Esas No: 2015/5305
Karar No: 2016/11010
Karar Tarihi: 14.04.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/5305 E.  ,  2016/11010 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm ve davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı Kanun'un 63. maddesinde, haftalık en çok kırkbeş saat olarak açıklanmıştır. 4857 sayılı Kanun'un 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanun'un 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık kırkbeş saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği'nin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre kırkbeş saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca otuz saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir.

Somut olayda, mahkemece, davacıya asgari ücretin altında ücret ödendiği belirlenerek, dönemsel asgari ücretten davalı tarafından ödenen miktarın mahsubu ile ücret alacakları hüküm altına alınmış ise de, karar, dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, kapıcılık hizmetleri aralı işler olarak adlandırılan ve vazifeleri aslında aralıksız sürmeyip, vakit vakit ifa edilmesi icap eden işlerden olup işlerin yapıldığı vakitler arasında kalan boş zamanları kapıcının dilediği gibi kullanma imkanı bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında eldeki davayı değerlendirmek gerekirse, konut kapıcısı olan davacının, dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere, apartmanın bağımsız bölüm sayısı ve ortak yerleri ile yaptığı işin niteliği gereği günün belli saatleri çalıştığı, çalışmasının kısmi süreli olduğu ve asgari ücretle oranlandığında kısmi süreli çalışmasının karşılığı olan ücret alacaklarının ödendiği tartışmasızdır. Şu halde, davacının, ücreti alacağı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.04.2016 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

.

Dosya kapsamına göre, davalı apartmanın davacı ile değil, davacının eşi ile binanın işlerini yapması karşılığı olarak, kapıcı dairesinde kira vermeden oturması biçiminde sözleşme yapıldığı, davacının davalı apartmanla ilgisi olmadığı, iş sözleşmesinden doğan iş görme borcunun kişiselliği ve devredilemezliği gereği apartmana karşı davacının eşinin sorumlu olduğu, davacının apartmana yönelik yapmış olduğu hizmetin eşine yardım mahiyetinde değerlendirilebileceği, davanın reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.14.04.2016

.