Esas No: 2017/522
Karar No: 2017/3267
Karar Tarihi: 16.11.2017

**23. Hukuk Dairesi         2017/522 E.  ,  2017/3267 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tespit, sözleşmenin iptali ve itirazın iptali davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen 2012/312 E. sayılı davanın kabulüne, birleşen 2012/100 E. sayılı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen 2012/312 E. sayılı davada davacı-birleşen 2012/100 E. sayılı davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekili Av. ... ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı kooperatif vekili Av. ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, asıl davada, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkili yüklenicinin inşaata başladığını ancak idare mahkemesinin kararları sonucu konut sayısının düşürüldüğünü, davalı arsa sahibinin uyarlama yapılmasını kabul etmediğini ileri sürerek, süre uzatım ve ek mücbir sebep halinin oluştuğunun ve devam ettiğinin, işin 24.11.2011 tarihinde bitirilmesi gerektiği konusunda bir yükümlülüğün doğmadığının tespiti ile bu konudaki muarazanın meni, konut sayısında uyarlama yapılıncaya kadar geçecek sürenin süre uzatımı olarak tespiti ve bu konudaki muarazanın meni, davalının fesih ihtarının hüküm ve sonuç doğurmadığının tespitini; birleşen 2012/100 esas sayılı davada, davacı arsa sahibi vekili, taraflar arasında imzalanan protokolle inşaatın teslimi gereken tarihin 24.11.2011 olarak belirlendiği, inşaatın seviyesinin %60 olduğunu ileri sürerek, sözleşmenin feshi,inşaatın arsa sahibi kooperatifçe yapılmasına izin verilmesini ve müdahalenin menini; birleşen 2012/312 esas sayılı davada, davacı yüklenici vekili, taraflar arasındaki sözleşmelerde kanal ve yol katılım paylarının %20'sinin davalı arsa sahibince ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, bu konuda yapılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmişlerdir.

Mahkemece,asıl davada, imar planı değişikliği nedeniyle yüklenici için ek mücbir sebep hali oluşmakla süre uzatım talebinin haklı bulunduğunun, işin sözleşmede öngörüldüğü şekilde 24.11.2011 tarihinde bitirilmesinin gerekmediğinin, uyarlama yapılıncaya kadar geçecek sürenin süre uzatımı olarak yükleniciye verilmesi gerektiğinin ve arsa sahibi kooperatifin 09.03.2012 tarihli fesih ihtarının hüküm ve sonuç doğurmayacağının tespitine,

bu hususlarda kooperatifin yarattığı muarazanın menine, uyarlamanın; tüm sözleşme ve protokollerde arsa sahibi kooperatife 174 konut ayrılması nedeniyle kooperatife ayrılan konut sayısının korunması ve yüklenicinin kendine özgülenen yerlere yüksek nitelikli konut ve yapılar yapması suretiyle gerçekleştirilmesine; birleşen 2012/ 100 esas sayılı davanın reddine; birleşen 2012/312 esas sayılı davanın kabulüne, icra inkar tazminatının reddine karar verilmiş; asıl davada davacı vekilinin, hükmün, feshin geçersizliğinin sonuçlarıyla açıklanması gerektiğine dair tavzih talebi mahkemenin 21.11.2016 tarihli kararıyla, tavzihle hüküm değiştirilemeyeceği gerekçesiyle reddedilmiştir.

Karar, taraf vekillerince, tavzih talebinin reddi kararı asıl davada davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, asıl davada davacı vekilinin tavzih talebinin reddine ilişkin karara yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen 2012/312 esas sayılı davada davalı-birleşen 2012/100 esas sayılı davada davacı arsa sahibi vekilinin tüm; asıl ve birleşen 2012/312 esas sayılı davada davacı-birleşen 2012/100 esas sayılı davada davalı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

3) Asıl davada, davacı yüklenici, yapılabilecek konut sayısının idarece düşürüldüğünden bahisle, oluşan yeni duruma göre taraflara isabet edecek konut sayısının uyarlanmasını da talep etmiştir. Mahkemece, bu hususta, konut sayısının düşürülmesi nedeniyle kısmen imkansızlaşan sözleşmenin uyarlanması gerektiği, bu uyarlama yapılırken, arsa sahibinin kooperatif olduğu, ortaklarına konut edindirmek amacıyla hareket ettiği, kendisine özgülenecek konut sayısının ortak sayısıyla uyumlu olması gerektiği, konut sayısının düşürülmesine karşın inşaat metrajında değişiklik yapılmamış olması dikkate alındığında; eksilen 75 konutun yükleniciye özgülenen konutlardan karşılanmasının hak ve nesafete uygun olduğu, yüklenicinin konut sayısı eksiltilmekle beraber metrajı korunmak suretiyle sözleşmenin ifasına olanak sağlanabileceği,yanlar arasındaki tüm sözleşme ve protokollerde arsa sahibi kooperatife 174 konut ayrılması nedeniyle kooperatife ayrılan konut sayısının korunmasının taraflarca da benimsenmiş olduğu, yüklenicinin kendine özgülenen yerlere yüksek nitelikli konut ve yapılar yapabileceği belirtilerek, kooperatife verilmesi gereken konut sayısı 174 olarak belirlenmiştir.

Somut olayda, taraflar arasındaki, 09.10.1998 günlü düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde toplam 500 adet konut yapılması ve bunlardan 174 adedinin arsa sahibine ait olacağı belirtilmiştir. 10.02.2006 tarihinde ilgili belediyesince onaylanan kentsel tasarım projesinde ise arsa sahibi kooperatife 559 konut yapılması izni verilmiş, bunun üzerine taraflar arasında imzalanan 30.04.2006 tarihli ek protokolle arsa sahibi kooperatife 174 konut verileceği öngörülmüş, buna göre inşaat ruhsatları alınarak inşaata başlanmış ve belli seviyeye getirilmiştir. Ancak, anılan kentsel tasarım projesi idare mahkemelerinde açılan davalarla iptal edilmiş ve sonuçta arsa sahibi kooperatife 484 konut inşa izni verilmiştir. Bu süreçte, taraflar arasındaki muhtelif sözleşmelerde ve en son imzalanan 24.05.2010 günlü ek protokolde, tarafların konut sayısını tekrar 559'a çıkarılmasını sağlayacakları ve inşaatın 24.11.2011 tarihinde teslim edileceği, idare

mahkemesi kararları gereğince inşaat durdurulduğu takdirde inşaatın süresine ekleneceği kararlaştırılmıştır. Davacı yüklenici şirket tarafından, 484 konut üzerinden belediyeye tadilat projesi sunulmuş ve ruhsat düzenlenmesi talep edilmiş ise de, belediyece inşaatına başlanmamış yerler için yeni bir kentsel tasarım parojesi düzenlenmesi gerektiğinden bahisle talep reddedilmiş, bu arada, tarafların konut sayısını tekrar 559'a çıkarma çabaları sonuçsuz kalmış ve 484 konut sayısı kesinleşmiştir.

Mahkemece yapılan keşif ve bilirkişi raporlarına göre, arsa sahibi kooperatife 101 adet konutun teslim edildiği belirlenmiştir.

Bilindiği üzere, sözleşme hukukuna egemen olan sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa-Pacta Sund Servande) ilkesine göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi uygulanmalıdır. Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, kararlaştırılan edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeniyle değişmiş olsa bile borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Ancak, sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında olan denge, sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet (TMK m.4, 2) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık (Clausula Rebus Sic Stantibus-Beklenmeyen Hal Şartı) sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır. Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette değişmişse artık taraflar o akitle bağlı tutulamazlar, değişen koşullar karşısında TMK’nun 2. maddesi uyarınca sözleşmenin yeniden düzenlenmesi imkanı hasıl olur. Önceden görülmeyen değişikliklerin borcun ifasını güçlendirmesi halinde “işlem temelinin çökmesi” gündeme gelir. İşlemin temelinin çöktüğünü kabul eden hakim duruma göre alacaklı lehine borçlunun edimini yükseltmeye, borçlu lehine onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar vermek suretiyle sözleşmeyi değişen şartlara uydurur. Bir başka deyişle sözleşmeye müdahale eder. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak TMK’nun 1, 2, ve 4. maddelerinden yararlanılacaktır. İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir. Diğer bir anlatımla durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması üzerine taraflar bu haller için bir tedbir almadıklarından sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek yorum ile ve dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur. Bu yönteme sözleşmenin yorum yoluyla düzeltilmesi veya değişen hal ve şartlara uyarlanması denilir.(Yargıtay HGK’nun 18.11.1998 tarihli, 815/835 tarihli kararı)

Mahkemece, hernekadar, sözleşmenin konut sayısı yönünden de uyarlandığı ve bu uyarlama sonucu arsa sahibi kooperatife bırakılan konut sayısının sabit bırakılması gerektiği tespit edilmiş ise de; alınan bilirkişi raporlarında, konut sayısının 75 adet azalmasına rağmen inşaat alanının azalmadığı, yüklenicinin azalan konut sayısına tekabül eden inşaat alanını kullanmak suretiyle, normal daireleri 200 metrekare yerine 387.50; villaları 300 metrekare yerine 487.50 metrekare büyüklükte yapabileceği, ancak bu durumun rantabl olmayacağı belirtilmiştir. Bu durumda, inşaat alanı aynı kalmış olsa dahi, konut sayısının düşürülmesinin, sözleşmedeki dengeyi yüklenici aleyhine katlanılamayacak derecede bozduğu açıktır. O halde, mahkemece, 484 konut sayısına göre paylaşım yapılarak, arsa payında uyarlama yapılmasının gerekip gerekmediği de değerlendirilerek tarafların alması gereken

konut sayısının ve arsa payının gerekirse konusunda uzman bilirkişi veya bilirkişi heyetinden alınacak raporla belirlenmesi ve buna göre sözleşmenin uyarlanması gerekirken, yukarıda açıklanan ilkelere aykırı şekilde kooperatife verilecek konut sayısının sabit bırakılması hatalı olmuştur.

Kabule göre de, mahkemece hüküm fıkrasında, uyarlamanın, yüklenicinin kendine özgülenen yerlere yüksek nitelikli konut ve yapılar yapmak suretiyle gerçekleştirilmesine dair karar verilmiş ise de, verilen bu hükmün infazı mümkün olmayıp, HMK'nun 297/2. maddesine aykırı olduğu açıktır.

İzah edilen nedenlerle, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile mahkemenin 21.11.2016 günlü tavzih talebinin reddine ilişkin kararının ONANMASINA, (2) bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen 2012/312 esas sayılı davada davalı-birleşen 2012/100 esas sayılı davada davacı arsa sahibi vekilinin tüm; asıl ve birleşen 2012/312 esas sayılı davada davacı-birleşen 2012/100 esas sayılı davada davalı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (3) bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen 2012/312 esas sayılı davada davacı-birleşen 2012/100 esas sayılı davada davalı yüklenici vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl davada davalı-birleşen davada davacı kooperatiften alınmasına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden asıl ve birleşen 2012/312 esas sayılı davada davacı-birleşen 2012/100 esas sayılı davada davalı yükleniciye iadesine, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin, asıl davada davalı-birleşen davada 2012/100 E. sayılı davada davacı kooperatiften alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen 2012/312 Esas sayılı davada davacı birleşen 2012/100 Esas sayılı davada davalı yüklenici ... Yapı A.Ş.'ne verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.