Esas No: 2017/2231
Karar No: 2017/1547
Karar Tarihi: 06.12.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2231 E.  ,  2017/1547 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ankara 4. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 14.12.2012 gün ve 2010/521 E.-2012/1939 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 04.11.2013 gün ve 2013/12412 E.- 2013/18257 K. sayılı kararı ile;

"...1-Dosyadaki yazılara,hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin, 06.01.1999 tarihinde Horoz Kargo A.Ş. de işe başladığını, şirketin Aras Kargo A.Ş. ile birleşmesinden sonra bütün sosyal haklarıyla 12.03.2003 tarihinden itibaren Kargo A.Ş de çalışmaya devam ettiğini, bilahare Aras Kargo’nun 02.09.2009 tarihinde .... ile birleştiğini, müvekkilinin son olarak ...'nin Keçiören şubesinde müdür olarak çalıştığını,son ücretinin aylık net 839,03 TL olduğunu,yemeğin işveren tarafından karşılandığını, aylık 39.00 TL yol parası verildiğini, ödemelerde aksaklık olduğu için Ankara 15. Noterliğinin 23.02.2010 tarih 04563 yevmiye nolu ihtarname çektiğini, 02.03.2010 tarihinde Genel Müdürlüğün İnsan Kaynakları Müdürü ...'ü arayarak ihtar çektiği halde ücretlerinin ödenmediğini bildirdiğini,...'ün de kendisine "ihtarname çektiysen neden orada duruyorsun, işyerini terket" diyerek müvekkilini kovduğunu,müvekkilinin rahatsızlığı nedeniyle 03.03.2010 tarihinde 5 günlük rapor aldığını,anılan ihtarnamenin 04.03.2010 tarihinde davalıya tebliğ edildiğini, davalının müvekkilinin tazminat ve alacaklarının ödememek için hakkında tutanaklar düzenleyerek ihtarname gönderdiğini, ihtarnameden de anlaşılacağı üzere davacının ücretinin ihtarnamesinden sonra ödendiğini, 08.03.2010 tarihine kadar 21 günlük ücretinin ödenmediğini ,işyerinde yarım saat yemek molası dışında 08.30-21.00/21.30 saatleri arasında çalıştığını ancak karşılığının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile 15 Şubat 08 Mart arası 21 günlük ücret, fazla çalışma,hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili ;davacının 23.02.2010 tarihli ihtarı ile 2009 yılı Aralık ayı ile 2010 yılı Ocak ve Şubat aylarına ilişkin ücretlerinin 7 günlük süre içinde ödenmesini talep ettiğini, ihtarın 04.03.2010 tarihinde müvekkili şirkete tebliğ edildiğini, ihtara konu ücret alacaklarının verilen süre içerisinde ödendiğini,davacının 03.03.2010-07.03.2010 tarihleri arasında raporlu olduğunu, raporun bitmesini müteakip iş başı yapması gerekirken 08.03.2010-09.03.2010-10.03.2010 tarihlerinde devamsızlık yapması üzerine hakkında tutanak tanzim edilerek 11.03.2010 tarihli ihtarname ile 3 iş günü içerisinde mazeretinin belgelendirilmesi aksi halde iş akdinin haklı nedenle feshedilmiş olacağının davacıya ihtar edildiğini, ihtarnamenin 23.03.2010 tarihinde davacıya tebliğ edilmesine rağmen iş başı yapmaması nedeniyle iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini,kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, ... ile telefon görüşmesi yaptığı yönündeki açıklamaların gerçeğe aykırı olduğunu, ...'ün müvekkili şirketin Ankara Bölge Müdürlüğü İnsan Kaynakları yetkilisi olup davacının iş akdini telefon ile feshetmiş olmasının da söz konusu olmadığını, 03-07 Mart 2010 tarihlerinde raporlu olmasının bu açıklamasıyla çeliştiğini, müvekkili şirkette çalıştığı dönemlere ilişkin ödenmeyen işçilik alacağı bulunmadığı gibi alacaklarının zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının 18.11.1999-04.03.2010 tarihleri arası birleşen ve unvanları değişen şirketler son olarak da davalı işveren nezdinde müdür olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi sebebiyle davacı işçi tarafından 4857 sayılı Yasanın 24/2- e maddesine göre haklı nedenle fesih edildiği buna göre davacının kıdem tazminatına hak kazandığı,iş sözleşmesini haklı nedenle de olsa fesih eden tarafın ihbar tazminatına hak kazanamayacağının kabulü ile alınan bilirkişi raporuna göre talebe konu kıdem tazminatı, ücret ve fazla çalışma ücreti alacağı yönünden davanın kabulüne, ihbar tazminatı ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacakları yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş akdinin davacı tarafından haklı nedenle feshedilip edilmediği ve neticesinde davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda ;davacı 23.02.2010 tarihli ihtarnamesi ile aylık ücretinin 1808.00TL olduğunu,2009 yılı Aralık ayı ile 2010 yılı Ocak ve Şubat aylarına ilişkin ücretlerinin ödenmediğini, beher aylığı 1808.00 TL'den üç aylık süreye tekabül eden toplam 5424.00 TL 'nin ihtarnamenin tebliğ tarihini müteakip 7 gün içerisinde tarafına ödenmesini ,aksi takdirde söz konusu ücretleri, kıdem tazminatı ,fazla mesaileri ve tatil günlerine ilişkin çalışmaları ile sair iddia edebileceği bilumum hak ve alacaklarının saklı kalması kaydıyla iş akdini tek taraflı olarak feshedeceğini 04.03.2010 tarihinde davalı işverene bildirmiş, 03.03.2010 tarihinden itibaren 5 gün istirahat raporu almış ve 08.03.2010 tarihinde de başka bir iş yerinde çalışmaya başlamıştır.

Davalı işveren ise 11.03.2010 tarihli ihtarnamesi ile ihtara konu 2010 yılı Ocak ve Şubat aylarına ilişkin ücret alacaklarınının verilen süre içinde davacının maaş hesabına yatırıldığını, Mart ayına ilişkin ücret alacağının ödeme zamanının gelmediğini,raporun bitimini müteakip iş başı yapılması gerektiği halde 08.03.2010-10.03.2010 tarihleri arasında devamsızlık yaptığını,devamsızlık yapılan günlere ilişkin mazeretini 3 iş günü içinde belgelendirmesi ,aksi takdirde iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedilmiş sayılacağını davacıya bildirmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ücret bordrolarına göre davacının en son aylık ücretinin brüt 1009.00 TL olduğu kabul edilmiş,davacıya ait banka kayıtlarına göre ödenmediği iddia edilen 2009 yılı Aralık ayına ilişkin ücretinin 01.03.2010 ,2010 yılı Ocak ve Şubat ayı ücretinin ise 10.03.2010 tarihinde ödendiği belirtilmiştir.

Davacının ihtara konu ücretlerinin verilen süre içinde davalı işverence ödendiği,davacının alacaklarının hesabına yatırılmasına rağmen önce rapor alıp sonra bir başka işyerinde çalışmaya başlayarak davalı işyerinde devamsızlık yaptığı ve bu itibarla davacının feshinin haklı nedene dayanmadığı açıktır.

Böyle olunca Mahkemece kıdem tazminatı isteğinin reddine karar vermek gerekirken yanılgılı değerlendirme ile kabulü yönünde hüküm kurulması hatalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır..."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili davalı şirketin ücret ödemelerinde aksaklık yapması nedeni ile müvekkilinin 23.02.2010 tarihinde noterden ihtarname gönderdiğini, bu ihtarnamenin 04.03.2010 tarihinde işverene tebliğ edildiğini, ayrıca ihtarname gönderdiği gün insan kaynakları müdürü ...'ü arayarak ücretlerinin ödenmediğini, ihtarname gönderdiğini bildirdiğini, ...'ün "ihtarname gönderdiysen neden orada duruyorsun, işyerini terket" diyerek kendisini işten kovduğunu, rahatsızlığı nedeni ile 03.03.2010 tarihinde 5 günlük rapor aldığını, ücretlerinin ihtarnameden sonra ödendiğini, ayrıca müvekkilinin fazla çalışma yaptığını, genel tatil günlerinde çalıştığını, 21 günlük ücretinin ödenmediğini iddia ederek bu alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili alacakların zamanaşımına uğradığını, 2009 yılı Aralık, 2010 yılı Ocak ve Şubat aylarına ait ücretlerinin ödenmesi için gönderdiği ihtarnamenin 04.03.2010 tarihinde tebliği üzerine ihtarda belirtilen süre içinde ücretlerin ödendiğini, 03.03.2010-07.03.2010 tarihleri arasında raporlu olan davacının 08-09-10.03.2010 tarihlerinde işe gelmediğini, 11.03.2010 tarihli ihtarname ile mazeretini belgelendirmesinin aksi halde iş sözleşmesinin feshedileceğinin bildirildiğini, ihtarnamenin 23.03.2010 tarihinde tebliğine rağmen iş başı yapmaması nedeni ile iş sözleşmesinin feshedildiğini, diğer iddialarının da yerinde olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının davalı şirkette müdür olarak çalıştığı, iş sözleşmesini bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeni ile haklı olarak feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı, fazla çalışma ve aylık ücret alacaklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalının temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, davacının 2009 yılı Aralık, 2010 yılı Ocak ve Şubat aylarına ait ücretlerinin verilen süre içinde ödendiği ancak davacının gönderdiği ihtarnamede fesih hakkını saklı tuttuğu, ihtarnamede fesih sözcüğünün yazmasının gerekmediği, eylemli olarak da kullanılabileceği, davacının da saklı tuttuğu fesih hakkını 08.03.2010 tarihinde başka bir yerde çalışmaya başlayarak eylemli olarak kullandığı, davacının davalıya verdiği süre içinde her zaman fesih hakkını kullanabileceği, davalının 3 ay boyunca ücretlerini ödemeyerek davacıya bu hakkı verdiği, aksi yorumun kötü niyetli işverene hak vermek ve 8 yıllık kıdemi olan bir kadın işçinin kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırmak anlamına geldiği gerekçesi ile önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından davacının 2009 yılı Aralık, 2010 yılı Ocak ve Şubat ayı ücretlerinin ödenmesi için davalı işverene gönderdiği ihtarnamenin 04.03.2010 tarihinde tebliği üzerine davalının ihtarnamede verilen 7 günlük süre içinde 2009 Aralık ayı ücretini 01.03.2010; 2010 Ocak ve Şubat ayı ücretlerini 10.03.2010 tarihinde ödemesine rağmen davacının 03.03.2010-07.03.2010 tarihleri arasındaki süre için rapor alıp 08.03.2010 tarihinde başka bir yerde çalışmaya başlaması ile sona eren iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshedilip feshedilmediği ve bu hususta varılacak sonuca göre kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle yenilik doğuran hak, yenilik doğrucu hakların şarta bağlanması, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı nedenle feshi, feshin hukuki niteliği konuları üzerinde kısaca durmak gerekir.

Yenilik doğuran hak, tek taraflı hukuki işlem ile bir hak veya hukuki ilişkiyi kurmak, değiştirmek veya sona erdirmek suretiyle başka bir şahsın hukuk alanında değişiklik meydana getirme yetkisi veren hak olarak tanımlanmalıdır (Baycık, G.: İş Hukukunda Yenilik Doğuran Haklar, Ankara 2011, s. 45).

Yenilik doğuran hakların kullanılması ile mevcut bir hukuki ilişki ya sona erdirilir, ya bu hukuki ilişkide değişiklik meydana getirilir ya da daha önce mevcut olmayan bir hukuki ilişki kurulur. Bu nedenle yenilik doğuran hakların kurucu, değiştirici ve bozucu yenilik doğuran haklar olarak sınıflandırıldığı görülmektedir.

Yenilik doğuran hak, hak sahibinin tek taraflı iradesi ile kullanılır. Hakkın kullanımı ile muhatabın hukuki durumunda değişiklik meydana gelir ve bu hakkın kullanımı kural olarak muhatabın ya da bir makamın onayına bağlı değildir.

Yenilik doğuran haklar kural olarak, süreye ve şarta bağlı olarak kullanılamazlar. Zira hakkın süreye veya şarta bağlı kullanımı, muhatap aleyhine hukuki belirsizlik ortamı yaratır. Şöyle ki, şarta bağlı kullanılan yenilik doğuran hakkın hüküm ve sonuç doğurup doğurmayacağı dahi şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceği kesinleşinceye kadar belli değildir. Bu dönemde muhatap, tam bir belirsizlik içinde kalır ( Baycık: age, s. 259).

Bu itibarla, yenilik doğuran hakkın şarta ve süreye bağlı kullanılamayacağı kuralının istisnalarının da yine muhatabın korunmaya değer menfaatinin varlığına göre belirlenmesi gerekir. Bu nedenle öğretide, kanun veya hukuki işlemle açıkça hakkın şarta veya süreye bağlı kullanılabileceğinin öngörüldüğü, muhatabın şarta veya süreye bağlı kullanıma muvafakat ettiği ve ön önemlisi şartın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin sadece muhatabın iradesine tabi olduğu durumlarda yenilik doğuran hakkın şarta veya süreye bağlı kullanılabileceği kabul edilmektedir (Baycık : age, s.262).

4857 sayılı İş Kanunu'nun 24'üncü maddesinin ikinci fıkrasında ise iş sözleşmesinin işçi tarafından ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri nedeni ile haklı olarak feshi düzenlenmiştir.

Buna göre, işveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa; işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa; işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa; işçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından iş yerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa; işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse; ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hâllerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları uygulanmazsa işçi iş sözleşmesini ihbar öneli tanımaksızın haklı nedenle derhal feshedebilir.

Görüldüğü üzere bu fıkra ile düzenlenen işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle derhal feshi hakkı tanıyan hâllerden biri de işçinin ücretinin kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına göre uygun olarak hesap edilmemesi veya ödenmemesidir.

İşçi sadece temel ücretinin değil, geniş anlamda ücretinin, diğer bir deyişle her türlü ücret eklerinin (örneğin ikramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek, yardımı vb) ödenmemesi nedeni ile de bu hakkını kullanabilir. Aynı şekilde işçinin rızası alınmaksızın herhangi bir şekilde ücretinden tek taraflı olarak indirim yapılması da bu niteliktedir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 725-726).

İşverence sadece ücretin ödenmemesi veya eksik ödenmesi değil, geç ödenmesi de derhal fesih hakkının doğumuna yol açar ( Süzek : age, s. 726).

İş sözleşmesinin süreli ya da haklı nedenle derhal fesih hakkı ise kanundan doğan bozucu yenilik doğuran bir haktır.

Bilindiği gibi fesih bildirimi tek taraflı bir irade beyanı olup, bu beyan belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinde süre verilerek sözleşmenin sona erdirilmesinde kullanılabileceği gibi belirli ya da belirsiz süreli sözleşmelerin haklı nedene dayanarak, işçi veya işveren tarafından süre verilmeksizin sona erdirilmesinde de kullanılmaktadır. Bu nedenle iş sözleşmelerinde fesih bildirimi, sözleşmeyi belirli bir sürenin geçmesiyle ya da derhal sona erdiren karşı tarafa yöneltilmesi gerekli tek taraflı bir irade beyanı olup muhataba ulaşması ile sonuç doğurur. İş sözleşmelerinde fesih bildiriminde bulunma hakkı, kural olarak her iki tarafa da tanınmıştır. Hukuki niteliği itibariyle fesih bildirimi yenilik doğuran bir hak olduğundan beyanın karşı tarafa ulaşması ile sonuç doğuracağından karşı tarafın kabulüne gerek yoktur. Bozucu yenilik doğurucu bir hakkın kullanımı olan fesih bildirimi ile iş sözleşmesi sona ereceğinden, bildirimin belirli ve açık şekilde yapılması gerekmektedir. Bu nedenle fesih bildiriminde bulunan tarafın sözleşmeyi sona erdirme isteğinin bildirimden açıkça anlaşılması gerekmektedir. Bunun için sözleşmeyi sona erdirme iradesi açıkça anlaşılmayan teklif veya soru şeklindeki beyanlar fesih bildirimi sayılamaz (Çelik, Nuri; İş Hukuk Dersleri, Beta, 26. Bas, İstanbul 2013, s. 205).

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 14.01.2015 gün ve 2013/22-2014 E.-2015/12 K. ve 15.02.2017 gün ve 2015/7-1347 E.-2017/273 K. ve sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Diğer taraftan hukuk sistemimizde feshin işçi veya işveren tarafından yapılmasına bağlanan hukuki sonuçlar farklı olduğundan, fesih bildiriminin kimin tarafından gerçekleştirildiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır. Yine iş sözleşmesinin, her iki tarafça feshedilmiş olması hâlinde de ilk önce kimin tarafından feshedildiğinin ortaya konulması gerekmektedir. Öncelikle iş sözleşmesinin kimin tarafından feshedildiği belirlendikten sonra sözleşmeyi sona erdiren bozucu yenilik doğuran hak bu kişi tarafından kullanılmış sayılacağından, feshe bağlanan hukuki sonuçlar kullanan kişiye göre belirlenecektir.

Öte yandan fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 109'uncu maddesinin bir sonucu olsa da, yazılı şekil şartı, 4857 sayılı Kanun’un 18'inci maddesinde düzenlenen geçerli fesih hâlleri hariç olmak üzere geçerlilik koşulu olmayıp bir ispat şartıdır. Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hâli birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir (Hukuk Genel Kurulu'nun 25.01.2017 gün ve 2014/9-2165 E.-2017/141 K. sayılı kararı).

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince; davacı vekili davalı işverenin ücret ödemelerinde aksaklık yaptığını, ücretleri ödenmemiş olan müvekkilinin bu nedenle davalı işverene ihtarname gönderdiğini, insan kaynakları müdürüne de ihtarname çektiğini bildirdiğini, bunun üzerine insan kaynakları müdürünün kendisini işten kovduğunu, ücretlerinin ihtarnameden sonra ödendiğini belirterek diğer işçilik alacakları yanında kıdem tazminatının da davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının 2009 yılı Aralık, 2010 yılı Ocak ve Şubat ayı ücretlerinin ihtarnamede belirtilen süre içinde ödendiğini ancak davacı işçinin rapor bitiminde işe gelmediğini savunmuştur.

Mahkemece davacı işçinin bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24'üncü maddesinin ikinci bendinin (e) alt bendine göre haklı nedenle feshettiği kabul edilerek kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır.

Ne var ki, davacı işçi 23.02.2010 tarihli noter ihtarnamesinde ödenmemiş olan 2009 yılı Aralık ayı 2010 yılı Ocak ve Şubat aylarına ait ücretlerinin ihtarnamenin tebliğinden itibaren yedi gün içinde ödenmesini aksi hâlde söz konusu maaşları, kıdem tazminatı, fazla çalışma ve tatil günleri çalışma ücretleri ile sair hak ve alacakları saklı kalmak kaydı ile iş sözleşmesini tek taraflı olarak feshedeceğini davalı işverene bildirmiştir.

İhtarnamenin davalı işverene 04.03.2010 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine davalı işverence 2009 yılı Aralık ayı ücretinin 01.03.2010 tarihinde; 2010 yılı Ocak ve Şubat ayı ücretlerinin ise 10.03.2010 tarihinde ödendiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte davacı işçinin 03.03.2010-07.03.2010 tarihleri arasında rahatsızlığı nedeni ile işe gitmediği, 08.03.2010 tarihinde ise 1120487 SGK sicil numaralı dava dışı olan başka bir iş yerinde çalışmaya başladığı dosya içeriği ile sabittir.

Bu durumda davacı işçinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24/II-e maddesi uyarınca ücretlerinin geç ödenmesi nedeni ile doğan haklı nedenle fesih hakkını, gerçekleşmesi davalı işverenin iradesine bağlı bir şarta yani gecikmiş ücretlerinin işverene verdiği yedi günlük süre içinde ödenmemesi şartına bağladığı, davalı işverenin ise davacı işçinin kendisine verdiği yedi günlük süre içinde ödemede geciktiği ücretleri davacının banka hesabına yatırdığı anlaşılmakla iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi için konulan şartın gerçekleşmediğinin kabulü gerekir.

Şu hâlde davacının davalı işverene tanıdığı yedi günlük süre içinde ücretlerinin ödenip ödenmeyeceğini beklemeden, önce rahatsızlığı nedeni ile rapor alıp işe gitmemesi, rapor bitimi ile de başka bir yerde çalışmaya başlayarak iş sözleşmesini eylemli olarak feshinin haklı olduğundan söz edilemez.

Öte yandan davacı ihtarname gönderdiğini bildirdiği insan kaynakları müdürünün kendisini işten kovduğunu iddia etmiş ise de, bu iddiasını ispata yarayacak dosya içinde delil bulunmadığı görülmektedir.

O hâlde yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerinde değildir.

Her ne kadar Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında davalı işverenin 2009 yılı Aralık ayı ücretini ihtarnamenin tebliğinden önce ödediği, bu durumun işverenin kötü niyetli olduğunu gösterdiği, ücretleri geç ödenen davacı işçi açısından haklı nedenle fesih hakkının doğduğu, davacının 08.03.2010 tarihinde başka yerde çalışmaya başlayarak kanunda belirlenen süre içinde fesih iradesini ortaya koyduğu, bu nedenle direnme kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca, Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 06.12.2017 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Somut uyuşmazlıkta işyerinde yaklaşık 9 yıldır çalışan ve son üç aylık( iki ayı muaccel olan bir ayı ise henüz muaccel olmayan) ücreti ödenmeyen (2009 yılı Aralık, 2010 yılı Ocak ve Şubat ayı ücretleri) davacı işçinin davalı işverene gönderdiği ihtarname ile fesih için süre verip, süresi içinde ödenmesine rağmen, verdiği süre içinde iş sözleşmesini eylemeli olarak sona erdirmesinde kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı hususu yerel mahkeme ile temyiz incelemesi yapan özel Daire arasında uyuşmazlık konusudur.

Yüksek Genel Kurul çoğunluk kararı ile Daire görüşünü benimseyerek “davacının ihtara konu ücretlerinin verilen süre içinde davalı işverence ödendiği, davacının alacaklarının hesabına yatırılmasına rağmen önce rapor alıp sonra başka bir işyerinde çalışmaya başlayarak devamsızlık yaptığı, bu itibarla davacının feshinin haklı nedene dayanmadığı ve kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile yerel mahkemenin “davacının 2009 yılı Aralık, 2010 yılı Ocak ve Şubat aylarına ait ücretlerinin verilen süre içinde ödendiği ancak davacının gönderdiği ihtarnamede fesih hakkını saklı tuttuğu, ihtarnamede fesih sözcüğünün yazmasının gerekmediği, eylemli olarak da kullanılabileceği, davacının da saklı tuttuğu fesih hakkını 08.03.2010 tarihinde başka bir yerde çalışmaya başlayarak eylemli olarak kullandığı, davacının davalıya verdiği süre içinde her zaman fesih hakkını kullanabileceği, davalının 3 ay boyunca ücretlerini ödemeyerek davacıya bu hakkı verdiği, aksi yorumun kötü niyetli işverene hak vermek ve 8 yıllık kıdemi olan bir bayan işçinin kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırmak anlamına geldiği” gerekçesi ile verdiği direnme kararının bozulmasına karar vermiştir. Dosya içeriğine göre kronolojik olarak incelendiğinde;

Davacı 23.02.2010 tarihinde aylık 1.808,00 TL ücret aldığını, Aralık 2009, Ocak 2010 ve Şubat 2010 ayları ücretlerinin ödenmediğini, toplam 5.424,00 TL ücretin kıdem tazminatı, fazla mesai, tatil ücret hakları saklı kalmak kaydı ile ihtarname tebliğini takiben 7 gün içinde yatırılmasını, aksi takdirde feshedeceğini bildirmiştir.

Davacı ihtarname göndermesine rağmen işyerinde çalışmaya devam etmiştir. Davacının İmzasız 2009 Aralık ayı bordrosunda, 30 gün üzerinden normal çalışma karşılığı brüt 1009,00 TL; 7.5 saat karşılığı brüt 50.45 TL fazla mesai ücreti, net 66,77 TL prim olmak üzere brüt 1.126,22 TL ücret tahakkuk ettirilmiş, SGK; işsizlik primi ve vergi kesintilerin mahsubu ile bordro net tahakkuku olarak 809,02 TL yapılmış, bu miktar banka hesabına 01.03.2010 tarihinde Aralık ayı ücreti olarak yatırılmıştır. Bu tarihte davacı işyerinde çalışmakta olup, ihtarname ise tebliğ edilmemiştir.

Davacı vekili, davacının 2.3.2010 tarihinde, Genel Müdürlüğün İnsan kaynakları müdürü ...'ü aramış, ihtar çektiğini, halen maaşlarının ödenmediğini bildirdiğini, İnsan Kaynakları müdürü, "ihtarname çektiysen, neden orada ne duruyorsun, işyerini terket" dediğini iddia etmiştir. Davacı 03.03.2010 tarihinde rapor almıştır.

Davalı işverene davacının ücretin ödenmesi ihtarı 04.03.2010 tarihinde tebliğ edilmiştir.

Davacı işçi 08.03.2010 tarihinde başka bir işyerine iş girmiş, davalı bu tarihten sonra devamsızlık tutanakları tutmuştur.

Davalı ihtarname tebliği üzerine “İmzasız 2010 Ocak ayı bordrosunda, 30 gün üzerinden normal çalışma karşılığı brüt 1009,00 TL; 7.5 saat karşılığı brüt 50.45 TL fazla mesai ücreti olmak üzere brüt 1.059, 45 TL, SGK; işsizlik pirimi ve vergi kesintilerin mahsubu ile bordro net ücret üzerinden tahakkuk ettirilen 813,15 TL; İmzasız 2010 Şubat ayı bordrosunda, 30 gün üzerinden normal çalışma karşılığı brüt 1009,00 TL; 7.5 saat karşılığı brüt 50.45 TL fazla mesai ücreti olmak üzere brüt 1.059, 45 TL, SGK; işsizlik pirimi ve vergi kesintilerin mahsubu ile bordro net olarak tahakkuk ettirilen 813,15 TL ücreti 10.03.2010 tarihinde davacının banka hesabına yatırmıştır.

Davalı 11.03.2010 tarihinde noter ihtarı ile de ücretleri yatırdığını, işe gelmediğini, devamsızlığını belgelemesi gerektiğini belirtmiştir.

Burada üzerinde durulması gereken konu feshin şarta bağlı olması halinde geçerli olup olmayacağı, fesih için verilen süre içinde fesih hakkının kullanılıp kullanılmayacağıdır.

Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir. Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir(Y. 9. HD. 15.06.2017 gün ve 2015/ 11076 E, 2017/10619 K. 22. HD. 13.03.2017 gün ve 2 017/6124 e, 2017/5174 K).

Görüldüğü gibi Yargıtay Daireleri istikrarlı olarak kural olarak şarta bağlı feshi geçersiz kabul ettikleri gibi öğreti de bu konuda aynı görüştedir. Yenilik doğuran haklar kullanılmakla hukuki sonuç doğuran haklar olup, yenilik doğuran hakların şarta bağlanma yasağı muhatabı aleyhine yarattığı hukuki belirsizlikten kaynaklanmaktadır(Oğuzman, Fesih, s. 127-128; Çelik/Caniklioğlu/Canbolat, İş Hukuku, s. 421; G. Baycık, Yenilik Doğuran Haklar, s. 259-261)., Yenisey, K.D. İş İlişkisinin Sona Ermesi Ve Kıdem Tazminatına İlişkin Yargıtay’ın 2016 Kararlarının Değerlendirilmesi. Yayınlanmamış tebliğ).

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 34/1 maddesi uyarınca “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir”. Aynı kanunun 24/II.e maddesi uyarınca “İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse” işçi iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir”.

Davacı işçi ihtarname ile ödenmeyen üç aylık ücretin 7 gün içinde ödenmesini, aksi takdirde iş sözleşmesini feshedeceğini ihtar etmiştir. Burada davacı işçi feshi ücreti ödenmemesine bağlamıştır. Şarta bağlı olduğu açıktır. Muhatap işveren açısından bir an için hukuki belirsizlik yaratmadığı düşünülse ve geçerli kabul edilse dahi, davalının bir aylık ücreti ihtarname tebliğinden önce ödenmiş, davacı işvereni ihtarname çektiği konusunda bilgilendirdiğini ve işveren vekilinin “ne duruyorsun terk et dediğini” iddia etmiş ve önce rapor alarak, ardından eylemli olarak işe gelmeyerek iş sözleşmesini 08.03.2010 tarihinde feshetmiştir. Davacının diğer iki aylık ücreti ise eylemli fesihten sonra 10.03.2010 tarihinde banka hesabına yatırılmıştır. Her ne kadar ihtarname tebliğine göre ücreti yatırma verilen süre içinde ise de ücret davacının eylemli feshinden sonra yatırılmıştır. Muaccel bir alacak vardır ve davalı işverenin, daha önceki bir aylık ücreti yatırmış olması ve davacının rapor alması gibi karinelere göre ihtarnameden daha önce haberdar olduğu anlaşılmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, ücretleri ödenmeyen ve iş görme ediminden kaçınma hakkı olan işçi, ücretleri için fesih hakkını kullanacağına dair süre verse de bu süre içinde fesih hakkını kullanabilir. Önel içinde tarafların fesih hakkı olduğu gibi. Keza işçiye ücreti ödenmiş olsa bile işçi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 26. Maddesi uyarınca 6 günlük hak düşürücü süre içinde fesih hakkını kullanabilir ve bu fesih haklı neden olacaktır. Bu nedenle davacının fesih için süre vermesi ve süreyi beklemesi sonuca etkili değildir. Zira fesih hakkı doğmuş olup, tek taraflı irade beyanı olduğuna göre her zaman kullanılabilir. Davacının iş sözleşmesini fesih iradesini eylemli olarak ortaya koyup, rapor bitimi 07.03.2010 tarihinde sona erdirdiği ve feshin 4857 sayılı İş Kanunu’nun24/II.e maddesi uyarınca haklı nedene dayandığı sabittir. Yerel mahkeme kararının onanması gerekirken, bozulması isabetsiz olduğundan çoğunluğun görüşüne katılınmamıştır.