Esas No: 2015/1583
Karar No: 2018/1831
Karar Tarihi: 04.12.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1583 E.  ,  2018/1831 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kocaeli 3. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 06.11.2012 tarihli ve 2011/328 E., 2012/435 K. sayılı kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 19.12.2013 tarihli ve 2013/520 E., 2013/29714 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı vekili; davacının 01.05.1995-31.12.2008 tarihleri arasında davalı ...'nin temizlik işlerinde temizlik işçisi olarak çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle sona erdiğini, fazlaya ilişkin istem ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL kıdem tazminatı, 250,00 TL yıllık izin ücreti, 2.000,00 TL fazla çalışma ücreti, 2.000,00 TL hafta tatili ücreti, 250,00 TL genel tatil ücretinin faiziyle birlikte davalıdan alınmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili; belediyeden ihale yolu ile temizlik işini üstlenen firmaların sigortalı çalışanı olan davacının işvereninin Belediye olmadığını, temizlik işini üstlenen firmalar ile Belediye Başkanlığı arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iş sözleşmesinin emeklilik nedeniyle sonlandırıldığı, çalıştığı sürece senelik izinlerini kullanmadığı, yaptığı fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil çalışması alacaklarının ödendiğini gösterir kanıt olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir,

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda, davacının, alt işverenler ile davalı ... arasında imzalanan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. Bilirkişi tarafından, davacının fazla mesai alacağı davacı tanıklarının anlatımlarına göre belirlenmiştir. Ancak, davacının, bir kamu kurumu olan belediye nezdinde çalışmasından dolayı, çalışmaları hakkında asıl işveren olan belediye tarafından kayıt ve belge düzenlenmiş olabileceği düşünülerek, bu belgeler de getirtilmeden sonuca gidilmesi isabetli olmamıştır. Öncelikle alt işverenlerle yapılmış olan hizmet alım sözleşmelerine ait şartnameler ile varsa davacı ve arkadaşlarının günlük çalışmaları ile ilgili olarak asıl işveren belediye tarafından tutulmuş kayıt ve belgeler ve ayrıca günlük puantaj kayıtları getirtilmeli, davalı asıl işveren kamu kurumu olduğundan olabildiğince kayıt ve belgelere ulaşılmalı, bundan sonra tüm deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutulmalı ve gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece belirtilen yönler dikkate alınmaksızın sadece davacı tanıklarının beyanlarına itibar ederek eksik inceleme sonucu yazılı gerekçe ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Başkanlığının (Belediye/İdare) temizlik işlerinde alt işverenler işçisi olarak 01.05.1995-31.12.2008 tarihleri arasında çalıştığını, emeklilik nedeni ile işten ayrıldığını, çarşı ve pazar yerlerinin temizliği işlerinde süpürgeci olarak görev yapan müvekkilinin mesaisinin dönüşümlü olarak 06.00-15.00 veya 08.00-17.00 saatleri arasında olduğunu, ancak haftada dört gün kurulan pazarlar dağıldıktan sonra çevre temizliği için aynı gün içinde 20.00-23.00 saatleri arasında tekrar çalıştığını, hafta tatili kullanmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde izin yapmadığını ayrıca yıllık izinlerini kullanmadığını ileri sürerek fazla çalışma ücreti ile diğer işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının müvekkili idarenin işçisi olmadığı gibi, Belediye ile davacının çalıştığı firmalar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olarak nitelendirilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı Belediyenin asıl işverenliğinde alt işveren işçisi olarak çalışırken emekli olan davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, yıllık izin ücretinin bulunduğu ayrıca hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, öte yandan davacı tanığının beyanı ve Belediyenin 28.11.2011 tarihli yazısı birlikte değerlendirildiğinde, davacının haftalık mesaisinin 45 saati aşmadığı, ancak pazar yeri temizliği yaptığı günlerde her pazar yeri temizliği için iki buçuk saat fazladan çalıştığı, bu durumda 27.12.2001 tarihine kadar haftada 5 (beş) saat, 04.10.2002 tarihine kadar haftada 7,5 (yedibuçuk) saat, bu tarihten fesih tarihine kadar ise haftada 10 (on) saat fazla çalışma yaptığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenle bozulmuştur.

Mahkemece, 12.05.2011 tarihinde yapılan tensip ara kararı ile davalı Belediyeden özlük dosyası yanında bu dosya içinde bulunması gereken puantaj ve izin defterlerinin de istendiği, Belediyece 23.05.2011 tarihli yazı ile davacı adında bir personelin olmadığının bildirildiği, 22.08.2011 tarihli ara kararı doğrultusunda davalıya yeniden yazı yazılarak hizmet alım sözleşmelerinin yanı sıra vardiya çizelgesi ve benzeri belgelerin istendiği, Belediyece 29.09.2011 tarihli yazı ekinde bir kısım sözleşmelerin ve ihale alan şirketlerin isimlerinin yer aldığı listenin gönderildiği, davacının bu firmalarda çalışıp çalışmadığı hakkında bilgi bulunmadığının bildirildiği, ayrıca tespit edilen işverenlere puantaj kayıtlarının gönderilmesi için yazılar yazıldığı, Yavuz Selim Er dışındaki işverenlerin cevap vermediği, 10.11.2011 tarihli yazı ile de Belediyeden pazar yeri sayısı ve davacının kaç pazar yeri temizliğinden sorumlu olduğu hususlarının sorulduğu, belediye tarafından verilen cevap doğrultusunda fazla çalışma ücretinin hesap edildiği, yapılan araştırmanın yeterli olduğu, kamu kurumuna üç kez yazı yazıldığı hâlde Yargıtay 22. Hukuk Dairesince yeterli görülmeyen cevap vermiş olmalarının sorumlusunun mahkeme olmadığı gerekçesi ile önceki gerekçe de tekrar edilmek sureti ile direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından fazla çalışma ücreti alacağı ile ilgili olarak mahkemece verilen hükmün eksik incelemeye dayalı olup olmadığı; burada varılacak sonuca göre davacının, bir kamu kurumu olan belediye nezdinde çalışmasından dolayı çalışmaları hakkında asıl işveren olan belediye tarafından kayıt ve belge düzenlenmiş olabileceği düşünülerek, bu belgeler ile alt işverenlerle yapılmış olan hizmet alım sözleşmelerine ait şartnameler ile varsa davacının günlük çalışmaları ile ilgili olarak asıl işveren belediye tarafından tutulmuş kayıt ve belgeler ve ayrıca günlük puantaj kayıtlarının getirtilmesi ve bundan sonra tüm deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında öncelikle Özel Dairece gönderme kararında davalı vekilinin temyiz isteminin süresinin geçip geçmediğini değerlendirme takdir ve yetkisinin Hukuk Genel Kuruluna ait olduğu belirtildiğinden davalı ... vekilinin direnme kararını süresinde temyiz edip etmediği hususu tartışılıp değerlendirilmiştir.

12 Ekim 2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 25.10.2017 tarihli ve 30211 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmesi ile birlikte bu Kanunun 10'uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olmakla birlikte mahkeme karar tarihi itibariyle uygulanması gereken 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7'nci maddesinde iş mahkemelerinde şifahi yargılama usulünün uygulanacağı, 15'inci maddesinde ise bu Kanun da açıklık olmayan hâllerde 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (HUMK) uygulanacağı düzenlenmiştir. 12.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun/ 6100 sayılı HMK/HMK) 447/1'inci maddesi uyarınca diğer kanunların sözlü yahut seri yargılama usulüne atıf yaptığı hâllerde, HMK’nın basit yargılama usulü ile ilgili hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesi karşısında iş mahkemelerinde basit yargılama usulünün uygulanacağı açıktır.

Basit yargılama usulüne ilişkin 6100 sayılı HMK'nın “Hüküm” başlıklı 321'inci maddesinde aynen;

(1) Tahkikatın tamamlanmasından sonra, mahkeme tarafların son beyanlarını alır ve yargılamanın sona erdiğini bildirerek kararını tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri için ayrıca süre verilmez.

(2) Kararın tefhimi, mahkemece hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte açıklanması ile gerçekleşir. Ancak zorunlu hâllerde, hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle, sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli kararın en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılması gerekir.” düzenlemesi bulunmaktadır..

Kanunun 321'inci maddesindeki “hükme ilişkin tüm hususlar”dan kastedilen HMK'nın 297'nci maddesindeki unsurlardır.

HMK'nın 322'nci maddesi atfı ile uygulanmakta olan aynı Kanunun 297'nci maddesinde hükmün kapsamı açık bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, mahkemenin gerekçesi ile birlikte tefhim ettiği hükümde taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakları, yargılama giderleri ile taraflardan alınan avansın harcanmayan kısmının iadesini, varsa kanun yolları ve süresini sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde göstermesi gereklidir. Bu, Kanunun getirdiği bir zorunluluktur. Ancak zorunlu hâllerde hâkim bu durumun sebebini de tutanağa geçirmek suretiyle sadece hüküm özetini tutanağa yazdırarak kararı tefhim edebilir. Bu durumda gerekçeli karar en geç bir ay içinde yazılarak tebliğe çıkartılmalıdır. Bir diğer deyişle HMK'nın 321'inci maddesinde belirtilen şekilde hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte tefhim edilemediği hâllerde gerekçeli kararın mutlaka taraflara tebliğ edilmesi gereklidir.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 02.03.2005 tarihli ve 5308 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki 8'inci maddesine göre iş mahkemesinin nihai kararları tefhim tarihinden itibaren sekiz gün içinde temyiz edilebilecektir. Maddedeki “tefhim” kavramının "hükme ilişkin tüm hususların gerekçesi ile birlikte açıklandığı hâl" olarak anlaşılması zorunludur. Bu nedenle yukarıda açıklanan nitelikte bir tefhim varsa, temyiz süresi tefhim tarihinden itibaren, aksi hâlde gerekçeli kararın tebliğinden itibaren başlayacaktır.

Usul hukukunda yer almamakla birlikte uygulamada tefhimden sonra temyiz süre tutum dilekçesi sunulmak suretiyle kararın temyiz edildiği hâllerde kararın gerekçesi dikkate alınarak yeni temyiz gerekçelerine dayanılması mümkün olduğundan, gerekçeli kararın bu hâllerde de taraflara tebliği gerekir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu yükümlülükler yerine getirilmeden kararın kesinleştirilmesini hak ihlâli olarak kabul etmiştir (Anayasa Mahkemesinin 20.03.2014 tarihli ve 2012/1034 Başvuru numaralı kararı).

Hemen belirtelim ki, 6100 sayılı HMK 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş ve 1086 sayılı HUMK yürürlükten kaldırılmış ise de, HMK'nın geçici 3'üncü maddesi ile bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesinden (20 Temmuz 2016) önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454'üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacaktır. Somut olayda da mahkeme karar tarihi bölge adliye mahkemelerinin yürürlüğe girmesinden önceki bir tarih olduğundan 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerekecektir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece direnme kararının 25.02.2014 tarihinde taraf vekillerinin yüzüne karşı tefhim edildiği ancak hükmün sadece dava konusu edilen alacakları kapsadığı, yargılama giderleri ile ilgili hüküm fıkrası bulunmadığı gibi, tefhim edilen hükmün gerekçe içermediği görülmüştür. Bu durumda 6100 sayılı HMK'nın 321'inci ve 297'nci maddelerine uygun biçimde yapılmış hüküm tefhimi olmadığından temyiz süresinin gerekçeli kararın tebliği ile başladığını kabul etmek gerekmektedir. O hâlde davalı ... vekili gerekçeli kararın 18.03.2014 tarihinde tebliği üzerine 25.03.2014 harç tarihli dilekçesi ile direnme kararını temyiz ettiğine göre, temyiz isteminin süresinde olduğu açıktır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunca yukarıda açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz isteminin süresinde olduğu kabul edilerek işin esasına geçilmesine karar verilmiştir.

İşin esasına gelince; uyuşmazlığın çözümü için hâkimin davayı aydınlatma yükümü ile davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.

Bilindiği üzere, ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.

Yine kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.

Fakat kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden, onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir.

6100 sayılı HMK'nın konuya ilişkin “somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194'üncü maddesi uyarınca;

“(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.

(2)Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”

Hükmün gerekçesine göre, “Bu hükümle, somutlaştırma yükünün (194/1) delillerle ilişkisi ortaya konulmuştur. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar."

Ancak iki hâli birbirinden ayırt etmek gerekmektedir:

a)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur. Taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında hâkimin de görevli olmasına "kendiliğinden araştırma ilkesi" denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.

b)Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda deliller kural olarak taraflarca gösterilir. Hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz.

Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim kendiliğinden taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.

Taraflarca getirilme ilkesi HMK'nın 25'inci maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir:

“(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.

(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”

Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (m. 25/2).

Belirtilmelidir ki hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir, ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.

Mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur.

Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez. H./Atalay, O./ Özekes, M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).

6100 sayılı Kanunun “hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31'inci maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”

Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verilebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, age, s. 248 vd).

Görüldüğü üzere, hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31'inci maddede, hâkimin, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir.

Bu aşamada, davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde de durulması gerekmektedir.

Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanununda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6'ncı maddesi uyarınca, “kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”

Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.

Fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

İşçinin imzasını taşıyan bordro, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 05.06.2015 tarihli ve 2013/22-2392 E, 2015/1518 K.; 09.12.2015 tarihli ve 2015/22-1474 E., 2015/2854 K.; 29.06.2016 tarihli ve 2015/22-1444 E., 2016/869 K.; 06.12.2017 tarihli ve 2015/22-1315 E., 2017/1542 K.; 14.02.2018 tarihli ve 2015/22-1597 E., 2018/227 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili, müvekkilinin davalı Belediyenin asıl işverenliğinde çarşı ve pazar yerlerinin temizliği işinde süpürgeci olarak çalıştığını, bu çalışması kapsamında fazla mesai yaptığını ileri sürerek fazla çalışma ücretinin davalı Belediyeden tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekili davacının müvekkili İdarede çalışmadığını ayrıca davacıyı çalıştıran firmalarla Belediye arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını belirterek davanın reddini istemiş ancak gerek cevap dilekçesinde gerekse yargılama aşamasında ayrıca delil bildirmemiştir.

Bununla birlikte mahkemece, 12.05.2011 tarihli tensibin (3) numaralı ara kararı uyarınca davalı Belediyeye yazı yazılarak diğer belgeler yanında davacının çalışma saatlerini gösterir belgeler ile puantaj ve izin cetvellerinin gönderilmesi istenmiş olup davalı ... 23.05.2011 tarihli yazı ile davacı adında bir personelin olmadığı cevabını vermiştir.

Bundan sonra 11.08.2011 tarihli duruşmanın (3) numaralı ara kararı ile davacının işvereni olarak görünen şirketlere davacının özlük dosyasının; (4) numaralı ara karar ile de davalı Belediyeden hizmet alım sözleşmeleri ile vardiya çizelgesi ve benzeri belgelerin gönderilmesi için müzekkereler yazılmıştır.

Ne var ki davalı ... 29.09.2011 tarihli yazı ile davacının belediye işçisi olmaması nedeni ile özlük dosyasının olmadığını bildirmiş ancak hizmet alım sözleşmeleri ile bir adet şartname ve yüklenici firmaların isimlerinin yer aldığı liste göndermiştir.

Öte yandan dava dışı alt işverenlere yazılan müzekkereler adresten taşınma ya da tanınmama nedenleri ile iade edilmiştir.

Mahkemece 03.11.2011 tarihli duruşmanın (3) numaralı ara kararı ile de davalı Belediyeden pazar yeri sayısı ve çöpçülerin haftada kaç pazar yerinin temizliğinden sorumlu olduğu hususu sorulmuş, davalı ... tarafından 28.11.2011 tarihli yazı ile cevap verilmiştir. Bu duruşmanın (4) numaralı ara kararında belirtilen dava dışı şirketlere davacının özlük dosyasının gönderilmesi için yazılan müzekkerelerden tebligat yapılabilen Yavuz Selim Er isimli yüklenici tarafından bordroların, işe giriş ve çıkış bildirimlerinin yer aldığı özlük dosyası sunulmuştur.

Diğer yandan davacı taraf bir adet tanık dinletmiş, bilgisine başvurulan tanık iddiayı teyit eder yönde açıklamalarda bulunmuştur.

Mahkemece pazar kurulan günlerde her bir pazar yeri temizliği için 2,5 (ikibuçuk) saat fazla çalışan davacının, davalı Belediyenin 28.11.2011 tarihli yazısında bildirilen tarih aralıklarında yine yazıda belirtilen pazar yeri sayısına göre yaptığı fazla çalışma süresi belirlenmiş ve ücreti de hesap ettirilerek karineye dayalı takdiri indirim uygulanmak sureti ile alacak hüküm altına alınmıştır.

Bu şekilde özetlenen yargılama süreci dikkate alındığında, tarafların üzerinde serbestçe taraf edebilecekleri, "taraflarca hazırlama ilkesi"ne tabi eldeki davada delil bildirmeyen davalı Belediyenin mahkemece iki kez müzekkere ile istenmesine rağmen fazla çalışmaya esas olabilecek vardiya ve izin çizelgeleri ile puantaj cetveli ve benzeri belgeleri göndermediği ancak davacının Belediyenin işçisi olmadığını belirterek hizmet alım sözleşmeleri ile bir adet şartname gönderdiği, ayrıca davacıyı çalıştıran alt işverenlere de özlük dosyaları için yazı yazıldığı ancak müzekkerelerin biri hariç tebliğ edilemediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece Özel Daire bozma kararında belirtilen hususlarla ilgili tüm araştırma yapılmış olup mahkemece eksik araştırmayla kurulan bir hüküm söz konusu değildir.

O hâlde mahkemenin direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre alacakla ilgili miktar denetimi yapılmadığından, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç: Direnme uygun bulunduğundan davalı ... vekilinin alacakla ilgili diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 04.12.2018 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.