Esas No: 2023/7380
Karar No: 2023/5693
Karar Tarihi: 28.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/7380 E.  ,  2023/5693 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/260 E., 2023/321 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesi içeriğinden temyiz isteminin sübuta ilişkin gerekçe içermediğinden, vekalet ücretiyle sınırlı olduğu belirlenmiştir.

İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... Cumhuriyet Başsavcılığının 27.08.2021 tarihli ve 2021/512 sayılı iddianamesi ile sanığın çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.

2.... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.12.2022 tarihli ve 2021/643 Esas, 2022/671 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 35 inci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 20 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 109 uncu maddesinin üçüncü fıkrasının (f) bendi, 109 uncu maddesinin beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 21.02.2023 tarihli ve 2023/260 Esas, 2023/321 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ile katılan mağdure vekilinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.05.2023 tarihli ve 9-2023/48552 sayılı, onama görüşlü Tebliğnamesi ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Sanığın aşamalarda üzerine atılı suçlamaları kabul etmediğine, usul ve yasaya aykırı olan kararın sanık lehine bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Yapılan yargılama, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamından, 30.12.2015 doğumlu olan mağdurenin ailesi ile ikamet ettiği, mağdurenin annesi katılan ...'ın 12.06.2020 günü saat 09.00 sıralarında mağdure ile büyük kızı Gülay'ı evde bırakarak tarlaya çalışmaya gittiği, mağdurenin babası ...'in ise rahatsızlığı nedeniyle evde uyuduğu, mağdurenin evlerine yakın parkta yalnız başına oynadığı sırada sanığın mağdureyi yanına çağırdığı, mağdurenin sanığın yanına gitmediği, bunun üzerine sanığın mağdurenin yanına gidip ellerinden tutarak yakındaki metruk binaya götürdüğü, mağdurenin beyanlarına göre elindeki bıçakla korkutup ayaklarına ve ellerine de vurduğu, ardından tişörtünü yukarı kaldırıp taytını indirdikten sonra kendi kıyafetlerini de çıkarttığı, yere yatırdığı mağdurenin üzerine uzanarak cinsel organını çocuğun ön cinsel bölgesini sürterek boşaldığı, organ sokmanın gerçekleşmediği, sanığın boşaldığının çocuk tarafından "Çişini yaptı" olarak ifade edilebildiği, mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle olayları ancak bu kadarıyla anlatabildiği,

Sanığın soruşturma aşamasında müdafi huzurunda alınan 12.06.2020 tarihli savunmasında özetle; sabah saat 09.00 sıralarında yolda oynayan kız çocuğu gördüğünü, "Sana para vereyim" dediğini, çocuğu alarak inşaata götürdüğünü, çocuğun ağzını kapattığını, ağlamaya başlayınca onu bıraktığını, çocuğa vurmadığını, elinde de bıçak olmadığını, ağzını kapattığı için ağzında yüzünde morluk olabileceğini, öpmek için ağzını kapattığını, yanaklarından öptüğünü, üzerinde elbise olduğu için sürtündüğünü, kendisinin soyunmadığını, üzerinin ıslandığını, daha sonra çocuğu bırakıp kaçtığını söylediği, sanığın sorguda alınan savunmalarında da benzer savunmaları yaptığı,

Mağdure hakkında Atatürk Devlet Hastanesinden alınan 12.06.2020 tarihli rapora göre sırtında ağrı, ellerinde ve kollarında ağrı şikayeti olduğu, sağ göz altında kızarıklık, belinin sol tarafında 0,5 cm'lik yara, sırt sol scapula da 0,5 cm'lik ekimoz, sağ kolda 1,5 cm'lik abrazyon olduğunun belirtildiği,

Mağdure ile sanığın vücudundan moleküler genetik incelemeler için örnekler alındığı, İzmir Kriminal Polis Laboratuvarından alınan 07.08.2020 tarihli rapora göre mağdurenin iç çamaşırındaki meni örneklerinin sanığa ait olduğunun tesbit edildiği,

Bu kapsamda, sanık, olay günü tek başına parkta oynayan mağdureyi önce yanına çağırmış, gelmeyince onun yanına giderek kolundan tutmak suretiyle cebir uygulayarak inşaat halinde kalmış metruk binaya götürmüştür. Burada zaten kendisinden çok küçük olan beş yaşındaki mağdureyi korkutarak tişörtünü kaldırıp taytını da indirmek suretiyle yere yatırmış, kendi kıyafetini de çıkartarak cinsel duyguları tatmin amacıyla çocuğun cinsel organına sürtünmek suretiyle onun üzerine boşalmıştır. Sanığın kastı organ sokmak suretiyle cinsel istismar olsa da bir takım fiziksel nedenlerle organ sokma eylemini tamamlayamamıştır. Nitelikli cinsel istismar suçunda eylem mağdurun vücuduna organ veya sair cisim sokulmasıyla tamamlanır. Failin bu kasıtla gerçekleştirdiği hareketler elinde olmayan nedenlerle tamamlanamamış ise bu suça teşebbüsten dolayı cezalandırılır. Sanığın mağdureye organ sokmak amacıyla başladığı icrai hareketlerin mağdurenin direnmesi veya karşı koyması sırasında inzal olması nedeniyle gerçekleşmemesi halinde eylem nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüs olarak kabul edilmektedir.Somut olayda da sanık metruk inşaata soktuğu mağdureyi yere yatırmış, kıyafetlerini sıyırmış ve taytını indirmiş, kendi pantolonunu indirip çocuğun cinsel organına sürtünürken boşaldığı için organ sokma eylemini tamamlayamamış olduğundan organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçuna teşebbüs derecesinde sorumlu olduğu Mahkemece kabul edilmiştir.

Sanık istismar eylemini gerçekleştirmek için parkta oynayan mağdureyi kolundan tutarak zorla metruk binaya götürmüş, istismar eylemi gerçekleştikten sonra oradan kaçıp gitmiştir. Sanık mağdureyi bulunduğu yerde eylemi boyunca çocuğu alıkoymamış, onu bulunduğu yerden kimsenin görmeyeceği metruk binaya götürmekle hürriyetinden de yoksun bırakmıştır. Dolayısıyla bu suçtan da cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmamıştır.

IV. GEREKÇE

A. Sanık Hakkında Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1. Sanık hakkında kurulan hükümde, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 20 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılma hakkı bulunduğu, Bakanlığın davaya katılması doğrudan Anayasa ve kanundan kaynaklanan koruma görevine ilişkin olup Bakanlığa yüklenen bir kamu görevi olduğundan, 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve vekili lehine koşulları sağlanmadığından vekalet ücretine hükmedilmemesi hukuka aykırı bulunmamıştır.

B. Sanık Hakkında Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüsten Kurulan Hüküm Yönünden

1.Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, İlk Derece Mahkemesinin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiriyle anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki beyanları, doktor raporu, savunma ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, İlk Derece Mahkemesince, sanığın olay günü mağdureyi metruk binaya götürmesinin ardından kıyafetlerini çıkarıp, cinsel organıyla mağdurenin cinsel organına sürtünmek suretiyle boşaldığı ve henüz nitelikli cinsel istismar suçunun icrai hareketlerine başlamayan sanığın eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştireceğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Yukarıda açıklanan bozma nedenine göre Tebliğnamede onama isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 21.02.2023 tarihli ve 2023/260 Esas, 2023/321 Karar sayılı kararında sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarına Teşebbüsten Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümlünde açıklanan nedenle, sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 21.02.2023 tarihli ve 2023/260 Esas, 2023/321 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... 1. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

28.09.2023 tarihinde karar verildi.