Esas No: 2018/2988
Karar No: 2018/18644
Karar Tarihi: 03.12.2018

**3. Ceza Dairesi         2018/2988 E.  ,  2018/18644 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜMLER : Mahkumiyet ve düşme kararı

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

1) Sanık ... hakkında mağdur ...'ye yönelik eylemi nedeniyle kurulan düşme hükmüne ilişkin yapılan temyiz incelemesinde;

Sanık ...'in soruşturma aşamasında mağdur ...'nin babasına taş atması üzerine kendisinin de Ali'ye taş attığına dair ikrarı, mağdur ...'nin aşamalardaki beyanları ve mağdurun yaralanması nedeniyle aldırılan adli raporda mağdurun kafasında saçlı deride 2,5 cm kesik tespit edilmesine göre,eylemin 5237 sayılı TCK'nin 86/2, 86/3-e maddelerinde düzenlenen silahla yaralama suçunu oluşturduğu ve suçun takibinin şikayete bağlı olmadığı gözetilerek yargılamaya devamla hükme varılması gerekirken, mağdurun şikayetten vazgeçmesinden söz edilerek yasal olmayan gerekçe ile düşme kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA,

2) Sanık ... hakkında katılan ...'a yönelik eylemi nedeniyle kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin yapılan temyiz incelemesinde;

a) Katılan ... hakkında, Uludere Toplum Sağlığı Merkezi tarafından düzenlenen 09.05.2011 tarihli geçici raporda katılanın yaralanmasının "kafa üst kısımda saçlı deride yaklaşık 7 cmlik kesi " şeklinde olduğunun katılanın hayati tehlikesinin bulunduğunun ve kati raporun beyin cerrahisi uzmanı tarafından verileceğinin belirtildiği, Şırnak Devlet Hastanesinin 14.02.2014 tarihli ve Beyin Cerrahisi Uzmanı tarafından düzenlenen kati raporunda, katılanın olay tarihinde

hayati tehlike geçirmiş olduğunun ve katılanda kubbe çökme kırığı mevcut olup kırığın hayati fonksiyonlarını 4. derece etkileyecek nitelikte olduğunun belirtildiği, ancak yaralanmanın ne şekilde hayati tehlikeye neden olduğunun belirtilmediği bu haliyle dosyadaki mevcut raporların denetime ve hüküm kurmaya elverişli bulunmaması nedeniyle mağdurun tüm evrakları, film, grafi, ve raporlarıyla birlikte Adli Tıp Kurumuna sevki yapılarak, 5237 sayılı TCK'nin 86. ve 87. maddelerindeki tüm unsurları kapsayacak şekilde yeniden raporun aldırılması gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b) Kavganın taraflarının olayın çıkış sebebini ve gelişimini farklı şekilde anlattıkları, tarafsız tanık beyanının bulunmadığı anlaşılmakla Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas - 367 sayılı Kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu Ceza Dairelerinin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde, şüpheli kalan bu halin sanık lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin makul oranda uygulanmasını gerektirdiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

c) Katılan hakkında düzenlenen adli rapora göre; sanığın eylemi nedeniyle mağdurun, yaşamını tehlikeye sokan bir duruma ve hayat fonksiyonlarını orta (4.) derecede etkileyen kemik kırığına neden olacak şekilde yaralandığı olayda, birden fazla nitelikli halin ihlali ile atılı suçu işleyen sanık hakkında, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi gereğince temel cezaya hükmedilirken, TCK'nin 3. maddesindeki orantılılık ilkesi gereğince, hakkaniyete uygun ve sonuca etkili olacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,

d) Katılan hakkında düzenlenen adli rapora göre; sanığın eylemi nedeniyle mağdurun, yaşamını tehlikeye sokan bir duruma ve hayat fonksiyonlarını orta (4.) derecede etkileyen kemik kırığına neden olacak şekilde yaralandığı olayda, fikri içtima kuralları gereğince sanık hakkında hüküm kurulurken, yalnızca en ağır cezayı gerektiren 5237 sayılı TCK'nin 87/1-d-son maddesi gereğince artırım yapılması gerektiği gözetilmeden, TCK'nin 87/3. maddesi gereğince de ayrıca artırım yapılması,

e) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca CMUK’un 326/son maddesine göre sanığın kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla isteme uygun olarak BOZULMASINA,03.12.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.