Esas No: 2008/25906
Karar No: 2010/1326
Karar Tarihi: 26.01.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/25906 E.  ,  2010/1326 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, izin, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti ve ikramiye alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatınca istenilmesi davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26/01/2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına Avukat ... geldi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi işverence iş sözleşmesinin sebep gösterilmeksizin feshedildiğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinde bulunmuştur. Davalı işveren işyerinde üretim şefi olarak çalışmış olan davacının hatalı üretimden sorumlu olduğunu ve 30 günlük ücretini çok aşan zarara sebebiyle 4857 sayılı İş Kanunun 25 /II (ı) bendi uyarınca haklı olarak feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece, davacının üretim şefi olarak çalıştığı ve zarardan sorumlu olduğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle istek konusu tazminatların kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( ı ) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin bürüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca bürüt ücretin esas alınması gerekir.

30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir(Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/ 32361 E, 2008/ 32028 K.).

Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda, davacının üretim şefi olarak görev yaptığı dönemde hatalı üretimin meydana geldiği ileri sürülmüş ve bu konuda davacının savunması alınmıştır. Davacı işçi savunma yazısında gramaj konusunda bazı işçileri uyardığını belirtmiş, ancak bu davada ürün gramajlarının kalite sağlama müdürlüğünün görevi olduğunu belirtmiştir. Konunun uzmanı olan bilirkişiden rapor alınmalı ve olay sebebiyle oluşan zarar konusunda dosyadaki belgeler bir değerlendirmeye tabi tutulmalı ve daha sonra davacının olay sebebiyle kusurlu olup olmadığı belirlenmeli varsa kusur oranı tespit olunmalıdır. Davacının kusurlu olması durumunda, kusur oranına göre oluşan zarar miktarı belirlenmeli ve 30 günlük ücreti aşıp aşmadığı tespit olunmalıdır. Mahkemece hukukçu bilirkişiden alınan rapor ile sonucuna gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Hüküm altına alınan hafta tatili ile bayram ve genel tatil alacakları için 4857 sayılı İş Kanununun 34. maddesi uyarınca bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmesi gerekirken, yasal faize hükmedilmesi de hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yaZılı sebepten BOZULMASINA, Davacı yararına takdir edilen 1.000.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/01/2010 gününde oybirliği ile karar verildi.