Esas No: 2015/10592
Karar No: 2017/1016
Karar Tarihi: 28.02.2017

**(Kapatılan)21. Ceza Dairesi         2015/10592 E.  ,  2017/1016 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Özel belgede sahtecilik

HÜKÜM : Beraat

Hükümden sonra 19.02.2014 tarih ve 28918 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunun 104 ve 105. maddeleri ile değişik 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" ve 5. fıkrasındaki "Gerçeğe aykırı evrak düzenlemek veya değiştirmek suretiyle kişinin bilgi ve rızası dışında tesis edilmiş olan abonelikler kullanılamaz" hükmü karşısında; özel hüküm niteliğinde bulunan 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 56. maddesindeki düzenleme de gözetilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.02.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Heyetin sayın çoğunluğu ile oluşan uyuşmazlık, beraat ile sonuçlandırılmış bir davada hükümden sonraki lehe yasa değişikliği gerekçe gösterilerek usul bozması yapılmasının usul ve yasaya uygun ve sanık lehine olup olmadığı hususundadır.

Halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinde 1. fıkrasının 1. bendine göre "Vakıanın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ... karar verilmesi icap ederse temyiz mahkemesi kendisi davanın esasına hükmeder" denilmektedir.

Bu maddede açıkca yerel mahkemenin beraat veya düşme kararı dışında verdiği kararlarının dahi toplanan delillere göre vakıanın daha fazla aydınlatılmasının gerekmeyeceği anlaşılırsa temyiz mahkemesinin yerel mahkemenin yerine geçerek beraat kararı verebileceği belirtilmektedir.

Buna göre beraat kararı dışındaki hükümlerde bile vakıa daha fazla araştırma ve incelemeyi gerektirmiyorsa temyiz merciince incelenerek beraat kararı verilebiliyor ise çoğun içinde azda vardır kuralı gereğince lehe yasa değişikliği olsa bile beraat hükmünün esastan incelenerek doğru ise onanmasına karar verilmesi yasa gereğidir ve öncelik içermektedir.

Mevcut olayda yerel mahkeme topladığı delillere göre beraat kararı vermiştir.

Yüksek Daire esasa girmeksizin yasa değişikliğinin sanık lehine olduğu ve değerlendirilmesi gerekçesi ile hükmü bozmuştur. Oysa yapılan yasa değişikliği hiçbir şekilde beraat kararından daha lehe bir sonuç doğuramayacaktır. Daire bozmasında ön ödeme teklifinin sanık lehine olduğu ön ödemenin yapılması ile davanın düşürülebileceği düşüncesi var ise bu da doğru değildir. Çünkü; Beraat eden kişiyi tekrar ön ödeme yapmaya zorlamak sanık lehine değildir. O halde yapılması gereken, mahkemenin beraat kararının esastan incelenmesi ve sanığın suçu işlemediği ya da suçun unsurlarının oluşmadığı anlaşılır ise sanık hakkındaki beraat hükmünün onanmasına karar vermektir. Eğer yeterli araştırma yapılmadan ya da yanılgılı değerlendirme ile beraat kararı verilmiş ise hükmün hem bu nedenle hem de bu takdirde lehe yasa değişikliğininde değerlendirilmesi gerekçesi ile bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Sanık hakkındaki beraat hükmünün doğru olup olmadığı incelenmeksizin salt lehe yasa değişikliği nedeni ile kararın usulden bozulmasının sanık lehine olmadığı ve ayrıca sanığı daha uzun süre yargılanma pozisyonunda tutacağından adil yargılama ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Bu nedenlerle sanık hakkındaki beraat hükmünün esastan incelenerek kararın doğru olması halinde onanması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun salt lehe yasa değişikliği gerekçesi ile usul bozmasına katılmadığımı saygıyla arz ederim.