Esas No: 2019/950
Karar No: 2021/2988
Karar Tarihi: 15.03.2021

**19. Ceza Dairesi         2019/950 E.  ,  2021/2988 K.**

**"İçtihat Metni"**

Otoyol veya köprülerden ücret ödemeden geçme eyleminden dolayı ... hakkında 12,50 Türk lirası geçiş ücreti ve 125,00 Türk lirası ceza tutarı olmak üzere toplam 137,50 Türk lirası idarî para cezası uygulanmasına ilişkin Otoyol Yatırım ve İşletme A.Ş’nin 23/03/2017 tarihli ve 350724170323084236 sayılı ihlâlli geçiş ihtarnamesine karşı yapılan başvurunun 125,00 Türk lirası yönünden kabulü ile anılan idarî para cezasının kaldırılmasına dair Bursa 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 05/10/2018 tarihli ve 2018/32 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 07/01/2019 gün ve 15801 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14/01/2019 gün ve KYB-2019-2722 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği, anılan Kanun'un 16. maddesinde; kabahatler karşılığında uygulanacak olan idarî yaptırımlar, idarî para cezası ve idarî tedbirlerden ibaret olduğu, yine anılan Kanun'un 22. maddesinde; kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye ilgili kanunda açıkça gösterilen idarî kurul, makam veya kamu görevlilerinin yetkili olduğu, kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşunun en üst amiri bu konuda yetkili olduğu, idarî kurul, makam veya kamu görevlilerinin, ancak ilgili kamu kurum ve kuruluşunun görev alanına giren yerlerde işlenen kabahatler dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye yetkili olduğu hususlarının düzenlendiği,

6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 30/1. maddesinde; Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin on katı tutarında idarî para cezası verileceği, aynı maddenin 5. fıkrasında; 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edileceği, ücretin on katı fazlası olarak tahsil edilen ceza tutarının yüzde altmışı, tahsilini izleyen ayın yedinci günü mesai bitimine kadar, işletici şirket tarafından Hazine payı olarak, yıllık kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine şekli ve içeriği Maliye Bakanlığınca belirlenen bir bildirimle ödeneceği, işletici şirket tarafından Hazine payının eksik bildirilmesi veya hiç bildirilmemesi ya da bildirildiği halde süresinde ödenmemesi halinde, Hazine payının ödenmesi gerektiği tarih ile tahsil edildiği tarih arasında geçen süreye 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre uygulanacak gecikme zammı ile birlikte ilgili vergi dairesince 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edileceği, 7. fıkrasında; geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezaların uygulanmayacağının belirtildiği,

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun kapsamında özel hukuk tüzel kişisi Otoyol Yatırım ve İşletme A.Ş. tarafından işletilen Gebze-... otoyolundan olay tarihinde muterizin aracıyla geçiş ücreti ödemeden geçiş yaptığından bahisle geçiş ücreti ile on katı ceza tutarı geçiş ihtarnamesi düzenlenerek muterize tebliğ edildiği, muterizin cezanın iptali talebiyle başvurduğu Bursa 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 05/10/2018 tarihli ve 2018/32 değişik iş sayılı kararla itiraz konusu idarî yaptırım kararının kısmen kaldırılmasına karar verilmiş ise de, anılan otoyol geçiş ücreti ve 10 katı cezanın 5326 sayılı Kanun kapsamında itirazı kabil bir karar olmadığı gözetilmeksizin, başvurunun görev yönünden reddi yerine, işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla, gereği görüşülüp düşünüldü;

Bursa 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 05/10/2018 tarihli ve 2018/32 değişik iş sayılı kararın verildiği tarihte 6001 sayılı Kanunun 30/5. maddesinin ''(5) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin dört katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16/5/2018-7144/18 md.) (…) (1)(2)'' hükümlerini amir olduğu anlaşılarak yapılan incelemede;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Bursa 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 05/10/2018 tarihli ve 2018/32 değişik iş sayılı kararının CMK'nin 309/4-a maddesi uyarınca kanun yararına BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, 15/03/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(M) (M)

Karşı Oy:

Türkiye Cumhuriyeti Adalet Bakanlığının Kanun Yararına Bozma istemli yazısı üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen talep yazısında;

“Otoyol veya köprülerden ücret ödemeden geçme eyleminden dolayı ... hakkında 12,50 Türk lirası geçiş ücreti ve 125,00 Türk lirası ceza tutarı olmak üzere toplam 137,50 Türk lirası idarî para cezası uygulanmasına ilişkin Otoyol Yatırım ve İşletme A.Ş’nin 23/03/2017 tarihli ve 350724170323084236 sayılı ihlâlli geçiş ihtarnamesine karşı yapılan başvurunun 125,00 Türk lirası yönünden kabulü ile anılan idarî para cezasının kaldırılmasına dair Bursa 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 05/10/2018 tarihli ve 2018/32 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ancak kanunla belirlenebileceği, anılan Kanun'un 16. maddesinde; kabahatler karşılığında uygulanacak olan idarî yaptırımlar, idarî para cezası ve idarî tedbirlerden ibaret olduğu, yine anılan Kanun'un 22. maddesinde; kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye ilgili kanunda açıkça gösterilen idarî kurul, makam veya kamu görevlilerinin yetkili olduğu, kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşunun en üst amiri bu konuda yetkili olduğu, idarî kurul, makam veya kamu görevlilerinin, ancak ilgili kamu kurum ve kuruluşunun görev alanına giren yerlerde işlenen kabahatler dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye yetkili olduğu hususlarının düzenlendiği,

6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un 30/1. maddesinde; Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin on katı tutarında idarî para cezası verileceği, aynı maddenin 5. fıkrasında; 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin on katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edileceği, ücretin on katı fazlası olarak tahsil edilen ceza tutarının yüzde altmışı, tahsilini izleyen ayın yedinci günü mesai bitimine kadar, işletici şirket tarafından Hazine payı olarak, yıllık kurumlar vergisi yönünden bağlı olduğu vergi dairesine şekli ve içeriği Maliye Bakanlığınca belirlenen bir bildirimle ödeneceği, işletici şirket tarafından Hazine payının eksik bildirilmesi veya hiç bildirilmemesi ya da bildirildiği halde süresinde ödenmemesi halinde, Hazine payının ödenmesi gerektiği tarih ile tahsil edildiği tarih arasında geçen süreye 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre uygulanacak gecikme zammı ile birlikte ilgili vergi dairesince 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edileceği, 7. fıkrasında; geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezaların uygulanmayacağının belirtildiği,

3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun kapsamında özel hukuk tüzel kişisi Otoyol Yatırım ve İşletme A.Ş. tarafından işletilen Gebze-... otoyolundan olay tarihinde muterizin aracıyla geçiş ücreti ödemeden geçiş yaptığından bahisle geçiş ücreti ile on katı ceza tutarı geçiş ihtarnamesi düzenlenerek muterize tebliğ edildiği, muterizin cezanın iptali talebiyle başvurduğu Bursa 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 05/10/2018 tarihli ve 2018/32 değişik iş sayılı kararla itiraz konusu idarî yaptırım kararının kısmen kaldırılmasına karar verilmiş ise de, anılan otoyol geçiş ücreti ve 10 katı cezanın 5326 sayılı Kanun kapsamında itirazı kabil bir karar olmadığı gözetilmeksizin, başvurunun görev yönünden reddi yerine, işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 07/01/2019 gün ve 94660652-105-16-15801-2018-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak tebliğ olunur.” denilmek suretiyle Dairemize gelen dosyada, heyetimizin çoğunluğu tarafından Kanun Yararına Bozma talebi yerinde görülerek, yerel Mahkemenin yaptırım kararının kaldırılmasına dair hükmünün bozulmasına karar verilmiştir.

16/05/2018 tarih ve 7144 sayılı Kanunun 18. maddesi ile değişikliğe uğrayan 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun’un geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali başlıklı 30. maddesinin 1. fıkrasında “Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin dört katı tutarında idarî para cezası verilir.” 5. fıkrası “4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin dört katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir.” denilmiştir.

Devlete ait karayollarından geçiş ücretini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilenlere, 6001 sayılı Kanunun 30. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen miktar kadar idari para cezası, 5326 sayılı Kabahatler Kanununda belirtilen ilkeler çerçevesinde tayin edilecektir. İdari para cezasının nasıl tebliğ edileceği, idari para cezasına karşı başvurulacak kanun yolları 5326 sayılı kabahatler kanununda açıkça gösterilmiş olup, bu idari para cezalarına karşı sulh ceza mahkemelerine itiraz hakkı tanınmıştır.

Özel otoyol şirketlerinin ceza olarak belirledikleri ve ödenmesi için tebliğ edilen borca, Sulh Ceza Mahkemeleri nezdinde itiraz edilip edilemeyeceği Kanun Yararına Bozmanın konusunu oluşturmaktadır. Devlet tarafından işletilen otoyollardan ücret ödemeden geçiş yaptığı tespit edilenlere tayin edilen idari para cezalarına itirazın mümkün olduğu sabittir. 6001 sayılı kanunda özel otoyol işleten şirketlerin geçiş ücreti ile birlikte belirledikleri cezalara itiraz edileceği konusunda bir düzenleme yapılmamıştır. İtiraz konusunda düzenleme yapılmamış olmasından bu cezalara Sulh Ceza Mahkemelerine itiraz edilemeyeceği anlamı çıkarılmamalıdır. Özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş bir şirkete ister “idari para” cezası adı altında isterse “ceza” adı altında bir yetkinin verilmesi devlete ait bir yetkinin devri mahiyetinde olup özü itibarıyla idari para cezası niteliğindedir. Özel otoyol işleten şirketlerin geçiş ücreti kadar bir miktar için normal takip ve tahsili gereken alacaklarına, kamu gücü ve otoritesinden yararlandırılarak “ceza” verme yetkisinin verilmesi de bu cezanın idari para cezası niteliğinde olduğunu göstermektedir. Özel otoyol işleten şirketlere kamu gücü ve otoritesinin kullandırılmış olması nedeniyle bu cezaların idari para cezası niteliğinde olduğunu ve Sulh Ceza Mahkemelerinde bu cezalara itiraz edilebileceğini düşünmekteyim.

Özel otoyol işleten şirketler ülkemizdeki diğer şirketler gibi özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş olduklarından, diğer şirketlerin tabi oldukları kurallara tabi olmalıdırlar. Özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş diğer şirketlerin alacaklarının doğumu, takip ve tahsili Borçlar Kanunu ve Ticaret kanunu gibi özel hukukla ilgili yasalarla belirlenmiştir. Özel otoyol işleten şirketlerin, ücretsiz geçiş yaptığı tespit edilen kişilerden, geçiş ücretinin takip ve tahsili dışında 4 kat tutarında ceza almaları, yaptıkları hizmetin karşılığının çok ötesinde bir borcun doğumuna sebep olmaktadır. Diğer özel şirketlerin alacaklarına ancak yasa ile belirlenen ölçülerde faiz işletilirken, özel otoyol işleten şirketlere kanunla 4 kat ceza verme yetkisi verilerek %400 oranında fazladan bir gelir elde etme imkanı tanınmıştır.

6001 sayılı kanunda, özel otoyol işleten şirketlere ceza verme yetkisinin verilmiş olması nedeniyle, bunun idari para cezası niteliğinde olduğunu ve Sulh Ceza Mahkemelerine itiraz yolunun açık olduğunu düşündüğümden, heyetimizin çoğunluğu tarafından verilen karara katılmamaktayım. ... Üye Karşı Oy:

Kolay anlaşılması ve sistematik olması açısından muhalefet şerhimi 4 başlık altında yazacağım. Bunlar;

I-) Daire Çoğunluğu ile Azınlık Arasında Çıkan Uyuşmazlığın Konusu

II-) Kanun Yararına Bozmaya Konu Olayın Özet Anlatımı

III-) Konu ile İlgili Mevzuat

IV-) Muhalefet Şerhimin Dayanağını Oluşturan Gerekçeler

I-) Daire Çoğunluğu ile Azınlık Arasında Çıkan Uyuşmazlığın Konusu

Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun” kapsamında işletme hakkı bir özel hukuk tüzel kişisine verilen ya da devredilen otoyollardan geçiş ücreti ödenmeden yapılan (kaçak) geçişler sebebiyle geçiş ücretinin geçiş tarihinde on katı tutarında (meri mevzuata göre 4 katı tutarında) kesilen cezaya karşı sulh ceza hakimliğine başvurulamayacağına; dolayısıyla sulh ceza hakimliğinin bu tür durumlarda görevli olmadığına hükmetmiştir.

Sulh ceza hakimliğinin bu tür durumlarda görevli olduğunu telakki etmekteyim. Zira yap-işlet-devret modeli çerçevesinde özel hukuk tüzel kişileri tarafından işletilen otoyollardan ücret ödenmeden geçiş yapılmasından kaynaklanan cezanın, tıpkı devlet tarafından işletilen otoyollardan ücret ödenmeksizin (kaçak) geçilmesinden kaynaklanan ceza gibi, nevi şahsına özgü olsa da “idari para cezası” özellikleri taşıdığı; özel hukuk tüzel kişileri tarafından işletilen otoyollardan ücret ödemeden yapılan geçişin de devlet otoyollarından kaçak geçiş gibi “kabahat benzeri” bir vasıfta bulunduğu nedenleriyle; özel hukuk tüzel kişileri tarafından işletilen otoyollardan kaçak geçişten dolayı kesilen para cezasına karşı da tıpkı idari para cezalarına karşı olduğu gibi sulh ceza hakimliğine başvurulabileceği/itiraz edilebileceği görüşündeyim. Dolayısıyla sulh ceza hakimliğinin bu tür durumlarda da görevli olduğu mülahazasıyla daire çoğunluğunun kararına katılmıyorum.

Kanaatim şudur ki, özel hukuk tüzel kişileri tarafından işletilen otoyollardan ücret ödemeden geçiş yapmaktan kaynaklanan cezanın adı “idari para cezası” değil sadece ”ceza” olsa, hatta Kanun gereği tahsil yöntemi farklı olsa bile;

Buradaki ceza,

1-) amacı,

2-) işlevi,

3-) niteliği,

4-) hesaplama yöntemi itibarıyla tıpkı devlet tarafından işletilen otoyollardan ücret ödenmeden (kaçak) geçişten kaynaklanan ceza gibi, “idari para cezası” özellikleri taşıdığından, bu cezaya karşı da sulh ceza hakimliğine başvurulabilecek ve dolayısıyla sulh ceza hakimliği bu cezalara karşı yapılan başvuru ve itirazları incelemekle görevli olacaktır.

Şöyle ki 6001 sayılı “Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun”un 30/1. maddesine göre; Karayolları Genel Müdürlüğü işletimindeki otoyollar için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin geçiş tarihinde on katı tutarında (meri mevzuata göre 4 katı tutarında) idarî para cezası verilecektir. Aynı maddenin 5. fıkrasında ise; 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı özel hukuk tüzel kişilerine verilen veya devredilen otoyollardan geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin geçiş tarihinde on katı tutarında (meri mevzuata göre 4 katı tutarında) ceza genel hükümlere göre tahsil edilecektir. Ancak ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmayacaktır.

6001 sayılı Kanun’un 30. maddesinin 1.fıkrasında “idari para cezası”, 5. fıkrasında  “ceza” terimi kullanılmış, ancak 5. fıkradaki cezanın niteliği belirtilmemiştir. Bu kapsamda 30. maddenin 1. fıkrasında kamu tüzel kişiliğine sahip Karayolları Genel Müdürlüğünün işletimindeki otoyollardan geçiş ücreti ödenmeden geçiş yapılması şeklinde gerçekleşen eylem “kabahat” olduğu içindir ki bu eylem sebebiyle ödenmesi gereken geçiş ücretinin geçiş tarihinde on katı tutarında (meri mevzuata göre 4 katı tutarında) para cezasının idari para cezası olduğu açıkça ifade edilmiştir. Ancak, özel hukuk tüzel kişilerine işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollardan kaçak geçiş eylemleri kanun koyucu tarafından kabahat olarak nitelendirilmemiş, bu eylem dolayısıyla öngörülen cezanın “idari para cezası” olduğuna dair bir düzenlemeye yer verilmemiş, ama eylemin yaptırımı için “ceza terimi” kullanılmıştır. Adı “idari para cezası” değil “ceza” olsa bile; bu “ceza”nın amacı, işlevi, mahiyeti ve hesaplama yönteminin idari para cezası ile özdeş bulunması sebebiyle buradaki “ceza”yı “nevi şahsına münhasır bir idari para cezası” olarak kabul etmek gerektiğini telakki etmekteyim.

Üstelik bu “nevi şahsına münhasır bir idari para cezası”na karşı sulh ceza hakimliğine başvuru/itiraz yolunun açılması, cezanın muhatabı açısından daha lehedir ve hak arama hürriyetini daha kolaylaştırıcıdır.

Bu düşünce ve görüşlerimin ayrıntılı gerekçelerini IV numaralı başlık altında bilahare açıklayacağım.

II-) Kanun Yararına Bozmaya Konu Olayın Özet Anlatımı

Özel hukuk tüzel kişisi olan “Deniz Yapı Çözümleri İzloyason Renovasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi”, 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun” kapsamında Karayolları Genel Müdürlüğünden 27.09.2010 tarihinde Gebze-Orhangazi-... otoyolunun işletme hakkını 15 Temmuz 2035 tarihine kadar almıştır. Otoyol işleticisi bu şirket, olay tarihi olan 18.04.2018 tarihinde başvuran şirket Deniz Yapı Çözümleri İzloyason Renovasyon İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin maliki olduğu aracıyla geçiş ücreti ödemeden bu otoyoldan geçiş yaptığından bahisle 916.5 TL için “ihlalli geçiş ihtarnamesi” düzenleyerek başvuran şirkete tebliğ etmiştir. Tır sahibi şirketin cezanın iptali talebiyle başvurusu üzerine Bursa 5. Sulh Ceza Hâkimliği 17/10/2018 tarihli ve 2018/752 değişik iş sayılı kararıyla, itiraz konusu yaptırım kararının ceza kısmının kaldırılmasına karar vermiştir. Bu karar bilahare kesinleşmiştir.

Bu kararın kesinleşmesi üzerine otoyol işleticisi şirket Adalet Bakanlığına “kanun yararına bozma” başvurusunda bulunarak, otoyol geçiş ücretinin olay tarihinde 10 katı tutarındaki para cezasının, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamında kalan bir idari para cezası olmadığı gözetilmeksizin, başvurunun görev yönünden reddi yerine, sulh ceza hakimliğince işin esasına girilerek yazılı şekilde cezanın iptali kararı verilmesinde isabet bulunmadığı gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunmuştur.

Yargıtay 19. Ceza Dairesi ise üçe karşı iki oy çoğunluğu ile verdiği kararda özetle; yap-işlet-devret modeli çerçevesinde özel sektör tarafından işletilen otoyollardan ücret ödenmeksizin kaçak geçiş yapılması halinde kesilen geçiş ücretinin on katı cezaya karşı sulh ceza mahkemesine başvurulamayacağı, bu cezaya karşı ancak genel hükümlere göre kanun yollarına başvurulabileceği yönünde karar vermiştir.

III-) Konu İle ilgili Mevzuat

Konuyla ilgili başlıca hükümler, 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunda ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununda yer almaktadır.

25.06.2010 tarih ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun konuyla ilgili 30. maddesinin ilgili fıkraları şöyledir.

“Geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali

MADDE 30- (1) Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin dört katı tutarında idarî para cezası verilir (16/05/2018 tarihli ve 7144 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle, bu fıkrada yer alan “on katı” ibaresi “dört katı” şeklinde değiştirilmiştir)

(4) Birinci fıkra uyarınca ödenmesi gereken idarî para cezaları ile geçiş ücretleri ödenmeden, kabahatin işlendiği araçların fennî muayeneleri ile satış ve devirleri yapılmaz.

(5) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin dört katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16/5/2018-7144/18 md.)

(6) 4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücretsiz geçiş yapan araçlar, işletici şirket tarafından bu maddenin yedinci fıkrasında öngörülen sürenin bitimini takip eden ilk iş gününde en yakın trafik kuruluşuna bildirilir.

(7) Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz.  (Ek cümle: 16/5/2018-7144/18 md.)

(8) (Ek: 16/5/2018-7144/18 md.)  Bu maddenin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, yedinci ve sekizinci fıkraları Bakanlık tarafından işletilen otoyolları ve erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için; beşinci, altıncı ve yedinci fıkraları ise Bakanlık tarafından 3996 sayılı Kanun ve diğer ilgili kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için de uygulanır.”

30.03.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun konuyla bağlantılı maddeleri ise şöyledir:

“Amaç ve Kapsam, Tanım, Kanunîlik İlkesi ve Kanunun Uygulama Alanı

Amaç ve kapsam

Madde 1- (1) Bu Kanunda; toplum düzenini, genel ahlâkı, genel sağlığı, çevreyi ve ekonomik düzeni korumak amacıyla;

a) Kabahatlere ilişkin genel ilkeler,

b) Kabahatler karşılığında uygulanabilecek olan idarî yaptırımların türleri ve sonuçları,

c) Kabahatler dolayısıyla karar alma süreci,

d) İdarî yaptırıma ilişkin kararlara karşı kanun yolu,

e) İdarî yaptırım kararlarının yerine getirilmesine ilişkin esaslar,

Belirlenmiş ve çeşitli kabahatler tanımlanmıştır.

Tanım

Madde 2- (1) Kabahat deyiminden; kanunun, karşılığında idarî yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık anlaşılır.

Genel kanun niteliği

Madde 3- (Değişik: 6/12/2006-5560/31 md.)

(1) Bu Kanunun;

a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde,

b) Diğer genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında,

uygulanır.

Kanunîlik ilkesi

Madde 4- (1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.

(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.

İdarî Yaptırımlar-Yaptırım türleri

Madde 16- (1) Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idarî yaptırımlar, idarî para cezası ve idarî tedbirlerden ibarettir.

(2) İdarî tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir.

İdarî para cezası

Madde 17- (1) İdarî para cezası, maktu veya nispi olabilir.

Karar Verme Yetkisi ve Kanun Yolları-İdarî yaptırım kararı verme yetkisi

Madde 22- (1) Kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye ilgili kanunda açıkça gösterilen idarî kurul, makam veya kamu görevlileri yetkilidir.

(2) Kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde ilgili kamu kurum ve kuruluşunun en üst amiri bu konuda yetkilidir.

(3) İdarî kurul, makam veya kamu görevlileri, ancak ilgili kamu kurum ve kuruluşunun görev alanına giren yerlerde işlenen kabahatler dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye yetkilidir.

(4) 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yer bakımından yetki kuralları kabahatler açısından da geçerlidir.

IV-) Muhalefet Şerhimin Dayanağını Oluşturan Gerekçeler

Yukarıda I numaralı başlık altında genel hatlarıyla ifade ettiğim üzere, devlet tarafından işletilen otoyollardan ücret ödenmeden (kaçak) geçişten kaynaklanan idari para cezası ile yap-işlet-devret modeli çerçevesinde özel sektör tarafından işletilen otoyollardan ücret ödenmeden kaçak geçiş için öngörülen para cezasının,

1-) niteliği,

2-) amacı,

3-) işlevi,

4-) hesaplama yöntemi aynıdır.

Ayrıca devlet tarafından işletilen otoyollardan ücret ödenmeden gerçekleştirilen (kaçak) geçiş ile yap-işlet-devret modeli çerçevesinde özel sektör tarafından işletilen otoyollardan ücret ödenmeden yapılan kaçak geçişte, haksızlık içeren eylemler de aynıdır. Bir başka anlatımla aynı yaptırıma bağlanan eylemin haksızlık içeriği de özdeştir.

Bu sebeplerle niteliği özdeş olan her iki cezaya karşı da aynı kanun yolu açık olmalı ve sulh ceza hakimliğine gidilebilmelidir.

Şimdi bu ortak özellikleri tek tek aşağıda irdeleyerek bu cezalara karşı kanun yoluna gitmede sulh ceza hakimliğinin niçin görevli olması gerektiğini izah etmeye çalışacağız.

1-) Her İki Cezanın Niteliğinin Aynı Olması

Bizzat kamu (idare) eliyle yürütülen kamusal hizmet ve faaliyetlerin devletin gözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle özel müteşebbislere yaptırılabilmesi olanaklıdır. Çağdaş anlamıyla kamu hizmeti, bir kamu kurumunun ya bizzat kendisi tarafından ya da bu kamu kurumunun yakın gözetimi ve denetimi altında özel girişimci eliyle kamuya sağlanan hizmettir. Kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi, idari bir sözleşmeyle özel bir girişimciye devredilmişse kamu hizmetinin imtiyaz usulüyle yürütülmesi söz konusu olmaktadır.

Yap-işlet-devret modeli bağlamında, kamusal yatırım ve hizmetlerin özel müteşebbisler tarafından yapılması, işletilmesi ve devredilmesine ilişkin uzun süreli sözleşmeler kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleridir. Bu idari sözleşme ile kamu hizmeti özel hukuk tüzel kişisi tarafından kurulmakta ve işletilmektedir. İmtiyaz sözleşmeleri idarenin tek yanlı bir tasarrufu olmayıp sözleşme ile kurulan akdi bir ilişkidir. İmtiyaz sözleşmesinin diğerleri yanında konumuzla ilgili iki temel kurucu unsuru bulunmaktadır. Bunlar;

- İmtiyaz sahibinin hizmet karşılığı olarak tahsilat yapma hakkı vardır.

-Özel hukuk kişisinin bu kapsamdaki faaliyetleri, idarenin gözetimi ve denetimi altında yürütülür.

6001 sayılı Kanunun 30. maddesinin 5. fıkrasında; 4046 sayılı Kanun (Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun), 3465 sayılı Kanun (Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun) ve 3996 sayılı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun” çerçevesinde işletme hakkı özel sektöre verilen veya devredilen otoyoldan geçiş ücreti ödenmeden geçilmesi şeklinde gerçekleşen eylem, geçiş ücreti ile birlikte geçiş ücretinin on katı (şimdi dört katı) tutarında cezanın ödenmesi yaptırımına tabi tutulmuş ve bu tutarın işletici şirketler tarafından genel hükümlere göre tahsil edileceği düzenlenmiştir. Genel hükümlere atıf yapan bu düzenleme sadece ve sadece cezanın takip ve tahsil yöntemime ilişkindir. Cezaya karşı başvurulabilecek kanun yolları hakkında genel hükümlere atıf yapılmamıştır. İdari yaptırımlar açısından 5326 sayılı Kabahatler Kanununun genel kanun olma niteliğini belirten 3. maddesinin 1-a bendi gereği, Kabahatler Kanununun idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde uygulanır. 6001 sayılı Kanunda da “cezanın tahsili” açısından aksi hüküm varsa da “kanun yolu” açısından aksi bir özel düzenleme bulunmamaktadır.

Kamuya ait otoyollar ile özel hukuk tüzel kişileri tarafından işletilen otoyollardan ücret ödenmeden yapılan geçişlere uygulanacak cezanın adı (ilkinin adı idari para cezası, ikincisinin adı cezadır), takip ve tahsil yöntemi farklı olsa da cezayı doğuran olay, cezanın niteliği, cezanın amacı, cezanın fonksiyonu ve hatta cezanın hesaplama yöntemi birebir aynıdır. Cezayı kesen makam ise aynı olmasa bile aynı mantık çerçevesinde belirlenmektedir. Yani her iki durumda da cezayı tahakkuk ettiren mercii, otoyolu işletendir. Ayrıca unutulmamalıdır ki yap-işlet-devret modeli çerçevesinde otoyolu işleten özel hukuk tüzel kişisi zaten mevzuat gereği devletin (Karayolları Genel Müdürlüğünün) gözetim ve denetimi altında faaliyette bulunmaktadır.

İşletme hakkı yap-işlet-devret modeli çerçevesinde özel girişimcilere verilen otoyollardan geçiş esnasında ücret ödenmesi hususunda gerekli bildirim ve uyarıların yapılması, ücretin ödenip ödenmediği konusunda gerekli denetimlerin gerçekleştirilmesi, ücret ödenmeden geçiş yapıldığının tespit edilmesi durumunda ise geçiş ücreti ile bağlantılı olarak yaptırım uygulama yetkisi, Kanun gereği özel hukuk hükümlerine tabi işletici şirketlerde bulunmaktadır. Bu durumda geçiş ücreti ve bununla bağlantılı olan 4 katı (olay tarihinde on katı) cezanın toplamından oluşan alacak, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre takip ve tahsil edilemeyecektir. Geçiş ücreti ile birlikte tahsili öngörülen cezaya ilişkin sürecin tamamında özel hukuk hükümlerine tabi işletici şirketler kamu hukuku tüzel kişisi olan Karayolları Genel Müdürlüğünün gözetim ve denetimi altında işlemlerde bulunmaktadır. Zira 4046, 3465 ve 3996 sayılı Kanunlar çerçevesinde otoyol ve köprülerin yapımı ve işletilmesi suretiyle sunulan kamu hizmetinin yap-işlet-devret modeli çerçevesinde özel hukuk hükümlerine tabi işletici şirketlere verilmesi veya devredilmesi, hizmetin kamu hizmeti olması niteliğini değiştirmemektedir. İşletmecisinden bağımsız olarak otoyoldan ücret ödenmeden kaçak geçiş yapılması şeklinde gerçekleşen eylemlerin yaptırıma tabi tutulmasının kamu hizmetinin düzenli olarak işlemesine katkı sağlayacağı da dikkate alındığında itiraz konusu kuralda yer alan ücret ödenmeden geçiş yapılması şeklinde gerçekleşen eylemin “kabahat benzeri”, bu eylem dolayısıyla öngörülen para cezasının da bir “idari para cezası benzeri” nitelik taşıdığı kabul edilmelidir.

Anayasa Mahkemesi 2018 yılında verdiği bir kararında (2017/166 Esas, 2018/8 Karar ve 18.01.2018 tarihli Kararı) 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanunun 30. maddesinin 5. fıkrası kapsamında kesilen cezanın klasik anlamda idari yaptırım niteliğindeki idari para cezalarından farklı, idare hukuku alanından ziyade özel hukuka yakın bir yaptırım olduğu görüşündedir. Anayasa Mahkemesi 2018 yılında verdiği bu kararında, 6001 sayılı Kanunun 30. maddesinin 5. fıkrasının birinci cümlesinin Anayasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. Kanaaatimce işletme hakkı özel sektöre verilen otoyollarda kaçak geçişten kaynaklanan ceza yaptırımına tabi tutulan eylem, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün işletimindeki otoyollardan ücret ödenmeden geçiş yapılması şeklinde gerçekleşen kabahat niteliğindeki eylem ile aynı mahiyettedir. Esasen, 30.03.2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 2. maddesinde kabahat, kanunun, karşılığında idari yaptırım uygulanmasını öngördüğü haksızlık olarak nitelendirilmiştir. 30/5. maddede ücret ödenmeden geçiş yapılması şeklindeki eylem, haksızlık olarak nitelendirilerek para cezasının ödenmesi şeklinde yaptırıma tabi tutulmuştur.  Buna göre, 30/5. maddedeki eylemin niteliği itibarîyla 5326 sayılı Kanun’un 2. maddesindeki kabahat tanımına çok yakın özellikler taşıdığı da aşikardır.

Bilindiği gibi yaptırımlar kamu hukukunda ve özel hukukta farklı şekillerde  tezahür etmekte olup; başlıca özel hukuk yaptırımları cebrî icra, tazminat, tecavüzün meni-refi ve geçersizlik (yokluk ve butlan) şeklindedir. Anayasa Mahkemesinin 2018 yılında verdiği kararda itiraz konusu kuraldaki cezanın, idare hukuku alanından ziyade özel hukuk alanına yaklaşan bir mahiyette olduğu ifade edilmekte ise de kanımca bu değerlendirme açıkça hatalıdır. “Ceza” olarak belirtilen bu yaptırım, özel hukuk alanındaki bir işlemden (özellikle sözleşme ilişkisinden) doğan bir alacak veya haksız fiilden kaynaklanan bir tazminat olmadığı gibi bu müeyyidenin özel hukuk müeyyidesine benzer bir yönü de bulunmamaktadır. 30. maddenin 5. fıkrasında ifade edilen “ceza” kavramı, hukuk düzenimizde esas olarak ceza hukuku ve idare hukuku alanlarındaki kural ve düzenlemelere uyulmamasının yaptırımları için kullanılmaktadır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun “C. Ceza Koşulu” başlığı altında 179 ilâ 182. maddelerinde düzenlenen ceza koşulu (cezaî şart) ise bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesi durumu için önceden sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmak kaydıyla uygulanmaktadır. Başka bir ifadeyle miktarı ve şartları sözleşmenin tarafları arasında önceden kararlaştırılan bir müessese olduğundan, 30. maddenin 5. fıkrasında öngörülen “ceza” adlı müeyyide “ceza koşulu (cezai şart)” niteliğinde değildir.

2-) Her İki Cezanın Amacı ve İşlevinin Aynı Olması

6001 sayılı Kanunun 30. maddesinin 1. ve 5. fıkralarındaki her iki cezanın da ortak amacı; kaçak geçişlerin önlenmesi, geçişlerin bir düzen içerisinde kontrollü olarak yapılması ve kaçak geçişler yönünden caydırıcılığın sağlanmasıdır. Bu amaçları gerçekleştirmek için kabahat niteliğindeki eylem, idari para cezası adı altında ücret ödenmeden giriş çıkış yapılan mesafeye ait ücretin olay tarihinde on katı tutarında (şimdi 4 katı) para cezasının ödenmesi şeklinde yaptırıma tabi tutulmuştur. Bu konuda 4046, 3465 ve 3996 sayılı Kanunlar çerçevesinde işletme hakkı özel sektöre verilen veya devredilen otoyollar ile Karayolları Genel Müdürlüğü’nün işletimindeki otoyollar arasında bir fark bulunmamaktadır.

3-) Her İki Cezanın Para Cezası Olması ve Hesaplama Yönteminin Aynı Olması Hem devletin işlettiği otoyollardan hem de yap-işlet-devret modeli çerçevesinde özel sektörün işlettiği otoyollardan kaçak geçiş yapılması halinde, ödenmesi gereken para cezasının hesaplama yöntemi özdeştir. Şöyle ki her iki durumda da geçiş ücreti ödenmeden giriş çıkış yapılan mesafeye ait geçiş ücretinin dört katı tutarında bir para cezasının ödenmesi gerekmektedir.

4-) Her İki Cezanın Tahsil Edilemeyeceği Durumun Aynı Olması

30. maddenin yedinci fıkrasında, ödemesiz geçiş yapanların geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde geçiş ücretini ödemeleri hâlinde hem beşinci fıkrada öngörülen cezanın hem de birinci fıkrada belirtilen idarî para cezasının tahsil edilmeyeceğinin belirtilmesi de anılan cezaların özdeş olduğunu teyit eden bir diğer gerekçedir.

Öte yandan Anayasamızın 10. maddesinin 5. fıkrasında “devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar” denilmektedir. 6001 sayılı Kanunun 30/5. maddesindeki ceza, “idari para cezası benzeri ceza” ya da “nevi şahsına özgü idari nitelikli para cezası” olarak nitelendirilmez, “özel hukuk yaptırımı” olarak kabul edilirse Karayolları Genel Müdürlüğüne bağlı yollardan ücret ödemeden geçiş yapanlar hakkında uygulanan idari para cezasının 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 17. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kanun yoluna başvurulmadan önce cezanın 3/4’ünün ödenmesi imkânı bulunmasına rağmen; işletme hakkı özel hukuk tüzel kişilerine devredilen otoyollardan ihlalli (kaçak) geçiş yapılması hâlinde bu % 25 oranında indirim imkanı mümkün olmayacak, para cezasının tamamının ödenmesi zorunlu hale gelecek, dolayısıyla otoyollardan geçiş yapanlar arasında eşitlik ve hakkaniyet ilkesi çiğnenmiş olacaktır.

Yap-işlet-devret modeli gereği otoyolu işleten özel hukuk tüzel kişisi geçiş ücreti ve olay tarihinde on katı (meri mevzuata göre 4 katı) tutarındaki para cezasının takip ve tahsili için 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu gereği bu alacak için doğrudan icra takibi başlatma yolunu seçer ve borçlunun (ceza muhatabının) itirazı reddedilirse, bu sefer ceza muhatabı asıl ödemesi gereken ceza tutarının yanı sıra %20 oranında icra inkar tazminatı ödemeye de mahkum edilebilir. Bu da kaçak geçiş yapılan otoyolun, devlet ya da özel sektör tarafından işletilmesine göre hakkaniyete ve eşitliğe aykırı sonuçlar doğurur. Zira kaçak geçiş yapılan otoyolun devlet tarafından işletilmesi halinde 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipte %20 oranına kadar asıl cezaya tazminat eklenmesi söz konusu olmamaktadır. Bu şekildeki hakkaniyete ve eşitliğe aykırı, ayrımcı sonuçlara yol açmamak açısından da görüşüm doğrultusunda konuya yaklaşmak gerekmektedir.

Son olarak şunu ifade etmek isterim ki 6001 sayılı Kanunun 30. maddesinin 5. fıkrası ile anayasa hukuku ve idare hukukundaki bazı temel kavram ve müesseseler alt üst edilmiştir. Şöyle ki 30. maddenin 5. fıkrasında öngörülen para cezası, devlet hazinesi yerine otoyolları işleten özel hukuk tüzel kişilerine aktarılmaktadır. Bu para cezasının niteliği gereği, ”idari para cezası benzeri” olması ya da “nevi şahsına özgü idari para cezası” nitelikleri taşıması sebebiyle, tahsil edilen bu para cezalarının özel hukuk tüzel kişilerinin uhdesine bırakılarak onlara menfaat sağlanmasının başta hukukun genel ilkeleri olmak üzere eşitlik, tarafsızlık ve hukuki güvenlik ilkelerine aykırılık teşkil ettiği kanaatindeyim.  Özel otoyol işleten şirketlerin, ücret ödemeksizin geçiş yaptığı tespit edilen kişilerden, geçiş ücretinin takip ve tahsili dışında 4 kat tutarında cezayı kendi adlarına almalarının, yaptıkları hizmetin karşılığının çok ötesinde sebepsiz zenginleşmelerine yol açacağı da bir başka gerçekliktir.

Yukarıda ifade ettiğim gerekçelerle 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun” kapsamında işletme hakkı bir özel hukuk tüzel kişisine verilen ya da devredilen otoyollardan geçiş ücreti ödenmeden yapılan (kaçak) geçişler sebebiyle geçiş ücretinin geçiş tarihinde on katı tutarında (meri mevzuata göre 4 katı tutarında) kesilen cezaya karşı sulh ceza hakimliğine başvurulabileceği; dolayısıyla sulh ceza hakimliğinin bu tür durumlarda görevli olduğu kanaatiyle bu karşı oyu kaleme almış bulunuyorum.

...

Yargıtay Üyesi