Esas No: 2014/10136
Karar No: 2016/2018
Karar Tarihi: 31.03.2016

**23. Hukuk Dairesi         2014/10136 E.  ,  2016/2018 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici arasında imzalanan 01.08.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenicinin 2154 Ada 4, 5, 6, 7 numaralı parselleri tevhit ederek tek parsel haline getirip sözleşme ve eklerinde belirtilen şartlar dahilinde plan, proje, yasa ve yönetmeliklere uygun yapacağı inşaattan 8 dairenin yükleniciye 10 dairenin de mal sahiplerine ait olacağının kararlaştırıldığını, davalının, inşaatı en geç 01.08.2007 tarihine kadar bitirip çevre düzenlemesi yapılmış iskân alınmış olmak kaydıyla teslim etmesi gerekirken ancak 2008 yılı ortalarında iskân almadan ve eksik ve ayıplı imalatlarla teslim edebildiğini, müvekkillerinin inşaatı daha fazla kira mağduriyetine uğramamak için ihtirazı kayıtla teslim aldıklarını, davalı yüklenicinin ihtara rağmen sözleşmenin teslim şartlarından olan iskân ruhsatını bugüne kadar almadığını,... 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/13 D.İş dosyasında 57.770,00 TL ayıplı imalat olduğunun tespit edildiğini, fazla yaptığı imalat ve yapması gereken noksanlıklar için tadilat projesi yaptırması, temel üstü ruhsatı alması yine en son olarak iskân ruhsatı almasının zorunlu olduğunu, bu işler için de 40.000,00 TL ayrıca masraf ödemesi gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 97.770,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin temerrüde düşmediğini, inşaatın davacılara teslim edildiğini, müvekkilinin arsa sahiplerinin bilgisi, emir ve muvafakatları ile bilhassa belediyede görevli olan davacı ...'in talimatları doğrultusunda inşaatı istenilen şekilde yaparak zamanında teslim ettiğini, arsa sahiplerinin de inşaatı teslim aldıklarını, ancak o sokakta doğalgaz şebekesinin yokluğu sebebiyle o tarihte taşınmayıp bir müddet sonra ikamete başladıklarını, inşaatta bir gecikme olmuş, eksiklik ve proje dışı işler yapılmış ise bunların sorumlusunun ve iskân ruhsatının alınamamış olmasının sebebinin davacılar olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; binanın tasdikli mimari uygulama projesi olmak üzere 4.500,00 TL+3.500,00 TL+1.800,00 TL+2.000,00 TL=11.800,00 TL olduğu, bilirkişi raporunun a.5 bendinde belirtilen projeye göre eksik ve ayıplı inşaat işlerinin giderilmesi ve bazı imalatların yeniden yapılması için gerekli harcama miktarı 9.800,00 TL ile değişik dosyasında belirtilen asansörün yenileme gideri 17.000,00 TL'nin talep edilmesinin mümkün olmadığı, ruhsatsız veya mevcut ruhsata .../...

S.2.

aykırı inşa edilen binalarda yasaya aykırılık giderilmedikçe yüklenicinin açtığı tescil davası dinlenemeyeceği gibi bu yerlerle ilgili olarak teslim, nesafet farkı ve zararların tazmini için açılan davanın dinlenmesinin ancak projelerin yasal hale getirilmesi ile mümkün olduğu, asansör ve projeye aykırılık durumlarının giderilmesine yönelik talep değerlendirme konusu yapılmayıp, binanın genel yapısına yönelik giderler için belirlenen 11.500,00 TL’nin kabul edildiği, davalı yüklenicinin ruhsatsız veya mevcut ruhsata aykırı inşa edilen binalarda yasaya aykırılığın giderilmesi için herhangi bir işlem yapmadığı, pasif davrandığı, bu haliyle tescil talebini ileri süremeyeceği halde ihtar gönderdiği, bu nedenlerle kötüniyetli davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 11.500,00 TL alacağın 17.07.2009 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve ileri sürülen temyiz nedenlerine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak eksik ve ayıplı işleri bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda çatı gizli derelerinden suların bahçe seviyesine toplanması işi için 4.500,00 TL, kot farkı sebebiyle istinat duvarına barbakanların yapılması için 3.500,00 TL, binadaki tüm balkon kenarlarına limonluk tabir edilen mermer kaplamaların yükseltilerek ıslah edilmesi için 1.800,00 TL olmak üzere toplam 9.800,00 TL ile elektrik işleriyle tadilat bedeli 2.000,00 TL talep edilebileceği görüşü bildirilmiş, bu imalatlar bedelleri toplamı 11.800,00 TL olmasına rağmen mahkemece 11.500,00 TL'ye hükmedilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmemiştir.

Bilirkişi raporunun 3. sayfasındaki 9.800,00 TL, mahkemece, hüküm altına alınan elektrik işleri dışındaki imalatların toplam bedeli olup, raporun a.5 bedinde imar planı tadilatı, iskân ruhsatı bedellerinin bilirkişi kurulunun uzmanlık alanı dışında olduğuna ilişkin açıklama yer almasına ve bedel belirtilmemesine rağmen, mahkemece bu bentteki harcama miktarının 9.800,00 TL olduğu kabul edilerek reddine karar verilmiş, yukarıda da açıklandığı üzere hüküm davacı tarafça temyiz edilmemiştir. Bu durumda mahkemenin zaten hüküm altına aldığı bedelin talep edilemeyeceğine dair açıklamasının maddi hataya dayandığı kabul edilmiştir.

İmar mevzuatına uygun bir bina yapılmasını öngören ve şeklen de geçerli bir sözleşme sonrasında inşaat ruhsatı alınması gerekirken, yapım ruhsatı alınmadan başlanılan ve yıkım kararı verilen inşaatı, iyiniyetli arsa sahibi, teslime ve kabule zorlanamaz. İnşaatın yasal hale getirilmesi mümkün değilse, arsa sahibi, tescil, teslim ile eksik ve ayıplı iş bedeli isteyemez ise de, aksine bir sözleşme hükmü yok ise sözleşmeden dönmediği sürece gecikme tazminatı isteyebilir. Yargıtay 15. HD'nin 02.07.2001 tarih ve 1601 E., 3598 K; 15.04.2002 tarih ve 5904 E., 1828 K; 21.10.2002 tarih ve 4195 E., 4758 K. sayılı ilamları ile Dairemizin 04.06.2014 tarih ve 3645 E., 4312 K; 06.11.2014 tarih ve 6691 E., 7009 K. sayılı ilamları bu yöndedir.

Dosyada bulunan 01.12.2008 tarihli yapı tatil tutanağında, otopark olması gereken kısmın rampasının yapılmadığı, normal katlarda balkon ölçülerinde 0,44\*2 metre büyüme olduğunun tespit edildiği açıklanmıştır. Bu durumda mahkemece, Belediye Başkanlığı ile

yazışma yapılarak, balkonlardaki projeye aykırı büyümelerin tadilat projesi ile giderilip giderilemeyeceğinin sorulması, giderilemeyeceğinin bildirilmesi halinde davacı arsa sahiplerinin balkon kenarlarına yapılan mermer veya seramik kaplamalarının ıslah giderini isteyemeyeceği gözetilerek sonucuna göre bir karar vermesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, HMK'nın 326/1 ve 2. maddesi “(1) Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.

(2) Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır.” hükmünü içermektedir.

Bu durumda mahkemece, reddine karar verilen tutar üzerinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, HMK'nın 327. ve 329. madde koşullarının oluşmadığı, HMK'nın 329. maddesinde “kötüniyet”ten bahsedildiği, reddine karar verilen kısımla ilgili davacı tarafça temyiz itirazları ileri sürülmediğinden temyiz incelemesi yapılamadığı, bu bölümle ilgili olarak davalı haksız ise de kötüniyetli olduğunun kabul edilemeyeceği, sözleşmeye uygun inşaat yapmayan davalının daha sonra tescil talebinin reddine karar verileceğinin tabi olduğu gözetilmeksizin yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, 17.07.2009 olan dava tarihinin, gerekçeli karar başlığında 05.08.2009 olarak yazılmış olması da hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 31.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.