Esas No: 2013/2505
Karar No: 2014/1395
Karar Tarihi: 04.02.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/2505 E.  ,  2014/1395 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Anadolu 8. İş Mahkemesi

TARİHİ : 08/11/2012

NUMARASI : 2011/607-2012/1001

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi K... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 07.04.2004 -11.08.2008 tarihleri arasında tır şoförü olarak çalıştığını, müvekkilinin sevk ve idaresindeki araç ile 25.07.2008 tarihinde karıştığı kazaya ilişkin savunmasını vermesine rağmen iş sözleşmesine haksız olarak son verildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının kullandığı araç ile dikkatsizliği sonucu kaza yaparak 60.000,00 TL tutarında hasara sebebiyet verdiğini, otuz günlük ücretini aşan bu zarar nedeniyle 6 işgünlük süre içinde iş sözleşmesine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-ı. bendi uyarınca son verildiğini, dava dilekçesinde yer alan taleplerinin reddi gerekeceğini, yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığını, bayram ve genel tatil alacağına hak kazanamadığını, dava konusu isteklerin zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda alınan kusur bilirkişisi raporunda kazanın meydana gelmesinde davalı işveren müessesenin kusurlu olduğu, davacının ise kusurunun olmadığı tespitine ilişkin kusur raporuna itibar edilerek, feshin haklı nedenle yapıldığı hususunun ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II.- ( ı ) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı

olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanunu'nda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir.

Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda tır şoförü olan davacı sevk ve idaresindeki tırın devrilmesi sonucu tırda ve tır üzerindeki nakledilen araçlarda davacının otuz günlük ücretini aşacak şekilde zarar oluştuğu sabittir. Kazanın meydana gelmesinde davacının kusuru olmadığı gerekçesiyle feshin haksız olduğu sonuna varılmış ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporu yetersizdir. Dosya Kapsamına göre kazanın meydana gelmesinde davacının kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Davacı kusuru ile sevk ve idaresindeki aracın devrilmesine ve otuz günlük ücret tutarından fazla zarar meydana gelmesine neden olduğundan işveren tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı kabul edilmelidir. Bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.