Esas No: 2014/360
Karar No: 2016/421
Karar Tarihi: 15.11.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/360 E.  ,  2016/421 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Sanık ...'ın hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 142/1-b, 168/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 5 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Elazığ 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06.01.2011 gün ve 697-2 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 21.01.2014 gün ve 4068-1420 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.02.2014 gün ve 136500 sayı ile;

"Sanık hırsızlık eyleminin tamamlanmasından sonra güvenlik güçlerince yakalandığında, çaldığı eşyalar arasında bulunan suça konu laptobu sakladığı yeri göstererek soruşturma aşamasında kısmi iadeyi sağlamış, ancak diğer eşyalar iade edilmemiştir. Mağdur, duruşmaya çağrılıp kısmi iade sebebiyle cezadan indirime muvafakati olup olmadığı sorulduğunda, 20.12.2010 tarihli celsede indirim yapılmasına rızası olmadığını beyan etmiştir. Ancak hükmün verildiği 06.01.2011 tarihi ile aynı tarihi taşıyan ve duruşma zaptına geçilmekle, hükümden önce verildiği anlaşılan dilekçesiyle 'zararlarım 03.01.2011 tarihinde karşılanmış olup, bu nedenle 600 Lira zararım giderilmiştir. Şikayetimden vazgeçiyorum.' şeklinde yeni bir yazılı beyanda bulunarak şikayetinden vazgeçmiştir.

Mala karşı suçlarda etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Yasanın 168. maddesine bakıldığında, maddenin 1. fıkrasında, 'hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.' düzenlemesi, ikinci fıkrasında 'Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.' düzenlemesi bulunmaktadır. Yine maddenin 4. fıkrasında 'Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.' düzenlemesi yapılmıştır. Olayımızda mağdur, dizüstü bilgisayarın soruşturma aşamasında iadesi sebebiyle duruşmada sorulduğunda, cezada indirime muvafakat etmediğini beyan etmiş ise de hükümden önce verdiği dilekçede zararlarını almış olduğunu ve şikayetinden vazgeçtiğini ifade etmiştir.

Yerel mahkemece, sanık hakkında, zararların kovuşturma aşamasında giderildiği kabul edilerek, 168/2. maddesi uyarınca indirim yapılmış, bu arada kararın gerekçe kısmında 'hırsızlık ve mala zarar verme suçları yönünden TCK'nun 168/2. maddesinin uygulanması yoluna gidilmemiş' şeklinde gerekçe yazılarak bir çelişki de yaratılmıştır. Sanık tarafından suça konu eşyalardan ekonomik değeri önemli olan dizüstü bilgisayarın rızaya dayanan yer gösterme ile iade edildiğinde ihtilaf bulunmayan olayda, uyuşmazlık, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma aşamasında iade hükümlerine göre mi yoksa kovuşturma aşamasında iade hükümlerine göre mi yapılacağı noktasındadır. Yerel mahkemenin kabulü yasaya uygun değildir. Zira mağdur hükümden önce dilekçe vererek zararlarını aldığını, şikayetçi olmadığını beyan etmiştir. Şikayetçi olmadığını söyleyerek soruşturma aşamasında yapılan iadeyi de zımnen kabul etmiştir. Bu kabul, etkin pişmanlık hükmünün konuluş amacına da uygundur. Bu sebeple, soruşturma aşamasında etkin pişmanlık hükmü uygulanarak 1/2 oranından fazla miktarda bir indirim yapılması gerekmektedir." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 29.04.2014 gün ve 10305-15340 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde, dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurenin, kovuşturma aşamasında, geri kalan zararının tamamen giderilmiş olması nedeniyle vermiş olduğu şikayetten vazgeçme dilekçesinin, soruşturma aşamasında başlatılan kısmi iadeyi zımnen kabul ettiği yolunda değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ve buna göre sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde TCK'nun 168. maddesi uyarınca uygulanması gereken indirim oranının tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

01.12.2010 tarihinde saat 16.00 sıralarında, mağdure ...'in kız arkadaşları ile birlikte ikamet ettiği konutun, giriş kapı aynası tornavida ile zorlanıp kilidi kırılmak suretiyle içeri girilerek, Casper marka laptop, Samsung marka fotoğraf makinası ve Samsung marka cep telefonunun çalındığı, aynı gün ikametine dönen mağdurenin hırsızlık olayını fark etmesi üzerine saat 20.00 sıralarında kolluğa müracaatta bulunduğu, olay yerinde herhangi bir delil elde edilemediği,

02.12.2010 tarihli tutanağa göre; başka bir olay nedeniyle yakalanan Ferhat Can Tekin isimli şahsın samimi ikrarda bulunarak, son bir ay içinde ... ve ... isimli şahıslarla birlikte ikametlerden hırsızlık yaptıklarını söylemesi üzerine kolluk görevlilerince yakalanan sanık ...'ın, ... ile birlikte beş ayrı hırsızlık olayına karıştığını söylediği ve açıklamada bulunduğu olaylara ilişkin yaptırılan yer gösterme işlemlerinde, bir binadan çaldığı laptopu evinin yakınlarında bulunan boş arazideki bir ağacın altına sakladığını belirterek, bu yerden laptopu çıkarıp kolluk görevlilerine teslim ettiği, sanığın gösterdiği evlerden birinin mağdure ...'e ait ve sanık tarafından teslim edilen laptopun da mağdurenin evinden çalınan eşyalardan biri olduğu anlaşılarak, incelemeye konu hırsızlık olayının bu şekilde aydınlatıldığı,

Mağdurenin kovuşturma evresinde 20.12.2010 tarihli oturumda; arkadaşlarıyla birlikte oturdukları evin giriş kapı göbeği kırılarak, içeriden kendisine ait Casper marka laptop, Samsung marka fotoğraf makinası ve Samsung marka cep telefonunun çalındığını, durumu polise bildirdiklerini, yapılan soruşturma sonucunda Casper marka bilgisayarının bulunduğunu, polis tarafından bilgisayara el konulduğunu, çalınan fotoğraf makinası ve cep telefonunun ise bulunamadığını, olay nedeni ile gerek evinin kapısına verilen zarar, gerekse çalınan eşyalardan kaynaklanan zararının giderilmediğini, zararı tamamen giderilmediği için şikâyetinin devam ettiğini, kısmi iade nedeniyle ceza indirimine muvafakatinin olmadığını beyan ettiği,

Mağdurenin, hükümden önce verdiği anlaşılan 06.01.2011 havale tarihli dilekçesi ile zararının 03.01.2011 tarihinde karşılandığını, sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini bildirdiği,

Sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul ettiği, 06.01.2011 tarihli oturumda ayrıca; dosyası ayrılan ... ile birlikte saat 16.00 sıralarında, mağdurenin oturduğu apartmana gittiklerini, kendisinin içeriye girmeyip daire kapısının önünde beklediğini, daha sonra Ferhat'ın içeriden söz konusu malzemelerle birlikte dışarıya çıktığını, aşağıya indiklerinde poşete baktığını, poşette 1 adet bilgisayar olduğunu, bunun dışında fotoğraf makinası ya da başkaca bir şey görmediğini, Ferhat'ın, bilgisayarın kendisinde kalmasını istediğini, önce kabul etmediğini, Ferhat'ın, "yarın senden alacağım" demesi üzerine bilgisayarı alıp götürdüğünü, daha sonra başka bir olay nedeniyle polis tarafından yakalandıklarını, ailesi tarafından mağdurenin zararının giderildiğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın daha sağlıklı çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanunun 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi halinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin halinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi halinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da, mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, suç nedeniyle meydana gelen zararın bir kısmının soruşturma evresinde, geri kalan kısmının ise kovuşturma evresinde giderilmesi halinde, suçun mağdurunun, farklı evrelerde gerçekleşen iade nedeniyle ceza indirimine muvafakat göstermesi üzerine, pişmanlık iradesinin ilk olarak soruşturma aşamasında tezahür ettiği de dikkate alınarak, TCK'nun 168/1. maddesi uyarınca ceza indirimine gidileceği; mağdurun muvafakatının bulunmadığı hallerde ise zararın tamamen giderildiği aşama olarak, kovuşturma aşamasında gerçekleşen iade nedeniyle aynı Kanunun 168/2. maddesinin tatbik edileceğinde bir tereddüt bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdurenin ikametinden, inceleme dışı ... ile birlikte laptop, fotoğraf makinesi ve cep telefonu çalan sanığın, başka bir olay nedeniyle yakalanması üzerine samimi ikrarda bulunarak, mağdureye yönelik hırsızlık eylemini itiraf edip yer göstermesi sonucu suç eşyalarından laptopun soruşturma evresinde mağdureye iadesini sağladığı, mağdurenin, kovuşturma evresinde 20.12.2010 tarihli oturumda; iade edilmeyen eşyalarının olduğunu, zararı tamamen giderilmediği için şikâyetinin devam ettiğini, kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına rızasının olmadığını beyan ettiği, ancak hükümden önce verdiği anlaşılan 06.01.2011 tarihli dilekçesi ile zararının 03.01.2011 tarihinde giderildiğini ve sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğini belirttiği olayda; mağdureden soruşturma ve kovuşturma evresinde kısmi iade nedeniyle sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına rızasının bulunup bulunmadığı sorulmadan, oturum arasında bu içerikte bir dilekçe sunması halinde, duruşmaya davet edilerek dilekçe içeriğinin açıklattırılması gerekmekte ise de, 20.12.2010 tarihli oturumda açıkça; sanık hakkında kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına rızasının bulunmadığını, zararı tamamen giderilmediği için şikâyetinin devam ettiğini beyan etmesi karşısında, mağdurenin, sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için zararının tamamen giderilmesi koşulunu aradığı ve sanığın da mağdurenin kısmi iadeye rıza göstermemesi üzerine 03.01.2011 tarihinde mağdurenin zararını tamamen karşılamasından sonra mağdurenin şikâyetinden vazgeçtiği göz önünde bulundurulduğunda, mağdurenin 06.01.2011 tarihli dilekçesinin giderilecek zararının kalmaması nedeniyle kısmi iadeye zımni olarak muvafakat verdiği şeklinde geniş yorumlanamayacağı, mağdurenin yeniden çağrılıp kısmi iade veya tazmin nedeniyle ceza indirimine muvafakatı olup olmadığı hususunda beyanının alınmasına gerek olmadığı, bu durumda mağdurenin soruşturma evresinde gerçekleşen kısmi iade nedeniyle ceza indirimine muvafakatının bulunmaması ve zararın tamamının kovuşturma evresinde giderilmiş olması dikkate alınarak, sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde, TCK'nun 168/2. maddesi uyarınca ceza indirimine gidilmesine dair yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı görülmekle, itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı;

"Mağdurenin, 01.12.2010 günlü müracaatı üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, olay yerinden herhangi bir delil elde edilemediği, 02.12.2010 günü başka bir olay nedeniyle yakalanan dava dışı Ferhat Can Tekin isimli şahsın, ... ve ... isimli şahıslarla hırsızlık yaptıkları yolunda beyanda bulunması üzerine yakalanan sanığın, hem mağdureye yönelik eylemi hem de başka hırsızlık eylemlerini itiraf ederek, ayrı ayrı yer gösterme işleminde bulunduğu, çaldıkları bir laptopu sakladığı yeri göstererek kolluk güçlerine teslim ettiği, bu şekilde ele geçirilen laptopun mağdureden çalıntı olduğunun anlaşıldığı, incelemeye konu hırsızlık olayının da bu yolla aydınlatıldığı, sanığın kendisinde bulunan suça konu laptopun soruşturma aşamasında mağdureye iadesini sağladığı, bu şekilde duyulan üzüntü ile atılı suçun sonuçlarını ortadan kaldırma hususunda gösterilen gayretin ilk olarak soruşturma aşamasında tezahür ettiği, suç tarihinin 01.12.2010 günü olup, 06.12.2010 tarihli iddianame ile kamu davası açılarak kovuşturma safhasının başladığı, sanığın diğer suç eşyaları kendisinde olmadığından iadeyi gerçekleştiremediği gibi zaman aralığı da dikkate alındığında geri kalan eşyaların maddi karşılığının sanık tarafından temininin de zor olabileceği, nitekim olaydan yaklaşık 1 ay kadar sonra 03.01.2011 günü iade edilmeyen eşyaların maddi karşılığının mağdureye sanığın ailesi tarafından ödendiği, mağdurenin de 20.12.2010 tarihli oturumda, 'iade edilmeyen eşyaları olduğu, şikâyetinin devam ettiği, kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının olmadığı' yolundaki beyanına karşın, daha sonra 'celse arasında 600 Lira zararının sanığın ailesi tarafından giderildiği, şikâyetçi olmadığı' şeklinde dilekçe sunmuş olduğu, sanığın ailesi tarafından sonradan hiç ödeme yapılmasaydı dahi mağdurenin muvafakat göstermesi halinde TCK'nun 168/1-4. maddesi gereğince ½ den daha fazla bir oranda indirim yapılması gerekeceği, somut olayda, suça konu eşyalardan bir kısmı soruşturma aşamasında, kalan kısmı ise kovuşturma aşamasında giderildiğinden, bir başka anlatımla, zarar giderimi, farklı aşamalarda kısmen iade kısmen tazmin şeklinde gerçekleştiğinden, TCK'nun 168/1-4. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurenin rızası gerekmektedir.

Mağdurenin kovuşturma aşamasında karar verilmeden önce 'geriye kalan 600 Liranın ödendiğini, zararın tümüyle giderildiğini, sanıktan şikâyetçi olmadığını' hakim tarafından havale edilen dilekçesiyle bildirdiği, şikayetten vazgeçmenin ceza indirimine muvafakat etme sonucunu doğurmayacağı ancak bu aşamada mağdureye ceza indirimine muvafakat edip etmeyeceği sorulduğu takdirde muvafakat etmesinin kuvvetle muhtemel olduğu, buna göre adil yargılama ve hakkaniyet gereği olarak mağdurenin çağrılıp belirtilen hususta yeniden beyanının alınması, bu bağlamda itirazın değişik gerekçeyle kabul edilmesi gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Üyesi ...;

"Sanığın suçu işledikten sonra, 03.12.2010 günü soruşturması evresinde, katılan ile uzlaşmayı kabul ettiği, ancak katılanın kabul etmediği, yine sanığın hırsızlık konusu laptobu rızasıyla polise teslim ettiği, hakkında tefrik kararı verilen diğer sanık ...’ın da fotoğraf makinasını aldığı ve götürdüğü, diğer sanığın polise bıçak çekerek kaçtığı halde, dosyamız sanığının kaçmayıp, ekip arabasına gittiği, yani özetle dosyamız sanığının suçu birlikte işlediği sanıktan farklı bir davranış içerisinde olduğu, hem pişmanlık göstererek kaçmayıp polisin aracına bindiği, hem sakladığı bilgisayarın yerini gösterip teslimi sağladığı, hem de uzlaşma iradesini soruşturma evresinde ortaya koyduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Ayrıca dosyamız sanığının, birlikte suç işleyen ve kaçan sanığın kimliği konusunda da güvenlik güçlerine yardımcı olduğu (03.12.2010, Saat: 01.30 tutanak) anlaşılmıştır.

Müştekinin, sanığın soruşturma evresindeki uzlaşma önerisine karşı çıktığı, 20.12.2010 günlü oturumda, 'benim zararım tamamen giderilmediği için şikayetim devam etmektedir. Kısmi iade nedeni ile etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına da rızam yoktur' dediği, 06.01.2011 günlü oturumda, zararının karşılandığına dair dilekçe sunduğunun belirtildiği, dilekçede, 600 Lira zararının 03.01.2011 günü giderildiğinden dolayı şikayetinden vazgeçtiği anlaşılmıştır.

Ancak müştekinin, 20.12.2010 günlü oturumdaki beyanında zararı ödenmediği için etkin pişmanlık uygulanmasına rızası olmadığı şeklindeki açıklaması ile 06.01.2011 günlü şikayetten vazgeçme dilekçesinin içeriğinden alacağını aldığının anlaşılmasına göre, bu kez etkin pişmanlık uygulanmasına rıza gösterip göstermediği sorulmaksızın sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinin 2. fıkrasıyla 1/2 oranında indirim uygulanmıştır.

Oysa sanığın baştan beri anlattığım olay zinciri içerisindeki davranışı, hırsızlık konusu bilgisayarı rızai iadesi, uzlaşma istemesi ve müştekinin kabul etmemesi, diğer sanıkta kalan fotoğraf makinasının bedelini de ödemesi, müştekinin duruşmada, önce ödemenin yapılmaması nedeniyle etkin pişmanlık uygulanmasına rıza göstermemesi, sonradan ise şikayetinden vazgeçmesi karşısında, müştekiden, sanığın etkin pişmanlılıktan yararlanmasına rıza gösterip göstermediği sorulmadan, TCK'nun 168. maddesinin 1. fıkrası gereğince cezasından indirim yapılıp yapılmayacağına ilişkin değerlendirme yapılmasına olanak sağlanmamıştır.

Kaldı ki; genel adaletten yaklaşıldığında, müştekinin zararının tamamen karşılanması, soruşturma evresinde sanığın kendisinde bulunan suç konusu bilgisayarı rızai olarak teslim etmiş olması da gözetilerek, tüm zararın sonradan giderilmesi de dikkate alınarak ve şikayetten vazgeçme iradesinin, bir önceki oturumdaki şarta bağlı açıklaması, lehe kabulle, sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinin 1. fıkrasından indirim yapılması gerektiğinden yüksek çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla,

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi de; “İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.11.2016 günü yapılan müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 15.11.2016 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.