Esas No: 2017/1176
Karar No: 2019/97
Karar Tarihi: 12.02.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/1176 E.  ,  2019/97 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 3-79

Nitelikli yağma suçundan sanık ...'in TCK'nın 149/1-a-h ve 31/3. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; hırsızlık suçundan sanık ...’ın aynı Kanun’un 141, 143, 31/3 ve 51. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ertelemeye; her iki sanık hakkında da TCK'nın 63. maddesi uyarınca mahsuba ilişkin Elmalı Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.03.2015 tarihli ve 222-67 sayılı hükümlerin sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.12.2015 tarih ve 6390-45689 sayı ile;

" 1- CMK 150/(2) 'Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir. ....Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.' hükmü gereğince Suça Sürüklenen Çocuk ... savunmanının yokluğunda karar verilerek CMK'nın 150/2-3. maddesine aykırılığa yol açılması;

2- Kolluk görevlileri tarafından düzenlenmiş 27/08/2014 'Tutanaktır' başlıklı tutanak içeriği incelendiğinde: '...... isimli şahıs ise devriye aracını görerek sokağa kaçıp tarafımıza teybi verebileceğini beyan ederek köy içerisinde ara sokaklara kaçmıştır.... ...... isimli şahıs da hırsızlanan araç teybini Yuvalı Köyü sokağında... Kullanılamayan, yarı yıkık halde bulunan eski bir evin duvarına bırakarak kaçmıştır. .... teyp muhafaza altına alınmıştır...' biçiminde anlatıma yer verildiği, teybin 27/08/2014 tarihli tutanak karşılığında mağdura teslim edildiği, suça sürüklenen çocuk.....'un pişmanlık göstererek, yağmaya konu teybi kolluk görevlilerine teslim ettiğinin anlaşılması karşısında; suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK'nın etkin pişmanlığa ilişkin 168. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan sanıklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme yaptırılıp raporunun aldırılmaması ve aynı maddenin 3. fıkrası gereğince sosyal inceleme raporu aldırılmama nedeninin gerekçeli kararda tartışılmaması,

4- Tutuklu sanık ...'in yağma eylemini, gece vakti ve silahla işlediğinin anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinin yanı sıra (a) bendinin de uygulanması gerektiği ve dolayısıyla olayda birden fazla nitelikli halin gerçekleşmiş olmasına karşın, aynı Kanun'un 61. maddesi gereğince temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

1, 3 ve 4 numaralı bozma nedenlerine uyan Yerel Mahkeme ise 24.03.2016 tarih ve 3-79 sayı ile 2 numaralı bozma nedenine direnerek önceki hükümdeki gibi sanıkların mahkûmiyetlerine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanıkların müdafileri ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.02.2017 tarihli ve 6627 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesiyle değişik CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 05.12.2017 tarih ve 1760-5598 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, bozmadan sonra yapılan yargılamada, UYAP sistemindeki kayıtlara göre mahkûmiyet hükmünün kurulduğu oturumda başka suçtan tutuklu olarak ceza infaz kurumunda bulunduğu anlaşılan ve duruşmadan bağışık tutulma isteği bulunmayan sanık ...'ın usulüne uygun şekilde duruşmadan haberdar edilmeksizin hakkında hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Elmalı Cumhuriyet Başsavcılığının 24.09.2014 tarihli iddianamesi ile sanıklar hakkında nitelikli yağma suçundan kamu davası açıldığı,

Yerel Mahkemece sanık ...’ın sorgusunun 18.11.2014 tarihli oturumda gerçekleştirildiği, ancak sorgu sırasında sanığa duruşmadan bağışık tutulmak isteyip istemediğinin sorulmadığı, sanığın da duruşmadan bağışık tutulmak istediği yönünde herhangi bir beyanının bulunmadığı,

Sanıklar hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, Özel Dairece sanık ...’ın lehine; sanık ...’in ise hem lehine hem aleyhine olacak şekilde bozulduğu, bozma sonrası sanık ... müdafine duruşma gün ve saati tebliğ edildiği halde sanık ...’a duruşma gün ve saati tebliğ edilmeksizin tensip zaptı ile hakkında doğrudan zorla getirme kararı verildiği ve bu kararın icrası kapsamında kollukça düzenlenen tutanakta “... isimli şahsın, duruşma günü olan 26.01.2014 tarihinde mahkeme salonunda hazır edilmesi istenilmiş olup adı geçen şahıs hakkında yapılan araştırma ve soruşturma neticesinde şahsın karışmış olduğu hırsızlık suçundan tarafımızca arandığı, şahsın ikametinde olmadığı, Isparta ilinde olduğu tespit edildiğinden belirtilen gün ve saatte mahkemede hazır edilemeyeceğinin” belirtildiği,

Ulusal Yargı Ağı Bilişim sistemi (Uyap) üzerinden sanık ...’ın hükümlülük bilgilerinin incelenmesinde, sanığın 22.02.2016-21.09.2016 tarihleri arasında başka bir suçtan dolayı yargı çevresi dışında bulunan Burdur E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunduğu,

Sanığın bozma sonrası hiçbir oturuma katılmadığı ve 24.03.2016 tarihli son oturumda sanık hazır olmadığı hâlde hakkında hırsızlık suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 326. maddesinde;

“Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak mahkeme ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

Sanık veya müdahil ve vekillerine davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları tespit edilmemiş olsa dahi duruşmaya devam edilerek dava gıyapta bitirilebilir. Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir” hükmü yer almaktadır.

Bu hüküm gereğince, bozma kararı sanık lehine olsa dahi bozmadan sonra yapılan yargılamada yerel mahkemece sanık, katılan ve varsa müdafii ve vekillerine duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ olunmalı, duruşma gününden haberdar edilmelidirler. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, tebligat yapılamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen sanığın duruşmaya gelmemesi halinde, verilecek cezanın bozmaya konu olan cezadan daha ağır olmaması halinde yargılamaya devam olunarak bir karar verilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Bozmadan sonra yapılan yargılamada, Yerel Mahkemece sanık ... müdafine bozmaya karşı diyeceklerinin sorulması için duruşma günü davetiyesinin tebliğe çıkarıldığı, sanık ... hakkında ise tensip zaptı ile doğrudan zorla getirme kararı verildiği, sanığa bozmaya karşı diyeceklerinin sorulması için duruşma gününü bildirir davetiye çıkarılmadığı, ilk oturumdan sonra da sanık cezaevine girdiğinden dolayı kendiliğinden duruşmaya katılma imkânının bulunmadığı anlaşıldığından, sanık ... duruşmadan haberdar edilmeden ve bozmaya karşı diyeceklerini bildirme olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması savunma hakkının sınırlandırılması niteliğindedir.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Elmalı Ağır Ceza Mahkemesinin 24.03.2016 tarihli ve 3-79 sayılı direnme hükmünün, bozma sonrası sanık ...’ın usulüne uygun şekilde duruşmadan haberdar edilmeden ve bozmaya karşı diyeceklerini bildirme olanağı sağlanmadan yargılamaya devam olunarak hüküm kurulması isabetsizliğinden her iki sanık yönünden de diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 12.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.