Esas No: 2016/3998
Karar No: 2017/3540
Karar Tarihi: 25.10.2017

**1. Ceza Dairesi         2016/3998 E.  ,  2017/3540 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürme

HÜKÜM : Tüm sanıklar hakkında;

TCK'nun 81, 29, 62, 53. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık ... müdafiinin duruşmalı temyiz inceleme istemini CMUK'nun 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süre geçtikten sonra yapmış olması nedeniyle ve katılanlar ..., ... ve ... vekili ile katılan ... vekilinin duruşmalı temyiz inceleme istemine yasal hakkı bulunmadığından her üç talebin reddine karar verilerek yapılan incelemede;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar ..., ..., ..., ...'ın maktul ...'ı kasten öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, sanık ... yönünden tahrike ve takdire, diğer sanıklar yönünden takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, sanıkların savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre sanık ... hakkında verilen hükümde düzeltme nedeni dışında, diğer sanıklar yönünden bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık ... müdafiinin eylemin hukuki niteliğinin kasten yaralama suçu olduğuna, sanık hakkında tahrik hükümlerinin daha üst orandan uygulanması gerektiğine, sanık ... müdafiinin sanığın öldürme kastıyla hereket etmediğine, eylemin kasten yaralama olduğuna, tahrik oranının az olduğuna, sanık ... müdafiinin sanığın kastı aşan öldürme hükümlerinden sorumlu tutulması gerektiğine, tahrik indirim oranının az olduğuna, sanık ... müdafiinin kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, katılan ... vekilinin sanık ... hakkında da tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine, sanıklar hakkında takdiri indirimin uygulanmaması gerektiğine ve cezaların az olduğuna, katılanlar ..., ..., ... vekilinin sanık ... hakkında da tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine, sanıklar hakkında takdiri indirimin uygulanmaması gerektiğine, verilen cezaların az olduğuna, o yer Cumhuriyet savcısının sanıklar ..., ..., ...'in eylemleri nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 39/2-c maddesinin uygulanması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle;

1)Sanık ... hakkında kasten öldürme suçu nedeniyle verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesinde:

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu maddeyle yaptığı uygulamanın hukuka aykırı olduğu anlaşılmakta ise de; bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün "Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK'nun 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine" şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ONANMASINA, hükmolunan cezanın miktarı ve temyiz incelemesi dışında tutuklulukta geçen süre göz önüne alınarak sanık müdafiinin tahliye talebinin reddine,

2)Sanıklar..., ... ve... hakkında kasten öldürme suçu nedeniyle verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde:

Sanıklardan ...'in eşi olan ... ile aralarında devam eden geçimsizlikler bulunduğu, ...'in zaman zaman evden uzaklaşarak ayrı yaşamaya başladığı ve bu dönemde kocası ...'in de önceden tanıdığı maktul ...'ın evinde kalarak onunla birlikte yaşadığı, ... ve kardeşleri olan diğer sanıkların halen evinden ayrı yaşayan ... ile maktulün ilişkisi olduğunu öğrendikleri, maktulün yerini tespit ettikleri ve hep birlikte darp ederek maktul ...'ın ölümüne sebep oldukları olayda;

a)Sanık ...'in eşi olan ve sanık ...'e karşı sadakat yükümlülüğü bulunan tanık ...'ın evden ayrılıp gittiği dönemlerde maktulün sanık ... ile evli olduğunu bildiği ... ile birlikte yaşamak suretiyle sanık ...'in aile birliğine zarar verdiği, maktulden kaynaklanan bu hareketin ...'in eşi olan sanık ...'e karşı haksız tahrik niteliğinde olduğunun sabit olduğu, bununla birlikte maktul ...'dan kaynaklanan bu hareketin sanık ...'in kardeşleri olan diğer sanıklar ...,... ve... için de

asgari seviyeden tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği gözetilmeden, sanıklar ...,... ve... hakkında kurulan hükümlerde haksız tahrik indiriminin yüksek oranda uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

b)Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu maddeyle yaptığı uygulamanın hukuka aykırı olduğunun anlaşılması,

Yasaya aykırı olup, sanıklar müdafileri, katılanlar vekilleri, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, hükümlerin tebliğnamedeki düşünceden farklı gerekçeyle BOZULMASINA, hükmolunan cezanın miktarı ve temyiz incelemesi dışında tutuklulukta geçen süre göz önüne alınarak sanık ... müdafiinin tahliye talebinin reddine, sanık ... hakkında verilen mahkumiyet hükmünün düzeltilerek onanması kararı yönünden oybirliği ile, sanıklar ...,... ve... hakkında hükmolunan cezalardan haksız tahrik nedeniyle indirim yapılmaması gerektiğini içeren Başkan ...'in karşı oyu ve oyçokluğu ile 25/10/2017 gününde karar verildi.

KARŞI OY :

OLAY: Sanıklardan ...'ın, tanık ... ile evli olup 2 tane çocuklarının bulunduğu, yakınlarında oturan maktul ile tanıştıkları, sanığın tanışı olan maktul ile sanığın eşi ... arasında duygusal ilişki kurulduğu, zaman zaman görüşürüp konuştukları, daha sonra mesajlaşıp telefonlaştıkları, maktulün annesine ait evde buluşup zaman zaman birlikte kaldıkları, maktulün cep telefonuyla ...'i araması, şüphelenen eş ...'in eşi ...'e baskı yapması sonucu, maktul ile 4 sanık kardeşin buluştukları, ellerine geçirdikleri önceden hazırladıkları sopa, kesici alet, taş vb. cisimlerle hep birlikte maktule vurup darp edip beden tramvası yaratacak biçimde “kafa, yüz hyoit” kemik kırıkları ile birlikte beyin kanaması, beyin doku harabiyeti sonucu maktulü öldürdükleri sübut delillerle saptanmıştır.

Yerel mahkeme, sübut ve vasıf değerlendirmesi sonucu, sanıkların TCK'nun 81, 29, 62. maddeleri gereğince neticeten 12 yıl 6 ay hapis ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına hükmedilmiştir.

DEĞERLENDİRME: İstanbul 16. Ağır Ceza Mahkemesinin sübut ve vasfa ilişkin hukuksal değerlendirmesi Dairemizce benimsenmiştir. Sanık eş ...'ın eşi ile ilişkisi olduğu kanısıyla maktul ...'ın kasten öldürülmesi eyleminden dolayı verilen hüküm Dairemizce oybirliğiyle onanmıştır.

Buna karşın; sanık ...'in diğer kardeşleri..., ... ve... ile ilgili hükümde haksız fiilin bu kişilere doğrudan yönelik olmadığından bahisle TCK'nun 29/1. maddesi gereğince asgari düzeyde haksız tahrik uygulanarak hükmün bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiştir.

AZINLIK GÖRÜŞÜ: Eşin, sadakat yükümlülüğünün ihlal edilmesinde doğrudan doğruya haksız fiile maruz kalan ... yönünde haksız tahrikin derecesi açısından herhangi bir uyuşmazlık olmadığı vurgulamış idi.

Haksız tahrikten makul düzeyde yararlanan sanık ... 1980, diğer kardeşleri suça iştirakçı olan... 1984, ... 1985 ve... 1990 doğumlu oldukları; bu kardeşlerin ... ili, ... ilçesi, ... köyü nüfusuna kayıtlı oldukları; sanık ... ile diğer sanık kardeşler farklı konutlarda ikamet etmekte oldukları açıktır. Diğer bir ifadeyle evli olan sanık ... ile eşi sadakat yükümlülüğünü ihmal ettiği anlaşılan ..., bu kardeşlerden ayrı bir konutta yaşamaktadırlar.

Sanık kardeşlerin konumları bu şekilde vurguladıktan sonra, TCK'nun 29/1. Maddesinde düzenlenmiş bulunan “haksız tahrik hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağının objektif biçimde irdelenmesi” gerekmektedir. TCK'nun 29/1. maddesinde; haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli eylemin etkisi altında suç işleyen kimsenin cezasında indirim yapılacağı öngörülmüştür. Haksız tahrikin ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olduğu bilinmektedir.

Türk Medeni Kanunun 185. maddesi gereğince 'eşin sadakat yükümlülüğü' mevcut olup, bu yükümlülük sadece eşe karşı düzenlenmiştir. Diğer aile bireylerine karşı sadakat yükümlülüğü Yasamızda düzenlenmemiştir. Eşin sadakat yükümlülüğünü ihlal etmesi ancak boşanma nedenidir. 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında eşin sadakatsizliği (zinası) suç olarak düzenlenmemiştir. Sadakat yükümlülüğü eşle sınırlı tutulmuştur. Namus cinayetlerinde, bu sadakat yükümlülüğü çerçevesi mevzuata aykırı biçimde sadakatsizlik sanki diğer aile bireylerine de yönelik olduğu algısı kabul görmektedir.

Somut olayımızda; sanık ...'in, eşi ...'in maktul ile olan ilişkisi nedeniyle ...'in vücut bütünlüğüne yönelik herhangi bir fiil işlenme cihetine gidilmemiştir. Buna karşın sadakat yükümlülüğü olmayan sanık ...'in eşi ... ile ilişkisi olan maktulün cezalandırılması tercihi edilmiştir. Haksız fiilin içeriği itibariyle sanık eş ...'e yönelik doğrudan doğruya bir yönelim söz konusudur. Diğer aile bireylerine yönelik herhangi bir haksız fiil bulunmamaktadır. Haksız fiilin TCK'nun 29. maddesine aykırı biçimde geniş yorumlanması “Ceza Kanununda KIYAS OLMAZ” ilkesine aykırıdır. Haksız tahrikin eşlerden hariç diğer aile bireylerine sirayet ettirilmesi hukuksal temelden yoksundur. Yasal gerekçesi ve temeli ceza kanununda yoktur. Sanık ...'in kardeşlerine yönelik doğrudan bir haksız fiilde bulunmamaktadır. Olayın özelliği itibariyle haksız tahrikten eşin yararlandırılması zorunludur. Ortada zorla bir cinsel birliktelik yoktur. Rızai ilişkinin içeriği itibariyle sanık ... yönünden haksız tahrikin nitelik ve derecesi isabetli ise de, diğer kardeşlerin haksız tahrikten yararlandırılması sağlıklı bir yaklaşım değildir. Bu uygulamanın kabulü halinde 3. dereceden akrabalarında böyle bir olayda namus cinayeti olgusu çerçevesinde hareketle haksız tahrikin varlığını kendilerinde hak olarak görürler.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçeler;

1) Sanık eş ..., yönünden haksız tahrikin nitelik ve derecesinin belirlenmesinde isabet mevcuttur.

2) Buna karşın; diğer sanık kardeşler..., ... ve...'ın haksız tahrikin varlığına yönelik sayın çoğunluğun asgari düzeyde yararlandırılmaları düşüncesine katılmıyoruz. Sanık ...'in eşi ...'in sadakat yükümlülüğü sadece kocasına karşı olup, kayınbiraderlerine herhangi bir sadakat yükümlülüğü bulunmamaktadır. Dolayısıyla, eş ...'in, maktulle gayri meşru olan ilişkisinin sanık kardeşler açısından haksız tahrik oluşturmadığı gibi, öldürülen kişinin eş ...'le ilişkisi var sayılan maktule yönelik olduğundan, sanık kardeşlere doğrudan doğruya haksız bir fiili bulunmadığından, dolayısıyla haksız tahrikten yararlanmalarına ilişkin sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.25/10/2017

25/10/2017 gününde verilen işbu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...'in huzurunda ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanıklar ..., ... müdafileri Avukatlar ..., ...'nın yokluklarında 26/10/2017 gününde usulen ve açık olarak anlatıldı.