Esas No: 2018/7366
Karar No: 2019/5796
Karar Tarihi: 03.10.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/7366 E.  ,  2019/5796 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... İş Mahkemesi

K A R A R

A)Davacı İstemi:

Dava, 15.08.2006 tarihinden 13.03.2013 tarihine kadar ... İnternasyonel San.Tic. Ltd. Şti kesintisiz ve tam gün her ay tam zamanlı çalıştığının tespitine karar verilmesi istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı:

Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle ; davanın zamanaşımına uğradığını, çalıştığı sürelerde sigortalı olarak gösterildiğini, şirkette zaman zaman işlerin durdurulması nedeni ile işçilerin çalıştırılmadığı dönemlerin olabileceğini, bu dönemlerde sigortalı olarak gösterilmediğini, davacının çalışma dönemlerine ilişkin bordrolarda imzalarının bulunduğu , geri kalan dönemler için tespit talep edemeyeceğini, bordrolara itiraz etmeden imzaladıklarını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle ; davacının talep edilen döneme ilişkin davalıya ait işyerlerinden hizmetlerinin bildirildiğini, fazlaya ilişkin talebin yazılı deliller ile kanıtlanması gerektiğini, söz konusu işyerinin faal olup olmadığını, tanık dinletilmesine muvafakatinin olmadığını, uyuşmazlık konusunun hiçbir tereddüte mahal bırakmaksızın kanıtlanması gerektiğini, sgk feri müdahil olduğundan aleyhine yargılam giderine hükmedileyemeceğini ve davanın reddinin savunmuştur.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

İlk Derece Mahkemesince ; “Dinlenilen tanık beyanları, işverenin işçilerden Noter kanalı ile almış olduğu 2008-2009 yılına ait eksik bildirime yönelik geriye dönük belgeler, usulüne uygun düzenlenmiş puantaj kayıtlarının bulunmaması, davacının çalışmasının kesintisiz olduğunu göstermektedir. 2013/110 esas sayılı dava dosyasından alınarak bu dosyaya da konmuş olan Noter beyannamesine göre ... ismindeki davacının 2008-2009 yıllarında yaptığı çalışma şeklini Notere giderek 13 Nisan 2010 tarihinde geçmişe dayalı bildirdiği ve eksik bildirimin sebebini açıkladığı görülmektedir. SGK dan alınan yazı cevabında çalışmanın eksik bildirilme sebebinin işverence puantaj

kayıtlarına dayandırıldığı ancak puantaj kayıtlarının kurum dosyasında bulunmadığı belirtilmiştir. İşverence bu dosyaya eksik bildirime ilişkin puantaj kayıtları sunulamamış sadece sunulan ücret bordrolarında çalışılan gün sayısı belirtelenerek ayrıca ücretsiz izin belgelerinde işçinin imzasının alındığı görülmüştür.” gerekçesiyle “Davanın KABULÜNE, davacının davalı şirkete ait 51753 sicil nolu, iş yerinde 15/08/2006 tarihinden 13/03/2013 tarihine kadar sürekli ve kesintisiz çalıştığının tespitine, bu iş yerinden bildirilen sigortalılık günleri ile birleştirilmesine,” karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu;

Fer'i müdahil SGK vekili; davacının giriş ve çıkışları tamamen bildirilmiş olup aksinin eşdeğer belge ile ispatı gerektiğini, sürekli ve kesintisiz çalışma olduğunun yeterince ispatlanmamış olduğunu belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı şirket vekili ; iddianın ispatlanamadığını, davacının imzasını taşıyan bordroların ait oldukları dönemlere ilişkin iddialarını tanık beyanı ile ispat edemeyeceğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı:

Bölge Adliye Mahkemesince “kararın ve gerekçesinin uygun olduğu” gerekçesiyle

“İlk derece mahkemesinin kararının yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından 6100 sayılı HMK'nun madde 353/1-b.1 hükmü gereğince davalı vekili ile fer'i müdahil SGK vekilinin İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE, ” karar verilmiştir.

E)Temyiz:

Fer'i Müdahil Kurum vekili “ Yeterli araştırma yapılmadan hüküm verilmiştir. ” gerekçesiyle temyiz yoluna başvurmuştur

Davalı şirket vekili; “Yargılama sürecinde dinlenen tanıklardan ..., ve ... ile müvekkil şirket arasında açılmış olan davalar sebebiyle husumet bulunmaktadır. Mahkemece re'sen tanık dinlenmesi, komşu işyerlerinden araştırma yapılarak tespit edilecek tanıkların dinlenmesi gerekmektedir. Bilirkişi raporunda belirtilen yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca davacı imzasını taşıyan bordro dönemlerine ilişkin olarak eksik bildirim iddialarını sadece eşdeğer yazılı belgelerle ispat edebilir. Davacı kendi imzasını taşıyan bordro dönemlerine ilişkin iddialarını tanık beyanı ile ispat edemez.”gerekçesiyle temyiz yoluna başvurmuştur

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe:

Dava, davalı işyerinde 15.08.2006 tarihinden 13.03.2013 tarihine kadar kesintisiz çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Sigortalıların ay içerisinde 30 günden az çalıştırılması hallerinde işverenin ve Kurumun uygulamaları mevzuatta şu şekilde düzenlenmiştir:

506 sayılı yasanın “Prim belgeleri” başlıklı 79. maddesi: “(Ek: 25/8/1999 - 4447/11 md.) Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır.

(Ek: 25/8/1999 - 4447/11 md.) Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kuruma verilmemesi veya verilen bilgi ve belgelerin Kurumca geçerli sayılmaması halinde, otuz günden az bildirilen sürelere ait primler Kurumca re'sen tahakkuk ettirilerek 80 inci madde hükümlerine göre tahsil olunur. Uygulamanın usul ve esasları altı ay içinde yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir.”

5510 sayılı yasanın “Prim belgeleri ve işyeri kayıtları” başlıklı 86/ 4-5. madde:

“(Değişik dördüncü fıkra: 21/3/2018-7103/67 md.) Ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmayan ve ücret ödenmeyen sigortalıların eksik gün nedeni ve eksik gün sayısı, işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesinde veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesiyle beyan edilir. Sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını gösteren eksik gün nedenleri ile bu nedenleri ispatlayan belgelerin şekli, içeriği, ekleri, ilgili olduğu dönemi, saklanması ve diğer hususlar Kurumca çıkarılan yönetmelikle belirlenir.

(Değişik beşinci fıkra: 21/3/2018-7103/67 md.) Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması halinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı primler, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunur.” hükmüne amirdir.

Anılan maddenin ilgili fıkrası değişiklikten önceki ilk halinde “Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların, otuz günden az çalıştıklarını ispatlayan belgelerin işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesine eklenmesi şarttır. Kamu idareleri ile toplu iş sözleşmesi imzalanan işyerlerinde bu şart aranmaz.

Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesi gereken süre içinde Kuruma verilmemesi veya verilen bilgi ve belgelerin Kurumca geçerli sayılmaması halinde, otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi Kurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı primler, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunur.” şeklinde düzenlenmiş olup, 13/2/2011 tarihli değişiklikle :

“Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların, otuz günden az çalıştıklarını ispatlayan belgelerin işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesine eklenmesi şarttır. (Değişik ikinci cümle: 13/2/2011-6111/40 md.) Kurumca belirlenen işyerlerinde bu şart aranmaz.

Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesi gereken süre içinde Kuruma verilmemesi veya verilen bilgi ve belgelerin Kurumca geçerli sayılmaması halinde, otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi Kurumca re'sen düzenlenir ve muhteviyatı primler, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunur.” şeklini almıştır.

Konuya ilişkin daha önce mevzuatta düzenleme yokken, 506 sayılı Kanunun 79 uncu maddesine 25.08.1999 tarih – 4447 sayılı Kanunla eklenen fıkra ile işverenlere, ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığını ve ücret ödenmediğini beyan ettikleri sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan, belgeleyen bilgi ve belgelerin prim belgelerine eklenmesi şarttı getirilmiştir.

5510 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi dördüncü fıkrasında; ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların, otuz günden az çalıştıklarını ispatlayan belgelerin işverence ilgili aya ait aylık prim ve hizmet belgesine eklenmesi şarttır. Bu nedenle, e-bildirge ortamında Kuruma gönderilen/verilen aylık prim ve hizmet belgesinin eksik gün hanesine çalışmama sebebine göre belirtilen kodların girilmesi yeterli olmayıp ayrıca (istisnai işyerleri hariç olmak üzere,) ay içinde bazı iş günlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların eksik çalıştıklarını ispatlayan belgelerin Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin 10 nolu ekinde yer alan Eksik Gün Bildirim Formu ile aylık prim ve hizmet belgesinin verilmesi gereken süre içinde işyerinin bağlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl/Merkez Müdürlüğüne elden verilmesi veya aynı süre içinde posta ile gönderilmesi gerekmektedir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının hizmet cetveline göre; davalı işyerinde 29/03/2010 yılında işe başlayıp 13.03.2013 tarihinde işten ayrıldığı, 2010 yılında 138 gün, 2011 yılında 209 gün, 2012 yılında 246 gün , 2013 yılında 38 gün toplam 652 gün bildirimde bulunulduğu, 2006- 2010 arasına ilişkin bildirim bulunmadığı,15/08/2006 da dava dışı işyerinden ayrılışının verildiği, sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren mevzuatta düzenlenen bilgi ve belgelerin prim belgelerine eklenip kuruma verilmediği, ancak işyeri dosyasında kısa süreli belli dönemler için bu belgelerin bulunduğu, davacı tanıklarının çalışmanın kesintisiz olarak devam ettiğini işin gereği olarak bir kesintinin söz konusu olmadığını, davalı tanıklarının ise zaman zaman bu tür ücretsiz izinlerin söz konusu olduğunu beyan ettikleri, tanıkların (bir kişi hariç) davacının 2010 öncesi ne zaman çalışmaya başladığına ilişkin beyanda bulunmadıkları, yalnızca tanık ...’ın (1999-2003 arası kısmi çalışması olan) 2006 da çalışmaya başladığını söylediği, tanık ...’ün (Mahkeme kararıyla tüm dönem çalışması bulunan) , giriş çıkış tarihlerini belirtmeden kesintisiz çalıştığını beyan ettiği, tanıkların bir kısmının aynı taleple davalıya açılmış davaları olduğu, tanıkların hizmet cetvellerinin getirtilmediği (UYAP sisteminden görüldü), SGK dan alınan yazı cevabında çalışmanın eksik bildirilme sebebinin işverence puantaj kayıtlarına dayandırıldığı ancak puantaj kayıtlarının kurum dosyasında bulunmadığının belirtildiği, işverence bu dosyaya eksik bildirime ilişkin puantaj kayıtlarının sunulmadığı, sunulan bir kısım imzalı ücret bordrolarının bulunduğu, ayrıca 2010-2011-2012-2013 yıllarına ait bazı aylarda ücretsiz izin belgelerinin bulunduğu, az sayıda eksik bildirim formlarının bazılarında işçinin imzasının alındığı bazılarında alınmadığı, aynı taleple tanık ...’ün davasının kesintisiz çalıştığı gerekçesiyle kabul edildiği ve Yargıtay 10. Hukuk Dairesince onandığı, bilirkişinin davacının imzalı ücret bordrolarının bulunduğu süreleri dışlayarak ve dahil ederek iki alternatifli hesap yaptığı, yalnızca imzalı bordrolar eksik gün bildirimi için yeterli değil, puantaj kayıtları ve eksik gün formları da prim belgelerine eklenip Kuruma verilmeliydi deniyorsa 451 gün, aksi halde 128 gün eksik bildirimde bulunulduğunu tespit ettiği, 2006-2010 arası hiç bildirilmeyen 1276 günü olduğunu tespit ettiği ancak ispat hususunu Mahkemeye bıraktığı, 2006-2010 arası davalı işyerinden hiç bildirim bulunmayan dönem için dinlenen tanık beyanlarının yeterli olmadığı, bildirimlerin bulunduğu 29/03/2010 – 13.03.2013 tarih aralığı için veriler kararın isabetli olduğu anlaşılmıştır.

Yapılacak iş, davalı işyerinden hiç bildirim bulunmayan 16/08/2006- 28/03/2010 dönemi için dinlenen tanıkları tekrar dinleyerek davacının işe giriş ve çıkış sürelerini net olarak belirlemek tanıkların hizmet cetvellerini getirterek, bu dönemde çalışmaları olup olmadığını tespit etmek, eğer yeter sayıda tanığın bu dönem çalışması yoksa konuya ilişkin yeni bordro tanığı dinlemek, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesince davalı ile fer'i müdahil Kurumun istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı kaldırılmasına ve ilk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

G)SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca KALDIRILMASINA, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.