Esas No: 2018/5210
Karar No: 2021/103
Karar Tarihi: 13.01.2021

**5. Ceza Dairesi         2018/5210 E.  ,  2021/103 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme, ihaleye fesat karıştırma, yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme, 6136 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : a)Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme suçundan sanıklar ..., ... ve ... haklarında mahkumiyet,

b)Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçundan sanıklar ..., ....ve ... haklarında mahkumiyet, ..., .... ve ... haklarında beraat,

c)Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçundan sanıklar ..., ...,....... ve ... haklarında mahkumiyet,

d)Adana Büyükşehir Belediyesince 28/12/2010 tarihinde yapılan mezarlıkların temizlik, bakım ve defin işleri hizmet alım ihalesine fesat karıştırma suçundan sanıklar ..., ... ve ... ile anılan ihalenin şartnamesini suç örgütünün isteği doğrultusunda düzenlemek veya bu eylemeiştirak etmek suretiyle ihaleye fesat karıştırmayayardım etme suçundan sanıklar ..., ..., ... ve .... haklarında mahkumiyet,

e)Adana Büyükşehir Belediyesince 09/03/2010 ve 28/12/2010 tarihlerinde yapılan mezarlıkların temizlik, bakım ve defin işleri hizmet alım ihalelerine zincirleme şekilde fesat karıştırma suçundan sanıklar ..., ..., ... ve ... haklarında mahkumiyet,

f)Çukurova Üniversitesince 21/03/2011 tarihinde yapılan temizlik, destek ve sağlık hizmetleri ihalelerine zincirleme şekilde fesat karıştırma suçundan sanıklar ..., ..., .... .... ve ... haklarında mahkumiyet,

g)Çukurova Üniversitesince 09/05/2011 tarihinde yapılan temizlik, 10/05/2011 tarihinde yapılan destek, 12/05/2011 tarihinde yapılan sağlık hizmetleri ihalelerine fesat karıştırma suçlarından sanıklar ... ve T.... haklarında beraat,

h)Yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçundan sanıklar ... ve .... beraat,

i)Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanıklar ... ve ... haklarında mahkumiyet,

j)6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan sanık ... hakkında mahkumiyet.

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklardan ..., ... ve ...’ün de müdafi olan Av. ... 02/12/2014 tarihinde tefhim edilen hükme ilişkin 04/12/2014 havale tarihli süre tutum temyiz dilekçesi ile haklarında beraat kararı verilen anılan sanıklardan sadece ... hakkındaki hükümleri temyiz ettiği halde, yasal süresinden sonra verilen 17/12/2014 havale tarihli gerekçeli temyiz dilekçesinde sanıklar ... ve ... haklarında verilen beraat hükümlerine ilişkin vekalet ücretine yönelik de temyiz talebinde bulunduğu anlaşıldığından, sanıklar ... ve ... haklarında verilen beraat hükümlerine yönelik müdafin yasal süresinden sonra vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, her ne kadar 17/12/2013 havale tarihli dilekçede sanık ... hakkında beraat kararı verildiğinden bahisle vekalet ücreti yönünden hükümlerin temyiz edildiği belirtilmiş ise de; bu sanık hakkında verilen beraat kararı bulunmadığı, mahkumiyet hükümlerinin ise 04/12/2014 havale tarihli süre tutum temyiz dilekçesiyle temyiz edildiği anlaşıldığından, incelemenin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin anılan sanıklar haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine, sanık ... müdafin ise vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında Çukurova Üniversitesince 21/03/2011 tarihinde yapılan temizlik, destek ve sağlık hizmetleri ihaleleri ile 09/05/2011 tarihli temizlik, 10/05/2011 tarihli destek, 12/05/2011 tarihli sağlık hizmetleri ihalelerine yönelik ihaleye fesat karıştırma suçlarından açılan kamu davaları ile ilgili olarak zamanaşımı süresi içerisinde bir hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Sanık ... hakkında suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, ihaleye fesat karıştırma ve yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçlarından kurulan beraat hükümlerine ilişkin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan "Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir" biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatine karar verilen sanık lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hüküm fıkrasına "Kendisini vekille temsil ettiren sanık ... için karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 3.000,00 TL maktu vekalet ücretinin Hazineden alınarak adı geçen sanığa verilmesine," ibaresinin eklenmesi suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında, sabıkasız kişiliği ve cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri gerekçe gösterilerek takdiri indirim uygulandığı halde, bu uygulama ile çelişki oluşturacak şekilde ''Sanığın suça eğilimli kişiliği ile suçun işlenmesindeki özellikler, yine suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizde olumlu kanaat oluşmaması...'' şeklindeki gerekçeyle TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim ile CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

Belirli bir amacı gerçekleştirmeye yönelmiş ve bu amaca uygun belirli bir büyüklüğe ulaşmış örgütlerin idaresini kolaylaştıran ve bu örgütleri ayakta tutup iş bölümü, süreklilik, disiplin gibi olguların sağlayıcısı olan hiyerarşik ilişkinin; suç örgütlerinin büyüklükleri ile işlemeyi amaçladıkları suçlara ve bu suçların niteliklerine, kurucu ve yöneticileri ile üyelerinin ait oldukları gelir grupları, eğitim düzeyleri ve mesleki durumları gibi hallerinden kaynaklanan niteliklerine ve sayılarına, bunların birbirleriyle olan örgütsel ilişki dışındaki hemşehrilik, akrabalık ve mesleki beraberlik gibi diğer ilişkilerinin biçim ve niteliklerine, faaliyetlerinin gizlilik içerisinde ve örtülü bir biçimde yürütülmesindeki zorunluluğa uygun olarak kurulup yürütüleceği ve örgüt adına suç işleyenler ve örgüte yardım edenler ile ilişkilerin de aynı esaslar üzerinde gerçekleştirileceği, bir suç örgütünün varlığı için hiyerarşik yapılanmanın amaç suçları işlemede devamlılığını gösteren somut deliller, emir-komuta zincirini ortaya koyan temel yapılanma, buna ilişkin şüpheli, sanık ve tanık beyanları ve/veya telefon, ortam dinleme kanıtları ile teknik araçlarla tespit edilen verilere ve net bulgulara ulaşılması gerektiği, suç örgütü basit bir yapılanma olmadığından, birkaç kişinin telefon konuşmalarında lakap, üstü kapalı ve/veya yüz yüze konuşma ve buluşma konuşmalarının, örgüt şemaları, sadece iletişim tespit bilgileri, kimi ne kadar süre ve sıklıkla aradığı gibi tespitlerin tek başına hiyerarşik yapıyı ortaya koymayacağı, sadece yasal düzenlemeleri tekrar ve yorumu ile suç örgütünün varlığının kabul edilemeyeceği, kavramın klişe, basmakalıp ve soyut cümlelerle belirlenip, her eylemde uygulanmasının hukuki olmayacağı, örgütün kurucusu, yöneticisi ve üyelerinin kesin ve tartışmasız olarak belirlenip, yapılanmanın içinde ne şekilde yer aldığının, soyut değil, somut biçimde saptanması gerektiği gözetildiğinde, sanıkların savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; sanıkların devamlılık gösterecek şekilde planlı bir ortaklık, iş bölümü ve paylaşım anlayışı içerisinde bir araya geldiklerine, devamlılık içeren kanunun suç saydığı fiilleri işlemek (suç işleme programı altında) amacı ile bir araya gelip aralarında sıkı veya gevşek hiyerarşik bir bağın bulunduğuna, hiyerarşik yapılanmayı gösteren emir komuta zinciri ile altlık üstlük ilişkisinin varlığına ve sanıkların faaliyetleri ile örgütün doğmasına veya üst pozisyonda kolektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyip koordine ettiklerine ilişkin kanıtların nelerden ibaret olduğu hususları gerekçeli olarak tartışılıp, buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurularak neler olduğu denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle açıklanmak suretiyle, karar yerinde ayrıntılı olarak gösterilmeden suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme suçlarından sanıklar hakkında yazılı şekilde hükümler kurulması,

Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma ve bu suça yardım etme suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan TCK'nın 235/2-d maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için, suç oluşturan fiilin sanıklar tarafından işlendiğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanıklar lehine değerlendirilmesi gerektiği, bir kısım sanıklar haklarında alınan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararlarının tamamının suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK’nın 220. maddesi) suçundan verildiği, bu suçtan TCK'nın 220. maddesi uyarınca verilen mahkumiyet kararlarının ise yukarıda değinilen gerekçeyle Dairemizce bozulduğu, bozma sonrası sanıklar haklarında beraat kararı verilmesi halinde anılan delillerin ihaleye fesat karıştırma suçları yönünden kullanılamayacağı, kaldı ki Çukurova Üniversitesince 21/03/2011 tarihinde yapılan temizlik, destek ve sağlık hizmetleri ihaleleri ile Adana Büyükşehir Belediyesince 09/03/2010 tarihinde yapılan mezarlıkların temizlik, bakım ve defin işleri hizmet alım ihalesine ilişkin ihaleye fesat karıştırma suçlarının kanıtı kabul edilen telefon kayıtlarındaki sözlerin ve teknik araçlarla izleme tutanaklarında yer alan sanıkların görüşmelerinin yorumu gerektirmeyecek biçimde ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için açık veya gizli anlaşmalar yapıldığı, ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarının engellendiği hususlarını ortaya koymadığı, 21/03/2011 tarihli ihaleler yönünden kolluk kuvvetlerine yapılan ihbarın ekindeki CD’de yer alan fotoğrafların ise hukuka aykırı delil niteliğinde bulunduğu, 09/03/2010 tarihli ihale yönünden ... İnşaat firması adına ihaleye katılan ...’nın kovuşturma aşamasında alınan ifadesinde; ihaleye girerken kendisine müdahale edilmediğini, soruşturma aşamasında alınan ifadesinde ihale dosyası alırken 20-30 kişinin belediye önünde beklediğini söylediğini fakat bu şahısların kendisini tehdit ettiğini söylemediğini, böyle bir kalabalık kendisini tehdit etmiş olsaydı ihale için teklifte dahi bulunamayacağını, sanıklardan ... ve ...’ün kendisine yönelik söylediğini belirttiği sözlerin doğru olduğunu ancak bunları tehdit olarak anlamadığını, mahkemede verdiği ifadenin daha doğru olduğunu bildirdiği, ihale için ... ile birlikte gelen tanık ...’in talimat yoluyla mahkemece alınan beyanının da benzer mahiyette olduğu, 28/12/2010 tarihli ihale yönünden ise kamu görevlisi olan ve Adana Büyükşehir Belediyesinde çalışan sanıklardan ... ve ...’in ihale süreciyle ilgili herhangi bir görevleri olmadığı gibi ihale komisyonu üyesi de olmadıkları, sanık ... aracılığıyla sanıklar ..., ... ve ...’ün örgütün talimatları doğrultusunda ihale şartnamesini sanık ...’in işlettiği dernek binasında düzenledikleri kabul edilmiş ve bu yönde ihale tarihi öncesinde kullandıkları telefonların derneğe yakın baz istasyonundan sinyal verdiğine yönelik HTS kayıtları temin edilmişse de bu tespitin tek başına suçun işlendiğini ortaya koymadığı gibi dosyada ... firması ile ... firmasının vardığı iddia edilen anlaşmaya iştirakleri yönünde savunmalarının aksine başkaca delil de bulunmadığı, ihale tarihinde ... firması yetkilisi olan ...’ün eylemle doğrudan bağlantısı saptanamadığının iddianamede de belirtildiği, bu sebeple hakkında örgüt yöneticisinin sorumluluğunu düzenleyen TCK’nın 220/5. maddesi yollamasıyla ihaleye fesat karıştırma suçundan dava açıldığı,

Tüm bu açıklamalar ışığında; Çukurova Üniversitesince yapılan ihaleler ile Adana Büyükşehir Belediyesince 09/03/2010 tarihinde yapılan mezarlıkların temizlik, bakım ve defin işleri hizmet alım ihalesine ilişkin sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında, Adana Büyükşehir Belediyesince 28/12/2010 tarihinde yapılan mezarlıkların temizlik, bakım ve defin işleri hizmet alım ihalesine ilişkin ise sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında ihaleye fesat karıştırma iddialarını doğrulayan, savunmalarının aksine mahkumiyetlerine yeterli somut, kesin, tarafsız, inandırıcı ve her türlü kuşkudan uzak delil bulunmadığı gözetilerek sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerektiği, diğer yandan Adana Büyükşehir Belediyesince 28/12/2010 tarihinde yapılan mezarlıkların temizlik, bakım ve defin işleri hizmet alım ihalesine fesat karıştırıldığı iddiası yönünden 08/01/2010 tarihli yakalama-üst arama ve muhafaza altına alınma tutanağı düzenleyicilerinin tanık olarak dinlenerek hükme esas alınan senet delilinin hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğinin karar yerinde tartışılması sonrasında, eylemin sübutunun kabulü halinde 5237 sayılı TCK’nın 235/2-d maddesinde düzenlenen ve özgü suç niteliğinde olan ihaleye fesat karıştırma suçunda ... firması ile anlaşmaya vardığı kabul edilen ... firması yetkililerinin kim veya kimler olduğunun belirlenerek suçun asli faili olarak, bunlar dışında eyleme iştirak eden kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilerek sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kabule göre de;

Birden fazla ihaleye fesat karıştırma suçundan katılan kurumlara yönelik eylemlere kendi içerisinde ayrı ayrı zincirleme şekilde mahkumiyet hükümleri kurulan sanıklar ... ve ...’ın eylemleri yönünden, ihaleye fesat karıştırma suçu ile korunan hukuki yarar ve bu bağlamda suçun topluma karşı suçlar bölümünde düzenlenmesi karşısında, bu suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireylerin tamamı, diğer bir ifadeyle kamu olduğu, eylemin belirli bir kişinin zararına olarak işlenmesi halinde bu kişinin mağdur değil, suçtan zarar gören olacağının kabulü gerektiği, aksinin kabulü halinde, somut olayda olduğu gibi hükmolunacak sonuç ceza miktarları göz önünde bulundurulduğunda, 5237 sayılı TCK'nın "Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi" başlıklı 3. maddesinin gerekçesinde "Suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak ceza hukuku yaptırımlarının haklı ve ölçülü olması gerekir. Çünkü ancak haklı ve suçun ağırlığıyla orantılı bir yaptırım ile suç işleyen kişinin bu fiilinden pişmanlık duyması sağlanabilir ve yeniden topluma kazandırılması söz konusu olabilir" şeklinde açıklanmış olan ölçülülük ilkesine aykırı davranılmış olunacağı, bu nedenle ihaleye fesat karıştırma suçlarında fail hakkında bir suç işleme kararı ile hareket ettiği sürece zincirleme suç olarak kabulüyle aynı Kanunun 3, 61. maddeleri de gözetilerek tek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden ve suç kastının nasıl yenilendiği, eylemlerin neden bağımsız suç kabul edildiği denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle gösterilmeden yazılı şekilde kararlar verilmesi,

Sanıklar haklarında, sabıkasız kişilikleri ve cezanın gelecekleri üzerindeki olası etkileri gerekçe gösterilerek takdiri indirim uygulandığı halde, bu uygulama ile çelişki oluşturacak şekilde ''Sanığın suça eğilimli kişiliği ile suçun işlenmesindeki özellikler, yine suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkememizde olumlu kanaat oluşmaması...'' şeklindeki gerekçeyle TCK'nın 62. maddesinde düzenlenen takdiri indirim ile CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

Sanıklar ... ve ... haklarında verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde ise;

Sanık ...’ün işlettiği dernekte usulüne uygun olarak yapılan arama sonucu ele geçirilen ...’a ait bir kısım kişisel verilerin hukuka aykırı olarak yayıldığından bahisle sanıklar haklarında mahkumiyet kararları verilmiş ise de; aynı suçtan haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ..., ... ve ...’nun savunmalarıyla ...’un ifadesi dikkate alındığında, sanık ...’in söz konusu verileri hukuka aykırı olarak bir başkasına verdiğine veya yaydığına ilişkin dosyada delil bulunmadığı, bu haliyle atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilerek beraat kararı verilmesi gerekirken suçun örgüt kapsamında işlendiği kabul edilerek yanılgılı değerlendirme sonucu sanıkların mahkumiyetlerine hükmolunması,

Kanuna aykırı, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 13/01/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.