Esas No: 2019/825
Karar No: 2022/135
Karar Tarihi: 15.02.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2019/825 E.  ,  2022/135 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul 5. Tüketici Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı (kısmen) direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Geçici Madde 3” hükmüne göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun’la değişikliği öncesi hâliyle 438. maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteminin reddine oy birliğiyle karar verilip dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili 14.12.2011 tarihli dava dilekçesinde, müvekkilinin ... İçerenköy Evleri isimli projeden 23.06.2009 tarihli sözleşmeyle, 408.000TL bedelle satın aldığı dairenin mahalde henüz inşaat çalışmaları bitmeden Aralık 2009 tarihinde teslim edildiğini, proje kapsamındaki çalışmaların Mayıs 2010 tarihine kadar devam ettiğini, bu tarihte site yönetimi ve ... yöneticilerinin bir araya gelerek gerçekleştirdikleri toplantıda rekreasyon alanı olarak tanıtımı yapılan yaklaşık 4.500 metrekare büyüklüğündeki bölgenin mülkiyetiyle ilgili bazı sorunların olduğu ve bu alanlar yönünden tapu devrinin yapılamayacağının açıklandığını, yine söz konusu toplantıda site ortak alanları ve bina içlerinde bulunan sair eksik ve ayıplı durumların da yetkililere bildirildiğini, toplantıdan hemen sonra tespit raporuyla eksikliklerin ortaya konulduğunu, gösterişli tanıtımıyla emsallerinden çok daha pahalı satılan sitenin hayal kırıklığı yarattığını, tanıtım materyallerinden farklı olarak kalitesiz ve eksik işler yapıldığını, klima alt yapısının sadece su giderlerinin odalara çekilmesinden ötürü gizli ayıplı olduğunu, akıllı ev sistemi alt yapısının, güneş kolektörleriyle destekli su ısıtma ve ıslak zeminlerdeki su geri dönüşüm sistemlerinin kurulmadığını, bina çatılarındaki yeşillendirme alanlarının yapılmadığını, banyolarda bulunan duş bataryalarının termostatik olmadığını, bahçedeki çardak, süs havuzu, çocuk parkı ve araç yolunun niteliksiz-kalitesiz olarak inşa edildiğini, bahçenin bir bölümünün taahhütlere aykırı olarak hak sahiplerinin kullanımına sunulmadığı ve site sınırlarının dışında bırakıldığını, bu alanın etrafının duvarla çevrilerek siteye ait olduğu izlenimi yaratılarak tüketicilerin hileyle yanıltıldığını, sitenin 20.000 metrekare olarak vaat edilen yeşil alana da sahip olmadığını, tüm bu eksik ve ayıp işler nedeniyle müvekkilinin uğradığı zarardan davalının sorumlu tutulması ve satış bedelinin değer kaybı oranında indirilmesi gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000TL bedelin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 18.06.2012 tarihli ıslah dilekçesiyle talep sonucunu 82.200TL'ye yükseltmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili, müvekkilinin 2007 yılı içerisinde düzenlediği kampanya ile davaya konu projeyi satışa sunduğunu, parseldeki yeşil alanın 2000 yılına ait imar planına istinaden 16.07.2004 yılında park ve otopark alanı olarak terk ve tescil edildiğini, konutların satış işlemi başladıktan sonra parsel üzerinde herhangi bir değişiklik yapılmadığını, söz konusu alanın park yeri olarak terk edildiği için yeşil alan vasfını kaybetmediğini ve hâlen daha bu şekilde kullanıldığını, dava konusu dairenin ilk kampanya döneminde tanıtım materyalleri ve vaziyet planı üzerinden değil binanın inşaat ve çevre düzenlemeleri bittikten, dava konusu edilen alanın kamuya terk işlemleri gerçekleştikten sonra, bina ve çevreyle ilgili muayenesini detaylı olarak yaparak satın alındığını, dolayısıyla dava dilekçesinde hile ile gizlenme ve sonradan durumun ortaya çıkması şeklindeki iddiaların gerçekle bağdaşmadığını, 06.10.2009 tarihli “konut durum tespit ve teslim formu”nda konutun bulunduğu binadaki ve parseldeki müşterek yerlerin, tesislerin de noksansız ve kullanmaya müsait bir durumda teslim alınmış olması nedeniyle ileride hak iddiasında bulunulmayacağının açıkça yazılı olduğunu, bu durumun dâhi konutun teslimi esnasında ortak alanlardaki mevcut hâlin davacıya açıklandığının ve davacının hiçbir ihtirazî kayıt sunmadığının delili olduğunu, teslimi müteakip otuz gün içerisinde herhangi bir ayıp ihbarında bulunulmadığını, hak düşürücü sürenin geçtiğini, gizli ayıp iddiasında bulunulsa dâhi ayıbın derhâl bildirilmesi koşulunun da sağlanmadığını, ortak alanların zilyetliğinin daireyle birlikte davacıya teslim edilmiş olması nedeniyle eksik ifadan da bahsedilemeyeceğini, müvekkilinin sorumluluğunun yalnızca satış vaadi sözleşmesi hükümleriyle sınırlı olduğunu, davacının sözleşme serbestisiyle bu koşulları kabul ettiğini, nitekim sözleşmede de tanıtım materyallerinin bir vaat teşkil etmediğinin açıkça yazılı olduğunu, sözleşmede yeşil alanın miktarına ilişkin bir taahhüdün bulunmadığını, davacının ahde vefa ilkesine aykırı davrandığını, delil olarak sunulan tespit dosyasının müvekkili aleyhine eldeki davada kullanılamayacağını, değer kaybı iddiasının ispatlanması gerektiğini, davanın yüklenici firmaya ihbarını istediklerini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. İstanbul 5. Tüketici Mahkemesinin 02.10.2012 tarihli, 2011/563 E., 2012/600 K. sayılı kararı ile; banyolarda bulunan duş bataryaları ve oda pencereleri yönünden iddiaların açık ayıp teşkil ettiği ancak süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığı, mahal listesinde isteğe bağlı olarak yapılacağı bildirildiğinden akıllı ev sistemi yönünden de talepte bulunulamayacağı, tanıtım materyallerinde yeşil alanda süs havuzu, tenis kortu, basket sahası, gibi rekreasyon alanları ile çarşı blokunun çatısının yeşillendirilmiş olarak gösterildiği hâlde keşfen yeşil alanların beş dönüm kadar küçük olduğu ve site dışında kamuya açık alanda kaldığının tespit edildiği, bloklara ait güneş kolektörlerinin, daire içlerinde klima tesisatının, ıslak zeminlerdeki su geri dönüşümünü sağlayan klozet sifonlarının kullanımı ile ilgili sistemin yapılmamış olduğu, davalı satıcının gizli ayıp ve eksik ifa nedeniyle konutun değerinde meydana gelen farktan sorumlu olduğu, bilirkişi incelemesiyle bu değerin 82.200TL olarak tespit edildiği gerekçesiyle davanın ıslah edilen miktarı üzerinden kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 26.12.2013 tarihli ve 2013/3170 E., 2013/32913 K. sayılı kararı ile “…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, satış esnasında sunulan katalog, proje ve tanıtımlarda belirtilen ancak bunlara uygun olarak yapılmayan veya eksik yapılan işler nedeni ile davacının satın aldığı dairede oluşan değer kaybının ödetilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece, alınan bilirkişi raporunun hükme asas alındığı açıklanarak, tanıtım materyallerinde proje kapsamında ve vaziyet planı içersinde gösterilerek taahhüt edilen yeşil alanın site duvarı dışında kamuya açık alanda kaldığı, bu şekilde taahhüt edilen 4900 metrekarelik kısma ilişkin edimin hiç ifa edilmediği, yine iki bloğu bağlayan bölüme ait çatıda yeşillendirmenin yapılmaması, güneş kollektörlerinin olmamasının da eksik ifa olduğu, klima tesisatının tekniğine uygun olarak kurulmaması, ıslak zeminlerdeki su geri dönüşümünü sağlayan sistemin yapılmamasının gizli ayıp niteliğinde olduğu ve satıcının ağır kusuru nedeni ile ihbar için süre aranmayacağı gerekçesi ile eksik ifa ve gizli ayıplar nedeni ile değer kaybına hükmedilmiştir.

Davaya konu projenin imal edildiği 176 nolu parselin 16.7.2004 tarihinde yol, park ve otopark alanı olarak terkinden sonra 7782 metrekare olarak İstanbul Büyükşehir Belediyesi adına tescil edildiği ve 26.2.2007 tarihinde de davalı ... adına tapu devrinin yapıldığı, 4 kat maliki tarafından aynı nedenle 21.5.2010 tarihinde tesbit yaptırıldığı, tanıtım kataloğu ve internet ilanlarında daire içi imalatları ile otopark ve spor alanları olarak basketbol ve tenis kortunun bulunacağının yazılı olduğu ve yeşil alanın metrekaresine ilişkin bir taahhüdün bulunmadığı tüm dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır. Emsal dosyalarda alınan bilirkişi raporlarında ekli kroki ile açıklandığı üzere, otopark alanı ve spor alanlarının site tarafından duvarla çevrili olup halen kullanıldığının belirtildiği görülmektedir.

Uyuşmazlık; dava konusu olayda “ayıplı ifa” mı, yoksa “eksik ifa”nın mı söz konusu olduğu; burada varılacak sonuca göre satıcının sorumluluğuna gidilebilecek ihbar ve zaman aşımı süreleri ile talep hakkının kapsamının ne olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir.” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

Ayıp kavramı ile eksik iş ise birbirinden farklıdır.

Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği yada olmaması gereken vasıfların olmasıdır.

Eksik iş ise; sözleşme konusu işlerin yapılmaması yani hiç yapılmayan iştir.

Eksik ifa ise, kanunlarımızda tanımı yapılmamakla birlikte, 4077 sayılı Kanun’un 4 maddesinde sayılan ayıp kavramı içerisinde mütalaa olunmaktadır.

Yukarıda da ayrıntısı ile açıklandığı üzere; malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir.

Buna göre; satılan maldaki ayıp açık ayıp niteliğinde ise, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi uyarınca malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde; gizli ayıp niteliğinde ise, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra derhal (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davacının haziran 2009 tarihinde satın aldığı dairenin aralık 2009 tarihinde fiilen teslim edildiği , davacının satın aldığı bu taşınmazla ilgili ayıp ihbarını, dava tarihinden önce davalıya bildirdiğine ilişkin bir delil bulunmadığı ve sonrasında 14.12.2011 tarihinde açtığı eldeki dava ile de, taahhüt edilen yeşil alanın kamunun kullanımına da açıldığı gerekçesi ile bu ayıp nedeniyle satın aldığı taşınmazda meydana gelen ekonomik eksikliğin tazminini istemiştir.

Davacının dava dilekçesinde tanımladığı bu durumun satın aldığı bağımsız bölümün ekonomik değerini düşüren açık ayıp olduğu, davalıların bu ayıbı gizlemek için de herhangi bir hileye başvurmadıkları, davacının bu ayıplardan bağımsız bölümü satın ve teslim aldığı tarihte kolayca bilgi sahibi olabileceği kuşkusuzdur.

Davacının teslim aldığı bağımsız bölüm nedeniyle, 4077 sayılı Kanun’un 4.maddesi gereğince malın teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde davalıya ayıp ihbarında bulunmadığı da anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, 4.madde de konut satışlarında zaman aşımı süresi beş yıl olarak öngörülmüş ise de, konutu satın alan davacı, açık ayıp halinde, malı teslim aldığı tarihten itibaren otuz gün içerisinde satıcı veya malike ayıp ihbarında bulunur ise, bu durumda malı teslim aldığı tarihten itibaren beş yıl içerisinde 4077 sayılı Kanun’a dayanarak dava açabilecektir.

Hal böyle olunca, yeşil alana ilişkin mahkemece ayıp ihbarının süresinde yapılmadığından bu talebin reddi gerekir.

3-Yine mahkemece de kabul edilen klima tesisatının tekniğine uygun olarak kurulmaması, ıslak zeminlerdeki su geri dönüşümünü sağlayan sistemin gereği gibi yapılmamasının gizli ayıp niteliğinde olduğu ve yukarıda açıklandığı gibi süresinde bir ayıp ihbarının bulunmadığından bu taleplerin de reddi gerekir. Mahkemenin kabulünün aksine, ağır kusur ve ihmal halinde zamanaşımı süresi işlemezse de, ayıp ihbarının süresinde yapılması asıldır.

4-Dava konusu sitedeki iki bloğu bağlayan bölüme ait çatıda yeşillendirmenin yapılmaması ve güneş kolektörlerinin olmamasının mahkemenin de kabulünde olduğu gibi eksik ifa olduğu açık olduğuna göre, mahkemece bu eksiklikler nedeni ile bir değer kaybının bulunup bulunmadığı taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli, ayrıntılı raporla tespit edilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Mahkemece, somut verilere dayanmayan bilirkişi raporu esas alınarak yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Mahkemenin 11.12.2018 tarihli ve 2014/1525 E., 2018/907 K. sayılı kararı ile; klima ve su geri dönüşüm sistemine ilişkin gizli ayıplar yönünden üçüncü bentte açıklanan bozma nedenlerine uymuş, iki ve dördüncü bentler yönünden ise davacının taşınmazın tanıtım materyallerinde siteye ait olduğu belirtilen yeşil alanın siteye dâhil olup olmadığını araştırmasının hayatın olağan akışına uymadığı, benzer birçok kararda, bu iddianın eksik ifa olarak değerlendirildiği ve ihbara ilişkin hak düşürücü süreye tabi olmaksızın on yıllık zamanaşımı içerisinde ileri sürülebileceğinin kabul edildiği, Özel Dairenin de bu yönü haklı bularak kararları onadığı, Hukuk Genel Kurulunun son kararlarında da aynı esasın benimsendiği, bunun dışında çatı yeşillendirmesi ve güneş kolektörleri yönünden eksik inceleme ile hüküm kurulduğu belirtilmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporunda yeşil alana ilişkin taleplerin yanında bu iddia da gözetilerek eksik ifaya ilişkin hesaplama yapıldığı ve değer kaybının tespit edildiği gerekçesiyle önceki kararda direnilmesine ve davanın 81.600TL üzerinden kısmen kabulüne karar vermiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mülkiyeti siteye ait olmayan arazi üzerine inşa edilerek kamu kullanımına açık şekilde teslim edilen yeşil alan, otopark ve sosyal alanlar yönünden davacının iddiasının açık ayıp niteliğinde mi yoksa ihbara ilişkin hak düşürücü süreye tabi olmaksızın genel zamanaşımı süresi içerisinde ileri sürülebilecek bir eksik ifa niteliğinde mi olduğu, bunun yanı sıra hükme esas alınan bilirkişi raporunda eksik ifa nitelendirmesi içerisinde hesaplama yapılan çatı yeşillendirmesi ile güneş kolektörlerinin yapılmamasından doğan değer azalması yönünden yapılan incelemenin yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlık tanımından da anlaşılacağı üzere aynı maddi vakıa iki yargı merciinde hukuken farklı nitelendirilmiş ve bu suretle farklı neticelere varılması üzerine direnme konusu ihtilaf ortaya çıkmıştır.

13. Bilindiği gibi, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 74. ve 75. maddeleri gereği hâkim, bir davada sadece tarafların ileri sürdüğü maddi vakıalar ve talep sonuçları ile bağlı olup, dayandıkları kanun hükümleriyle ve onların hukukî nitelendirmeleriyle sınırlı olmaksızın, kanunları re'sen uygulayarak iddia ve savunmadaki talepleri karara bağlamakla yükümlüdür.

14. Tabi olacakları kurallar ile etki ve sonuçlarının belirlenmesi yönünden, taraflarca dile getirilen taleplerin hukukî nitelendirmesi büyük önem arz etmektedir.

15. Bu doğrultuda öncelikle; her ikisi de genel anlamda borcun gereği gibi ifa edilmemesi olgusunu temelinde barındıran “eksik ifa” ve “ayıp” kavramları üzerinde kısaca durulması gerekir.

16. En öz tanımı ile ifa, borçlanılmış olan edimin yerine getirilmesi suretiyle borcun sona erdirilmesidir (Alman Medeni Kanunu, m. 362/I, Tunçomağ, Kenan: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1976, s. 663; Türk Hukuk Lûgatı, s. 542).

17. Borcun ifa edilmemesi hâlinde borçlunun sorumluluğunu düzenleyen ve sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 96. maddesine göre “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur”.

18. Gerek dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK gerekse 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da (TKHK) eksik ifa kavramı tanımlanmamış, bu kavramdan kastedilenin ne olduğu konusunda doktrin ve uygulamada çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

19. Somut olayda taraflar arasındaki sözleşmenin yalnızca bir daire satışına ilişkin olmayıp konut tesliminin yanında taşınmazın bulunduğu alanın bütünlük arz eden bir toplu yapı olmasının getirdiği ve gerektirdiği yan edimleri de içeren vasıflı bir satım sözleşmesi mahiyeti taşıyor olması nedeniyle uyuşmazlık noktası anlamında eksik ifa kavramı ile ilgili doktrin ve uygulamadaki görüşlere daha çok inşaat hukukuna ilişkin kaynaklardan ulaşılmaktadır.

20. Buna göre; normal olan, sözleşme konusu yapının tarafların sözleşme ile kararlaştırıldıkları şekilde teslim edilmesidir. Bu doğrultuda yüklenicinin sözleşme gereğince üstlendiği bütün edimleri yerine getirmesi, inşaatı sözleşmeye, plan ve projesine uygun olarak tamamlaması gerekir. İnşaatın teslimi de bundan sonra söz konusu olacaktır. Bu nedenle inşaatın tamamlanması ve teslimi zaman bakımından birbirini takip eden süreçlerdir (Tandoğan, Haluk: Özel Borç İlişkileri, Ankara 1977, C.2, s.74 vd).

21. Belirtmek gerekir ki; irade özgürlüğü çerçevesinde tamamlanmamış bir yapı da teslim alınabilir. Ancak bu hâlde eksiklik ile ayıbı birbirinden ayırt etmek güç olabilir.

22. Ayıplı mal satımı karşısında alıcıyı korumaya yönelik genel nitelikli düzenlemeler zaten mevcut iken [BK, m.194-207 ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) m. 25/3], tüketiciyi daha etkin bir biçimde koruma gayesi ile yürürlüğe giren TKHK’da da bu husus ayrıca düzenleme yeri bulmuştur.

23. Yürürlük tarihi itibariyle uyuşmazlıkta dikkate alınması gereken 4077 sayılı Kanun’un 4. maddesinin birinci fıkrasında; “Ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda yer alan veya satıcı tarafından vaat edilen veya standardında tespit edilen nitelik ve/veya niceliğine aykırı olan ya da tahsis veya kullanım amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mal veya hizmetler, ayıplı mal veya ayıplı hizmet olarak kabul edilir” denilmekte, devam eden fıkralarda ise buna ilişkin biçimsel koşullar sayılmaktadır.

24. Borçlar Kanunu’ndaki düzenlemeden hareketle de ayıp, satılan malda ortaya çıkan, alıcının o maldan tümüyle ya da gerektiği gibi yararlanmasını engelleyen eksiklikler ve aksaklıklar gibi özürleri ifade eder (m.194) (Zevkliler, Aydın: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2002, s.108; Zevkliler, Aydın/Aydoğdu, Murat: Tüketicinin Korunması Hukuku, Ankara 2004, s.104). Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere borçlar hukukundaki ayıp kavramı ile tüketici hukukundaki ayıp kavramı birbiri ile örtüşmektedir.

25. Ayıbın varlığı hâlinde satıcıyı maldaki ayıptan sorumlu tutabilmek için BK ve TKHK hükümlerine göre birtakım maddi koşulların (ayıp sayılan bir eksikliğin mevcudiyeti, ayıbın önemli olması, ayıbın malın yarar ve zararının alıcıya geçtiği anda var olması, tüketicinin ayıbın varlığını bilmeden malı satın almış olması) gerçekleşmesi ve bazı biçimsel koşulların da (ihbar ve BK hükümlerinde muayene) alıcı tarafından sağlanması gerekir.

26. Tüketici satımlarında açık ayıbın varlığı hâlinde, bu durum malın tesliminden itibaren otuz gün içerisinde muhatabına bildirilmelidir (TKHK, m.4/II). Ayıp gizli, yani ortalama bir tüketici bilgisine göre olağan bir gözlemle tespit edilemeyecek yahut sonradan ortaya çıkar mahiyette ise veya ayıp tüketiciden hile ile (kasten veya ağır kusurla) gizlenmişse alıcı otuz günlük süre ile bağlı olmaksızın, ayıbın ortaya çıktığı andan itibaren TKHK’nın 30. maddesi yollamasıyla BK’nın 198/II-III maddesi hükmü gereği derhal, başka bir ifade ile dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede ayıbı ihbar etmelidir.

27. Söz konusu maddi ve biçimsel koşulların sağlanması hâlinde alıcı tüketici, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir (m. 4/II-2.c.) ve bu seçimlik haklardan satıcı yanında imalatçı-üretici, satıcı, bayi, acente, ithalatçı ve bağlı kredi veren kuruluşlar da müteselsilen sorumludur (m.44/III).

28. Bu madde ile ayıba karşı sorumlu tutulanlar ayıba karşı daha uzun bir süre ile sorumluluk üstlenmemişlerse, ayıplı maldan sorumluluk, ayıp daha sonra ortaya çıkmış olsa bile malın tüketiciye teslimi tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre konut ve tatil amaçlı taşınmaz mallarda beş yıldır. Ancak satılan malın ayıbı, tüketiciden satıcının ağır kusuru veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı süresinden yararlanılamaz (m.4/IV).

29. Alıcı ayıbın varlığı hâlinde satış sözleşmesi ile ulaşmak istediği ifa menfaatini elde edemediğinden ayıptan sorumluluk, satıcının satılanın teslimi ve mülkiyetini geçirme borcunun tamamlayıcısı olma özelliğini gösterir. Ayıba karşı tekeffül borcu fiilen ve tamamen teslimin gerçekleşmesi ile doğar. Teslimi gerçekleşmemiş bir işin muayenesi de mümkün değildir. Bu nedenle eksik iş ile ayıplı işin aynı hukukî niteliği taşıdığı söylenemez. Nitekim genel hükümlerin uygulandığı uyuşmazlıklarda ayıp kavramı ile eksik kavramına farklı kanun maddelerinin uygulanması gerektiği görüşü doktrin ve uygulamada genel itibari ile kabul görmektedir (Zevkliler, Aydın/ Gökyayla, K. Emre; Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Ankara 2018, s. 137; Tandoğan: C.1, s. 206).

30. Her ne kadar TKHK’nın 4. maddesinin birinci bendinde ayıplı mal tanımı yapılırken “maddi, hukukî veya ekonomik eksiklikler içeren mallar” tabiri kullanılmış ise de, bu anlatımın kanun koyucunun tüketici işleri yönünden eksik ifayı ayıp kavramı içerisinde eritmesi şeklinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Aksi hâlde sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediği, eksik ifanın söz konusu olduğu düşüncesiyle hak arama gayretine düşen tüketiciyi, sözleşmeye aykırılığa ilişkin genel hükümlerin yüklemediği ihbar yüküne ve daha kısa zamanaşımına tabi kılmak sonucu doğuracaktır ki bu durum, Kanunun konuluş amacı ve ruhuna uygun düşmez.

31. Nitekim açıklanan tüm bu hususlar Hukuk Genel Kurulunun 08.07.2020 tarihli, 2019/13-468 E., 2020/539 K.; 20.12.2018 tarihli, 2017/13-768 E., 2018/1969 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

32. Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı tüketicinin, kendisine teslim edileceğinin sözleşme ve tanıtım materyalleri ile taahhüt edildiğini iddia ettiği sosyal donatı alanlarının bir kısmının eksik olduğu, bir kısmının ise inşa dahi edilmediğini, bir kısmının ise site mülkiyet alanı dışındaki parseller üzerine yapıldığını ileri sürerek açtığı davanın, ihbar koşuluna bağlı olmaksızın BK’nın 125. maddesinde düzenlenen on yıllık genel zamanaşımı süresine tabi eksik ifa iddiası olarak değerlendirilmesi gerekir.

33. Bu iddianın haklı olup olmadığı, tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı, oluştuysa tazminatın ne şekilde hesaplanması gerektiği hususu ise Hukuk Genel Kurulunun incelemesi dışındadır. Bunun sonucu olarak, gerek mahkeme gerekse Özel Daire tarafından eksik ifa olarak kabul edilen çatı yeşillendirmesi ve güneş kolektörleri yönünden bilirkişi incelemesinin yeterli olup olmadığı hususunun da (bozma nedenine göre yeşil alan ve sosyal donatılar yönünden bu yönde bir inceleme henüz yapılmamış olduğundan) bir bütün olarak Özel Daire tarafından değerlendirilmesi gerekir.

34. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davacı iddiasının TKHK anlamında ayıp mahiyetinde olduğu, bu nedenle tüketicinin süresinde ayıp ihbar yükünü yerine getirmeden ileri sürdüğü iddiaların dinlenebilirlik koşulu bulunmadığından davanın bu istemler yönünden reddedilmesinin yerinde olduğu görüşü dile getirilmiş ise de bu görüş, yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

35. Hâl böyle olunca, yeşil alan ve sosyal donatılara ilişkin iddiaları eksik ifa olarak nitelendiren direnme kararı usul ve yasaya uygun olup yerindedir.

36. Ne var ki, bozma nedenine göre davalı vekilinin sair hususlara ilişkin temyiz itirazları incelenmediğinden bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Direnme uygun olup davalı vekilinin sair yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince Hukuk Genel Kurulu kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan Yargıtay 3. Hukuk Dairesine gönderilmesine,

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Geçici Madde 3” hükmü atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440 maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinden karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.02.2022 tarihinde, oy çokluğu ile karar verildi.