Esas No: 2017/25882
Karar No: 2018/1214
Karar Tarihi: 25.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/25882 E.  ,  2018/1214 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı .... işletmesine ait ..... 18/05/2004 tarihinden işten çıkartıldığı 31/12/2012 tarihine kadar iç hatlar terminal binası temizlik işçisi olarak haftanın 6 günü 23.00-07.00 arasında çalıştığını, en son ücretinin yemek ve yol dahil 890,00 TL. olduğunu, davacının asıl işveren D.H.M.İ bünyesinde değişik alt işverenlerde çalıştığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ......vekili, davacının müvekkiline ait taşeron şirkette 01/05/2010-31/12/2012 tarihleri arasında çalıştığını, ancak davacının asıl işveren bünyesinde faaliyet gösteren çeşitli taşeron şirketlerde çalışmasının da bulunduğunu, bu dönem dışında ve kıdem-ihbar tazminatı dışında müvekkil şirketlerinin bir sorumluluğu bulunmadığını, davanın asıl işveren olan....e açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

......Genel Müdürlüğü vekili, hizmet binası ile işletmekte olduğu hava limanı/meydanlardaki temizlik hizmetlerinin ihale ile piyasaya yaptırıldığını, davacının işten ayrıldığı dönemde temizlik hizmetlerinin diğer davalı şirket tarafından yürütüldüğünü, davacının hizmet akdinin diğer davalı taraf ile imzalandığını, kendilerinin sorumluluğunda olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalıların iş sözleşmesini fesihte haksız oldukları, asıl ve alt işveren olarak alacaklardan sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizce bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle; “Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının aylık çıplak brüt ücretinin 1.177,06 TL. olduğu tespit edilmesine rağmen fazla mesai, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının brüt 1.242,14 TL. üzerinden hesaplanması çelişkili olup, hatalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalı işyerinde 18/05/2004-31/12/2012 tarihleri arasında temizlik görevlisi olarak haftanın 6 günü 23.00-07.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek fazla mesai ücreti talebinde bulunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının çalışma sistemi ve vardiyaları konusunda tanık beyanlarına itibarla soyut ve varsayımsal şekilde davacının tüm çalışma dönemi için haftalık 3 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Davacının çalıştığı işyeri havaalanı olup giriş çıkışlar güvenlik nedeniyle kart sistemi ile yapılmaktadır. Davalı asıl işveren delilleri arasında bu kayıtlara dayanmış, diğer davalı alt işveren ise bilirkişi raporuna itirazında ilgili kayıtların celbini talep etmiş, mahkemece kayıtlar istenmemiştir.

Yukarıdaki ilke kararda açıklandığı üzere, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Mahkemece işyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar getirtilmeli, gerekirse ek rapor alınarak bu kayıtlara göre tam olarak günlük çalışma saatleri belirlenerek fazla mesai ücreti hesaplatılmalıdır. Kayıtların olmadığı dönemler için ise, tanık beyanlarına göre ve davacının işyerinde çalıştığı dönemlerdeki çalışma saatleri ile vardiyaları somutlaştırılarak fazla mesai talebi değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

Davacı davalı işyerinde 2004-2007 yılları arasında yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek bu yıllara ilişkin yıllık ücretli izin alacağı talebinde bulunmuştur. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının hiç yıllık izin kullanmadığını beyan ettiğinden bahisle tüm çalışma dönemi dikkate alınarak yıllık izin ücreti hesaplanmıştır.

Mahkemece HMK’nın 26. maddesindeki taleple bağlılık kuralı ihlal edilerek yıllık izin ücretinin hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırıdır.” gerekçeleri belirtilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Vermiş olduğu bir hüküm Yargıtay tarafından bozulan ve Yargıtay'ın bu bozma kararına gerek iradi ve gerekse kanuni şekilde uymuş olan yerel mahkeme, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapmak ve hüküm kurmak zorundadır. Mahkeme uyma kararını kaldırarak, direnme kararı veremeyeceği gibi, hükmünün bozma kararının kapsamı dışında kalarak kesinleşmiş olan bölümleri hakkında da farklı bir karar vermeden yeniden hükümde karar vermek zorundadır.

Somut uyuşmazlıkta, Yerel Mahkemece bozma ilamına uyulmasına rağmen bozma ilamının 2. bendi yerine getirilmemiştir. Buna göre, davacının aylık çıplak brüt ücretinin 1.177,06 TL. olduğu tespit edilmesine rağmen fazla mesai, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının brüt 1.242,14 TL. üzerinden hesaplatılarak hüküm altına alınması çelişkili olup, hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Davacı, işyerinde temizlik görevlisi olarak haftanın 6 günü 23.00-07.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai konusunda dinlenen davacı tanıklarının davacının işyerinde 3’lü vardiya sistemi ile molasız çalıştığını beyan ettikleri görülmüştür. Dinlenen tanıklar 3'lü vardiyayı açıklamakla birlikte ara dinlenmesi olmadığını söylediklerinden Mahkemece itibar edilen bilirkişi raporunda haftada 3 saat fazla mesai yapıldığı kabul edilerek alacak hesaplandığı anlaşılmıştır.

İşyerinde 3'lü vardiya ile çalışılması halinde kural fazla çalışma yapılmadığıdır. Dava dilekçesinde davacı işçi tarafından dahi işyerinde ara dinlenme yapıldığının beyan edildiği dikkate alındığında, işyerinde ara dinlenmesi olmadan çalışıldığını söyleyen davacı tanıklarının beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerekmektedir. Bu beyanlar dışında delil olarak dosyaya bir kısım dönemi kapsayan turnike kayıtları sunulmuş ise de, 6100 sayılı HMK'nın 25. maddesi uyarınca maddi vakıayla bağlılık kuralı gereğince dava dilekçesindeki çalışma saatleri ve şekline ilişkin açıklamalar nazara alındığında işyerinde ara dinlenmesi yapıldığı kabul edilerek davacının haftada 6 gün süre ile günlük 7 saat çalışma yaptığı ve toplam haftalık çalışmasının 42 saat olduğu kabul edilerek fazla çalışma alacağına yönelik talebin reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....