Esas No: 2020/10034
Karar No: 2020/15978
Karar Tarihi: 10.11.2020

**3. Ceza Dairesi         2020/10034 E.  ,  2020/15978 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Kasten yaralama

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

...'nin temyiz dilekçesinin içeriğine göre katılan sanık sıfatıyla temyiz isteminde bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

1) Müşteki sanık ... hakkında katılan sanık ...'ye yönelik kasten yaralama suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelen temyiz sebeplerinin yapılan incelemesinde;

a) Katılan sanık hakkında Söke Devlet Hastanesi'nin 07.08.2015 tarihli raporunda ''Nazal fraktür mevcut. Sağ ayak baş parmağında kesi var. Alında sağda 2\*1 kesi. Burunda 1\*1 kesi mevcut. Nazal fraktür ve alında kesileri var. Hayati tehlike yok. Geçici rapordur. Kalıcı raporun beyin cerrahi ve KBB uzmanınca verilmesi uygundur. Alkol 0,34 promildir. Geçici hekim raporudur.'' şeklinde, Söke Devlet Hastanesi'nin 18.08.2015 tarihli beyin cerrahi uzmanınca verilen raporunda ''Sol frontal 4 cm sütüre kesi izi, bilinç açık, koopere, oryante, şuanda nöroşirüjikal olarak normaldir. Kranial BT ==>beyinde ve kafa kemiklerinde travmatik patoloji yok. Sağ zigoma ve her iki nazal kemikte fraktür. Servikal BT ==> travmatik patoloji yok. 1-Duyu ve organ zaafiyeti yoktur. 2- Yaşamını tehdit eden bir durum yoktur. 3-BTM ile düzeltilemez. 4- Kemik kırığının hayat fonksiyonlarını etkileme derecesi 2'dir. Kati rapordur.'' şeklinde tespitlere yer verildiği, raporlarda yüz bölgesinde tarif edilen yaralanmalar yönünden yüzde sabit iz konusunda yeterli açıklama bulunmadığı anlaşıldığından, katılan sanığın tüm tedavi evrakları, raporları, film ve grafileri ile birlikte en yakın Adli Tıp Şube Müdürlüğüne sevkedilerek yaralanmasının yüzünde sabit ize neden

olup olmadığı hususunda da duraksamaya yer vermeyecek ve 5237 sayılı TCK’nin 86. ve 87. maddelerindeki tüm unsurları tek tek kapsayacak şekilde kesin raporu aldırılarak sonucuna göre müşteki sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b) Müşteki sanığın temel cezasından silah nitelikli hali nedeniyle arttırım yapılırken uygulama maddesi olan 5237 sayılı TCK'nin 86/3-e. maddesinin hükümde gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nin 232/6. maddesine aykırı davranılması,

c) Kısa süreli hapis cezası ertelenen müşteki sanığın denetim süresini iyi halli olarak geçirmiş olması halinde cezasının infaz edilmiş sayılacağına karar verilirken uygulama maddesi olan 5237 sayılı TCK'nin 51/8. maddesinin hükümde gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nin 232/6. maddesine aykırı davranılması,

d) Karşılıklı kavga şeklinde gerçekleşen, her iki tarafın da yaralanmasının bulunduğu olayda ilk haksız hareketin hangi taraftan geldiği hususunda taraflar arasında farklı beyanların bulunduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas, 367 sayılı Kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu Ceza Dairelerinin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde şüpheli kalan bu halin sanık lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda (1/4) uygulanmasını gerektirdiğinin gözetilmemesi sonucu müşteki sanık hakkında fazla ceza tayini,

e) Müşteki sanık hakkında hüküm kurulurken, 5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesi gereğince belirlenen ''1 yıl 4 ay'' hapis cezasından, TCK’nin 86/3-e. maddesi gereğince (1/2) oranında artırım yapılırken hesap hatası yapılarak ''1 yıl 12 ay'' hapis cezası yerine ''2 yıl'' hapis cezasına, bu ceza üzerinden TCK'nin 87/3. maddesi gereğince (1/6) oranında arttırım yapılırken "1 yıl 16 ay" hapis cezası yerine "2 yıl 4 ay" hapis cezasına hükmolunması,

f) Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkûm edilen ve uzun süreli hapis cezası ertelenen müşteki sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi'nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden müşteki sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan sanığın temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

2) Katılan sanık ... hakkında müşteki sanık ...'ya yönelik kasten yaralama suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelen temyiz sebeplerinin yapılan incelemesinde;

Kasti suçtan verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas - 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibareler iptal edilmiş ise de; mahkeme tarafından 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinin uygulanması sırasında bu kararın gösterildiği anlaşılmakla, tebliğnamenin düşüncesine iştirak edilmemiştir.

a) Katılan sanığın yargılama konusu eyleminin, 5237 sayılı TCK’nin 86/2. maddesi kapsamında yer alan “Basit Kasten Yaralama” suçuna ilişkin olduğu, bahse konu eylem yönünden öngörülen ceza miktarının “dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezası”na ilişkin olduğu anlaşılmakla; 17/10/2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun’un 24. maddesi ile yeniden düzenlenen 5271 sayılı CMK’nin 251/1. maddesine göre, “Asliye ceza mahkemesince, iddianamenin kabulünden sonra adli para cezasını ve/veya üst sınırı iki yıl veya daha az süreli hapis cezasını gerektiren suçlarda basit yargılama usulünün uygulanmasına karar verilebilir.” şeklindeki hükme, 7188 sayılı Kanun’un 31. maddesinde yer alan geçici 5/1-d. maddesi ile “01/01/2020 tarihi itibariyle kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış veya kesinleşmiş dosyalarda seri muhakeme usulü ile basit yargılama usulü uygulanmaz.” şeklinde sınırlama getirilmiş ise de, Anayasa Mahkemesi'nin, 19/08/2020 tarih ve 31218 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 25/06/2020 tarihli, 2020/16 Esas ve 2020/33 Karar sayılı iptal kararı ile “...kovuşturma evresine geçilmiş...” ibaresine ilişkin esas incelemenin aynı bentte yer alan “...basit yargılama usulü...” yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verildiği, böylece “kovuşturma evresine geçilmiş basit yargılama usulü uygulanabilecek dosyalar yönünden iptal kararı” verildiği anlaşılmakla; her ne kadar Anayasa Mahkemesi kararları geriye yürümez ise de, CMK’de yapılan değişikliklerin derhal uygulanması ilkesi geçerli olsa da, iptal kararının sonuçları itibariyle Maddi Ceza Hukukuna ilişkin olduğu, zira CMK’nin 251/3. maddesinde “Basit yargılama usulü uygulanan dosyalarda sonuç ceza dörtte bir oranında indirilir” şeklindeki düzenleme gereği maddi ceza hukuku anlamında sanık lehine sonuç doğurmaya elverişli olduğundan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesinin (Scoppola v İtalya (No: 3 – GC), No:126/05, 22 Mayıs 2012) kararında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin “Kanunsuz ceza olmaz” başlıklı 7. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesi ile 5237 sayılı TCK'nin 7. ve 5271 sayılı CMK’nin 251. maddeleri uyarınca dosyanın “Basit Yargılama Usulü” yönünden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kabul ve uygulamaya göre;

b) Karşılıklı kavga şeklinde gerçekleşen, her iki tarafın da yaralanmasının bulunduğu olayda ilk haksız hareketin hangi taraftan geldiği hususunda taraflar arasında farklı beyanların bulunduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.10.2002 tarih ve 2002/4-238 Esas, 367 sayılı Kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu Ceza Dairelerinin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde şüpheli kalan bu halin sanık lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda (1/4) uygulanmasını gerektirdiğinin gözetilmemesi sonucu katılan sanık hakkında fazla ceza tayini,

c)Tekerrüre esas alınan ilamının 1 yıl 13 ay hapis cezasını havi olduğu halde hükümde 1 yıl 3 ay hapis cezası şeklinde yanlış yazılması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan sanığın temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.11.2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.