Esas No: 2019/3973
Karar No: 2020/2471
Karar Tarihi: 02.06.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/3973 E.  ,  2020/2471 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

No : 2018/2479-2019/774

İlk Derece

Mahkemesi : Silifke 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

No : 2017/354-2018/195

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı, davalı şirket ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı şirket ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili, davalı şirket nezdinde gece dağıtım personeli, gece amirliği, özel bayilik sorumlusu olarak 01.07.2001-30.10.2010 tarihleri arasındaki tam ve kesintisiz çalışmalarının tespitini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı şirket vekili; davacının çalıştığı sürenin tam olarak bildirildiğini, talebe konu olan sürenin bir kısmında öğrenci olduğunu, davacıyı şirket sahibinin oğlu gibi okuttuğunu, meslek yüksek okulunda ön 30.06.2006 tarihinde mezun olan davacının Ankara’da iş aradığı ve iki kez ağır beyin ameliyatı geçirdiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil SGK Başkanlığı vekili, davanın ispat edilmesi gerektiğini belirterek, reddini savunmuştur.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesi tarafından, davacının 01.07.2001-30.05.2006 tarihleri arasındaki isteminin hak düşürücü süre nedeniyle reddine, 01.06.2006-30.10.2010 tarihleri arasındaki istemi ile ilgili olarak ise, davanın kısmen kabulü ile, Kuruma bildirilen süreler dışlanmak suretiyle, 01.07.2006-30.10.2010 tarihleri arasında tam ve kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

Antalya Bölge Adliye Mahkemesince, davacı, davalı şirket ve feri müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı şirket ve feri müdahil ... vekilleri kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı şirket ve feri müdahil Kurum vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gereği göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki davada; 01.12.2006-30.10.2010 tarihleri arasında davalı şirket işyerinden tam ve kısmi bildirimleri bulunan davacı, 01.07.2001-30.10.2010 tarihleri arasındaki kesintisiz çalışmalarının tespitini talep etmiş, Mahkemece dava dışı farklı işyerinden 26.10.2004-14.06.2005 ve 20.10.2005-30.05.2006 tarihleri arasında yapılan bildirimler gözetilerek, 01.07.2001-30.05.2006 tarihleri arasındaki istemin hak düşürücü süre nedeniyle reddine, 01.06.2006-30.10.2010 tarihleri arasındaki istemle ilgili olarak ise, davanın kısmen kabulü ile, Kuruma bildirilen süreler dışlanmak suretiyle, 01.07.2006-30.10.2010 tarihleri arasında tam ve kesintisiz çalışıldığının tespitine karar verilmiştir.

Mahkemenin kısmen kabul kararı yerinde ise de, davalı şirket vekili iddiaları, bordro tanıkları ..., ... ve ...’nin beyanları ile davacının 2008 ve 2009 yıllarının bazı aylarında istirahate (1 kod) dayalı olarak bildirimlerinin eksik yapıldığı dikkate alındığında, beyin ameliyatı geçirilen istirahatli dönemin usulünce (hastane, işyeri kayıtları vs.) araştırılarak, bu süreler dışlanmak suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmesi uygun bulunmamış, bozmayı gerektirmiştir.

O hâlde, davalı şirket ve feri müdahil ... vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 02.06.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.