Esas No: 2011/8461
Karar No: 2012/14454
Karar Tarihi: 11.09.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/8461 E.  ,  2012/14454 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :19-17

Davacı, 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin (ı) bendinde yer alan beş puanlık prim indiriminden yararlandırılması gerektiğinin tespitini ve aksine Kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, dava dışı sigortalılara 2009/5-8 aylarında ödenen yol ücretlerinin Kuruma bildirilmemesi nedeniyle, 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin (ı) bendinde yer alan beş puanlık prim indiriminden yararlandırılmadığını, 01.07.2010-30.06.2011 tarihleri arasında anılan maddeden yararlandırılması gerektiğinin tespitini ve aksine Kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

Mahkemece, prime esas kazancın eksik bildirilmesinin anılan maddeden yararlanmaya engel teşkil edeceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı belirtilerek, davacı şirketin 01.07.2010- 30.06.2011 tarihleri arasında 5510 sayılı yasanın 81. maddesinde yer alan 5 puanlık indirimden yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiştir.

5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin (ı) bendinde; anılan Kanun’un 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran, özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan maddeye göre; işveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şartları aranmaktadır.

Sözü edilen maddeden yararlanamayacak olanlar ise maddede; “yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler” olarak belirtilmiştir.

Davalı Kurum tarafından çıkartılan 2009/139 sayılı genelgede; işverenlerin sigortalıları Kurum’a bildirmediği veya prim ödeme gün sayısını ya da prime esas kazanç tutarını eksik bildirdiği tespit edilen işyerlerinden dolayı, beş puanlık prim indiriminden, bir yıl süreyle yararlanılmasının mümkün bulunmadığı, 2011/45 sayılı Genelgede ise; çalıştırdıkları sigortalıları yapılan kontrol ve denetimlerde Kuruma sigortalı olarak bildirmediği anlaşılan işverenlerin, 5510 sayılı Kanunun 81. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde öngörülen beş puanlık prim desteğinden bir yıl süreyle yararlanamayacakları, buna karşın, Kuruma bildirilmiş olan sigortalıların, bildirim tarihlerinden sonraki prim ödeme gün sayısı veya prime esas kazanç tutarının eksik bildirdiği tespit edilen işverenlerin, öngörülen diğer şartları sağlamaları kaydıyla söz konusu destekten yararlanabilecekleri, 2009-139 sayılı Genelgenin bu Genelgeye aykırı olan hükümlerinin yayımı tarihi itibariyle yürürlükten kaldırıldığı belirtilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde de yer alan, "Normlar hiyerarşisi" ilkesi uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "Diğer alt düzenleyici işlemler (Yönerge, Genelge vb.)" şeklinde sıralanmakta olup, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün bulunmamaktadır. Bu durum, “Genel kurallar, usulü dairesinde değiştirilinceye veya kaldırılıncaya kadar, düzenleyici işlem tesis etme yetkisi olan makam ve kurumları da bağlar” şeklinde ifade edilen “Tu patere legem quam facisti” prensibi ile izah olunmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulmasının hukuka aykırı olacağı şüphesizdir.

Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin yasa kurallarını uygulama ve bu kapsamda idari düzenleme yapma yetkisinin yasama organının çizdiği sınırlar içinde ve üst hukuk normlarına aykırı olmamak kayıt ve şartına bağlı olarak gerçekleşebileceği belirtilmektedir. (İsmet Giritli/Pertev Bilgen/Tayfun Akgüner, İdare Hukuku, İstanbul, 2006. )

Somut olayda; kanundan daha alt düzeyde olan ve kanunun çizdiği sınırları daraltamayacak nitelikte hükümlere sahip olması zorunlu olan 2009/139 sayılı Genelge ile; Kanunun ilgililere tanıdığı imkânın daraltıldığı anlaşılmakta olup, davacının prime esas kazancı eksik bildirmiş olmasının söz konusu prim indiriminden yararlanmasına engel teşkil edeceğine ilişkin bir hükmün Kanunda yer almadığının; ayrıca 2009/31 sayılı Genelge’de yer alan daraltıcı hükmün daha sonraki tarihli 2011/45 sayılı Genelge ile yayımı tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılmış olduğunun anlaşılması karşısında, prime esas kazancın eksik bildirilmesinin söz konusu maddeden yararlanılmasına engel teşkil etmeyeceği yönündeki Mahkeme kabulü yerindedir.

Bununla birlikte, 28.11.1956 tarih ve 15/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği üzere; dava açılmasının usul hukuku bakımından doğurduğu sonuçlardan biri de, “her davanın açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanmasıdır.” Hüküm ;uyuşmazlığın başladığı tarihten davanın açıldığı tarihe kadar gerçekleşmiş olayları kapsar. Özel bir nedeni olmadıkça davadan sonraki olayları ve hakları kapsamaz, aksinin kabulü Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297.maddesinde öngörülen ilkelere aykırılık teşkil etmektedir. Yerleşik Yargıtay içtihatları da bu yöndedir.

Mahkemece, yukarıda belirtilen ilkeye aykırı olarak dava tarihinden sonraki dönemi de kapsayacak şekilde davacının, 01.07.2010-30.06.2011 tarihleri arasında 5510 sayılı yasanın 81. maddesinde yer alan 5 puanlık indirimden yararlanması gerektiğinin tespitine karar verilmiş olması,

Öte yandan, davalı ... 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 36. maddesi hükmü uyarınca harçtan muaf olduğu gözetilmeksizin başvuru harcının masraflara dahil edilmek suretiyle harç ile sorumluluğuna hükmedilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Hüküm fıkrasında yer alan “Davacı şirketin 01.07.2010-30.06.2011 tarihleri arasında 5510 sayılı yasanın 81.maddesi uyarınca beş puanlık indirimden yararlanması gerektiğinin TESPİTİNE” ibaresinin silinerek, hüküm fıkrasından çıkartılmasına, harç ile ilgili bendinde yer alan “18.40 TL B.H. ile” ibaresi ile “toplam: 28.40 TL” ibaresinin silinerek, hüküm fıkrasından çıkarılmasına, ve kararın bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 11.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.