Esas No: 2015/54
Karar No: 2015/13314
Karar Tarihi: 10.12.2015

**11. Hukuk Dairesi         2015/54 E.  ,  2015/13314 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ....ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

(TİCARET MAHKEMESİ SIFATIYLA)

TARİHİ : 22/10/2014

NUMARASI : 2012/84-2014/639

Taraflar arasında görülen davada ....Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 22.10.2014 tarih ve 2012/84-2014/639 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 08.12.2015 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. H.. D.. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin ortağı ve aynı zamanda sigortalısı olarak çalışan davalının şirket tesisinde gerekli önlemleri almayarak çok sayıda yavru balığın ölmesine ve şirketin bu şekilde zarara uğramasına neden olduğunu ileri sürerek, menfi ve müspet zararın bilirkişi marifetiyle tespit edilerek zarar tarihinden bu yana işlemiş ve işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre, uzmanlık isteyen faaliyet konusu olan balıkçılıkta herhangi bir uzmanlığı bulunmayan davalının tek yetkili ve sorumlu kabul edilmesinin, davacı şirketi sorumluluktan kurtarmayacağı, yavru balıkların ölümünün, her zaman için davacı şirket adına bir risk teşkil ettiği, meydana gelen balık ölümlerinin faaliyet zararı olmayıp bizatihi davalının kusuru nedeniyle öldükleri hususunun da ispat edilmiş olmadığı, davalıya atfı kabil bir kusurun bulunmadığı, esas sözleşmeyle verilmeyen bir yetkiden dolayı bir ortağa sorumluluk tahmil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, davacı şirketi ortağı ve çalışanı olan davalının verdiği zararın tahsili istemine ilişkin olup, davacı davalının hem ortak hem de çalışan olması hukuksal olgularına dayanmıştır. Bir kimsenin işçi sayılabilmesi için iş sözleşmesi ile çalışması koşuldur. İş sözleşmesinin unsurları ise “zaman” ve “bağımlılık” ve “ücret” unsurlarından ibarettir. Zaman unsurundan amaç; bir kimsenin günlük belirli bir zaman dilimi içerisinde iş gücünü bir işveren emrine tahsis etmesi, bağımlılık unsurundan amaç ise çalışan kişinin işveren emir ve talimatları doğrultusunda çalışmasını sürdürmesidir. Görülen iş karşılığı işverenin belli bir zaman dilimi için ödemiş olduğu bedel ise ücret unsurunu oluşturur. Belirtilen unsurlara göre bir veya birden ziyade işveren emrinde çalışmasını sürdüren kişiler işçi statüsünde kabul edilir.

Buna karşın kendi adına bağımsız çalışıp kazanç sağlayan kişiler ise işçi statüsünde kabul edilemezler. Bu kişiler; herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmayan esnaf ve sanatkarlar, kolektif, komandit ve limited şirket ortakları, anonim şirket kurucu ortakları, yönetim kurulu üyeleri gibi kimselerdir.

Hukuksal olgu belirtilen şekilde olmakla birlikte, iş hayatında ayrık durumların ortaya çıkması mümkündür. Bir kimsenin biçimsel anlamda şirket ortağı gözükmesine karşın, bağımlı çalışma koşulları ve aldığı ücret, bağımsız çalışma ve kazanç sağlama durumundan baskınsa bu takdirde salt, ortaklık statüsünden hareketle sonuca gidilemez. Hukuksal statüsü belirlenmek istenilen kişinin; şirket içerisindeki pozisyonu, gördüğü iş, çalışma koşulları, aldığı ücret birlikte değerlendirilerek ekonomik yaşamının ne şekilde sürdürüldüğü ortaya konularak sorun çözümlenir.

Somut olayda dosyadaki bilgi ve belgelerden; davalının davacı şirketin %10’u oranında ortağı olduğu, davalının davacının iş sözleşmesi altında iş verene bağımlı onun denetimi altında ve ücret karşılığı çalışmasının baskın olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan, Türk Borçlar Kanunu ticari temsilciyi “işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişi” olarak tanımlamıştır (Mad.547/1). Aynı kanunun 554. maddesinde ticari temsilci ile temsil ettiği kişi arasında hizmet, ortaklık veya vekâlet sözleşmelerinin olabileceği, ancak bunun sınırlı olmadığı, taraflar arasında başkaca hukuki ilişkilerin de bulunabileceği belirtilmiştir. Kısacası ticari temsilci ile işletme sahibi arasında iş ilişkisi kurulabilir. Şirketlerde tüzel kişiliği temsil eden genel müdür veya müdürlerin ticari temsilci oldukları açıktır. Ticari temsilcinin gerçek anlamda ortak olmadıkça, bağımsız hareket etmedikçe ve murahhas üye olmadığı sürece, iş ilişkisi kapsamında çalıştığının kabulü gerekir.

Bu durumda, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, taraflar arasındaki uyuşmazlıkta baskın unsurun iş ilişkisi olması nedeniyle uyuşmazlığın 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca iş mahkemesinde görülmesi gerektiği nazara alınarak görevsizlik kararı verilmek gerekirken yazılı şekilde işin esasına girilerek hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

2- Bozma neden ve şekline göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA,(2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 10.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.