Esas No: 2013/219
Karar No: 2013/10820
Karar Tarihi: 10.07.2013

**8. Hukuk Dairesi         2013/219 E.  ,  2013/10820 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Katkı ve katılma alacağı

... ile ... aralarındaki katkı ve katılma alaçağı davasında mahkemenin görevsizliğine dair ... 2. Aile Mahkemesi'nden verilen 25.09.2012 tarih ve 312/748 sayılı hükmün Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından süresinde istenilmiş ise de duruşma istemi değerden red olmakla; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR

Davalı-davacı ... vekili, 16.04.2012 tarihli cevap ve karşı dava dilekçesiyle, davacı-davalı ... (... vatandaşı) tarafından açılan davanın yerinde olmadığını, 5718 sayılı ...’un 15/1.maddesi uyarınca evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki mutad mesken veya milli hukuklarından birinin açık olarak seçilebileceğini, böyle bir seçim yapılmamış ise, evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek milli hukuk, bulunmaması halinde evlenme anındaki müşterek mutad mesken hukuku ve bunun da bulunmaması halinde Türk Hukuku'nun uygulanması gerektiğini, davacının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 20.000 TL katılma alacağının tahsilini istediğini, açılan davanın yerinde olmadığını, dava konusu malların vekil edeninin kişisel malı olduğunu, İngiltere’de ... hukukuna göre boşandıklarını belirterek davacı ...’nın davasının reddine, karşı dava olarak harç bakımından dava değeri; belirsiz alacak niteliğindeki bu alacak bakımından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşuluyla ev ve eşyalar bakımından katkı payı alacağı için 1.000 TL ve katılma alacağı yönünden ise, 10.000 TL olmak üzere toplam 11.000 TL katkı ve katılma alacağının yasal faiziyle birlikte davalı-karşı davacı ...’dan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davacı-davalı ... vekili, 3.5.2012 tarihli yargılama oturumu tutanağındaki beyanı ile karşı dava dilekçesine verdiği 8.6.2012 tarihli cevap dilekçesinde; Türk Mahkemeleri'nin yetkili olmadığını, yetkili mahkemenin ... Mahkemeleri olduğunu, bu nedenle karşı davanın usulden ve esastan reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, “davacı-davalı ...’nın davasının kabulüne, toplam 342.937,51 TL katılma alacağının karar tarihinden (tasfiye tarihi olan) 3.5.2012 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, konulan tedbirlerin hüküm kesinleşinceye kadar devamına, süresinden sonra açılan karşı davanın tefriki ile ayrı bir esasa kaydedilmesine…” karar verilmiştir. -//-

Mahkemece, yukarıda açıklandığı biçimde esas davayla birlikte tefrik kararı verildikten sonra karşı davanın ... 2.Aile Mahkemesinin 212/312 Esasına kaydının yapıldığı, yapılan tensiple duruşma gününün 26.6.2012 tarihine bırakıldığı, davacı-davalı vekiline, davalı-davacı tarafın vermiş olduğu cevap dilekçesini inceleyip beyanda bulunması için kendisine süre verildiği ve yargılamanın 25.9.2012 tarihinde ise, “…tefrik edilen davanın Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun’un 15/2.maddesi gereğince mahkemenin yetkisizliğine, “İngiltere adli makamlarının yetkili olduğunun tespitine” karar verilmesi üzerine hüküm davalı-davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Yerel Mahkemece, hüküm fıkrasının 1 v 2 nolu bentlerinde gösterilen gerekçeyle Mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiş ise de, Mahkemenin bu görüşüne katılma olanağı bulunmamaktadır. 5718 sayılı Kanunun (...) 2/1.maddesi gereğince hakim, Türk Kanunlar İhtilafı Kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku resen uygular. Hakim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir denilmektedir.

Aynı Kanunun evlilik malları başlığını taşıyan 15/1.fıkrasına göre, evlilik malları hakkında eşler evlenme anındaki mutad mesken veya milli hukuklarından birini açık olarak seçebilirler; böyle bir seçimin yapılmamış olması halinde, evlilik malları hakkında eşlerin evlenme anındaki müşterek milli hukuku bulunmaması halinde, evlenme anındaki müşterek mutad mesken, bununda bulunmaması halinde Türk hukuku uygulanır. Aynı maddenin 2 nolu bendinde ise malların tasfiyesinde, taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır hükmüne yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi 5718 sayılı Kanunun 2/1.bendi uyarınca yetkili olan yabancı hukukun Türk hakimi tarafından resen uygulanacağı, aynı Kanunun 15.maddesinde ise, yetkili ve uygulanabilir hukukun hangi hukuk olduğunun belirlenmesine işaret edilmiştir. O halde Mahkemenin dayandığı 5718 sayılı Kanunun 15/2.fıkrasının Mahkemelerin yetkisinin tayini ile bir ilgisinin bulunmadığı, sadece hangi hukukun uygulanabileceği konusuyla ilgili olduğu anlaşılmaktadır.

Değişken itilaflarda ise, yetkili hukukun vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esaslarına göre tayin edildiği hallerde, aksine hüküm olmadıkça dava tarihindeki vatandaşlık, yerleşim yeri veya mutad mesken esasına göre belirlenir (....m.3).

Türk Mahkemelerinin Milletlerarası yetkisi 5718 sayılı Kanunun (...) 40 ve devamı maddelerinde belirlenmiştir. Anılan Kanunun 40.maddesine göre, “Türk Mahkemelerinin Milletlerarası yetkisi iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları tayin eder.” Sözü edilen Kanunun 41.maddesinde de, Türklerin kişi hallerine ilişkin davaları bakımından yetkiyi düzenlemiştir. Anılan maddenin 1. fıkrasında; Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin davaları, yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı veya açılamadığı taktirde Türkiye’de yer itibariyle yetkili mahkemede, bulunmaması halinde ilgilinin sakin olduğu yer, Türkiye’de sakin değilse Türkiye’deki son yerleşim yeri mahkemesinde, o da bulunmadığı taktirde ..., ... veya ... Mahkemelerinden birinde görülür denilmektedir. Vatandaşlık esasına göre yetkili hukuk ise, aynı Kanunun 4.maddesinde yer verilmiştir.

Açıklanan bu hukuki olgular karşısında Yerel Mahkemece yetkili hukukun belirlenmesine ilişkin ...’nun 15/2. maddesi gerekçe gösterilmek suretiyle mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiştir. Halbuki Türk Mahkemelerinin milletlerarası yetkisi az önce de açıklandığı gibi ...’nun 40 ve devamı maddelerine göre belirlenir. Mahkemece, Mahkemenin yetkisine ilişkin yetki kurallarına hiç değinmemiş, yorumlamamış ve bu konudaki görüşünü ortaya koyamadığı saptanmıştır. Sadece yetkili hukukun belirlenmesine ilişkin hükümlerle mahkemenin yetkisizliğine karar verilemez.

Bundan ayrı, yabancılık unsuru taşıyan yetkisizlik itirazı üzerine yapılacak değerlendirme sonucu verilecek kararda sadece “mahkemenin yetkisizliği nedeniyle” dava dilekçesinin reddine karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken “İngiltere adli makamlarının yetkili olduğunun tespitine” karar verilmesi Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun amir hükümlerine uygun düşmediği gibi, Türkiye’nin de taraf olduğu ikili ve çok taraflı sözleşme hükümlerine de aykırı düşmektedir. Yerel mahkemelerin yabancı bir mahkemenin (adli makamlarının) herhangi bir konuda yetkili olduğuna karar veremez. Çünkü bu konuda yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Şu halde, bu tür olaylarda öncelikle yetkili mahkeme belirlenir. Ondan sonra yetkili hukukun hangi hukuk olduğu az yukarıda açıklandığı biçimde ilgili kanun maddelerinden yararlanılarak çözüme kavuşturulur. Delil toplama açısından ise taraflardan yardım istenebileceği gibi, “ Yabancı Hukuk Hakkında Bilgi Edinilmesine Dair Avrupa Sözleşmesi” hükümlerinden de yararlanılabilir. Davacı-davalı ...'nın Türkiye'de açtığı alacak davası Türk Hukuku'na göre çözümlenmiş ve kabulle sonuçlanan Daire'den geçerek onandığı belirlenmiştir.

Dava, 16.4.2012 tarihinde 6100 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1.10.2011 tarihinden sonra açıldığı anlaşıldığından usul yönünden bu kanun hükümlerinin uygulanacağı tartışmasızdır. Karşı dava dilekçesinin 3.5.2012 tarihli yargılama oturumunda davacı-davalı ...’nın vekiline tebliğ edilmesi üzerine aynı oturumda ... vekilinin karşı dava konusunda Türk Mahkemeleri'nin yetkili olmadığını ilk itiraz olarak ileri sürmüş ve yapılan itirazın süresinde olduğu belirlenmiştir. Daha sonra ise karşı dava ve ilk itirazla ilgili geniş kapsamlı 8.6.2012 havale tarihli dilekçesini sunmuştur. Karşı dava dilekçesinin tebliğ edildiği 3.5.2012 tarihli yargılama oturumunda Yerel Mahkemece ön sorun niteliğinde bulunan ilk itirazın hadise şeklinde incelenmesi gerekirken, bu konuda herhangi bir inceleme yapılmadığı ve bir karar da verilmediği saptanmıştır. Mahkemenin yetkisine yönelik itirazlar ilk itirazlardan olup, (HUMK 187/2) bu husus Mahkemece öncelikle ve hadise şeklinde incelenerek sonuçlandırılmalıdır (HUMK m.190,196,22,224,484). Mahkemece yetki itirazı hadise şeklinde incelenmediğinden yetki itirazının incelenmesine ilişkin usulü işlemlerin tamamlandığından söz edilemez. 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HUMK’nun 448.maddesinde; “bu kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı öngörülmüştür.” 6100 sayılı HMK’nun 116/1-a maddesi, kesin yetki itirazının bulunmadığı hallerde yetki itirazını bir ilk itiraz olarak kabul etmiştir. Yetki itirazı bir ilk itiraz olduğuna göre, yetki itirazının artık HUMK’nun 117/3.maddesi uyarınca bir ön sorun olarak incelenmesi gerekir. Ön sorunun ne şekilde inceleneceği ise, aynı kanunun 164.maddesinde gösterilmiştir. O halde Mahkemece davalının yetki itirazının ön sorun olarak HMK’nun 164.maddesinde gösterildiği şekilde incelenerek gerçekleşecek sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken bu ön sorunun usulünce incelenmeden Mahkemenin yetkisizliğine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Davalı-karşı davacı ... vekili, dava dilekçesinde alacak isteğinde bulunmuştur. Gerek katkı payı ve gerekse edinilmiş mallara katılma rejimine dayalı olarak açılan davalarda 7.3.1953 tarih ve 1953/8 Esas 1953/7 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince ayın (mülkiyet) istenemez. Bu tür davalarda davacının isteyebileceği hak şahsi hak niteliğinde bulunan bir alacak hakkıdır. Bu nedenle uyuşmazlık konusu bakımından kesin yetkiye ilişkin HMK’nun 12 ( HUMK.m.13). maddesinin somut olayda uygulama yeri açıklanan nedenlerle bulunmamaktadır. Çünkü alacak taşınmazdan da kaynaklansa ayın hakkında açıklanan Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca hüküm kurma olanağı bulunmadığından ancak, bundan kaynaklanan alacak dava konusu yapılabilmektedir. Bu nedenle kesin yetkiden söz edilemez. -//-

Davacı-karşı davalı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK.nun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı HUMK. nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, HUMK'nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna ve 21,15 TL peşin harcın davacıya iadesine 10.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.