Esas No: 2017/3024
Karar No: 2018/13969
Karar Tarihi: 04.12.2018

**2. Hukuk Dairesi         2017/3024 E.  ,  2018/13969 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma-Tedbiren Kişisel İlişki Kurulması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda bölge adliye mahkemesi ikinci hukuk dairesince verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı-karşı davalı kadın tarafından, kusur belirlemesi ve reddedilen tazminat talepleri yönünden; davalı-karşı davacı erkek tarafından ise, davacı-karşı davalı kadının kabul edilen boşanma davası, kusur belirlemesi, tazminatlar, nafakalar ve velayet düzenlemesi yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 04.12.2018 günü duruşmalı temyiz eden davacı-karşı davalı ... ....ağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, davacı-karşı davalı kadının tüm, davalı-karşı davacı erkeğin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-İlk derece mahkemesi, davacı-karşı davalı kadın tarafından sunulan CD delilinde yer alan kayıtlara göre davalı-karşı davacı erkeğin sadakat yükümlülüğüne aykırı tutum ve davranışlar sergilediğini, davacı-karşı davalı kadının ise eşinin başkalarıyla ilişkisi olduğunu yakınlarına anlatmak suretiyle eşini küçük düşürücü davranışlarda bulunduğunu kabul ederek, boşanmaya sebep olan olaylarda davalı-karşı davacı erkeğin ağır kusurlu olduğu gerekçesiyle, karşılıklı boşanma davalarınm kabulüyle tarafların boşanmalarına, ortak çocukların velayetinin anneye bırakılmasına, ortak çocuklar yararına tedbir ve iştirak nafakasına, davacı-karşı davalı kadın yararına maddi ve manevi tazminat (TMK m. 174/1-2) ile tedbir ve yoksulluk nafakasına, davalı-karşı davacı erkeğin maddi ve manevi tazminat isteklerinin ise reddine karar vermiş, davalı-karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, görevli ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince 15.02.2017 tarih E.2016/185-K.2017/123 sayılı kararla; davalı-karşı davacı erkeğin istinaf talebinin kısmen kabulü ile; erkeğe yüklenen sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış fiilinin ıspatında kullanılan CD nin hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyle davalı-karşı davacı erkeğe sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış vakıasının kusur olarak yüklenemeyeceği, ancak incelenen ceza kovuşturması dosyaları içeriğine göre davalı-karşı davacı erkeğin eşine hakaret ettiği ve onu tehdit ettiği, kadının ise eşinin başkalarıyla ilişkisi olduğunu yakınlarına söyleyerek onu küçük düşürdüğü, tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda eşit derecede kusurlu oldukları belirtilerek, davacı-karşı davalı kadının maddi ve manevi tazminat isteklerinin reddine, davalı-karşı davacı erkeğin diğer istinaf isteklerinin ise reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince; ortak eve ve davalı-karşı davacı erkeğin kullandığı otomobiline, davalı-karşı davacı erkeğin haberi olmaksızın, onun bilgisi ve rızası dışında ses kayıt cihazı yerleştirilmek suretiyle elde edilen ses kayıtlarının hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunun kabulü ile tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda kusurlarının belirlenmesinde dikkate alınmaması (HMK m. 189/2) doğru olup, davalı-karşı davacı erkeğin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlarını ispata yarar başkaca bir delil de bulunmamaktadır, ilk derece mahkemesince davalı-karşı davacı erkeğe yalnızca hukuka aykırı yolla elde edilmiş ses kayıtlarına göre "sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlar" vakıası kusur olarak yüklenmiş, bu karara karşı yalnızca davalı-karşı davacı erkek tarafından istinaf isteğinde bulunulmuştur. Davacı-karşı davalı kadın tarafından istinaf isteğinde bulunulmadığına göre istinaf isteğinde bulunan davalı-karşı davacı erkeğin aleyhine olacak şekilde ilk derece mahkemesi tarafından davalı-karşı davacı erkeğe kusur olarak yüklenmeyen hakaret ve tehdit vakıalarının Bölge Adliye Mahkemesince davalı-karşı davacı erkeğe kusur olarak yüklenmesi doğru değildir. Aynı şekilde ilk derece mahkemesince davacı-karşı davalı kadına kusur olarak yüklenen "eşinin başkalarıyla ilişkisi olduğunu yakınlarına anlatmak suretiyle eşini küçük düşürücü davranışlarda bulunduğu" şeklindeki vakıada kadın tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmaması sebebiyle kesinleşmiş olup, gerçekleşen bu durum karşısında davacı-karşı davalı kadın boşanmaya sebep olan olaylarda tamamen kusurlu hale gelmiştir. O halde, davacı-karşı davalı kadının boşanmaya sebep olan olaylarda tamamen kusurlu olduğunun kabulü gerekirken, yazılı şekilde kusur belirlemesi yapılması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

3-Yukarıda 2. bentte açıklandığı üzere; evlilik birliğinin sarsılmasına sebep olan olaylarda davacı-karşı davalı kadın tamamen kusurlu olup, kadının boşanma davasının reddine karar verilmesi gerekir ise de, davalı-karşı davacı erkeğin boşanma davasında verilen boşanma hükmü taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleştiğinden kadının davasındaki boşanma talebinin konusuz hale geldiği de görülmektedir. Bu durumda kadının boşanma davasının esası hakkında bir karar verilemeyecektir. Ancak, davanın konusuz kalması sebebiyle esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hallerde hakim, davanın açıldığı tarihteki, tarafların haklılık durumuna göre vekalet ücreti ve yargılama giderlerini takdir ve tayin eder (HMK m. 331/1). Bu husus gözetilerek bir karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

4-Yukarıda 2. bentte açıklandığı üzere; tazminat isteyen davalı-karşı davacı erkeğin ağır yada eşit kusurlu olmadığı, bu olayların onun kişilik haklarına saldırı teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, tazminata esas olan fiilin ağırlığı ile hakkaniyet kuralları (TMK m. 4) dikkate alınarak erkek yararına maddi ve manevi tazminata (TMK m.174/1-2) karar vermek gerekirken, hatalı kusur belirlemesinin sonucu olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

5-Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir (TMK m.175). Yukarıda 2.bentte açıklandığı üzere, boşanmaya sebep olan olaylarda davacı-karşı davalı kadın tamamen kusurlu olup, yararına yoksulluk nafakası koşulları oluşmadığı halde, hatalı kusur belirlemesinin sonucu olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda (2.), (3.) (4.) ve (5.) bentlerde gösterilen sebeplerle ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 15.02.2017 tarih, 2016/185 esas, 2017/123 karar sayılı kararının, kadının kabul edilen boşanma davası, kusur belirlemesi, maddi ve manevi tazminatlar ile yoksulluk nafakası yönünden BOZULMASINA, kararın bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerin ise yukarıda (1.) bentte gösterilen gösterilen sebeple ONANMASINA, duruşma için takdir olunan 1630 TL vekalet ücretinin ....'tan alınıp...'e verilmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden ...'a yükletilmesine, peşin alınan harcın mahsubuna 154.30 TL temyiz başvuru harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatıran ...'e geri verilmesine, 6100 sayılı HMK'nın 373/2. maddesi gereğince dosyanın ilgili bölge adliye mahkemesi hukuk dairesine gönderilmesine oybirliğiyle karar verildi. 04.12.2018 (Salı)