Esas No: 2015/4184
Karar No: 2016/15417
Karar Tarihi: 28.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/4184 E.  ,  2016/15417 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirkette 13/02/2007 - 23/05/2009 tarihine kadar şoför olarak çalıştığını, müvekkilinin 1.100 TL sabit ücret ve sefer başı 25 TL ayrıca ücret aldıklarını, müvekkilinin toplamda 2.500 TL ücret aldığını, müvekkiline haklarının ödeneceğinin bildirilerek baskı yapıldığını, bu baskı sonucu müvekkilinin istifa etmek zorunda kaldığını,müvekkilinin hiçbir hakkının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının Ankara'da restaurant açmak için işten ayrılmak istediğini, daha sonra işyerinde tartışma yaşadığını, davacının 17/04/2009 tarihli istifa mektubu ile işten ayrılmayı talep ettiğini, davacının 16/08/2011 tarihinde tekrar müvekkil şirkette çalışmaya başladığını, davacının 07/03/2012 tarihli istifa mektubunu sunarak istifa ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacının davalı işyerinde 13/02/2007-23/05/2009 tarihleri arasında 2 yıl 2 ay 11 gün çalıştığı, davacının sigorta primlerinin gerçek ücret üzerinden ödenmesini ve haklarının ödenmesini talep etmesi üzerine istifaya zorlandığını, davalı taraf ise davacının restorant açmak için istifa ederek işten ayrıldığını belirttiği, davalı tarafından sunulan 12/05/2009 tarihli davacıya ait dilekçede davacının maaşlarının düzensiz yatırılmasından dolayı kendi isteği ile işten ayrılmak istediğini belirttiği, dinlenen tanık beyanları emsal ücret araştırması ve dosya kapsamına göre davacının ücret ve sefer primi ile çalıştığı, aylık net kazancının 1.525 TL olduğu, SGK ya gerçek ücret üzerinden bildirimin yapılmadığı, asgari ücret üzerinden bildirim yapıldığı, bu nedenle davacının iş akdini feshetmekte haklı olduğu, istifa dilekçesinin de bu anlamda iş akdinin feshi beyanı niteliğinde olduğu, bu nedenle davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, sunulan ibranamenin matbu olarak hazırlandığı ve kıdem tazminatı ile ilgili herhangi bir ödeme içermediği, bu nedenle geçerli olmadığı kabul edilerek, davacının hizmet süresi ile aylık ücreti göz önüne alındığında davacının kıdem tazminatı talebinin kabulüne,davacı yıllık izin alacağı talebinin, sunulan yıllık izin defterine göre davacının 14 gün yıllık izin kullandığı ve ibranamede davacıya yıllık izin ücreti olarak 262,32 TL ödeme yapıldığı göz önüne alınarak ve bu bedelin mahsubundan sonra davacının bakiye 14 günlük yıllık izin alacağının kabulüne,davacının fazla çalışma ücreti talebinin ise fazla çalışma yaptığını iddia eden davacının tanık beyanları ile fazla çalışma alacağını kanıtlayamadığı,davacı tanığı ... 2009 ve 2010 yılında davalı şirkette çalıştığını, davacı ile 2 ay kadar birlikte çalıştıklarını, davacı tanığı ... davalıya karşı açtığı davanın devam ettiğini bildirdiği, bu tanığın davası olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyeceği, diğer tanığın ise davacı ile sadece 2 ay birlikte çalıştıklarını bildirdiği bu nedenle diğer dönemler için beyanlarına itibar edilemeyeceği, kaldı ki davacının yurtiçi tır şoförü olarak çalıştığı,sefer başına prim uygulamasının bulunduğu, tanıkların davacının işi niteliği fazla çalışma ile ilgili görgüye dayalı bilgi sahibi olmadıkları, Karayolları Trafik Kanunu ve yönetmeliğinin günlük yasal araç kullanma ve dinlenme sürelerine ilişkin sınırlamaları karşısında davacının fazla çalışma varlığını kanıtlayamadığı sonuç ve kanaatine varılarak davacının fazla çalışma ücreti talebinin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm,davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi tır şoförü olup, işçilik alacaklarına hak kazanma ve hesap yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Tır şoförleri yurt içinde veya yurt dışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da katedilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur (Yargıtay 9.H.D. 21.05.2013 gün, 2011/ 10769 E, 2013/ 15255 K.).

Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir (Yargıtay 9.H.D. 02.05.2013 gün, 2011/ 10981 E, 2013/ 13086 K. ; Yargıtay 9.H.D. 06.06.2013 gün, 2011/ 17648 E, 2013/ 17351 K. ; Yargıtay 22. H.D. 17.04.2013 gün, 2012/ 22153 E, 2013/8106 K.) .

Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ücretinin tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 02.05.2013 gün, 2011/10981 E, 2013/ 13086 K.).

Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 20.05.2013 gün, 2011/ 14649 E, 2013/ 15167 K.).

Sefer primlerinin eksik ödendiği veya işverence kesinti yapıldığının soyut şekilde iddia edilmesi halinde, işçiden eksik ödeme yapılan dönemlerin ve kesinti yapılan tarihlerin açıklanması istenmeli ve talep somutlaştırılmalıdır (Yargıtay 7.H.D. 11.04.2013 gün, 2013/ 2500 E, 2013/ 6317 K.). Daha sonra işverenin ödeme belgeleri değerlendirilerek eksik ödeme ya da kesinti olup olmadığı belirlenmelidir.

Yurt dışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurt dışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir (Yargıtay 9.H.D. 03.05.2013 gün, 2011/ 8904 E, 2013/ 13358 K.).

Yurt dışında çalışan ve asgari ücret ile gidilen ülkeye göre sefer primi alan tır şoförü işçinin yıllık izin hakkını kullandığı dönemde kendisine ödenmesi gereken ücret asgari ücretle sınırlı değildir. Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan dinlenme hakkı olmakla çalışılmayan dönemde de işçi ücretini tam olarak almalıdır. Bu anlamda yıllık izinde geçen sürede işçiye salt asgari ücretin ödenmesi halinde işçinin dinlenme hakkını kullanabileceğinden söz edilemez. Sefer primi ortalamalarına göre işçinin izinde geçen süreye ait ücret hakları sağlanmalıdır. İş sözleşmesinin feshinde işçinin kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretleri de sefer primi eklenmiş ücret üzerinden hesaplanarak ödenmelidir (Yargıtay 7.H.D. 28.03.2013 gün, 2013/ 1623 E, 2013/ 4798 K.).

Yurt içi tır şoförleri bakımından fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir ise de takometre kayıtları bulunması halinde inceleme bu kayıtlar üzerinden yapılmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 30.01.2013 gün, 2010/ 39450 E, 2013/ 3675 K.). Yurt içinde çalışan tır şoförünün hafta tatili ile bayram ve genel tatillerde çalıştığını her türlü yazılı delil veya tanıklarla kanıtlaması mümkündür. Ancak ulusal trafik kurallarına göre günde belli bir saat araç kullanma zorunluluğu sebebiyle fazla çalışma yapıldığının inandırıcı delillerle ispatı gerekir (Yargıtay 22.H.D. 24.06.2013 gün, 2012/ 25400 E, 2013/ 15235 K.). Takometre kayıtlarının sunulması halinde konunun uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak kayıtlara üstünlük tanınmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 13.06.2013 gün, 2011/ 17536 E, 2013/ 18349 K. ; Yargıtay 22. H.D. 21.05.2013 gün, 2013/ 10623 E, 2013/ 11943 K.).

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır (Yargıtay 22. H.D. 02.05.2013 gün, 2012/ 20294 E, 2013/ 9333 K.). Öte yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar (Yargıtay 9.H.D. 25.03.2013 gün, 2013/ 1808 E, 2013/ 9914 K. ; Yargıtay 9.H.D. 23.01.2013 gün, 2010/ 39429 E, 2013/ 2594 K.).

Avrupa ülkelerinde hafta tatili günlerinde tır trafiği yasak olduğu için Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir (Yargıtay 9.H.D. 2011/ 16868 E, 2013/ 17242 K.; Yargıtay 9.H.D. 03.05.2013 gün, 2011/ 7424 E, 2013/ 13347 K.).

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 11.04.2013 gün, 2011/ 5273 E, 2013/ 11883 K.; Yargıtay 9.H.D. 24.01.2013 gün, 2010/ 39272 E, 2013/ 2778 K.)

Somut uyuşmazlıkta davacının yurtiçi tır şoförü olarak çalıştığı sabit olup yukarıda belirtilen Yargıtay ilke kararı doğrultusunda yurt içi tır şoförleri bakımından fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir ise de takometre kayıtları bulunması halinde inceleme bu kayıtlar üzerinden yapılmalıdır.

Davacı vekili davalı şirketten takometre kayıtlarının sunulmasını istemesine rağmen bu kayıtlar istenilmeden sonuca gidilmiştir. Mahkemece davalı şirketten takometre kayıtlarının HMK.nun 220. Maddesi kapsamında istenilmesi ve takometre kayıtları sunulduktan sonra bilirkişiden ek rapor alınarak fazla mesai alacağının hüküm altına alınması gerekirken davalı şirketten takometre kayıtlarının ibrazı istenmeden eksik inceleme ile yazılı gerekçe ile fazla mesai alacağı talebinin reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 28.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.