Esas No: 2014/22677
Karar No: 2014/27618
Karar Tarihi: 22.12.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/22677 E.  ,  2014/27618 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Muş 1. Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

Tarihi :30.12.2013

No :2012/58-2013/659

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, davanın kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum ve Muş Belediye Başkanlığı avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Yasemin Karabulut tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; davacı, 1995-2003 yılları arasında davalı Belediye bünyesinde çalıştığını ve bu sürelerin tespitini istemiştir. Hizmet cetvelinde, 01.08.1999- 31.12.1999 ve 20.01.2001-03.01.2002 tarihleri arasında davalı Zengin Temizlik şirketinden bildirimleri olduğu görülmektedir. Mahkemece, davanın kabulü ile, davacının, 1995-2003 yılları arasında Muş Belediye Başkanlığı ve Belediye Başkanlığı alt işverenleri konumunda bulunan S.. Temizlik Ltd. Şti.'nde ve Z... Temizlik Ltd. Şti.'nde çalıştığının tespitine dair hüküm tesis edilmiştir. Dosyanın tetkikinde, Muş Belediyesi’nin 24.04.2009 tarihli yazısına göre, 1995-1999 tarihleri arasında davalı S... Ltd. Şti’nden, 1999-2003 tarihleri arasında ise, Z... Ltd. Şti’nden hizmet alındığı yine davalı Belediye’nin 29.04.2008 tarihli yazı içeriğine göre de, 01.08.1999-31.12.1999 ve 20.01.2001-31.01.2002 tarihleri arasında Z... Ltd. Şti’nden ihale ile hizmet satın alındığı bildirilmiş olup bir kısım encümen kararları ve hizmet alımı karşılığı düzenlenen faturalar mevcut ise de, bu belgelerden, davalı Belediye’nin hangi tarihler arasında hangi işverenlerden hizmet aldığı hususu saptanamamış olup bu haliyle dosya içindeki bilgi ve belgeler hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Mahkemece yapılacak iş, davacıya talebi açıklattırılmak suretiyle dava konusu dönemle ilgili hangi tarihler arasında, hangi görev ve sıfatla çalıştığına ilişkin ayrıntılı beyanına başvurulmalı, davalı Belediye’nin, davalı S... ve Z... Temizlik şirketlerinden hangi dönemde ve ne kadar süre ile hizmet aldığı net olarak açıklığa kavuşturulmalı, bu sebeple gerek Kurum nezdinde gerekse davalı taşeron işverenler bünyesinde davacının çalışmalarına ilişkin tüm kayıtlar temin edilip irdelenmeli, davalı Belediye ile taşeron şirketler arasında yapılmış olan sözleşmelerin okunaklı ve onaylı suretleri dosya içine alınmalı ve incelenmeli, sözleşmede belirlenen işlerin neler olduğu ve davacının fiili olarak bu sözleşmede belirtilen işleri yapıp yapmadığı net olarak açıklığa kavuşturulmalı, davacının bu dönemlerde emir ve talimatları kimden aldığı, ücretinin ne şekilde ve kim tarafından ödendiği hususları tespit edilmeli, davaya konu dönemdeki bordrolarda kayıtlı, davacı ile birlikte çalışmaları olan kişiler ile gerektiğinde aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak re’sen bilgi ve görgülerine başvurulmalı; davalı işyerinde tespiti istenen dönemde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa, belgeler getirtilmeli; yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği ile davacının çalışmalarındaki kesinti olup olmadığı, çalışma süreleri nazara alınmalı; çelişkiler vaki olursa, usulünce giderilmeli, elde edilecek sonuca göre de, infazda tereddüte mahal vermeyecek şekilde hangi işveren yanında hangi tarih aralığında çalıştığı belirlenerek bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılardan Kurum ve Muş Belediye Başkanlığı avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davalılardan Muş Belediye Başkanlığı'na iadesine, 22.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.