Esas No: 2016/24185
Karar No: 2017/12861
Karar Tarihi: 12.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/24185 E.  ,  2017/12861 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı ile davalılardan ... Yapı Endüstri Ve Ticaret A.Ş., ... Yapı Yatırım A.Ş. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili davacının davalı ...nin iş sahibi ve asıl işveren, davalı ... Yapı A.Ş nin yüklenici ve diğer davalı ... Ltd.Şti nin taşeron olduğu, .... ... Center projesinde kalıpçı ustası olarak 13/08/2009 - 28/01/2011 tarihleri arasında çalıştığını, davacının iş akdinin haksız feshedildiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı,ihbar tazminatı,yıllık izin ücreti,fazla mesai ücreti,hafta tatili ücreti ve bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili; davacının ... Center projesinin anahtar teslimi ile ihale edilen ... Yapı A.Ş nin alt işvereni olan ... bünyesinde çalıştığını, davada kendilerine husumet düşmediğini belirtirken, Davalı ... Yapı A.Ş vekili, davalının Davalı ...den anahtar teslim aldığı işin tamamını diğer davalı ... Ltd. Şti ye verdiğini ve ihale makamında olduğundan davada kendilerine husumet düşmediğini, diğer Davalı ... Ltd. Şti vekili, ise davacının ... Center projesinde çalışıp istifa ederek ayrıldığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuşlardır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda,, Davacının davalı ...nin iş sahibi ve asıl işveren, davalı ... Yapı A.Ş nin yüklenici ve diğer davalı ... Ltd.Şti nin taşeron olduğu, .... ... Center projesinde çalıştığı; ... ve ... şirketleri arasında imzalanan sözleşmenin 5 ve 6. md.lerine göre her ne kadar anahtar teslimi olarak işin tamamının ... A.Ş ye verilmiş olduğu belirtilmişse de işçi işe alma ve çıkarmada yetkiyi kendinde tutması, bir başka deyişle projede ... A.Ş nin çalıştıracağı personeli işe almada son belirleyici konumunda olduğu, işçilerin ücretlerini belirlediği, ödenecek kıdem ve ihbar tazminatlarını üstlenmiş olduğu dikkate alındığında ... Yapı A.Ş nin davacı taleplerinden asılişveren olarak sorumlu olduğu, davalılar ... ve ... arasında ise ... Center Projesi inşaatındaki beton ve betonarme kalıplarını yapılması , hazır beton dökülmesi, kür işlemlerinin yapılması ve hasır çelik montajı işlerinin alt yüklenici ... Ltd. Şti ye verildiği sözleşmeyle sabit olduğundan verilen işin , işletmenin ve işin gereği ve teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren ve yardımcı iş olduğu düşünüldüğünde bu davalılar arasında da asılişveren- altişveren ilişkisinin bulunduğu görülmekle davalı şirketlerin işçilik alacaklarından birlikte sorumlu oldukları; davacının SGK kayıtları itibariyle 1 yıl, 1 ay 27 günlük hizmet süresi olduğu, davacının maaş bordroları ve dinlenen tanık anlatımları itibari ile son aylık ücretinin 2.683,01 TL giydirilmiş brüt ücret olduğu; iş sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sonlandığını ispat yükümlülüğünün işverenliğe ait olması itibariyle işten ayrılma bildirgesi, tanık beyanları ve ibraname birlikte değerlendirildiğinde davacının iş sözleşmesinin işin sona ermesi nedeniyle feshedildiği ve işin sona ermesinin işverene haklı fesih imkanı vermediğinden, kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücret bağlamında yıllık izinlerin kullanıldığının ispatının işverenlikçe ancak yıllık ücret izin defteri veya emsali yazılı belge ile ispat edilmesi gerektiği halde bu konuda herhangi bir belge ibraz edilemediğinden ödenmeyen yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, yine tanık anlatımları kapsamında davacının ödenmeyen fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili alacağının bulunduğundan,bu alacaklardan hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kabulüne,davacı tarafın davalılardan ... Mühendislik İnşaat ve Ticaret Ltd.Şti hakkında davasından feragat etmesi nedeniyle davanın bu davalı yönünden reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı davacı ve davalılar ...ve ... Yapı Endüstri ve Tic A.Ş temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekilinin tüm,davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında fazla mesai ücreti alacağının hesabı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta davacı vekili dava dilekçesinde davacının haftada 7 gün 07.00-18.00 arası çalıştığını, fazla mesai yaptığını, ödenmediğini, iddia etmesine ve yapılan tüm fazla mesai ücretlerini talep etmesine rağmen, hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının 07.00-18.00 saatleri dışında kalan çalışmaları için fazla mesai için ücret hesaplanmış, 07.00-18.00 arasında fazla mesai ücreti alacağını talep etmediği kabul edilmiştir. Davacı 07.00-18.00 arası içinde fazla mesai talep ettiğinden, fazla mesai ücreti alacağının eksik hesap edilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan bilirkişi raporunda fazla mesai ücreti tahakkuku bulanan bazı aylar dışlanmış ise de; bazı aylarda davacı imzası bulunmadığından bu aylara ait fazla mesai ücretinin hesaplanması gerekirken davacının ödeme iddiası olmadığından bahisle hesaplama dışı tutulması da isabetsizdir.

3-4857 sayılı İş Kanunu’nun 34. Maddesi uyarınca gününde ödenmeyen ücretler için en yüksek banka mevduat faizi uygulanır. Bu ücret içinde Fazla mesai ve tatil ücretleri de bulunmaktadır. Davacı hafta tatili ücreti, fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına dava dilekçesi ve ıslah dilekçesi ile en yüksek banka mevduat faizi işletilmesini talep etmesine rağmen bu alacaklara yasal faiz işletilmesi hatalı olup kararın bozulmasını gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.