Esas No: 2015/9748
Karar No: 2018/3897
Karar Tarihi: 03.07.2018

**23. Hukuk Dairesi         2015/9748 E.  ,  2018/3897 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı şirket temsilcisi vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, taraflar arasında 13.04.2007 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, müteahhit firma tarafından 13.04.2007 tarihinde bu yana inşaat başlanılmadığını, tespit yaptırdıklarını ve raporda taşınmazdaki gecekondunun yıkılı olduğu, inşaatın %0 seviyesinde bulunduğu, davacılardan ...'in gecekondu yıkımı nedeniyle aylık 350,00 TL kira kaybı ve tüm davacıların da inşaatın teslim süresi olan 13 Nisan 2009 tarihi itibariyle dairelerini alamamış olmaları nedeniyle sözleşmeye göre aylık 250,00 TL kira tazminatı talep haklarının bulunduğunun beyan edildiğini, davalıya 19.03.2012 tarihli ihtarname keşide edilerek akdin feshedildiğinin bildirildiğini, davacıların fesih talebinin haklı olduğunu ileri sürerek sözleşmenin feshinin tespitine, davacılardan ...'in gecekondusunun yıkımı nedeniyle Haziran 2007 - Ağustos 2012 tarihleri arasındaki kira kaybı nedeniyle şimdilik 21.700,00 TL sözleşmeye göre inşaatın bitirilmesi gereken tarih olan 13 Nisan 2009'dan bu yana dairelerini teslim alamayan ve artniyetli olarak sözleşmeyi feshetmeyen davalı taraf yüzünden mağdur olan her bir davacının sözleşmesinin 2. Maddesindeki şarta göre aylık 250,00 TL'den dava tarihine kadar 41 aylık 10.250,00 TL kira tazminatı olmak üzere fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 62.700,00 TL'nin davacıların kira kayıplarına tahakkuk ettikleri aylardan itibaren işleyecek TCMB avans faizi yürütülmesine, davalı tarafın Belediyeye yatırmış olduğu ve ... Belediyesinden belgesi bulunan 211,56 TL masrafının davacı alacaklarından mahsubuna karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket temsilcisi, sözleşme yapılırken arsanın miktarının farklı olduğunu, sonradan yola terk yapıldığını ve arsanın küçüldüğünü, arsa küçüldüğü için yapılacak dairelerin de miktar itibariyle küçüldüğünü ve davacıların bunu kabul etmediklerini, sözleşme yapıldığı sırada taşınmazın gecekondu bölgesi olduğu için dört beş yıl sonra başlamayı düşündüklerini, sözleşmeye başlama tarihinin de olmadığını, sözleşme yapılırken inşaatın ne zaman başlayacağının belirtilmeme sebebinin de arsanın henüz gelişmemiş, etrafı gecekondularla çevrili bir konumda bulunması ve arsa etrafından çok sayıda göçebenin

yaşaması olduğunu, arsanın etrafından yapılaşma başladıktan sonra ve mahalle biraz daha geliştikten sonra inşaata başlayacaklarını, arsa sahipleri tarafından sözleşme yapıldığı esnada bilindiğini, bu hususta da asıl zararları olanların kendileri olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece iddia,savunma ve tüm dosya kapsamına göre, mimari projenin 24.09.2007 tarihinde onaylandığı, yapı ruhsatının onaydan itibaren 1 ay içerisinde çıkarılmasının olağan bir durum olduğu, yapı ruhsat tarihinin 24.10.2007 tarihi olması gerektiğinden buna göre teslim tarihinin sözleşmeye göre ruhsat tarihinden itibaren 24 ay olup teslim tarihinin de 24.10.2011 tarihi olması gerektiği, bu tarih itibari ile arsa sahipleri olan davacılara teslim sağlanmadığından arsa üzerindeki davalı ...'e ait gecekondu yıkılarak arsa sahiplerinin boş vaziyette yüklenici olan şirkete arsayı teslim etmekle edimlerini yerine getirdikleri, ancak davalı yüklenici inşaata başlamamış ve inşaat seviyesinin %0 seviyede olması nedeni ile BK.nun 125 nci maddesinde düzenlenen hakları kullanmakta davacı arsa sahiplerinin haklı olduğu, sözleşmenin fesh edilmesi talebinin yerinde olduğu, davalı tarafça davacıların kusurlu olduklarına dair karşı iddialarının ispat edilememiş olduğu, arsa sahiplerinin zarar talebinde haklı oldukları gerekçesiyle sözleşmenin haklı olarak feshedildiğinin tespitine, davacıların alacak talebinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı şirket temsilcisi temyiz etmiştir.

1)Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf, dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Bu durumda, mahkemece davacının tek taraflı fesih ihtarı ile sözleşmeyi fesih edemeyeceği değerlendirilmelidir. Bu amaca hizmet etmeyen sözleşmenin feshinin tespitine ilişkin mahkeme kararı hatalı olmuş ve bozmayı gerektirmiştir.

2) Menfi (olumsuz) zarar; dayanağını 818 sayılı BK'nın 108/2. madde (TBK 125/3.) hükmünden almakta olup, sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Müspet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müspet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir.

Somut olayda davacılar vekili inşaatın bitmesi gereken tarihten dava tarihine kadar kira tazminatı, gecekondu yıkımı nedeni ile kira kaybını talep etmiştir. Sözleşme fesholduğunda müspet zararın tazmini talep edilemez, ancak menfi zarar talep edilebilir. Sözleşmenin yerine getirilmemesinde davalı kusurludur. Bu nedenle sadece gecekondu

yıkımı nedeni ile kira kaybı hakkındaki talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken, infazı da mümkün olmayan şekilde, gecikme nedeni ile kira tazminatına da karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle, mahkeme kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.07.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.