Esas No: 2019/144
Karar No: 2022/162
Karar Tarihi: 10.03.2022

**Ceza Genel Kurulu         2019/144 E.  ,  2022/162 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 317-347

Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...'in TCK'nın 102/2, 35/2, 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.06.2015 tarihli ve 195-287 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.05.2016 tarih ve 3402-4579 sayı ile;

“Suç tarihi öncesi Suriye'den gelen mağdurun, kendisine yardımda bulunması sebebiyle tanıdığı sanığın görev yaptığı cami önüne olay günü gelip yardım istemesi üzerine sanığın ‘market alışverişi yaptıracağını’ söyleyerek aracına bindirdiği mağdura faturalarını ödemesi amacıyla 50 TL verdiği, akabinde portakal ağaçlarının bulunduğu istikamete giden sanığın aracı durdurmasının ardından marketin nerede olduğunu soran mağdurun göğüslerine dokunduğu, mağdurun mukavemet ederek araçtan inmesi üzerine sanığın da peşinden giderek mağduru kolundan tuttuğu anda devriye gezen polis memurlarınca görülerek yakalandığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut hâliyle olayda sanık her ne kadar nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de sanığın o aşamaya kadar nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemeye yönelik kastını ortaya koyan herhangi bir söz veya davranışta bulunması ve hâlihazırdaki eylemlerin hazırlık hareketleri niteliği taşıması karşısında, o ana kadarki eylemin TCK'nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçu kapsamında kaldığı ve şikâyet üzerine takip edilen bu suçtan dolayı mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmadığı nazara alınarak kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

... 9. Ağır Ceza Mahkemesi ise 09.09.2016 tarih ve 317-347 sayı ile;

“Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu bozma kararının usul ve yasaya uygun olmadığı, bozma kararında ki gerekçenin yerinde olmadığı, olayın oluş ve kapsamına uygun düşmediği, bu yönü ile mahkememizce Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu bozma kararına direnilmesine karar verilmesi gerektiği, kanaatine varıldığı, tüm dosya kapsamı göz önünde bulundurulduğunda sanığın eyleminin TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, sanığın eyleminin TCK’nın 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sanığın suç tarihinde mağdura yönelik olarak basit cinsel saldırı amaç ve kastı ile hareket etmediği, Yargıtay bozma ilamında belirtilen şekilde yalnızca mağdurun göğüslerine dokunma, bu şekilde kendisini cinsel yönden tatmin etme amaç ve kastı ile hareket etmediği, tüm dosya kapsamı göz önünde bulundurulduğunda sanığın suç tarihinde nitelikli cinsel istismarda bulunma amaç ve kastı ile mağduru kandırarak mağdura yardım edeceğini söyleyerek alışveriş yapma bahanesi ile mağduru bulunduğu yerden yani şehir merkezinden PTT Evleri Mahallesinde bulunan cami önünden alarak ıssız bir alan olan Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi alanı içerisinde bulunan Yeşil Bulvar bağlantı yolu üzerinde kimsenin olmadığı, portakal bahçelerinin bulunduğu ıssız bir ortama götürdüğü ve burada mağdura dokunarak göğüslerini elleyerek cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, mağdurun göğüslerine elini attığı, mağdurun göğüslerini ellemeye başladığı ve aynı zamanda da ısrarla cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, mağdurun tepki göstererek araçtan inmeye çalışması üzerine mağdurun yanından ayrılmasını engel olmak için mağdurun elindeki cüzdanı aldığı, mağdurun araçtan inmek istediği, sanığın buna engel olmaya çalıştığı, buna rağmen mağdurun araçtan indiği, sanığın burada eylemini kesmediği, mağdurla bulundukları ıssız ortamda cinsel ilişkiye girmek amacı ile mağduru tutarak ve zorla aracın ilerisinde bulunan portakal bahçesine doğru götürmek istediği, mağdurun kendisine direndiği ve portakal bahçesinin içerisine gitmek istemediği, yola doğru gitmek istediği ancak sanığın mağdurun kolundan ve omuzundan tutarak mağduru portakal bahçesinin içerisine doğru götürmeye çalıştığı, sanığın mağduru zorla çekiştirerek portakal bahçesine götürerek rızası hilafına cinsel ilişkiye girmek hususunda ısrarcı olduğu Yargıtay bozma ilamında yalnızca mağdurun göğüslerine dokunulduğu, mağdurun araçtan inmesi üzerine sanığın da peşinden giderek mağduru kolundan tuttuğu anda polislerin olay mahalline geldiğinden bahsedildiği, bu hususun Yargıtay bozma ilamında yanlış ve eksik olarak belirtildiği, sanığın mağdurun kolundan tuttuğu anda polislerin gelmediği, daha önce sanığın mağduru kolundan ve omuzlarından tutarak çekiştirmek suretiyle cinsel saldırı eylemini tamamlamak için portakal bahçesine götürmeye çalıştığı, mağdurun direndiği, yola doğru gitmek istediği, bu direnme sırasında tesadüfen olay mahallinden geçen sivil polis ekiplerinin olayı gördükleri ve müdahale etmek istedikleri, olayın hazırlık hareketi niteliğinde olmadığı, sanığın olay tarihinde olaydan daha önce kafasında oluşturduğu plana göre mağdurla zorla cinsel ilişkiye girmek amacı ile mağduru alışveriş bahanesi ile kandırarak tamamen ıssız bir ortama götürdüğü, bu ıssız ortama geldiklerinde mağdurun göğüslerine dokunduğu, göğüslerine dokunarak cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği, mağdurun buna tepki gösterdiği, kabul etmediği, sanığın bunun üzerine araçtan inen mağduru zorla tutarak cinsel saldırı eylemini tamamlamak için kimsenin olmadığı portakal bahçesine doğru kolundan tutarak çekerek götürmeye çalıştığı bu yönü ile eylemin hazırlık hareketi niteliğinde olmadığı sanığın zorla mağdura yönelik cinsel saldırı eyleminde bulunmak için hareket ettiği, her ne kadar Yargıtay bozma ilamında sanığın yakalandığı aşamaya kadar nitelikli cinsel saldırı eylemini işlemeye yönelik kastını ortaya koyan herhangi bir söz veya davranışta bulunmadığı belirtilmiş ise de tüm dosya kapsamı göz önünde bulundurulduğunda bu gerekçenin dosya kapsamı ile örtüşmediği, sanığın mağduru kandırarak ıssız bir yere götürmesi, ıssız ortama varıldığında mağdurun göğüslerini elleyerek kimsenin olmadığı ortamda cinsel ilişki teklifinde bulunması, tam olarak Türkçe bilmeyen mağdurun beyanına göre bu olaylar sırasında mağdura argo olarak ‘sik, sikme’ gibi kelimeler kullandığı ve yine elinden kurtulmaya çalışan mağduru zorla portakal bahçesinin içerisine zorla cinsel saldırıyı tamamlamak için çekiştirerek götürmeye çalışması, tüm bu eylemler dikkate alındığında Yargıtay bozma ilamının doğru olmadığı, bozma ilamında belirtilen suçu işlemeye yönelik kastını ortaya koyan herhangi bir söz ve davranışta bulunmama cümlesinin belirtilen bu nedenlerle yerinde olmadığı, mağduru zorla ve kandırarak bir yere götürme zorla göğüslerini elleme, cinsel ilişki teklifinde bulunma ‘sik, sikme’ gibi kelimeler kullanma gibi hususlar dikkate alındığında Yargıtay bozma ilamının yerinde olmadığı, sanığın cinsel saldırı eylemini işlemeye yönelik bu gibi davranışlarının olduğu, tüm bu hususlar dikkate alındığında eylemin TCK’nın 102/1. maddesinde belirtilen basit cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, yine hazırlık hareketi olarak da değerlendirilemeyeceği, olayın oluşu ve tamamlanan kısmı dikkate alındığında hazırlık hareketinin safhasının geçildiği, sanığın doğrudan mağdura cinsel saldırı eylemine başladığı, ıssız bir ortamda mağdurun göğüslerini tutarak ısrarla cinsel ilişki teklifinde bulunması, mağdurun karşı koymasına rağmen ısrarla mağduru tutarak eylemine devam etmeye çalışması, bu hâli ile sanığın eyleminin TCK’nın 102/2. maddesinde belirtilen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs aşamasında kaldığı, sanığın basit cinsel saldırıda bulunmak istemesi hâlinde rahatlıkla şehir merkezinde görev yaptığı caminin bulunduğu mahalde kimsenin olmadığı ortamda veya şehir içerisinde mağduru araçla götürürken yine mağduru cinsel amaçlı olarak tatmine yönelik olarak göğüslerine veya başka mahrem bölgelerine dokunma imkân ve olanağına sahipken sanığın bunu yapmadığı, sanığın mağduru alışveriş bahanesi ile kandırarak kimsenin olmadığı bir ortama götürdüğü ve orada eylemine başladığı, mağdurun direnmesi üzerine eylemini tamamlayamadığı, mağdurun aşırı bir şekilde direnmemesi veya tesadüfen polis memurlarının oradan geçmemesi durumu söz konusu olması hâlinde sanığın rahatlıkla eylemini tamamlayabilecek imkâna sahip olduğu, mağdurun aşırı bir şekilde direnmesi ve tesadüfen polis memurlarının olay mahallinden geçmesi nedeni ile sanığın bu eylemi tamamlayamadığı, özü itibari ile sanığın üzerine atılı bulunan sanığın nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği” gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.12.2016 tarihli ve 394717 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 12.02.2019 tarih ve 12997-3119 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Geçici koruma kimlik belgesine göre mağdurun Abdulselam kızı, Halep, 05.02.1969 doğumlu, Suriyeli Nadya Cabir olduğu, Muş nüfusuna kayıtlı ve 01.10.1968 doğumlu olan sanığın ise PTT Evleri Mahallesi, ...’da bulunan İmarlı Konutlar Camisinde imam olarak görev yaptığı, sanığın ve mağdurun suç tarihinde ... ili Yüreğir ilçesinde ikamet ettikleri,

Kolluk görevlileri tarafından tanzim edilip mağdur, sanık ... tercüman tarafından da imzalanan 13.04.2015 tarihli tutanağa göre; kolluk görevlilerinin Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisi içerisinde bulunan Yeşil Bulvar'a bağlantılı yol üzerinde park hâlindeki ... plaka sayılı Renault marka Clio model aracın yanında bulunan bir erkek şahsın bir kadın şahsı kolundan tutarak portakal ağaçlarının bulunduğu yöne doğru götürmek istediğini görmeleri üzerine olayın ne olduğunu anlamak için durdukları, ardından söz konusu erkek şahsın bahse konu araca binerek üniversite istikametine gittiği, kadın şahsın da “hayvan, hayvan” diyerek ağladığı, bir timin kadın şahsın yanında kaldığı, diğer timin ise erkek şahsın peşinden gittiği, bahse konu aracın Ziraat Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi önünde durdurulduğu, araç içerisindeki şahsın sanık ... olduğu, mağdur kadın şahsın ise çok az Türkçe konuşabildiği ve Suriye uyruklu olduğu, anlatabildiği kadarıyla sanığın kendisini tarif edemediği bir cami yanından erzak yardımı yapmak amacıyla aracına alarak olay yerine getirdiğini, burada da sanığın kendisi ile cinsel ilişkide bulunmaya zorladığını belirterek şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, daha sonra polis merkezine gidildiği, tercümanın mağdur ile yaptığı görüşmede, mağdurun 1969 Halep doğumlu, ... ve ... kızı ... isimli şahıs olduğunu, sanığın kendisini yardım etmek amacıyla aracına aldığını, kendisine sarıldığını ve cinsel ilişkiye girmek amacıyla zorladığını ancak şikâyetçi olmadığını ifade ettiği,

13.04.2015 tarihli adli rapora göre; sanıkta darp ve cebir izine rastlanılmadığı,

13.04.2015 tarihli olay, görgü ve tespit tutanağına göre; olay mahallinin Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisi içerisinde bulunan Yeşil Bulvar'a bağlantılı yol üzerindeki yer olduğu, olay yerini gösterir kamera bulunmadığı, olay yerinde portakal ağaçlarının bulunduğu, Ziraat Fakültesi görevlilerinin olayla ilgili bilgilerinin olmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ...Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, Balcalı Üniversitesi’nin kenarında bulunan yoldan aşağıya doğru tim hâlinde inerken sanığın mağdurun kolundan tutup yolun olduğu yerden ağaçlık tarafa doğru çekerek götürdüğünü gördüklerini, sanığın aracının yolun kenarında olduğunu, yanlarına yaklaşarak polis olduklarını söylediklerinde sanığın araca binerek uzaklaştığını, sanığın peşinden iki motorla gittiklerini, bir timin mağdurun yanında kaldığını, kendisinin sanığı takip eden motorda olduğunu, 700-1.000 metre kadar sonra sanığı durdurduklarını, sanığa ne olduğunu ve neden kaçtığını sorduklarında sanığın mağdura yardım etmek istediğini ve polis olduklarına inanmadığını söylediğini, olayın Tıp Fakültesinin bahçesinde meydana gelmediğini, Tıp Fakültesinin yaklaşık 3 km uzaklıkta olan bir bölgede meydana geldiğini, mağdurun iyi Türkçe konuşamadığını, “Allah belanı versin.” diyerek sanığa tükürdüğünü, çanta çekiştirme gibi bir durumun söz konusu olmadığını, kadının kıyafetlerinde saçında herhangi bir dağınıklık ve açılma olmadığını, sanık ... mağdurun kendilerine göre yolun solunda, araca 3 metre uzaklıkta olduklarını ve yoldan aşağıya doğru indiklerini,

Tanık ... Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı kısmen hatırladığını, sanık ... mağdurun tartıştığını gördüklerini, uzaktan sanığın mağdurun omuzundan tutar gibi olduğunu, yaklaştıklarında sanığın araca binip uzaklaştığını, sanık araca binerken mağdurun arkasından “hayvan hayvan” dediğini, sanığı takip ederek 300-500 metre ileride yakaladıklarını, sanığın polis olduklarını anlamadığını söylediğini, olay günü sivil çalıştıklarını, mağdurun kendilerine sanığın kendisini cinsel ilişkiye zorladığını söylediğini, ancak mağdurun söylediklerinin tam anlaşılamadığını, olayın Ziraat Fakültesinin arazisinde olduğunu,

Tanık ...Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, olay günü sivil olarak görevde olduklarını, uzaktan iki kişinin tartıştığını gördüklerini, sanığın mağdurun elinden tutup çekiştirdiğini, mağdurun da tam olarak direnmediğini ancak karşı koyduğunu, sevgili ya da karı koca kavgası olarak düşündüklerini, yanlarına gittiklerinde sanığın aracına binip ayrıldığını, yaklaşık 500 metre kadar ileride şahsı durdurduklarını, ne olduğunu sorduğunda sanığın kendisine “bunlar çete” dediğini, kendisinin ne iş yaptığını sorduğunda da sanığın “Mısır Çarşısı’nda esnafım.” dediğini, kendisine ne çetesi diye sorduğunda ise sanığın “Sorma abi, işim var. Beni tutmayın.” dediğini, geride kalan arkadaşları telefonla aradığında, mağdurun Suriyeli olduğunu taciz benzeri bir olay olduğunu, şikâyetçi olduğunu öğrendiğini, sanığı karakola getirdiklerini, diğer arkadaşların da mağduru resmi araçla karakola getirdiklerini, tutanağı yazmaya başladıklarını ancak tam olarak anlayamadıklarından 3-4 saat tercüman beklediklerini, tercüman gelince tutanak tutma işlemini tercümanla yaptıklarını, mağdurun önce şikâyetçi olduğunu söylediğini, daha sonra tercüman gelince mağdurun “Uzun süre bekledim. Allah’a havale ediyorum.” dediğini, ellerini yukarı açarak saati gösterip gitmesi gerektiğini söylediğini, mağdurun yanına gittiklerinde “hayvan, hayvan” diyerek tükürdüğünü, mağdurun cinsel taciz beyanını tercümana anlattığını,

Tanık ... Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, olay günü Yeşil Bulvar'a çıkan patika yoldan kendilerine göre solda bir aracın park ettiğini, aracın sağ kapısının açık olduğunu, hemen aracın yan tarafında da iki kişinin tartıştığını gördüklerini, sanığın mağduru çekiştirdiğini, elinden tutup portakal ağacına doğru çektiğini, mağdurun yola doğru gitmeye çalıştığını, sorun olduğunu anlayınca şahısların yanına gidip polis olduklarını söylediklerini, sanığın mağduru bırakıp araca binip uzaklaştığını, mağdurun sanığın araca bindiği esnada şerefsiz dediğini, Arapça bir şeyler daha söylediğini, jest, mimikleri ve eliyle sanığın göğüslerine dokunduğunu, portakal bahçesine doğru götürmeye çalıştığını anlattığını, mağduru karakola götürdüklerini, diğer arkadaşların da sanığı getirdiklerini, yol boyunca mağdurla konuşmaya çalıştıklarını, mağdurun birkaç Türkçe kelime bildiğini, argo kelimeler söylediğini, sanığın niyetini anladıklarını, mağdurun elektrik faturasını gösterdiğini, “cami”, “buraya getirdi”, “sik” dediğini, göğüslerine birkaç defa sanığın ellediğini gösterdiğini,

Tanık ... Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, Ziraat Fakültesinin bahçesinde iki şahsın tartıştığını gördüklerini, uzaktan sevgili ya da karı koca olduklarını düşündüklerini, yaklaşınca bir şeyler olduğunu anladıklarını, sanığın mağdurun kolundan, omuzlarından tutup portakal bahçesine doğru çekiştirdiğini, mağdurun da direndiğini, yanlarına gittiklerinde sanığın araçla uzaklaştığını, sanık giderken mağdurun arkadan “hayvan, hayvan” diye bağırdığını, mağdurla arkadaşı Rıfat’ın konuştuğunu,

Tanık ... Mahkemede; sanığın 5 yıldır camilerinin imamı olduğunu, mağduru da tanıdığını, mağdura cemaatin yardım ettiğini, o gün mağdurun elinde bir fatura olduğunu, kendisinin mağdura iki 20’lik, bir 10’luk olmak üzere 50 TL verdiğini, mağdurun sanıkla Arapça bir şeyler konuştuğunu, sanığa ne konuştuklarını sorduklarında sanığın, mağdurun hasta olduğunu söylediğini, cemaatin de sanığa, mağduru hastaneye götürmesini söylediğini, daha sonra mağduru arka koltuğa oturttuklarını, sanığın da götürdüğünü,

Tanık ...Mahkemede; sanığın görev yaptığı cami cemaatinden olduğunu, mağdurun da para almak amacıyla camiye geldiğini, olay günü ikindi namazı sonrası mağdurun hasta olması sebebiyle cemaatin söylemesiyle sanığın mağduru hastaneye götürmek üzere yola çıktığını, o sırada kendisine telefon geldiğini, telefon gelmese sanıkla birlikte gideceğini,

Mağdur ... Kollukta; Suriye’de yaşanan savaş nedeniyle oğluyla beraber Türkiye’ye geldiklerini, eşinin Suriye’de kaldığını, geçimlerini sağlayacak kimsenin olmadığını ve işsiz olduğunu, kirada oturduğunu, elektrik faturasını ödemeleri için ismini bilmediği cami önüne 13.04.2015 tarihinde saat 16.15 sularında gittiğini, gittiği cami imamı olan sanığın eşinin daha önce erzak alarak kendilerine yardımcı olduğunu, tekrar yardımcı olurlar düşüncesiyle camiye gittiğini, sanığın kendisine yardımcı olacağını ve alışverişe gideceklerini söyleyerek aracına bindirdiğini, kendisine elektrik faturasını ödemesi için 50 TL verdiğini, araçla biraz gittikten sonra ıssız bir yerde durduğunu, bu durumdan tedirgin olduğunu, sanığa market nerede diye sorması üzerine sanığın göğüslerini ellemeye başladığını, araçtan kaçmaya çalıştığı esnada sanığın el cüzdanını alarak araçtan inmesini engellemeye çalıştığını, araçtan inip gittiğini, sanığın arkasından gelerek elinden tutup kendisini ağaçlık alana çekiştirmeye başladığını, o esnada bağırmaya başladığını, polis olduğunu sonradan öğrendiği motosikletli kişilerin kendisini kurtardığını, şikâyetçi olmadığını,

Mahkemede; sanıktan şikâyetçi olmadığını, olaydan yaklaşık 2 ay kadar önce sanığın eşi ile beraber erzak yardımında bulunduğunu, olay tarihinde de elektrik ve su faturasının geldiğini, ödeyecek parası olmadığını, düşünürken aklına sanığın geldiğini, sanığa giderek kendisinden yardım istediğini, sanığın cemaatle konuşacağını söylediğini, ayrıca rahatsız olduğunu, başının ağrıdığını söyleyince sanığın kendisini hastaneye götürebileceğini söylediğini, aracına bindiklerini, gittikleri yerde ev ya da başka bir şey olmayınca tedirgin olduğu için araçtan inmek istediğini, tekrar cami bölgesine gitmek istediğini söylediğini, sanığın aracı durdurduğunu, neden durdurduğunu bilmediğini, kendisini arabadan kollarından çekiştirerek indirdiğini, araba ile giderken kendisine 50 TL verdiğini, arabayla nereye gittiklerini sorduğunda aracı durdurup kendisini indirmeye çalıştığını, kendisinin de sanığa hakaret etmeye başladığını, “Hayvan, niye beni burada indiriyorsun?” dediğini, üç motosiklette toplam 6 kişiyi görünce onları durdurduğunu, bunun üzerine sanığın da aracına binip gitmeye başladığını, polislerin kendisine şikâyetçi olup olmadığını sorduklarında, kendisinin şikâyetçi olduğunu söylediğini, polislerin sanığın peşinden gidip yakaladıklarını, kolluktaki ifadesi ile çelişki bulunduğundan sorulduğunda, polise öyle bir şey söylemediğini, polisin doğru yazmadığını, olaydan sonra kimseden baskı görmediğini, karakolda da bu kişiden şikâyetçi olmadığını, Allah’a havale ettiğini söylediğini, “sik” kelimesinin ne anlama geldiğini bildiğini, tutanak tanıklarının anlattığı şekilde bir şey söylemediğini, sanığın kendisini araçtan indirmesine tepki gösterdiğini, polislerin kendisini yalancı çıkarttıklarını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; yirmi yedi yıldır imam olarak görev yaptığını, ... PTT Evleri Mahallesinde İmarlı Konutlar Camisinde dört yıldır görev yaptığını, Suriye’den gelen insanlara eşi ile yardım ettiklerini, mağdura da 4-5 kez yardımda bulunduklarını, mağdurun cami cemaatinden de yardım talep ettiğini, cemaat dağıldıktan sonra mağdurun dişi ağrıdığını söylemesi üzerine ... plakalı araçla mağduru Balcalı Hastanesine götürmek üzere araca aldığını, mağdurun araçta kendisine elektrik ve su faturalarını göstererek para istediğini, mağdura 50 TL para verdiğini, daha fazla para istemesi üzerine Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisinde aracı durdurarak inmesini istediğini, mağdurun araçtan indiğini ve para istemeye devam ettiğini, ancak kendisinin para vermeyeceğini söylediğini, o esnada motosikletli polislerin geldiğini, suçu kabul etmediğini,

Mahkemede; olay günü ikindi namazı sırasında mağdurun camiye gelerek hasta olduğunu söyleyip yardım talebinde bulunduğunu, cami cemaatinin mağduru hastaneye götürmesini söylediklerini, namaz bittikten sonra mağduru araca bindirip Balcalı Hastanesine gitmek üzere yola çıktıklarını, Tıp Fakültesinin olduğu yerin güvenlik kapısını geçtikten sonra Tıp Fakültesinin bahçesinde mağdurun elektrik ve su faturalarını gösterip kendisinden faturaları ödemesini istediğini ve hastaneye gitmekten vazgeçtiğini söylediğini, bunun üzerine mağdura kızdığı için onu araçtan indirmek istediğini, mağdurun inmek istemediğini, inmesi için çantasını aldığını, aşağı yolun kenarına bırakacağını, araçtan indiğini, mağdurun da çantasını almak için araçtan inerek çantasını elinden aldığını, bu sırada 2-3 motosikletlinin geldiğini, mağdurun motosikletlilere doğru gittiğini, kendisinin motosikletlileri tanımadığı için aracıyla hareket ettiğini, 100 metre kadar sonra motosikletlilerin kendisini durdurarak polis olduklarını söylediklerini, mağdura para vermediğini, kollukta da para vermediğini söylediğini, parayı cami cemaatinin verdiğini, neden böyle yazıldığını bilmediğini, tutanağı kabul etmediğini, mağdura elinin değmediğini, iyi niyetiyle mağdura yardım etmeye çalıştığını, kötü bir şey düşünmediğini, daha önce de eşiyle birlikte mağdura erzak aldıklarını, mağdurun babasının hastalığı sebebiyle ilaç da aldıklarını, suçu kabul etmediğini,

Savunmuştur.

Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesi;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiileri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir.

Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, ... 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, ... 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.).

Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." (M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, ...-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, ..., 2019, s.344-345.).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Suç tarihi öncesi Suriye'den gelen mağdurun, kendisine yardımda bulunması sebebiyle tanıdığı sanığın görev yaptığı cami önüne olay günü gelip yardım istemesi üzerine sanığın ‘market alışverişi yaptıracağını’ söyleyerek aracına bindirdiği mağdura faturalarını ödemesi amacıyla 50 TL verdiği, akabinde Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisine giden sanığın aracı durdurmasının ardından durumdan şüphelenerek marketin nerede olduğunu soran mağdurun göğüslerine dokunduğu, sanığın araçtan inerek kaçmaya çalışan mağdurun gitmesine engel olmak için el cüzdanını aldığı, araçtan inen mağdurun peşinden giden sanığın, mağdurun elinden tutup çekerek ağaçlık alana götürmeye çalıştığı esnada devriye gezen polis memurlarının gelmesi üzerine mağduru bırakarak olay yerinden ayrıldığı, mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmadığı anlaşılan olayda;

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerektiği, eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun söz konusu olacağı, bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerektiği, failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün söz konusu olacağının anlaşılması karşısında; sanığın mağdura yönelik eyleminin göğüslerini ellemekten ibaret olduğu hususu da dikkate alındığında, sanığın dış dünyaya yansıyan davranışlarının vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmadığı, bu kapsamda nitelikli cinsel saldırı suçuna yönelen icrai bir hareketinin de bulunmadığı, sanığın katılanı çekerek ağaçlık alana götürmeye çalışırken yakalanmasının da suçun nitelikli hâlini işleme kastını ortaya koyan icra hareketlerine başladığını kabule yeterli olmadığı, sanığın göğüslerini ellemek şeklindeki cinsel davranışlarla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlâl ettiği anlaşıldığından, sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmündeki direnme gerekçesinin isabetli olmadığına, Yerel Mahkeme hükmünün sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun ve TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olması ve mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmaması sebebiyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK'nın 73/4 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- ... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2016 tarihli ve 317-347 sayılı direnme kararına konu hükmündeki sanığın mağdura yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- ... 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2016 tarihli ve 317-347 sayılı hükmünün, sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun ve TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olması ve mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmaması sebebiyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA, ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK'nın 73/4 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.