Esas No: 2016/6446
Karar No: 2016/9348
Karar Tarihi: 12.10.2016

**1. Hukuk Dairesi         2016/6446 E.  ,  2016/9348 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ,YIKIM, TAPU İPTALİ,TERKİN

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davadan dolayı ... Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 18.02.2014 gün ve 2013/28 Esas - 2014/54 Karar sayılı hükmün onanmasına ilişkin 21.12.2015 gün ve 12808- 14836 sayılı kararın düzeltilmesi süresinde taraflarca istenilmiş olmakla, dosya incelendi gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava ve birleştirilen dava elatmanın önlenmesi, yıkım, tapu iptal ve terkin, temliken tescil isteklerine ilişkindir.

Davacı ...; 364 parsel sayılı taşınmazının 1000 m2 lik kısmına komşu 361 parsel sayılı taşınmaz paydaşı ...'un ağaç dikmek suretiyle elattığını ileri sürerek haksız müdahelenin önlenmesini ve ağaçların yıkılmasını talep etmiştir.

Davalı ..., davacı taşınmazı içerisinde kalan (B) ile gösterilen alana diktiği ağaçların değeri gözetilerek bu kısmın temliken adına tesciline karar verilmesini, (A) ile gösterilen alanda kullanımı olmadığını bildirerek bu kısma ilişkin davanın reddini savunmuş, birleştirilen davasında ise, 364 parsel sayılın taşınmazda (D) ile gösterilen alanın kadim yol olması nedeniyle davacı tapusundan iptali ile yol olarak terkinine karar verilmesini istemiştir.

Yapılan yargılama sonucunda, mahkemece 16.12.2013 tarihli bilirkişi raporu ve ekli krokide 364 parsel sayılı taşınmazda (B) harfi ile gösterilen kısma davalı ... tarafından yapılan müdahalenin menine, ağaçların kal'ine, davalı ...'un aynı yere ilişkin temliken tescil talebinin reddine, A, C ve D ile gösterilen alanlara ilişkin elatmanın önlenmesi talebinin reddine, birleştirilen dosyada, 364 parsel sayılı taşınmazda (D) harfi ile gösterilen kısmın yol olarak tapudan terkinine karar verilmiş, bu karar taraf vekillerince temyiz edilmiş, dairece onanmıştır.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacı-davalı ...'in maliki olduğu 364 parsel sayılı taşınmaz ve davalı-davacı ...'un paydaşı olduğu 361 parsel sayılı taşınmazın ilk tesis kadastrosunun 1953 yılında yapıldığı, kadastro paftasına tersimatları 07.06.1953 yılında yapılarak kesinleştiği, 364 parselin mahkeme kararı ile 01.10.1985 tarihinde tapuya tescil edildiği, satın alma nedeniyle 11.11.1988 tarihinde davacı-davalı ... adına tescil edildiği, kadastro paftasında yolun işaretli olmadığı, bilirkişice (A), (B), (C), (D) olarak gösterilen dava konusu yerlerin davacı ...'in maliki olduğu 364 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kaldığı anlaşılmaktadır.

Asıl ve birleştirilen davada; krokide (B) harfi ile gösterilen alana ilişkin müdahalenin meni ve ağaçların kal'i talebinin kabulü ile aynı alana yönelik davalı ...'un temliken tescil talebinin reddiyle (A) harfi ile gösterilen alana davalının müdahalesinin usulünce ispat edilememesi nedeniyle bu kısma ilişkin talebin reddi yönünde verilen kararda bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu nedenlerle tarafların bu kısımlara ilişkin karar düzeltme taleplerinin REDDİNE,

Mahkemece, krokide (C) harfi ile gösterilen su kanalına ilişkin talep de reddedilmiştir. Ancak hükme esas alınan krokide görüldüğü üzere, sulama kanalı, 364 parselde (B) ile gösterilen davalı ...'un narenciye bahçesi olarak kullandığı yerde son bulmakta, komşu taşınmazlarda devam etmemekte, taşınmazın bu kısmının sulanması amacıyla kullanılmaktadır. Bu durumda, sulama kanalının davalı ...'un tasarrufunda olduğunun kabulü gerekir.

Birleştirilen davada davacı ..., 221 sayılı yasa uyarınca 364 parsel sayılı taşınmazda (D) ile gösterilen yolun davacı tapusundan terkinini istemiş, ayrıca yolun kadim yol olduğunu iddia etmiştir. Bilindiği üzere, 221 sayılı Kanun, Milli Birlik Komitesi zamanında çıkarılan genel bir kamulaştırma kanunu olup 09.10.1956 tarihinden önce meydana gelen kamulaştırmasız elkoymalarda uygulama yeri bulur. Eldeki davada 221 sayılı kanunun uygulama yeri bulunmamaktadır.

Davacının kadim yol iddiasına dayalı davası yönünden ,bir yerin yol olduğunun kabul edilebilmesi için ya tahsis kararı olmalı ya da o taşınmaz kadimden beri yol olarak kullanılmalıdır. Kadim yol iddiasında, taşınmazın, öncesi bilinmeyen bir zamandan beri yol olarak kullanıldığının ispatı gerektiği tartışmasızdır.

Somut olayda, mahallinde yapılan keşifte bilirkişi tarafından 364 parsel içerisinde zeminde bir yol belirlenmiş, mahalli bilirkişi ve tanıklar güzargahı değişen bu yolun tarla sahiplerince kullanıldığını bildirmişler ancak yolun devamının bulunup bulunmadığı, komşu parsellerden ne suretle geçtiği, kadimden beri yol olarak kullanılıp kullanılmadığı yeterince araştırılmamıştır. Taşınmaz malikinin bir kısım yerin yol olarak kullanılmasına uzun süre ses çıkarmaması bu taşınmazın kadimden beri yol olduğu anlamına gelmez. Kadim yol iddiasına dayalı davada yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur..

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; öncelikle kadim yol olduğu iddia edilen 364 parsel sayılı taşınmaza ait ilk tesisten itibaren tüm tapu kayıtları ile taşınmazın 01.10.1985 tarihinde tapuya tescilinin dayanağı mahkeme kararı ve dava dosyası, hava fotoğrafları, en eski memleket haritası getirtilerek uzman bilirkişiler eşliğinde mahallinde yeniden uygulamalı keşif yapılması, tanıkların da keşif yerinde dinlemek suretiyle kadimlik iddiası hakkında bir kanaat edindikten sonra bu hususta bir karar verilmelidir.

Hâl böyle olunca, yukarda açıklanan bu nedenlerle (C) harfiyle gösterilen su kanalına ilişkin talebin kabulü, (D) harfi ile gösterilen alana ilişkin kadim yol iddiası yönünden gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, sonucuna göre kadim yol ise tapudan yol olarak terkin, aksi halde davalının müdahalesinin tespiti halinde bu kısım için de men talebinin kabul edilmesi gerekir.

Anılan bu hususlar tarafların karar düzeltme isteği üzerine yeniden yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, bilirkişi raporunda C ve D ile gösterilen bölümler yönünden karar düzeltme isteğinin HUMK nın 440.maddesi uyarınca kabulü ile Dairenin 21.12.2015 tarihli 2014/12808 E, 2015/14836 K. sayılı ONAMA kararının bu kısımlar bakımından ORTADAN KALDIRILMASINA ve yukarıda değinilen hususlar gözetilerek bir hüküm kurulması için yerel mahkemenin 18.02.2014 tarihli, 2013/28 E, 2014/54 K. sayılı kararının (6100 sayılı yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine 12.10.2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.