Esas No: 2010/2913
Karar No: 2010/10193
Karar Tarihi: 08.07.2010

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/2913 E.  ,  2010/10193 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının işlettiği ... balık restorantının mali müşaviri iken 2005 yılında sermayeye ihtiyaç duyduğunu bildirip para yardımı talep ettiğini ve bu amaçla 32.0000 TL. Sermaye katılım bedeli ödediğini ve davalı ve kardeşi dava dışı ... ile birlikte restoran gelirinden belli oranda kar payı alma konusunda anlaşma yaptıklarını, yine restorant için malzeme alımı, demirbaş vs. Için de ortaklığa harcama yaptığını, ancak davalının bu bedelleri ödemediğini ileri sürerek toplam 82.050 TL. yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının 2005 yılında restoranın işletme hakkını devir aldığını ,ancak resmi kaydın üzerinde kaldığını, herhangi bir borç almadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, adi ortaklığın tasfiyesinin talep edilmeden alacak davası açılamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı tarafından davalıya 2005 yılında muhtelif tarihlerde toplam 32.000 YTL:nin makbuz karşılığı olarak ödendiği ve makbuzlarda " ortaklık katılım payı " şerhinin bulunduğu, yine ibraz edilen işletme defterinde taraflara kar payı paylaşımına ilişkin not düşüldüğü dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Bir davada dayanılan olguları belirlemek ve hukuksal açıdan nitelemek,uygulanacak yasa hükmünü arayıp bulmak hakimin doğrudan görevidir.(HUMK.md.76.) Hal böyle olunca, taraflar arasında mahkemenin de kabulünde olduğu gibi,

Borçlar kanununun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir adi ortaklık ilişkisinin olduğunun kabulü gerekir. Davacı, davalıya verdiği borç para karşılığı kar payının ödenmediği ve ortaklığa aldığını ileri sürdüğü demirbaş eşya vs.nin bedelinin de ödenmediğini ileri sürerek eldeki davayı açtığına göre, bu talebi ortaklığın fesih ve tasfiye istemini kapsamaktadır.

Adi ortaklığın ise ne şekilde sona ereceği B.K.nun 535. maddesinde, tasfiyenin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı da 538 ve devamı maddelerinde gösterilmiştir. B.K.nun 535/7. madde ve bendi gereğince mahkemece adi ortaklığın feshine karar verildiğinde ortaklığın mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği karar yerinde gösterilmelidir. Tasfiyenin B.K.nun 538. ve devamı maddeleri gereğince yapılması için mahkemece öncelikle tarafların tasfiye hususunda anlaşıp anlaşamadıkları tesbit edilmeli, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar mevcut mal ve demirbaşların bölüşülmesinde ya da mal varlığının bir meblağ karşılığında diğerine bırakılmasında anlaşamadıkları takdirde mahkemece tayin olunacak bir görevli marifetiyle bu malların satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahare ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptıkları masraflar hesaplanmalı ve herbirinin şirketten olan alacağı düşüldükten sonra geriye bir şey kalır ise bu meblağın, var ise zararın payları oranında paylaştırılmasına karar verilmelidir. Mahkemece yukarda açıklanan hususlar göz önüne alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz edilen hükmün temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 8.7.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.