Esas No: 2018/5552
Karar No: 2018/13417
Karar Tarihi: 20.06.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/5552 E.  ,  2018/13417 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 24.10.2007 tarihinde asıl işveren olan davalı T.C. ...'na bağlı ... ... Hastanesi'nde temizlik işlerinde çalıştırılmak üzere alt işveren işçisi olarak çalışmaya başladığını, bu çalışmasını 08.07.2013 tarihinde iş akdinin emeklilik sebebiyle sona erene kadar sürdürdüğünü, davalı işyerindeki temizlik işlerinin dönemsel olarak farklı şirketlere ihale edildiğini, tüm alt işverenlerin önceki işçi kadrosuyla hiçbir değişikliğe gitmeksizin çalışmaya devam ettiğini, müvekkilinin davalı Kurum tarafından her ne kadar taşeron işçisi olarak gösterilmiş olsa da tüm çalışması boyunca hastanenin kadrolu personeli olan hasta bakıcı ve sağlık personellerinin yapması gereken işlerde görevlendirildiğini, davalı Kurumun 5018 sayılı Yasa gereği kamu idaresi olduğunu, müvekkiline 6772 sayılı Yasaya göre ilave tediye alacaklarının ödenmesi gerektiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve ilave tediye alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, öncelikle husumet ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının hastanenin temizlik işlerini alan çeşitli şirketlerde çalışmış olduğunu, en son...Uluslararası Denetim Gözetim ve Teknik Hiz. Tic. Ltd. Şti.'nin davalının son işvereni olduğunu, davacının iddia ettiği gibi alt işveren ilişkisi olduğunu kabul etmediklerini, müvekkili idare ile davacının en son çalıştığı şirket arasında yapılan Temizlik Hizmet Alımına İlişkin Sözleşme ile bu sözleşmenin eklerinden teknik ve idari şartnamenin incelendiğinde, dava dilekçesinde iddia olunan idarenin asıl işveren olduğu hususunun gerçekleri yansıtmadığının açıkça görüldüğünü, müvekkili kurum ile davacı arasında herhangi bir iş akdinin yada akit kabul edilebilecek herhangi bir hukuki ilişkinin bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dosyaya sunulan Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü ... Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünün 24/07/2013 tarihli yazısı ile davacı ile benzer görev yapan Uludağ Üniversitesi Rektörlüğü işyerindeki işlemin muvazaalı sayıldığının tespit edildiği, davalı idare ile şirketler arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu, davacının baştan itibaren davalı kurumun asıl işlerinde çalıştığının belirlendiği, 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması Hakkındaki Kanun hükümleri ve davalı T.C. Sağlık Bakanlığının bu yasa kapsamında bir kuruluş olması sebebiyle ilave tediye alacağına hak kazanmış olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı vekili, davalı T.C. ...’na ait ... ... Hastanesine yardımcı işlerden olan temizlik elemanı olarak alınan davacının temizlik işinde çalıştırılmayıp, başka işlerde çalıştırıldığını, dolayısıyla sözleşmenin muvazaalı olduğunu, T.C. ...’nın işçisi sayılması gereken davacıya ilave tediye ödenmesi gerektiğini iddia etmiştir. Davalı vekili, iddiayı kabul etmemiştir. Yerel Mahkeme, davacının hastanenin asıl işlerinde çalıştırıldığı gerekçesiyle davacının muvazaa iddiasını ve talebini kabul etmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının çalıştığı ... ... ... Hastanesine ilişkin ... Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğü’nün muvazaaya yönelik tespitinin olmadığı anlaşılmaktadır. Davacının hastabakıcı olarak çalıştırıldığına ilişkin herhangi bir yazılı delil dosyada mevcut değildir. Davacı tanıkları da davacının temizliğin yanında eczaneden ilaç alıp getirme, hasta transferi, evrak getirip götürme gibi işler yaptığını beyan etmiştir. Bu delil durumuna göre, davacının ağırlıklı olarak hastanenin asıl işlerinde çalıştırıldığı sonucuna ulaşılamamaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, tanıkları tekrar dinlemek ve davacının yaptığı işe ilişkin tüm hastane kayıtları getirtilmek suretiyle davacının hastanenin asıl işlerinde çalıştırılıp çalıştırılmadığını araştırmak ve sonucuna göre karar vermektir. Eksik araştırma ve inceleme ile davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğundan bahisle ilave tediye ücretinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, 20.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.