Esas No: 2013/17337
Karar No: 2014/791
Karar Tarihi: 22.01.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/17337 E.  ,  2014/791 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 5. İş Mahkemesi

Tarihi : 11/12/2012

Numarası : 2011/52-2012/794

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili davacının 01.12.2008-17.12.2010 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından haksız feshedildiğini, haklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davacının şoför/tahsildar olarak çalıştığını, ATM'lerle ilgili yapılan incelemede para kayıplarından davacının sorumlu olduğu sonucuna varıldığını bu nedenle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibarla kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ihtilaf konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı iş günlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Mahkeme gerekçe belirtmeksizin bilirkişi raporuna dayanarak kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda olayın 1.11.2010 tarihinde gerçekleştiği, 7.12.2010 tarihinde işverene bildirildiği 6 günlük hak düşürücü süre dolduktan sonra 17.12.2010 tarihinde iş akdinin fesih edildiğini bildirmiştir. Davacının görevi ATM sıkışan paraları ATM hizmet formu düzenleyerek mühürlü poşetle bankaya teslim etmek olduğu, davacının 01.11.2010 tarihinde ATM kasası içinde bulunan escow ünitesinde sıkışan paralara müdahale ettiği, bu müdahale sırasında düzenlemek zorunda olduğu ATM hizmet raporunu düzenlemeyerek para açığına sebebiyet verdiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacının eylemi doğrulukla bağdaşmayan eylem niteliğindedir. 17.12.2010 tarihinde iş akdinin feshedilmiştir. Feshe yetkili makam genel müdürlük olup rapor tarihinden itibaren 6 iş günlük hak düşürücü süre içinde iş akdi feshedilmiş olup fesih haklı nedene dayandığı anlaşıldığından mahkemece, kıdem ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 22/01/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 22/01/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.