Esas No: 2013/11403
Karar No: 2015/6768
Karar Tarihi: 16.02.2015

**9. Hukuk Dairesi         2013/11403 E.  ,  2015/6768 K.**

**"İçtihat Metni"**

İŞ MAHKEMESİ

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde otopark görevlisi olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti ile diğer işçilik alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, hizmet sunulan ... tarafından yapılan denetimlerde yaptığı usulsüzlüklerden dolayı davacı hakkında tutanaklar tutulduğunu, bu ihlaller nedeniyle fesih yapılmaksızın sözleşme hükümlerine göre işverenin değişiklik hakkı bulunduğundan davacıya proje değişikliği ihtar edildiğini, davacının imzadan imtina ettiğini, kendisine bildirilen projede işbaşı yapmadığını, gösterilen işe gitmeyen davacının hizmet aktinin 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı olarak fesh edildiğini, fazla çalışma ücretinin ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin fiili olarak sonlandırılıp ardından görev yeri değişikliği ve buna bağlı fesih işleminin yapıldığı buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, haftalık çalışma süresini aşan fazla çalışma ve bir kısım tatil çalışmaları da yaptığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı, davalı işyerinde 12/03/2006 tarihinde işe başladığını ileri sürüp alacak talebinde bulunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan raporda sigorta kayıtlarına itibarla işe giriş tarihi 12/03/2007 kabul edilmiş ise de, dosyadaki belgeler ve yapılan araştırma yeterli değildir.

Dosyada mevcut hizmet döküm belgesi ve diğer SGK evraklarına göre davacının 12/03/2007 tarihinde davalı işyerine giriş yaptığı kayıtlıdır ancak 18/01/2006-06/04/2006 tarihleri arasında farklı sicil numaralı işyerinden davacı adına çalışma bildirildiği görülmüş ise de bu işverenin kim olduğu davalı ile bağlantısının bulunup bulunmadığına yönelik olarak dosya kapsamından bir belirleme yapılamamaktadır.

Mahkemece, çekişmeli olan dönem içinde davacı adına çalışma bildirilen işverene ait SGK tescil bilgileri, ünvan, faaliyet adresi, Yasa kapsamına alınma ve varsa çıkarılma tarihlerine ilişkin bilgiler ilgili Sosyal Güvenlik Kurumundan sorulmalı, bu işyerinin davalı ile bağlantısı araştırılmalı ve çıkan sonaca göre davalının sorumlu olduğu süre belirlenmelidir. Hizmet süresine yönelik eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

3-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları dikkate alınarak davacının haftanın 6 günü günde 08.00/19.00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilmiş olup, yukarıdaki ilke kararında açıklandığı üzere 11 saatlik çalışmada 1 saat ara dinlenme süresinin düşülmesi gerekirken 1,5 saatlik ara dinlenme kabul edilmesi isabetsizdir.

4-Davacının hak kazandığı fazla çalışma ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesaplanırken brüt tutarlardan sadece damga ve gelir vergisi kesintisi yapılarak net rakamlar belirlenmiş olup, bu alacaklardan 5510 sayılı Yasa gereği SSK ve işsizlik pirimlerinin de kesilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

5- Hükmedilen alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun belirtilmemesinin infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16/02/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.