Esas No: 2011/105
Karar No: 2011/255
Karar Tarihi: 29.04.2011

**Hukuk Genel Kurulu         2011/10-105 E.  ,  2011/255 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 16. İş Mahkemesi

TARİHİ : 23/09/2010

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 16. İş Mahkemesince davanın “kısmen kabulüne” dair verilen .25.12.2008 gün ve 2006/817–783 sayılı kararın incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 03.06.2010 gün 2009/1808–8006 sayılı ilamı ile;

(...01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanunun geçici 7/1. maddesi uyarınca, anılan Kanunun yürürlük tarihine kadar 506, 1479, 2925, 2926, 5434 sayılı Kanunlar ile 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre oluşturulan sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet sürelerinin tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirileceği ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının 506 sayılı Kanunun 79.maddesi olduğu kabul edilmelidir.

Her türlü delil ile kanıtlanabilecek hizmet tespiti davalarında izlenecek yol, öncelikle iddia edilen dönemde böyle bir işyerinin faal olup olmadığının araştırılması,işveren nezdindeki çalışmayla ilgili belgelerin getirtilmesi, sigortalının imzasını içerenler yönünden imzasının kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile inkar edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelenmesiyle saptananlardan yine sigortalıca hata-hile-ikrah durumu ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi aynı değerdeki yazılı delillerle kanıtlanmalı, kayıtlarda gözükmeyen çalışmaların neden kayıtlara geçmediği yöntemince araştırılmalı, yazılı belge ibraz olunmayan çalışma süreleri yönünden bordro tanıkları ile aynı yörede komşu ve benzeri işleri yapan işverenler ve bunların çalıştırdıkları kişilerin bilgilerine başvurulmalı, tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde işyerinin kapasitesi ve niteliği nazara alınmalıdır.

Davaya konu somut olayda, balıkçılık mevsiminde balık satışı, diğer dönemlerde sebze-meyve satışı işi yapıldığı, böylece sürekli bir işyeri olduğu anlaşılan davalıya ait 11033482 sicilli işyerinden, davacının düzensiz ve kesintili olarak çalışmalarının bildirildiği, ancak özellikle dinlenen bordro tanıklarının beyanları ile davacının balık mevsimi dışında da fiili çalışmasının bir bütün olarak ve süreklilik arz eder şekilde gerçekleştiği anlaşıldığından istemin kabulü yerine yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma sebebidir.

O hâlde, taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Davacı vekili ve davalılardan SGK vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79.maddesine dayalı hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Davacı K. Ç.vekili dava dilekçesinde; 01.01.1996 tarihinden bugüne kadar davalı R.K.'a ait Ş.B. işyerinde çalıştığını, 10 yıl çalışmasının bulunduğunu ancak 1472 gün gösterildiğini, iddia ederek eksik bildirilen çalışmalarının tespitini istemiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde; işyerinin 03.09.1996 tarihinde kanun kapsamına alındığını, davalı işverene ait hizmet cetvelinde bildirilen sürelerin açık olduğunu, kesintili çalışmaların görüldüğünü, işe giriş ve çıkış bildirgelerinin verildiğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacının davalı işyerinde 02.09.1996 tarihinde çalışmaya başladığı, 25.01.2007 tarihinde işten çıkışının verildiği, bu tarihler arasında sezonluk olarak toplam 1662 gün çalıştığı anlaşıldığından, SSK'ya bildirilen 1647 günlük sürenin mahsubu ile eksik olarak bildirilen 15 günlük sigortalılık süresinin tespitine karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda belirtilen gerekçe ile karar bozulmuş; mahkemece önceki gerekçeler ile direnilmiştir.

Hükmü davacı vekili ve davalılardan SGK vekili temyize getirmiştir.

Hemen belirtmelidir ki, tarafların temyiz istemi üzerine özel dairece, taraflar arasındaki uyuşmazlığın yasal dayanağının 506 sayılı kanunun 79 maddesi olduğu tespit edildikten sonra, her türlü delil ile kanıtlanabilecek hizmet tespiti davalarında izlenecek yol belirlenmiş; öncelikle iddia edilen dönemde böyle bir işyerinin faal olup olmadığının araştırılması, işveren nezdindeki çalışmayla ilgili belgelerin getirtilmesi, sigortalının imzasını içerenler yönünden imzasının kendisine aidiyeti sigortalı tarafından kabul edilenler ile inkâr edilip de aidiyeti ehil bilirkişi incelenmesiyle saptananlardan yine sigortalıca hata-hile-ikrah durumu ispat edilemeyenler bakımından, işbu yazılı belgelerin aksi aynı değerdeki yazılı delillerle kanıtlanması, kayıtlarda gözükmeyen çalışmaların neden kayıtlara geçmediği yöntemince araştırılması, yazılı belge ibraz olunmayan çalışma süreleri yönünden bordro tanıkları ile aynı yörede komşu ve benzeri işleri yapan işverenler ve bunların çalıştırdıkları kişilerin bilgilerine başvurulması, tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde işyerinin kapasitesi ve niteliği nazara alınması hususlarına işaret edilmiştir.

Bu şekliyle mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olmadığı, izlenecek yöntemin nasıl olması gerektiği ortaya konulmasına karşın, bozma ilamının devamında bu açıklama ile çelişecek biçimde dosyadaki delillere atıfla “balıkçılık mevsiminde balık satışı, diğer dönemlerde sebze-meyve satışı işi yapıldığı, böylece sürekli bir işyeri olduğu anlaşılan davalıya ait 11033482 sicilli işyerinden, davacının düzensiz ve kesintili olarak çalışmalarının bildirildiği, ancak özellikle dinlenen bordro tanıklarının beyanları ile davacının balık mevsimi dışında da fiili çalışmasının bir bütün olarak ve süreklilik arz eder şekilde gerçekleştiğinin anlaşıldığı” ifade edilerek, davanın kabulünün gerektiği sonucuna varılmıştır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bu husus öncelikle ele alınmış; bozma ilamında belirtilen araştırmaların yapılmasının istenilmesine rağmen, bu araştırma kapsamında yapılacak hususlar dikkate alınmadan davanın kabulü gerektiğinin belirtilmesinin kararda çelişki oluşturduğu oybirliği ile kabul edilmiştir.

Buna bağlı olarak da dosya kapsamı karşısında Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlığın; davacının, çalıştığı dönem olan 02.09.1996 ile 25.01.2007 tarihleri arasında balık mevsimi dışında da bir bütün olarak ve süreklilik arz eder şekilde fiili çalışmasının olup olmadığı, aksine dönemlik mi çalıştığı, varsa çalışma süresinin ne olduğu hususların dosyadaki delillerle ispatlanıp ispatlanamadığı noktasında toplandığının kabulü ile konu bu çerçevede tartışılmıştır.

Hemen belirtmelidir ki, davacının çalıştığı davalılardan işverene ait 11033482 sicilli işyerinde balıkçılık mevsiminde balık satışı, diğer dönemlerde sebze-meyve satışı işi yapıldığı, böylece sürekli bir işyeri olduğu, davacının bu işyerinde düzensiz ve kesintili çalışmalarının kuruma bildirildiği, davacının bu çalışmaların düzenli ve kesintisiz olduğu iddiasıyla açtığı eldeki davada dinlenen bordro tanıklarının ise işverenin bu bildiriminin aksine, davacının balık mevsimi dışında da fiili çalışmasının bir bütün olarak ve süreklilik arz eder şekilde gerçekleştiğini beyan ettikleri dosya kapsamıyla belirgindir.

Böylece davacının 2.9.1996 ile 25.1.2007 tarihleri arasında balık mevsimi dışında da çalışmasının bulunduğu konusunda bir duraksama bulunmamaktadır. Ne var ki,bu çalışmanın fiilen hangi sürelerle gerçekleştiği tam olarak tespit edilmemiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş, varlığı kural olarak kabul edilen bu çalışmanın hangi süreleri kapsadığı, çalışma dönemi içinde mevsime bağlı olmayan dönemlerde de işveren bildirimlerinde yer alan giriş çıkışların gerçekte söz konusu olup olmadığı, böylece davacının sürekli ve bir bütün olarak hiçbir kesintiye uğramadan tam süreyle çalışmasının gerçekleşip gerçekleşmediği konusunda, yukarıda açıklanan şekilde hüküm vermeye yeterli araştırma yaparak, gelen kayıtlar ve dinlenen bordro tanıklarının beyanlarını birlikte değerlendirmek, konusunda uzman bilirkişiden rapor almak ve bu suretle varılacak uygun sonuç çerçevesinde davacının çalıştığı sürenin tespitine karar vermek olmalıdır.

Açıklanan hususlar göz ardı edilerek, eksik inceleme ile karar verilmiş olması doğru değildir.

O halde yukarıda belirtilen değişik gerekçe ile direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç :  Davacı ve davalı SGK vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA,  istek halinde peşin harcının davacı vekiline iadesine, 29.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.