Esas No: 2017/485
Karar No: 2020/156
Karar Tarihi: 05.03.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/485 E.  ,  2020/156 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 643-67

Hırsızlık suçundan sanık ...'ın TCK'nın 142/1-b, 168/2, 62, 53, 58, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, müsadereye ve mahsuba ilişkin Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.09.2010 tarihli ve 64-558 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 15.09.2015 tarih ve 3821-5922 sayı ile;

"Sanığın, müştekiye ait inşaat alanına girerek, sıva altına döşeli hâlde bulunan elektrik kablolarını sökerek çalması şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK'nın 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suça uyduğu ve mahkemece yapılan uygulamanın doğru olduğu kabul edilmekle, sanığın eyleminin aynı Yasa'nın 141/1. maddesindeki suça uyduğundan bahisle bozma talep eden tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Dosya kapsamından, sanığın suç tarihi olan 26.01.2010 günü yanında hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kardeşi... olduğu hâlde müştekinin inşaat alanına girerek sıva altına döşeli durumda bulunan elektrik kablolarını sökmek suretiyle çaldığı, 29.01.2010 günü başka bir müştekiden de aynı yöntemle kablo çaldığı, aynı gün hem temyiz incelemesine konu olan kablolar hem de son eylemine konu olan kabloları çuval içine koyarak satmaya götürdüğü sırada, tanık ... tarafından şüphe üzerine durdurulduğu, çuvalın içinden kablolar çıkması üzerine polise haber verildiği, sanığın, olay yerine gelen polislere samimi itirafta bulunup kabloları çaldığı yerleri gösterdiği, sanığın yer göstermede bulunduğu inşaatın müştekiye ait olduğu tespit edilerek hırsızlık olayından o aşamaya değin haberi olmayan müştekiye suça konu kabloların soruşturma aşamasında teslim edildiği, sanığın aşamalarda suçu kabullendiği, müştekinin mahkemede, kabloları geri aldığı ancak yeniden kullanamadığı, 3000 TL zararı olduğu yolunda beyanda bulunması üzerine yargılama aşamasında bu zararın da sanık tarafından giderildiğinin anlaşılması karşısında; sanık hakkında atılı suçtan ceza indirimine gidildiği sırada, TCK'nın 168/1 maddesi uyarınca yapılacak indirim oranının daha fazla olması gerektiği gözetilmeden TCK'nın 168/2. maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılmak suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 26.01.2016 tarih ve 643-67 sayı ile;

"Her ne kadar mahkememiz kararı bozulmuş ise de, sanıkların savunmaları ve müştekinin anlatımı ile olay yerinde yapılan incelemeye göre müştekiye ait binanın döşenmiş olan elektrik tesisatının, kablolar çekilip veya kesilmek suretiyle yerlerinden söküldüğü, zarar gören kablolar iade edilmekle birlikte bu iadenin tam ve eksiksiz bir iade olmadığı, müştekinin suçtan kaynaklanan gerçek zararının kovuşturma aşamasında giderildiği, bu hâli ile TCK'nın 168/1. maddesinin uygulanma koşulunun oluşmadığı, iddianame düzenlendikten sonra zararın giderilmesi nedeniyle sanıkların lehine uygulanabilecek maddenin TCK'nın 168/2. maddesi olduğu," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11.03.2016 tarihli ve 94186 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 22.12.2016 tarih ve 417-2123 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 17. Ceza Dairesince 22.02.2017 tarih ve 177-2056 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığın eyleminin TCK'nın 142/1-b maddesi mi yoksa aynı Kanun'un 142/1-e maddesi kapsamında mı olduğu,

2- Uygulanacak indirim oranının TCK'nın 168. maddesinin 1. fıkrasıyla mı yoksa aynı Kanun'un 2. fıkrasıyla mı yapılması gerektiğinin belirlenmesi bakımından, farklı aşamalarda gerçekleşen kısmi iadeler nedeniyle mağdurun ceza indirimine muvafakatının olup olmadığı yönünden eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı,

3- TCK'nın 168. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle sanığa verilen cezadan indirim yapılırken 1/2 olarak belirlenen indirim oranının isabetli olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

I- Sanığın eyleminin TCK'nın 142/1-b maddesi mi yoksa aynı Kanun'un 142/1-e maddesi kapsamında mı olduğuna ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;

İncelenen dosya kapsamından;

Yakalama tutanağında; 29.01.2010 tarihinde saat 12.30 sıralarında haber merkezine Kervansaray Mahallesi üzerinde ellerindeki çuval ile iki şahsın yürümekte olduğunun anons edilmesi üzerine ihbara konu yere gidildiği, sanık ... ile kardeşi olan inceleme dışı sanık... Anlaş’ın durdurularak ellerinde bulunan çuval kontrol edildiğinde içinde elektrik kabloları bulunduğunun tespit edildiği, şahıslara kabloları nereden aldıkları sorulduğunda sanık ...’ın samimi itirafta bulunmak istediğini söyleyerek Zeytinköy Mahallesinde TEV Lisesi yakınlarında bulunan bir inşaat alanına 28.01.2010 tarihinde akşam saatlerinde kardeşi... ile birlikte gittiklerini, inşaattaki kabloları keserek üç adet poşete koyduklarını, iki poşeti alarak oradan ayrıldıklarını, ertesi gün bodrum kata bıraktıkları üçüncü poşeti de almak üzere aynı yere gitmekte oldukları sırada yakalandıklarını, suça konu yeri gösterebileceklerini beyan ettiği, bunun üzerine sanık ...’ın yer göstermede bulunduğu ... sayılı inşaat alanına gidilerek yapılan araştırmada, duvar içerisinden kabloların çekilerek alınmış olduğunun tespit edildiği, inşaatın bodrum katına inildiğinde poşet içerisinde dört top hâlinde, beş altı kilogram ağırlığında, daha önce sanıktan ele geçirilen çuval içerisindeki kablolar ile aynı nitelikteki elektrik kablolarının olduğunun anlaşıldığı bilgilerine yer verildiği,

Görgü tespit tutanağında; bahse konu yerin, üç katlı tripleks inşaat hâlinde bir bina yapımı olduğu, yapının bahçe ve giriş kapıları ile pencerelerinin olmadığı, şikâyetçinin beyanına göre yapının her üç katında döşeli vaziyette olan tesisat kablolarının yerlerinde bulunmadığının belirtildiği,

Olay yeri inceleme raporunda; suça konu inşaat alanından elektrik tesisatı kablolarının çekilerek kesilip alındığı, olay yerinde başkaca bir delile rastlanmadığının bildirildiği,

Takdiri kıymet tutanağında; sanık tarafından teslim edilen toplamda 10 kilogram 190 gram ağırlığındaki elektrik kablosunun ele geçirildiği hâliyle 120 TL değerinde olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ... soruşturmada; bahse konu üç katlı inşaatın kendisine ait olduğunu, son bir yıldır inşaatın fiilen devam etmediğini, ancak elektrik kablolarının döşeli vaziyette bulunduğunu, inşaatını en son bir ay önce kontrol ettiğinde olumsuz bir duruma rastlamadığını, 29.01.2010 günü saat 18.00 sıralarında polislerin kendisini arayarak hırsızlık olayını haber verdiklerini, inşaatını kontrol ettiğinde elektrik tesisat kablo yerlerinin boş olduğunu, kabloların sökülerek alındığını tespit ettiğini, olay nedeniyle 3000 TL zararının meydana geldiğini,

Kovuşturmada; inşaatından çalınan kabloların tamamının sıva altına döşenmiş ve sabitlenmiş hâlde olduğunu, bulundukları yerden sökülerek alındıklarını, kabloların sonradan kendisine teslim edildiğini ancak ustalarının kabloların tekrar kullanılmadığını söylediklerini, sanıkların yargılama devam ederken zararını giderdiklerini, şikâyetinden vazgeçtiğini,

Tanık ... soruşturmada; ... sayılı sitenin güvenlik görevlisi olduğunu, üç dört gün kadar önce aynı cadde üzerinde bulunan inşaat hâlindeki bir yerden hırsızlık yapıldığını duyduğunu, 29.01.2010 tarihinde ellerinde çuval olan iki şahsın inşaat çevresinde dolaştıklarını görünce takip etmeye başladığını, şüphe üzerine şahısları durdurup çuvalı kontrol ettiğinde kesilmiş kablo olduğunu görmesi üzerine polisi aradığını,

İnceleme dışı sanık... Anlaş soruşturma aşamasında müdafi huzurunda dinlenmesinde; 28.01.2010 tarihinde saat 17.00 sıralarında abisi olan sanık ... ile birlikte Zeytinköy Mahallesi üzerinde bulunan bir inşaat alanına gittiklerini, döşeli hâlde bulunan elektrik kablolarını uçlarından sökerek poşetlere koyduklarını, götüremedikleri bir miktar kabloyu ise olay yerinde bıraktıklarını, ertesi gün hem suça konu hem de başka inşaat yerlerinden aynı yöntemle çaldıkları kabloları satmaya götürdükleri sırada polislerin kendilerini durdurduğunu, samimi olarak suçunu itiraf edip yer gösterme işleminde bulunduğunu,

Sorgu hâkimliğinde; emniyetteki beyanlarını kabul etmediğini, mağdura ait inşaat alanından hırsızlık yapmadıklarını, kabloları söktükleri yerin başka bir inşaat alanı olduğunu,

Kovuşturmada; suça konu kabloları kendilerinin kesmediğini, alkol almak amacıyla girdikleri inşaatta poşet içerisinde bulduklarını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık soruşturma aşamasında müdafi huzurunda dinlenmesinde; olaydan üç dört gün kadar önce Mevlana Caddesi üzerinde bulunan bir inşaat alanından kablo çaldığını, 28.01.2010 tarihinde saat 16.00 sıralarında da kardeşi ile birlikte Zeytinköy Mahallesi üzerinde bulunan bir inşaat alanına girdiklerini, duvara döşeli hâlde bulunan elektrik kablolarını uçlarından sökerek poşetlere koyduklarını, ağır olması nedeniyle götüremedikleri bir miktar kabloyu ise inşaatın bodrum katında bıraktıklarını, ertesi gün suça konu kabloları çuvala koyarak satmaya götürdükleri sırada polislerin kendilerini yakaladığını, önce elektrikçi olduğunu söylediğini, ancak daha sonra pişmanlık duyarak samimi itirafta bulunduğunu,

Sorgu hâkimliğinde; ... sayılı yerden kablo çalmadıklarını, anlatımda bulunduğu inşaat alanının Mevlana Caddesi No: 63 sayılı yer olduğunu, hırsızlık olayını bu inşaattan gerçekleştirdiklerini, emniyetteki beyanlarını kabul etmediğini,

Kovuşturma aşamasında; kardeşi ile birlikte bir inşaat alanına giderek alkol aldıklarını, daha sonra kardeşinin inşaatın banyo kısmından poşet içinde elektrik kablosu bulduğunu, bunların para ettiğini söyleyerek alıp eve götürdüğünü, ertesi gün kardeşinin kabloları satmaya gittiğini, kendisinin de yanında bulunduğunu, bir sitenin önünden geçerken sitenin güvenlik görevlisinin kendilerini durdurarak polise haber verdiğini, daha sonra olay yerine gelen polislere kabloları aldıkları yeri gösterdiklerini, bu kabloları döşendikleri yerden sökmediklerini, kabloların zaten sökülerek poşet içine bırakılmış olduğunu, sorgu hâkimliğindeki beyanının doğru olduğunu, kabloları aldıkları yer olarak mağdurun inşaatını kast ettiğini, site bekçisinin görev yaptığı yerden kablo hırsızlığı yapmadıklarını,

Bozma sonrası dinlenmesinde ise; kabloları alanın kardeşi olduğunu, beraatine karar verilmesini talep ettiğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde yer alan "Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir." şeklindeki düzenleme ile hırsızlık suçunun basit hâli hüküm altına alınmış, aynı Kanun'un 142. maddesinde ise suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri sayılmıştır. Hırsızlık suçunun basit hâlinin oluşması için, başkasına ait taşınabilir eşyanın suçun nitelikli hâllerinde belirtilen şekiller dışında çalınması gerekmektedir.

Suç ve karar tarihi itibarıyla uyuşmazlık konusuyla ilgili 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (e) bentleri;

"(1) Hırsızlık suçunun;

...

b) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında,

...

e) Âdet veya tahsis veya kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında,

İşlenmesi hâlinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur...",

Şeklinde düzenlenmiş iken, 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi yürürlükten kaldırılarak 2. fıkraya “h) Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında” bendi eklenmiş, 1. fıkradaki “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” olarak, ikinci fıkradaki “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırım ise “beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmiştir.

Görüldüğü gibi 6545 sayılı Kanun ile TCK'nın 142. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendi muhafaza edilerek ceza süresi artırılmış; aynı Kanun ile bu fıkradaki (b) bendi yürürlükten kaldırılmış; ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin 2. fıkrasına (h) bendi olarak eklenmiş ve bu bentte yazılı suç için beş yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (e) bentlerinin uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki suçun oluşabilmesi için, hırsızlık fiilinin âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında işlenmesi gerekmekte olup bu bölüme ilişkin madde gerekçesinde de; "Fıkranın (e) bendinde, âdet veya tahsis ve kullanım gereği açığa bırakılmış olan eşya hakkında hırsızlık suçunun işlenmesi, bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Tarlalarda bırakılan tarım araçları, inşaat yerine yığılan malzeme, bu kapsama giren eşyaya örnek olarak gösterilebilir. Bunların çalınmalarında kolaylık bulunması, bu nitelikli hâlin kabulünde etken olmuştur." şeklinde açıklamalara yer verilmiş, böylece maliklerince her türlü denetim, gözetim ve önlemden yoksun olan, sahiplerince sürekli biçimde korunmalarındaki zorluk nedeniyle açık alanda bulunan eşyanın başkaları tarafından alınabilmesinin kolaylığını dikkate alan bir düzenleme yapılmıştır.

Suçun konusunu oluşturan "açıkta bırakılmış eşya" ifadesinden özel alanlar dışında kalan caddeler, sokaklar, parklar, bahçeler, tarlalar, sahil kenarları ve bunun gibi yerlerde bırakılmış eşya akla gelmelidir. Bununla birlikte maddedeki nitelikli hâlin oluşması için, eşyanın açıkta bırakılması yeterli olmayıp hangi nedenle açıkta bırakıldığının araştırılması ve âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılma şartlarının da aranması gerekecektir.

5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde yer alan nitelikli hırsızlığın karşılığı 765 sayılı TCK’nun 491/2. maddesinde; “âdet muktezası olarak yahut tahsis ve istimalleri itibarıyla umumun tekafülü altında bulunan eşya hakkında hırsızlık” olarak düzenlenmiştir. İki madde birbiriyle paralel hükümler içermekte ise de, umumun tekafülü ya da kamunun güvencesine bırakılma şeklinde ifade edilen unsur 5237 sayılı TCK'nın 142/1-e maddesinde bulunmadığından, açıkta bırakmanın âdet, tahsis ya da kullanım gereği nedenlerine dayandığının tespiti yeterli kabul edilmiş ve böylece nitelikli hâlin uygulama alanı 765 sayılı TCK'ya göre genişletilmiştir.

Öğretideki görüşlere göre âdet; "toplumda süreklilik kazanan, alışkanlık oluşturan ve genellik karakterini taşıyan, kamu düzenine, kanunlara ve ahlaka aykırı olmayan, uygunlukları nedeniyle kanunlarca korunabilir nitelikteki yaygın davranış biçimi" olarak tanımlanmış olup zamana, yere ve bölgeye göre değişebileceği, ancak kişisel alışkanlıkları kapsamadığı kabul edilmektedir.

"Tahsis" kelimesi, eşyanın bir iş için özgülenmesi, ayrılması, belirlenmesi ve hasredilmesi anlamına gelmektedir ki, parka gelenlerin oturmasına tahsis edilmiş durumda olan banklar bu kapsamda değerlendirilmelidir.

"Kullanım gereği" ibaresi ile, eşyanın kullanılması için açıkta bırakılmasının zorunlu olduğu durumlar kastedilmekte olup söz konusu eşyanın amacına uygun kullanılabilmesi ve kendisinden beklenen fonksiyonu yerine getirebilmesi için açıkta durmasının gerekli olduğu durumlarda bu nitelikli hâl uygulanacaktır. Örneğin, apartmanın önünde bulunan kapı zilleri kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya niteliğinde kabul edilebilir. Yine arı kovanları kullanımları gereği açıkta bırakılmaktadır. Kurutulmak amacıyla tarlaya serilen üzümler de bu bent kapsamı içerisinde değerlendirilmelidir.

Doktrindeki yaygın görüşe göre, suça konu eşyanın genel ve kamuya açık bir yerde bulunmayıp herkesin rahatlıkla girip çıkamayacağı bir yere bırakılması, açıkta bırakılmasının âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği zorunlu bulunmaması, sahibi veya zilyedi ya da onlar adına başkasının gözetimi altında olması, ebat ve ağırlığı gereği çalınmasının normalin üstünde bir güç ve teknik gerektirmesi durumlarında söz konusu nitelikli hâlin uygulanmayacağı kabul edilmekte, elektrik ve telefon direkleri, çeşmeler, elektrik lambaları, demir yollarındaki raylar, tarlalardaki tarım araçları ve toplandıktan sonra bırakılan mahsuller, deniz kıyısında bırakılan kayıklar ve ağlar, trafik işaret ve lambaları, inşaata bırakılan inşaat malzemeleri ve demirler, anıtlara bırakılan çelenkler, yol kenarlarına yığılan taş ve çakıllar, gemilerdeki can yelekleri ve filikalar, binalar üzerindeki paratonerler, sel ve baskınların önlenmesi için yapılmış duvar taşları ve kapaklar, deprem anında acil müdahale için gerekli malzemelerin bulunduğu deprem konteynerleri bu nitelikli hâl kapsamında bulunan eşyaya örnek olarak gösterilmektedir (Sulhi Dönmezer, Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, 2001, s.388; Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2010, s. 1410; İsmail Malkoç, Yeni Türk Ceza Kanunu, Malkoç Kitapevi, 2005, s.938; Kubilay Taşdemir, Ramazan Özkepir, Sahtecilik ve Mala Karşı Cürümler, Adil Yayınevi, 1999, s.332).

Suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle, TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise iki ayrı nitelikli hâl düzenlenmiş olup birincisi herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için eşyanın, herkesin girebileceği bir yerde bulunmasının yanında, kilitlenmek suretiyle de muhafaza altına alınmış olması gerekir. Madde gerekçesinde, "Ancak bina tanımına girmeyen bir yerde, örneğin otomobilde bulunan eşya hakkında muhafaza altına alınma koşulu aranmış; böylece kapıları kilitli olmayan veya camları kapatılmamış bir otomobildeki eşyanın çalınması hâlinde nitelikli hırsızlık kabul edilmemiştir." denilmek suretiyle bu husus belirtilmiştir. Herkesin girebileceği yerden, cadde, sokak, pazar yeri veya meydan gibi hiçbir sınırlama, engel olmadan kişilerin girme imkânı bulunan kamuya açık yerler anlaşılmalıdır.

Fıkrada belirtilen ikinci nitelikli hâl ise, bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşyanın çalınmasıdır. Bu nitelikli hâlde öngörülen "bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmaktan" anlaşılması gereken, mutlaka belli bir yere kilitlemek ya da gizlemek olmayıp eşyanın bina veya eklentisi içinde bulundurulmuş olması yeterlidir.

Bina öğretide, etrafı ve üstü kapalı inşa edilmiş, insanların kalması veya eşyaların korunması için oluşturulan, girişi izne bağlı yapı olarak tanımlanmıştır (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, 2. Baskı, Beta Yayınları, 2011, s.307).

Bir yerin bina kabul edilebilmesi için kalıcı ya da geçici niteliğe sahip bulunması önemli olmadığı gibi içinde oturulması da gerekli değildir. Bu anlamda portatif evler, seyyar dükkanlar, barakalar, kulübeler bina niteliğindedir. İnşa edilmekte olan yerler bina niteliğinde sayılmayacağından bu bendin uygulanabilmesi için yapının büyük çoğunluğunun tamamlanmış olması, en azından buraya başkaları tarafından girilmesine izin verilmediğini gösterecek biçimde gerekli işaretlerle dış dünyadan ayrılmış olması gerekmektedir.

Diğer taraftan, suç ve karar tarihinden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 62. maddesiyle herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunun düzenlendiği TCK'nın 142. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin yürürlükten kaldırılarak, ilga edilen bendin metni korunmak suretiyle aynı maddenin ikinci fıkrasına (h) bendi olarak eklenmesi ve atılı suç için öngörülen "iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırımın "beş yıldan on yıla kadar hapis” olarak değiştirilmesi; âdet veya tahsis ya da kullanımları gereği açıkta bırakılmış eşya hakkında hırsızlık suçunun düzenlendiği TCK'nın 142. maddesinin birinci (e) bendinde yer alan suç için öngörülen “iki yıldan beş yıla kadar hapis” şeklindeki yaptırımın “üç yıldan yedi yıla kadar hapis” olarak düzenlenmesi karşısında 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin her durumda sanığın aleyhine olduğu kabul edilmelidir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın, olay tarihinde inceleme dışı sanık... Anlaş ile birlikte mağdura ait inşaat alanına giderek duvara döşeli hâlde bulunan tesisat elektrik kablolarını uçlarından sökmek suretiyle çaldığı olayda;

Mağdurun, suça konu üç katlı inşaatın, kendisine ait olup son bir yıldır fiilen devam etmediğini, ancak elektrik kablolarının döşeli vaziyette olduğunu beyan etmesi, görgü tespit tutanağında da, bahse konu yerin, üç katlı tripleks inşaat hâlinde bir bina yapımı olduğu, yapının bahçe ve giriş kapıları ile pencerelerinin olmadığının bildirilmesi karşısında, sanığın yapımı henüz tamamlanmamış, kapı ve pencereleri takılmamış, başkaları tarafından buraya girilmesine izin verilmediğini gösterecek şekilde tel, çit, duvar gibi engellerle de dış dünyadan ayrılmamış, bu nedenle bina vasfında bulunmayan inşaat alanına girerek kullanımları gereği duvara döşenmiş hâldeki elektrik kablolarını çalması şeklinde gerçekleşen eyleminin TCK'nın 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suçu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu yönünden, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

II- TCK'nın 168. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle sanığa verilen cezadan indirim yapılırken 1/2 olarak belirlenen indirim oranının isabetli olup olmadığı, ayrıca bu bağlamda, uygulanacak indirim oranının TCK'nın 168. maddesinin 1. fıkrasıyla mı yoksa aynı Kanun'un 2. fıkrasıyla mı yapılması gerektiğinin belirlenmesi bakımından, farklı aşamalarda gerçekleşen kısmi iadeler nedeniyle mağdurun ceza indirimine muvafakatının olup olmadığı yönünden eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığına yönelik uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde;

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmıştır.

Öğreti ve uygulamada ise; "Etkin pişmanlık, bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışları" olarak kabul edilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları" bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılmaları kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "İade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, suç nedeniyle meydana gelen zararın bir kısmının soruşturma evresinde, geri kalan kısmının ise kovuşturma evresinde giderilmesi hâlinde, suçun mağdurunun, farklı evrelerde gerçekleşen iade nedeniyle ceza indirimine muvafakat göstermesi üzerine, pişmanlık iradesinin ilk olarak soruşturma aşamasında tezahür ettiği de dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK'nın 168/1. maddesi uyarınca ceza indirimine gidileceği; mağdurun muvafakatının bulunmadığı hâllerde ise zararın tamamen giderildiği aşama olarak, kovuşturma aşamasında gerçekleşen iade nedeniyle aynı Kanun'un 168/2. maddesinin tatbik edileceğinde bir tereddüt bulunmamaktadır.

Öte yandan, kanun koyucu mal varlığına yönelik suçlarda etkin pişmanlığa ilişkin olarak özel bir indirim oranı belirlemiş, 168. maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde diğer bir ifadeyle soruşturma aşamasında etkin pişmanlık gösterilerek zararın giderilmesi durumunda hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçlarında cezanın üçte ikisine kadarının, yağma suçunda yarısına kadarının; zararın kovuşturma aşamasında giderilmesi hâlinde ise hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçlarında cezanın yarısına kadarının, yağma suçunda üçte birine kadarının indirileceği kabul edilmiştir. Buna göre kanun koyucunun, etkin pişmanlık sonucu mağdurun uğradığı zararın soruşturma evresinde giderilmesi ile kovuşturma evresinde giderilmesi hâlleri için kademeli bir ceza indirimi yapılmasını amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, birinci fıkra uyarınca yapılacak indirim oranının ikinci fıkra uyarınca yapılacak en fazla indirim oranı olan 1/2'den fazla olması gerektiği; her ne kadar 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin birinci fıkrası uyarınca failin cezasından 2/3 oranında indirim yapılması zorunlu değil ise de mağdurun uğradığı zararın soruşturma evresinde tamamen giderilmesi hâli ile zararın bir kısmının soruşturma evresinde giderilmesi veya soruşturma evresinde bir kısmı giderilen zararın geri kalan kısmının kovuşturma evresinde tazmin edilmesi şeklinde farklı aşamalarda gerçekleşen kısmi iadeler nedeniyle mağdurun ceza indirimine muvafakatının bulunduğu hâllerde hak ve nesafet kuralları gözetilerek ceza adaletinin sağlanması ve TCK'nın 168. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları arasındaki indirim oranları arasındaki farkın da korunabilmesi için birinci fıkra uyarınca yapılacak indirimin 1/2 oranından fazla belirlenmesi gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır.

Açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ın, olay tarihinde inceleme dışı sanık... Anlaş ile birlikte mağdura ait inşaat alanına gittiği, duvara döşeli hâlde bulunan elektrik kablolarını uçlarından sökerek poşetlere koyduğu, ağır olması nedeniyle götüremediği bir miktar kabloyu ise inşaatın bodrum katında bıraktığı, ertesi gün suça konu kabloları çuvala koyarak satmaya götürdüğü sırada tanık ...'ın şüphe nedeniyle ihbarda bulunması üzerine polisler tarafından durdurulduğu, elinde bulunan çuval kontrol edildiğinde içinde elektrik kablolarının bulunduğunun anlaşılması üzerine sorulduğunda, sanığın önce elektrikçi olduğunu söylediği, daha sonra kendiliğinden suçunu itiraf ederek kabloları bir inşaat alanından çaldığını söyleyip yer gösterme işleminde bulunduğu ve o aşamaya değin hırsızlık olayından bilgisi olmayan mağdura soruşturma aşamasında suça konu kabloların iadesini sağladığı; yargılama aşamasında ise mağdurun, soruşturma evresinde kendisine iade edilmekle birlikte kesilerek çalınmaları nedeniyle kabloları kullanamadığı ve bu nedenle 3000 TL zararının oluştuğu yönünde beyanda bulunması üzerine mağdur tarafından belirtilen zarar miktarını da yargılama aşamasında tazmin ettiği olayda;

Suç nedeniyle meydana gelen zararın tamamının soruşturma aşamasında giderilmemesi; bir kısmının soruşturma; geri kalan kısmının ise kovuşturma aşamasında giderilmesi, başka bir ifadeyle mağdurun uğradığı haksızlığın farklı evrelerde gerçekleşen iadeler ile gecikmeli olarak tazmin edilmesi karşısında, mağdurun yeniden dinlenerek farklı aşamalarda yapılan kısmi iadeler sebebiyle ceza indirimine muvafakat gösterip göstermediğinin sorulması, mağdurun muvafakat gösterdiğini bildirmesi hâlinde, pişmanlık iradesinin ilk olarak soruşturma aşamasında tezahür ettiği dikkate alınarak, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168/1. maddesi uyarınca üçte ikisine kadar ceza indirimine gidileceği; mağdurun muvafakatının bulunmadığını bildirmesi durumunda ise zararın tamamen giderildiği aşama olarak, kovuşturma aşamasında gerçekleşen iade nedeniyle aynı Kanun'un 168/2. maddesinin tatbik edileceği gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konuları yönünden de, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 140-85 karar sayılı kararı ile, TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmaktadır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Denizli 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.01.2016 tarihli ve 643-67 sayılı direnme kararına konu hükmünün,

a- Sanığın eyleminin TCK'nın 142/1-e maddesinde yazılı bulunan suçu oluşturduğunun gözetilmemesi,

b- Sanık hakkında etkin pişmanlık nedeniyle uygulanacak indirim oranının TCK'nın 168. maddesinin 1. fıkrasıyla mı yoksa aynı Kanun'un 2. fıkrasıyla mı yapılması gerektiğinin belirlenmesi bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi,

c- Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 140-85 karar sayılı kararı ile, TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunması,

Nedenlerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.03.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.