Esas No: 2019/526
Karar No: 2019/2017
Karar Tarihi: 02.05.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/526 E.  ,  2019/2017 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki asıl ve birleşen 2006/28 Esas sayılı davada davalı-diğer birleşen dosyalar davacısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Yüklenici tarafından açılan asıl davada, davacı, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşme gereğince davacı yüklenicinin edimlerini yerine getirdiğini ileri sürerek, iki adet bağımsız bölüme ait tapu kayıtlarının adına tescilini ve ihtara rağmen satış yetkisi verilmemesi nedeniyle sözleşmedeki cezai şartın tahsilini, birleşen 2006/28 Esas sayılı davada ise ek sözleşme uyarınca davalıya verilen 55.800,00 TL'nin iadesini talep ve dava etmiş, arsa sahibi tarafından açılan birleşen 2005/276 Esas sayılı davada 21.03.2005 tarihli ek sözleşmenin iptâli, eksik bırakılan ve projeye aykırı yapılan işler nedeniyle uğranılan zararın ve cezai şartın tahsili, birleşen 2008/374 Esas 2010/332 Esas ve 2010/250 Esas sayılı davalarda yükleniciye düşen daireler için apartman yönetimine ödenen aidat ve katılım payları ile vergi dairesine ödenen vergi cezasının rücuen tahsili, birleşen 2015/194 Esas sayılı davada "cezai kira tazminatı"nın tahsili talep ve dava edilmiş, mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davaların reddine dair verilen karar asıl ve birleşen 2006/28 Esas sayılı davalarda davalı, diğer birleşen dava dosyalarında davacı olan arsa sahibi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre asıl davada davalı ... birleşen 2006/28 Esas sayılı dava hariç diğer birleşen dava dosyalarında davacı olan arsa sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında imzalanan 21.03.2005 tarihli ek sözleşme ile inşaatın teslimi için 05.07.2005 tarihi taraflarca kabul edilmiş ve anılan ek sözleşmenin 7. maddesinde yükleniciye verilecek bir dairenin (kalan son daire) satış yetkisinin iskân ruhsatı alımından sonra verileceği kararlaştırılmıştır. Yüklenici tarafından açılan asıl davada, iskân ruhsatının 03.06.2005 tarihinde alındığı belirtilmiş ise de, davalı arsa sahibinin savunması, dosya kapsamındaki deliller, ... Belediye Başkanlığı'nın 31.01.2006 tarih ve 2484 sayılı ve 37313 sayılı cevabi yazılarından, 03.06.2005 tarihli yapı kullanma izin belgesinin sözleşme, tastikli proje ve yapı ruhsatına aykırılıklar bulunması nedeniyle verilmemesi gerekirken sehven verildiği, belediye başkanlığının yukarıda anılan cevabi yazılarında bu durumun (İskân ruhsatının sehven verildiğinin) belediyece de kabul edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Asıl dava açıldıktan sonra yüklenici tarafından 14.10.2007 tarihinde sözleşme, proje ve yapı ruhsatına aykırılıkların giderilmesi için tadilat projesi yaptırılmış, mahkemenin 31.01.2009 tarihli "celse arası kararı" ile "tadilat projesinin ruhsata bağlanması ve yapı kullanma izin belgesine işlenmesine" ilişkin olarak yüklenicinin yetkilendirilmesi sonucu 01.07.2009 tarihinde yeni yapı kullanma izin belgesi alınmıştır. Nitekim bu yapı kullanma izin belgesinin arka sayfasında yer alan "Diğer hususlar" kısmında not olarak, "binaya daha önce 03.06.2005 tarihinde 12 adet bağımsız bölüme yapı kullanma izin belgesi (iskân) verildiği, tadilat projesine istinaden m2 artışından dolayı bu yapı kullanma izin belgesinin yeniden düzenlendiği" açıklaması yer almıştır. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenicinin özellikli borcu, sözleşmede yapımı kararlaştırılan binayı, sözleşmeye, fenne ve amacına uygun meydana getirmektir. Somut olayda yüklenicinin bu borcunu ancak 01.07.2009 tarihinde yerine getirdiği ve bu tarih itibariyle de yapı kullanma izin belgesinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ek sözleşmenin 7.maddesinde düzenlenen son bağımsız bölümle ilgili yüklenicinin aşamalı devir ve satış talep yetkisinin davadan sonra gerçekleştiği açık olup, asıl dava tarihi itibariyle yapı kullanma izin belgesi alınmamış olduğundan, davalı arsa sahibi iskân koşuluna bağlı son daire yönünden davaya karşı çıkmakta haklıdır. O halde, iskân alma koşulunun davadan sonra gerçekleştirilmiş olması sebebiyle son bağımsız bölümle ilgili yüklenicinin tapu iptâli ve tescil isteminin kabulüne, ancak davalı arsa sahibi davaya karşı çıkmakta haklı olduğundan(asıl dava tarihi itibariyle davacının son bağımsız bölüm açısından dava açması haksız olduğundan) ek sözleşmenin 7.maddesi ile kararlaştırılan iskân koşuluna bağlı daire yönünden dava dilekçesinde talep edilen günlük 1.000 dolardan 11.000 dolar cezai şart isteminin reddine ve bu bağımsız bölüm yönünden davalının harç ücreti vekâlet ve yargılama gideri ile sorumlu tutulmamasına karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.Arsa sahibinin açtığı birleşen 2015/194 Esas sayılı dava ile ilgili olarak;

Dava dilekçesinde, davacı arsa sahibi ek sözleşmenin 3. maddesinde tarafların daireleri teslim tarihini 05.07.2005 olarak belirlediklerini, davalı yüklenicinin belirtilen tarihte inşaatı tamamlayamadığını ve süresinde teslim edemediğini belirterek sözleşmede belirlenen "cezai kira tazminatı"nın tahsilini istemiştir. Dava dilekçesinde cezai kira tazminatı olarak talepte bulunulmuş ise de, arsa sahibinin bu talebi cezai şart olmayıp, sözleşme ve ek sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 106/II. maddesinde ifade edilen gecikme tazminatıdır.Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi eser sözleşmesinin bir türüdür. Eser sözleşmesi ile taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklenmektedir. Yüklenicinin borcu inşaat yapımı, arsa sahibinin borcu da yapılan iş karşılığı olarak taşınmaz malda pay mülkiyetinin devri borcudur. Borçlu sözleşmeden doğan edimini zamanında yerine getirmez ise alacaklı 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106/II. (6098 sayılı TBK'nın 125/2) maddesinde kendisine tanınan seçimlik hakkını kullanarak gecikme tazminatını da talep edebilir. İfanın gecikmesinde borçlu kusursuzluğunu kanıtlayamadığı sürece bundan doğan zarardan sorumludur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin sözleşmeden doğan hakkı, inşaatın zamanında bitirilip teslim edilmesini isteme hakkıdır. Yüklenicinin edimini zamanında ifa edememesi nedeniyle arsa sahibinin gecikmeden kaynaklanan kira tazminatını talep hakkı ise kanundan doğan bir haktır. Yüklenicinin edimini zamanında ifa etmemesi nedeniyle talep edilebilecek olan kira tazminatı teslimde gecikilen her ay için ödenecek bir miktar paradır. Kira tazminat miktarı sözleşme yapılırken kararlaştırılabilir. Bu şart geçerlidir.

Somut olayda, ek sözleşmenin 3. maddesinde uzatılan teslim tarihine kadar iskân raporu alınmış şekilde teslimin gerçekleşmemesi halinde, yüklenici tarafından arsa sahibine her bir daire için 800,00 TL gecikme tazminatı ödenmesi kararlaştırılmıştır. Bu durumda ek sözleşmede kararlaştırılan 05.07.2005 tarihinde yapı kullanma izin belgesi alma koşulu gerçekleşmediğinden, arsa sahibinin kendisine bırakılan bağımsız bölümleri tutanakla teslim aldığı 11.10.2005 tarihine kadar bırakılan bağımsız bölümler için birleşen davada ek sözleşmenin 3. maddesi uyarınca isteyebileceği gecikme tazminatının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, yanlış değerlendirme ile birleşen 2015/194 Esas sayılı davanın da tümden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.Kararın açıklanan nedenlerle bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen 2006/28 Esas sayılı davada davalı, birleşen 2005/276, 2008/374, 2010/250 ve 2010/332 Esas sayılı davalarda davacı olan arsa sahibinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kabulü ile kararın temyiz eden asıl ve birleşen 2006/28 Esas sayılı davalar davalısı ve diğer birleşen dosyalar davacısı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 861,00 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden asıl ve birleşen 2006/28 Esas sayılı davada davalı-diğer birleşen dosyalar davacısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen 2006/28 Esas sayılı davada davalı-diğer birleşen dosyalar davacısına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 02.05.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.