Esas No: 2012/29201
Karar No: 2013/24499
Karar Tarihi: 04.11.2013

**12. Ceza Dairesi         2012/29201 E.  ,  2013/24499 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Ceza Mahkemesi

Suç : Özel hayatın gizliliğini ihlal

Hüküm : TCK'nın 134/1, 62, 53/1-a-b-c-d-e, 54. maddeleri gereğince mahkumiyet

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiğine ilişkin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,

1- Özel hayat kavramı; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bu nedenle, kamuya açık alanda bulunulması, bu alandaki her görüntü veya sesin dinlenilmesine, izlenilmesine, kaydedilmesine, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterildiği anlamına gelmez. Kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibi geçerli olup, kamuya açık alandaki kişinin, gün içerisinde yapıkları, gittiği yerler, kiminle niçin, nasıl, nerede ve ne zaman görüştüğü gibi hususları tespit etmek amacıyla sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş bilgileri ya da onun başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemeyeceği, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyetleri özel hayat kavramı kapsamına dahildir; ancak, süreklilik içermeyen ve özel yaşam alanına dahil olmayan olay ve bilgiler ise bu kapsamda değerlendirilemez. Sonuç olarak, bir olay ya da bilginin, özel hayat kavramı kapsamına girip girmediği belirlenirken, kişinin toplum içindeki konumu, mesleği, görevi, kamuoyu tarafından tanınıp tanınmadığı, dışa yansıyan davranışları, rıza ve öngörüleri, içinde bulunduğu fiziki çevrenin özellikleri, sosyal ilişkileri, müdahalenin derecesi gibi ölçütler göz önüne alınmalıdır.

TCK'nın 134. maddesinin ilk fıkrasının 2. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun oluşabilmesi için, bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi gerekir. Görüntüdeki kişinin tanınabilir ya da sesin anlaşılabilir olması gerekmez; özel hayat kapsamına giren seslerin, anlaşılmaz olsa dahi, gizlice kaydedilmesi bu suçun oluşumu için yeterlidir. Özel hayata ilişkin görüntü veya sesin kaydedilmesiyle suç tamamlanır; başkaca bir neticenin doğması ve mağdurun zarara uğramış olması gerekmediği gibi, sanığın kaydedilen görüntüleri izlememiş ya da sesleri dinlememiş olmasının suçun oluşumuna bir etkisi yoktur. Aynı fıkranın ilk cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun basit halinin oluşabilmesi için ise, sanık tarafından, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip bir alet kullanılması gerekmeyip, bir özel hayat olayının çıplak gözle seyredilmesi ya da özel hayat kapsamına giren seslerin, anlaşılmaz olsa dahi, gizlice dinlenilmesi yeterlidir.

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu, genel kast ile işlenebilen suçlardan olup, sanığın, “kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal etme” neticesini bilmesi ve istemesiyle TCK'nın 134/1. maddesinin ilk fıkrasındaki suçun manevi unsuru oluşur; ancak, kastın varlığından söz edebilmek için sanığın hukuka aykırı hareket ettiğini bilmesi ve bu biçimde hareket etmeye devam etmesi gerekir.

Neticesi harekete bitişik suçlardan olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunda, icra hareketlerinin bölünebildiği hallerde, TCK'nın 35. maddesinde düzenlenen teşebbüs hükümleri uygulanabilir. Ancak bunun için; sanığın, elverişli hareketlerle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun icrasına başlamış, elinde olmayan nedenlerle eylemini tamamlayamayıp, neticenin meydana gelmemiş olması gerekir. Dolayısıyla, suçta kullanılan vasıtanın elverişsiz olması veya suçun maddi konusunun bulunmaması durumunda, “işlenemez suç” söz konusu olur ve teşebbüs hükümleri uygulanmaz. Örneğin, sanığın, bir kimsenin görüntüsünü kaydetmek için yerleştirdiği cihazın bozuk olması gibi. Bu noktada vurgulanması gereken diğer bir husus, sanığın kendi iradesi ile icra hareketlerini tamamlamaması halidir. Bu durumda, TCK'nın 36. maddesindeki, gönüllü vazgeçme hükümlerine göre değerlendirme yapılabilir; ancak, icra hareketleri tamamlandıktan sonra netice meydana geleceğinden, bu aşamada, gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosyada; daha önce, aynı okulda öğretmen olarak görev yaptıkları katılanın kızına arkadaşlık teklif eden ve teklifine olumlu yanıt alamayan sanığın, katılanın evinin karşısındaki bahçede bulunan erik ağacına kurduğu ve katılanın evini cepheden görecek biçimde ayarlayıp, çalışır vaziyette bıraktığı düzenek sayesinde, kablosuz ses ve görüntü aktarma cihazından gelen ses ve görüntüleri, aracında bulunan televizyon-radyo ekranından izleyip, dinleyerek, katılanın evini sürekli gözetim ve denetim altında bulundurduğu iddiasına konu olayda,

Dosya kapsamında, katılanın görüntüsü veya sesinin kaydedildiğine dair bir delil bulunmadığı gibi, soruşturma aşamasında ... Jandarma Genel Komutanlığı Bilişim Teknolojileri İnceleme Laboratuvar Amirliğince hazırlanan 08.11.2010 tarihli uzmanlık raporunda, mevcut düzeneğin, ses veya görüntü kaydetmede kullanılamayacağının belirtildiği; ayrıca, katılanın evine yakın mesafede çalışır durumda bıraktığı verici özelliği bulunan düzenek aracılığıyla katılanın özel yaşam alanına giren görüntüsünü seyretmek veya sesini dinlemek kastını taşıyan sanığın, söz konusu düzeneğin fark edilmesinden dolayı, aracında bulunan ve neticeyi gerçekleştirmeye elverişli diğer eşyalarla beraber yakalanması karşısında, sanığın elinde olmayan sebeplerle eylemin tamamlanamadığı gözetilerek, sanık hakkında, TCK'nın 134/1-1. cümlesi ve 35. maddesi gereğince mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, sanığın görüntüyü kayda almak suretiyle atılı suçu işlediğinden bahisle, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de:

TCK'nın 61/1. maddesinde yer alan ölçütler nazara alınarak, aynı Kanunun 3/1. maddesi gereğince işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi,

2- Uzlaşma kapsamında olan suç hakkında soruşturma aşamasında, CMK’nın 253. maddesi gereğince sanıkla şikayetçi arasında uzlaştırma işlemi sağlanmadan kamu davası açılması, yargılama aşamasında da aynı Kanunun 254. maddesi uyarınca bu eksikliğinin giderilmemesi, kanuna aykırı,

3- Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 81. maddesi ile TCK'nın 134/1. maddesinde yapılan değişikliğe göre hapis cezasının üst sınırı itibariyle 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 11. maddesi uyarınca davaya bakma görevinin Asliye Ceza Mahkemesine ait olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 04.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.