Esas No: 2019/1001
Karar No: 2020/4092
Karar Tarihi: 14.10.2020

**11. Hukuk Dairesi         2019/1001 E.  ,  2020/4092 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Denizli Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 18.10.2017 tarih ve 2015/1413 E.- 2017/938 K. sayılı kararın davacı tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 22.10.2018 tarih ve 2018/305 E.- 2018/1603 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 13.10.2020 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı asil ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; müvekkilinin ortağı olduğu davalı şirketin Denizli 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/158 Esas 2013/443 Karar sayılı kararı ile atanan kayyım tarafından yönetildiğini, müvekkilinin Denizli 3. İcra Müdürlüğünün 2011/3751 Esas sayılı dosyasında şirketin malvarlığı üzerine haciz konulması nedeniyle dosya borcu olan 536.073,00 TL ödeme yaptığını, dosyanın infaz ettiğini, ayrıca ortağı olduğu şirket adına müvekkilinin 56.852,04 TL ödeme yaptığını, bu bedellerin tahsili için Denizli 7. İcra Müdürlüğünün 2014/7663 Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe davalının itirazın iptali ile %20 oranından az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davacı tarafından müvekkili şirket hakkında dört ayrı icra takibinin başlatıldığını, mahkeme tarafından atanan kayyım heyetinin şirketin hakim ortağı olan davacıdan şirketin 2012 yılı dahil önceki yılların defter ve kayıtlarını yazılı ve sözlü ihtarla talep etmesine karşın davacının şirketin defter ve kayıtlarını kayyım heyetine teslim etmediğini, bu nedenle kayyım heyeti tarafından 28.08.2014 tarihli ihtarnamenin gönderildiğini, şirketin 2006 yılında sermaye artışına karar verdiğini, davacının yasa gereği sermaye artış bedelinin ¼'ünü birinci yılda, kalan kısmını ise 3 yıl içerisinde ödemesi zorunlu iken davacının bu taahhüdünü yerine getirmediğini, davacının şirketin defter ve kayıtlarını ibraz etmemesi nedeniyle geçmiş yıllardan gelen gerçek bir alacağının olup olmadığı, sermaye artış taahhüdünü yerine getirip getirmediği tespit edilerek gerekli mahsup işlemlerinin yapılabileceğini savunarak, davanın reddi ile %20 oranından az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesince iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının ticari defter ve kayıtlara göre şirketten alacaklı olduğu, ancak aynı zamanda ödenmeyen sermaye taahhüt borcunun da bulunduğu, mahsup işleminden sonra davacının alacağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi; def'i olarak ileri sürülmemiş olsa da, davacının şirket ortaklığından kaynaklı alacak ve borçlarının mahsubuna engel bir durumun olmadığı, kayyım heyetinin davacının sermaye borcunu tam olarak hesaplayıp miktar belirterek takas def'ini ileri sürmesinin de şirketin ticari defter ve kayıtlarının davacı elinde olması karşısında mümkün olmadığı, davacının davalı şirkete 2.671.250,00 TL sermaye borcunun bulunduğu, davacının sermaye borcundan davalı şirket borçları için yapılan takip ve dava konusu ödemeler mahsup edildiğinde davacının bir alacağı kalmadığı gerekçesiyle başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 10,00 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 14.10.2020 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Somut uyuşmazlıkta; davalı şirketin bir kısım borçlarının, davacı ortak tarafından 3. kişilere ödendiği iddiasıyla ödenen 56.852,04 TL'nin genel haciz yolu ile davalı şirketten tahsili istemi ile yapılan icra takibine davalının vaki itirazı üzerine açılan eldeki itirazın iptali davasında, ilk derece mahkemesince, davacının davalı şirkete apel borcu bulunduğu, davalı alacağının davacı alacağından fazla olması nedeniyle mahsup sonucu davanın reddine karar verilmiş,

Davacının istinaf isteminin Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmesi üzerine vaki temyiz istemi de sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda red edilerek istinaf kararı onanmıştır.

Sayın çoğunluk görüşüne katılamıyoruz.

Mahsup, genel olarak bazı hallerde, bazı sebeplere dayanarak alacak miktarından indirim yapılması, alacağı doğuran olayla ilgili olarak alacaklının elde ettiği bazı menfaatlerin veya borçlunun katlanmak zorunda kaldığı bazı yükümlülüklerin, talep edilen alacaktan indirilmesi, çıkarılmasıdır.

Mahsup yapılması imkanının doğduğu hallerde, taraflardan sadece biri alacaklı konumda iken, mahsup ileri süren taraf sadece borçlu konumundadır, dolayısıyla karşılıklı alacaklar mevcut değildir ve alacakların karşılıklı olarak sükut etmesi söz konusu değildir. Mahsup, sadece alacağın hesabına, alacaktan indirim yapılmasına dair yöntemdir. Bu sebeple, takasa konu olan karşı alacak müstakil bir alacak olmakla, farklı bir davanın konusu olabilecekken, mahsup edilen alacak için bağımsız bir dava açılması söz konusu olmayacaktır. (YHGK. 02.07.1980,15-742/2112)Takas edilen iki alacak arasında hiçbir bağlantı olmasına gerek olmamasına rağmen, mahsupta talep edilen alacakla hesaplamada kullanılan indirim birbiriyle sıkı bir bağlantı içinde olmalıdır, mahsupta her iki alacak da aynı hukuki ilişkiden doğmakta veya aynı konuya ilişkin bulunmaktadır. (Bknz Kuru Usul Cilt 4. sh. 3907)

Mahsup alacakta indirim yapılmasında menfaati olan herkes tarafından, hatta kefil tarafından dahi ileri sürülebilir. Alacak üzerinde mahsup yapılmasını gerektiren hallerin varlığı ile takasta farklı olarak hakim tarafından re'sen nazara alınır ve takastan farklı olarak karşılıklılık şartı da aranmaz. Yargıtayında bir çok kararındaki görüşü mahsubun bir itiraz teşkil ettiği yönündedir. (Takas. Yrd. Doç. Dr. Hüseyin Murat Develioğlu -2. baskı sh. 23 vd)

Somut uyuşmazlıkta, yukarıda da açıklandığı üzere davacının iddia olunan alacağı ile davalının mahsuba konu alacağı aynı hukuki ilişkiden doğmamakta ve aynı konuya ilişkin bulunmamaktadır.

Davacı alacağı ile davalı alacağı arasında sıkı bir bağlantı mevcut olmadığı gibi mahsuba konu indirim bağımsız bir davanın konusunu teşkil etmemektedir.

Bölge Adliye Mahkemesince koşulları gerçekleşmediği halde mahsup hükümlerinin uygulanarak davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi doğru değildir.

Açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde istinaf kararının onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyız.