Esas No: 2012/134
Karar No: 2012/270
Karar Tarihi: 03.07.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/6-134 E.  ,  2012/270 K.**

* NİTELİKLİ YAĞMA SUÇU

* FAİLLİK

* ETKİN PİŞMANLIK

* YARDIM ETME

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 40

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 39

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 149

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli yağma suçundan sanık Gökay ile nitelikli yağma suçuna yardım etmeden sanıklar Rahmi, Hasan ve Serkan’ın yapılan yargılamaları sonucunda;

Sanık Gökay’ın, 5237 sayılı TCY’nın 149/1 c-h, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 4 yıl 7 ay hapis,

Sanıklar Hasan  ve Serkan'ın, TCY’nın 149/1 c-h, 39/2-c, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 4 yıl 7 ay hapis,

Sanık Rahmi’nin ise, TCY’nın 149/1-c-h, 31/3, 39/2-c ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 3 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahke¬mesince verilen 25.04.2007 gün ve 330-321 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 30.06.2011 gün ve 23217-9129 sayı ile;

“Sanık Gökay’ın nüfus kaydında doğum tarihinin 15.06.1985 olduğu halde,  tescil tarihinin 12.01.0088 yazılmış ise de, dosya kapsamında anılan sanığı ait olan aslı gibidir onaylı nüfus cüzdanı fotokopisindeki bilgilerle nüfus kaydındaki bilgilerin uyuşması, sanığında duruşmada okunan nüfus kaydının kendisine ait olduğunu belirtip kabul etmesi karşısında, söz konusu yazım hatası sonuca etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır” açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 23.01.2012 gün ve 377869 sayı ile;

“…l-) Olay yerinde mağdurun yardım isteyebileceği başka şahısların bulunup bulunmadığı, sanıklardan Rahmi, Hasan ve Serkan 'ın olayın asli faili olan Gökay  tarafından söylenen tehdit içerikli sözleri duyabilecek ya da mağdurun hiç bir şekilde direnç göstermeksizin üzerindeki montu dahi çıkarıp verebilecek kadar baskı altında olduğunu görebilecek mesafede bulunup bulunmadıkları araştırılarak delillerin bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanıklar Rahmi,  Hasan ve Serkan'ın olayın asli faili olan Gökay tarafından işlenen eylemden dolayı iştirak hükümleri çerçevesinde sorumlu tutulup tutulamayacaklarının duraksamaya ver vermeyecek şekilde belirlenmesi,

2-)Kısmi iadeye rızasının bulunup bulunmadığı mağdurdan sorularak sonucuna göre sanık Gökay ile kabule göre de diğer sanıklar Rahmi, Hasan ve Serkan hakkında TCK.nun 168/1. maddesindeki etkin pişmanlık  hükümlerinin  uygulanıp   uygulanamayacağının  tespit  edilmesi gerekirken; eksik soruşturma ile yetinilerek denetimden ve aynı zamanda dosya içeriğine uygun düşmeyen gerekçe ile mahkumiyet kararı verilmesi” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına ve sanıkların mağdur olma ihtimaline binaen infazın durdurulmasına karar  verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendi¬rilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Gökay’ın nitelikli yağma, sanıklar Rahmi , Hasan ve Serkan'ın ise nitelikli yağma suçuna yardım etmeden cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklar Rahmi, Hasan ve Serkan'ın, diğer sanık Gökay ’ın işlediği nitelikli yağma suçuna katılıp katılmadıklarının saptanması açısından eksik araştırmanın bulunup bulunmadığı,

2- Sanık Gökay ile suçun işlenmesine katıldıklarının kabulü halinde ise, diğer sanıklar Rahmi, Hasan ve Serkan hakkında 5237 sayılı 168/1. maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

14.03.2002 tarihinde gece sayılan bir zaman diliminde saat 20.45 sıralarında Ataköy 7. Kısımda tek başına yürümekte olan 1982 doğumlu mağdurun önüne çıkan sanık Gökay'ın mağdurdan para istediği, bu sırada diğer sanıkların da tam belirlenemeyen bir uzaklıkta bulundukları, mağdurun beyanına göre acıyarak bu sanığa 25 Lira verdiği, sanık Gökay’ın daha sonra mağdurdan cep telefonunu da istediği ve aldığı, sanık Gökay’ın mağdurla birlikte yürümeye başladığı ve hemen geride duran diğer üç sanığı göstererek “sakın kaçmaya çalışma, seni yakalarlar” şeklinde korkuttuğu, diğer sanıkların da peşlerinden yürümeye devam ettiği ve bunun sonrasında sanık Gökay’ın mağdurun üzerindeki mont ve boynundaki gümüş kolyeyi aldığı, sanık Gökay’ın söylemesiyle diğer sanıkların bir taksi çevirerek kendisini beklemeye başladıkları ve Gökay’ın gelmesi üzerine hep birlikte taksiye binerek uzaklaştıkları, önce yağmalanan cep telefonunu satmaya çalıştıkları ancak satamadıkları, daha sonra sanık Gökay’ın cep telefonunu satmak üzere sanık Hasan’a verdiği, bu sanığın sattığı cep telefonunun parasını aralarında paylaştıkları, bu olaydan 4 gün sonra 18.03.2002 tarihinde sanıklar Gökay ve Serkan’ın şüphe üzerine kolluk tarafından yakalandığı, 19.03.2002 tarihinde de sanıklar Hasan ve Rahmi’nin Şirinevler Kültür Dersanesi önünde saat 11.00 sıralarında yakalandığı anlaşılmaktadır.

Mağdur 14.03.2002 günü saat 22.40’ ta kollukta; “Bu gün saat 20.45 sıralarında Ataköy 7-8. Kısım Konservatuarın önünde beklemekte iken yanıma gelen kırmızı montlu beyaz tenli, kumral, uzun suratlı, siyah saçlı, gözleri koyu renkli bir erkek şahıs bana cezaevinden yeni çıktığını, paraya ihtiyacı olduğunu, Ben de durumuna acıyarak cebimde bulunan 25.000.000 Tl parayı bu şahsa verdim. Sonra benden cep telefonumu istedi. Bende İmei numarasını bilmediğim Nokia 8250 marka cep telefonumu verdim. Bana kartını çıkartıp verdi. Arkada durmakta olan birisi kısa boylu gözleri hafif çekik, yuvarlak yüzlü, zayıf, kısa saçlı üzerinde siyah mont ve siyah kot olan şahısla yanında duran uzun boylu, hafif sıska, siyah saçlı, ince uzun yüzlü, üzerinde siyah mont ve siyah kot pantolon olan şahsı ve iyi göremediğim ve tarif edemeyeceğim bir erkek şahıs olmak üzere üç şahsı göstererek bana ‘kaçmaya çalışma, seni yakalarlar’ dedi. Daha sonra yürüyerek Yenibosna Metroyu geçtikten sonra hat boyunda bulunan telefonun oraya geldik. Orada benden montumu ve boynumda bulunan gümüş zinciri istedi ve sonra beni bıraktılar ve ayrılıp gittiler. Beni korkutmak suretiyle cep telefonumu ve diğer belirttiğim eşyalarımı alan şahıslar yakalanırlarsa haklarında davacı ve şikayetçiyim”,  yargılama aşamasında ise olaya ilişkin herhangi bir ayrıntı vermeden; “sanık Gökhan ’ın mahkemede anlattıkları doğrudur, ailemden korktuğum için tarif ettiğim eylemi uydurdum, doğrusu sanığın anlattığıdır” demiştir.

18.03.2002 tarihli saat 23.30’da düzenlenen yakalama ve üst arama tutanağına göre,  kapkaç ve diğer hırsızlık olayları ile ilgili olarak yapılan kontroller sırasında Ataköy 7 ve 8. Kısım civarında durumlarından şüphelenilen Gökay  ve Serkan’ın kontrol amacıyla durdurulduğu, bu sırada birisinin kaçması üzerine kovalamaca sonucu sanıkların yakalandığı belirtilmektedir.

Sanıklar Gökay ve Serkan’ın yakalanmasından sonra düzenlenen 18.03.2002 tarihli tutanakta; “18.03.2002 günü ekiplerimiz tarafından yakalanan ve eşkalleri daha önceki tarihlerde bölgemizde meydana gelen telefon alıp kaçan şahıslara benzeyen Gökay ve Serkan şifai beyanlarında tarihten bir gün önce ve 4-5 gün önce iki ayrı şahıstan telefon ve para aldıklarını beyan etmesi üzerine 17.03.2002 günü Ataköy Karakoluna müracaatta bulunarak cep telefonunun ve parasının alındığını belirten Sinan büroya davet edilmiş, her iki şahısı da kesin olarak teşhis etmiştir. Adı geçen şahısların şifai beyanına göre Hasan ve Rahmi arkadaşlarında olay günü beraber olduğunu beyan etmesi üzerine Hasan ve Rahmi da tarafımızdan yakalanmış müştekilere ulaşılamadığından teşhis edilememiştir. Müştekilerden almış oldukları cep telefonları ve gümüş boyun zinciri sorulduğunda cep telefonunu Gökay ’a Yunus adında bir arkadaşının, boyun zincirinin de Mehmet adında bir arkadaşının verdiğini, diğer cep telefonunun Hasan, Mustafa isimli bir arkadaşına verdiğini belirtmeleri üzerine adı geçen şahısları bulabileceğimiz yerlere bakılmış ise de yakalanmaları ve açık kimliklerinin tespit edilmesi mümkün olmamıştır” denilmektedir.

18.03.2002 günü saat 23.20’de düzenlenen teşhis tutanağında, Gökay ve Serkan’ın yağma eylemini gerçekleştiren sanıklar arasında olduğu belirtilerek mağdur tarafından teşhis edilmişlerdir.

Sanıkların yakalanmalarından bir gün sonra 19.03.2002 günü saat 12.30’da düzenlenen zaptetme tutanağında; mağdurdan olay sırasında yağmalanan bir adet sarı renkli fermuarlı ve çıt çıt düğmeli içi beyaz ve lacivert renkli gant usa marka montun Gökay’ın ikametgahından zaptedildiği belirtilmektedir. Bahse konu mont, 20.03.2002 günü saat 00.10 sıralarında düzenlenen teslim tesellüm tutanağıyla mağdura teslim edilmiştir.

Sanık Gökhan 20.03.2002 de savcılıkta ve sorguda; “Olay günü saat 20.00 sıralarında arkadaşlarım Rahmi, Serkan ve Hasan ile birlikte kız arkadaşımla buluşmak amacıyla Ataköy 7-8 Kısımdaki baruthanede bulunan meydana gitmiştik. Oraya vardığımızda kız arkadaşım henüz gelmemişti. Diğer arkadaşlarım meydandaki bir başka bankoya oturdular, ben de başka bir bankoya oturup kız arkadaşımı beklemeye başladım, hava biraz soğuktu üşümüştüm. Hemen yakındaki bankta 17-18 yaşlarında bir genç oturuyordu, bu şahısın yanına gidip kendisine selam verdim kız arkadaşımla buluşacağımı söyleyip yanda duran montunu ödünç istedim daha doğrusu kullanabilirmiyim diye bir ifadede bulundum, şahıs bu ricam üzerine montunu bana verdi, mont düz sarı renkliydi, montu üzerime giydim, o ara şahıs ‘montumun cebinde cep telefonum var’ dedi ben de telefonu elime alıp, markasını öğrenmek istedim, güzel bir telefon idi, şahsa ‘telefon güzelmiş kız arkadaşıma gösterebilir miyim’ dedim,  şahıs cep telefonunu ne zaman iade edebileceğimi sordu, ben de ‘yarın aynı saatte getirip sana veririm’ dedim o da kabul etti.  Kız arkadaşım buluşmaya gelmedi, bunun üzerine montunu ve cep telefonunu ödünç aldığım şahsa Yenibosna Metro İstasyonuna kadar yürüyelim dedim, o da benimle beraber Yenibosna İstasyonuna kadar geldi, yine orada montu ile cep telefonunun güzel olduğunu söyleyip ‘bunlar bende kalsın yarın getiririm’ dedim. O da kabul etti, arkadaşlarım Serkan, Hasan ve Rahmi de arkamızdan Yenibosna Metro İstasyonuna kadar geldiler. Yenibosna’dan şahsı Ataköy’e geri gönderdim. Arkadaşlarımla yürüyerek Yenibosna’ya gittik mahallede telefonu Hasan’a gösterdim, Hasan telefonun güzel olduğunu söyleyip ‘birkaç gün bende kalsın’ dedi. Ertesi gün tekrar baruthaneye gittim cep telefonu ve montunu aldığım şahıs orada yoktu, bu yüzden cep telefonu iade edemedik telefon Hasan’da kaldı. Hasan da cep telefonunu satmış, kaça sattığını hiç bilmiyorum, ben müşteki şahıstan montunu ve cep telefonunu tehdit ederek almadım onun istediğiyle ödünç olarak aldım ayrıca ondan 25 milyon lira para ile gümüş zinciri almadım polis tarafından yakalandıktan sonra karakolda montu müşteki şahsa iade ettim. Gerekirse cep telefonunu iade edebiliriz”, 22.09.2004 tarihinde mahkemede; “Olay günü arkadaşımla buluşmak üzere diğer arkadaşlarımla Ataköy Baruthane civarına gitmiştik. Diğer sanıklar başka bir bankta ben de kız arkadaşımı beklediğim bir başka bankta oturuyorduk. Beşiktaş maçlarından tanıdığım müşteki Can da orada idi. Tanıştığım için ve hava soğuk olduğundan montunu istedim, cebinde de cep telefonu vardı, kız arkadaşıma göstermek için istedim, o da razı oldu, zorlamış değilim. Kız arkadaşımın gelmesine 20 dakika vardı, bu yüzden hem yolcu etmek, hem de yanlış anlamaması için müşteki ile metro durağına kadar yürüdüm, diğer arkadaşlarım benimle beraber gelmedi. Maçlarda her ikimiz de kapalı tribüne gelirdik ve bu yüzden birkaç kez müşteki ile görüşmemiz olmuştur. Kendisine yarın akşam burada buluşalım, montunu ve telefonunu teslim ederim dedi, ancak gittiğimde yoktu, iade edemedik, sonra da Hasan ’a vermiştim, o da satmış, montu da iade ettik”,

Sanık Rahmi 20.11.2002 tarihinde savcılıkta; “Olay günü saat tahminen 20.15 sıralarında arkadaşlarım Gökay, Serkan ve Hasan ile birlikte Ataköy’de bulunan baruthane binası önündeki meydanda dolaşıyorduk, o ara 17-18 yaşlarında olan bir şahıs yanımızdan geçerken Gökay bu şahsın koluna girdi, ona selam verdi bize de arkadaşı olduğunu söyledi, daha sonra her ikisi kol kola girerek yanımızdan ayrıldılar, 15 -20 metre kadar yürüdüler, tahminen 10 dakika kadar kendi aralarında konuştular, biraz sonra şahıs Gökay’ın yanından ayrıldı, Gökay ise bizin yanımıza geri döndü, elinde bir mont ile cep telefonu vardı, hatırladığım kadarıyla cep telefonu Nokıa 8850 markaydı. Kendisine bunları niye aldığını sorduğumda biraz önce beraber gezdikleri şahıstan ödünç olarak aldığını söyledi,  orada bir süre daha gezdikten sonra birlikte Yenibosna’ya geri döndük, oradan da kendi evlerimize dağıldık. Arkadaşım Gökay şahıstan 25 milyon lira para aldığını söylememiştir. Ben bu olaya katılmadım yine Gökay’ın da müşteki şahıstan onu tehdit ederek zor kullanarak cep telefonu ve gümüş zincir almış olduğunu da bilemiyorum aksine montu ve cep telefonunu ödünç aldığını ifade etmiştir”, sorguda; “birlikte dördümüz Ataköy baruthane bölgesinde geziyorduk, o sırada karşıdan müşteki geldi, sanık Gökay müştekinin arkadaşı olduğunu söyledi ve yanına gitti, onunla birlikte konuşarak bizden yirmi metre kadar uzaklaştılar, Gökay o kişinin yanın¬dan ayrılıp yanımıza geldiğinde elinde mont ile cep telefonu vardı,  arkadaşımdan ödünç aldım diye söyledi ancak Gökay’ın ne şekilde aldığını bilmiyorum daha sonra Yenibosna’ya gittik oradan ayrıldık”, 20.11.2002 tarihinde mahkemede; “Gökay daha önceden müştekiyi tanıyor imiş, yanımızdan ayrılıp 20 metre kadar uzaklaştılar,  ne konuştular bilmiyorum ancak elinde mont ve cep telefonu ile geri döndü, ne ben ne de huzurda bulunan diğer iki sanık, gasp olarak nitelendirilen eyleme katılmadık”,

Sanık Hasan kollukta; “14.03.2002 günü saat 20.30 sıralarında arkadaşlarım ile birlikte Ataköy’e geldik. Ataköy 7-8 Kısım eski baruthanenin bulunduğu yerde arkadaşımız Gökay yanımızdan ayrıldı. Orada geçmekte olan tanımadığımız bir çocuğun koluna girdi. Çocukla birlikte yanımızdan ayrıldılar. 20 metre ileride bulunan bir banka birlikte oturdular. Aralarında konuştular. Ne konuştuklarını duymadım, 10 dakika sonra Gökay oturduğu yerden çocukla birlikte kalktılar tekrar çocuğun koluna girdi. Yenibosna Metro istikametine doğru yürüdüler. Gökay bize ‘siz önden yürüyün’ dedi. Ben, Rahmi ve Serkan birlikte önde yürüdük. Gökay da tanımadığımız çocukla birlikte arkamızda geliyordu. Gökay ile çocukla birlikte Yenibosna Metrosunun yanında bulunan trafonun yanına gittiler. Ben ve diğer arkadaşlarım 10 metre ileride bekliyorduk. Gökay bana ‘bir taksi çağırın’ dedi. Ben Serkan ile birlikte orada ayrılarak gittik. 20-25 metre ileride yolda geçmekte olar ticari taksiyi durdurduk, 5 dakika sonra Rahmi ile Gökay geldiler. Ticari taksiye onlar da bindi. Taksiye geldiklerinde çocuğun montu Gökay 'ın üzerinde idi. Taksiye bindikten sonra 8250 Nokia marka bir cep telefonu ile gümüş bir künye gösterdi. Bunları çocuktan aldığını söyledi. Yenibosna’ya gittik. Cep telefonunu satmak için işyerine girip çıktık. Cep telefonunu satamadık. Cep telefonu Gökay’da kaldı. Bir gün sonra cep telefonunu bana verdi. Cep telefonunu K.Çekmece’de ismini ve adresini bilmediğim görsem tanıyabileceğim bir şâhısa 160 milyon TL’ye sattım. Parayı dört arkadaş aramızda pay ettik. Mont ve künye Gökay’da kaldı. Bunları ne yaptığını bilmiyorum”, 20.03.2002 de sorguda; “olay tarihinde yanımda Gökay, Rami ve Serkan olduğu halde Ataköy baruthane bölgesinde dolaşırken müştekinin geldiğini gördük, Gökay arkadaşım diyerek yanına gitti onlar birlikte konuşarak bizden yirmi metre kadar uzaklaştılar. Gökay yanımıza döndüğünde elinde mont ile cep telefonu vardı sorduğumda arkadaşımdan ödünç aldığını söyledi”, 20.11.2002 tarihinde mahkemede; “müşteki bizimle beraber Yenibosna Metro Durağına gelmedi, herhangi bir ticari taksiye de binmiş  değiliz. Cep telefonunu da ben satmış değilim parayı da pay etmiş değilim cep telefonunu ben hiç görmedim’,

Sanık Serkan kollukta;  “5 gün kadar önce arkadaşlarım olan Gökay , Rahmi ve Hasan ile birlikte akşam 20.30 sıralarında Ataköy’e geldik. Ataköy 7-8 Kısım eski baruthanenin bulunduğu yerde Gökay yanımızdan ayrıldı. Oradan geçmekte olan kendisini tanımadığımız bir çocuğu çağırarak konuşmaya başladı. Ne konuştuklarını biz duymuyorduk.  Ben, Rahmi ve Hasan aramızda sohbet ediyorduk. Arkadaşım Gökay bir ara beni yanına çağırdı,  ben de yanına gittim. Benden sigara istedi. Sigaram olmadığını söyleyince, bana ‘git’ dedi, ben tekrar diğer arkadaşlarımın yanına döndüm. 10-15 dakika sonra Gökay konuştuğu çocuğun yanından ayrıldı yanımıza geldi. Çocuğun montu ile cep telefonunu almıştı. Çocuk da oradan ayrılıp gitti. Görebildiğim kadarı ile zorlama yoktu. Bize sonra tekrar iade edeceğini söyledi. Dört arkadaş birlikte buradan ayrılarak evlerimize gittik. Gökay’ın cep telefonunu sattığını duydum. Kime sattığını bilmiyorum. Gökay’ın cep telefonunu ve montunu almış olduğu çocuktan para ve gümüş zincir aldığını görmedim, bana da söylemedi. Ben zorla bu çocuktan herhangi bir eşya almadım. Gökay almış olduğu montu ve telefonu da bana vermedi”, 20.03.2002 tarihli sorguda, “Olay tarihinde yanımda Gökay, Rahmi ve Hasan olduğu halde birlikte Ataköy baruthane bölgesinde gezerken Gökay müştekiyle karşılaşınca onun yanına gitti onların ikisi bir bankta oturdu. Biz de kendilerinden yirmi- yirmibeş metre kadar uzaklıkta başka bir bankta oturduk, daha sonra Gökay ellinde mont ve cep telefonu olduğu halde yanımıza geldi sorduğumuzda arkadaşından ödünç aldığını söyledi gasp suçu işlenmemiştir”, 20.11.2002 tarihinde mahkemede; “ne biz, ne de müşteki ve sanık Gökay banka oturmadık, caddede yürüyorduk şimdiki ifadem doğrudur” şeklinde savunma yapmışlardır.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1-) Sanıklar Rahmi, Hasan  ve Serkan'ın, diğer sanık Gökay’ın işlediği nitelikli yağma suçuna katılıp katılmadıklarının saptanması açısından eksik araştırmanın bulunup bulunmadığı;

Sanıklar hakkında lehe yasa olduğunda kuşku bulunmayan 5237 sayılı TCY’nda suça iştirakta, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Anılan Yasanın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCY’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalı,

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

“Yardım etme” ise 5237 sayılı 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek,

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak,

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde,

“Bağlılık kuralı” da Yasanın 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCY’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, yasal tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden Yasanın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCY’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Maddi yardım: Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte maddede;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise:

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

Somut olayda; saat 20.45 sıralarında Ataköy 7. Kısımda tek başına yürümekte olan 1982 doğumlu olan mağdurun önüne çıkan sanık Gökay'ın, mağdurdan para istediği sırada sanıklar Rahmi, Hasan ve Serkan’ın yakın bir yerde durmaları,  sanık Gökay’ın 25 Lira ve cep telefonunu aldığı mağdurla birlikte yürümeye başladıklarında hemen geride duran diğer üç sanığı göstererek “sakın kaçmaya çalışma, seni yakalarlar” şeklinde korkutması, sanıkların da sanık Gökay ve mağdurun peşlerinden yürümeye devam etmesi ve bunun sonrasında sanık Gökay’ın mağdurun üzerindeki mont ve boynundaki gümüş kolyeyi alması, sanık Gökay’ın isteği ile bir taksi çevirerek kendisini beklemeleri, cep telefonunu birlikte satmaya çalışmaları, bunu başaramayınca sanık Gökay’ın cep telefonunu satmak üzere sanık Hasan’a vermesi ve bu sanığın beyanına göre sattığı cep telefonunun parasını aralarında paylaşmaları hususlarının dosya içeriği ile sübuta erdiği göz önüne alındığında, olayda sanıklar Hasan, Serkan ve Rahmi’nin yağma suçuna katılıp katılmadıklarının belirlenmesi açısından eksik bir araştırma bulunmadığı gibi mevcut deliller karşısında bu sanıkların suçun işlenmesine iştirak ettiklerinin de kabulü gerekir. Kaldı ki, yerel mahkemece suça yardım eden olarak katıldıkları kabul edilen bu sanıkların suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve suçun işlenmesine yaptıkları katkı göz önüne alındığında, konumlarının TCY’nın 37. maddesi kapsamında ele alınması bile olanaklı olabilecektir.

2-) Sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğine ilişkin diğer uyuşmazlık konusuna gelince;

5237 sayılı TCY’nın 08.07.2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabil¬mesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” hükmünü içermektedir.

5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulana¬bilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesindeki düzenleme “iade ve tazmin esasına” dayalı iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesindeki düzenleme tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; “yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” olarak açıklanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Yasa koyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).

Bu nedenle iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için “mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Somut olayda; sanıklar Gökhan ve Serkan’ın hırsızlık ve yağma olaylarının yaşandığı bir bölgede kolluk tarafından yapılan çalışmalar sırasında durumlarından kuşkulanılarak yakalandıktan bir gün sonra gözaltında bulunan sanık Gökhan’ın evinden el konulan montun mağdura iade edildiği ve tüm sanıkların aşamalarda birbiriyle ve kendi içinde çelişen inkara yönelik savunmada bulundukları, yargılama sırasında işledikleri suçtan dolayı pişman olduklarına dair dosyaya yansıyan bir söz ya da davranışlarının olmadığı anlaşıldığından haklarında TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bu itibarla, her iki uyuşmazlık konusu açısından da Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.07.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.