Esas No: 2011/8029
Karar No: 2012/1386
Karar Tarihi: 07.02.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/8029 E.  ,  2012/1386 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 10. İş Mahkemesi

TARİHİ : 07/03/2011

Davacı vekili,  müvekkilinin, Sağlık Bakanlığı'na bağlı İzmir ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde taşeron firma yanında 16.02.2008 tarihinde işe başladığını, hastanede çeşitli taşeron firmalar yanında iş akdinin haksız, mesnetsiz ve ihbarsız olarak feshedildiği 15.07.2010 tarihine kadar da kesintisiz ve aralıksız olarak davalı işyeri yemekhanesinde aşçıbaşı olarak çalıştığını, ...Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde 15.07.2010 günü, önceki alt işveren ...Temizlik ve Malz. Gıda Tur. İnş. ve Özel Sağlık Hiz. San. Tic. A.Ş'nin, hastaneden yeni dönem için ihaleyi almaması üzerine, yeni dönem ihaleyi alan ...Ticaret - M. C. yetkililerinin 15.07.2010 günü, gündüz vardiya bitiminde çalışan tüm işçilerle bir toplantı yaptığını ve işçilere, önceki alt işveren ...Temizlik şirketinden her türlü alacaklarını aldıklarını belirten bir ibraname imzalamaları gerektiğini, bu belgeyi imzalamayanları ertesi gün işe başlatmayacaklarını belirttiklerini, işçilerin kimseden herhangi bir alacak almadıklarını böyle bir ibraname imzaladıkları taktirde geçmiş haklarının yok olacağını belirtmelerine karşın, "uygulama bu, isteyen imzalar, istemeyen imzalamaz ancak imzalamayanlar da yarın işe başlayamaz" diyerek ibranameyi imzalamayan müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız ve mesnetsiz olarak feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı Sağlık Bakanlığı vekili, davacının taşeron firma işçisi olduğunu, davada taraf sıfatı olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı M.C., usulüne uygun tebligata rağmen duruşmalara katılmadığı gibi, cevap dilekçesi de sunmuş değildir.

Mahkemece, davacının en son ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi işyerinde ... Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağlık Hiz. San. Tic. Ltd. Şti'nin elemanı olarak çalıştığı, iş akdini feshettiği iddia edilen M.C. tarafından verilen işe giriş bildirgesinin olmadığı, davalı M. C.'ye ait işyerinde çalıştığına dair herhangi bir kaydın bulunmadığı, dolayısıyla dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının iş akdinin en son çalıştığı tespit edilen  ... Temizlik ve Malzemeleri Gıda Turz. İnş. ve Özel Sağlık Hiz. San. Tic. Ltd. Ştince feshedildiği sonucuna varıldığı, davacının, davalı M. C. yanında çalışması bulunmadığı ve çalışmasının bulunduğunu kabul edilse dahi 4857 sayılı Yasa'nın 18. maddesinde öngörülen 6 aylık kıdem süresinin dolmadığı, davalı M. C. aleyhine açılan davanın, 4857 sayılı Yasa'nın 18. maddesinde belirtilen şartlar gerçekleşmediğinden reddine karar verildiği, davacı vekilinin, asıl işveren olduğunu iddia ettiği Sağlık Bakanlığı'nı da davada davalı olarak gösterdiği, dosyaya celbedilen ihale sözleşmesinin incelenmesinde, İzmir ... Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği'nin Hastane Yemek Hizmetleri Alım Sözleşmesi'nin 15.07.2010 - 31.12.2011 tarihleri arasında ...Ticaret - M. C. ile imzalanmış olduğu, davacının, alt işveren ile asıl işveren arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını iddia etmediği, dosya kapsamı itibariyle, davalı bakanlığın taşeronlarla arasında muvazaanın bulunduğu da tespit edilemediği, davalı bakanlık ile taşeron firmalar arasında kanuna uygun ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren - alt işveren ilişkisi bulunduğu, gerekçesiyle davalı bakanlık hakkında açılan davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının davalı Sağlık Bakanlığına bağlı İzmir ...Egitim ve Araştırma Hastanesi'nde taşeron firma yanında 16.02.2008 tarihinde işe başladığı, aşçıbaşı olarak görev yaptığı, sigortalı hizmet cetveline göre çeşitli taşeron firmalar nezdinde giriş çıkışının yapıldığı, en son ...Temizlik ve Malz. Gıda Tur. İnş. Ve Özel Sağlık Hiz. San. Tic. A.Ş nezdinde çalışırken, bu şirketin yeni dönem ihaleyi kazanamaması nedeniyle, 15.07.2010 tarihinde davacının iş sözleşmesinin feshedildiği, davacı her ne kadar feshin yeni ihaleyi kazanan Mehmet Cenikli tarafından yapıldığını iddia etmiş ise de, bu firma tarafından davacı hakkında düzenlenmiş bir işe giriş bildirgesi bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, davacının sigorta bildirimlerinin yapıldığı ...Temizlik ve Malz. Gıda Tur. İnş. Ve Özel Sağlık Hiz. San. Tic. A.Ş'nin davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği hususları  uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı HMK’nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Kanunun 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının bozulmasına yönelik uygulamaya devam edilmesinin, kanunun belirtilen açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı HMK.m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, HMK’nun 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen ...Temizlik ve Malz. Gıda Tur. İnş. Ve Özel Sağlık Hiz. San. Tic. A.Ş'ne davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde işin esasına yönelik inceleme yapılması, davanın bu dava arkadaşına teşmil edilmemesi halinde ise davanın sıfat yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07/02/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.