Esas No: 2017/5753
Karar No: 2018/10144
Karar Tarihi: 04.07.2018

**17. Ceza Dairesi         2017/5753 E.  ,  2018/10144 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; 25.01.2013 tarihli güvenlik kamera kaydına ilişkin 30.01.2013 tarihli görüntü inceleme tutanağında sanığın raftan bir ürün alarak gittiği ardından tekrar gelerek yeni bir ürün alıp elinde ürün olmadığı halde ve kasada ödeme yapmadan ayrıldığının tespit edildiği, müştekinin ifadesinde geçen 25.01.2013 tarihinden önce 135 adet çikolatanın çalınması eyleminin sanık tarafından gerçekleştirildiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delil bulunmadığı halde bu eylemin de sanık tarafından gerçekleştirildiği kabulüyle sanık hakkında TCK’nın 145. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

2-Sanığın tekerrüre esas alınan mahkumiyetinin, TCK'nın 191/1. maddesi uyarınca hükmolunan kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna ilişkin olduğu anlaşılmakla, 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191. maddesinin değiştirilmiş olması ve anılan Kanun'un 85. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 7. maddesindeki düzenlemeyle sanık hakkında koşulları oluştuğu takdirde "Davanın düşmesi" ve "Hükmün açıklanmasının geri bırakılması" seçeneklerine de yer verilmesi nedeniyle, bu suç yönünden uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılıp tekerrüre esas olmaması halinde adli sicil kaydındaki diğer ilamlar incelenerek tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesi zorunluluğu,

3-Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararları kapsamında hak yoksunluklarına ilişkin hükmün yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve o yer Cumhuriyet Savcısı'nın temyiz talepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 04.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.