Esas No: 2022/15240
Karar No: 2023/2432
Karar Tarihi: 25.04.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/15240 E.  ,  2023/2432 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/75 E, 2020/224 K.

SUÇLAR :Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Suça sürüklenen çocuklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanunun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Ordu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.02.2014 tarihli ve 2012/196 Esas, 2014/33 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuklar ... ve ...hakkında;

a) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki mağdura karşı beden veya ruh sağılığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, altıncı fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ayrı ayrı 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

b) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiştir.

2. Ordu Ağır Ceza Mahkemesinin, 04.02.2014 tarihli ve 2012/196 Esas, 2014/33 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuklar müdafileri ve katılan mağdur vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 20.01.2020 tarihli ve 2016/6763 Esas, 2020/535 Karar sayılı kararı ile "Suça sürüklenen çocuklarla ilgili 04.02.2014 tarihli hüküm duruşmasının kapalı yapılıp, hükmün de kapalı oturumda okunup açıklanması suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 182/1. maddesine muhalefet edilmesi" nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3. Ordu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.09.2022 tarihli ve 2020/75 Esas, 2020/224 Karar sayılı kararı ile;

a) Suça sürüklenen çocuklar ... ve ...hakkında, 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki mağdura karşı beden veya ruh sağılığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından, 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, altıncı fıkrası ve 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca ayrı ayrı 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına,

b) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

c) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası ve 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Katılan ...'un suça sürüklenen çocuk ve oğlu olan mağdurun inşaata girdiğini .... ve eşi .... ile ....'ın da gördüğünü beyan etmesine karşın her üç tanığın böyle bir olaya şahit olmadıklarını beyan ettiklerine, suça sürüklenen çocuğun aşamalarda suçlamayı kabul etmediğine, mağdurun aşamalardaki beyanlarının çelişkili olduğuna, mağdurun olay yerini gösteremediğine, mağdurun anal ilişkinden bahsetmesine rağmen raporda anal bulgu bulunmadığına, mağdurun anlattığı şekilde organ sokmak sureti ile eylem yapılmış olsa DNA örneklerinde sperm ya da cinsel salgının bulunması gerektiğine, olayın sarkıntılık aşamasında kaldığına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

suçundan Yargıtay bozma kararından önce beraat kararı verilmesine rağmen bozmadan sonra mahkumiyet kararı verilmesinin ve 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmamasının hatalı olduğuna ve diğer hususlara ilişkindir.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

İsnat edilen suçlara ilişkin dosyada hiçbir delil bulunmadığına, incelenen materyallerde suça sürüklenen çocuk ...'a ait DNA örneği bulunmadığına, sanık aleyhine tek beyanın mağdurun dayısı tanık ... Y.'a ait olup onun da görgüye dayalı bilgisinin olmadığına, tanık İmdat Y.'ın anlatımında ise çocuklardan birisinin suçu kabul ettiği diğerinin ise kabul etmediği beyan edilmekle tanık beyanları arasında çelişkinin giderilmesi gerektiğine, mağdurun akli dengesinin yerinde olmadığından beyanlarına itibar edilemeyeceğine, suça sürüklenen çocuk ...'ın üzerine atılı cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu nerede, ne zaman, ne şekilde işlediği bilinmediği halde bu suçtan ceza tayin edilmesinin hukuka aykırı olduğuna, şüpheden yararlanması gerektiğine ve diğer sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Suça sürüklenen çocuk ...'ın, mağdurun akrabası olduğu, diğer suça sürüklenen çocuk ...'ın ...'la aynı mahallede oturduğu ve birbirlerini tanıdıkları, mağdur ...'a suça sürüklenen çocuklardan ... Y.'ın "Gel gezelim" diyerek Topçuoğulları inşaat binasına götürdüğü ve cinsel organını tükürükleyerek mağdura "Aşağı doğru eğil" deyip arkasına geçerek bir kez anal yoldan ilişkiye girdiği, birçok defa gidip geldiği, mağdurun poposunun acıdığı, cinsel organının havada olduğu, "Annene söyleme" dediği, bisküvi verdiği ve sonra eve gittiği, eve gidince mağdurun olayı annesine anlattığı, bu tarihten bir yıl öncesinde de suça sürüklenen çocuklardan ...ile mağdurun yolda karşılaştıkları, suça sürüklenen çocuğun "Gel terbiyesizlik yapalım" dediği, orada bulunan yüksek çimenliklerin içine girdikleri ve mağdurun arkasına geçerek tükürüklemeden anal yoldan cinsel ilişkiye girdiği, mağdurun ailesinin ihbarda bulunması üzerine soruşturma başlatıldığı, suça sürüklenen çocuk ...'ın soruşturma aşamasındaki beyanlarında, olay günü mağduru çarşıdan gelirken İmam Hatip’in oraya gelince gördüğünü, beklediğini, bisküvi almış olduğunu, teyzesinin oğullarının top oynadığını, mağdura "Seni oynatmıyorlar mı?" diye sorduğunu, "Yok" dediğini, sonra koluna mağdurun girdiğini ve Topçuoğlu inşaatın oraya doğru giderken tuvaletinin geldiğini ve mağdurun beklediğini, sonra yanına gelip "Ne yapıyorsun sen, ...gibi sen de mi bana terbiyesizlik yapacaksın" dediğini, kendisinin "Yok" dediğini, sonra ayrılıp eve gittiklerini beyan ettiği, suça sürüklenen çocuk ...'ın aşamalarda suçlamaları kabul etmediği, raporlarda mağdur ...'ın "Orta derecede zeka geriliği" düzeyinde performans gösterdiği, mağdurda mevcut olan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, iddia edilen cinsel istismar eylemi ile ilgili ifade ettiği beyanlarına itibar edilebileceği, iddia edilen eylemin ahlaki kötülüğünü idrak edebileceğinin belirtildiği, Jandarma kriminal laboratuvarının 03.12.2013 tarihli raporuna göre, mağdurun iç çamaşırından alınan leke örneğinde suça sürüklenen çocuklardan ...'a ait DNA tespit edildiği, olaylar neticesi Ondokuz Mayıs Üniversitesinin 11.12.2012 tarihli raporuna göre mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği, mağdurun anal raporunda herhangi bir bulgu bulunmadığı, ilgili tanıkların dinlendiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyizi Yönünden

Olayın ortaya çıkış şekli ve zamanı, mağdurun aşamalardaki soyut ve çelişkili beyanları, suça sürüklenen çocuğun savunmalarında suçlamaları kabul etmemesi, raporlar, tanıkların görgüye dair bilgilerinin bulunmaması ve tüm dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuğun atılı suçlardan cezalandırılmasına yeter, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşıldığından, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle hükümler hukuka aykırı bulunmuştur.

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyizi Yönünden

1. Mağdurun aşamalarda suça sürüklenen çocuğun eylemini samimi ve istikrarlı bir şekilde anlatması, Jandarma kriminal laboratuvarının 03.12.2013 tarihli raporuna göre, mağdurun iç çamaşırından alınan leke örneğinde suça sürüklenen çocuklardan ...'a ait DNA tespit edilmesi, mağdurun annesi Aynur ile tanık Davut'un, mağdurun suça sürüklenen çocuk ...'la ilgili olayı kendilerine anlattığını beyan etmeleri, tanık İmdat'ın suça sürüklenen çocuğun dayısı olduğunu, olayı başkasından duyduğunu, olayı suça sürüklenen çocuklara sorduklarında olayı doğruladığını, diğerinin ise bir şeyin olmadığını söylediği, görgüye dayalı bilgisinin olmadığı hususundaki ifadesi, tanık ...'nın suça sürüklenen çocuğun kendisinin uzaktan akrabası olduğunu, mağdurun yeğeni olduğunu, mağdurun annesinin olayı annesine anlatması üzerine annesinin kendisini aradığını ve mağdur ile suça sürüklenen çocuklara böyle bir olayın olup olmadığını sorduğunu ve ikisinin de iddianamede bahsi geçen olayların olduğunu söylediklerini beyan etmesi, suça sürüklenen çocuklardan ...'ın Cumhuriyet Başsavcılığında alınan beyanında mağdur ile Topçuoğulları inşaat binasına oradan geçerken, tuvalet ihtiyacının geldiğini ve kendisinin tuvalet ihtiyacını giderdiği esnada mağdurun kendisine hitaben, "...abi gibi sende mi bana terbiyesizlik yapacaksın" şeklinde söz söylediğini savunması, olaylar neticesi Ondokuz Mayıs Üniversitesinin 11.12.2012 tarihli raporuna mağdurda orta düzeyde zeka geriliği bulunduğu, fiilin hukuki anlam ve sonuçlarının algılama yeteneğinin gelişmediği, ancak beyanlarına itibar edilebileceğinin bildirildiği, her ne kadar mağdurda perianal bölgede fiili livataya ilişkin herhangi bir emare tespit edilememiş ise de mağdurun suça sürüklenen çocuğun tükürükleyerek ilişkiye girdiğini, "Gel gezelim" diyerek inşaata götürdüğünü anlatması ve dosya kapsamı dikkate alındığında suça sürüklenen çocuk ...'ın mağdura yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediğinin sabit olduğu anlaşılmıştır. Ancak,

2. Mağdurun suça sürüklenen çocuklar ...ve ... hakkında iddia edilen çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemlerinden kaynaklı ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda rapor düzenlenmesi için gönderildiği Ondokuz Mayıs Üniversitesince hazırlanan 11.12.2012 tarihli raporunda iddia edilen eylem nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulduğu belirtilmesine karşın anılan raporun her iki suça sürüklenen çocuğun, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediği kabulüne göre hazırlanmış olması, içeriği itibariyle de bireysel değerlendirme yapılmaması ve suça sürüklenen çocuklardan ...yönünden gerekçenin (A) bölümünde belirtilen bozma sebebi dikkate alındığında, Ondokuz Mayıs Üniversitesince hazırlanan 11.12.2012 tarihli raporun hükme esas alınamayacağı anlaşılmakla suça sürüklenen çocuk ...'ın eylemi nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alındıktan sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma nedeniyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Suça sürüklenen çocuğun duruşmalardaki tutum ve davranışları nazara alınarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanmasına karar verilmesine rağmen yazılı gerekçe ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan uygulanmamasına karar verilerek çelişkiye düşülmesi nedeniyle hüküm hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkındaki Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Bırakma Suçu Yönünden

Gerekçenin (B-1) bölümünde açıklanan nedenle Ordu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.09.2020 tarihli ve 2020/75 Esas, 2020/224 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk ... müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkındaki Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ve Suça Sürüklenen Çocuk ... Hakkındaki Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı ile Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Bırakma Suçları Yönünden

Gerekçenin (A) ve (B-2) bölümlerinde açıklanan nedenlerle Ordu 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.09.2020 tarihli ve 2020/75 Esas, 2020/224 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.04.2023 tarihinde karar verildi.