Esas No: 2018/6345
Karar No: 2020/1114
Karar Tarihi: 13.02.2020

**16. Ceza Dairesi         2018/6345 E.  ,  2020/1114 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.01.2018 tarih ve 2016/249 - 2018/21 sayılı kararı

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma .. için), 05.06.2015 , ... için), 18.08.2016 (..., ... için), 02.08.2015 (... için), 25.05.2016 ( için)

Hüküm : Sanıklar ..., ... ve yönünden; TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyet

kararına yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi, Sanıklar ...... ve yönünden; TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun

5/1, 53, 58/9, 63, 62 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına yapılan istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyizin sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanıklar ... ve... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,

Sanıklar ..., ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Olay tarihi itibariyle onbeş yaşlarını doldurmadıkları anlaşılan mağdur ... ve mağdur ...'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinden mahallinde zamanaşımı süresi içerisinde işlem yapılması mümkün görülmüştür.

I-)Sanık ... hakkındaki hükme yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

İstinaf Mahkemelerinin Türk yargı sistemine dahil olmasıyla kanun yolu yargılamasında yeni bir anlayışı benimseyen kanun koyucunun, hem maddi olay hem de hukuki denetim yapacak olan istinaf başvurusunda sebep gösterme zorunluluğu öngörmezken (5271 sy. CMK madde 273/4), incelemesi hukuki denetimle sınırlı (CMK madde 294/2) olan temyiz yolunda; mülga 1412 sayılı CMUK'tan (madde 305.) da farklı şekilde, re'sen temyiz tercihinden vazgeçerek, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde/layihasında temyiz edenin hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini/temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğunu (CMK madde 294/1) şart koşmuş ve temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermemesi durumunda; tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkı bulunmaması hallerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddedilmesini (CMK madde 298) emretmiş (F.Yenisey-A.Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 923, Centel-Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 826, C.Şahin-N.Göktürk Ceza Muhakemesi Hukuku sh. 278) olmasına, anılan Kanunun 289. maddesinin, usulüne uygun açılmış bir temyiz davasının "sınırlı inceleme ilkesinin" bir istisnasını teşkil etmesine (F. Yenisey-A. Nuhoğlu, age sh. 905), şartları ve usulü açık bir şekilde ortaya konulmak şartıyla (AİHM Galstyan/Ermenistan Başvuru No; 26986/03 15.01.2007 t.) öngörülen usul şartlarına uyulmaması sebebiyle kanun yolu başvurusunun reddedilmesinin bu hakkın ihlali sonucunu doğurmayacağının (AİHM Sjöö/İsveç Başvuru No; 37604/97) da istikrar kazanmış yargısal kararlarla kabul edilmesine nazaran; sanığın 21.06.2018 tarihli temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediği anlaşılmakla; temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE,

II-)Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar müdafilerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,

III-)Sanık ... hakkındaki hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Diğer sanık ve örgüte kazandırılmak istenilen mağdurların sanık ... ile ilgili aleyhe beyanda bulunmadıkları da dikkate alındığında; sanık ... hakkında CMK 135'e göre iletişimin tespiti kararı alındığı, tape kayıtlarına göre bu sanığın örgüte eleman kazandırmak için sanık ... ile görüşme yaptığı, bu tape kayıtlarının CMK 138'de düzenlenen tesadüfi delil niteliğinde bulunduğu; ancak bu delil elde edildikten sonra kanuna uygun şekilde sanık hakkında iletişimin tespiti kararı alınmadığından, suçun sübutu için hükme esas alınamayacağı gözetilmeksizin hükme esas alınarak mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.02.2020 tarihinde sanıklar ..., ... ve ... hakkında müdafi yardımından yararlanma, menfaat çatışması ve suç vasfı yönünden üye ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

05.06.2015 günü Mersin Emniyet Müdürlüğü 155 Polis İmdat Hattına yapılan ihbarda ... isimli şahsın 33 plakalı beyaz renkli Polo araç ile Mardin ili üzerinde dağ kadrosuna 4 kişi götürüldüğünün bildirilmesi üzerine Mardin Kızıltepe İlçe Emniyet Müdürlüğü tarafından 05.06.2015 günü saat 14:00 sıralarında yapılan yol kontrolünde Kızıltepe ilçe girişine doğru gelmekte olan 33 DAJ 68 plakalı beyaz renkli Volkswagen Polo marka araç durdurulduğu, araç sürücüsünün ... olduğu, araçta bulunan diğer şahısların ise ..., ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ... adlı kişilerin de bulunduğu tespit edildiği,

Yapılan soruşturma kapsamında sanıklar ..., ..., ... ve suça sürüklenen çocuk ..., mağdurlar ... ve ...'ın PKK terör örgütüne dağ kadrosuna götürülmek için yola çıktıkları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütüldüğü, bu soruşturmanın daha sonra Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından PKK terör örgütüne yönelik olarak 2015/25741 soruşturma numarası üzerinden yürütülen soruşturmada bazı sanıklar hakkında iletişim tespiti dinlenmesi kararı alındığı ve açılan kamu davası sonucunda Mardin'den sanıklar ..., ... ve ... hakkında açılan kamu davasında birleştirilmek suretiyle yargılamaya devam edildiği, Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/21 Esas sayılı dosyası üzerinden verdiği kararın istinaf edilmesi üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yönünden istinaf taleplerinin reddine karar verildiği tespit edilmiştir.

Dairemizce dosya üzerinde yapılan incelemede sanık ...'in 21.06.2018 tarihli temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediği anlaşılmakla temyiz talebinin CMK 298. maddesi gereğince reddine karar verildiği,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkındaki verilen kararların onanmasına karar verildiği,

Sanık ... hakkında "Diğer sanık ve örgüte kazandırılmak istenen mağdurların ...'yla ilgili aleyhte beyanda bulunmadıkları, sanık ... hakkında CMK 135'e göre iletişimin tespiti kararı alındığı, tape kayıtlarına göre bu sanığın örgüte eleman kazandırmak için ...'yla görüşme yaptığı, bu tape kayıtlarının CMK 138'de düzenlenen tesadüfi delil niteliğinde bulunduğu, ancak bu delil elde edildikten sonra yasaya uygun şekilde sanık hakkında iletişim tespiti kararı alınmadığından suçun sübutu için hükme esas alınamayacağından" temyiz itirazları yerinde görülerek kararın bozulmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Temyiz incelemesinde; ...'in hukuki durumu ve yaptığı temyiz incelemesinin inceleme dışı bırakılması, ... ve ... ve ... hakkında müdafi yardımından yararlanma, menfaat çatışması ve suç vasfı yönünde görüş ayrılığımız nedeniyle karşı oy kullanılmıştır.

Temyiz nedenleri;

...'in yaptığı temyiz incelemesinin inceleme dışı bırakılması hukuka aykırıdır.

1-...'in Mersin E Tipi Kapalı Cezaevinden Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı aracılığıyla Yargıtay ilgili ceza dairesine gönderdiği dosya esas numarası ve karar numarasını içerir temyiz layihası niteliğindeki 21.06.2018 tarihli dilekçesinde; "Sayın başkanım Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin tarafıma vermiş olduğu ceza usul ve yasaya aykırıdır. Dosyamın incelenerek temyiz edilmesini saygılarımla arz ve talep ederim." şeklindeki dilekçesinde Dairemizce temyiz nedenleri bulunmadığı düşüncesiyle çoğunlukla temyiz talebinin reddine karar verilmiş ise de;

Kararın süresi içerisinde sanık veya vekili tarafından uygulamadan müddeti muhafaza dilekçesi dediğimiz süre tutum dilekçesi verilmesi durumunda temyiz dilekçesinde; somut bir neden belirtilmeksizin “kanuna aykırı, ...hukuka aykırı, ....usule aykırı, usul ve yasaya aykırı, ... uluslararası hukuka aykırı.... Yargıtay kararlarına aykırı, .... AİHS’e aykırı, ...AİHM’e aykırı, .... haksız yersiz, ... adalete aykırı mahkumiyet kararını temyiz ediyorum, .... bazen de mahkumiyet kararını temyiz ediyorum temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını ve gerekçeli temyiz dilekçesini gerekçeli kararın tarafıma tebliğinden sonra sunacağım, ... beraat etmem gerekiyor bu nedenle kararı temyiz ediyorum” şeklindeki temyiz dilekçeleri intikal etmektedir. Bu durumda her dosyada temyiz incelemesi yapılıp yapılmaması kavramın ne anlama geldiği tartışması yapılacak, bazıları kabul edilecek, bazı dilekçeler de kabul edilmeyecek. Bu da kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı hareket edildiği suçlamasını beraberinde getirecektir.

Adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir. Adalete erişim bir hak olduğu için bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanıp, içtihatlar bu şekilde oluşturulmalıdır. Hakların tanınması yetmez, hakkın etkin kullanımını da sağlanması gerekir.

Yargı organlarının adalet dağıtmada kaçınma yetkileri yoktur. Anayasamız bunu “hiçbir mahkeme görev yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” biçiminde düzenlemiştir (m. 36/2) Adalet dağıtımından kaçınılması, hakkı teslim etmekten kaçınmak demektir.

Adalete erişim hakkı yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararlarının uygulanmasını sağlama isteme haklarını güvence altına almaktadır. Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, s.443)

5271 sayılı CMK’da birbiriyle yakın bağlantılı olan iki madde üzerinde durulması gerekmektedir. Bunlardan biri, 288; diğeri 289. maddedir.

Birincisi, 288. maddede, temyizin nedenine yer verilmiştir. Buna göre, “Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır” (m. 288/1). Hukuka aykırılığın ne olduğu da açıklanmıştır; “Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.” (m. 288/2)

İkincisi, CMK 289(1) “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hallerde hukuka kesin aykırılık var sayılır. “ şeklindeki düzenlemeyle yasa koyucu temyiz dilekçesinde veya beyanında açıkça gösterilmese dahi, 289. maddede sayılan nedenlerin temyiz mahkemesince re’sen dikkate alınacağını kabul etmiştir. Bu nedenlerden en az birinin varlığı halinde hüküm baştan sona hukuka aykırı kabul edilmektedir. Yani, CMK’nın 289. maddesinde, mutlak bozma nedenlerine yer verilmiştir. Burada yer alan hususlardan birine aykırılık varsa hüküm mutlaka bozulacaktır. Bu mutlak bozma nedenlerinden başka maddi ceza hukuku veya yargılama hukuku ilkelerinden birine aykırılık varsa, bunlar mutlak bozma nedeni olarak belirtilmemiş olsalar da, bunlara aykırılık da bozma nedenidir. Bu ikinciler için nispi bozma nedenleri denilebilir. Nispi bozma nedenlerinin 298/1. maddede belirtildiği gibi, temyiz dilekçe veya beyanında yer almasının arandığı söylenebilse de, temyiz dilekçesinde yer almasa bile 289. maddede belirtilen hukuka aykırılıkların tespit edilmesi halinde bozma kararı verilmesi gerekir. (Doç. Dr. İbrahim Şahbaz, Olağan Yasa Yollarından İstinaf ve Temyizde İnceleme, Yargıtay Dergisi, cilt:43, sayı:1, Ocak 2017, sh. 172-173)

5271 sayılı Yasanın 288/2. maddesindeki bu düzenleme hukuka aykırılığın tanımını yapmakta, ancak 289. maddede hukuka aykırılıklar arasında derecelendirme yapılmaktadır. Buna göre mutlak hukuka aykırılık hallerinden biri varsa (m. 289), hükmün mutlaka bozulması gerekir. Hatta yasa koyucu 289/1. maddede ilk cümlede, maddede sayılan hallerden birinin varlığı halinde, bu neden temyiz dilekçesi veya beyanında açıkça dile getirilmese dahi, yasa yolu incelemesi yapan makamın bunu re’sen dikkate almasını kabul etmiştir. Devamla yasa koyucu bu nedenlerden birinin varlığını halinde “hukuka kesin aykırılığın” olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Hukuka kesin aykırılık halinde de bozma kararı verilmesi zorunludur. Dolayısıyla, 289. maddede sayılan nedenlerden birine dahi aykırılık varsa hukuka kesin aykırılık vardır ve bu nedenle yargılamanın tamamı hukuka aykırı hale gelmiş olacaktır. Yasa koyucu 289. maddede sayılan nedenlerden birinin varlığı halinde yasa yolu incelemesi yapan makama bu aykırılığın hükme etkisinin olup olmadığı yönünde bir değerlendirme yapma olanağı tanımadığı gibi, Yargıtay’a “araştırma yetkisi de tanımamıştır” Yani 289. maddedeki nedenlerden birinin varlığını yasa koyucu, bu aykırılığın son karara etki ettiğini önceden ve yasayla kabul etmiştir.

Nitekim; 16. Ceza Dairesi 20/12/2017 tarih 2017/2517 Esas ve 2017 5659 Karar, 21/03/2018 tarih, 2018/1228 Esas ve 2018/831 Karar sayılı kararlarında “...CMK 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, hukuka kesin aykırılık halleri içinde, “mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşması yapılması” gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da res’en incelenecektir. (CMK 289/1) Hukuka kesin aykırılık hallerinde, hükümden önce verilen mahkeme kararlarının, temyiz incelemesi yönünden hükme esas teşkil edip etmediğinin de bir önemi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkülü için duruşmada hazır bulunması doğrudan şart koşulan zorunlu müdafiin görevlendirilmemesinin, CMK 289. maddesinin 1-a-e bendleri bağlamında hukuka kesin aykırılık oluşturduğu açık olduğundan usulüne uygun açılmış bir temyiz davasında temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da re'sen incelenmesi gerekecektir. (“ Sanığın savunma hakkının kısıtlandığı, usulüne uygun müdafi yardımından yararlanamadığı ve sanık ve mağdurlara aynı müdafinin atandığı, dolayısıyla aralarında menfaat çatışması bulunan kişilere aynı müdafinin atanarak "Uygulamamızın (CMK 150, 152, Yargıtay Daire ve CGK kararları) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ve Alman Federal Yüksek Mahkemesinin kararlarında belirttiği gibi " örgütlü suçlarda her sanığa bir müdafi atanır" kuralı ve menfaat çatışması bulunan kişiler arasında CMK 152'ye aykırı olarak aynı müdafi atanmasıyla ilgili ayrıntılı izahat aşağıda yapılacaktır." )

CMK’nın 295. maddesi içeriği itibariyle, temyiz dilekçesi ile hükmü temyiz ettiğini beyan edene, istinaf yasa yolundan sonraki Yargıtay denetlemesine ilişkin kanun yolu başvurusunda ayrıca bir görev daha yüklemiştir.

Ancak bu bağlamda CMK’nın 34. maddesinin 2. fıkrası “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, merci ve şekilleri belirtilir.” hükmünü taşımakta olup, yine CMK’nın 231/2. maddesinde hükmün fıkrasının son kısmında “sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, merci ve süresi bildirilir” hükmünü düzenlemiş olması ve Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun CMK’nın 34/2. maddesinin ve CMK’nın 231/2. maddesi hükümlerinin mutlaka uygulanmasına ilişkin yerleşik çok sayıda kararı bulunması karşısında, CMK’nın 295. maddesinin temyiz sebeplerinin gösterilmesini zorunlu tutması ve temyiz başvurusu için belirlenen sürenin bitmesinden veya gerekçeli kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde hükmü temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesine bu nedenleri içeren bir ek dilekçe verilir şeklindeki düzenlemesi nedeniyle, başvurulacak temyiz kanun yolu başvurusundaki şekle ilişkin İstinaf Mahkemesinin hükmünün son kısmında temyiz yasa yoluna ve şekline (temyiz nedenlerinin gösterilmesi gerektiğine) dair sanığa bildirimde bulunulmadığından sanık 21.06.2018 tarihli dilekçesinde hükmün temyiz edildiğine ilişkin irade usulüne uygun şekilde beyan edildiği andan itibaren temyiz süreci başlamıştır. Bu süreçten sonra Yargıtay incelemesi başlayıncaya kadar verilen dilekçeler ve ek dilekçeler ve gösterilen temyiz nedenleri Yargıtay tarafından incelenmeli ve denetlenmelidir. Bu nedenle temyiz isteminin kabulüne karar verilerek incelemenin yapılması zorunludur.

... ve ...'ın müdafi yardımından yararlanma, menfaat çatışması (savunma hakkının kısıtlanması),

Sanıklar ..., ... ve kollukta aleyhlerine beyanda bulunan ... şüpheli sıfatıyla ifadeleri alınırken Av. ... tarafından temsil edildikleri, daha sonra iddianame düzenlenirken ...'ın mağdur olarak gösterildiği ve ...'ın 05.06.2015 günü Av. ... aracılığıyla verdiği ifadenin sanıkların mahkumiyetine esas alınan beyanlar olduğu,

Olay ayrıntılarıyla ve dosyadaki hukuki işlemleri irdelemek gerekirse;

- Kızıltepe'de aynı araçta yakalanan 05.06.2015 günü ...'ın 05.06.2015 günü mağdur / şikayetçi olarak alınan ifadesinde avukatının ... olduğu, mağdurun bu ifadesinde sanıklar ... ve ... hakkında suçlamalarda bulunduğunun tespit edildiği,

- Aynı araçta yakalanan sanıklar ... ve ...'in 06.06.2015 tarihinde kollukta alınan beyanlarında müdafilerinin yine Avukat ... olduğu tespit edildiği,

- Avukat ...'ın ..., ... ve ...'le kollukta görüşme yaptığı aynı tarihli tutanakların dosyada olduğu,

- Sulh Ceza Hakimliğinde sanıklar ..., ..., ...'nun avukatlarının... olduğu, aynı müdafi ile temsil edildikleri tespit edilmiştir.

- Tüm sanıklar hakkında adli kontrol kararı verildiği, Cumhuriyet savcısının itirazı üzerine itiraza konu olan ... ve ... hakkında yakalama kararı çıkarıldığı,

Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı, sanık ...'in Mersin'de yakalanması üzerine, Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından duruşma açılıp SEGBİS yöntemiyle ...'in savunması alındığı, Mardin'deki duruşma salonunda temsilen Avukat ...'in bulunduğu,

Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda dosya Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davayla birleştirilmesine karar verildiği, ...'in birleşen dosya olan Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/509 sayılı dosyasında tek müdafiinin Av. ... olduğu, dosyada vekilliği bıraktığına dair bir evrak bulunmadığı, Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesindeki duruşmalara katıldığı, ancak son celse hem sanık hem de müdafii duruşmaya katılmadığı, birleşme kararı verildiği, müdafiinin sisteme eklenmediği, gerekçeli karar müdafiye tebliğ edilmediği, yapılan tebligatın da usulsüz olduğu, bu dosyanın birleştirildiği Mersin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/249 Esas sayılı dosyası üzerinde yapılan yargılamada sanığın bu dosyada savunması alınmadığı, sanık müdafii yeni dosya kapsamında sisteme eklenmediği için gerekçeli karar sadece sanığa tebliğ edildiği, müdafiiye herhangi bir tebligat yapılmadığı tespit edildiği,

Sanık ...'in Mardin 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/509 Esas sayılı dosyası üzerinde yapılan yargılamasında, Mersin'de yakalandığında kendisine iddianame okunup hakları hatırlatılıp, savunması alındığı, ancak CMK 176/4. maddesi gereğince bir haftalık sürede verilmediği,

Sanıklar ..., ... ve kollukta aleyhlerine beyanda bulunan ... mağdur / şikayetçi sıfatıyla ifadeleri alınırken Av. ... tarafından temsil edildikleri, daha sonra iddianame düzenlenirken ...'ın mağdur olarak gösterildiği ve ...'ın 05.06.2015 günü Av. ... aracılığıyla verdiği ifadenin sanıkların mahkumiyetine esas alınan beyanlar olduğu, mağdur ile sanıkların aynı avukatla temsil edilmelerinin hukuken mümkün olmadığı, yine tüm sanıklar için aynı avukatın sorguya katılması CMK'nın 152. maddesine aykırı olduğu,

Silahlı terör örgütü üyesi olma eyleminin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 3. maddesinde düzenlenen terör suçlarından olması, 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince bu maddenin takdir hakkı olmaksızın uygulama zorunluğu ve bu kapsamda silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezanın alt sınırının 5 yıldan fazla (7 yıl 6 ay) olduğu nazara alındığında, sanık hakkında atılı suçtan yapılan yargılamada 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi gereğince müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu, sanığın da kovuşturma aşamasında kendisine seçtiği bir müdafiinin bulunmadığı, böylece 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu dikkate alınmadan Anayasanın 26 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılama ilkesini ihlal edecek ve savunma hakkını kısıtlayacak biçimde kovuşturmada müdafi hazır bulundurmaksızın mahkumiyet hükmü kurularak 5271 sayılı CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine aykırılık oluşturması,

...'in ve ...'ın hukuki durumu eylemin örgüt üyeliğini oluşturmadığı, örgüte yardım niteliğinde olup olmadığının dosyada tartışılmaması,

Dosyanın incelenmesinde sanıklar ..., ... ve diğer birtakım sanıklar hakkında terör örgütü üyesi olmak suçundan iletişimin tespiti ve dinlenmesi kararı alınıp uygulamaya konulduğu, ..., ... ve diğer şahısların terör örgütüne eleman kazandırmaya çalıştıkları iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında telefon konuşmalarında sanıklarımızın ... ve ...'ın herhangi bir görüşmelerinin bulunmadığı, sanıklar aleyhine suç örgütüne dahil olduklarına dair beyanlar da bulunmadığı,

Sanıklar hakkındaki tek delili olay günü sanık ...'nun yönetimindeki araçta Mersin'den Kızıltepe'ye kadar gelen araçta ..., ...'ın yanında bulunan ... ile ...'in terör örgütüne katılmak istedikleri ve bu amaçla Kızıltepe'ye getirildikleri isnadında bulunulduğu,

Dosya kapsamında ..., ... ve diğerleri hakkına yapılan yargılamada dosyada bulunan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde bu sanıkların kendilerine isnat edilen örgüte eleman kazandırma suçunu işledikleri ve bu nedenle mahkumiyetlerine karar verildiği tespit edilmiştir. Ancak; ... ve ...'ın bu olaydaki konumları, beyanları, aleyhlerine kabul edilse bile terör örgütüne götürülecek kişinin henüz örgüt üyelerine teslim edilmemesi ve başkaca süreklilik, devamlılık arz eden bir eylemleri de bulunmadığı göz önünde bulundurularak ancak terör örgütüne yardım olabileceğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Nitekim;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, syf 383 vd.).

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin "suç işlemek amacı" olması aranır (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).

Suç örgütünün tanımlanıp yaptırıma bağlandığı 5237 sayılı TCK’nın 220. maddesinin 7. fıkrasında yardım fiiline yer verilmiştir. “Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, örgüt üyesi olarak” cezalandırılacağı belirtilmiş, anılan normun konuluş amacı, gerekçesinde; “örgüte hakim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişi, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılır.” şeklinde açıklanmış, 765 sayılı TCK’nın sistematiğinden tamamen farklı bir anlayışla düzenlenen maddede yardım etme fiilleri de örgüt üyeliği kapsamında değerlendirilerek, bağımsız bir şekilde örgüte yardım suçuna yer verilmemiştir.

Yardım fiilini işleyen failin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaması, yardımda bulunduğu örgütün TCK’nın 314. maddesi kapsamında silahlı terör örgütü olduğunu bilmesi, yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması gereklidir. Yardımdan fiilen yararlanmak zorunlu değildir. Örgütün istifadesine sunulmuş olması ve üzerinde tasarruf imkanının bulunması suçun tamamlanması için yeterlidir.

Yardım fiilleri örgüte silah sağlama ve terörün finansmanı dışında tahdidi olarak sayılmamıştır. Her ne surette olursa olsun örgütün hareketlerini kolaylaştıran ve yaşantısını sürdürmeye yönelik eylemler yardım kapsamında görülebilir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 11.11.1991 tarih, Esas 9-242, Karar 305). Yardım teşkil eden hareketin başlı başına suç teşkil etmesi gerekmez. Yardım bir kez olabileceği gibi birden çok şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yardım teşkil eden faaliyetlerde devamlılık, çeşitlilik veya yoğunluk var ise örgüt üyesi olarak da kabul edilebilecektir.

Yargıtay’a göre, kişinin örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaksızın örgüte yardım fiilini işlediğinden bahsedilebilmesi için yardımda bulunduğu örgütün TCK 314 maddesi kapsamında terör örgütü olduğunu bilmesi, yardım ettiği kişinin örgüt yöneticisi ya da üyesi olması veya yapılan yardımın örgütün amacına hizmet eder nitelikte bulunması gereklidir.

Örgüte yardımdan söz edilebilmesi için “yardımın konusunun suç teşkil etmemesi gerekmektedir, aksi halde örgüt adına suç işlenmesi söz konusu olacaktır.” (Yargıtay 16 C.D. 12.09.2019 tarih, 2019/7004 E. - 2019/5220 K.)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında; örgüt mensuplarına yapılan yardımın, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirilebileceğini, ancak kanun koyucunun örgüte yardımı cezalandırdığını, bu nedenle mensuba yapılan yardımın da “örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden” nitelikte olması gerektiğini ifade etmiştir. (YCGK 07.02.2017 tarih, 2013/383 E – 2017/60 K. )

Yargıtay 16. Ceza Dairesine göre “Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi halinde, yardım edilen kişilierin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. (Yargıtay 16 C.D. 12.09.2019 tarih, 2019/7004 E - 2019/5220 K)

... eyleminin terör örgütüne yardım suçunu oluşturduğu,

Yukarıdaki açıklamalar ışığında sanık ...'in eylemi değerlendirildiğinde, yakın akrabası olan sanık ...'nun talebi üzerine ... ve ... için Mardin'e otobüs biletlerinin sağlanması ve bunlara temin edilmesine yardımcı olması, daha sonra yapılan tespitlerde bu iki mağdurenin terör örgütüne götürülmek amacıyla biletler sağlandığı tespit edildiği, sanığın savunmasında bunu bilmediğini beyan etmişse de, dosya kapsamındaki deliller sanığın terör örgütü mensubu olan ...'ya bilerek yardım ettiği kabul edildiğinden eylemi kül halinde terör örgütüne yardım suçunu oluşturur.

Yukarıda belirtilen nedenlerle sanıklar ... ve ... hakkında verilen Yerel Mahkemenin kararının usul ve esas yönünden, ... yönünden verilen mahkumiyet kararının ise suç vasfı yönünden (eylemin terör örgütüne yardım suçunu oluşturması) BOZULMASINA karar verilmesi düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.