Esas No: 2017/24802
Karar No: 2017/14382
Karar Tarihi: 27.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/24802 E.  ,  2017/14382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı sitede sertifikalı özel güvenlik görevlisi olarak aralıksız çalıştığını, site yönetiminin izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin g bendi gereği tazminatsız olarak iş akdine son verildiğini, feshin haksız ve kötüniyetle yapıldığını iddia ederek, feshin geçersizliği ile davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, belirli süreli iş sözleşmesi ile güvenlik görevlisi olarak değil, bahçıvan, çevre düzenleme ve temizlik işlerinde çalışmakta olduğunu, davacının izinsiz olarak işe gelmediğini bu sebeple iş akdinin geçerli ve haklı sebeple fesih edildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece,davalının geçerli veya haklı fesih iddiası ile feshin son çare olarak uygulandığı savunmasını ispat edemediği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine dairemizce, fesih tarihi itibari ile işyerinde çalışan işçi sayısını gösteren SGK kaydının istenilmesi ve taraflardan sorulması gerekçesiyle mahkemesine geri çevrilmiş, karar gereği yerine getirilerek dosya tekrar gönderilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/2 maddesine göre, İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. Yine aynı Kanunun 18/4 maddesi uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir.

Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik iş sözleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz. Fesih bildirimin yapıldığı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde göz önünde bulundurulacak işçinin iş sözleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik yada normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu süre için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla güvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (24.03.2008 gün ve 2007/27699 Esas, 2008/6006 Karar sayılı ilamımız).

Fesih bildirim tarihinden önce iş sözleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizliği davası açıp, lehine feshin geçersizliğine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında değerlendirilmesi gerekir. Böyle bir durumda feshin geçersizliğine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucu beklenmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesi il ilgili hükümler (18-21 Maddeleri) emredici hükümler olduğundan, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı resen araştırılmalıdır. Diğer taraftan İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İş güvencesi kapsamını belirleyen 30 işçi kuralı da istisnai nitelikte olduğundan dar yorumlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, geri çevirme sonrası getirilen SGK belgelerinden davacının iş akdinin sona erdiği 06.07.2015 tarihi itibariyle davalı yönetim emrinde davacı dahil üç işçinin çalıştığı, buna göre iş güvencesinin koşullarından olan 30 işçi şartının gerçekleşmediği izlenimi edinilmektedir.

Mahkemece yapılacak iş fesih tarihi itibariyle davalı yönetim emrinde çalışan işçi sayısı açısından tarafların diyecekleri sorulup 30'dan fazla işçi çalıştırıldığı iddiası var ise buna ilişkin belge ve deliller toplanıp İş Kanunu'nun 18. maddesinde belirtilen 30 işçi çalışma şartı araştırılıp 30'dan az işçi çalışıyorsa davayı işe iade ön koşullarından olan işçi sayısı nedeniyle reddetmek ancak 30 işçi şartı gerçekleşirse şimdiki gibi karar vermektir. Eksik araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.