Esas No: 2005/637
Karar No: 2005/731
Karar Tarihi: 14.12.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/13-637 E.  ,  2005/731 K.**

**"İçtihat Metni"**

|  |  |  |

| --- | --- | --- |

| **Mahkemesi** | **:** | Çorum 2.Asliye Hukuk Mahkemesi |

| **Günü** | **:** | 27.7.2005 |

| **Sayısı** | **:** | 2005/128-146 |

|  |  |  |

|  |  |  |

Taraflar arasındaki *“alacak”* davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Çorum 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.11.2004 gün ve 2004/43-439 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 19.4.2005 gün ve 2005/1003-6650 sayılı ilamı ile,

*(...**Davacı, davalı müteahhidin arsa sahibi ile yaptığı kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalı müteahhide kalacak dairelerden iki tanesini 7.9.2002 tarihinde haricen satın aldığı halde, teslim süresi aşılarak ve eksik halde teslim edildiğini bildirerek, eksik iş bedeli ve kira kaybının davalıdan tahsilini talep etmiştir.*

*Davalı, taşınmazı süresinde ve tam olarak teslim ettiği gibi, tapusunu da verdiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.*

*Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.*

*1-4822 sayılı Yasa ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun Amaç başlıklı 1. maddesinde Yasanın amacı açıklandıktan sonra, kapsam başlıklı 2. maddesinde “Bu kanun, birinci maddesinde belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar” hükmüne yer verilmiştir. Yasanın 3. maddesinde mal; alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları ifade eder. Satıcı; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri kapsar. Tüketici ise bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek yada tüzel kişiyi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.*

*Bir hukuki işlemin 4077 sayılı Yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için Yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir. Somut uyuşmazlıkta taraflar arasında 4077 sayılı Yasada tarif edilen şekilde konut satım sözleşmesi bulunduğu anlaşılmaktadır.*

*4077 sayılı Yasanın 23. maddesi bu kanunun uygulaması ile ilgili her türlü ihtilafa tüketici mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür. Taraflar arasındaki uyuşmazlık Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kaldığına göre davaya bakmaya Tüketici Mahkemesi görevlidir. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılanmanın her aşamasında resen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Bu durumda mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.*

*2-Bozma nedenine göre davalının temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir**...**)*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN:** Davalı vekili

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, sözleşmede kararlaştırılan süre geçirilerek ve eksik halde teslim edilen iki konut ve bir dükkan nedeniyle, eksik inşaat bedeli ve kira kaybının tahsili istemine ilişkindir.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

**SONUÇ:**Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. Maddesi gereğince **BOZULMASINA**, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, birinci görüşmede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 14.12.2005 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.

**KARŞI OY**

**I-Davanın ve Geçirdiği Evrelerin Kısa Özeti:**

Davacı, yükleniciden satın aldığı iki konut nitelikli bağımsız bölüm ile bir işyeri nitelikli bağımsız bölümün kendisine geç ve tamamlanmadan teslim edildiğini ileri sürerek, eksik iş bedeli ve kira bedelinin kendisine ödenmesi istemiyle Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmıştır.

Yerel mahkemece istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalının temyizi üzerine Yüksek Özel Dairece, tamamı yukarıya aynen alınan kararla, davaya Tüketici Mahkemecince bakılması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur.

Yerel Mahkeme *“sözleşmenin yapıldığı tarihte, öngörülen anlamda bir konut bulunmayıp, inşaatın varolduğunu, iki konut ve bir dükkanın satın alınmasında, aradaki ilişkinin tüketici ilişkisi olmayıp bir başka ilişki olabileceği, somut olayda konut satımından ziyade konut yapımı söz konusu olup, taraflar arasındaki sözleşmeye göre taraflar arasındaki ilişki satım ve eser sözleşmesi karışımı nitelikte bulunduğu, satın alınan dükkanın konut olmadığı, 4077 sayılı Kanun’da sayılan durumlar ele alınıp değerlendirildiğine, davacının taleplerinin hiçbirisi Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamında olmadığı”* gerekçesiyle direnme kararı vermiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nda ikinci görüşme sonunda, çoğunluk görüşü, Özel Daire bozma kararı doğrultusunda davaya Tüketici Mahkemesinde bakılması yolunda oluşmuştur.

**II-Konuya İlişkin Yasal Düzenleme**

**4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun**

**Amaç**

**Madde 1 -** Bu Kanunun amacı, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu,aydınlatıcı,eğitici,zararlarını tazmin edici,çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir.

**Kapsam**

**Madde 2 -** Bu Kanun,1 inci maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar.

**Tanımlar**

**Madde 3 -** Bu Kanunun uygulamasında;...

c) Mal: Alış-verişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları,

d) Hizmet: Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyeti,

e)Tüketici: Bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi,

f) Satıcı: Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri,

... İfade eder.

**Tüketici Mahkemeleri**

**Madde 23 -** Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılır. Tüketici mahkemelerinin yargı çevresi, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir.

Tüketici mahkemeleri nezdinde tüketiciler, tüketici örgütleri ve Bakanlıkça açılacak davalar her türlü resim ve harçtan muaftır. Tüketici örgütlerince açılacak davalarda bilirkişi ücretleri, 29 uncu maddeye göre bütçede öngörülen ödenekten Bakanlıkça karşılanır. Davanın, davalı aleyhine sonuçlanması durumunda, bilirkişi ücreti 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre davalıdan tahsil olunarak 29 uncu maddede düzenlenen esaslara göre bütçeye gelir kaydedilir. Tüketici mahkemelerinde görülecek davalar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun Yedinci Babı, Dördüncü Faslı hükümlerine göre yürütülür.

Tüketici davaları tüketicinin ikametgahı mahkemesinde de açılabilir.

Bakanlık ve tüketici örgütleri münferit tüketici sorunu olmayan ve genel olarak tüketicileri ilgilendiren hallerde bu Kanunun ihlali nedeniyle kanuna aykırı durumun ortadan kaldırılması amacıyla tüketici mahkemelerinde dava açabilirler.

Gerekli hallerde tüketici mahkemeleri ihlalin tedbiren durdurulmasına karar verebilir. Tüketici Mahkemesince uygun görülen tedbir kararları, masrafı daha sonra haksız çıkan taraftan alınmak ve 29 uncu maddede düzenlenen esaslara göre bütçeye gelir kaydedilmek üzere, ülke düzeyinde yayınlanan gazetelerden birinde Basın İlan Kurumunca ve ayrıca varsa davanın açıldığı yerde yayınlanan mahalli bir gazetede derhal ilan edilir.

Kanuna aykırı durumun ortadan kaldırılmasına yönelik Tüketici Mahkemesi kararları ise masrafı davalıdan alınmak üzere aynı yöntemle derhal ilan edilir.

**4822 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun: Yayımlandığı R. Gazete : 14/3/2003**

**Madde 3** - 4077 sayılı Kanunun 3 üncü maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Madde 3.- Bu Kanunun uygulamasında;

a) Bakanlık: Sanayi ve Ticaret Bakanlığını,

b) Bakan: Sanayi ve Ticaret Bakanını,

c) Mal: Alış-verişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları,

**Madde 38 -** Bu Kanunun; 36 ncı maddesi ile geçici 1 inci maddesi yayımı tarihinde, diğer maddeleri ise yayımı tarihinden itibaren üç ay sonra yürürlüğe girer.

**III-Karşı Oy Gerekçesi:**

**1-Özel Mahkeme-Genel Mahkeme ayırımı:**

Belirli özellik arz eden uyuşmazlıklara veya belli kişiler arasındaki anlaşmazlıklara bakmak için genel mahkemelerden ayrı olarak kanunla özel mahkemeler kurulabilir, genel mahkemelerden farklı olan bu mahkemelere özel mahkemeler denir. Örnekleyecek olursak İş Mahkemeleri, Kadastro Mahkemeleri, Aile Mahkemeleri, Tüketici Mahkemeleri, Fikri ve Sinai Haklar Hukuk Mahkemeleri gibi özel mahkemeler adli kuruluşumuzda yer almıştır.

Belirttiğimiz üzere özel mahkemelerin görevleri yasa ile düzenlenir, uygulanacak usule de bu yasalarda açıkça yer verilir.

8 Nisan 1924 tarihli ve 469 sayılı *“Mehakimi Şer’iyenin İlgasına ve Mehakim Teşkilatına Ahkamı Muaddil Kanunu”* uyarınca kurulan Sulh ve Asliye Mahkemelerinin, gelişen sosyo ekonomik koşullar nedeniyle yükünün artması ve özel yargılama ve uzmanlığı gerektiren davalar nedeniyle gereksinimleri karşılayamaması olgusu karşısında özel yetkili mahkemeler adalet kuruluşunda yerini almıştır.

Özel yetkili mahkemeler ile genel mahkemeler arasındaki ilişki bir işbölümü ilişkisi değildir, görev ilişkisidir. Bu nedenledir ki verilecek kararların mahiyeti görevsizlik kararıdır ve görevsiz mahkeme kendiliğinden görevsiz bulunduğunu ve dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar vermelidir.

İhtisas mahkemeleri olarak da adlandırılan bu mahkemelerde davalar, genellikle kendilerine özgü getirilen özel yargılama usulu ile incelenip sonuçlandırılır.

Bu nedenledir ki, özel yetkili bu mahkemede görülen bir davanın genel mahkemelerde görülen bir dava ile birleştirilmesi kararı verilemez. Tersi bir uygulama bu özel mahkemelerin kuruluş amaç ve işleyiş şekilleriyle çelişecek ve bunun yanı sıra bireylerin, Anayasal güvence altına alınan doğal yargıç önünde yargılanma hakkının da ihlal edilmesine neden olacaktır.

Kısa bir deyişle özel mahkemede açılan bir davanın genel mahkemede açılan bir dava ile birleştirilmesi, ve birlikte görülmesi mümkün değildir.

**2-Birden fazla istemi içeren bir davanın birlikte görülebilmesi koşulu:**

Bu davada da olduğu gibi, bir kişinin, aynı kişiye (davalıya) karşı birden fazla istemini birlikte ileri sürmesi mümkündür ki, buna öğretide talep çokluğuna bağlı dava yığılması veya objektif dava yığılması denilmektedir.

Bu tür davalar belirtildiği üzere, birlikte açılabileceği gibi ayrı ayrı da ikame olunabilir. Ancak, taleplerden bir veya birkaçı için mahkemenin görevsiz olması olasıdır. Bu durumda davaların genel mahkemelerde görülebilir mahiyette olmaları ve aralarında bağlantı bulunması durumunda üst dereceli görevli mahkemede birlikte görülerek sonuçlandırılmaları olanaklıdır.

Böylesi bir halde bazen karşımıza davalardan bir veya birkaçının özel yetkili bir mahkemenin görevine giren türden olması ve bu nedenle bu davaların yargılamasının birlikte yapılıp yapılamayacağı sorunu gündeme gelebilir.

Çünkü birlikte açılan davaların aynı yargılıma türüne tabi olmaları ve her dava için de mahkemenin görevli ve yetkili olması zorunludur.

**3-Somut Olayın Değerlendirilmesi****:**

Eldeki davada davalar arasında bir bağlantı vardır.

Ancak bu davalardan konut niteliğine taşıyan bağımsız bölümlerin eksik ve geç teslimi nedeniyle kira kaybı ve eksik iş bedeline ilişkin istemin 4822 sayılı Kanunla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu’nun yukarıya da aynen alınan 3/c ve 23.maddeleri uyarınca özel yetkili Tüketici Mahkemesinde bakılması gerektiği konusunda her hangi bir duraksama olamaz.

Buna karşın işyeri niteliğini taşıyan bağımsız bölüm için istemin kira kaybı ve eksik iş bedelinin tahsiline ilişkin talebin ise, genel mahkemelerin görev alanına girdiği de çok açık bir gerçektir.

Yukarıda değinilen açıklamalar doğrultusunda; Tüketici mahkemesinin özel bir mahkeme olması, *“Konuya ilişkin Yasal Düzenleme”* bölümüne alınan usul kurallarını düzenleyen 23.maddesinde öngörülen yargılama sistemi ve esaslarının gözetilmesinin gerekliliği karşısında, konut ile işyeri istemlerine ait taleplerin aynı bir dava kabulü ile beraberce genel mahkemede veya özel yetkili Tüketici Mahkemesinde birlikte görülüp sonuçlandırılması kanımca olanaklı değildir.

Bunun içindir ki Sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.Yerel mahkemenin, davaları ayırma kararı vererek, konuta ilişkin istemlerin Tüketici Mahkemesine gönderilmesi gerektiğini düşünüyorum.

## KARŞI OY

Yerel Mahkeme ile Yargıtay Yüksek 13. Hukuk Dairesi arasındaki uyuşmazlık, davacının harici satış sözleşmesi ile davalı yükleniciden satın aldığı iki adet konut ile bir adet işyerinin teslim süresi aşılarak ve eksik halde teslim edildiğinden bahisle eksik iş bedeli ve kira kaybının tahsili için açtığı davanın tüketici mahkemesi veya asliye hukuk mahkemesinin görevine girip girmediği hususundadır.

Tüketici mahkemesi ile genel mahkeme görev ayırımının yapılabilmesi için temel uyuşmazlığın tüketici hukuku veya genel hukuktan kaynaklanıp kaynaklanmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

4077 sayılı yasanın 1. maddesinde; bu kanunun amacının, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı , eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmek olduğu açıklanmıştır.

Tüketici, kavram olarak, mesleki olmayan, kişisel ihtiyaçları için bir mal ya da hizmet sağlama sözleşmesinde taraf olan kişi şeklinde tanımlanabilir. Tüketici, gerçekte, ticari dağıtım zincirinin nihai halkasını oluşturur; bu dağıtım mekanizmasının “temel kullanıcısı” olduğu kadar acemisidir ; tüketicinin ne imalatın gizliliğinde ne de satımın ve piyasaya arzın kurnazlıklarında bilgi sahibi olduğu kabul edilemez. Tüketicinin korunması, her şeyden önce onun bu sıfatla yer aldığı sözleşmedeki iradesinin korunmasına bağlıdır ( Yavuz C., Satıcının Satılanın Ayıplarından Sorumluluğu, s.4., İstanbul 1989)

Gerçekten, günümüzde piyasaya sürülen mamuller tek tek değil, fakat seri halinde üretilmekte, endüstriyel gelişme sonucunda “kitlelere yönelik toplu üretim” yapılmaktadır. Bu üretim biçiminin doğal bir sonucu olarak da, mamulün yapımına ilişkin bir bozukluk (bileşimindeki bir eksiklik, çizimindeki bir yanlışlık vb.) çoğu kez tek bir ürünü değil , tüm ürün serisini etkilemekte ve “kitlelere yönelik üretim” sonuçta “kitlelere yönelik tehlikelere” neden olmaktadır (Council of Europa, Product Liability, Vol. I., Strasbourg,1972, s. 84, dn.1-2).

Öte yandan, üretim sürecinin otomatikleşmesi, kullanılan araç ve gereçlerin giderek karmaşıklaşması ve modern endüstride üretim bandına birden çok işletmenin katılması da ayıplı ürünlerin neden olduğu zararlarda sorumlu kişinin belirlenmesini güçleştirmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere gelişen ve karmaşıklaşan ekonominin nihai hedefi olan tüketicilerin, üretim, dağıtım ve satış zincirinde yer alan tacirler karşısında daha etkin olarak korunmaları gereği tüketici hukukunun temel düşüncesini oluşturmaktadır. Çünkü, tüketici toplu olarak üretilip piyasaya sürülen ve üretim sürecinin hiçbir aşamasında bilgi sahibi olmadığı “tamamlanmış nihai ürün veya toplu olarak sunulan hizmeti” satın aldığı bu ilişkide doğal olarak zayıf durumdadır.

Nitekim, 4077 sayılı yasanın gerekçesinde de; tüketicinin korunması gereken temel hakları açıklanmış, buna ek olarak Türkiye’nin Avrupa Birliği ile üyelik sürecinde mevzuatlarının uyumlu hale getirilmesi için tüketicinin korunması hakkında Avrupa Birliği’nin benimsemiş olduğu direktiflerin yasanın kaynağını oluşturduğu açıklanmıştır.

Avrupa Birliğinin benimsediği ve somut uyuşmazlıkla doğrudan ilgili olan direktif; “25 Temmuz 1985 tarihli İmalatçının Ayıplı Üründen Doğan Sorumluluğuna İlişkin 85/374 EEC sayılı Konsey Direktifi” dir.

Tüketici hukuku ile genel hukuk ayırımı yapılırken kaynak oluşturan söz konusu Direktiften de yararlanılması gereklidir. Çünkü, kişisel ihtiyaç için mal veya hizmet alımına ilişkin sözleşmelerin bir tarafını her zaman tüketiciler oluşturduğundan, uyuşmazlık halinde hangi hukukun uygulanacağı ve özel ya da genel mahkeme görevinin belirlenmesi önem kazanmaktadır.

85/374 sayılı AB Direktifi’nin 3. maddesine göre , imalatçı ; “tamamlanmış ürünün” yapımcısı, ham madde üreticisi, veya yedek parçanın yapımcısı ve ürünün üzerine adını, markasını veya diğer ayırt edici işaretini koymak suretiyle kendisini onun imalatçısı olarak tanıtan kişi ve nihayet makul bir süre içerisinde ürünün imalatçısının kimliğini verememeleri halinde toptancı ve perakendecilerdir. Aynı maddeye göre ürünü ithal eden kimse de imalatçı kavramına dahildir.

4822 sayılı yasa ile değişik 4077 sayılı yasanın 3/ı ve j bentlerinde de paralel hükümler mevcuttur.

Direktifin 6/1. maddesine göre, ürünün sunuluşu, uygun bir şekilde kullanılması ve piyasaya sunulduğu tarih ve tüm unsurlar dikkate alınarak kullanıcısının beklediği güvenliği sağlamıyor ise ayıplıdır.

Söz konusu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, tüketici hukukunun münhasıran koruma altına aldığı “tüketici sözleşmeleri”; imalatçılar tarafından toplu olarak üretilerek, ticari dağıtım zinciri içerisinde tüketiciye arz edilmiş ve tamamlanmış malları ve yine tüketiciye toplu olarak sunulan hizmetleri kapsamaktadır.

Bunun dışında kalan ve imalatçı veya hizmet sağlayıcı ile tüketici arasında akdedilen her türlü sözleşmeler de “tüketici işlemi-sözleşmesi” olmakla birlikte tüketici hukuku kapsamında değil genel hukuk (Borçlar Hukuku veya sözleşmenin tabi olduğu özel hukuk) kapsamında korunacaktır. 4077 sayılı yasanın ayıptan doğan sorumluluk ile ilgili 4. maddesinin incelenmesinde de, imalatı tamamlanarak toplu olarak piyasaya arz edilen malların ayıplı olması halinde sorumluluk ve tazminat esaslarını düzenlediği anlaşılmaktadır.

Yasa koyucunun iradesi tüketiciyi her halükarda 4077 sayılı yasa kapsamında korumak olmayıp, üretim ve dağıtım aşamasında bilgi sahibi olmadığı, hatta imalatçısının kim olduğunu dahi bilmediği dolayısıyla gözetim ve talimat verme imkanının olmadığı, toplu olarak üretilen malları veya sunulan hizmetleri, reklam, fiyat, marka vb. faktörlerin etkisi ile satın alan ve sözleşmede imalatçıya karşı zayıf durumda olan tüketicinin, sonradan bu mal veya hizmetlerin ayıplı çıkması sonucu doğan zararının tazmin edilmesini sağlamaktır. Bu bakımdan imalatçı kavramı içerisine; malların üretimini yapan, hammadde sağlayan, yedek parça yapımcısı, ürün üzerine marka veya diğer tanıtıcı işaretini koyanlar , ithalatçılar ve belli koşulların gerçekleşmesi halinde toptancı ve perakendeciler de dahil edilmek suretiyle; ayıplı üründen doğan bir zarar halinde adı geçenlerin sorumlu olacakları belirtilerek, tüketicinin en geniş anlamda zararının giderilmesi ve imalatçının kim olduğunun bilinememesi gibi durumlarda dahi çaresiz kalmasının önüne geçilebilmesi amaçlanmıştır.

Şayet, tüketicinin imalatçı ile yaptığı münferit bir sözleşmede; tüketici, sözleşme koşullarını tek taraflı veya karşılıklı olarak belirleme, doğrudan sipariş ve talimat verme, imalat aşamasından ve imalatçının kimliğinden haberdar olma ve gerektiğinde denetleme olanağına sahip ise; mal veya hizmetin tamamlanarak tesliminden sonra doğabilecek açık veya gizli ayıplardan dolayı Borçlar Kanunu hükümlerine göre imalatçının sözleşmeden doğan sorumluluğu yoluna başvurabilecektir.

Bu sonuç, 4077 sayılı yasanın gerekçesinden ve kaynak Direktif hükümlerinden de anlaşılmaktadır. O halde, imalatçı tarafından kitlelerin ihtiyaçları için toplu olarak üretilerek ticari dağıtım zinciri içerisinde arz edilen tamamlanmış mallar ve sunulan hizmetler bu yasa kapsamındadır ve bu mal veya hizmetlerin ayıplı olması halinde doğacak uyuşmazlıklara bakmakla görevli mahkeme 4077 sayılı yasanın 23. maddesine göre Tüketici Mahkemesi olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta harici satış sözleşmesinin konusunu iki adet konut ve bir adet işyeri oluşturmaktadır. İşyerinin 4077 sayılı dışında kaldığı hususu tartışmasızdır. Konut satımına gelince, konutların özelliği gereğince, elbette ki, taşınır mallar gibi bir fabrika veya imalathanede üretilip, toplu olarak piyasaya arz edilmesi beklenemez.

Konut ve tatil amaçlı taşınmaz malların 4077 sayılı yasanın 3/c kapsamına alındığına göre; her halükarda tüketici hukuku hükümleri kapsamında korunması gerektiği düşünülebilir ise de; konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallardaki ayıptan doğan uyuşmazlıklarda da yasa koyucunun iradesinin, yüklenici tarafından inşaatı “tamamlandıktan sonra” satışa sunulmuş olan konutlar ve yazlıkları satın alan tüketicileri kapsadığı biçiminde yorumlanması gereklidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı konut ve işyerini inşaat aşamasında satın almıştır. Yerel mahkemece mahallinde yapılan 07.10.2004 tarihli keşifte hazır bulunan bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda; gerek kat karşılığı inşaat sözleşmesinde, gerekse harici satış sözleşmesinde daire ve dükkanların nasıl yapılacağının kararlaştırıldığı, ancak sözleşmeye göre eksik imalat yapıldığı belirtilmiştir. Bu açıklamadan da anlaşılacağı üzere, arsa sahibi ile arasındaki istisna akdi uyarınca kendisine isabet edecek olan daire ve dükkanlardan bir kısmını harici senet ile davacıya satan yüklenici, sözleşme tarihinde henüz inşaatı tamamlamamıştır.

O halde, satılan konutlar bakımından taraflar arasındaki sözleşme tüketici işlemi olarak nitelense dahi, tamamlanmış ve dolayısıyla tüketicinin üretim aşamalar hakkında bilgi sahibi olamadığı bir konutun satışı söz konusu olmadığından, eksik imalat ve ayıp iddiasıyla açılan bu dava 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun kapsamına girmez.

Tüketici olan davacı, harici sözleşme ile satın aldığı konutların imalatında tercihlerini kullanmış, ne şekilde bir imalat ve konutların hangi tarihte teslimini istediğini yüklenici imalatçıya belirtmiştir. Böylesi bir satım sözleşmesinde davacının imalatçı olan yükleniciye karşı güçsüz durumda olduğu, bilgi edinme ve ekonomik çıkarlarının korunması haklarını kullanamadığı söylenemez. Dolayısıyla, satışa konu edilen ve imalatı daha sonra tamamlanan konutlarda açık veya gizli ayıpların ortaya çıkması halinde, davacı artık Borçlar Kanunu’na göre satıcının ayıba karşı tekeffülü hükümlerine başvurabilecek, 4077 sayılı yasanın himayesine sığınamayacaktır.

Sonuç olarak, tamamlanmamış konutların harici veya tapuda devir ve temlik suretiyle satışı sonucu doğan uyuşmazlıklarda , 4077 sayılı yasanın uygulama imkanı olmadığı görüşüyle, sayın çoğunluğun tüketici mahkemesinin görevli olduğuna dair düşüncesine katılmadığımdan; yerel mahkemenin direnme kararının onanması düşüncesindeyim.