Esas No: 2016/23559
Karar No: 2020/17633
Karar Tarihi: 08.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/23559 E.  ,  2020/17633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, süresi içinde taraflar vekillerince temyiz edilmesi ve davacı vekili tarafından duruşma talep istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08/12/2020 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına vekili Avukat Müge Anlak geldi. Karşı taraf adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işveren işyerinde 30.10.2006-19.06.2013 tarihleri arasında hem yurt içi hem de uluslararası tır şoförü olarak çalıştığını, emeklilik işlemlerinin yapılabilmesi için 16.09.2012 tarihinde işten çıktı şeklinde gösterilmesine rağmen çalışmasının kesintisiz olduğunu, aylık asgari ücret seviyesinde sabit ücret ve yurt dışı ve yurt içi seferleri için ek ücret aldığını, yurt dışı seferlerinde Gürcistan için 300,00 USD, Azerbaycan için 500,00 USD, İran için 550,00 USD, Türkmenistan için 650,00 USD ücret aldığını, yurt dışında geçen süreler dışında yurt içi seferlerine de gönderildiğini ve yurt içi nakliye seferlerinde ayda ortalama 6.000-7.000 km yol yaptığını, km başına 20 kuruş üzerinden ayda ortalama 1.200,00 TL- 1.400,00TL ücret aldığını, yurt dışı ve yurt içi seferler için aylık ortalama ücretinin 2.000,00 TL olduğunu, aylık sabit ücretin geç ve düzensiz ödendiğini, haftanın 7 günü günde 14 saat çalıştığını, genel tatillerde de çalışmasının devam ettiğini, emekli olduğu tarihte ödenen 5.830,00 TL’nin emeklilik tarihine kadar olan hizmet süresine karşılık kıdem tazminatını tam karşılamadığını, bakiyesinin talep edilmesine rağmen ödenmediğini, sigorta primlerinin de asgari ücret üzerinden yatırıldığını ve belirtilen sebeplerle iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 17.09.2012 tarihinde emekli olma isteğinde bulunduğunu ve emekli olarak işten ayrıldığını, kıdem tazminatının ödendiğini ve ibraname düzenlendiğini, daha sonra tekrar çalışmak istediğini bildirdiğini ve talebinin şirketçe kabul edildiğini, ikinci dönem çalışmasının ise istifa ile sona erdiğini, sefere çıktığında verilen harcırahın tamamının davacıya ait olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, fazla çalışma yaptırılmadığını, hafta tatili ve genel tatillerde çalışılmadığını, kendi isteği ile yaptığı fazla çalışmaların karşılığının da sefer primi ile ödendiğini, davacı ile davalı arasında imzalanan sözleşmeler gereği davacının kendi kusur ve ihmali ile oluşan zararların ücretlerden kesilebileceğinin açık olduğunu, davacının da kendi kusuru ile oluşan zararları kabul ederek bu bedellerin kendi ücretlerinden kesilmesine muvafakat ettiğini, maaş bordrolarının da ihtirazı kayıtsız imzalı olduğunu ve alacakların zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ilk dönem çalışmasının emeklilik sebebi ile sona erdiği ve 5.793,82 TL kıdem tazminatı ödendiği, ilk dönem çalışması için davalı işvereni 15.11.2012 tarihli ibraname ile ibra ettiği, ikinci dönem çalışmasının da istifa sebebi ile sona erdiği, bu durumda davacının kıdem tazminatına hak kazanamadığı, davacı tarafından imzalı iş sözleşmesi ve taahhütname ile davacı tarafından imzalı hasar tutanakları göz önüne alındığında, davacının taahhütnamede belirtilen nedenlerle harcırahından ve aylık ücretinden kesinti yapılmasını kabul ve taahhüt ettiği, ayrıca bu kesintilerin davacının çalıştığı süre boyunca devam ettiği ve işyeri uygulaması haline geldiği, asgari ücret ve km başına prim ile çalışan davacının Karayolları Trafik Kanunu gereğince araç kullanması gerektiği, çalışma saatlerini kendisinin belirleyebileceği, ücrete ilave olarak prim ödemesi aldığından fazla çalışma alacağının bulunmadığı, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının da ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davalı temyizi yönünden;

Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427. maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Temyiz kesinlik sınırı belirlenirken yalnız dava konusu edilen taşınır malın veya alacağın değeri dikkate alınır. Faiz, icra (inkar) tazminatı, vekalet ücreti ve yargılama giderleri hesaba katılmaz.

Dosya içeriğine göre; hüküm altına alınan ve temyize konu edilen miktarın toplamı 419,78 TL olup karar tarihi itibari ile 2.190,00 TL temyiz kesinlik sınırı kapsamında kaldığından, davalı vekilinin temyiz isteminin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427, 432. maddeleri uyarınca REDDİNE,

Davacı temyizi yönünden;

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Tır şoförleri, yurt içine veya yurt dışına sefer yapmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da katedilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur.

Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir.

Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ücretinin tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.

Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır.

Yurt dışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurt dışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir.

Dosya içeriğine göre; davacının davalı iş yerinde yurt içi ve yurt dışı tır şoförü olarak çalıştığı ve ücretinin sabit ücrete ilave sefer priminden oluştuğu anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücreti, son ücret bordrosundaki sabit ücret ve banka hesap hareketlerine göre ödenen sefer primlerinin son bir yıl için aylık ortalaması alınarak belirlenmiştir. Ancak banka kanalı ile yapılan ödemenin yurt içi seferleri için olduğu, yurt dışı seferleri için yabancı para cinsinden ödeme yapıldığı dosya kapsamı ile sabittir. Bu durumda davacının çalışma süresini kapsayan yurt dışı giriş çıkış kayıtları getirtilmeli ve son bir yıl için ayda ortalama çıktığı sefer sayısı tespit edilerek her bir yurt dışı seferi için 200,00 USD sefer primi aldığı kabul edilerek temel ücreti yeniden belirlenerek dava konusu alacaklar ona göre yeniden hesaplanmalıdır. Yurt dışı seferleri yönünden aldığı sefer primi dikkate alınmadan ücret tespiti isabetli olmamıştır.

3-Davacının fazla çalışma alacağının bulunup bulunmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Yargıtay'ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır.(Yargıtay (Kapatılan) 22. H.D. 02.05.2013 gün, 2012/ 20294 E, 2013/ 9333 K.). Öte yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar.

Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 98/A. maddesinde, "Ticari amaçla yük taşımacılığı yapan ve azami ağırlığı 3,5 tonu geçen araçların şoförleri ile ticari amaçla yolcu taşımacılığı yapan ve taşıma kapasitesi şoförü dahil 9 kişiyi geçen araçların şoförlerinin 24 saatlik herhangi bir süre içinde toplam olarak 9 saatten ve devamlı olarak 4,5 saatten fazla araç sürmelerinin yasak olduğu,” belirlenmiştir.

Davacının hem yurt dışı hem de yurt dışı tır şoförü olarak çalıştığı sabit olup, yurt dışında geçen süreler bakımından fazla çalışma alacağının reddi isabetlidir. Dosya içerisinde davacının kullandığı araca ait takograf kayıtları bulunmamaktadır. Tanık anlatımları hesaplaya elverişli olmasa da tanıklar, çalışma saatlerinin karayolları trafik mevzuatına göre belirlendiğini beyan etmişlerdir. Bu durumda, davacının Türkiye’de olduğu dönemler bakımından haftanın 6 günü günde 9 saat çalıştığı ve haftada 9 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma alacağı hesaplanmalıdır. Yazılı gerekçe ile fazla çalışma alacağının reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı ve genel tatillerde çalışıp çalışmadığı hususu taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta, davacının Türkiye’de geçen çalışmaları için hafta tatili ve genel tatillerde çalıştığını ispatlayamadığı gerekçesiyle taleplerin reddi isabetlidir. Ancak yurt dışında olduğu dönemler yönünden, yurda giriş çıkış kayıtları incelenerek yurt dışında olduğu sürelere denk gelen hafta tatili ve genel tatil günleri için alacaklar hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Bu yön gözetilmeden anılan alacakların tümden reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

5-Davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut olayda; davacı işçi iş sözleşmesini ödenmeyen işçilik alacakları ve SGK priminin gerçek ücret üzerinden yatırılmaması sebepleri ile haklı olarak feshettiğini ileri sürmüştür. Davacının davalı işveren işyerinde 28.09.2006-16.09.2012 ve 17.09.2012-18.06.2013 tarihleri arasında iki dönem çalışmasının bulunduğu, ilk dönem çalışmasının emeklilik sebebi ile sona erdiği ve bu dönem için davacıya 5.793,82 TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı; ikinci dönem çalışmasının ise 18.06.2013 tarihli istifa dilekçesi ile sona erdiği anlaşılmaktadır. Davacı el yazısı ile düzenleyip işverene sunduğu 18.06.2013 tarihli istifa dilekçesinde, ailevi sebeplerle işyerinden ayrılmak istediğini bildirmiştir. İstifa dilekçesinin iradesi sakatlanarak alındığı davacı tarafça iddia ve ispat olunmadığına göre, davacının 17.09.2012-18.06.2013 tarihleri arasındaki ikinci dönem çalışması bakımından kıdem tazminatına hak kazanmadığı yönündeki Mahkeme gerekçesi yerindedir. Ancak, davacının 28.09.2006-16.09.2012 tarihleri arasındaki ilk dönem çalışması emeklilik sebebi ile sona ermiş olup davacı bu dönem için kıdem tazminatına hak kazanmış ve işverence de bir kısım kıdem tazminatı ödemesinde bulunulmuştur. Ne var ki, davacıya ödenen kıdem tazminatının o zamana kadarki hizmet süresi ve son ücrete göre hesaplanacak kıdem tazminatının tamamını karşılamadığı da dosya kapsamı ile sabittir. Bu durumda, getirtilen yurt dışı giriş çıkış kayıtlarına göre davacının 16.09.2012 tarihinden geriye doğru bir yıl için ayda ortalama çıktığı sefer sayısı tespit edilerek her bir yurt dışı seferi için 200,00 USD sefer primi aldığı kabul edilmeli, yurt içi seferleri için ödenen sefer primleri ve sabit ücreti de eklenerek tazminata esas ücreti belirlenmeli ve belirlenen ücret üzerinden 28.09.2006-16.09.2012 tarihleri arasındaki hizmet süresi için kıdem tazminatı hesaplanarak ödenen tutar mahsup edildikten sonra bakiyesi hüküm altına alınmalıdır. Yazılı gerekçe ile kıdem tazminatının reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

6-Davacının ücret alacağının hesaplanması hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut dosyada; davacı işçi 2013 mayıs döneminden 369,59 TL, 2013 haziran döneminden ise 19 günlük 489,57 TL ücret alacağı bulunduğunu ileri sürerek ücret alacağı talebinde bulunmuştur. Dosya içerisindeki mayıs 2013 bordrosu imzasız olup bordroda 476,00 TL hasar kesintisi yapıldığı, haziran 2013 bordrosunun da imzasız olduğu ve 179,55 TL tahakkuk içerdiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının mayıs 2013 ücretinin banka kanalı ile ödendiği, haziran ayından 18 günlük ücret alacağı bulunduğu kabul edilmiştir. Dosyada yer alan iş sözleşmesi ve taahhütname ile davacı tarafından imzalı hasar tutanakları göz önüne alındığında, davacının taahhütnamede belirtilen nedenlerle harcırahından ve aylık ücretinden kesinti yapılmasını kabul ve taahhüt ettiği, ayrıca bu kesintilerin davacının çalıştığı süre boyunca devam ettiği ve işyeri uygulaması haline geldiği anlaşılmakta ise de, mayıs 2013 bordrosundaki 476,00 TL hasar kesintisine dair delil bulunmamaktadır. Bordro imzasız olduğuna göre, anılan hasar kesintisinin dayanağı ve varsa davacının imzasını içeren hasar tutanağı getirtilerek yeniden bir değerlendirme yapılmalı, oluşacak sonuca göre ücret alacağı hüküm altına alınmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi de hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 3.050,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 08.12.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.