Esas No: 2011/13755
Karar No: 2012/1648
Karar Tarihi: 20.02.2012

**1. Hukuk Dairesi         2011/13755 E.  ,  2012/1648 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: KADIKÖY 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 14/07/2011

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, .. parsel sayılı taşınmazının  dava dışı H.. U. tarafından yanıltılarak düşük bedelle satın alındığını, bu durumu fark etmesi üzerine taşınmazın davalıya devredildiğini ileri sürerek, davalı adına oluşan tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı ile davalı arasında yapılan bir işlem olmadığı, davacının hata-hile hukuksal nedenine dayalı tapu iptali-tescil davasını kendi akidine karşı açabileceği gerekçesiyle davanın reddine karar  verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi   raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp, düşünüldü.

Dava, tapu iptali-tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerden, mahkeme kararının davacı vekili adına 16.09.2011 tarihinde tebliğe çıkarıldığı, gösterilen adresteki Av. Z.. K. tebligatı kabul etmediğinden dolayı ''mercine iade'' şeklinde tebligat parçasına şerh düşüldüğü, aynı avukata ikinci kez çıkarılan tebligatın ise 17.10.2011 tarihinde tebliğ edildiği, 01.11.2011 tarihinde de temyiz dilekçesinin verildiği görülmektedir.

Bilindiği üzere, Tebligat Kanunu'nun 21. maddesinde; ''Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih tebliğ tarihi sayılır.'' hükmü yer almaktadır.

Yukarıda değinilen düzenleme karşısında, 16.09.2011 tarihli tebligatın Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine uygun biçimde yapıldığını söyleyebilme olanağı olmadığı gibi, bu tebligatın ilgili avukata yapılıp yapılmadığı da belli değildir. Bu durumda da, sonradan yapılan tebligata göre temyizin süresinde olduğu açıktır.

İşin esasına gelince; dava dilekçesinin içeriği ve iddianın ileri sürülüş biçiminden, davada gabin hukuksal nedenine dayanıldığı anlaşılmaktadır.

Çekişmeli 1752 parsel sayılı taşınmazın davacıya ait iken, 28.05.2007  tarihinde 26.000.-TL bedelle H..U.'a satış yoluyla devredildiği, H. U. tarafından da 17.07.2007  tarihinde davalı N.. Ö.'a 27.000.-TL bedelle satıldığı, ancak 17.07.2007  tarihinde davalı N. ile H. arasında haricen düzenlenen belge ile satış bedelinin 120.000.-TL olarak belirtildiği toplanan delillerle sabittir.

Bilindiği üzere, sözleşmenin gabin nedeniyle illetli olduğunun kabulü için edim ve karşı edim arasındaki nisbetsizliğin, taraflardan birinin, diğerinin şahsında mevcut özel bir durumu bilerek, istismar etmesi, sömürmesi sonucu oluşması gerekir. Dar ve zor durumda kalmaları nedeniyle, sözleme yapmaya mallarını çok düşük bedel ile devretmeye sürüklenmiş kişileri korumak zayıfı güçlüye ezdirmemek için hukukumuzda da düzenlemeler yapılmış Borçlar Kanunu'nun 21. maddesiyle aynen ''bir akitte ivazlar arasında açık bir nisbetsizlik bulunduğu takdirde eğer gabin mutazarrırın müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise mutazarrır bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir'' hükmü getirilmiştir.O halde, gabinden söz edilebilmesi, objektif unsur olan edimler arasındaki  aşırı nisbetsizlik yanında bir tarafın darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik(hafiflik) hallerinin bulunması, diğer yanın ise yararlanmak, sömürmek kastını taşıması biçimimde iki subjektif unsurun dahi gerçekleşmesine bağlıdır. Gabinin varlığı zarar görene (sömürülene), sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde sözleşmeye bağlı olmadığını bildirerek iptal davası açıp iddiasını her türlü delille kanıtlama ve verdiğini geri isteme hakkı verir.

Hemen belirtmek gerekir ki gabin davasında öncelikle edimler arasındaki aşırı oransızlık üzerinde durulmalı, objektif unsur ispatlandığı takdirde mutazarrırın kişiliği, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü, psikolojik yapısı gibi maddi, manevi yönler, yani subjektif unsur derinliğine araştırılıp incelenmelidir.

Somut olayda; yurt dışında yaşayan davacının Türkiye'deki taşınmazların rayiç değerini bilmemesinin olağan karşılanması gerektiği, mahalle muhtarı olan aynı zamanda emlak alım satımı ile ilgilenen muhtar H..'in davacının bu durumundan yararlanarak gerçek değeri 403.000 TL.yi bulan taşınmazı 26.000 TL bedelle edindiği, dolayısıyla ilk el konumundaki H.'e yapılan temlikin gabin nedeniyle geçersiz olduğu sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, N. ile ilk el H.'in aynı mahalleden oldukları, taşınmazın N.'a satışında akitteki bedel  27.000 TL göründüğü halde N.. ile H.. arasında haricen düzenlenen 17.07.2011 tarihli belgeye göre satışın 120.000.-TL'ye yapıldığı dikkate alındığında, H.. ile N.'ın el ve iş birliği içinde bulundukları kabul edilmelidir. Bu durumda davalı N..'ın iyiniyetli olduğunu, bir başka deyişle T.M.K.'nun 1023. maddesinin koruyuculuğundan yararlanacağını söyleyebilme imkanı yoktur.

Hal böyle olunca, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.02.2012  tarihinde oybirliğiyle karar verildi.