Esas No: 2017/59
Karar No: 2019/5014
Karar Tarihi: 28.11.2019

**23. Hukuk Dairesi         2017/59 E.  ,  2019/5014 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

DAVALILAR :

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Avukat ... gelmiş, davalı vekilinin adresine yapılan tebligatın bila ikmal iade edildiği ve davalılar vekilinin mazeret dilekçesi verdiği anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalıların murisi arasında imzalanan 09.01.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca eksik işler için teminat senedi verildiğini, müvekkilinin daireleri eksiksiz teslim ettiğini, buna rağmen davalıların senedi icraya koyduğunu ileri sürerek, müvekkilinin senet nedeniyle borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, eksik imalatlar bulunduğunu iskan izninin de alınmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacının sözleşmedeki şartlara uygun taşınmazı teslim etmediği, davacının eksik bıraktığı işler bedelinin 75.000 TL olduğu, davalıların eksik işler karşılığı verilen teminat senedini takibe koymalarının yerinde olduğu, senedin geçerli bir senet olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yapılacak işlerin eksik bırakılmasını teminat altına alan senetten dolayı borçlu olunmadığının tespitine ilişkindir.

Dava konusu senedin sözleşmenin eksik bırakılan işlerin teminatı olduğu konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Mahkemenin kabulü de bu yöndedir. Senet, teminat senedi olduğuna göre ancak eksik bırakılan iş bedeli kadar lehtar alacaklı olacaktır.

Mahkemece eksik bırakılan işler konusunda mahallinde keşif yapılmış eksik işler konusunda rapor alınmış ise de rapor denetime açık hazırlanmadığı gibi davacı itirazları da karşılanmamıştır. Ayrıca hakimin hukuki bilgisi ile çözebileceği senedin hukuki vasfını ve ispat yükünün hangi tarafta olduğunu belirlemek dışında rapora katkısı olmayan hukukçu bilirkişinin HMK'nın 266. maddesinin emredici hükmüne rağmen bilirkişi heyetine katılması da doğru görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece konusunda uzman inşaat mühendisi ve mimarlardan oluşan 3 kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak inşaatta bulunan eksikliklerin belirlenip herbir eksikliğin giderilme bedelleri de gösterilen rapor alındıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak, davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 28.11.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.