Esas No: 2013/5411
Karar No: 2013/7793
Karar Tarihi: 06.12.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/5411 E.  ,  2013/7793 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir. 5219 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu HUMK'nın 438/I. maddesindeki parasal sınır, 5236 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde 4’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2013 yılı için 18,563,00 TL'dir.

Temyize konu 04.04.2013 tarihli kararda feshine karar verilen sözleşmede değer olarak 14.000,00 TL yazılı olup, duruşma isteğinin miktar yönünden reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı arasında düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlendiğini, 5 yıl önce sözleşme yapılmasına rağmen davalı yüklenici tarafından yapı ruhsatının alınmadığını ileri sürerek, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın bütün arsa malikleri tarafından açılması gerektiğini, arsanın müvekkiline boş olarak teslim edilmediğini, arsa sahiplerinden dava dışı ... ile aralarında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ....'un talebi ile feshedildiğini, inşaata başlanmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin inşaatı yapabilmesi için öncelikle davacıların arsasının tapu kayıtları üzerindeki engelleri kaldırmaları gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davacılarda fesih iradesinin ortaya çıktığı, sözleşmeye göre inşaatın ruhsat tarihinden itibaren 24 ay içinde eksiksiz olarak teslimi kararlaştırılmış olmasına rağmen dava dışı diğer arsa ortağı ...'un gecekondusunu yıkmadığı, arsanın temiz olarak davalıya teslim edilmediği, sözleşmenin ifasının imkânsız hale geldiği gerekçesiyle, Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddeleri dikkate alınarak, davanın kabulü ile davacılar ve davalı ile ....'un da katıldığı sözleşmenin feshine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

1- Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından davacılar ile davalı yüklenici arasında 22.05.2008 tarihinde “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” düzenlendiği, tarafların davacıların paydaş olduğu muhtelif parseller üzerine inşaat yapımı hususunda anlaştıkları, taşınmazların tapu kaydına göre sözleşme tarihinde davacılar dışında .... ve ....isimli iki paydaşının daha bulunduğu, aynı yüklenici ile...'un imzaladığı 10.12.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 31.08.2012 tarihinde karşılıklı olarak feshedilmiş olduğu anlaşılmıştır.

TMK’nın 692. maddesi hükmünce; paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur. Mahkemece, öncelikle davalı yüklenicinin dava konusu taşınmazın paydaşlarından ... ile sözleşme imzalayıp imzalamadığı araştırılıp, sözleşme imzalamamış veya sözleşmeye onay vermemiş ise taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğunun tespitine karar verilmelidir.

Şayet tüm arsa sahiplerince imzalanmış sözleşmenin bulunması ya da sözleşmeye onay verilmiş olması halinde, sözleşmenin feshi ya da iptali davası da "olağanüstü tasarruf" niteliğinde olduğundan, mahkemece müşterek paydaşların tamamının birlikte dava açmasının zorunlu olduğu, dava dışı arsa sahipleri.... ve ...un davada zorunlu dava arkadaşı sıfatı bulunduğu dikkate alınarak, HMK'nın 59. ve 60. madde hükümleri de gözetilerek, davaya dahil edilmesi için davacı yana önel verilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra iddia ve savunma üzerinde durulup toplanan deliller çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik taraf teşkili ile yazılı şekilde hüküm tesisi usûl ve yasaya aykırı olmuş, kararın bu nedenle bozulması uygun bulunmuştur.

2- Bozma nedenine göre, davacılar vekilinin yargılama giderleri ve vekalet ücretine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

3- Kabule göre, sözleşmede dava dışı ... yer almadığı halde hüküm fıkrasında bu sözleşmeye Mustafa Barut'un da katıldığı ibaresinin yazılması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.