Esas No: 2015/4241
Karar No: 2016/3030
Karar Tarihi: 30.05.2016

**15. Hukuk Dairesi         2015/4241 E.  ,  2016/3030 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup ödenmeyen iş bedeli alacağı ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece imalât bedeli ile ilgili davanın kısmen kabulüne cezai şartla ilgili istem ile fazlaya ilişkin talebin reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenici davalı iş sahibidir. 19.02.2011 tarihinde taraflarca imzalanan sözleşme ile davacı yüklenici davalı iş sahibine ait inşaatta yapılacak işler bölümündeki işleri, kullanılacak malzemelerin markası başlıklı bölümdeki malzemeleri kullanmak suretiyle ve not bülümünde yazılı hususları da göz önünde tutarak yapımını üstlenmiştir. Anlaşma 69 daire üzerinden yapılmış olup daire başı iş bedeli 2,200,00 TL'dir. Toplam iş bedelinin 151.800,00 TL olduğu, işin daire karşılığı yapılacağı ve verilecek dairenin değerinin de 110.000,00 TL olduğu, geriye kalan 41.800,00TL'nin de her blok bitiminde 3 taksit halinde nakit olarak ödeneceği kararlaştırılmıştır.

Sözleşmede kararlaştırılan işlerin daire başı 2.200,00 TL'ye yapılacağı kararlaştırıldığından daire başı iş bedeli götürüdür. Götürü bedelli işlerde yüklenicinin bedele hak kazanıp kazanmadığı ya da fazla ödeme olup olmadığı ile miktarı gerçekleştirilen imalâtın eksik ve kusurlar dikkate alınarak işin tamanına göre fiziki oranı tespit ve bu oranın götürü bedele uygulanmak ve yapılan ödeme ile karşılaştırmak suretiyle hesaplanması gerekir.

Yine az yukarıda tarif edilen sözleşmenin not bölümünün 3. fıkrasında "herhangi bir taraf vazgeçerse dairenin 2 katı kadar tazminat ödeyecektir" şeklinde düzenleme yapılmıştır. Sözleşmeye göre ödenecek bu tazminat cezai şart niteliğinde olduğu ve vazgeçme halinde ödenmesi kararlaştırıldığından sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/son maddesinde ifade edilen dönme veya fesih cezasıdır. Dosya kapsamında

davacı yüklenicinin sözleşmeyi feshettiği ya da döndüğüne dair herhangi bir beyanı ya da eylemi bulunmamaktadır. Davalı iş sahibi açıkça fesih ya da dönme iradesini davacı yükleniciye yazılı ya da sözlü olarak bildirmemiş ise de; . Sulh Ceza Mahkemesi'nin 2013/183 Esas sayılı ceza dosyasındaki davalı iş sahibi yetkilisinin beyanları, ceza dosyası içeriği ve davalı iş sahibinin sunduğu belgeler ile savunmasıyla davalı iş sahibinin, yüklenicinin işin yapılacağı inşaata girişini engellemek ve kalan işleri başka bir yükleniciye yaptırmak suretiyle haklı bir sebep olmaksızın sözleşmeyi eylemli olarak feshettiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece öncelikle hükme esas alınan rapor düzenleyen teknik bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla daire başı iş bedeli götürü olarak kararlaştırıldığından, her dairede yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın yapımı üstlenilen işin bütününe göre eksik ve kusurlar da göz önünde tutularak fiziki oranı ve her daire için belirlenecek fiziki oranların daire başı 2.200,00 TL götürü bedele uygulanarak her daire için ayrı ayrı ve bunlar toplanmak suretiyle hakedilen iş bedelinin tamamı hesaplattırılarak herhangi bir ödeme yapıldığı kanıtlanamadığından bulunacak iş bedelinin hüküm altına alınması ve sözleşme davalı tarafça haklı bir neden olmaksızın eylemli olarak feshedildiğinden ceza şartla ilgili hüküm de değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile davanın kısmen kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 30.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.