Esas No: 2016/3925
Karar No: 2019/747
Karar Tarihi: 14.01.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/3925 E.  ,  2019/747 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı binada görevli olarak çalışırken iş akdinin işverence haksız nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili, yıllık izin ve ödenmeyen aylık ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle fazla mesai, ulusal bayram genel tatil ve hafta tatili ücret alacaklarının reddi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin kısmi süreli iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı Yasanın 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmi süreli hizmet aktiyle çalışan işçiye ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde bu yönde ayrım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmi çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, Yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Somut olayda; davacı taraf apartman görevlisi olduğunu sabah 8 den akşam 12 ye kadar haftanın 7 günü asgari ücretli olarak çalıştığını iddia etmiş, davalı taraf ise davacının çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunu binada çöp toplama ile haftada 1 olmak üzere paspas yaptığını, apartmanda kombi sistemi olduğunu, ortak bahçenin 40 metre kare olup 6 ağaçtan başka bitki bulunmadığını ve binanın zemin artı 10 katlı olduğunu belirtmiştir. Davacı iş yerinde 01.03.2009 tarihinden itibaren çalışmakta olup bu tarihten itibaren işverence tutulan ve davacı tarafça imzalı puantaj kayıtlarına göre davacının çalışma saatlerinin 08.00-09.00 olarak belirtildiği ve dosyaya taraflar arasında imzalanmış 14/01/2014 tarihli kısa süreli (part-time) iş sözleşmesinin sunulduğu görülmekte olup bu sözleşmede haftalık çalışma saatinin 6 saat, ücretinin asgari ücret üzerinden belirlenen ücrete göre aylık çalıştığı süre ile orantılı olacağı , yapılacak işin ise temizlik olarak belirlendiği görülmektedir. Ayrıca dosya içerisinde yer alan 02.03.2009 tarihli Sosyal Güvenlik Kurumu İş Yeri Durum Tespit Tutanağında davacının günlük çöp toplama ve haftada bir apartmanın genel temizliğini yapma karşılığında kira vermeksizin kapıcı dairesinde oturduğunu ifade ettiği, 21.03.2014 tarihli Sosyal Güvenlik Kurumu İş Yeri Durum Tespit Tutanağında da davacının apartmanda çöp toplama yıkama temizlik ve bazı sakinlerin isteği üzerine ekmek almak gibi işler ile bahçe bakımı işlerini yaptığını ifade ettiği görülmüştür.

Dinlenen davacı tanıklarından ... un davacının akrabası olduğu, ... ve ... ’ın apartman sakini olmaması karşısında beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerektiği, davacı tarafından imza itirazına uğramayan ve zorla imzalatıldığı ispatlanamayan yazılı delil niteliği taşıyan puantaj kayıtlarının varlığı, iş yeri durum tespit tutanaklarındaki ifadeler, davacının çalışmalarının Sosyal Güvenlik Kurumu Kayıtlarında kısmi süreli olarak bildirilmesi, taraflar arasında kısmi süreli iş sözleşmesi olması ve tüm dosya kapsamına göre davacının davalı işyerinde yalnızca çöp toplama ve haftada bir apartman temizliği işlerini yaptığı ve arada bir apartman sakinleri tarafından talep edildiğinde servise çıktığı, apartmanda kombi sistemi bulunması ile dosya içerisinde yer alan apartmanın dış çevresini gösteren fotoğraflar incelendiğinde bahçe olarak tabir edilen bölümün apartman girişinde yer alan birkaç ağaçtan ibaret olduğu görüldüğünden yapılan işin niteliği itibariyle davacının yaptığı işin kısmi süreli olduğu anlaşılmakta olup Mahkemece tam süreli çalışma şeklinde değerlendirilmesi yerinde değildir.

Davacının kısmi süreli olarak çalıştığı anlaşıldığından mahkemece öncelikle dosya kapsamına göre günlük çalışma süresi belirlenmeli ve asgari ücretin bu süreye karşılığı belirlenip aylık ücret miktarı tespit edildikten sonra tüm hesaplamalar bulunan bu ücret üzerinden yapılmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiye iadesine, 14/01/2019 gününde oybirliği ile karar verildi.