Esas No: 2014/4634
Karar No: 2015/4652
Karar Tarihi: 17.06.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/4634 E.  ,  2015/4652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile yüklenici davalı arasında imzalanan 27.05.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkiline zemin kattan hissesi nispetinde bir dükkan ile üçüncü kattan hissesi nispetinde bir büro verileceğinin kararlaştırıldığını, ancak edimin ifasının yerine getirilmediğini, müvekkilinin zemin kattan ...Lokantası adına işletilen yeri seçtiğini ileri sürerek, zemin katta 21 nolu bağımsız bölüm ve 3. kattaki işyerinin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline, tescil mümkün olmaz ise gerçek değerinin ödenmesine, inşaatın bitim yılı 2007 yılından dava tarihine kadar geçen dönemde ecrimisil bedelinin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taşınmaz tapu kayıtlarının müvekkili adına olmadığından müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, inşaat bitiminde davacının hissesi oranında binanın alt katından sadece 5 m²'ye tekabül edebilecek bir dükkanın düşeceği farkedilince davacı ile anlaşılarak 3. kattaki bağımsız bölümden 15 m² daha fazla olan, hissesi oranında 2. kat 22 nolu bağımsız bölümün verildiğini, diğer arsa sahipleriyle de paylaştırma yapılarak tüm arsa sahiplerinin müvekkilini ibra ettiğini, ibranameye göre 22 nolu bağımsız bölümün davacıya düştüğünün açık olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sonucunda davacı tarafa 22 nolu işyeri verilerek dosyadaki tarihsiz ibraname kapsamında ibralaştıkları, 22 nolu 2960/83900 arsa paylı işyeri niteliğindeki taşınmazın davacı adına tescil edilmiş olduğunun tapu kayıtlarından anlaşıldığı, diğer bağımsız bölümlerin dava dışı üçüncü kişiler adına kayıtlı oluşu ve davalı adına tapuya kayıtlı taşınmaz bulunmayışı gözetilerek davacının tapu iptali ve tescil isteğinin yerinde olmadığı, davacının değer üzerinden bedel ödenmesi yolundaki talebi değerlendirildiğinde bilirkişilerce bu konuda hesap yapılmış ise de, aralarındaki sözleşme maddelerinin somut çekişme ve olaya uygulanıp yorumlanmasında davacı payından daha fazla yüzölçümdeki 22 nolu bağımsız bölümün kendisine verilerek davalının edimini yerine getirmiş olduğu, ibralaşıldığı anlaşıldığından bedel isteyemeyeceği, bu kapsamda davacı adına tescil edilen 22 bağımsız bölüm nolu taşınmazın kat irtifakı tesisi yolu ile 16.01.2008 tarihinde davacı adına tescili sağlanmış olduğundan bu taşınmazın fiilen kullanılamadığı iddiasına dahil olarak ecrimisil talebinde bulunmanın hukuksal dayanağının olmadığı, mülkiyetin eylemli olarak kullanılamamasına neden olan kişiler hakkında müdahalenin önlenmesi ve ecrimisil talebinde bulunma hakkı olup, dava dilekçesinde bu yolda bir iddia ve talep olmadığından ecrimisil talebinin de yerinde bulunmadığı, mülkiyetinin kendisine devredilmediği iddia edilen zemin kat ve 3. kattaki iş yerlerine ilişkin mülkiyet hakkı kazanılmadığından ecrimisil isteme hakkının da doğmadığı, bilirkişilerce farklı görüş ve hesaplamalarda bulunulmuş ise de, çekişmenin esasını oluşturan sözleşme hükümlerinin yorumu ve bilirkişi raporları ile diğer deliller itibarı ile saptanan unsurlarının denetlenmesi ve değerlendirilmesi sonucunda sözleşmedeki edimlerin karşılıklı ifa ve ibrazı ile yerine getirildiğinin saptandığı, gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 36. vd. maddelerinde düzenlenen hakimin reddi talebi hüküm (nihai karar )verilinceye kadar yapılabilir, ondan sonra yapılacak ret talepleri dinlenmez. (Prof.Dr.Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, Cilt:1. İstanbul 2001, s.100) Bu durumda, yargılama aşamasında hakimin reddi talebi olmayan davacı tarafın, temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü, hakimin tarafsız olmadığı gerekçesiyle hakimin reddine dair istemi dinlenmemiştir.

1-Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tazminat ile kira tazminatının tahsili istemine ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Dosya kapsamından, taraflar arasındaki 27.05.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, “mülkiyeti arsa sahiplerine ait olan aşağıda ayrıntılı bilgileri bulunan arsalar ile yüklenicinin kendisine ait olan veya başka arsa sahiplerinden temin edeceği arsaların tevhit ve ifraz işlemleri neticesinde oluşacak, parsel veya parsellere yapılacak işhanında dükkan ve bürolar arsa sahiplerine %36 nisbetinde inşaat alanlı bodrum kat haricinde büro ve dükkanlar verilecektir. a) ...'a yüklenici zemin kattan hissesi nisbetinde bir dükkan ile 3. kattan hissesi nisbetinde bir büro verilecektir.(beğendiği yerden alacaktır.)” hükmünü içerdiği, arsa sahibi tarafından aynı tarihli verilen genel vekaletnameye dayalı olarak yüklenici tarafından 16.01.2008 tarihinde 2. kat 22 nolu işyeri niteliğindeki bağımsız bölümün tamamında davacı ... lehine kat irtifakı tesis edildiği, davacının 29.04.2010 tarihinde kısıtlandığı ve işbu davanın vasisi tarafından açılmış olduğu anlaşılmıştır.

Davalı vekilince 06.10.2010 havale tarihli cevap dilekçesi ekinde sunulan tarihsiz ibranamede davacı ...'a 22 nolu büronun verildiği belirtilmiştir. Sözkonusu ibranamede tarih bulunmamakla birlikte dosyaya sunulduğu tarih itibariyle sağ olan davacı ...'ın veya vasisinin imzasını içermeyen ibranamenin davacı yönünden bağlayıcı olduğu kabul edilemez. Bu nedenle mahkemenin tarafların ibraname kapsamına ibralaştıklarının kabulü isabetli olmamıştır.

Davacı, davalı tarafça vekalet görevi kötüye kullanılarak sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümlerden daha değersiz olan bağımsız bölümün davacı adına tescil edildiğini iddia etmiş olup mahkemece, davacıya sözleşme gereği verilmesi gereken payların değeri ile adına tescil edilen bağımsız bölüm değeri karşılaştırılıp davacının vekalet görevinin kötüye kullanıldığı iddiası yönünde uyuşmazlığın esası incelenerek sonucuna göre tazminat ve kira tazminatı istemleri yönünden bir karar verilmesi gerekirken, sadece yüzölçümlerinin karşılaştırılması suretiyle eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Bozma nedenine göre, davacı vekilinin esasa ilişkin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,17.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.