Esas No: 2023/11213
Karar No: 2023/8738
Karar Tarihi: 20.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/11213 E.  ,  2023/8738 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/421 E., 2023/485 K.

SUÇLAR : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı, cinsel taciz, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, şantaj

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEMYİZ EDENLER : Katılan mağdur ... vekili, sanık müdafii

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî iade, kısmî ret, kısmî onama

Katılan mağdur ... vekili, sanık hakkında mağdura karşı şantaj suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünü temyiz etmiş ise de Bölge Adliye Mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sırasında vekilin anılan hükümle ilgili istinaf talebi bakımından herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşıldığından, dosyanın bu hüküm yönünden incelenmeksizin iadesine karar verilmiştir.

Sanık hakkında mağdur ...'a karşı cinsel taciz ve şantaj suçlarından kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

Sanık hakkında; mağdur ...'a karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdur ...'a karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı, mağdur sayısınca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunmayı kullanabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanun'un 94 üncü maddesi ile değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca takdiren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ardahan Ağır Ceza Mahkemesinin, 12.01.2023 tarihli ve 2022/163 Esas, 2023/12 Karar sayılı kararı ile sanığın mağdur ...'a karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, dördüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası 53 üncü maddesi uyarınca 21 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, mağdur ...'a karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, dördüncü fıkrası, altıncı fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, mağdurlara karşı ayrı ayrı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca mağdur sayısınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 24.03.2023 tarihli ve 2023/421 Esas, 2023/485 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan kısmen resen de istinafa tabi hükümlere yönelik katılan mağdur ... vekili ile sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 06.09.2023 tarihli ve 9-2023/86312 sayılı, sanık hakkında mağdur ...'a karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması görüşünü de içeren Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdur ... Vekilinin Temyiz İstemi

Suçun işleniş biçimi ve yarattığı etkiler bakımından kanunda öngörülen ceza miktarlarına göre az ceza tayin ve takdirinin isabetli olmadığına, alt sınırdan ceza verilmesinin yanlış olduğuna, cinsel istismar suçundan cezanın üst sınır olan on beş yıl yerine dokuz yıl, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da cezanın üst sınır olan beş yıl yerine iki yıl, şantaj suçundan temel cezanın alt sınırdan tespit edilmesinin sanığın hak ettiğinden daha az ceza almasına neden olduğuna, ayrıca zincirleme suç hükümlerine ilişkin arttırım oranının da hakkaniyete uygun olmadığına bu nedenle hükümlerin bozulması gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, kanunun emredici hükümlerine aykırı davranılarak kazanılmış hak, lehe kanun uygulaması ve makable şümul kuralına uyulmadığına, 765 sayılı Kanun'un yürürlükte olduğu tarihte işlenen suçlar sırasında sanığın çocuk yaşta olduğunun ve kabul anlamına gelmemekle birlikte bu Kanun döneminde işlenen suçlar sebebiyle tefrik kararı verilmesi gerektiğinin, zamanaşımının gerçekleştiğinin, adlî raporların içerik ve teknik olarak hükme esas alınamayacak nitelikte olduğunun ve takdiri indirim sebeplerinin uygulanmaması için herhangi bir sebep bulunmadığının gözetilmediğine, yargılamanın genişletilmesine ilişkin taleplerinin gerekçesiz bir şekilde reddedildiğine, istinaf kararlarına karşı direnme yasağı bulunduğuna ilişkin kurala uygun davranılmadan eski kararın aynen verildiğine, Mahkemenin tek taraflı değerlendirme yaptığına, sanıkla mağdur ... arasındaki telefon görüşmelerinin özünden uzak bir şekilde aleyhe değerlendirildiğine, konuşmaların cinsel içerik taşımadığının gözetilmediğine, taraflar arasındaki aramaların sıklığı dikkate alındığında adil bir yargılanma yapılmadığının ortaya çıktığına, mağdur ...'a ait muayene raporunda sanık aleyhine herhangi bir durumun belirtilmediğine, İlk Derece Mahkemesinin kararının iki kere bozulduğu halde mütalaanın virgülünün dahi değişmediğine, kararın da kes, kopyala, yapıştır yöntemi ile gerekçelendirildiğine, cinsel suçlara ilişkin hiçbir hükmün olaya uygulanmasının mümkün olmadığına, kanun önünde eşitlik ve adil yargılanma ilkesine aykırı davranıldığına, tanıkların sanık aleyhine herhangi bir beyanı bulunmadığı halde tasvirde hataya düşülerek bunların aleyhe değerlendirildiğine, hükme esas alınması gereken kanun maddelerinin tespitinde hataya düşüldüğüne, sanığın 2001 ve 2006 yılları arasında İstanbul'da bulunduğu ve 2006 yılında da askere gittiğine ilişkin sanığın ablasının beyanlarının dikkate alınmadığına, iki kez reddini istedikleri heyetin yargılamaya devam edip karar verdiğine, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinde hataya düşüldüğüne bu nedenle kararın bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Mahkeme, "...Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7.Ceza Dairesi'nin 2022/1612 esas 202/1305 karar sayılı '...Sanığın katılan ...'e yönelik ''Çocuğun Nitelikli Cinsel istismarı ve Nitelikli Cinsel Saldırı' eylemleri açısından yapılan değerlendirmede; Dosya kapsamına göre; sanığın, katılan ...'e yönelik 2000 yılında on beş yaşından küçük olduğu dönemde başladığı Nitelikli Cinsel İstismar eylemlerini katılanın on sekiz yaşını bitirip 28/01/2014 tarihinde 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonraki dönemde 2019 yılı kış aylarına kadar devam ettirdiği ve anılan eylemlerden dolayı katılanın ruh sağlığının da bozulduğu, mevcut haliyle sanığın eylemlerinin bir suç işleme kastının yenilendiğini göstermeyecek şekilde aynı kast altında değişik tarihlerde zincirleme olarak devam ettiği ve eylemler arasında herhangi bir hukuki kesintinin de olmadığı, 5237 sayılı TCK'nun 'Zincirleme suç' kenar başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesinde yer alan; 'Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.' hükmü dikkate alındığında 5237 sayılı TCK'nun 102. maddesinde düzenlenen Cinsel Saldırı suçu ile 103. maddesinde yer alan Çocuğun Cinsel İstismarı suçları aynı suç kapsamında bulunmasa da, her iki suçun konusunun aynı olarak kaldığı, ancak katılanın yaşının büyümesi sebebiyle sanık hakkında uygulanacak madde hükmünün değiştiği, suçun işlendiği tarihler itibariyle sanığın eylemleriyle, 765 sayılı Yasa'nın 414/2, 80, 418/2. maddelerini, katılanın 22/08/2003 tarihinde on beş yaşını tamamlaması nedeniyle 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 103/6 ve 43/1. maddelerini, katılanın 22/08/2006 tarihinde on sekiz yaşını tamamlaması nedeniyle 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik 102/2, 43/1. maddelerini ihlal ettiği, bir suçun işlendiği zamanki Yasa ile sonradan yürürlüğe giren Yasa birbirinden farklı olduğu takdirde sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 7/2. maddesi gereğince lehe olan yasanın uygulanması gerektiği, 765 sayılı yasa ile 6545 sayılı yasa ile değiştirilmeden önceki 5237 sayılı yasa karşılaştırıldığında alt sınırdan bir yıl uzaklaşmak suretiyle, suçun tehdit ile işlenmesi, mağdurun ruh sağlığının bozulması ve zincirleme suç hükümlerine göre yapılacak ½ artırımla ceza hesaplandığında 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 5237 sayılı Yasa'nın 765 sayılı Yasaya göre sanığın daha lehine olduğu, sanığın Nitelikli Cinsel Saldırı eylemlerini hem 5237 sayılı Yasa döneminde hem de 6545 sayılı Yasa döneminde işlemeye devam ettiği, Nitelikli Cinsel İstismar suçunun ise 6545 sayılı yasayla yapılan değişiklikten önce işlediği, genel kuralın teselsülün bittiği tarihteki kanun hükümlerinin uygulanması ve cezasının tespitinde mağdurun yaşının önemli olduğu takdirde ilk suç tarihindeki mağdurun yaşının esas alınması olmakla birlikte, bu kuralın somut olay bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı, çünkü bu kural uygulandığında katılanın ilk eylem zamanı on beş yaşından küçük çocuk olduğu kabul edilecek ve buna göre de suçun son işlendiği teselsülün bittiği tarihteki kanun olan 6545 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı Yasa uygulanacak olup buna göre hesaplama yapılmasının sanığın suçu işlediği tarihte yürürlükte olmayan kanun hükümlerine göre cezalandırılmasına sebep olacağı, sanığın 6545 sayılı Yasa döneminde katılana yönelik eylemi gerçekleştirdiğinde katılanın on sekiz yaşını tamamlamış olduğu, 6545 Sayılı Yasa döneminde sanığın katılana yönelik eylemlerinin TCK'nun 102/2. maddesi kapsamında olduğu, bu nedenle sanık hakkında 6545 sayılı TCK'nun 103/2. maddesinin uygulanma imkanının olmadığı, Yargıtay 14. Ceza Dairesi’nin 02/02/2017 tarihli, 2016/10406 Esas ve 2017/408 Karar sayılı kararında da belirtildiği gibi, 'sanık hakkında uygulanabilecek 6545 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 5237 sayılı Yasa'nın 103/2, 103/4, 103/6. 43/1. maddeleri ile 6545 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı TCK’nun 102/2, 43. maddeleri gereğince hesaplanacak ceza karşılaştırıldığında, sanığın aleyhine olan 6545 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 5237 sayılı Yasa'nın 103/2, 103/4, 103/6. 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın 6545 sayılı Yasa ile değişik 5237 sayılı yasanın 103/2, 103/4, 43/1. maddelerine göre cezalandırılmasına karar verilerek sanık hakkında fazla ceza tayini, Karşısında istinaf itirazları yerinde olduğundan CMK'nun 289/1 maddesi yollamasıyla 280/(1-e) maddesi gereğince tüm hükümlerin bozulmasına...' şeklindeki ilamı nazara alınarak sanığın,katılanın beyanları,tape kayıtları,imaj içerikleri,tanık beyanları ve ATK raporları nazara alınarak katılana yönelik atılı suçu işlediği kanaatine varılmış, sübut bulan eylemlerine göre lehine olan 6545 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 5237 sayılı Yasa'nın 103/2 maddesi uyarınca eylem yoğunluğu ve suçun işleniş şekli nazara alınarak alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmiştir. Sanığın cinsel istismar eylemini başkalarına söyleme tehdidi ile sürdürdüğü anlaşılmakla, Yargıtay 14. CD'nin 06/04/2021 tarih ve 2016/9622 E., 2021/2788 K. sayılı ve 'Sanık ... yönünden yapılan değerlendirmede beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu açısından sanığın on beş yaşından küçük mağdureye yönelik eylemini birden fazla kişiyle birlikte ve kendisiyle ilişkiye girmediği takdirde mağdurenin önceki ilişkilerini herkese söyleyeceğinden bahisle tehdit ederek gerçekleştirmesi karşısında, bu suçtan belirlenen temel cezada 5237 sayılı TCK’nın 103/3, 103/4. maddeleri ile artırım yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması neticesinde eksik ceza tayini...' şeklindeki, yine aynı Daire'nin 2020/1352 E., 2021/1942 K. sayılı ve' Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya kapsamına göre suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdurenin çıplak resimlerini temin eden sanığın bu resimleri babasına göndermekle tehdit ederek nitelikli cinsel istismar eyleminde bulunduğunun anlaşılması karşısında müsnet suçtan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesi ile belirlenen temel cezanın koşulları oluştuğu halde aynı Kanunun 103/4. maddesi ile artırılmaması neticesinde eksik ceza tayini...' emsal ilamları nazara alınarak belirlenen cezada 6545 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 5237 sayılı Yasa'nın 103/4 maddesi uyarınca cezasında artırım yapılmıştır.Sanığın eylemi neticesinde dosyada mevcut Erzurum Atatürk Üniversitesi'nin 30/01/2020 tarihli raporuna göre katılanın ruh sağlığının bozulduğu anlaşılmakla sanığın cezasında 6545 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 5237 sayılı Yasa'nın 103/6. maddesi uyarınca artırım yapılmıştır. Sanığın eylemini birden fazla kere gerçekleştirdiği sabit olmakla, verilen cezasından 6545 sayılı Yasa ile değiştirilmeden önceki 5237 sayılı Yasa'nın 43/1 maddesi gereğince eylem sayısı nazara alınarak takdiren 1/2 oranında arttırım yapılmıştır. Sanığın, dosyaya yansıyan kişilik özellikleri nazara alınarak olumlu kanaat oluşmadığından hakkında TCK'nın 62. maddesi takdiren uygulanmamıştır..." şeklindeki gerekçesiyle sanığın mağdur ...'a karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar vermiştir.

2. Mahkeme, "...Sanığın, küçük yaşta olan ve hukuken rızası geçerli olmayan katılanı cinsel eylemlerini gerçekleştirmek üzere farklı yerlere, aralarında yaşanan olayları başkalarına söyleyeceği tehdidi ile götürmek suretiyle Yargıtay 14. CD'nin 25/09/2018 tarih, 2015/1500 E., 2018/5445 K. sayılı ilamında da ifade edildiği üzere TCK'nın 109/2. maddesi kapsamında kalan suçu işlediği anlaşılmakla bu suçtan da cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.Sanığın eylemini yaşı küçük katılana karşı gerçekleştirilmesi nedeniyle TCK'nın 109/3-f. maddesi uyarınca cezasında bir kat artırım yapılmış, sanığın eylemini cinsel amaçla gerçekleştirmesi nedeniyle TCK'nın 109/5. maddesi uyarınca cezasında yarı oranında artırım yapılmış,sanığın eylemini farklı zamanlarda birden fazla kez gerçekleştirmesi nedeniyle verilen cezasından eylem sayısı nazara alınarak TCK'nın 43/1. maddesi gereğince 1/2 oranında artırım yapılarak aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir..." şeklindeki gerekçesiyle sanığın mağdur ...'a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetine karar vermiştir.

3. Mahkeme, "...Sanığın, katılan ...'a yönelik 6-7 yaşlarında iken başlayıp, 15-16 yaşına kadar nitelikli boyuta varmayan cinsel organını değdirme, okşama gibi eylemlerle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşılmıştır. Sanığın katılanla birlikte bulunduğu zaman diliminde vücudunun çeşitli yerlerini cinsel amaçla okşamak, cinsel organını katılanın vücuduna dokundurmak şeklindeki eylemleri ani ve kesik nitelikteki hareketler olarak değerlendirilmemiş, eylem sarkıntılık boyutunu aşarak suçun temel şeklini oluşturan çocuğun cinsel istismarı suçu kapsamında değerlendirilmiştir. Sanık hakkında temel ceza belirlenirken eylem yoğunluğu,suçun işleniş şekli nazara alınarak alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle hüküm tesis edilmiştir. Sanığın, mezkur suçu bir suç işleme kararı kapsamında aynı mağdura karşı işlemiş olması nedeniyle hakkında zincirleme suç hükümlerinin tatbiki gerekmiştir. Yargıtay 5. CD'nin 07/10/2009 tarih ve 2009/4637-11145 E.,K.sayılı kararında da ifade edildiği üzere, zincirleme suçlarda, son suçun işlendiği tarihin suç tarihi olarak alınması gerektiği bilinmekle, 1994 yılı doğumlu katılan yönünden son suç tarihi itibariyle 6545 sayılı Kanunla yapılan değişik öncesi TCK'nın 103/1. maddesinin yürürlükte bulunduğu, bu nedenle katılan ...'a yönelik eylem yönünden lehe yasanın tespiti gerektiği anlaşılmıştır.Lehe Yasa'nın belirlenmesi amacıyla yapılan değerlendirmede; çocuğun cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesi TCK'nın 103/1-1. maddesi gereğince hüküm kurulması halinde ayrıntısı hüküm kısmında gösterildiği üzere; netice ceza 18 yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir. Oysa 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonrası TCK'nın 103/1-1. maddesi gereği temel ceza teşdiden 9 yıl hapis cezası olarak belirlenecek, 103/4. ve 43. maddenin uygulanması ile netice ceza 19 yıl 15 ay hapis cezası olacaktır. Bu nedenle sanık hakkında 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesi TCK'nın 103/1-1. maddesi daha lehe olup, cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesinde bu yasa esas alınmıştır. Sanığın cinsel istismar eylemini başkalarına söyleme tehdidi ile sürdürdüğü anlaşılmakla, Yargıtay 14. CD'nin 06/04/2021 tarih ve 2016/9622 E., 2021/2788 K. sayılı ve 'Sanık ... yönünden yapılan değerlendirmede beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu açısından sanığın on beş yaşından küçük mağdureye yönelik eylemini birden fazla kişiyle birlikte ve kendisiyle ilişkiye girmediği takdirde mağdurenin önceki ilişkilerini herkese söyleyeceğinden bahisle tehdit ederek gerçekleştirmesi karşısında, bu suçtan belirlenen temel cezada 5237 sayılı TCK’nın 103/3, 103/4. maddeleri ile artırım yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması neticesinde eksik ceza tayini...' şeklindeki, yine aynı Daire'nin 09/03/2021 tarih, 2020/1352 E., 2021/1942 K. sayılı ve 'Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ve tüm dosya kapsamına göre suç tarihinde on beş yaşından küçük olan mağdurenin çıplak resimlerini temin eden sanığın bu resimleri babasına göndermekle tehdit ederek nitelikli cinsel istismar eyleminde bulunduğunun anlaşılması karşısında müsnet suçtan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesi ile belirlenen temel cezanın koşulları oluştuğu halde aynı Kanunun 103/4. maddesi ile artırılmaması neticesinde eksik ceza tayini...' emsal ilamları nazara alınarak belirlenen cezada TCK'nın 103/4. maddesi gereğince arttırım yapılmıştır.Sanığın eylemi sonucunda, dosyada mevcut Adli Tıp 6.İhtisas Kurulu'nun 24/08/2020 tarihli raporuna göre mağdurun ruh sağlığının bozulduğu anlaşılmakla, verilmiş olan cezada TCK’nın 103/6. maddesi gereğince artırım yapılmış, sanığın eylemini birden fazla kere gerçekleştirdiği sabit olmakla, verilen cezasından TCK'nın 43/1 maddesi gereğince eylem sayısı nazara alınarak takdiren 1/2 oranında arttırım yapılmıştır. Sanığın, dosyaya yansıyan kişilik özellikleri nazara alınarak olumlu kanaat oluşmadığından hakkında TCK'nın 62. maddesi takdiren uygulanmamıştır..." şeklindeki gerekçesiyle sanığın mağdur ...'a karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar vermiştir.

4. Mahkeme, "...Sanığın, küçük yaşta ve hukuken rızasının geçerli olmayan katılanı cinsel eylemlerini gerçekleştirmek üzere yaylalarda bulunan boş evlere veya açık arazi olan yerlere, aralarında yaşanan olayları başkalarına söyleyeceği tehdidi ile götürmek suretiyle Yargıtay 14. CD'nin 25/09/2018 tarih, 2015/1500 E., 2018/5445 K. sayılı ilamında da belirtildiği üzere TCK'nın 109/2. maddesi kapsamında kalan suçu işlediği kanaatine varılmakla atılı suçtan cezalandırılmasına, sanığın eylemini yaşı küçük katılana karşı , cinsel amaçlı ve farklı zamanlarda birden fazla kez gerçekleştirdiği anlaşılmakla cezasında TCK'nın 109/3-f 109/5 ve 43.maddeleri uyarınca artırım yapılmasına karar verilmiştir..." şeklindeki gerekçesiyle sanığın mağdur ...'a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine karar vermiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Mağdur ...'a Karşı Şantaj Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Sanık hakkında mağdura karşı şantaj suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü katılan mağdur vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; Bölge Adliye Mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sırasında vekilin anılan hükümle ilgili istinaf talebi bakımından herhangi bir değerlendirme yapılmadığı anlaşıldığından, dosyanın bu hüküm yönünden incelenmeksizin iadesine karar verilmiştir.

B. Sanık Hakkında Mağdur ...'a Karşı Cinsel Taciz ve Şantaj Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Hükmedilen cezaların miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanık müdafiinin temyiz isteminin aynı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği belirlenmiştir.

C. Sanık Hakkında; Mağdur ...'a Karşı Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Cinsel İstismarı, Mağdurlara Karşı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hüküm Yönünden

5271 sayılı Kanun'un 288 inci ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan mağdur ... vekili ve sanık müdafiinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede; yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği, 5237 sayılı Kanun'un cezanın belirlenmesi başlıklı 61 inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen kriterler ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ifade edilen cezada orantılılık ilkesi nazara alındığında takdir edilen temel cezaların ve zincirleme suç artırım oranlarının isabetli olduğu anlaşıldığından, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda, hukuka aykırılık görülmemiştir.

D. Sanık Hakkında Mağdur ...'a Karşı Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Sanığın mağdura karşı tehditle gerçekleştirdiği organ sokma eylemlerini 2000 yılında başlayıp 2019 yılına kadar sürdürdüğü, eylemlerin bir kısmı için 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 765 sayılı Kanun'un 414 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 80 inci maddesi ve 418 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanacağı, mağdurun eylemler devam ederken 22.08.2003 günü on beş yaşını doldurduğu, bu tarihten sonra 01.06.2005 günü 5237 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği, mağdurun reşit olduğu 22.08.2006 gününe kadar gerçekleşen organ sokma eylemleri bakımından 28.06.2014 günü yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci ve altıncı fıkraları ile 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanabileceği, mağdurun fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmediğinin belirlenmesi halinde aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının tatbiki imkanının doğacağı, zincirleme şekilde gerçekleşen eylemlerin bir kısmının ise mağdurun on sekiz yaşından büyük olduğu ve 6545 sayılı Kanun değişikliğinin yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleştiği, bu dönem içerisindeki eylemler açısından da 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanabileceği, mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak halde olduğunun tespiti halinde ise aynı Kanun'un 102 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinin uygulama koşulları itibarıyla oluşacağı, nihayetinde her bir döneme karşılık gelen kanun maddesinin uygulanması sonucunda 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesi uyarınca en ağır cezayı içeren dönem esas alınarak hüküm kurulabileceği anlaşılmakla, mağdur hakkında Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 30.01.2020 tarihli raporun içeriği itibarıyla yetersiz olması karşısında, mağdurun akıl hastalığı veya zayıflığının bulunup bulunmadığı, maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunup bulunmadığı, akıl hastalığı veya zayıflığı var ise bu durumun hekim olmayanlar ile çevresinde yaşayanlar ve kendisini tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği, eylemlere karşı beden veya ruh bakımından kendisini savunup savunamayacağı ve sanığın istismar eylemleri nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususlarını kapsar şekilde Adlî Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan veya Yükseköğretim Kurumları ya da birimlerinde adı geçen ihtisas kurulu ölçütlerine göre içinde en az bir adlî tıp uzmanı ile çocuk psikiyatristinin zorunlu katılımıyla ve en az beş kişiden oluşacak bir heyetten rapor alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, hukuka aykırı görülmüştür.

2. Bozma sebebine göre Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Sanık Hakkında Mağdur ...'a Karşı Şantaj Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle, dava dosyasının Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,

B. Sanık Hakkında Mağdur ...'a Karşı Cinsel Taciz ve Şantaj Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafiinin temyiz isteminin, 5271 sayılı Kanun’un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

C. Sanık Hakkında; Mağdur ...'a Karşı Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Cinsel İstismarı, Mağdurlara Karşı Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçlarından Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (C) bölümünde açıklanan nedenle Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 24.03.2023 tarihli ve 2023/421 Esas, 2023/485 Karar sayılı kararında katılan mağdur ... vekili ile sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

D. Sanık Hakkında Mağdur ...'a Karşı Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (D) bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafii ile katılan mağdur ... vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin, 24.03.2023 tarihli ve 2023/421 Esas, 2023/485 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Ardahan Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

20.12.2023 tarihinde karar verildi.