Esas No: 2015/25781
Karar No: 2017/14309
Karar Tarihi: 21.11.2017

**17. Ceza Dairesi         2015/25781 E.  ,  2017/14309 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1-Sanık ...'in atılı suçları işlemediğine ilişkin aşamalardaki tutarlı savunmaları karşısında; suça sürüklenen çocuk ...'nin atfı cürüm niteliğinde kalan beyanı dışında, sanığın hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarını işlediğine dair delil bulunmadığı halde, beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

2-27.09.2013 tarihli kolluk tutanağında, suça sürüklenen çocuk ...'den suça konu tavuğun ele geçirildiği, yapılan araştırmada yaklaşık 2 aydan beri 12 adet tavuğu ile 13 adet ördeği çalınan müştekiye ait olabileceği değerlendirilerek, kolluk kuvvetleri tarafından tavuğun müştekiye teslim edildiğinin belirtildiği, aşamalarda suçlamaları kabul etmeyen sanığın bizzat etkin pişmanlık göstererek müştekinin tüm zararını giderdiğine ilişkin dosya kapsamında herhangi bir bilginin olmadığının anlaşılması karşısında; sanık hakkında TCK'nın 168.maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, TCK'nın 168.maddesinin 1.fıkrasının tatbiki suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

3-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; 27.09.2013 tarihli kolluk tutanağına göre, çalınan malın değerinin 25.00 TL olduğunun anlaşılması karşısında, sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4- 27.09.2013 günü yaz saati uygulaması ile birlikte güneşin saat 18:28'de battığı, 19:28'den sonrasının gece vakti olduğu, suçun 20:30 sıralarında gece vakti işlendiği anlaşılmasına karşın, hırsızlık suçu yönünden 143. maddenin; konut dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden ise 116.maddenin 4. fıkrasının uygulanmaması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

5-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'in temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesinin gözetilmesine, 21/11/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.