Esas No: 2014/429
Karar No: 2014/6718
Karar Tarihi: 20.11.2014

**15. Hukuk Dairesi         2014/429 E.  ,  2014/6718 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi

Tarihi :28.11.2012

Numarası :2010/95-2012/271

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen dosya davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-birleşen dosya davalısı vekili Avukat ..... geldi. Davalı-birleşen dosya davacısı vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-birleşen dava davalısı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup asıl dava menfi tespit, birleşen dava iş bedeli alacağının tahsili için yapılan icra takibine itirazın iptâli, takibin devamı ve %40 icra inkâr giderimi istemine ilişkindir.

Yerel mahkemede görülen davanın yapılan açık yargılaması sonucunda asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davalı yüklenici şirket davacı iş sahibine ait Galata Köprüsü Altı .... Restoranın havalandırma ve mekanik tesisat işlerinin yapımını üstlenmiş, yanlar arasında 01.08.2009 tarihli sözleşme düzenlenmiştir. Sözleşmenin 4.1. maddesi uyarınca iş bedelinin KDV dahil 114.000,00 TL olduğu, 5.1. maddesi gereğince işe başlama avansı olarak 16.000,00 TL nakit ya da 31.08.2009 keşide tarihli çekle, geri kalan bedelin de her biri 12.250,00 TL bedelli olan 8 adet sıra çekle ödeneceği kararlaştırılmıştır.

Yanlar arasında düzenlenen sözleşme kapsamı dikkate alındığında iş bedelinin götürü usulde 114.000,00 TL + KDV olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Yasası'nın 365/I. maddesi gereğince ücret önceden kesin olarak tayin edilmiş ise müteahhit eseri bu meblağa tamamlamak yükümündedir ve üstelik önceden öngörülenden fazla çalışma veya daha büyük giderler yapmış olsa bile herhangi bir artırma isteyemez.

Asıl davada davalı birleşen davada davacı yüklenici işe başlamış, edimini kısmen ifa etmiştir. Asıl dava dosyasındaki uyuşmazlık her biri 12.250,00 TL bedelli 4 adet çekin eksik ve ayıplı ifa nedeniyle bedelsiz kaldığı, birleşen dava dosyasındaki uyuşmazlık ise bakiye iş bedeli alacak noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemede yapılan yargılama sürecinde sözleşme, İstanbul 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/56 ve 2010/165 değişik iş sayılı tespit dosyaları, İstanbul 5. İcra Müdürlüğü'nün 2010/6261 esas sayılı dosyası, protokol ihtarname örneği getirilmiş, tarafların göstermiş oldukları kanıtlar da toplandıktan sonra dosya üzerinden inceleme yapılıp Prof. Dr. İ. M. E. ve Mali Müşavir T. Ö. oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Bilirkişi kurulunca düzenlenen raporda, dava konusu tesisatın teknik açıdan monte edildiği anlaşılmakla birlikte, fonksiyonunu tam olarak yerine getirip getirmediği ve ayrıca sözleşmeye konu işin kapsamının teknik olarak net bir biçimde tanımlanmadığı ve dosyada tarafların bildirdikleri ve rapor içerisinde ayrıntıları verilen hususların teknik yönden belirlenmesine yarar vesikaların bulunmadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davada sözü edilen konuların ispata muhtaç kaldığı ifade edilmiş, yerel mahkemece de bilirkişi heyetinin raporu ve tüm dosya kapsamı belgeler dikkate alınarak asıl davada eksik ve ayıplı iş davacı tarafça, birleşen dava dosyasında sözleşme konusu işin ne kadarının bu dava dosyasının davacısı yüklenici tarafından yapıldığının kanıtlanamadığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir. Yerel mahkemenin her iki dava yönünden hükme dayanak yaptığı gerekçesi yeterli değildir. Şöyle ki İstanbul 5. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/56 D. iş sayılı tespit dosyasında yapılan inceleme sonucunda teknik bilirkişi tarafından düzenlenen raporda klima sisteminin çalışmadığı, mutfak, depo, ofis ve salonun balıkların pişirme işlemi sırasında her tarafını duman kapladığı, genel olarak soğutma hava sisteminin çalıştığı, ancak sıcak hava sisteminin restoranttaki tüm havalandırma perdelerinin çalışmadığı belirlenmiştir. Bu durumda davaya konu eserin eksik ve ayıplı imal edildiği kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıklık kazanmıştır. Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklandığından yerinde tatbiki keşif yapılıp konunun uzmanı bilirkişi kurulunca gerekli uygulama sağlanıp rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken dosya üzerinden inceleme yapılarak davaya konu edilen havalandırma ve mekanik tesisat işi konusunda deneyimi ve uzmanlığı olmayan bilirkişi kurulundan rapor alınarak işlem yapılması isabetli olmamıştır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, yerinde tatbiki keşif icra edilip tayin edilecek uzman teknik bilirkişi kurulunca gerekli uygulama sağlanmalı, asıl davada davalı, birleşen davada davacı yüklenicinin işten el çektiği gündeki yapılan işin durumuna göre tüm işin fiziksel olarak kaçta kaçının yapıldığı belirlenmeli, bu yöntemle bulunacak oran götürü ücrete uygulanmalı ve kurulacak orantı sonucu yapılan işe düşen tutar tespit edilmeli, bu miktar yapılan işin karşılığı olarak kabul edilerek yüklenicinin hakettiği alacak miktarı saptanmalı, iş sahibinin yapmış olduğu ödemeler düşülerek asıl davada iş sahibinin davaya konu ettiği her biri 12.250,00 TL bedelli olan 4 adet çekle ilgili borcun bulunmadığının tespiti istemi ve birleşen davada yüklenicinin takipte ve davada istediği cari hesap alacağı 12.500,00 TL ile ilgili olarak bir bütün halinde değerlendirme yapılıp elde edilecek sonuç dairesinde karar vermekten ibaret olmalıdır.

Açıklanan olgular gözden uzak tutularak eksik inceleme ve araştırma sonucu asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, her iki dava yönünden kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, 1.100,00'er TL duruşma vekillik ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 20.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.