Esas No: 2009/7414
Karar No: 2010/5367
Karar Tarihi: 03.05.2010

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2009/7414 E.  ,  2010/5367 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete bir adet ... yıkama makinesini ve bir adet preshat makinesi satıp teslim ettiğini, alacağın tahsili için girişilen icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, iddia edildiği gibi 23.600 TL’ye makine satın alınmadığını, yapılan şifahi görüşmeler neticesinde 6000 YTL karşılığında davacının müvekkiline ... yıkama makinesi satmayı vaat ettiğini, müvekkilinin 3000 YTL peşin ödemede bulunduğunu, ancak müvekkilinin fabrikasına kurulan makinenin çalışmadığını, durumun davacıya bildirildiğini, davacı tarafın makinenin bir bölümünü alıp götürdüğünü, bunu satınca verilen 3000 YTL’nin iade edileceğini belirttiğini, ancak peşinatın verilmediği gibi makinenin diğer yarısının da götürülmediğini belirterek davanın reddi ile %40 tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde, hukuki fiil niteliğinde olan ayıp ihbarının tanıkla ispatlanabileceği kanaati ile taraf tanıkları dinlenmiş, tanık ifadeleri mahallinde yapılan keşif neticesinde tanzim edilen bilirkişi raporu nazara alınarak savunma üstün tutulmuş ve makinenin ayıplı olduğunun daha teslim esnasında ortaya çıktığı, dolayısıyla geçerli bir teslimden ve alacaktan söz edilemeyeceği gerekçeleri ile davanın reddine, davalı tarafın tazminat talebinin yerinde olmadığına karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı, davalıya dosyaya fotokopisi sunulan fatura ve eki irsaliyede belirtilen toplam 23.600 TL bedelli bir adet yıkama makinesi ile 7 parçadan oluşan yıkama ve preshat makinesini satıp teslim ettiğini, ancak bedelini alamadığını iddia etmiş, davalı ile davacıdan sadece bir adet yıkama makinesi satın aldığını, 6000 YTL değerindeki bu makinenin bedelinin 3000 YTL’sini peşin ödediğini, ancak makine çalışmadığı için durumu davacıya bildirdiğini, davacının bu yıkama makinesinin yarısını alıp götürdüğünü, götürdüğü bu parçayı başkasına satıp ödediği peşinatı geri vereceğini söylediğini, ancak bunu yapmadığını, bu nedenle davacıya herhangi bir borcu bulunmadığını savunmuştur.

Bu durumda davacının davalıya bir adet yıkama makinesi dışında ayrıca 7 parçadan oluşan yıkama ve preshat satıp teslim ettiğinin öncelikle kanıtlanması gerekmektedir. Davacı taraf bu yöndeki iddiasının kanıtı olarak dosyaya fatura ve irsaliye sunmuştur. İrsaliyede teslim alan isim ve imzası bulunmaktadır. Mahkemece irsaliyedeki teslim alan imzasının davalı ya da çalışanına ait olup olmadığı hususunda araştırma ve inceleme yapılarak satılan mal ile ilgili iddia açıklığa kavuşturulmalıdır.

Öte yandan davalı kendisine teslim edildiğini belirttiği ... yıkama makinesinin ayıplı olduğunu davacıya bildirdiğini ve yarısını iade ettiğini savunmuş ise de davacı bu yöndeki savunmayı kabul etmemiştir. Taraflar tacir olduğundan TTK’nun 25/3.maddesinde öngörülen süreler içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Dairemizin istikrarlı uygulamasına göre ayıp ihbarının TTK’nun 20/3.maddesinde hükme bağlanan usullerle yapılması gerekir. Başka bir anlatımla ayıp ihbarının yasada belirtilen sürelerde yapıldığına ilişkin savunma tanıkla kanıtlanamaz.

Mahkemece bu yönler gözetilmeden eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması olması doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 03.05.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.