmesi zorunlu değildir. Bununla birlikte, konut verilmişse, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği, yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması doğru değildir. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez.Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği hususu da değinilen yönetmelikte ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması konusunu serbestçe kararlaştırabilirler.

4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Somut olayda; davacı vekili, müvekkilinin davalı apartmanda kapıcı olarak çalıştığını, davalı taraf ise, davacının kapıcı konutunda kiracı olarak oturduğunu, apartmanda kapıcı olmadığını savunmuştur. Davacı tanıkları, davacının apartman görevlisi olarak çalıştığını beyan ederken davalı tanıkları davacının kapıcı olarak çalışmadığını, eşinin çöp toplama ve hafta sonları temizlik işini yaptığını, başkaca bir iş yapmadıklarını, beyan etmişlerdir. Mahkemece davacının eyleminin eşine yardım mahiyetinde kaldığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. Davacının eşinin başka bir işyerinde çalıştığı sabittir. Dosya kapsamına göre, davacının kat maliklerinin ortak mülkiyetinde bulunan kapıcı konutunda oturmaya başladığı, kira ödemeksizin kapıcı konutunda oturulması karşılığında apartmanın çöp toplama ve temizlik işlerini yaparak kapıcılık hizmetlerini yerine getirmeye başladığı anlaşılmaktadır. Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda öncelikle davacının hangi tarihten itibaren davalı apartmanda kapıcılık görevini ifa ettiği ve davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı çalıştığı hususu irdelenmelidir. Davalı apartman yönetimi karar defterinde 15.05.2004 tarihli karar ile sadece temizlik işleri için ...’un 350 TL kira karşılığında oturacağına karar verilerek 01.05.2014 tarihli kira sözleşmesi imzalanmış ve akabinde 02.06.2014 tarihli karar ile davacının eşi olan adı geçen şahsın elektrik ve su faturasının apartman aidatında ödenmeyeceğine karar verilmiştir. Karar defterinde kapıcı olarak sadece davacı eşi ile ilgili ve eşine yönelik hükümler bulunduğu anlaşılmaktadır. Buna göre kapıcılık görevinin davacı mı yoksa eşi tarafından mı yerine getirildiği açıklığa kavuşturulmalı, davacının apartman görevlisi olduğu anlaşıldığı takdirde çekişme konusu dönem yönünden bunun başlangıç ve sona erme tarihi belirlenmeli, bu amaçla apartman gelir gider defterinde yer alan harcamaların ödeme tarihlerinden yararlanılmalıdır. Davacının tüm mesaisinin apartmana hasredilip hasredilmediği, apartmanda periyodik olarak günlük ve haftalık hangi işlerin yapıldığı ve bunun için ne kadar zaman harcandığı da araştırılmalı, başka apartmanlarda veya işyerlerinde herhangi bir hizmetin söz konusu olup olmadığı irdelenmeli, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı, apartmanda kaç daire olduğu, otopark ile bahçe bulunup bulunmadığı, apartmanda merkezi ısıtma sistemin olup olmadığı, apartmanın kaloriferli mi yoksa doğalgaz yada sobalı olduğu belirlenmelidir. Davacının hangi işleri yaptığı, çöp toplama, temizlik ve servise çıkıp çıkmadığı, yapılan işin hizmet akdi olup olmadığı, kapıcı dairesinin elektrik, su aboneliklerinin olup olmadığı varsa kimin adına olduğu araştırılmalı; çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde bu kez günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Hal böyle olunca yukarıdaki paragraflarda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere, taraflar arasındaki ilişkinin kapıcılık hizmetlerine dair iş sözleşmesine dayalı olup olmadığı, yaptığı işin günde kaç saat çalışmayı gerektirdiği, çalışmanın kısmi süreli mi tam süreli mi olduğunun delillerin yeniden takdiri ile karar yerinde tartışılarak sonucuna göre davacının alacaklarına yönelik talepleri değerlendirilmelidir. Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma, inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, bozma sebebine göre sair yönlerin incelenmesine şimdilik yer olmadığına 26.03.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.