Esas No: 2016/5110
Karar No: 2019/2835
Karar Tarihi: 27.03.2019

**14. Hukuk Dairesi         2016/5110 E.  ,  2019/2835 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 29.03.2012 gününde verilen dilekçe ile tapu iptal ve tescil (önalım hakkından kaynaklanan) talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davalı ... yönünden davanın husumet yokluğundan reddine, diğer davalı yönünden davanın kabulüne dair verilen 13.11.2014 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı... Otomotiv İnşaat San ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacılar vekili, 5837 ada 7 parsel sayılı taşınmazda 2/8 hisse sahibi olan davalı ... tarafından 1/8 hissenin diğer davalı... Otomotiv İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. 'ne satıldığını, davalı şirket adına olan tapu kaydının iptali ile davacılar adına kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davalılar arasında yapılan, ... 5. Noterliği'nin 29.09.2010 tarihli düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile, dava konusu 7 parsel ve dava dışı 5 parsel sayılı taşınmazlar üzerine bina yapılması hususunda anlaşma sağlandığını, sözleşme gereği davalı ...'nun 1/8 hissesini bedelsiz olarak diğer davalı... Otomotiv İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne devrettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı ... aleyhine açılan davanın husumet yokluğundan reddine, davalı... Otomotiv İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın davanın kabulü ile 7 parsel sayılı taşınmazda adı geçen davalıya devrolunan 1/8 hisseye ilişkin tapu kaydının iptali ile davacılar adına eşit paylarla tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı... Otomotiv İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmazdaki payını kısmen veya tamamen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara, satılan bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve pay satışı yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olup, yüklenici bina yapım işini üstlenmekte, yüklenicinin finansını sağlayarak yapacağı bu binaya karşılık arsa sahibi de ona kararlaştırılan arsa payı mülkiyetini geçirmektedir. Bu niteliği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Burada, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyet nakli edimi bir araya gelmiştir. Eser sözleşmesi bir şekle bağlı olmasa da arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan sözleşmenin TMK m. 706, BK m. 213, Tapu Kanununun 26. ve Noterlik Kanununun 60. maddesi uyarınca Tapu Sicil Müdürlüğünde veya noterlerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Kanun sözleşmenin geçerliliği (sıhhati) için resmi şekil aradığından, emredici kural gereği, resmi şekle uymadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.

Hukuk Genel Kurulunun 27.11.2015 tarih 2014/324 Esas, 2015/2787 sayılı kararında vurgulandığı üzere "...Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlaması amacıyla yükleniciye verilen "avans" niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir. Önalım hakkını kullananın hiç bir bedel ödemeden payın kendisinden devrini istemesi mümkün olmadığı gibi, pay karşılığında yüklenicinin yapması gereken sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmesi de düşünülemez..." hükmünü düzenlemiştir.

Yukarıdaki ilkeler karşısında somut olayda; davalı şirket satış tarihi olan 30.09.2010 tarihinde daha önce dava konusu edilen pay için ... 5. Noterliğinde düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmış olup, bahse konu sözleşme ile dava konusu 7 parsel ve dava dışı 5 parsel sayılı taşınmaz üzerine inşaat yapılacağı, inşaata karşılık bir para alınmadığı ve inşaat tamamlandıktan sonra binanın %50 hissesi arsa sahibi olan ...'na, kalan %50 hissenin ise müteahhit ve satın alma vaadinde bulunana bırakılacağı kararlaştırılmıştır. Sözleşmeye göre dava konusu hissenin avans olarak davalıya devredildiği, ortada gerçek bir satış işlemi olmadığı anlaşılmış olup davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davalı... Otomotiv İnş. San. Ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılan davanın kabulü bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.03.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.