Esas No: 2011/12490
Karar No: 2011/8144
Karar Tarihi: 17.10.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/12490 E.  ,  2011/8144 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı murisi, 13.01.1996 tarihinde geçirmiş olduğu kazanın iş kazası olduğunun tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacı murisinin ölümü ile sonuçlanan zararlandırıcı olayın iş kazası olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece uyulan bozma ilamı sonucunda davanın diğer davacıların davalarından tefrik edilerek 23.11.2008 ve 24.05.2009 ek rapor tarihli bilirkişi raporları nazara alınarak " olayda aralarında davacıların murisi ... ...'ın da bulunduğu kişilerin bir işverene bağlı olmaksızın kendi hesaplarına kömür toplama işinde çalışırken göçük altında kaldıkları" olayın 506 sayılı Kanunun 11. maddesinin A bendindeki "iş kazası" tanımına uymadığı gerekçesi davanın reddine karar verilmiştir.

Yapılan incelemede.... İşletme Müdürlüğünce üretimine son verilen döküm sahası olarak kullanılan 4 nolu Avgamasya Kömür Sahasındaki harfiyatların içerisindeki kömürlerin toplanması ve değerlendirilmesi amacıyla ocağın mülkiyeti TKİ GAL İşletme Müdürlüğünde kalmak üzere bir protokolle İl Özel İdaresine İşletme hakkı devredilen kömür sahasının 20.04.1995 tarihli protokolle Şırnak Belediyesine, Belediye tarafından da 24.04.1995 tarihli protokolle taşaron ... Mağrura devredildiği, Belediye ile ..., İl Özel İdare Müdürlüğü Sanayi ve Ticaret İl Müdürlüğü arasında yapılan protokole göre halk tarafından toplanan kömürün ... kanalıyla Şırnak belediye Başkanlığı tarafından satılacağı, satışı yapılacak kömürden verilen hizmet karşılığı olarak kömür bedelinin %25'i tutarında ücret alınacağı, bu tutarın (18.04.1995 tarihli karar) istihsal olunan kömürden elde edilecek gelirin %8'i Şırnak İl Özel İdaresine, %8'i Şırnak Belediyesine, %4'ü Şırnak Valiliğine, %5'i Şırnak Geliştirme Vakfına verileceği, işçilik taşeronluk sözleşmesi ile ...'un işlettiği sahada kazalıların kömür istihsali sırasında daha önce kömür çıkarılmış olan sahada vaki göçük ile göcük altında kalan Sait ve ... adlı kişilerin tahliyesi ile kurtarma çalışmaları sırasında ikinci göçüğün oluştuğu,ikinci göcük altında 01.12.1969 doğumlu muris ... ...'ın aralarında bulunduğu üç kişinin kaldığı, kazanın 13.01.1996 tarihinde vukubulduğu gözönüne alındığında murisin ve göcük altında kalan diğer çalışan şahısların da onsekiz yaşından küçük oldukları,

Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/92 Esas nolu dosyasında alınan 07.07.1999 tarihli bilirkişi raporunda Şırnak İl Özel İdare Müdürü olan Şenol Pazar'ın 2/8, Şırnak Belediye Başkanı olan...'ın 2/8, taşeron ...'un 2/8, ölenlerin 2/8 oranında kusurlu olduklarının bildirildiği, sanıklar Şenol Pazar ile... hakkında TCK. 455. maddesi ile cezalandırılması istemiyle dava açıldığı, mahkemece 4616 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince hükmün ertelendiği ve yasada belirtilen süre içinde suç işlemediklerinden davanın ortadan kaldırılmasına karar verildiği, taşeron ... hakkında açılan kamu davasının Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 2001/93 Esas nolu dosyasında görüldüğü ancak dosyanın bu dosya içinde bulunmadığı, olayın SGK. Başkanlığınca iş kazası olarak kabul edilmediği, tahkikat raporunda tutulan tutanaklardan çıkarılan kömürün %50'sinin ücretinin çıkaran kişiye tüccar tarafından verileceği, diğer %50'sinin Belediye, Valilik, İl Özel İdare Müdürlüğü ve ... aralarında paylaşılacağı, 4 nolu Ocak sahasının taşeron ...'un tapulu arazisi içinde kaldığı, kömür toplayan kişilerin hizmet akdine tabi olmaksızın kendi nam ve hesaplarına çalıştıklarının belirlendiğinin yazılı olduğu anlaşılmaktadır.

Olay tarihinde yürürlükte bulunan değişiklikten önceki Maden Kanununda Rödovans sözleşmesine ilişkin özel bir düzenleme bulunmamakla birlikte 3213 sayılı Maden Yasa’nın 28. maddesi gerekçesinde “ diğer taraftan bu süre zarfında madenci kendisine maddi destek arayabileceği gibi, işletme iznini bir başkasına kiralayabilecek ve kanun karşısında teknik ve mali yönden tek sorumlunun ruhsat sahibi olacağı esası getirtilmektedir “ denilmek suretiyle dolaylı da olsa rödovans sözleşmesine işaret edilmekle Mevzuatımızdaki dayanağının Maden Yasa’sı olduğunun kabulü gerekir. Rödovans sözleşmesi maden ruhsatının devri anlamına gelmediğinden devir sözleşmesinin Maden İşleri Genel Müdürlüğünde yetkili memur huzurunda yapılması zorunluluğu yoktur. Maden ruhsat sahibi (madenci) ile rödovansla sahayı işletecek olan ( rödovanscı ) rödovans sözleşmesini isterlerse adi yazılı şekilde, isterlerse noter de düzenleme şekilde yapabilirlerse de Maden Yönetmeliğinin 32. maddesine göre üçüncü kişi ve kuruluşların rödovans, kira, taşeron ve benzeri sözleşmelere dayanarak ruhsat sahasında madencilik faaliyetinde bulunabilmeleri, Maden işleri Genel Müdürlüğünün iznine bağlıdır. Ruhsat sahibi rödovans sözleşmesini yapıldığı tarihten itibaren bir ay içinde Maden İşleri Genel Müdürlüğüne bildirmek ve uygun görüş olmak zorundadır.

Şırnak İl Daimi Encümeninin 18.4.1995 tarihli kararı TKİ Genel Müdürlüğü ile ... İl Özel İdare Müdürlüğü arasındaki 26.3.2002 tarihli sözleşme,Şırnak İl Özel İdare Müdürlüğü ile Şırnak Belediye Başkanlığı arasındaki 20.4.1995 tarihli,Şırnak Belediye Başkanlığı ile davalı ... arasındaki 24.4.1995 tarihli protokollerin tetkikinden davalı ... İl Özel İdare Müdürlüğünün rödövansçı(asıl işveren),davadışı,Şırnak Belediye Başkanlığı ile davalı ...'un alt rödövansçı(alt işveren) oldukları anlaşılmaktadır.

Öte yandan uyuşmazlığın çözümü için "sigortalı" , "işveren", "hizmet akdi" kavramlarının tartışılması gerekir.

506 sayılı Yasa'nın 2. maddesinde bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu kanuna göre sigortalı sayılacakları, 4. maddesinde bu kanunun uygulanmasından 2. madde de belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişilerin işveren olduğu bildirilmiştir.

Olayda sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için sigortalılık niteliğini edinmenin koşulları üzerinde durulmalıdır. Bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için kural olarak hizmet aktinin çalıştırılana yüklediği edim işverene ait işyerinde görülmeli, çalıştırılan 506 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde belirtilen sigortalı sayılmayan kişilerden olmamalıdır.

Hizmet akdinin unsurları; 1-Hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, 2-Hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi 3-Edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması 4-Edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanmasıdır. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur. Hizmet akdinde emir ve talimat yetkisi işçinin çalışma yerinin, işe başlangıç ve sona eriş saatinin işverence tespiti biçimindedir.

Hizmet akdinin belirleyici ve ayırıcı unsurları zaman ve bağımlılıktır. Zaman ve bağımlılık unsurlarını birlikte gerçekleştirecek biçimde çalışmanın varlığı halinde aradaki ilişkinin hizmet akdine dayalı olduğunun kabulü gerekir.

Yapılacak iş; Şırnak Asliye Ceza Mahkemesinin 2001/93 Esas, Şırnak Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/156 Esas, Şırnak Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/20 Esas sayılı dosyalarını da getirtmek, o tarihlerde muris ile birlikte kömür toplama işinde çalışan kişilerin isimlerini Şırnak Belediye Başkanlığı ve ...'dan liste istemek suretiyle belirlenerek kömür toplama işinde çalışma saatlerinin kim tarafından belirlendiği, kömür sahasında kömür toplayanlar dışında kimlerin bulunduğu, taşeron ...'un adamlarının bulunup bulunmadığı, günün hangi saatlerinde çalışma yapıldığı, mazeretleri olduğunda ... veya onun görevlendirdiği kişilerden izin alınıp alınmadığı, haftanın kaç günü çalışıldığı, sabahleyin hangi saatte gelinip akşam hangi saatte ayrıldıkları, toplanan kömürleri kime teslim ettikleri, kömür bedelinin ne şekilde, kim tarafından, ne zaman ödendiği konusunda tanık olarak beyanlarına başvurmak ve tüm deliller bir arada değerlendirilerek davacıların murisinin hizmet akdi ile çalışıp çalışmadığını belirleyip çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece yukarıda açıklanan bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 17.10. 2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.