Esas No: 2011/28670
Karar No: 2013/27836
Karar Tarihi: 01.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/28670 E.  ,  2013/27836 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, bakiye ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, vergi iadesi ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalılara ait ... tesisleri işyerinde aralıksız olarak 10.07.2001-12.07.2007 tarihleri arasında şantiye şefi olarak çalıştığını, çalışmalarının 10.07.2001-08.01.2002 döneminde Başsöz şirketinde, 10.01.2002-01.07.2002 döneminde ... şirketinde, 29.08.2002-07.06.2005 döneminde ... şirketine, 10.03.2006-12.07.2007 döneminde ... şirketinde gösterildiğini, müvekkilinin 3 ayrı şirkette çalışıyor gözükmekte ise de davalı 3 şirketin aynı gruba bağlı, ortaklık yapısı aynı olan şirketler olduğunu, işçinin çalıştığı süre içinde 3 ayrı şirkete ait işleri birlikte sürekli olarak ... tesislerinde yürüttüğünü, yapılan işyeri değişiklikleri tamamen müvekkilinin gıyabında evrak üzerinde gerçekleştiğini, davalıların müteselsil olarak sorumluluklarının bulunduğunu, müvekkilinin ücretlerinin ödenmemesi ve gerçek değerinin altında gösterilmesi nedeniyle 12.07.2007 tarihinde iş akdini feshederek işyerinden ayrıldığını, son ücretinin net 3.000 TL olduğunu, bordroda 2.500 TL olarak gerçek değerinin altında gösterildiğini, kıdem tazminatının ödenmediğini, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz 2007 aylık ücretlerinin ödenmediğini, çalıştığı dönemde yıllık izinlerinin kıllandırılmadığını, çalıştığı sürede günde en az 3 saat fazla mesai yaptığını, ayda ortalama 2 hafta tatili gününde çalıştığını, tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, ücretlerinin ödenmediğini, 2006 ve 2007 yılı vergi iade alacaklarının ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, bakiye ücret alacağı, fazla mesai alacağı, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve vergi iade alacağının davalılardan tahsilini karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının ve Karşı Davanın Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı vekilinin dava dilekçesinde hangi yıllarda hangi şirketlerde davacının çalıştığına dair beyanına göre 2001-2002 yıllarında Başöz ve ... şirketlerinde çalıştığı iddiası yerinde olmadığını, fiili imkânsızlık olduğunu, o tarihlerde ... Şirketi ...'da nakliyat işi ile iştigal etmekte olduğunu, davacından habersiz değişik şirketlerde çalıştırılmasının söz konusu olmadığını, 10.03.2006 tarihinde

... Şirketi'nde işe başladığını ve buna dair sözleşme imzalandığını, şirket nezdinde hiçbir alacağının mevcut olmadığını, müvekkiline ait işyerinde ... A.Ş'nin, ...’ndeki taş ocağında sözleşme gününden beri bu şirkette çalıştığını ve en son 18.05.2005-01.06.2005 tarihleri arasında işyerini mazeretsiz terk eden davacı hakkında tutanaklar tutulduğunu ve kendisine İş yasası gereğini yerine getirmesi için ... 17. Noterliğinin 02.06.2005 Tarih 18693 yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edildiğini, akabinde davacının vekilleri marifeti ile ... 15. Noterliğinin 20.10.2005 tarihli 29513 Yevmiye nolu ihtarnamesi ile beyanlarını teyit eder şekilde taraflarına çekilmiş ve bilahare 27.10.2005 tarihinde ... AŞ'ne gelerek ihtarnamedeki tüm haklarını son maaş alacağı Mayıs-2005 ücretini, fazla çalışma, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram, genel tatil ücreti ve kıdem tazminatı dahil tüm yasal haklarını alarak kendi el yazısı ile ibraname imzalayıp verdiğini, davacının yaklaşık 10 ay sonra tekrar gelip işe girmek isteğinde bulununca bu sefer o tarihte ... A.Ş.'ye ait ... taş ocağında 10.03.2006 tarihinde işe başladığını, ... A.Ş ile ... A.Ş.’nin tamamen farklı kuruluşlar olduğunu, ortakları ve tüzel kişiliklerinin ayrı şirketler olduğunu, davacının 09.07.2007 tarihinde kendi isteği ile istifa ettiğine dair dilekçesini şirket yetkilisi ...'a verdiğini ve 12.07.2007 tarihinde istifası uygun görülüp çıkış işleminin yapıldığın, davacının net 1000 TL ücret karşılığı çalıştığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalılar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Somut olayda dava dilekçesinde, davacının davalıya ait işyerinde şantiye şefi olarak çalıştığı ileri sürülmüş, aynı husus davacı tanıklarınca doğrulanmıştır. Davacının görev yaptığı yerde en üst düzeyde çalışıp çalışmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır. Mahkemece; bu yönde yukarıdaki ilkeler doğrultusunda değerlendirme yapılarak davacının mesaisini kendisinin belirleyebildiğinin anlaşılması halinde fazla çalışma ücreti isteği reddedilmelidir. Ancak işyerinde davacının mesaisini belirleyen proje müdürü, genel müdür, yönetim kurulu üyesi veya başkanı gibi konumda bir görevli varsa ve mesai saatleri bu kişi tarafından belirlenmekteyse şimdiki gibi karar verilmelidir.

3- Kabule göre de; işçiye, işyerinde çalıştığı sırada verilen ara dinlenme süresi ve fazla çalışma ücretlerinin hesabı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan (on bir saat dâhil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saatten fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dâhilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmi dört saat içinde kesintisiz on iki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda hükme dayanak kılınan bilirkişi raporunda davacının haftanın 6 günü 07.00-19.00 saatler arasında günlük 12 saat çalıştığı kabul edilmiş ve günlük 1 saat ara dinlenmesi düşülerek fazla mesai hesaplanmıştır. 11 saati aşan çalışmalarda bir buçuk saat ara dinlemesi düşülerek fazla mesai alacağının hüküm altına alınması gerekirken hatalı tespitler içeren bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerdnn dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.