Esas No: 2017/3593
Karar No: 2018/216
Karar Tarihi: 15.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/3593 E.  ,  2018/216 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 01/04/2003 - 09/03/2012 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde asgari ücret karşılığında çalıştığı, doğum sonrası ücretsiz izin kullandığı sırada davalı şirket tarafından keşide edilen ihtarname ile iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının doğum sonrası kullandığı ücretsiz iznin bitim tarihi olan 01/03/2012 tarihinde işe başlaması gerekirken hiçbir mazeret bildirmeksizin işe gelmediğini, bunun üzerine ihtarname ile işe davet edildiğini, davacı tarafından bu ihtarnameye cevap verilerek yeniden ücretsiz izin talep edildiğini, davalı şirket tarafından bu talep de kabul edilerek tüm yasal izinlerini kullandıktan sonra 02/05/2012 tarihinde hak kaybı olmaksızın işe başlayabileceğinin bildirildiğini, ancak davacının işe başlamadığını, fazla mesai ve genel tatil günü çalışması yapması halinde karşılığının bordroya yansıtılarak ödendiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece verilen ilk karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 28/09/2015 tarihli 2014/13879 E. 2015/26445 K. sayılı ilamı ile özetle;

"...Davacının 16 haftalık doğum izninden sonra süt izinlerini toplu kullanmak suretiyle 45 gün daha izin kullandığı ve bu iznin bitiminden itibaren de 4 ay ücretsiz izin kullandığı, 01/03/2012 tarihine kadar kullandığı ücretsiz izin süresinin bitiminden sonra işe başlamadığı, bunun üzerine davalı işverenlikçe davacıya ihtarname gönderildiği, mazeret bildirilmesinin istendiği, devamsızlığın belgelenmesi veya işe başlanmaması halinde iş akdinin feshedileceğinin belirtildiği, ihtarnamenin 13/03/2012 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 02/04/2012 tarihine kadar yanıt vermemesi üzerine 16/03/2012 tarihinde .... çıkış bildiriminin yapılarak iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiği mahkemenin de kabulündedir. Bu fesihten sonra davacının kalan ücretsiz iznini kullanma talebinin 02/04/2012 tarihli ihtarname ile şirkete tebliğ edildiği, davacının kalan ücretsiz iznini kullanma talebinin davalı şirketçe kabul edilerek 02/05/2012 tarihine kadar izin kullanarak herhangi bir hak kaybına uğramaksızın davacının işe başlayacağının bildirildiği de sabittir. Her ne kadar mahkemece tüm bu sürece rağmen davacının işe başlamadığı gerekçesiyle davacının tazminat talepleri reddedilmiş ise de işverenin feshinden sonra davacının ücretsiz izin kullanımına yönelik ihtarının işverence kabul edildiği ve davacının devamsızlığının ücretsiz izin hakkına dayandığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının tazminat taleplerinin kabulü yerine yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

Davacının genel tatil çalışma ücreti talebi bordroda tahakkuk bulunduğu gerekçesiyle kısmen reddedilmiş ise de, reddedilen çalışma günlerine ilişkin bordroda tahakkuk bulunmadığı anlaşıldığından anılan alacağın bu gerekçe ile reddi bozma nedenidir.

Taraf tanık beyanlarına göre ve özellikle davalı tanığı ...... anlatımlarından davacının hafta içi 5 gün 08.00 - 19.00 arasında ve ayda 3 Cumartesi de aynı saatler arasında çalıştığı gözetilerek bordrolarda tahakkuk bulunmayan aylar yönünden bir değerlendirme yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken talebin yazılı gerekçe ile reddi isabetsizdir." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma kararı sonrası mahkemece bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Fazla mesai ücreti yönünden; Dairemizin yerleşik uygulamasına göre indirim miktarının talepten değil hesap üzerinden uygulanması, hükmedilecek miktarın talep de dikkate alınarak bu şekilde belirlenmesi gerektiği, mahkemece uygulanan takdiri indirim sonucu hükmedilen miktarın dava dilekçesinde istenen miktarın da altında kaldığı, bu nedenle fazla mesai ücreti yönünden bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı kuralına aykırılık olsa da bunun sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır.

2-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

3- Mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyulmasına karar verildiği, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücretinin davacı tarafından bozma ilamından sonra 06/08/2016 harç tarihli ıslah dilekçesi ile ıslah edildiği ve mahkemece ıslahla artırılan miktarlar dikkate alınarak karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu' nun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı kararı ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Yargıtay Kanunu' nun 45/5. maddesi “İçtihadı birleştirme kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, Dairelerine ve Adliye Mahkemelerini bağlayacağı “ hükmünü içermektedir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece Dairemizin 28/09/2015 tarihli bozma kararından sonra 06/08/2016 tarihinde yapılan ıslaha değer verilerek karar verilmesi HMK.nun 177/1. maddesinin “Islah tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir” hükmü ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04/02/1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK. nın değiştirilmesine gerek olmadığına ilişkin 06.05.2016 tarih ve 2015/1 E. 2016/1 K. sayılı YİBK” karşısında isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 15/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

....