Esas No: 2012/5419
Karar No: 2013/280
Karar Tarihi: 22.01.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/5419 E.  ,  2013/280 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabul-kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmiştir. Belli günde davalı vekili Av. ... ile davacı vekili Av. ... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında düzenlenen 11.12.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile müvekkiline ait arsa üzerinde inşa edilecek 7 bloktaki 28 bağımsız bölümden 11 tanesinin projenin tasdikinden itibaren 24 ayda müvekkiline teslimi gerekirken teslim edilmediğini, yüklenicinin arsa üzerindeki tüm yapıların projesini 2006 yılında tasdik ettirmesine rağmen inşaat ruhsatlarının her blok için zamana yayılarak alındığını, bu kapsamda A blok yapı ruhsatının 2008 yılı temmuz ayında alınarak sözleşmenin ifasının haksız şekilde geciktirilmeye çalışıldığını, yapılan tespitte inşaatın bitirilme oranının çok düşük olduğunun ve sözleşme süresinde inşaatın bitirilmesinin mümkün olmadığının anlaşıldığını, edimin sözleşmeye uygun ifası için yüklenicinin bir çok ihtarnameyle uyarılmasına rağmen yüklenicinin edimini yerine getirmediğini ileri sürerek, müvekkiline ait daireler açısından sözleşmenin feshine, teslim tarihinden dava tarihine kadarki 17 aylık kira bedeli, müvekkilinin yaptığı imalatlar ile eksik ve kusurlu iş bedeli için şimdilik 400.000,00 TL' nin reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, 06.12.2011 tarihli ıslahla istemini 341.446,00 TL'sı artırmış, sözleşmenin feshi istemini atiye terk etmiştir.

Davalı vekili, davacı arsa malikinin arsayı ayıptan ari şekilde teslim borcunu yerine getirmediğini, arsa üzerindeki işgaller nedeniyle süresinde kat irtifakı kurularak temel üstü vizesinin alınamadığını, inşaat süresinin parsel üzerindeki işgallerin kaldırılarak proje tasdiki ve kat irtifakının kurulduğu tarih olduğunu, müvekkilinin edimini sözleşmeye uygun şekilde ifa ederek inşaatı yapmasına rağmen, arsa malikinin edimlerini yerine getirmediğini, müvekkiline devri gereken arsa paylarının devredilmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında 11.12.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği,davalının teslim borcunu süresinde yerine getirmediğinin mahkemece tespit edildiği, davacının sözleşmenin feshi istemini binanın eksikliklerine rağmen tamamlanması nedeniyle atiye terk ettiği, davacının kendisine ait 3 bağımsız bölümde 120.320,00 TL imalat yaptığı, geç teslim nedeniyle davacının 224.200,00 USD karşılığı 354.841,34 TL gecikme kirası alacağı, davacıya ait dairelerdeki eksik iş nedeniyle 74.550,00 TL, site genelindeki eksik nedeniyle 60.000,00 TL alacağı bulunduğu gerekçesiyle sözleşmenin feshine ilişkin davanın açılmamış sayılmasına, toplam 609.711,34 TL tazminat alacağından 400.000,00 TL'sinin dava, bakiye 209.711,34 TL'sinin ıslah tarihinden itibaren değişen oranlardaki reeskont faiziyle birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, arsa payı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, davadaki istem kalemlerinden birisi de, sözleşme konusu inşaattaki eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin tahsiline ilişkindir. 11.12.2006 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ekinde herhangi bir teknik şartname bulunmadığı gibi sözleşmedeki her hangi bir hükümde böyle bir teknik şartnameye atıfta da bulunulmamaktadır. Her ne kadar davacı yanca dosyaya bir teknik şartname fotokopisi ibraz edilmiş ise de, bu şartname davalının kabulünde olmadığı gibi taraflarca da imzalanmış değildir. Bu durumda eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin, sözleşme ile dava konusu inşaatın ruhsat eki onaylı projelerine göre hesaplanması gerekirken az yukarıda değinilen taraflar arasındaki ihtilaflı, imzasız teknik şartname fotokopisi esas alınarak hesaplanması doğru olmamıştır.

Bunun yanında eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin bayındırlık birim fiyatı üzerinden hesaplanacağına dair tarafların bir anlaşması bulunmadığı halde anılan fiyatlar üzerinde hesap yapan bilirkişi raporuna itibar edilmesi de doğru görülmemiştir.

Diğer yandan hükme esas alınan raporda belirlenen ortak alanlardaki eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinden arsa sahibinin ancak payı oranında istemde bulunabileceği gözönüne alınmaksızın, belirlenen tüm bedelin hüküm altına alınması da doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.