Esas No: 2010/444
Karar No: 2011/1220
Karar Tarihi: 01.03.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/444 E.  ,  2011/1220 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı ... ile davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâli ve tescil, muarazanın giderilmesi talebine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 03.10.2005 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile yapılacak binada 1. normal kat 1 numaralı daire, 2. normal kat 3 ve 4 nolu daire, 3. normal kat 6 nolu dairenin davalı arsa sahibine verilmesi kararlaştırılmış, davacı yüklenici dava dilekçesinde sözleşmedeki paylaşımın haricinde ayrıca 40.000,00 TL'nin davalı arsa sahibi tarafından kendisine ödenmesinin taahhüt edildiği halde ödenmediğini ileri sürerek, sözleşmede kararlaştırılan dairelerin davalıya aidiyetinin tespiti ve tescili ile 40.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı savunmasında onayı alınmaksızın projenin değiştirildiğini, inşaatın alanının büyütülerek sözleşme dışı konut ve işyeri yapıldığını, sözleşme dışı yerlerden kendisine düşen payların kabulü halinde davacıya verilmesi gereken dairelerin tapularını devretmeye hazır olduğunu belirtmiş, 04.11.2009 tarihli celsedeki yemini sırasında 40.000,00 TL'yi inşaatın tamamlanmasından sonra ödeyeceğini açıklamıştır.

Sözleşmeye ekli krokide yapılacak binanın bodrum kat, zemin kat, 4 normal kat ve çatı arası katı olarak inşaa edileceği, bodrum katta ortak alan ve işyeri eklentisi olduğu,

zemin katta işyeri veya konut olduğu, normal katlarda da ikişer daire bulunduğu görülmektedir. Mahkemece yapılan keşif ile alınan bilirkişi raporu ve tadilat ruhsatına göre binanın 2 bodrum kat, zemin kat, 4 normal kat ve çatı eklentisi yapıldığı, 2. bodrum katta ortak alan ve işyeri eklentisi depo, 1. bodrum katta işyeri ve kapıcı dairesi, zemin kat ve diğer normal katlarda üçer daire olduğu anlaşılmaktadır. Davalının savunmasında belirttiği gibi gerçekten de yapılan inşaatta sözleşme dışı daire ve dükkan yapıldığı açıktır. Mahkemece de bu husus kabul edilmiş, fazladan yapılan depo ve işyeri ile dairelerden sözleşmedeki paylaşım oranına göre davalı arsa sahibine düşen pay hesaplanıp, davalı arsa sahibine aidiyeti ve tespitine karar verilmiş ise de; hükmün bu haliyle infazı mümkün görülmemektedir. Zira yapılan binada kat irtifakının kurulmadığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan sözleşmede davalı arsa sahibine verilecek dairelerin 1, 2 ve 3. katlarda olması kabul edildiği halde, mahkemece arsa sahibine ait dairelerin 1 ve 2. kattaki tüm daireler olarak tespiti de doğru olmamıştır.

Mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle bilirkişilerden ek rapor alınarak binadaki tüm bağımsız bölümlerin kat irtifakına esas tapu paylarını belirlemek, ondan sonra fazladan inşa edilen 1. bodrum kat ile sözleşme dışı 1, 2, 3, ve 4. normal katlarda yapıldığı anlaşılan dairelerden davalı arsa sahibine düşen payı sözleşmedeki paylaşımı esas almak suretiyle belirlemek, sözleşme gereği davalı arsa sahibine verilmesi gereken 4 dairenin ise 1, 2 ve 3. normal katlarda olacak şekilde belirlemek, yine davanın açılmasına davalı sebebiyet vermediğinden yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılarak hüküm vermekten ibaret iken eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün taraflar yararına bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent gereğince hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 01.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.