Esas No: 2018/4315
Karar No: 2018/23252
Karar Tarihi: 17.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/4315 E.  ,  2018/23252 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 31. HUKUK DAİRESİ

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının iş akdinin geçerli bir sebebe dayanmaksızın feshedildiğini iddia ederek; feshin geçersizliğinin tespitini, davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesine, boşta geçen süreye ilişkin 4 aylık ücret alacağının ve diğer haklarının ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 13/08/2013 - 30/03/2016 tarihleri arasında çalıştığını, davacının müvekkil şirkette çalıştığı süre boyunca performans yetersizliğinin yanında işyeri kurallarına riayet etmesi ve çalışma arkadaşları ile uyum sağlanmasının talep edildiğini, ancak bu uyarılar netice vermediğinden, çalışanın verimliliği ile işverenin işyerini yönetim yetkisi gereği çalışanın iş aktini fesh etme yetkisi bulunduğundan 30/03/2016 Üsküdar 1. Noterliğinden 6029 nolu fesih ihbarı ile iş akdinin feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince, davalı işyerinde çalışanların bildirilmesi için SGK’ya yazılan yazıya verilen yanıtta davalı işyerinde çalışan kişilerin 30 kişiden az olduğu bildirilmiştir. Bu nedenle davacının 4857 sayılı Yasanın 18. maddesinde belirtilen iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı ve işe iadesi mümkün olmadığından, davacı tarafından açılan işe iade davasının reddine karar verilmiştir.

D)İstinaf başvurusu :

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

E)İstinaf Sebepleri:

Davacı vekili istinaf başvurusunda; davalı şirketin Üsküdar Belediyesinin temel iştirakçisi olduğunu, Belediyeye bağlı olarak Belediyenin sosyal tesislerini, cafelerini, spor tesislerini işletmek üzere kurulduğunu, davalı şirket ile Belediye arasında birlikte istihdam ilişkisinin söz konusu olduğunu, işçi sayısı değerlendirilirken davalı şirketin temel iştirakçisi olan Belediyede çalışanların sayısının da göz önüne alınması gerektiğini belirtmiştir.

F)Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, “Davacının iş sözleşmesinin feshedildiği 30/3/2016 tarihinde davalıya ait işyeri tarafından düzenlenen işyeri SGK aylık prim ve hizmet bildirgesindeki kayıtlara göre işyerinde çalışan kişilerin 30 kişiden az olduğu, söz konusu şirketin davacının çalıştığı işyeriyle aynı işkolunda başka işyeri veya işyerlerinin bulunduğu yönünde bir belge ya da kayıt sunulmadığından davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için gerekli şartı sağlayamadığının kabulü gerektiğini anlaşılmıştır.Her ne kadar davalı tarafça davalı şirketin Üsküdar Belediyesinin temel iştirakçisi olduğu, Belediye ile birlikte istihdam söz konusu olduğundan Belediyedeki işçiler ile birlikte 30 işçi sayısının değerlendirilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de; davalı şirket ayrı tüzel kişiliğe sahip sermaye şirketi olup, tüzel kişiliği ortadan kaldıran sebepler söz konusu değildir. Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş güvencesi hükümlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gösterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekmekle birlikte davalı şirketin başka şirketlerle muvazaalı iş ilişkisi içerisinde olduğu ispatlanamadığı gibi, organik bağ ve birlikte istihdamı destekleyen bilgi ve belgelerin dosyada yer almadığı anlaşılmakla davacı tarafın istinaf sebeplerinin reddi” gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvuru talebinin reddine karar verilmiştir.

G)Temyiz başvurusu :

Bölge Adliye Mahkemesi’nin kararına karşı davacı vekili tarafından süresinde temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

H)Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesi il ilgili hükümler (18-21 Maddeleri) emredici hükümler olduğundan, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı resen araştırılmalıdır. Diğer taraftan İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İş güvencesi kapsamını belirleyen 30 işçi kuralı da istisnai nitelikte olduğundan dar yorumlanmalıdır.

Dosyaya sunulan SGK kayıtlarına göre davalı işyerinde çalışan sayısı 30 işçi altında görünmektedir. Ancak, davalı şirketin aynı faaliyet kolunda olan başka iş yerlerinin olup- olmadığı SGK’dan sorulup araştırılmadan, fesih tarihi itibari ile davalı şirkette çalışan sayısının 30 işçiden az olduğu gerekçesi ile eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 17.12.2018 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.