Esas No: 2016/11328
Karar No: 2018/15247
Karar Tarihi: 28.11.2018

**17. Ceza Dairesi         2016/11328 E.  ,  2018/15247 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1)Sanığın aşamalarda suça konu avukatlık bürosundan hırsızlık yapmadığına dair savunması, bu iş yerinde meydana gelen hırsızlığa dair kolluk tarafından düzenlenen olay yeri inceleme raporunda, olay yerinden elde edilen tek delilin iş yeri kapısının dışından alınan kurumuş insan sıvısı olduğunun ve yine 11.10.2011 tarihli Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı tarafından düzenlenen uzmanlık raporundan “İş yeri kapısı dışından alındığı belirtilen şüpheli leke” olarak nitelendirilen ve “1” ile numaralandırılan bu svap incelendiğinde herhangi bir DNA profiline ulaşılamadığının anlaşılması, diğer 10, 11 ve 12 numaralı svapların ise dosyaya konu olmayan, aynı günlerde bu ilçede gerçekleşen diğer hırsızlık olaylarına ait deliller olduğunun anlaşılması, sanık her ne kadar başka dosyada vermiş olduğu müdafii huzurundaki kolluk ifadesinde Ereğli’de 2011 yılı yaz mevsiminde hırsızlık yaptığını kabul etmiş ise de, bu ifadede sadece iki yerden hırsızlık yaptığını ve bunların ikisinin de müteahhitlik firması olduğunu belirttiği, avukatlık bürosundan bahsetmediği, yine suça konu avukatlık bürosu ile aynı sokak üzerinde bulunan otele ait kamera kayıtları incelenerek kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre sanık olduğu iddia olunan şahsın, hırsızlığın meydana geldiği 12.00 ila 19.30 saatleri arasında bu sokaktan geçtiğinin tespit edildiği, ancak bu görüntülerin sanığa gösterilmediği ve sanığın teşhise elverişli fotoğraflarıyla birlikte bilirkişi tarafından herhangi bir karşılaştırılma yapılmadığı, maddi gerçeğin kesin olarak belirlenmesi amacıyla; mümkün ise sanığa kamera görüntüleri gösterilip, görüntülerdeki şahsın kendisi olup olmadığının sorulması ve sanığın teşhise elverişli fotoğrafları ile gerektiğinde büyütme ve netleştirme teknikleri de kullanılmak suretiyle otele ait kamera görüntüleri karşılaştırılarak görüntülerdeki kişinin sanık olup olmadığı hususunda atanacak teknik donanıma sahip bilirkişiden veya kriminal laboratuvardan rapor alınması ve kolluk tutanaklarına göre tespit edilen olay yerindeki baz istasyonları da dikkate alınarak sanığın suç tarihinde kullandığı cep telefonlarının suç tarih ve saatinde hangi baz istasyonlarından sinyal aldığı ve suçun işlendiği yerde sinyal bilgilerinin alınıp alınmadığı hususunda HTS raporları temin edildikten sonra ve sanığa ait olduğu belirlenen 10, 11 ve 12 numaralı svapların hangi hırsızlık olayına ait olduğunun açıkça tespiti ile dosyasının getirtilmesi, onaylı suretinin alınması, incelenmesi sonucu atılı suçla ilgili bağlantısının olup olmadığının değerlendirilmesi ve tüm bunların karar yerinde tartışılmasıyla sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespit edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik kovuşturma ile yetinilerek yazılı şekilde üzerine atılı hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

2) 5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanığın iş yerinden 50,00 TL para çalması karşısında; sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3) T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’un temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 28/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.