Esas No: 2023/565
Karar No: 2024/11
Karar Tarihi: 17.01.2024

**Ceza Genel Kurulu         2023/565 E.  ,  2024/11 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2016/119475

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 481-48

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık hakkında elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın eyleminin çocuğa karşı elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105/1-2.cümle, 105/2-d, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Seydişehir Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.01.2016 tarihli ve 481-48 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 07.03.2023 tarih ve 13818-1216 sayı ile; "5237 sayılı Kanun'un 105 inci maddesinin birinci fıkrası ile ikinci cümlesi, ikinci fıkrasının (d) bendinde düzenlenen cinsel taciz suçunun soruşturma ile kovuşturmasının şikâyete tabi olduğu ve suç ile karar tarihlerinde on beş yaşından küçük olan mağdure Ayşe Nur'un velayet hakkına sahip annesi şikâyetçi ...'nin soruşturma evresinde sanık hakkında şikâyetçi olmadığını beyan ettiği gözetilerek kamu davasının 5237 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 08.09.2023 tarih ve 119475 sayı ile;

"1- İtirazın konusu atılı suçun şikâyete tabi olmadığına dairdir.

2- ...Madde metninden sadece TCK'nın 105/1. maddesinde düzenlenen suçun basit hâlinin şikâyete tabi olduğu anlaşılmaktadır. Nitelikli hâllerin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olup olmadığının belirlenmesinde, şikâyete ilişkin düzenleme ve nitelikli hâllere ilişkin düzenlemenin birlikte yapılıp yapılmadığına bakılması gerekmektedir. Nitelikli hâller eğer şikâyete ilişkin düzenlemeden farklı fıkralarda veya farklı maddelerde düzenlenmiş ise burada şikâyete bağlı olmadıklarının kabulü gerekmektedir. TCK'nın 105/2. maddesinde yazılı nitelikli hâllerin suçun basit hâlinin soruşturulmasının ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olduğunu düzenleyen TCK'nın 105/1. maddesinde farklı fıkralarda düzenlemiş olması ve açıkça takibinin şikâyete bağlı olduğuna dair bir düzenleme içermemesi nedeniyle şikâyete tabi olmadığı anlaşılmaktadır. Uygulamada ve doktrindeki kabul de bu yöndedir (Gökcan- Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu Şerhi, Cilt 3, S 4093 vd.). TCK'nın 73. ve CMK'nın 223/8. maddelerindeki düzenlemeler gereğince ancak kovuşturması veya soruşturması şikâyete bağlı olan suçlar yönünden şikâyet yokluğu veya mevcut şikâyetin geri alınmasına bağlı olarak düşme kararı verilebilecektir. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 17.01.2023 tarih ve 2021/10278 Esas, 2023/175 Karar sayılı, 27.12.2022 tarih ve 2021/5119 Esas, 2022/12080 Karar sayılı, 05.07.2022 tarih ve 2021/5851 Esas, 2022/7480 Karar sayılı kararları da bu yöndedir. Yine TCK'nın 105. maddesinin meclis gerekçesinde 105/2. maddesinde yazılı hâllerin suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri olduğunun ve 5377 sayılı Yasa ile TCK'nın 105/2. maddesinde yapılan değişiklik gerekçesinde de bu fıkrada yazılı hâllerin varlığı hâlinde soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete bağlı olmadığının açıkça belirtildiği anlaşılmıştır.

3- Seydişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 25.06.2015 tarih ve 2015/488 Esas sayılı iddianamesinde; 'Yürütülen soruşturma kapsamında yaşı küçük mağdur ...'ın 'Ceyda ...' rumuzu ile daha önceden tanıdığı 'Fırtına Konyalı' rumuzlu şüpheli ... ile facebook üzerinden sohbet ettiklerinin anlaşıldığı, yaşı küçük mağdurun abisi olan tanık Yusuf Yaman'ın telefonunda bulunan ve kendisi tarafından İlçe Emniyet Müdürlüğüne teslim edilen facebook dökümleri üzerinde mağdur ile şüphelinin mesajlaştıklarının anlaşıldığı; bu sohbetlerde şüphelinin Fırtına Konyalı rumuzuyla mağdura hitaben, mağdurun yaşını da bilmesine rağmen 03.06.2015 günü aralıklarla gönderdiği mesajlarında 'aferin sana belli oluyor zaten valla ben elimi sikmeye alışkın değilim millet gibi ilşiki ye girmem lazım oda vermiyor mehbur başkaları oluyor, aynen siknti yok ben yakaşıklı yim ama ben sikerim ışte, valla az konuşalım takılmak istersen takiliriz ama kimse bilmeyecek, beni herkez tanır, yalana gerek yok kendimi tanıtırken dedim ben uslu durmam, bence sende azgın bi hatuna benziyon doğrumuyum' şeklinde mesajlar göndererek cinsel tacizlerde bulunduğunun tespit edildiği,

Yapılan soruşturma sonucu; toplanan delillerle şüphelinin posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle yukarıda tespit edilen mesajları göndermek suretiyle yaşı küçük mağdura karşı cinsel tacizde bulunduğu iddia edilmiş ve sevk maddelerinin de TCK'nın 105/1, 105/2-d maddeleri olarak gösterilmiş olmasına göre TCK'nın 105/1-2.c., 105/2-d maddelerine temas eden eylemin takibinin şikâyete bağlı olmadığı, mağdurun velisinin soruşturma aşamasında şikâyetten vazgeçmesinin sonuca bir etkisinin olmadığı," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 26.09.2023 tarih ve 10878-5596 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 105. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde düzenlenen çocuğa karşı cinsel taciz suçu ile aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete bağlı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

14.07.1999 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla 15 yaş 10 ay 20 günlük olan mağdurun annesi şikâyetçi ...'nin, 04.06.2015 tarihinde sanık hakkında şikâyetçi olması üzerine başlatılan soruşturma sırasında 20.06.2015 tarihinde şikâyetinden vazgeçtiği, Seydişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda 25.06.2015 tarih ve 488-407 sayı ile; sanığın mağdura Facebook üzerinden 02.06.2015 tarihinde 18.46 ila 21.36 saatleri arasında cinsel taciz içerikli mesajlar göndererek elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu işlediğinden bahisle TCK'nın 105/1-1.fıkra, 105/2-d ve 53/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı ve iddianamede sanığa atılı elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunun şikâyete tabi olmadığının belirtildiği,

Seydişehir Asliye Ceza Mahkemesince 26.01.2016 tarih ve 481-48 sayı ile; sanığın eyleminin çocuğa karşı elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 105/1-2.cümle, 105/2-d, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 07.03.2023 tarih, 13818-1216 sayı ve "5237 sayılı Kanun'un 105 inci maddesinin birinci fıkrası ile ikinci cümlesi, ikinci fıkrasının (d) bendinde düzenlenen cinsel taciz suçunun soruşturma ile kovuşturmasının şikâyete tabi olduğu ve suç ile karar tarihlerinde on beş yaşından küçük olan mağdure Ayşe Nur'un velayet hakkına sahip annesi şikâyetçi ...'nin soruşturma evresinde sanık hakkında şikâyetçi olmadığını beyan ettiği gözetilerek kamu davasının 5237 sayılı Kanun'un 73 üncü maddesinin dördüncü fıkrası ve 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca düşmesine karar verilmesinde zorunluluk bulunması," gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler

TCK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar" başlıklı 73. maddesi;

"(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.

(3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.

(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.

(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.

(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.

(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz." şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesinde, suç işlendiği şüphesinin ortaya çıkması ve bunun herhangi bir surette öğrenilmesi üzerine, soruşturma makamlarının resen harekete geçmesi temel kuraldır. Soruşturmaya yetkili makamlar, ceza muhakemesinin kamusallığı ilkesi gereğince, resen harekete geçerek işin gerçeğini araştırmaya başlarlar. Soruşturma makamlarının resen harekete geçme kuralının istisnasını, şikâyet kurumu oluşturur. Bir muhakeme şartı olan şikâyet, suçtan zarar görenin soruşturma ve kovuşturma yapılmasını istemesidir.

Hukukumuzda genel olarak suçlar resen soruşturulur ve kovuşturulur. Bununla beraber bazı suçlar bakımından bu resen takipten ayrılarak soruşturma ve kovuşturma için suçtan zarar görenin müracaatı, şikâyeti aranmıştır. Bu nedenle kanunda şikâyete tabi suçlar açıkça gösterilmiştir. Bir suç hakkında ilgili kanunda şikâyetle ilgili bir düzenleme yoksa o suçun resen takibi gereken suç olduğu anlaşılır. Bir suçun temel şeklinin şikâyete tabi olması, aynı suçun nitelikli hâllerinin de şikâyete tabi olduğu anlamına gelmez.

CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası ise; "Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir." şeklinde düzenlenmiş olup buna göre bir suçun soruşturması ve kovuşturması mağdurun şikâyetine bağlı olduğu hâlde şikâyet şartının gerçekleşmediği durumlarda davanın düşmesine karar verileceği kabul edilmiştir.

Bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.

765 sayılı TCK sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara ağırlaştırıcı sebepler ve hafifletici sebepler denilmekte iken 5237 sayılı TCK'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s. 89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s. 199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s. 128-129).

TCK'nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 105/1-son, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 105/2, 109/3, 158/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (örneğin; 109/3. maddesi).

Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada birtakım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.

Kanun koyucu, TCK'da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.

Suçun nitelikli hâllerinin dikkate alınmayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin yer aldığı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Mahkemenin görevinin belirlenmesi" başlıklı 14. maddesi ise; "Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmakla birlikte müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun’da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olup YCGK'nın 10.05.2022 tarihli ve 155-321 sayılı kararında; "...Çağdaş ceza adaletini tam manasıyla temin etmek, savunma hakkının daha etkin bir şekilde kullanımına imkân sağlamak bakımından aleyhte yorumda bulunmak için haklı ve gerektirici bir nedenin olmaması, Kanun'da aksi yönde bir düzenlemeye de yer verilmemesi karşısında, ceza adalet sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetildiğinde, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması,"; kanunda açık bir düzenlemenin bulunmadığı uzlaştırma konusundaki 16.01.2018 tarihli ve 1-5 sayılı kararında ise; "...Bağımsız yaptırım öngören nitelikli hâller yönünden, uzlaşma açısından, nitelikli hâlin cezasının alt sınırı dikkate alınıp, artırım veya indirim öngören maddelerde ise bu artırım veya indirim nazara alınmaksızın, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle, nitelikli hâller açısından Kanun koyucunun tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli hâller dikkate alınarak uygulama yapılması," gerektiği sonuçlarına ulaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için cinsel taciz suçuna ilişkin hükümlere de değinilmelidir.

Cinsel taciz suçu, TCK’nın 105. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Bu fiiller, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur işi terk etmek mecburiyetinde kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." şeklinde düzenlenmiş iken anılan maddenin ikinci fıkrası 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile; "(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz." biçiminde değiştirilmiş, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 61. maddesiyle de;

"1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına, fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

2) Suçun;

a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

e) Teşhir suretiyle,

İşlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz" şeklinde değiştirilerek madde metni son hâlini almıştır.

TCK'nın 105. madde gerekçesi; "Madde metninde cinsel taciz suçu tanımlanmıştır.

Cinsel taciz, kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâli niteliği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilebilir. Cinsel taciz, cinsel yönden, ahlâk temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesinden ibarettir.

Maddenin ikinci fıkrasında cinsel taciz suçunun nitelikli hâlleri belirlenmiştir. Buna göre, hiyerarşi veya hizmet ilişkisinden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, suçun temel şekline göre daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir.

Cinsel taciz suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlı tutmuştur.",

5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesi; "Yapılan değişiklikle, cinsel taciz suçunun eğitim ve öğretim ilişkisinden veya aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsuru olarak tanımlanmıştır. Ayrıca belirtilmek gerekir ki, cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlı değildir.",

6545 sayılı Kanun'un 61. madde gerekçesi; "Cinsel taciz suçu, Türk Ceza Kanununun 105 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup, mağdurun çocuk olması durumunda da aynı ceza verilmektedir. Fıkraya eklenen hükümle, çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi için, bu suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde verilecek ceza önemli derecede artırılmaktadır.

Cinsel taciz suçuyla daha etkin mücadele edilebilmesi amacıyla, cezayı ağırlaştırıcı nedenlerin düzenlendiği maddenin ikinci fıkrasında da değişiklik yapılması öngörülmektedir.

Suçun; kamu görevinin veya posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle ya da koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan kişiler tarafından işlenmesi hâlleri de, bu suç bakımından daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsur olarak kabul edilmektedir.

Cinsel taciz suçunun teşhir suretiyle işlenmesi, bu suç bakımından nitelikli unsur olarak kabul edilmektedir. Suçun bu nitelikli hâli, Türk Ceza Kanununun 225 inci maddesinde suç olarak tanımlanan hayâsızca hareketler kapsamındaki teşhircilikle aynı unsurları taşımamaktadır. 225 inci maddede tanımlanan suçu oluşturan teşhirciliğin alenî olması gerekmektedir. Keza, bu teşhirin belirli bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerekmemektedir. Buna karşılık, 105 inci maddenin ikinci fıkrasına (e) bendi olarak eklenen hükme göre, cinsel taciz suçunun teşhir suretiyle işlenebilmesi için, teşhirin belirli bir kişiye yönelik olarak gerçekleştirilmesi gerekmekte ve bu teşhirin aleni olmasına da gerek görülmemektedir.",

Cinsel saldırı suçunun düzenlendiği TCK'nın 102. maddesinde değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun'un 58. madde gerekçesi ise; "...Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçun temel şekli, yürürlükteki hükümde olduğu gibi şikâyete tabi bir suç olarak düzenlenmektedir. Kanunda açıkça belirtilen hallerde soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete tabi olduğu, temel şekli şikâyete bağlı olan suçun nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda artık şikâyet aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği ilkesi karşısında, suçun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen temel şekliyle üçüncü fıkrasında tanımlanan nitelikli hallerinin birlikte gerçekleşmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı olmayacaktır...",

Şeklinde olup 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesinde; cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı açıkça belirtilmiş, TCK'nın 105. maddesinin gerekçesi ile 6545 sayılı Kanun'un 61. maddesine ilişkin gerekçede bu hususa ilişkin herhangi bir görüşe yer verilmemiştir. Ancak 6545 sayılı Kanun'un 58. madde gerekçesinde kanunda açıkça belirtilen hâllerde soruşturma ve kovuşturmanın şikâyete tabi olduğu, temel şekli şikâyete bağlı olan suçun nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda artık şikâyet aranmaksızın soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği ilkesi karşısında, cinsel saldırı suçunun maddenin birinci fıkrasında düzenlenen temel şekliyle üçüncü fıkrasında tanımlanan nitelikli hâllerinin birlikte gerçekleşmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesinin şikâyete bağlı olmayacağı belirtilmiştir.

Cinsel taciz suçunun temel şekli TCK'nın 105. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, nitelikli hâlleri aynı maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile ikinci fıkrasında, neticesi sebebiyle ağırlaşmış cinsel taciz suçu ise ikinci fıkranın son cümlesinde düzenlenmiştir. Cinsel taciz suçunun çocuğa karşı işlenmesi durumundaki nitelikli hâlde bağımsız yaptırım öngörülmüş iken, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, aynı iş yerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle ve teşhir suretiyle işlenmesi hâllerinde ise temel cezanın yarı oranında artırılması gerektiği kabul edilmiştir.

Kanun'da yazılı suçların soruşturulmasının resen yapılması kural, şikâyete bağlı kılınması istisna teşkil etmektedir. TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında ise bir açıklık olmadığından suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli bakımından şikâyet şartı aranmadığı anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulunca verilen 03.10.2006 tarihli ve 193-203 sayılı kararda; "...Görüldüğü gibi, zorla ırza tasaddi suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, 765 sayılı TCY. döneminde şikayete tabi tutulmamış, bu suç kamu adına kovuşturulması gereken suçlardan sayılmıştır. 5237 sayılı TCY.nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikayete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan suçun evlilik birliği içinde işlenmesi hali şikayet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hallerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Bir suçun basit halinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi olması, nitelikli hallerinin de şikayete tabi olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.

Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli halleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan haller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hallerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.",

Ceza Genel Kurulunca verilen 20.11.2007 tarihli ve 250-239 sayılı kararda; "...sanığa isnat edilen silahlı cinsel saldırı suçu 5237 sayılı TCY’nın 102/3-d bendi kapsamında yer almakta ve nitelikli haller kapsamında bulunmaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 102/1 nci maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun basit hali şikayete bağlı ise de, aynı maddenin 102/3-d maddesinde düzenlenen nitelikli hali şikayete bağlı olmadığından, anılan suç yönünden uzlaşma hükümlerinin uygulanması mümkün değildir.",

Ceza Genel Kurulunca verilen 26.05.2022 tarihli ve 1193-392 sayılı kararda; "Gelinen aşamada suç tarihinde yürürlükte bulunan beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçunun takibinin söz konusu fıkranın yürürlükte kaldığı sürede şikâyete bağlı olup olmadığı üzerinde de durulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikâyete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan nitelikli cinsel saldırı suçunun evlilik birliği içinde işlenmesi hâli de şikâyet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hâllerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.

Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan hâller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hâllerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.",

Ceza Genel Kurulunca verilen 30.10.2014 tarihli ve 352-446 sayılı kararda ise; "Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun basit şekli şikayete tâbi olup, hukuken geçerli bir şikayetin bulunmadığı durumlarda suçun basit şeklinden dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması mümkün değildir. Bununla birlikte maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçun nitelikleri halleri şikayete tâbi olmayıp, bu husus 5237 sayılı TCK'nun 105. maddesinin ikinci fıkrasını değiştiren ve 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 13. maddesinin gerekçesinde, '...Ayrıca belirtilmek gerekir ki, cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı değildir.' şeklinde açıkça belirtilmiştir."

Şeklinde açıklamalara yer verilmiş olup anılan kararlarda, bir suçun basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmasının nitelikli hâllerinin de şikâyete tabi hâle getirmeyeceğini, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan suç türlerinin kanun maddelerinde açık olarak belirtilmesi gerektiğini, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi hâllerin geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem gördüğünü, kanun koyucunun iradesinin de bu doğrultuda değerlendirilmesi gerektiğini belirterek cinsel saldırı suçunun basit hâli ile eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete bağlı olmadıkları, yine cinsel taciz suçunun basit şeklinin şikâyete tabi olduğu ancak 5377 sayılı Kanun'un 13. madde gerekçesinde de açıkça ifade edildiği üzere TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasındaki nitelikli hâllerin şikâyete tabi olmadığı kabul edilmiştir.

TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâllere ilişkin öğretide; "Suçun ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli hâlleri takibi şikâyete bağlı olmayan resen kovuşturulan suçlardandır." (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, 7. Baskı, s. 387), "Maddenin ikinci fıkrasındaki suçun nitelikli hâli şikâyete bağlı değil, resen kovuşturması gerekir." (... Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010, s. 3464). "Madde 105/2'deki nitelikli hâllerin varlığı durumunda suçun takibinin şikâyete bağlı olmadığını ifade edelim." (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R. ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 12. Baskı, s. 419), "Maddenin 2. fıkrasındaki suçun nitelikli hâli şikâyete bağlı değil, resen kovuşturması gerekir. Bu hususu 5377 sayılı Kanun'la fıkrada yapılan değişikliğin gerekçesinden anlamak mümkündür." (Çetin Akkaya, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, 2. Baskı, s. 774), "Suçun temel şeklinin soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikâyetine bağlıdır. Suçun nitelikli hâli ise resen soruşturulur ve kovuşturulur." (Handan Yokuş Sevük, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, 2. Baskı, s. 190), "Bu nedenle 2. fıkrada suçun şikâyete bağlı olduğu açıkça belirtilmediğinden, suçun nitelikli şeklinin resen takip edilmesi gerektiği yönündeki görüşe katılıyoruz." (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, 2. Baskı, s. 440), "Cinsel taciz suçunun nitelikli hâlini düzenleyen TCK m. 105/2 kapsamındaki fiillerin soruşturulması ve kovuşturulması bakımından ise hükümde herhangi bir dava şartı aranmamıştır, dolayısıyla ikinci fıkra kapsamındaki fiiller resen kovuşturulacaktır." (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2019, 14. Baskı, s. 398-399), "Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâllerin varlığı hâlinde ise, soruşturma ve kovuşturma şikâyete tabi değildir." (M. Emin Artuk-A. Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, 18. Baskı, s. 400) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturma yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olmadığı düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Çocuğa karşı cinsel taciz suçu bakımından ise öğretide; "Suçun çocuğa karşı işlenen nitelikli şekli takibi şikâyete bağlı olmayan resen kovuşturulan suçlardandır." (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2020, 7. Baskı, s. 387), "Suçun m. 105/1'deki basit hâlinin takibinin şikâyete bağlı olduğu; buna karşılık, suçun basit hâli söz konusu olsa bile, mağdurun çocuk olması durumunda ve m. 105/2'deki nitelikli hâllerin varlığı durumunda takibinin şikâyete bağlı olmadığını ifade edelim." (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R. ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2023, 21. Baskı, s. 428), "TCK'nın 104 maddesinin birinci fıkrası uyarınca cebir, tehdit ve hile olmaksızın, on beş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişinin şikâyet üzerine cezalandırılmasının öngörülmesi, TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sarkıntılık düzeyinde kalmış basit cinsel istismar suçunun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlı olması karşısında Yasa koyucunun daha ağır nitelikteki eylemlerin soruşturma ve kovuşturmasını şikâyete tabi kılıp daha az cezayı gerektiren cinsel dokunulmazlığa karşı suçun resen takip edilmesi gerektiği yönünde irade ortaya koyduğu kabul edilmeyeceği gibi madde metninden de böyle bir sonuç çıkmadığından cinsel taciz fiillerinin mağdurunun çocuk olması hâlinde suçun takibinin yine şikâyete tabi olduğunun kabul edilmesi gerekmektedir." (Çetin Akkaya, Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Adalet Yayınevi, Ankara 2020, 2. Baskı, s. 774), "6545 s. Kanun ile birinci fıkranın son kısmına getirilen ve cinsel taciz fiillerinin mağdurunun çocuk olması hâlinde suçun takibinin yine şikâyete bağlı olup olmayacağı hususunda belirsizlik bulunmaktadır. Eklenen kısım sadece suçun cezasını artırıyor nitelikte görünmektedir. O hâlde birinci fıkranın ilk kısmında yer alan ve fiilin takibinin şikâyete bağlı olduğu hususu değişmemiştir. Şu durumda TCK m.105/1 kapsamında olan cinsel taciz fiillerinin mağduru ister yetişkin ister çocuk olsun (her ne kadar mağdurun çocuk olması hâlinde verilecek ceza daha ağır olsa da) suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olacaktır." (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2019, 14. Baskı, s. 398), "Suçun temel şeklinin soruşturulması ve kovuşturulması mağdurun şikâyetine bağlıdır. Suçun nitelikli hâli (TCK m. 105/2) ise resen soruşturulur ve kovuşturulur. Ancak suçun temel şeklinin mağdurunun çocuk olması hâlinde, suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı olup olmadığı hususu açıkça düzenlenmemiştir. Oysa şikâyete bağlı suçlar TCK'da ayrıca belirtilmektedir. Bu nedenledir ki kanun koyucu suçun nitelikli hâllerinin düzenlendiği TCK m.105/2'de ilk değişikliğin öngörüldüğü 5377 sayılı Kanun'un gerekçesinde, tereddüdü gidermek amacıyla kanun koyucu 'cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı değildir.' şeklinde açıklamaya ihtiyaç duymuştur. TCK m.105/2'de birinci cümlenin devamı olarak 'fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıl kadar hapis cezasına hükmolunur.' şeklindeki yazılış şekli de dikkate alındığında, Kanun'da açık bir düzenleme yapılmadıkça suçun takibinin şikâyete bağlı olduğu kabul olunacaktır. Yargıtayın bu konudaki içtihadını (YCGK, 03.10.2006, E.2006/5-193, K.2006/203.) ve 6545 sayılı Kanun'la TCK m.104'ün nitelikli hâlleri düzenlenirken 'şikâyet aranmaksızın' şeklindeki açık hükümleri göz önünde bulundurduğumuzda, bu hususun kanunda açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. Kanımca çocuğun mağdur olduğu durumda da suçun soruşturulması ve kovuşturulması için şikâyete bağlıdır. Belirtmeliyim ki cinsel taciz suçunun mağdurunun çocuk olduğu hâllerde suçun soruşturulması ve kovuşturulması için şikâyet şartının arandığı göz önüne alındığında, maddenin gerekçesindeki 'çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi için' bu hükmün öngörüldüğüne ilişkin açıklamanın doğruluğu tartışılır hâle gelmektedir. Çocuğun bu suça karşı daha iyi korunması amaçlanıyorsa mağdurun çocuk olduğu durumda suç resen kovuşturulmalıdır. Mevcut hâliyle bu hüküm çocuğu koruyucu bir düzenleme değildir." (Handan Yokuş Sevük, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2019, 2. Baskı, s. 190-191), "Tüm mağdurlar bakımından suçun şikâyete bağlı olduğu düşüncesindeyiz. Nitelikli hâllerin şikâyete bağlı olmadığı şeklindeki yaklaşım doğrudur. Ancak bu nitelikli hâllerin ayrı ve şikâyete ilişkin düzenleme ile hiçbir bağının olmadığı durumlar için geçerlidir. Oysa cinsel tacize ilişkin düzenleme yapılırken, suçun çocuğa karşı işlenmesi hipotezinin ikinci fıkrada nitelikli hâller arasında değil, ilk fıkrada tek bir cümle hâlinde düzenlenmiştir. TCK’nın yapısında, suçun nitelikli hâlleri genellikle basit şeklinden ayrı fıkralarda hatta bazen ayrı maddelerde düzenlenmektedir. Aynı fıkrada biri şikâyete bağlı, diğeri olmayan iki hipotez varsa bunların en azından ayrı cümleler hâlinde ve şikâyete bağlı olan hipotez açıkça belirtilerek düzenlenmesi beklenir. Nitekim dipnotta yer alan hükümde görüleceği üzere tehdit suçunda, TCK’nın 106. maddesinin birinci fıkrasında bu yol izlenmiştir. Oysa 105. maddenin lazfına bakıldığında suçun mağdurun şikâyetine bağlı olduğu, ancak mağdur çocuk olduğunda cezanın ağırlaşacağının ifade edildiği görülmektedir. Burada geçen mağdur ibaresinin, çocuk mağdurları kapsamadığını savunmak için hükümde herhangi bir ipucu yoktur. Suçun çocuklara karşı işlendiği takdirde şikâyete bağlı olmasının yerinde bir tercih olup olmadığı ve çocuğu koruma amacıyla bağdaşıp bağdaşmadığı başka bir tartışmanın konusudur. Ancak burada kanun koyucunun bir takdir yetkisine sahip olduğunu kabul etmek gerekir. Zira çocukları cinsel tacizden korumak adına, adli yollara başvurmayı istemeyen her mağdur çocuğu zorla mahkemeye gitmeye mecbur etmek de çocuğu koruma amacıyla bağdaşan bir tutum olmayabilir. Hatta bizzat bu tutum da, çocuğun psikolojisini olumsuz etkileyebilir. Bu, çocuğa karşı cinsel tacizin önemsiz bulunduğu anlamına gelmez. Ancak cinsel tacizin, çocukların cinsel istismarı kadar ağır bir ihlal olmadığı düşünülerek, burada mağdurun iradesine öncelik verilmesi kanımızca kabul edilebilir bir yaklaşımdır." (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara 2017, 2. Baskı, s. 441-442) şeklinde görüşler ileri sürülmüş olup çocuğa karşı cinsel taciz suçu bakımından görüş birliği bulunmamaktadır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Suç tarihi itibarıyla on beş yaşında olan mağdurun annesi şikâyetçi ...'nin, 04.06.2015 tarihinde sanık hakkında şikâyetçi olması üzerine başlatılan soruşturma sırasında 20.06.2015 tarihinde şikâyetinden vazgeçtiği, Seydişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sonucunda 25.06.2015 tarih ve 488-407 sayı ile; sanığa yüklenen elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunun şikâyete tabi olmadığı kabul edilerek sanığın anılan suçu işlediğinden bahisle TCK'nın 105/1-1.fıkrası, 105/2-d ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı, Seydişehir Asliye Ceza Mahkemesince 26.01.2016 tarih ve 481-48 sayı ile; sanığın eyleminin çocuğa karşı elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle cinsel taciz suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 105/1-2.cümle, 105/2-d, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 07.03.2023 tarih ve 13818-1216 sayı ile; TCK'nın 105. maddesinin birinci fıkrası ile ikinci cümlesi, ikinci fıkrasının (d) bendinde düzenlenen cinsel taciz suçunun soruşturma ile kovuşturmasının şikâyete tabi olduğu, suç ve karar tarihlerinde on beş yaşından küçük olan mağdurun velayet hakkına sahip annesi şikâyetçi ...'nin soruşturma evresinde sanık hakkında şikâyetçi olmadığını beyan ettiği gözetilerek kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verildiği anlaşılan dosyada;

Bir suç hakkında ilgili kanunda şikâyetle ilgili bir düzenleme olmadığında o suçun resen takibi gereken suçlardan olduğunun anlaşılması, basit hâlinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olmasının söz konusu suçun nitelikli hâllerini de şikâyete tabi hâle getirmemesi, nitelikli hâllerin şikâyete tabi olup olmadığı konusunda yerleşmiş içtihatlar, Kanun ve gerekçeleri ile öğretide ittifakla kabul edilen görüşler karşısında; TCK'nın 105. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin şikâyete tabi olduğunun açıkça düzenlenmediği gibi anılan fıkrada değişiklik yapan 5377 sayılı Kanun'un 13. maddesine ilişkin teklif gerekçesinde de cinsel taciz suçunun nitelikli unsurlarının gerçekleştiği durumlarda, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlı olmadığının belirtildiği, TCK'nın 105. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde düzenlenen çocuğa karşı cinsel taciz suçunun bağımsız yaptırım öngörülen nitelikli hâl olarak kabul edildiği, 6545 sayılı Kanun'un 61. madde gerekçesinde; fıkraya eklenen hükümle, çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi için bu suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde verilecek cezanın önemli derecede artırıldığının belirtildiği, çocuğa karşı cinsel taciz suçunun şikâyete tabi olduğunun açıkça düzenlenmediği, birinci fıkradaki şikâyet şartının cinsel taciz suçunun temel şeklinin düzenlendiği ilk cümle için geçerli olduğu, bu kabulün gerekçede belirtilen çocukların cinsel taciz suçuna karşı daha iyi korunabilmesi amacıyla da bağdaşacağı anlaşıldığından, TCK'nın 105. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde düzenlenen çocuğa karşı cinsel taciz suçu ile aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen cinsel taciz suçunun nitelikli hâllerinin takibinin şikâyete bağlı olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.03.2023 tarihli ve 13818-1216 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, esasının denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.01.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.