Esas No: -
Karar No: 2012/1853
Karar Tarihi: 04.12.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/6–1246 E.  ,  2012/1853 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname: 2010/58247

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Sanıkların hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nun 142/2-b, 145 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Kayseri 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 12.12.2007 gün ve 532-1095 sayılı hükmün sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 05.03.2009 gün ve 6933-4318 sayı ile;

“1- Sanıkların, otomobilleri ile yakınanın yanında durdukları, sanık A.’nin yakınana 1.000.000 TL parayı gösterip, en büyük paranız bu mu? diye sorduğu, yakınanın sanıklara ellerindeki paranın tedavülden kalktığını söyleyerek, cebinden çıkardığı 440 YTL’nı gösterdiği, sanık A.’nin paraları alarak tek tek baktıktan sonra, 50 YTL’nı alıkoyup, gerisini yakınana verdiğinin anlaşılması ve kabul edilmesi karşısında, eylemin TCK’nun 141/1. maddesine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, aynı Yasanın 142/2-b maddesiyle uygulama yapılması,

2- Suçun niteliği, cezanın türü ve süresine göre; hükümden sonra 08.02.2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231/5-14. madde ve fıkraları gereği sanıkların hukuki durumunun, yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

İkinci bozma nedenine uyarak yaptığı değerlendirmede, bir daha suç işlemeyecekleri yönünde kanaat oluşmadığı gerekçesiyle sanıklar hakkında 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığını belirten yerel mahkeme ise 18.06.2009 gün ve 439-621 sayı ile;

"Olay sırasında sanıklardan A. F.'nin şikayetçinin elindeki tüm parayı çekip alarak, büyük küçük para sorup dikkatini dağıtarak, geri verirken el çabukluğu ile paranın bir bölümünü alıp uzaklaştıklarından eylem 5237 sayılı TCY’nın 142/2-b maddesine uygun hırsızlık niteliğinde görüldüğünden, 5271 sayılı CMY’nın 141/1. maddesinde düzenlenen basit hırsızlık niteliğinde olmadığından bozma kararının bu bölümü mahkememizce yerinde görülmeyip önceki karardaki gibi her iki sanığın nitelikli hırsızlık suçundan cezalandırılmalarına karar verilmesi uygun görülmüştür" gerekçesi ile birinci bozma nedeni yönünden direnerek, ilk hükümdeki gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının 02.07.20012 gün ve 58247 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Oluş şekline ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan olayda, yerel mahkeme ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların sabit kabul edilen eyleminin 5237 sayılı TCK’nun 142/2-b maddesine mi, yoksa aynı Kanunun 141/1. maddesine mi uyduğunun belirlenmesine ilişkindir.

5237 sayılı TCK’nun 141. maddesi; zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınmayı hırsızlık suçunun temel şekli olarak kabul etmiş, aynı Kanunun 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinde; suçun, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle, ya da özel beceriyle işlenmesi hali nitelikli hırsızlık suçu olarak yaptırıma bağlanmış, aynı fıkranın son bendinde ise; (b) bendinde belirtilen suçun, beden veya ruh sağlığı bakımından kendisini savunamayacak kişiye karşı işlenmesini cezanın ağırlatıcı nedeni saymıştır.

Görüldüğü gibi, 5237 sayılı Kanunun 142. maddesinin 2. fıkrasının (b) bendiyle, elde veya üstte taşınan eşyanın;

a) Çekip almak suretiyle,

b) Özel beceriyle çalınması,

Nitelikli hırsızlık olarak düzenlenmiştir.

Bu nitelikli hali düzenleyen bendin uygulama alanı, madde gerekçesinde; “Fıkranın (b) bendinde, hırsızlığın elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle ya da özel bir beceriyle işlenmesi hâli öngörülmüştür. Yankesicilik veya kişisel çeviklik ile işlenen hırsızlık hâlleri bendin kapsamına girdiği gibi, bir hayvanı alıştırmak suretiyle ve ondan yararlanılarak işlenen fiiller hakkında da bendin uygulanması sağlanmıştır. Bunun gibi, yoldan giden bir kimsenin çantasını kapıp kaçmak suretiyle işlenen hırsızlık da bu bent kapsamında mütalâa edilmiştir. Ancak, bu son hâlde, direncini kırma amacıyla kişiye karşı cebir kullanılmamalıdır. Aksi takdirde, yağma suçu oluşur” şeklinde açıklanmıştır.

Öğretide de, Centel/Zafer/Çakmut; Kişilere Karşı İşlenen Suçlar isimli eserlerinin, 312 vd. sayfalarında, fıkra ile, mağdurun dalgınlığından yararlanılarak elde veya üstte taşınan eşyanın çekip alınması şeklindeki eylemler ile yine aynı şekilde şahıs üzerinde özel beceriyle gerçekleştirilen, kapkaççılık ve yankesicilik fiillerinin yaptırım altına alındığını, ancak yasa metninde kapkaç ve yankesicilik ifadelerine yer verilmediğini belirtmişler, benzer görüşler diğer yazarlar tarafından da ifade edilmiştir.

Bu genel açıklamalar ışığında, bentteki nitelikli hallerin uygulama koşullarını şu şekilde belirlemek mümkündür:

765 sayılı Kanunda, elde veya üstte taşınan eşyanın çekip almak (kap-kaç) suretiyle çalınması nitelikli hal olarak ayrıca düzenlenmediği için, eylem aynı Kanunun 491. maddesinin 1. (ilk) fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve anılan eylemlere ilk fıkra uygulanmıştır. Kap-kaç suretiyle hırsızlık 5237 sayılı Kanunla “daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. Mağdura karşı herhangi bir cebir kullanılmaksızın kapkaç suretiyle gerçekleşen hırsızlık fiilleri bu bent kapsamında değerlendirilmelidir.

Mağdurun eşyasını muhafaza için direnmesi ve bu nedenle cebre maruz kalması halinde eylemin yağma suçuna dönüşeceği, kullanılan cebrin yaralamanın basit hali derecesinde olması halinde, cebir yağma suçu içinde eriyeceğinden, sanığın yalnızca yağma, cebrin yaralamanın netice sebebiyle ağırlaşmış derecesine ulaşması halinde ise failin, yaralama ve yağma suçlarından cezalandırılacağı unutulmamalıdır.

5237 sayılı TCK'nun 142/2-b maddesindeki elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınmasına ilişkin hüküm ise 765 sayılı Kanunun 492. maddesinin 1. fıkrasının 7. bendine konu edilen “yankesicilik suretiyle hırsızlık” hükmüne paralel bir düzenlemedir.

Anılan hükmün uygulamada yankesicilik suretiyle işlenen suçları kapsadığı kabul edilmekle birlikte, kullanılan özel beceri sözcüğü yankesicilikten daha kapsamlıdır. Bu nedenle anılan bendin, yankesicilik suretiyle gerçekleştirilen hırsızlık eylemlerini de kapsayan, ancak ondan daha geniş olarak, kişi üzerinde özel beceri ile gerçekleştirilen tüm hırsızlık suçlarını kapsadığı kabul edilerek uygulama yapılmalıdır.

Elde veya üstte taşınan eşyanın özel beceriyle çalınması; kişinin taşınır malı üzerindeki her türlü gözetim, dikkat ve uyanıklığını azaltabilecek veya aşabilecek şekilde el çabukluğu ve özel beceriyle kişinin üzerinden veya bedeniyle doğrudan bağlantılı yerden bir şeyin çalınmasıdır. Mağdurun omzunda asılı bulunan çantanın açılıp içerisinden cüzdanının çalınması bu bent kapsamındadır.

Diğer yönden, uyuyan kişinin üzerinden taşınır malının çalınması, eşya üzerinde gözetimi ve denetimi bulunmadığından yankesicilik sayılmaz.

5237 sayılı Kanunun 142. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesi uyarınca; bu bentteki suçun, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde ceza üçte biri oranında artırılarak hükmolunacaktır.

Ancak, 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinin gerekçesinden yola çıkılmak suretiyle, “özel beceri” sözcüğünün “elde ve üstte taşınan eşya” koşulundan soyutlanarak (765 sayılı Yasanın 493. maddesinin 1. fıkrasının l. bendindeki) “kişisel çeviklik” halini de kapsadığı yönünde görüşler bulunmakta ise de; madde gerekçelerinin yalnızca yorum aracı olması ve bağlayıcı bulunmaması, metne aykırı olan madde gerekçesinin, maddenin uygulanma alanını genişletmesine olanak sağlamayacağı nazara alındığında ve 142. maddenin 2. fıkrasının (b) bendinin yazımından; gerek çekip almak suretiyle ve gerekse özel beceriyle gerçekleştirilen hırsızlık fiillerinin, elde veya üstte taşınan eşyaya karşı işlenmesinin öngörüldüğü, anılan 2. fıkranın "Suçun, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen surette, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte biri oranına kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiş olan son cümlesindeki hükmün de bunu destekleyici nitelikte olduğu kabul edilmelidir. Nitekim öğretide de, beceriklilik ve özel yetenekle alınmanın eşyanın mağdur üzerinde olduğu anda gerçekleştirilmesi gerektiği belirtilmiştir. (Soyaslan; Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Bası, s.304)

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay günü sanıkların araçları ile yolda yürümekte olan müştekinin yanında durdukları, sanık A.’nin müştekiye tedavülden kalkmış olan 1.000.000 TL’nı göstererek “en büyük paranız bu mu” diye sorduğu, sanığın gösterdiği paranın tedavülden kalktığını söyleyen müştekinin cebinden çıkardığı toplam miktarı 440 YTL olan paraları sanıklara gösterdiği sırada, sanık A.’nin müştekinin elinden çekip aldığı paraları kendi eline açarak müştekinin paraları tanıtmasını istediği, müştekinin paraları tek tek tanıtmasından sonra sanık Ali’nin paraları müştekiye geri verirken bir adet 50 YTL’nı eksik verdiği, sanıkların hırsızlık eylemini bu şekilde gerçekleştirdikleri anlaşılmaktadır.

Öncelikle müştekinin cebinden çıkardığı paraları sanıklara gösterdiği sırada sanık A.'nin müştekinin elinden paraları çekip aldığı, dolayısıyla eylemin bu nedenle 5237 sayılı TCK'nun 142/2-b maddesine uyan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğu ileri sürülebilir ise de; paraları elinden çekilip alınan müştekinin sanıklara karşı herhangi bir tepki göstermemiş olması ve sanık A.'nin elinde bulunduğu sırada paraları tanıtmaya devam etmesi, paraların elinden çekilip alınmasına zımni olarak rıza gösterdiği anlamına gelmekte olup, bu aşamaya kadar sanıkların eylemi suç oluşturmamaktadır.

Bu aşamadan sonra, paraların iadesi sırasında 440 YTL'nin 50 YTL'sini el çabukluğu yaparak müştekiye vermeyen sanıkların eylemi 5237 sayılı TCY'nın 142/2-b maddesine uyan nitelikli hırsızlık suçunu değilde, aynı Kanunun hırsızlık suçunun temel şeklini düzenleyen 141/1. maddesine uyan suçu oluşturmaktadır.

Zira, özel beceri (el çabukluğu) paraların müştekinin elinden alınması sırasında, yani paralar müştekinin elinde iken değilde, müştekiye geri verilirken gerçekleştirildiğinden, sanıkların eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142/2-b. maddesine uyan suçu oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, kanıtlara ve dosya kapsamına uygun olmayan gerekçelerle sanıkların eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142/2-b maddesine uyan nitelikli hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü ile direnme kararı verilmesi isabetsiz olup, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi ise, "yerel mahkeme direnme hükmünün isabetli olduğu ve onanması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Kayseri 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.06.2009 gün ve 439-621 sayılı direnme hükmünün suç vasfının hatalı belirlenmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.12.2012 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 18.12.2012 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.