Esas No: 2011/4690
Karar No: 2011/7727
Karar Tarihi: 06.12.2011

**7. Hukuk Dairesi         2011/4690 E.  ,  2011/7727 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava taşınmaz üzerinde bulunan muhdesatların aidiyetinin tespiti istemine ilişkindir.

1-Muhtesatı meydana getiren kişiler tarafından arsa malikleri aleyhine açılacak alacak ve temliken tescil ya da böyle bir taşınmazda kat mülkiyeti kurulması istemiyle açılacak davaların sonucunda verilebilecek kabul kararı, hukuken değer verilmesi mümkün bulunmayan kaçak yapı niteliğindeki muhtesatın yasallaştırılması sonucunu doğuracağından böyle bir kararın İmar Kanunu'nun kamu düzenine ilişkin emredici hükümlerine aykırı olacağı kuşkusuzdur. Bu nedenlerle kaçak yapıyı meydana getiren kişi tarafından kaçak yapı nedeniyle arsa sahipleri aleyhine açılacak alacak ve temliken tescil davalarının ya da üzerinde kaçak yapı bulunan taşınmazda kat mülkiyeti kurulması istemine ilişkin davaların dinlenmesine olanak bulunmamaktadır. Ne var ki, tespit davalarının sonucunda verilecek hükmün infaz olanağının bulunmadığı, bu hükümlerle sadece bir olgunun tespit edilmiş olacağı, henüz yıkılmayan ve bu hali ile kullanılarak yararlanılmaya devam edilen kaçak yapı niteliğindeki muhtesatın da az veya çok bir değerinin, en azından enkaz değerinin bulunacağı, ortaklığın giderilmesi davası sonucunda taşımazın üzerinde bulunan muhtesatla birlikte satılması halinde bu nitelikteki muhtesat nedeniyle satış bedelinin az veya çok artacağı, kaçak yapı niteliğinde olduğu gerekçesiyle muhtesata değer verilmemesi halinde taşınmazın satışından pay alacak olan diğer taşınmaz maliklerinin kaçak yapı niteliğindeki muhtesat nedeniyle meydana gelecek değer artışından haksız şekilde yararlanacakları ve sebepsiz zenginleşecekleri gözetildiğinde

muhtesat aidiyetinin tespitine ilişkin davalarda muhtesatın kaçak yapı olup olmamasının sonuca etkisi bulunmadığının kabulü gerekir.

Öte yandan; muhdesat aidiyeti tespiti davalarının nispi harca tabi olduğu, yargılama sonunda belirlenecek avukatlık ücretinin de davanın kabulü ve reddi oranında bu değer üzerinden belirlenmesi gerektiği gözetildiğinde mahkemece avukatlık ücretinin nisbi tarife üzerinden hesaplanmasında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Az yukarıda açıklanan nedenlerle ve hükümde gösterilen diğer gerekçelere göre davalı tarafın bunlara ilişen sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalı tarafın oluşturulan hükme, harca ve avukatlık ücretinin miktarına yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Duraksamadan belirtmek gerekir ki;gerek yürürlükten kaldırılan 743 sayılı eski Medeni Kanun ve gerekse halen yürürlükte bulunan 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre arz üzerindeki bütünleyici parça nitelikli muhtesatların mülkiyetinin arzın mülkiyetine tabi olduğu, muhtesatların üzerinde bulunduğu taşınmazın arzından ayrı bir mülkiyetinin olamayacağı tartışmasızdır. Bu hukuksal olgu ve "çoğun içinde azı da vardır" kuralı dikkate alındığında, taşınmaz üzerindeki muhtesatın mülkiyetinin tespiti istemiyle açılan davalarda, koşullarının varlığı ve davanın kanıtlanması halinde davanın kısmen kabulü ile, davaya konu muhtesatların davacı tarafça meydana getirildiğinin tespitine, mülkiyet tespitine ilişkin istemin ise reddine karar verilmesi gerekir.

Diğer yandan; dava konusu muhdesatın üzerinde bulunduğu taşınmazda davacı tarafın da paydaş olduğu, davanın davalı payına yöneltildiği gözetildiğinde, yargılama sonunda hükmedilecek karar ve ilam harcı ile avukatlık ücretinin muhdesatın toplam değeri üzerinden değil, davanın müddeabihi olan davalı payına isabet eden bölümü üzerinden belirlenmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Az yukarıda açıklanan hukuki olguların ışığı altında somut olaya gelince;

a)Muhdesatların taşınmazın zemininden bağımsız mülkiyetininin olamayacağı düşünülmeksizin mülkiyetinin tespiti yönünde yazılı şekilde hüküm kurulması,

b)Davalı taraf aleyhine fazla miktarda harç ve avukatlık ücretine hükmedilmesi isabetsiz; davalı ...'nın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde ilgilisine iadesine, 06.12.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.