Esas No: 2012/6472
Karar No: 2013/1283
Karar Tarihi: 25.02.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/6472 E.  ,  2013/1283 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı ... Kooperatifi Başkanlığı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, gecikme tazminatının tahsili istemi ile açılmış; mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 10.461,00 TL maddi tazminatın 18.03.2006 temerrüt tarihinden itibaren yasal faizi ile davalılardan müteselsilen alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ve verilen karar davalı ... vekilince temyiz edilmiştir.

Davaya dayanak alınan ve ... 2. Noterliği'nce düzenlenen 23.11.2000 tarih ve 29055 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahibi davacı ... ile yüklenici davalı şirket arasında yapılmıştır. Yüklenici şirket, ..... Köyiçi mevkiinde kain ve tapunun 22j-4C pafta, 8225 ada ve 1 nolu parsel olarak tapuya kayıtlı taşınmaza, sözleşmede öngörülen koşullarla inşaat yapımını üstlenmiştir.

Türk Medeni Kanunu'nun 692. maddesi hükmü gereğince, paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Anılan bu Yasa hükmü gereğince, paylı mülkiyete konu taşınmaz üzerine inşaat yapımına ilişkin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi de, “önemli tasarruf” niteliğinde olduğundan taşınmazın tüm paydaşları tarafından yapılması ya da yapılan sözleşmeye imzası bulunmayan diğer paydaşların onay vermesi zorunludur. Kural olarak, anılan sözleşme tapulu taşınmaz

ya da taşınmaz payının kayden temlikini içerdiğinden Türk Medeni Kanunu'nun 706, Tapu Kanunu'nun 26, Noter Kanunu'nun 60. ve 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 213. maddeleri hükümleri gereğince, “zorunlu şekil koşuluna” uygun olarak yapılması gereklidir. Zorunlu şekil koşuluna uygun olarak yapılmamış olsa dahi tarafların karşılıklı olarak edimlerini ifa etmiş olmaları; yüklenicinin inşaatı kullanılabilir derecede tamamlanmış olması ya da çok büyük bir bölümünü yapmış ve arsa sahibi inşaatın devamı sırasında karşı koymamış ve inşaatın yapılmasına onay vermiş yahut yükleniciye taşınmaz ya da taşınmaz payının temlik edilmiş olmaları durumlarında TMK'nın 2. maddesi hükmü gereğince ve “objektif iyiniyet kuralı” uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taraflarını bağlayıcı olur.

Somut olayda; az yukarıda belirtilen tapulu taşınmazın 117/2163 oranındaki müşterek paydaşı ....r ile 74/2163 oranındaki müşterek paydaş ....'in Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nde yer almadıkları anlaşıldığı gibi; diğer tüm paydaşların yapılmışsa sözleşmelerinin tamamının varlığı dosya kapsamına göre tespit olunamamıştır.

Zorunlu şekil koşuluna uygun olarak yapılan ya da tarafları bağlayıcı olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi mevcut olmadıkça; somut olayda uygulanması gereken 818 Sayılı Kanun'un 106. maddesi hükmü gereğince, “gecikme tazminatı” istenemez. O halde mahkemece; yukarıda yapılan açıklamalar gözetilerek öncelikle zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yapılan ya da bağlayıcı olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin varlığının araştırılması; geçerli ve bağlayıcı sözleşmenin bulunması halinde uyuşmazlığın esasının incelenmesi; aksi halde, davanın reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle kararın davalı ... yararına BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı ... Kooperatifi Başkanlığı'na geri verilmesine, 25.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.