Esas No: 2010/470
Karar No: 2010/474
Karar Tarihi: 06.10.2010

**Hukuk Genel Kurulu         2010/19-470 E.  ,  2010/474 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kadıköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 06/05/2010

Taraflar arasındaki "İtirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy Asliye 1.Ticaret Mahkemesince görevsizliğe dair verilen 21.05.2009 gün ve 2008/1032 E.-2009/363 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 10.12.2009 gün ve 10253 E.-11615 K. sayılı ilamı ile;

(... Davacı vekili, müvekkili şirketin denizcilik hizmetleri hususunda faaliyet gösterdiğini, davalının da müvekkili şirketin işçisi olduğunu, müvekkili firmanın yabancı bir şirkete (4) adet su  balonu sattığını, davalının da müvekkili şirketin yetkilisinin şehir dışında olduğunu fırsat bilerek alıcı firma ile irtibata geçip mal bedelinin kendi kişisel hesabına gönderilmesini talep etmesi üzerine mal bedelinin bir kısmını dava dışı alıcı firma tarafından davalının hesabına yatırıldığını, durumun daha sonra ortaya çıkması üzerine davalıdan bu paranın talep edildiğini, ancak davalının ödeme yapmaması üzerine girişilen takibe davalının itiraz ettiğini belirterek haksız itirazın iptali ile % 40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı şirketin İzmir 2. İcra Müdürlüğü’nün 2008/10790 sayılı dosyası ile takibe geçtiğini, takibe yetki hususunda da itiraz edildiğini, davacının yetki itirazını kabul etmeden veya yetki itirazının reddini sağlamadan Kadıköy Mahkemesinde itirazın iptali davası açtığını, davaya bakma yetki ve görevinin Üsküdar İş Mahkemesine ait olduğunu, ayrıca davanın esastan da haksız olduğunu öne sürerek reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda taraflar arasında hizmet sözleşmesi bulunduğu, bu tür davalara bakma görevinin İş Mahkemesine ait olması nedeni ile mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli Üsküdar İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Bir davada görev ve yetki hususu uyuşmazlık konusu olduğunda öncelikle görev konusunun incelenmesi gerekir. Nitekim, somut olayda mahkemece de bu yön gözetilerek davanın İş  Mahkemesinin görev alanına girdiği gerekçesi ile görevsizlik kararı verilmiştir. Ne var ki, görevsizlik kararı üzerine dava dosyasının görevli Kadıköy İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi ve yetkili mahkemenin de görevli İş  Mahkemesince belirlenmesi gerekirken bu yön gözetilmeden dosyanın ayrıca yetki itirazını da karşılayacak şekilde Üsküdar İş Mahkemesine gönderilmesi biçiminde hüküm oluşturulması usul ve yasaya aykırıdır...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemenin, görevsizliğe ve dosyanın Üsküdar İş Mahkemesine gönderilmesine dair verdiği karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; Yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Direnme hükmünü davalı vekili,  temyiz etmiştir.

Uyuşmazlığa konu karar Kadıköy Asliye Ticaret Mahkemesince verilmiş olup; davaya bakma görevinin iş mahkemelerine ait olması nedeniyle görevsizliğe ilişkindir. Bu görevsizlik kararının hüküm fıkrasında ise verilen görevsizlik kararının yasal kapsamı aşılarak yetkili mahkemeyi de göstermek suretiyle eldeki dava dosyasının Üsküdar İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelen uyuşmazlık; görevsizlik kararı veren mahkemenin “görevsizliğe” ilişkin hüküm fıkrasını yetkisizlik itirazını da kapsayacak şekilde oluşturup oluşturamayacağı noktasındadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki, görev kuralları (HUMK.md.1-8) kamu düzenindendir. Bu sebeple, mahkeme, görevli olup olmadığını re'sen nazara alabilir ve görevsiz olduğu neticesine varırsa re'sen görevsizlik kararı verir (HUMK md. 7f. I). Mahkeme, duruşma yapmadan da görevsizlik kararı verebilir. Bu husus taraflarca da karar kesinleşinceye kadar her zaman ileri sürülebilir (H.U.M.K.md.7/2). Dâvaya bakan hüküm mahkemesi gibi, Yargıtay da görev meselesini re'sen nazara alıp incelemek zorundadır. Bunun için, tarafların hükmü görevsizlik sebebiyle de temyiz etmiş olmalarına lüzum yoktur. Görev itirazında bulunulmuşsa (ve hattâ görev itirazında bulunulmamış olsa bile, re'sen), mahkemenin ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip karara bağlaması gerekir.

Gerek görev itirazı üzerine gerekse re'sen görevli olmadığı sonucuna varan mahkeme, görevsizlik kararında görevli mahkemenin hangi mahkeme olduğunu da bildirmeli ve dâva dosyasının bu görevli mahkemeye gönderilmesine de karar vermelidir (HUMK md. 27). Yargısal uygulamada görevsizlik kararında görevli mahkemenin yanlış gösterilmiş olması veya «dâva dilekçesinin görevsizlik bakımından reddine ve dosyanın görevli (hangi mahkeme olduğu yazılarak) mahkemesine yollanmasına» şeklinde karar verilmemiş olması bozmayı gerektiren eksikler olarak kabul edilmektedir.

Yetki kuralları ise; kaideten kamu düzeninden değildir(HUMK.md.9-21). Kamu düzeninden olduğu haller sınırlıdır ve kanunda özel olarak düzenlenmiştir. Yetkinin kamu düzeninden olmadığı hallerde, yetki itirazı sadece ilk itiraz (HUMK md. 23, 187/2) olarak ileri sürülebilir.

Yetki itirazı, dâvanın başında esasa girişilmeden önce varsa diğer bütün ilk itirazlarla birlikte yapılır (HUMK md. 188, 478). Mahkemenin yetkisiz olduğunu iddia eden dâvâlı, yetki itirazında yetkili mahkemeyi göstermeye mecburdur (HUMK md. 23 son cümle). Dâvâlı, sadece yetkili mahkemeyi (daha doğrusu hangi yer mahkemesinin yetkili olduğunu) göstermekle mükellef olup, bundan başka hangi mahkemenin görevli olduğunu (sulh, asliye) bildirmek zorunda değildir.

Dâvâlı, yetki itirazında yetkili mahkemeyi göstermemişse, yetki itirazı kabul edilmez. Dâvâlının yetki itirazında yetkili olduğunu bildirdiği mahkemenin gerçekten yetkili olması lâzımdır. Mahkeme, yetki itirazını incelerken, kendisinin yetkili olup olmadığını tesbit bakımından, dâvâlının yetki itirazmdaki beyanları ile bağlı olmayıp, yetki hakkındaki kanunî hükümleri bütün şümulü ile nazara almak ve ona göre yetkili olup olmadığı hakkında bir karar vermek zorundadır. Ne var ki, bu inceleme kendisinin ve yetkili olduğu ileri sürülen mahkemenin yetkisinin tespiti ile sınırlı olup; yetki itirazında yetkili mahkeme doğru gösterilmemişse, mahkeme kanuna göre gerçekten yetkili olan mahkemeyi araştırıp tesbit ederek yetkisizliğine ve dosyanın o yer mahkemesine yollanmasına karar veremez. Bu halde, yetki itirazında yetkili mahkemenin doğru gösterilmemiş olması sebebiyle, yetki itirazının reddine karar verilmelidir.

Yetki kuralları bazı istisnaî hallerde kamu düzenindendir (HUMK md. 11, 13, 15, 17 ve İİK m. 154'de olduğu gibi ). Bu hallerde  yetki itirazı ilk itiraz olmayıp, taraflar (fakat daha ziyade dâvâlı) yargılamanın bitimine kadar yetki itirazında bulunabilirler ve mahkeme de yargılamanın bitimine kadar yetkisizliğini re'sen nazara alıp yetkisizlik kararı vermek zorundadır (HUMK md. 23). Ayrıca, yetki itirazında bulunan tarafın itirazında yetkili mahkemeyi göstermemiş olması, yetki itirazının reddini gerektirmez.Burada, yargılama sonuna kadar yetki itirazında bulunulabileceğinden, yetki itirazında bulunan taraftan yetkili mahkemeyi göstermesi yetki itirazının incelenmesi sırasında da istenebilir. Esasen, bu halde, mahkeme re'sen yetkisizliğine karar verip yetkili mahkemeyi de re'sen kendisi tesbit edeceğinden, mahkeme yetki itirazında bulunanın itirazında yetkili olarak bildirdiği yer ile de bağlı değildir. Burada mahkeme, dâvâlının yetki itirazı ile bağlı olmaksızın, dâvada hangi yer mahkemesinin kesin yetkiyi haiz olduğunu re'sen araştırıp bulur ve yetkisizlik kararında dosyanıno kesin yetkili yer mahkemesine gönderilmesine re'sen kendisi karar verir.

Önemle vugulamakta yarar vardır ki, yetki itirazının incelenmesi görevli mahkemeye aittir. Bu sebeple,mahkemenin hem yetkisine hem de görevine itiraz edilmiş ise, mahkemenin ilk önce görevli olup olmadığını incelemesi gerekir. Mahkeme, yapacağı inceleme neticesinde görevsiz olduğuna karar verirse, dâva dosyasını görevli mahkemeye gönderir ve yetki itirazı hakkında bu görevli mahkemede karar verilir. Mahkeme, görevli olup ta yetkisiz olduğuna karar verirse, bu yetkisizlik kararında yetkili mahkemeyi bildirmeli ve dâva dosyasının o yetkili mahkemeye gönderilmesine karar vermelidir (HUMK md. 27).

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, görev bir usuli dava koşuludur. Görevsiz mahkemeye başvuran davacı dahi sonradan mahkemenin görevsizliğini ileri sürebilir (H.U.M.K.md.7). Öyle ki, usuli kazanılmış hak doğduktan sonra da mahkemenin görevsizliğine karar verilebilir (YİBK. 4.2.1959 T. 1957/13 E. 1959/5 sayılı kararı). Bu husus kamu düzeninden olmakla tüm yargı mercilerince gözetilmesi gerekir.

Belirtilmelidir ki, kural olarak mahkemelerin yargılama sonucunda kurdukları kısa ve gerekçeli kararların hüküm fıkraları bağlayıcı olup, gerekçeleri ise açıklayıcı niteliktedir. Kararların infaz edilecek bölümü hüküm fıkralarıdır.

O halde mahkemece; gerek resen, gerek tarafların ileri sürmesi nedeniyle görevli olup olmadığı hususu öncelikle karara bağlanmalı; görevsizliğe karar verilmişse oluşturulacak hüküm fıkrası da kararın bu niteliğine uygun olmalı; bu kapsam dışında kalacak, hükmün diğer unsurları ile çelişecek, bütünlüğü bozup infazını güçleştirecek esas ya da diğer usule ilişkin değerlendirmelere hüküm fıkrasında yer verilmemelidir.

Daha açık ifadeyle, görevli olmadığına hükmeden mahkemenin, bir taraftan da görevli olsaydı irdeleyeceği usul ya da esasa ilişkin hususları da kapsayacak şekilde hüküm fıkrası oluşturması usulen olanaklı değildir.

Bu cümleden olarak; hem görevine hem de yetkisine itiraz edilen ya da yalnız yetkisine itiraz edilmiş olup ta kendiliğinden görevli olup olmadığını tespit eden mahkemenin görevsiz olduğu kanısına varması halinde kuracağı hüküm, sadece görevsizliğe ve dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilmesine ilişkin olmalı; yetki konusunda doğrudan veya dolaylı bir başka açıklama bu hükümde yer almamalıdır. Zira, yetki konusunda karar verecek olan merci, görevsiz mahkeme değil, görevli olan mahkemedir.

Somut olaya gelince;

Eldeki dava; hizmet sözleşmesinin tarafları arasında itirazın iptaline ilişkin olup, niteliği itibariyle; yetki kurallarının kamu düzeninden sayıldığı ve resen gözetilmesi gerektiği bir halin varlığı söz konusu değildir.

Kadıköy Asliye 1.Ticaret Mahkemesi'nce davalı vekilinin yaptığı görev itirazı kabul edilerek, açıklanan uyuşmazlığın niteliği gereği, davaya iş mahkemesince bakılmasına karar verilmiş; hüküm fıkrasında ise yetki itirazını da kapsayacak şekilde dosyanın Üsküdar İş Mahkemesi'ne gönderilmesi hükme bağlanmıştır.

Hal böyle olunca; mahkemenin bir yandan görevsizliğe karar verip, gönderilecek görevli mahkemenin tespitinde bundan ayrılarak -görevi kapsamına girmediği halde- “yetki unsuru”nu da içerir şekilde “Dosyanın Üsküdar İş Mahkemesine gönderilmesine” şeklinde oluşturduğu bu hüküm; yukarıda ayrıntısıyla açıklanan ilkelere uygun olmadığı gibi, usul ve yasaya da aykırıdır.

Diğer taraftan, kararların infaz edilecek kısmı hüküm fıkrası olup; aslolan kısa ve gerekçeli karar hüküm fıkralarının yetki itirazına sonuç verecek şekilde oluşturulması karşısında mahkemenin kararının gerekçesinde yetki itirazını incelememiş olması, sonuca etkili görülmemiştir.

Mahkemece yapılması gereken; hüküm fıkrasında görevsizlik yanında “Dosyanın görevli Kadıköy İş Mahkemesi’ne gönderilmesine” karar vermekle yetinmek olmalıdır.

Sonuç itibariyle; Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.'nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, 06.10.2010 gününde, oybirliği ile karar verildi.