Esas No: 2018/4775
Karar No: 2019/18231
Karar Tarihi: 16.10.2019

**9. Hukuk Dairesi         2018/4775 E.  ,  2019/18231 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 16.09.2009 tarihinden itibaren davalı Şirkete ait tır garajında tır şoförü olarak çalışmaya başladığını ve 28.11.2011 tarihine kadar aralıksız ve kesintisiz devam ettiğini, işten çıkarıldığı tarihte en son aylık net 2.400,00 TL. (1.150,00 TL. sabit kök ücrete ilaveten aylık ortalama 1.250,00 TL.de net sefer primi almıştır. Sefer primleri her seferden sonra kendisine elden ödenmiştir.) ücret aldığını, davalı Şirket tarafından verilen göreve gitmek üzere kendisine teslim edilmiş çekici ve boş konteyner ile birlikte 26.11.2011 günü saat 17.00 civarında, her gün olduğu gibi aracı evinin önüne park etmek üzere evine gitmiş, ancak her gün bu aracı park ettiği yer dolu olduğundan 30-40 metre daha uzakta boş yer bulmuş ve aracı bu yere park ettiğini, park ettiği yer hem uzakta hem de güvenli olmadığından evinin penceresinden her gün park ettiği yerin boşaldığını görünce hemen inerek aracın evinin önünde ve pencereden gece de gözetleyebileceği yere park etmek üzere tam aracın yanına gittiği sırada, mahallede lastik tamir dükkânı bulunan ve daha önce kendisini tanıyan...adındaki esnaf, otomobili ile kendisine yanaşmış, bir arkadaşının mazotunun bittiğini yolda kaldığını, mazot almak için benzinciye gittiğini, anacak benzincinin karakoldan belge istediğini, karakola gidip uğraşmak istemediğini belirterek 10-15 litre mazot ödünç vermesini istemiş olduğunu, müvekkilinin vermek istememiş olmasına karşın ısrarcı olan arkadaşından şüphelenerek daha önce benzin alınıp alınmadığını kontrol ettiği esnada polislerin olayı başkasının aracından mazot alımı olarak algılaması ile olayın yanlış anlaşılmalar nedeniyle adliyeye intikal ettiğini, şirket yöneticilerinin savcılık soruşturmasını beklemeksizin haksız yere müvekkilini işten çıkardıklarını, savcılığın hırsızlık ve emniyeti kullanmanın söz konusu olmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığı kanaatinde olduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının müvekkil Şirkette yurtiçi tır şoförü olarak çalışmakta iken, 26.11.2011 günü saat 18:15 sıralarında Avcılar Polis Merkezi Amirliği’ne bağlı polis ekibi tarafından devriye kontrolü sırasında sevk ve iadesinde bulunan müvekkil şirkete ait... plaka nolu çekicinin mazot deposundan müvekkil şirket yetkilileri ve ilgili bölüm amirinin izni ve bilgisi olmadan mazot çekildiği polis tutanağı ile tespit edildiğini, sadakat, doğruluk ve bağlılık borcuna aykırılık teşkil eden iş bu hareketi üzerine iş akdinin İş Kanunu’nun 25/11-e bendinde düzenlenen “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” hükmüne dayanılarak 28.11.2011 tarihinde bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, fesih bildirimi davacıya elden tebliğ edildiğini, ancak davacı imzadan imtina ettiğinden fesih bildirimi usule uygun bir şekilde Beyoğlu 44/Noterliği’nin 28.11.2011 tarihli ve 18995 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davacıya bildirildiğini, iddia edilen şekilde bir fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışması yapmadığını, bu şekilde bir çalışma yapmasının mümkün olmadığını, zaten davacının bizzat dava dilekçesinde iş akdinin feshine neden olan olayı anlatırken “... saat 17:00 sularında her gün olduğu gibi aracı evinin önüne park etmek üzere evine gitmiş...” seklindeki ifadelerinden, davacının her gün 17:00’da evine döndüğü, davacının aksi yöndeki fazla mesai iddialarının gerçek dışı olduğunu, dava dilekçesinde hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışması olmadığını, ayrıca bu ücreti için fesih tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi işletilmesini talep ettiğini, ancak kabul anlamına gelmemek kaydı ile davacının bu taleplerinin söz konusu ücretin Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere yasal faiz oram üzerinden hesaplanması gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece bozmaya uyarak dosya kapsamında bulunan takograf kayıtları üzerinde teknik bilirkişi marifetiyle inceleme yapıldığı ve davacının fazla mesai yaptığı yönündeki iddiasına karşın dosya kapsamında bulunan bordrolarda fazla mesai tahakkukunun bulunduğu, bu miktarın davacının hesabına yatırıldığı, bu haliyle davacının fazla mesai alacağı bulunmadığından fazla mesai alacağı yönündeki talebin reddine; kıdem, ihbar tazminatı ile hafta tatili ve genel tatil alacağı yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut uyuşmazlıkta; mahkemece bozmaya uyularak davacı işçinin hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti isteklerinin kabulüne karar verilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda 2011 Mart-2011 Ağustos arasındaki dönem kayıtlara göre, kaydın olmadığı dönemler ise tanık beyanlarına göre hesaplanmıştır. Buna karşın Mahkemece kayıtlı dönem ayrıştırılmaksızın tüm dönem alacakları için takdiri indirim uygulanmıştır. Bu usul Dairemiz uygulamalarına aykırı olup, kararın bu nedenle tekrar bozulması gerekmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.