Esas No: 2013/615
Karar No: 2014/65
Karar Tarihi: 11.02.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/615 E.  ,  2014/65 K.**

* NİTELİKLİ CİNSEL SALDIRI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 102

**"İçtihat Metni"**

Sanık A.. Ö..'in nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı TCK'nun 37. maddesi yollamasıyla 102/2, 102/3-d ve 62. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis, sanık A.. Y..'ın nitelikli cinsel saldırı suçundan aynı kanunun 37. maddesi yollamasıyla 102/2, 102/3-d ve 62. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı kanunun 109/2, 109/3-b, 109/5 ve 62. maddeleri gereğince on yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, mahsuba, hak yoksunluğuna, tehdit suçundan ise beraatına ilişkin, Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesince verilen 20.05.2009 gün ve 38-55 sayılı hükmün sanıklar ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 09.12.2010 gün ve 4525-20078 sayı ile;

"...2) Sanık A.. Ö.. hakkında cinsel saldırı, A.. Y.. hakkında cinsel saldırı ve özgürlüğü kısıtlama suçlarından kurulan hükümlere yönelik istemlerine gelince:

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir, ancak;

1- Sanıkların olay gecesi katılanın evine yağma amaçlı gelip kapıyı çaldıkları, katılanın 'kim o' demesi üzerine, 'anne oğlun ben' diyerek kapıyı açtırdıkları, katılanın iki sanığı kapının önünde gördüğü, A.. Ö..'in katılanı girişten sürükleyerek salona götürdüğü, burada üzerini çıkarıp yatak odasında tecavüz ederek ziynet eşyalarını zorla aldığı sırada, evin önünde bekleyen A.. Y..'ın, A..R..'nın evin içinde katılana yönelik cinsel saldırı suçuna katılmadığı ve birlikte işleyen veya yardım eden konumunda olmadığının anlaşılması karşısında, cinsel saldırı suçundan beraatı yerine hükümlülüğüne karar verilmesi,

2- Sanık A.. Ö.. hakkında cinsel saldırı suçu bakımından (1) nolu bozma nedenine göre; cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmediği gözetilmeden hakkında TCY'nın 102/3-d maddesiyle uygulama yapılması,

3- Katılana yönelik özgürlüğü kısıtlama suçunu cinsel amaçlı işlemeyen A.. Y.. hakkında TCY'nın 109/5. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi M. K. yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesi ise 30.03.2011 gün ve 46-33 sayı ile; "Sanık A..R.. ve Abdullah'ın katılanın evine gelme amaçlarının sadece yağma kastı ile olmayıp sanık A.. R..'nın savunmasında da açıkça ifade edildiği üzere, yağma suçundan önce katılana karşı organ sokmak sureti ile cinsel saldırı suçunu işlemeyi amaçladığı, bu durumu Abdullah'ın bildiği, bu kapsamda sanıkların katılanın evine gelip hile ile kapıyı açtırdıktan sonra A.R.'nın içeriye girerek katılanı etkisiz hale getirmek için üzerine saldırdığı, yere yatırıp kolundan tutarak sürüklemek suretiyle yan taraftaki yatak odasına götürdüğü, katılanın üzerindeki giysileri çıkartıp, kendisinin de üzerindeki giysileri çıkarttıktan sonra katılana karşı organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçunu işlediği, bu suçtan sonra çıplak vaziyetteki katılanın kolundaki bilezikleri, boynundaki altınları görüp bunları da zorla aldığı, bu şekilde yağmanın ancak cinsel saldırı suçu işlendikten sonra gerçekleştirildiği, Abdullah'ın eylem sırasında dış kapısının önünde bekleyerek etrafı gözetlediği, evin odalarındaki pencerelerin demir parmaklıklı olması nedeniyle bu yerlerden kaçma olanağı olmayan katılanın tek kaçış yolu olan dış kapıda bekleyerek dışarı çıkmasını engellediği, sanığın mevcut eyleme olan katkısının, katılanın sanık A..R..'ya karşı kaçarak veya karşı koyarak yapabileceği aktif ve pasif savunmaları engellediği, bu durumun olayda hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde iki sanık arasındaki iştirak iradesinin varlığını ortaya koyduğu, sanıklar arasında anlaşma ve görev taksimi gereği, Abdullah'ın kapıda beklediği, A. .'nın ise A. eyleminden aldığı güçle katılana karşı eylemini rahatça gerçekleştirdiği, dolayısıyla A., gerek cinsel saldırı, gerek nitelikli yağma, gerekse kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına müşterek fail olarak katıldığı, bu şekilde fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları" gerekçesiyle direnerek, sanıkların ilk hükümde olduğu gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.

. Bu hükmün de sanıklar ve müdafilerince temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.01.2013 gün ve 311246 sayılı "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden onama, nitelikli cinsel saldırı suçu bakımından ise bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İnceleme, sanıklar A.. R..ve Abdullah hakkında nitelikli cinsel saldırı ile sanık Abdullah hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık A.. Y..'ın nitelikli cinsel saldırı suçuna iştirak eyleminin sabit olup olmadığı ve buna bağlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hakkında TCK'nun 109/5. maddesi ile sanık A.. Ö.. hakkında 102/3-d maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca yerel mahkemenin son kararının direnme hükmü niteliğinde olup olmadığının öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c) Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi durumunda ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairece ilk hüküm, sanık A.. Y..'ın, sanık A.. Ö..'in nitelikli cinsel saldırı eylemine katıldığının sabit olmadığı, bu nedenle beraatına karar verilmesi gerektiği, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da hakkında TCK'nun 109/5. maddesinin uygulanamayacağı, buna bağlı olarak sanık A.. R.. hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan aynı kanunun 102/3-d maddesinin uygulanma imkanı bulunmadığı isabetsizliğinden bozulmuş, yerel mahkemece önceki hükümde yer almayan; "A.. R.. ve Abdullah'ın katılanın evine gelme amaçlarının sadece yağma kastı ile olmayıp sanık A.. R..'nın savunmasında da açıkça ifade edildiği üzere, yağma suçundan önce katılana karşı organ sokmak sureti ile cinsel saldırı suçunu işlemeyi amaçladığı, bu durumu Abdullah'ın bildiği, bu kapsamda sanıkların katılanın evine gelip hile ile kapıyı açtırdıktan sonra A.. R..'nın hemen içeri girerek katılanı etkisiz hale getirmek için üzerine saldırdığı ve yere yatırıp kolundan tutarak sürüklemek suretiyle yan taraftaki yatak odasına götürdüğü, katılanın üzerindeki giysileri çıkartıp, kendisinin de üzerindeki giysileri çıkarttıktan sonra katılana karşı organ sokmak sureti ile cinsel saldırı suçunu işlediği, bu suçtan sonra çıplak vaziyette olan katılanın kolundaki bilezikleri ve boynundaki altınları görüp bunları da zorla aldığı, bu şekilde yağmanın ancak cinsel saldırı suçu işlendikten sonra gerçekleştirildiği, sanık Abdullah'ın eylem sırasında katılanın dış kapısının önünde bekleyerek etrafı gözetlediği, evinin odalarındaki pencerelerin demir parmaklıklı olması nedeniyle bu yerlerden kaçma olanağı bulunmayan katılanın tek kaçış yolu olan dış kapıda bekleyerek dışarıya çıkmasını engellediği, sanığın mevcut eyleme olan katkısının, katılanın sanık A.. R..'ya karşı kaçarak veya karşı koyarak yapabileceği aktif ve pasif savunmaları engellediği, bu durumun olayda hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde iki sanık arasındaki iştirak iradesinin varlığını ortaya koyduğu, sanıklar arasındaki anlaşma ve görev taksimi gereği, Abdullah'ın kapıda beklediği, sanık A.. R..'nın ise, Abdullah'ın bu eyleminden aldığı güçle katılana karşı eylemini rahatça gerçekleştirdiği, dolayısıyla sanık Abdullah'ın, sanık A.. R..'nın gerek cinsel saldırı, gerek nitelikli yağma, gerekse kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına müşterek fail olarak katıldığı, bu şekilde fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları anlaşılmış, Yargıtay 6. Ceza Dairesince her iki sanıkla ilgili yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, eylemin birlikte işlendiği yönündeki artırım uygulanması kararı onanmak sureti ile eylemlerin müşterek fail olarak iki sanık tarafından birlikte işlediğinin kabul edilmesine karşın, eylem bütünlüğü içinde gerçekleştirilen cinsel saldırı fiilinin sadece A.. R.. tarafından işlendiğinin kabulünün müşterek faillikle ilgili düzenlemelere, yargısal kararlara ve öğretiye uygun olmadığı" şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle direnilerek, sanıkların ilk hükümde olduğu gibi mahkumiyetlerine karar verilmiştir.

Bu nedenle, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçeyle hüküm kurulmuş olması nedeniyle yeni hüküm niteliğindedir. Özel Daire denetiminden geçmemiş olan bu yeni ve değişik gerekçelerin doğrudan ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün görülmediğinden, hükmün Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde bulunduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.03.2011 gün ve 46-33 sayılı karar direnme hükmü niteliğinde olmayıp yeni bir hüküm olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.02.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.