Esas No: 2021/27
Karar No: 2021/297
Karar Tarihi: 22.06.2021

**Ceza Genel Kurulu         2021/27 E.  ,  2021/297 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi

Sayısı : 383 - 529

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'nun TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62/1, 53 ve 58/7-9. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.11.2013 tarihli ve 383 - 529 sayılı hükme yönelik sanık tarafından temyiz başvurusunda bulunulması üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesince 02.03.2017 tarih ve 980 - 963 sayı ile;

"...Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan…” oy birliğiyle onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 13.05.2020 tarih ve 33506 sayı ile;

"Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükmün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma… gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.

Savunma, Anayasamızın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafii de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafii aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır. Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun şekilde yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 121/I., Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşmanın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesinin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.

5271 sayılı CMK, savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hallerde zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu bağlamda Yasanın 147. maddesinde; şüphelinin müdafi seçme hakkının bulunduğu, onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceğini kendisine bildirilmesi gerektiği, 148. maddesinde; müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı, 149. maddesinde; sanığın kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği, avukatın, sanık ile görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı, 153. maddesinde; müdafinin kovuşturma evresinde dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebileceği ve istediği tutanak ve belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği, 154. Maddesinde; 2. Fıkradaki istisna haricinde sanığın vekâletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebileceği hükme bağlanmıştır.

CMK'nın 'müdafiin görevlendirilmesi' başlıklı 150. maddesi;

'(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir' şeklindedir.

Maddenin 3. fıkrası uyarınca, mahkeme tarafından sanığa zorunlu olarak müdafii görevlendirilmesi için aranılacak 'alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren' suç, iddianame veya iddianame yerine geçen belgelerde, sanık için gösterilen sevk maddelerindeki ceza miktarına göre belirlenecektir. Suç vasfının sonradan değiştiğinden bahisle yargılama sırasında CYY’nın 226. maddesi uyarınca ceza miktarı daha az olan bir yasa maddesinden ek savunma alınmış ya da hükümde sanığın daha az cezayı gerektiren bir suçtan cezalandırılmış olması da müdafii görevlendirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

CGK'nın 17.02.2009 tarih, 2008/1-172 esas ve 2009/26 karar sayılı içtihadında da açıkça belirtildiği üzere; Türk yasa koyucusu belli başlı/sınırlı hallerde 'zorunlu/mecburi müdafiliği' kabul etmiştir. Buna göre; a) şüphelinin/sanığın 18 yaşını doldurmamış olması (CMK md. 150/2), b) şüphelinin/sanığın sağır ve dilsiz olması (CMK md. 150/2), c) şüphelinin/sanığın kendisini savunamayacak derecede malul olması (CMK md. 150/2), d) soruşturma ve kovuşturma yapılan suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (CMK md. 150/3), e) şüphelinin/sanığın tutuklanma talebiyle sorguya sevk edilmesi (CMK md. 101/3), f) kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (CMK md. 247/3), şüphelinin/sanığın resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilmesi (CMK md. 74/2) ve ğ) sanığın duruşmanın düzenini bozduğu hallerde yargılamaya yokluğunda devam edilmesi (CMK md. 204) hallerinde, şüphelinin sanığın müdafii yoksa istemi olup olmadığına bakılmaksızın ve hatta istememesi halinde Baro tarafından bir müdafii görevlendirilir ki (karş. ..., Adil Yargılanma Hakkı-II (Çev. ...), Adil Yargılanma Hakkı ve Ceza Hukuku, ... 2004, s. 96), buna 'zorunlu (mecburi) müdafii' denir (..., Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, ... 2005, s. 484-485; Centel/Zafer, s. 177; .../..., Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, ... 2011, s. 223-227; Veli ... ... vd., Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, ... 2011, s. 542-543; ..., Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, Cilt 1, 4. Baskı, ... 2009, s. 1187-1189; .../... , Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Cilt 1, 3. Bası, ... 2007, s. 599; Karakehya, s. 422). Belirtelim ki, maddenin Hükümet ve Komisyon Tasarısına ilişkin gerekçelerinde de bu tespitleri teyit eder şekilde; [Madde, ceza soruşturmasında veya davasında avukat atanmasıyla ilgili temel esasları içermektedir. Aslında ceza davasında bir avukattan yararlanılabilmesi temel bir haktır. Ancak bunun sağlanması, ülkenin koşullarıyla orantılıdır./ Maddeye göre avukatın seçilmesi ve atanması şüpheli veya sanığın iradesine bağlıdır. Ancak adı geçenler bu seçimi yapabilecek durumda değillerse, istemleri halinde kendilerine 156. madde uyarınca avukat seçilir ve atanır./ İkinci fıkra, zorunlu olarak avukat atanmasını gerektiren halleri göstermektedir. Bunlar, şüpheli veya sanığın:/ 1. Onsekiz yaşını doldurmamış,/ 2. Sağır veya dilsiz,/ 3. Kendisini savunamayacak derecede malul olmasıdır./ Bu kişilerin avukatı yoksa bunlara istemleri aranmaksızın avukat atanacaktır (Hük. Tas. m. 150/ Gerekçe; 'Tasarının 150. maddesi, başlığı 'Müdafiin görevlendirilmesi' şeklinde değiştirilmek, maddeye üçüncü fıkra olarak, belli bir cezanın üzerindeki suçlarda zorunlu müdafiliği öngören bir düzenleme eklenmek suretiyle kabul edilmiştir (Koms. Tas. m. 150/Gerekçe)] ifadelerinin yer aldığı görülmüş,

Son olarak;

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2019/41-4315E.K.; 2018/7173-2019/4397 E.K. Sayılı kararları gibi aynı içerikteki pek çok kararında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yargılanan sanıklara 3713 sayılı Kanunun 5. Maddesindeki düzenleme nedeniyle CMK'nın 150/3 maddesi uyarınca istemine bakılmaksızın müdafi atanması gerektiğine hükmettiği gibi Başsavcılığımızın itirazının kabülüne dair 2019/10729-8087 sayılı ilamında da;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11.04.2019 tarih ve 2018/4253 Esas, 2019/2504 Karar sayılı ilamında sanık G.Y.hakkındaki silahlı terör örgütüne üye olma suçundan onama kararının KALDIRILMASINA,

3-Sanık müdafıinin temyizine ilişkin incelemede;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince de re'sen bir müdafii görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafii görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmeyerek yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kıstlanmasına,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu sebepten dolayı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın ... 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE' 19.12.2019 tarihinde oybirliğiyle hükmetmiştir.

Tüm bunların ışığında;

Sanık ... hakkında ... C.Başsavcılığınca düzenlenen 26/07/2013 tarihli iddianamede, eylemi 'silahlı terör örgütüne üye olma' şeklinde nitelendirilerek 5237 sayılı TCK'nun 314/2, 53, 58/9 ve TMK'nun 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle ...(Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış, mahkeme sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53 ve 58/9. Maddeleri uyarınca neticeten 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi duruşma salonundan segbis bağlantısı ile esas mahkemesince yapılan 1. celsede tutuksuz olan sanığa, CMK'nın 147 ve 191. Maddelerindeki hakları hatırlatılmış, müdafii talebinin olmadığını beyan etmesi üzerine müdafii olmaksızın savunması alınmış ve bir sonraki celse yokluğunda karar verilmiştir. Dosya kapsamından sanığın hüküm kesinleşinceye kadar vekalet ilişkisine dayalı bir müdafiiden faydalandığına ilişkin bir bilgi ve belgeye rastlanmamış, ilgili makamlardan mahkemece bu hususta herhangi bir talepte de bulunulmamış ve karar sanığın kendisi tarafından temyiz edilmiştir.

Sonuç itibariyle;

Sanığa atılı 'silahlı terör örgütüne üye olma' suçu için 5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesinde öngörülen ceza, 'beş seneden on seneye kadar' hapis cezası olup, ayrıca iddianamede 3713 sayılı Kanunun 3. Maddesi gereği, sanık hakkında anılan kanunun 5/1 maddesinin tatbiki istenmiştir. Söz konusu madde; '3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.' hükmünü içermektedir. Atılı suçtan mahkumiyet kararı verilmesi halinde kanun gereği takdir hakkı bulunmaksızın uygulanması gereken 3713 sayılı Kanunun 5/1. Maddesi uyarınca, belirlenen temel cezadan 1/2 oranında artırım öngörülmesi nazara alındığında, öngörülen hapis cezasının alt sınırı beş yıldan fazladır. Bu nedenle, CMK'nın 150/3 maddesi uyarınca müdafii görevlendirilmesi gerekirken, müdafii olmaksızın yargılamaya devamla hüküm kurularak sanığın savunma hakkı kısıtlanmıştır.

Bu itibarla isabetsiz bulunan Yüksek Daire hükmünün bozulmasına karar verilmelidir." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 16.11.2020 tarih, 3356 - 5552 sayı ve oy birliği ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-5237 sayılı TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuksuz olarak yargılanan sanığın resen atanacak bir müdafi yardımından yararlandırılmasının gerekip gerekmediğinin,

2- Mahkeme içtihatlarındaki değişimin olağanüstü kanun yollarına başvuru hakkı tanıyıp tanımadığının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından,

Sanık ... hakkında 30.10.2012 tarihinde PKK/KCK terör örgütü mensuplarının tutuklu oldukları cezaevlerinde uyguladıkları açlık grevine destek vermek amacıyla terör örgütüne müzahir yayın yapan "..." isimli internet sitesinde çağrılar yayınlandığı, Özalp ilçesinde bulunan esnafların büyük kısmının 30.10.2012 günü sabahın erken saatlerinde ... yerlerini kapattıklarının tespit edildiği, bir kısım mağdurun ifade ve teşhislerinden sanığın Özalp ilçesinde bulunan esnafları gezerek olay günü kepenklerini kapatmalarını söylediğinin anlaşılması üzerine hakkında başlatılan soruşturmada, sanığın 12.03.2013 tarihinde Özalp Cumhuriyet Başsavcılığında müdafisi bulunmaksızın ifadesinin alındığı, Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 53, 58/9, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle sanık hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığının (TMK 10. Maddesi ile Görevli) 26.07.2013 tarihinde iddianame düzenlediği, ... (Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/48 esasına kaydedilen kamu davasının iddianamesinin 30.07.2013 tarihinde kabulüne karar verildiği, 06.11.2013 tarihinde yapılan ilk duruşmada iddianame okunduktan sonra sanığa yüklenen suçun anlatıldığı, CMK’nın 147 ve 191. maddeleri uyarınca yasal haklarının hatırlatılması üzerine sanığın “Haklarımı anladım, avukat istemiyorum, savunma yapacağım.” diyerek bir müdafinin yardımından faydalanmak istemediği ve savunmasını yaptığı, 08.11.2013 tarihinde yapılan celsede PKK/KCK silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62/1, 53 ve 58/7-9 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuksuz olarak yargılanan sanığın resen atanacak bir müdafi yardımından yararlandırılmasının gerekip gerekmediği; mahkeme içtihatlarındaki değişimin olağanüstü kanun yollarına başvuru hakkı tanıyıp tanımadığı;

Uyuşmazlıkların sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için adil yargılanma hakkı bağlamında savunma hakkı ve müdafi kavramlarının ayrıntılı şekilde açıklanması gerekecektir.

İnsanlık tarihi boyunca toplumlar tarafından, haklarını korumak ve hukukun üstünlüğünü benimsemek önemli bir amaç olmuş ve savunma hakkı, hukuk devleti olma yolundaki en büyük adım olarak görülmüştür (... (1993), Savunma Hakkı ve Barolar, ... Barosu Dergisi, S. 4, s. 549, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/1993-4/1.pdf, Erişim Tarihi: 22.10.2020). Savunma, sözlükte “saldırıya karşı koyma”, “müdafaa”, “koruma” kavramlarıyla tanımlanmıştır (Türk Dil Kurumu, Güncel Türkçe Sözlüğü, http://www....gov.tr/, Erişim Tarihi: 22.10.2020). Şüpheli veya sanık konumundaki kişileri koruyabilmek amacıyla ortaya çıkan savunma hakkı ise, bir suç isnadı ile iddia ve yargılama makamları karşısında bulunan şüpheli veya sanığa, bu suçlamadan kurtulması için tanınan düşüncelerini açıklayabilme hakkı olarak ifade edilmiştir. (... (1984), Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, ..., Kazancı Kitap, s. 11). Ceza muhakemesi hukuku anlamında savunma, şüpheli veya sanığın yararına olarak yürütülen, hakkındaki suç isnadına karşı konulması ile fiili ve hukuki korumayı amaçlayan bir faaliyettir. (..., (1997), Türk Hukukunda Sanık Hakları, Yetkin Yayınları, ..., s. 51, ..., (2018), Ceza Muhakemesi Hukukumuzdaki Son Gelişmeler Karşısında Müdafi, “Dr....”, ..., s. 1128).

Anayasanın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde olup hak arama hakkının ilk şartı olan yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme hakkı ve özgürlüğü hüküm altına alınmış ve bunun tabii sonucu olarak da kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma ve adil ve hakkaniyete uygun yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Yargılama usulü kanunu ve yargı organı, Anayasa emri olarak, adil ve hakkaniyete uygun yargılamayı sağlayacak şekilde düzenlenmiştir.

Savunma hakkının güvencesi olan Anayasa’nın 36. maddesi her ne kadar müdafi ile savunulma hakkından açıkça ve ayrıca bahsetmemiş olsa da meşru yol olan savunmaya aracı konumda, müdafi yer almaktadır. Böylece bir anlamda bu madde müdafi yardımından yararlanmanın anayasal güvencesi sayılmaktadır. Şüpheli veya sanık veya onların müdafileri gerek uluslararası sözleşmelerle gerekse Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kullanırken baskı altında olmamalıdırlar. Bu hakkını kullanan şüpheli veya sanığın veya onların savunmasını üstlenen müdafinin, bu görevini yerine getirirken herhangi bir yaptırım ile karşılaşma riski bulunmamalıdır. Ancak bunun güvencesiyle gerçek bir savunmadan bahsedilebilecektir (..., (2012), Türk Ceza Kanunu ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Kararları Işığında Bir Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak “Savunma Dokunulmazlığı”, ... Barosu Dergisi, S. 4, s. 24, http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2012-4/1.pdf, Erişim Tarihi: 21.10.2020).

Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir.” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır” (Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, ... Centel, Kazancı Hukuk Yayınları, ..., 1984, s. 13).

AİHM'ne göre Sözleşme'nin 6. maddesinin asıl amacı, cezai kovuşturma söz konusu olduğunda isnat edilen suçlamalar ile ilgili olarak karar vermeye yetkili bir "mahkeme" tarafından adil bir yargılama yapılmasını sağlamak olsa da bu durum, 6. maddenin hazırlık soruşturmasına uygulanamayacağı anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla bir yargılamanın adilliğinin soruşturmanın ilk safhalarında Sözleşme'nin 6. maddesi hükümlerine uygun hareket edilmemesi nedeniyle ciddi derecede zarara uğratılması söz konusuysa 6. madde ve özellikle bu maddenin (3) numaralı fıkrası yargılama öncesi durumlar için de geçerli olabilir. Buna göre Sözleşme'nin 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (c) bendinde belirtilen hak, birinci paragrafta yer alan ceza davalarında adil yargılanma kavramının unsurlarından birini teşkil eder (Salduz/Türkiye [BD], B. No: 36391/02, 27/11/2008, § 50).

Sözleşme’nin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendindeki düzenlemede isnat altında bulunan kişi, savunma hakkının kullanılmasında üç ayrı hakka sahiptir. Bunlar kendisini bizzat savunma, kendi seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafiye sahip olmak için gerekli mali olanaktan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma haklarıdır. Dolayısıyla suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması devlet tarafından talep edilemez (Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25/4/1983).

AİHM, mutlak olmamakla birlikte cezai bir suçla itham edilen herkesin gerekiyorsa resmî olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılanmanın temel özelliklerinden biri olduğunu belirtmekte (.../..., B. No: 14032/88, 23/11/1993, § 34; .../..., B. No: 68020/01, 28/2/2008, § 50) fakat avukat tayin edilmesinin tek başına sanığa yapılacak adli yardımın etkili olmasını ... etmediğini de vurgulamaktadır (.../Türkiye [BD], § 51).

Bu açıklamalara göre adil yargılanma hakkının yeterince "uygulanabilir ve etkili" olabilmesi için kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebepler olmadıkça polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının şüpheliye sağlanması gerekir. Avukat erişiminin sağlanmamasına istisnai olarak zorunlu sebeplerin gerekçe gösterilmesi durumunda bile böylesi bir kısıtlama -gerekçesi ne olursa olsun- şüphelinin/sanığın adil yargılanma bağlamında güvence altına alınan haklarına zarar vermemelidir. Avukat erişimi sağlanmayan sanığa polis soruşturması sırasında suçlayıcı ifadeler kullanılması durumunda prensip olarak sanığın haklarına telafi edilemeyecek şekilde zarar geldiğinin kabulü gerekir (... ve diğerleri [GK], § 137).

Uyuşmazlığın çözümü için Türk Ceza Hukuku sisteminde müdafi kavramı ile ihtiyari ve zorunlu müdafilik düzenlemelerinden de bahsedilmesi gerekecektir.

5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir (... ...-... ..., Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, ... Yayınevi, ... 2010, s. 401 vd.; ... ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, ... Yayınevi, 12. Baskı, ..., 2015, s. 180 vd.; ...... ... ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, ... Yayınevi, ... 2015, s. 245 vd.; ..., Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, ..., ..., 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, ..., ..., 2012, s. 57).

Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, ..., Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s. 192; Kocaoğlu, s. 120; ..., s. 250).

1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini önemli ölçüde genişletmiştir. Şüpheli veya sanığın Kanunun müdafi bulundurulmasını zorunlu tuttuğu hâller dışında bir müdafinin hukuki yardımından faydalanması, ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmektedir. İsteğe bağlı olarak yapılan ihtiyari müdafi seçimi yargılamanın her aşamasında yapılabilecektir. Görevlendirilmiş ihtiyari müdafilik ise 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olup "Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir." şeklindedir. Bu hüküm müdafi bulundurmanın zorunlu olmadığı ve fakat şüpheli veya sanığın istemi üzerine yapılan görevlendirmeleri kapsamaktadır. Maddi gücü müdafi bulundurmaya yetersiz olan şüpheli veya sanığa, suçun niteliğine veya cezanın ağırlığına bakılmaksızın, müdafi görevlendirilmesi ihtiyari müdafilik kapsamındadır. Kanunun müdafi bulundurulmasını zorunlu saydığı durumlar dışında, şüpheli veya sanıktan müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse istemi halinde kendisine barodan bir müdafi görevlendirmesi yapılır. Bu kapsamda kendisine müdafi görevlendirmesi yapılmasını isteyen şüpheli veya sanık istemini soruşturma evresinde ifadeyi alan merciye veya sorguyu yapan hâkime, kovuşturma evresinde mahkemeye bildirir. Bu makamlar da soruşturma veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosundan görevlendirme isteminde bulunur. Ancak şüpheli veya sanık henüz bu makamlar karşısında adli bir işleme tabi tutulmamışsa istemini Baro Adli Yardım Bürosu’na yapacaktır. Bu durumda istemi Adli Yardım hükümlerine göre değerlendirilecektir (...- ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 202; ..., Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 195).

Zorunlu müdafilik ise, soruşturma veya kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanığın ruhsal ve fiziksel durumu ile isnat edilen suçun ciddiliği ve kişisel savunmanın özellikle desteklenmesini gerektiren özel bazı hâllerde, adil bir muhakemenin zorunlu kılması nedeniyle, şüpheli veya sanığın bir müdafi ile savunulmasının zorunlu tutulmasıdır. Zorunlu müdafiliği gerektiren durumlarda, şüpheli veya sanık kendisine müdafi görevlendirilmesini açıkça istemezse de (karşı da çıksa) kendisine re’sen müdafi görevlendirilir. Zorunlu müdafilik kapsamında seçilen veya görevlendirilen müdafiye, zorunlu müdafi denmektedir. Zorunlu müdafiliğin uygulandığı hâllerde, müdafi seçilmeden veya görevlendirilmeden yahut seçilen ya da görevlendirilen müdafi hazır bulunmadan ifade alma ve sorguya çekme işlemleri yapılamaz, savunma alınamaz, duruşma yapılamaz ve hüküm kurulamaz. Diğer bir ifadeyle şüpheli veya sanığın aktif olarak katıldığı tüm soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde zorunlu müdafinin hazır bulunması gerekir.

Toplumsal savunmanın ceza muhakemesindeki öneminin artması ve anlaşılmaya başlanması, gelişmiş ülkelerde müdafi yardımından yararlanmanın bir zorunluluk olarak düzenlenmesi fikrini doğurmuştur. Fakat ceza muhakemesinde herkese zorunlu müdafi görevlendirilmesi düşüncesi, hem avukatlığın serbest meslek olma özelliğine zarar vermesi hem devlete yüksek maddi külfetler yüklemesi hem de gelişmemiş ülkelerde yeterince avukat olmaması nedeniyle tam olarak uygulanamamıştır. Zorunlu müdafilik sistemi mutlak olarak uygulanmasa da gelişmiş birçok ülkede, adaletin zorunlu kıldığı bazı durumlarda zorunlu müdafiliğin uygulanması kabul edilmiştir.

Ülkemizde de uzun bir süreden beri istisnai hallerde de olsa zorunlu müdafilik kabul edilmiş ve uygulanmıştır. Osmanlı Devleti’nin ilk ceza muhakemesi kanunu olan 1879 tarihli "Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu"nda hem müdafilik sistemi hem de ilk defa zorunlu müdafilik sistemi kabul edilmiştir. Buna göre ağır ceza gerektiren fiiller sebebiyle yapılan ceza muhakemelerinde, müdafi bulundurulması zorunlu tutulmuştur. Bu tür davalarda sanık kendisi bir müdafi seçmemişse mahkeme tarafından sanığa bir müdafi görevlendirilmesi zorunludur. "Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu"nun yerine 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu kodifiye edilerek oluşturulan 04.04.1929 tarihli ve 1412 sayılı CMUK’nın ilk hâlinde zorunlu müdafilik kabul edilmemişti. Ancak 1973 yılında CMUK’nın 74'üncü maddesinde yapılan değişiklikle, sanığın gözlem altına alınmasına karar verilirken sanığın müdafisi yoksa resen bir müdafi tayin edileceği düzenlenmiştir. Ayrıca 1992 yılında CMUK’da yapılan bir diğer değişiklikle de zorunlu müdafilik alanı genişletilerek, yakalanan kişi veya sanığın on sekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olması ve bir müdafisinin de bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine resen bir müdafi görevlendirileceği kabul edilmiştir (CMUK m. 138). Fakat CMUK’daki zorunlu müdafiliği öngören bu hüküm, kanuna eklenen bir istisna ile Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlar hakkındaki ceza muhakemelerinde 2003 yılına kadar uygulanmadı. 2003 yılında yapılan değişiklikle, zorunlu müdafilikle ilgili hükümlerin Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlar hakkındaki ceza muhakemelerinde de uygulanması kabul edilmiştir. 1412 sayılı CMUK’yı yürürlükten kaldıran 2004 tarihli ve 5271 sayılı CMK’da zorunlu müdafilik, hukuk devleti ve insan hakları anlayışımızdaki değişim ve gelişime paralel olarak ve AİHM’nin kararlarının etkisiyle CMUK’ya göre daha detaylı ve daha geniş kapsamlı düzenlenmiştir.

Alman ceza muhakemesi hukukunda, şüpheli veya sanık olan çocukların yargılamalarında müdafi bulunması zorunluluğu yoktur. Fakat bu tür yargılamalarda adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme başkanı talep üzerine ya da resen müdafi görevlendirilebilir. Dolayısıyla bu tür yargılamalarda müdafi bulunması zorunlu olmayıp mahkeme başkanının takdirine bırakılmıştır.

5271 sayılı CMK'ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. madde), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. madde), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. madde), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (101/3. madde), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. madde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. madde) hâllerinde şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır

5271 sayılı CMK'nın "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesi;

"(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır." biçiminde iken,

19.12.2006 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile;

“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.

(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir." şeklinde değiştirilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır.

Düzenlemenin yürürlüğe girdiği ilk hâlinde, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde şüpheli veya sanığa istemi olmaksızın müdafi görevlendirileceği kabul edilmiştir. 2005 yılında bu hâliyle yürürlüğe giren Kanun, 2006 yılında değişikliğe uğramış; üst sınır olarak kabul edilen beş yıl, uygulamada yaşanan sorunlar, birçok soruşturma ve kovuşturmada müdafi görevlendirmesi yapılmasının maliyeti ve güçlüğü sebebiyle alt sınıra çekilmiştir. Böylece alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, soruşturma ve kovuşturma evresinde müdafi bulundurma zorunluluğu kabul edilmiştir (Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 184, Galma Jahic - İdil Elveriş (2010), Müdafiliğe İlişkin Bir Değerlendirme: Değişen Kanunlar, Değişmeyen Sonuç, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S. 90, s. 167, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2010-90-642, Erişim Tarihi: 30.05.2018). Hakkında birden fazla suç şüphesi bulunan şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi gerekip gerekmediğine ilişkin tespit yapılırken, her suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu değerlendirme yapılırken suçlar için kanunda öngörülen hapis cezaları toplanmayacak, suçlardan herhangi birinin beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi durumunda müdafi görevlendirmesi yapılacaktır. Buna göre alt sınırı beş yılın altında kalan birden fazla suç şüphesiyle yargılanan sanık zorunlu müdafilikten faydalanamayacaktır. Bununla birlikte, ceza yargılamalarında soruşturma ve kovuşturma evresinde elde edilen yeni delillerle suçun hukuki niteliği birçok kez değişebilmektedir. Bu değişikliklerle birlikte şüpheli veya sanığın müdafiye ihtiyaç duyması mümkün olabileceği gibi bu ihtiyacın ortadan kalkması da mümkündür. Bu nedenlerle de şüpheli veya sanığa isnat edilen suça göre müdafi bulundurulmasını zorunlu kabul etmenin uygulamada eşitsizlik yaratacağı da savunulmaktadır. Ancak müdafi görevlendirmesi yargılamanın her aşamasında mümkün olduğundan, suçun hukuki niteliğinin değişmesinden bahisle yeni suçun kanunda öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması durumunda bu aşamada resen mahkeme tarafından müdafi görevlendirilmesi yapılmalıdır. Bu aşamada görevlendirilen müdafiye savunmayı hazırlaması için yeterli zaman tanınmalı, gerekirse duruşma ertelenmelidir. İsnat edilen suç için öngörülen hapis cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması sebebiyle müdafi görevlendirilmiş olan şüpheli veya sanığına isnat edilen suçun niteliğinin değişmesi sebebiyle cezanın alt sınırının beş yıldan az olması durumunda ise müdafinin görevi kendiliğinden sona ermemelidir. Ancak sanık savunmasını müdafi aracılığı ile yapmak istemediğini ve görevlendirilmiş olan bu müdafiden faydalanmayacağını belirtirse müdafinin görevi sona ermelidir. Buna karşın sanık, savunmasını müdafi ile sürdürmek isterse müdafinin görevi devam etmeli ve fakat ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmelidir.

5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesinin, Anayasa’nın 2, 5, 11, 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal davası açılmışsa da Anayasa Mahkemesinin 12.03.2009 tarihli ve 14-48 sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 149. maddesinde, şüpheli veya sanığın, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabileceği, kanuni temsilcisi varsa, onun da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebileceği, 150. maddenin (1) numaralı fıkrasında da şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesinin isteneceği, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği, dolayısıyla iptali istenilen düzenleme ile, bir yargılama faaliyeti içerisinde bulunan kişinin bizzat savunma yapması veya istediği bir avukat yardımından yararlanma haklarının elinden alınmadığı, bu nedenle savunma hakkının özünün zedelendiği ve kullanılamaz hâle geldiği iddiaları yerinde görülmediği gerekçeleriyle iptal isteminin oy birliğiyle reddine karar verilmiştir.

Bu aşamada, suçun nitelikli haline ilişkin 5237 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.

765 sayılı Kanun'un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayılı Kanun'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (... ......- ... ... , Suç Teorisi, 2. Bası, ..., 2002, s. 89; ..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, ..., 2010, ... Yayınevi, s. 199-200; ..., Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, ..., 2012, ... Yayınevi, s. 128-129).

5237 sayılı TCK’nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin 109/2. maddesi) hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir. (örneğin 109/3. maddesi).

Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise somut olayımızda olduğu gibi cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada birtakım zorluklara neden olsa da bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.

Öte yandan Ceza Muhakemesi Kanunu’nda müdafi bulundurulmasının zorunlu olduğu hâllerden biri Kanunun 101/3. maddesinde yer almıştır.

5271 sayılı CMK'nın "Tutuklama kararı" başlıklı 101. maddesi;

"(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.

..." şeklinde düzenlenmiştir.

Tutuklama, suç işlediği yönünde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut deliller ile bir tutuklama nedeninin bulunması hâlinde şüpheli veya sanığın kaçmasını ve delilleri karartmasını önlemek amacıyla, hâkim kararıyla alınan özgürlüğü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Tutuklama isteminde bulunulması üzerine, müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa baro tarafından bir müdafi görevlendirmesi yapılır. Hukuki niteliği bakımından bir koruma tedbiri olan tutuklama, cezalandırma amacı taşımamakla birlikte delillerin toplanması, şüpheli veya sanığın kaçmasının engellenmesi amacıyla uygulanan ve kişi hürriyetini kısıtlayan tutucu veya önleyici ağır bir tedbiridir. (..., Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 358; , Ana Hatlarıyla Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 273; ... Centel (2013), Tutuklama Uygulamasında Sorunlar, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, S. 1. S.193, http://.../download/article-file/97762, Erişim Tarihi: 23.10.2020).

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre tutuklama istendiğinde, şüpheli veya sanık kendi seçeceği ya da baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacaktır. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma evresinde tutuklama talep edildiğinde müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa mutlaka müdafi görevlendirilmesi yapılacaktır.

Gelinen noktada, CMK’da düzenlenmiş olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sınırlı hâller, savunma hakkının etkin kullanılması bakımından yetersiz gibi görünse de, aslında zorunlu müdafilik gerektiren hâller ile talep halinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, CMK’daki düzenlemenin savunma hakkı ve çağdaş ceza adaleti açısından ve mehaz Alman hukukuna göre oldukça ileri bir düzenleme olduğu, ceza muhakemesinde müdafi yardımından yararlanmanın istisna olmaktan çıkıp kural hâline geldiği rahatlıkla ifade edilebilir.

Bu kapsamda 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafi atamasının gerekip gerekmediği hususunda beş yıllık ceza süresinin belirlenmesinde suçun temel şekli için kanunda öngörülen cezanın mı göz önüne alınacağı yoksa suçun nitelikli hâllerinin de dikkate alınıp alınamayacağı yönünden irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılanma hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir.” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafi yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafi yardımından faydalanmak, eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse resen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B. No: 8398/78, 25.04.1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve ...- ..., başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008). Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye Davası, Başvuru No:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmaktan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; .../Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, .../Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafi yardımından faydalanma hakkından açıkça vazgeçmesi hâlinde dahi adaletin selameti bakımından resen bir müdafinin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafi bulunmasının gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (CMK m. 150/2) ve gözlem altına almada (CMK m. 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

CMK'nın 150/3. maddesine göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığa talebi olup olmadığına bakılmaksızın, alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada bir müdafi görevlendirilmek zorundadır. Şüpheli veya sanığın talebi olmasa, hatta kendisine hukuki yardımda bulunması için görevlendirilen avukatı geçerli bir nedene dayanmadan kabul etmese veya reddetse bile iddia veya yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması hâlinde zorunlu müdafilik uygulama alanı bulacak ve bu durumda şüpheli veya sanığın yanında avukat bulunmaksızın yapılan tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir.

Acaba CMK'nın 150/3. maddesinde düzenlenen ve zorunlu müdafinin atanması için gerekli olan beş yıllık hapis cezasının tespitinde sadece suçun temel şekline mi bakılacak yoksa suçun nitelikli hâlleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak mıdır?

Ceza ... sistemimizde "bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı" ilkesi benimsenmiştir (TCK m. 43/1, 3. cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin CMK'nın 150/3. maddesinde belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur.

Bu açıklamalar ışığında 5271 sayılı CMK'nın zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural hâline getirecek şekilde zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmesi, gerçekten de pratik olarak bakıldığında, suç isnadı altında olan bir birey için önemli olan hususun; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınırının uzunluğu olması olup bu alt ve üst sınırın uzunluğunun ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hâli veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulü yani, CMK'nın 150/3. maddesinde düzenlenen beş yıllık sınırın belirlenmesinde, ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hâl uygulanması sebebiyle alt sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafi atanmasının gerekmediğini kabul etmenin sanığın savunma hakkını kısıtlayacağı ve bunun sonucunda adil yargılanma hakkından mahrum edeceği, bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı apaçık ortadadır.

Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olma suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı Kanun'un 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her hâlde 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanması, bu kapsamda silahlı terör örgütü üyesi olma suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu nazara alındığında, sanık hakkında, silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3. maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın, hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılmayacağına gelince;

CMK'nın 188/1. maddesinde "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiyi" mahkeme heyetinden saymıştır.

CMK'nın 197/1. maddesinde; “Sanık hazır bulunmasa da müdafii bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir.” denmek suretiyle yasa koyucu genel kural olarak sanık müdafisinin tüm oturumlarda bulunmasını arzu etmiştir.

CMK'nın 289. maddesinin 1-a-e bentlerinde, kanuna kesin aykırılık halleri içinde "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" ile "Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu maddede belirtilen hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da resen incelenecektir (CMK m. 289/1).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir.

1- 5237 sayılı TCK’nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun’un 5. maddeleri uyarınca silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuksuz olarak yargılanan sanığın resen atanacak bir müdafi yardımından yararlandırılmasının gerekip gerekmediği,

PKK/KCK silahlı terör örgütüne üye olma şüphesi ile Özalp Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında soruşturma başlatılan sanığın 12.03.2013 tarihinde Özalp Cumhuriyet Başsavcılığında müdafisi bulunmaksızın ifadesinin alındığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığı (TMK 10. Madde ile Görevli) tarafından PKK/KCK silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 53, 58/9 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılması üzerine ... (Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesinde (TMK 10. Madde ile Görevli) yapılan yargılamada ilk celsede ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi duruşma salonundan SEGBİS ile bağlanan sanığa iddianame okunduktan sonra yüklenen suçun anlatıldığı, CMK’nın 147. ve 191. maddeleri uyarınca yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu, şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği, aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürme olanağının kendisine tanınmış olduğu, müdafi seçme hakkının bulunduğu, müdafi seçecek durumda olmadığı takdirde ve müdafi yardımından faydalanmak istemesi hâlinde kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceğinin hatırlatılması üzerine “Haklarımı anladım, avukat istemiyorum, savunma yapacağım.” diyerek savunmasını yaptığı, aynı celsede verilen esas hakkındaki mütalaada TCK'nın 314/2, 53/1-2-3, 58/9 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince cezalandırılmasının talep edildiği, 08.11.2013 tarihli ikinci celsede sanığın yokluğunda PKK/KCK silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53 ve 58/7-9 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nın 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir. Şüpheli veya sanığın müdafisi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. Ceza muhakemesi hukukumuzda kural olarak ihtiyari müdafilik sistemi benimsenmiş olmakla birlikte, şüpheli veya sanığın müdafisinin olmadığı ve suçun ciddiliği, cezanın ağırlığı, şüpheli veya sanığın fiziksel ve ruhsal engellerinin varlığı, savunmanın özel olarak desteklenmesini gerektiren hâller ile adaletin zorunlu kıldığı bazı istisnai ve sınırlı hâllerde zorunlu müdafilik de kabul edilmiştir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanığa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirileceği ifade edilmiştir.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunu düzenleyen 5237 sayılı TCK’nın 314/2. maddesi, “…Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklinde, 3713 sayılı Kanun’un 5. maddesi ise; “3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

Suçun, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması dolayısıyla ilgili maddesinde cezasının artırılması öngörülmüşse; sadece bu madde hükmüne göre cezada artırım yapılır. Ancak, yapılacak artırım, cezanın üçte ikisinden az olamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafisi bulunmadığı gibi CMK'nın 150. maddesi gereğince de resen bir müdafi görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen “silahlı terör örgütü üyeliği” suçunun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 3. fıkrası uyarınca Anayasa'nın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesi ve savunma hakkının korunmasının sağlanması bakımından CMK'nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi atanması gerektiği kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanığa 5271 sayılı CMK uyarınca müdafi atanmasının gerekmediği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Mahkeme içtihatlarındaki değişimin olağanüstü kanun yollarına başvuru hakkı tanıyıp tanımadığı,

(1) numaralı uyuşmazlık konusunda ayrıntılı şekilde anlatılan somut olayda; PKK/KCK silahlı terör örgütüne üye olma şüphesi ile Özalp Cumhuriyet Başsavcılığınca hakkında soruşturma başlatılan sanığın 12.03.2013 tarihinde Özalp Cumhuriyet Başsavcılığında müdafisi bulunmaksızın ifadesinin alındığı, ... Cumhuriyet Başsavcılığı (TMK 10. Madde ile Görevli) tarafından PKK/KCK silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 53, 58/9 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılması üzerine ... (Kapatılan) 6. Ağır Ceza Mahkemesinde (TMK 10. Madde ile Görevli) yapılan yargılamada ilk celsede ... 2. Ağır Ceza Mahkemesi duruşma salonundan SEGBİS ile bağlanan sanığa iddianame okunduktan sonra yüklenen suçun anlatıldığı, CMK’nın 147. ve 191. maddeleri uyarınca yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu, şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği, aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürme olanağının kendisine tanınmış olduğu, müdafi seçme hakkının bulunduğu, müdafi seçecek durumda olmadığı takdirde ve müdafi yardımından faydalanmak istemesi hâlinde kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceğinin hatırlatılması üzerine “Haklarımı anladım, avukat istemiyorum, savunma yapacağım.” diyerek savunmasını yaptığı, aynı celsede verilen esas hakkındaki mütalaada TCK'nın 314/2, 53/1-2-3, 58/9 ve 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince cezalandırılmasının talep edildiği, 08.11.2013 tarihli ikinci celsede sanığın yokluğunda PKK/KCK silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’nın 53 ve 58/7-9 maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise yukarıda yer verildiği üzere; “…Sanığa atılı ‘silahlı terör örgütüne üye olma’ suçu için 5237 sayılı TCK'nın 314/2. maddesinde öngörülen ceza, ‘beş seneden on seneye kadar’ hapis cezası olup, ayrıca iddianamede 3713 sayılı Kanunun 3. Maddesi gereği, sanık hakkında anılan kanunun 5/1 maddesinin tatbiki istenmiştir. Söz konusu madde; ‘3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.’ hükmünü içermektedir. Atılı suçtan mahkumiyet kararı verilmesi halinde kanun gereği takdir hakkı bulunmaksızın uygulanması gereken 3713 sayılı Kanunun 5/1. Maddesi uyarınca, belirlenen temel cezadan 1/2 oranında artırım öngörülmesi nazara alındığında, öngörülen hapis cezasının alt sınırı beş yıldan fazladır. Bu nedenle, CMK'nın 150/3 maddesi uyarınca müdafii görevlendirilmesi gerekirken, müdafii olmaksızın yargılamaya devamla hüküm kurularak sanığın savunma hakkı....” kısıtlandığı gerekçesiyle kararın bozulması görüşü ile itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

İçtihat, yargılama makamlarının yargılanmak üzere kendilerine sunulan müşahhas olayla ilgili uyuşmazlığı çözen kararlarında mücerret olan hukuki sorun açısından benimsedikleri görüştür. 15.6.1949 tarihli içtihat birleştirme kararında da (15.6.1949 No. 4/11 -Düstur III 30 s. 1567) "Tevhidi içtihat kararlarına dayanılarak daha önce müstakar bir surette tatbik olunan içtihatlar dairesinde muhkem kaziye teşkil etmiş olan kararlar aleyhine karşı tashihi karar yoluna" gidilemeyeceği belirtilmiştir. "Zamanın ihtiyaçlarına ve şartlarına göre değişmeye mahkum olan hukuk telakkilerine müvazi olarak kazai içtihatlarda tebeddüller vaki olur. Fakat bu içtihat tebeddülleri kaide olarak makable şamil olmazlar. Mahkeme içtihadının değişmiş olması kanun yaranına bozmaya mahal vermez." (Prof. Dr. ...-İçtihat Değişmesi Nedeniyle Ceza Muhakemesinin Yenilenebilmesi Sorunu, s. 42-64, Ocak 1975, Yargıtay Dergisi; İsmail Malkoç-İçtihat Değişikliği Nedeniyle Karar Düzeltme ve Yargılamanın Yenilenmesi, http: tbbdergisi.barobirlik.org.tr/ml988-l9883-1068)

Mahkeme içtihatlarındaki değişim, yargı organlarının takdir yetkisi kapsamında kalmakta olup böyle bir değişiklik özü itibarıyla önceki çözümün tatminkar bulunmaması anlamına gelir (S.S. Balıklıçeşme Beldesi Tarım Kalkınma Kooperatifi ve diğerleri Türkiye. B. No: 3573/05, 17293/05, 30/11/2010, § 28). Ancak aynı hususta daha önce çıkan kararlardan farklı bir hüküm kurulması hâlinde mahkemelerce bu farklılaşmaya ilişkin makul bir açıklama getirilmesi gerekmektedir (... ... Eski ... Cumhuriyeti. B. No: 29784/07, 18/7/2013. § 49).

Anayasa Mahkemesi de "Hukuk kurallarının ne şekilde yorumlanacağı veva birden fazla yorumunun mümkün olduğu durumlarda bu yorumlardan hangisinin benimseneceği derece mahkemelerinin yetkisinde olan bir husustur. Anayasa Mahkemesinin kanunilik ilkesi bağlamındaki görevi, hukuk kurallarının birden fazla yorumunun hukuki belirlilik ve öngörülebilirliği etkileyip etkilemediğini tespit etmektir." görüşünü benimsemiştir. (... .... B. No: 2014/13916, 12/1/2017, § 81: ... Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 57. 66;... B. No: 2015/19816, 8/11/2017, § 53; ... GK, B. No: 2016/13021, 17/5/2018)

Kaldı ki ceza hukukunda kabul edilen "suçta ve cezada kanunilik" prensibinin bir yansıması olan "failin lehine yeni ceza kanunun geçmişe etkili olması" kuralı, ceza yargılaması hukukunda tatbik edilemez. Yeni yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu bireyin lehine olup olmadığına bakılmaksızın derhal uygulanır. Bu durum geçmişte yapılan ve o dönemin kanununa göre geçerli olan yargı işlemleri ile tasarruflarının sıhhatini etkilemez. Aynı durumun usul yasalarının yorumuna ilişkin içtihat değişiklikleri için de geçerli olduğu konusunda kuşku duyulmamalıdır.

Bu itibarla, 15.6.1949 tarih ve 1948/4 esas 1949/11 karar sayılı içtihadı birleştirme kararı da gözetildiğinde, yargısal içtihat değişiklikleri kural olarak olarak geriye yürümeyeceğinden Daire içtihadının değişmiş olmasının, usul ve maddi hukuka ilişkin hukuka aykırılık taşımayan ilama itiraza konu olamayacağı nazara alınarak, yukarıda belirtilen karar kapsamında, içtihadı birleştirme kararı mahiyetinde dahi olsa, içtihat veya yorum değişiklikleri nedeni ile olağanüstü kanun yollarına başvurulamayacağının kabulü gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının Ceza Dairelerinin kararlarına karşı itirazı, olağanüstü bir kanun yolu olup hangi hâllerde bu yola başvurulacağı Kanun'da açıklanmamakla birlikte, gerek yerleşmiş yargı kararlarında gerekse öğretide ancak sınırlı hâllerde bu yola başvurulabileceği kabul edilmektedir. Bu bakımdan, özel Daire kararının dayandığı yargılama ve hüküm tarihi itibariyle gerek Yargıtay Ceza Genel Kurulu gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından CMK'nın 150/3. maddesinde zorunlu müdafi atanması için öngörülen hapis cezasının alt sınırının suçun temel şekline göre belirlenmesi gerektiğinin kabul edildiği; müdafi atanması hususundaki Yargıtay Ceza Genel Kurulu veya Daire içtihatlarındaki değişimin ise sanığın yargılanıp hükmün kesinleştiği tarihten sonra ortaya çıktığı, bu nedenle mahkeme içtihatlarındaki söz konusu değişimin olağanüstü kanun yoluna başvurma hakkı doğurmayacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.06.2021 tarihinde yapılan müzakerede sanığa müdafi tayin edilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından oy çokluğuyla, mahkeme içtihatlarındaki değişimin olağanüstü kanun yollarına başvuru hakkı tanıyıp tanımadığına yönelik uyuşmazlık bakımından oy birliğiyle karar verildi.