Esas No: 2013/118
Karar No: 2014/415
Karar Tarihi: 14.10.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/118 E.  ,  2014/415 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ÜSKÜDAR 2. Ağır Ceza

Günü : 11.04.2012

Sayısı : 61-134

Sanık F.. H.. hakkında yağma suçundan yapılan yargılamada, eylemin hırsızlık suçunu oluşturduğunun kabulü ile 5237 sayılı TCK'nun 142/2-a ve 62. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanıklar Ersoy ve İrfan’ın kasten öldürme suçuna yardım, sanık Ersoy’un yağma ve sanıklar Furkan, Ersoy, Yaver ve İrfan’ın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ayrı ayrı beraatlarına ilişkin, Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.02.2011 gün ve 300-87 sayılı hükmün katılan vekili ve sanık Furkan müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 30.12.2011 gün ve 6479-8715 sayı ile;

"...B- Sanık Furkan hakkında hırsızlık suçundan kurulan mahkumiyet, sanıklar Ersoy hakkında kasten öldürme, yağma ve kişi hürriyetinden yoksun bırakma, sanık İrfan hakkında kasten insan öldürme ve kişi hürriyetinden yoksun bırakma, sanık Yaver hakkında kişi hürriyetinden yoksun bırakma suçlarından kurulan beraat hükümleri yönünden;

Dosya kapsamından saptanan oluşa göre; sanıklardan Furkan ile öldürülen Necati arasında husumet bulunduğu, olay günü öğlen saatlerinde buluştukları, sanık Furkan'ın duyduğu husumet nedeni ile öldürüleni uygun bir yerde sorgulamak ve cezalandırmak istediği, sanık Yaver'in aracılığı ile İrfan'ın inşaat halindeki binasına Ersoy ile birlikte götürdükleri, burada öldürülene şiddet uyguladıkları, olay yerinde elde edilen izmaritlerden Furkan ve Ersoy'un bizzat sorgulamada bulundukları, öldürülenin pantolonu ve kazağı çıkarılmış vaziyette ellerinden kurtularak bir benzin istasyonuna sığındığı, sanıklar Ersoy ve Furkan'ın bölgeyi tanımadıklarından, yanlarına gelen İrfan vasıtası ile maktülü benzin istasyonunda buldukları ve Furkan'ın maktülün saklandığı mutfak kısmına girerek maktülü tabanca ile 13 adet atış yapıp 11 isabet ile öldürdüğü olayda,

a) Sanık Furkan ve Ersoy'un öldürülen Necati'yi İrfan'a ait inşaata götürüp şiddet uyguladıkları ve alıkoydukları anlaşılmakla; kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu işledikleri, böylece TCK'nun 109. maddesine göre cezalandırılmaları gerekirken beraatlerine karar verilmesi,

b) Sanık Yaver'in aracılık etmesi sonucu sanık İrfan'ın inşaat halindeki boş binasını öldürülenin sorgulanması için bilerek ve isteyerek tahsis etmesinin kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuna yardım niteliğinde olduğu halde beraat kararı verilmesi,

c) Sanıklardan Yaver'in maktülün sakin bir yerde sorgulanması için sanık İrfan'ın boş binasının kullanılması için onunla görüşerek aracı olmasının kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuna yardım niteliğinde olduğu halde beraat kararı verilmesi,

d) Sanıklar Furkan ve Ersoy'un maktul sorgulanmadan ve öldürülmeden önce aracını birlikte elinden almış olmaları ve olay sonrasında birlikte kullandıkları dikkate alındığında, her iki sanığın eylemlerinin yağma suçunu oluşturduğu halde sanık Furkan'ın hırsızlık suçundan sorumlu tutulması ve sanık Ersoy'un beraatine karar verilmesi,

e) Sanık Ersoy'un baştan beri Furkan'ın yanında yer alarak öldürülenin sorgulanmasına bizzat katıldığı, öldürülenin boş inşaattan kaçmasından sonra asli fail Furkan ile beraber onu aradıkları, öldürme suçu yönünden TCK’nun 39. maddesi bağlamında yardım eden sıfatı ile sorumlu tutulması gerekirken beraat kararı verilmesi,

f) Maktulün Furkan ve Ersoy'un elinden kurtularak kaçtığı benzin istasyonuna sığındığı, bu sanıkların öldürüleni aramaya başladıkları, ancak bölgeyi tanımamaları nedeni ile sanık İrfan'dan yardım istedikleri, maktulü gizlendiği yerde sanık İrfan'ın yardımı ile buldukları, dolayısı ile öldürülene karşı suç işleyeceklerinden haberdar olduğu, öldürme suçu yönünden sanıklara TCK’nun 39. maddesi bağlamında yardım eden sıfatı ile sorumlu tutulması gerekirken beraat kararı verilmesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi E.Yeşil; "Dosya kapsamına göre, sanıklardan Furkan ile öldürülen Necati arasında husumet bulunduğu, olay günü öğlen saatlerinde buluştukları, sanık Furkan’ın öldürüleni sorgulamak için yer aradığı, sanık Yaver’den yardım istediği, Yaver’in aracılığı ile İrfan’ın inşaat halinde olan aynı zamanda büro alarak kullanılan yeri ayarladıkları, sanık Ersoy’un yardımı ile maktulü buraya götürdükleri, İrfan, Furkan’a 'şiddet uygulama, bağırtı çağırtı olmasın' diyerek yeri tahsis ederek bürodan ayrıldığı, sanıklar Ersoy ve Furkan’ın maktule şiddet uyguladıkları, Furkan’ın, maktulu diğer sanığa teslim edip olay yerinden ayrıldığı, maktulün bir ara fırsatını bularak kaçtığı, geri dönen Furkan’ın durumu fark edince Ersoy ile birlikte maktul’ü aramaya başladığı, İrfan ile karşılaşınca o yöreyi iyi bilmesi nedeniyle yardımcı olmasını istedikleri, sanık Furkan’ın, maktulün benzin istasyonuna girdiğini görünce araçla takip edip istasyona girdiği, 'namus işidir' diyerek maktul’ün teslimini istediği, istasyon sahibi S.. T..’ın 'bu iş burada olmaz' diyerek karşı çıktığı, sanık İrfan’ın da, Sami’yi haklı gördüğü ve Furkan’ı engellemeye çalıştığı, ikna olmuş gibi görünen Furkan’ın diğer sanıklarla Petrol İstasyonundan bir miktar uzaklaştığı, Furkan’ın ani bir kararla geri dönerek maktul’ün saklandığı yere gelerek tabanca ile 13 el ateş etmek suretiyle öldürdüğü olayda, sayın çoğunluk ile oluşa ilişkin görüş farkı bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu sanık İrfan’ın suça yardım eden olarak katılıp katılmadığıdır. Sanık İrfan’ın hürriyeti sınırlama suçunun işleneceğini bilerek diğer sanıklara yer temin etmiştir. Maktul’e şiddet uygulanmamasını istemiştir. Öldürüleceği konusunda hiçbir fikri yoktur. Öldürme bu sanığın iradesi dışında ani bir kararla gerçekleştirilmiştir.

Sanığın yardım etmeden sorumlu tutulabilmesi için; Kastın bulunması, kast somut bir suç ve bu fiilin işlenişine katkıda bulunmaya yönelik olmalıdır. Sanığın yardımı hürriyeti tahdit suçuna yöneliktir. Öldürme suçuna yönelik yardım iradesi bulunmadığından beraat kararının onanması kanaati ile sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum" düşüncesiyle, sanık İrfan’ın sanık Furkan’ın kasten öldürme suçuna yardım eden olarak katıldığına ilişkin bozma kararı yönüyle karşı oy kullanmıştır.

Yerel mahkeme ise 11.04.2012 gün ve 61-134 sayı ile;

"...Olayda maktülün ölümünü gerçekleştiren kişinin hakkında verilen mahkumiyet kararı kesinleşen F.. H..'nun olduğu hususu sabit olup bu sırada sanıklar E.. Ş.. ve İ.. E..'nin de olay yerinde oldukları hususuda sabittir. Bu nedenle mahkememizce bozulan 2007/300 esas sayılı kararda her iki sanığın TCK’nun 37. maddesinde belirtildiği üzere 'suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişiler' olarak mı yoksa TCK’nun 39. maddesinde belirtilen 'suça iştirak eden kişi' olarak mı kabulü gerektiği veya sanıkların iştiraklerinin olup olmadığı hususu mahkememizce değerlendirilerek söz konusu karar verilmiştir.

Suçun işlendiği sırada yapılan hareketlerin TCK’nun 37. maddesinde belirtildiği üzere müşterek faillik mi, yoksa TCK’nun 39. maddesinde belirtildiği üzere yardım etme mi olduğu uygulamada her zaman kolaylıkla ayırt edilebilen bir husus olmayıp aynı görüş öğretide de ileri sürülmüş, 'suçun işlenmesi açısından önemli olup ta, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kuran yardımların, yardım etme olarak değil, müşterek fail kapsamında kabul edilmesinin gerektiği, buna karşılık suçun işlenmesi açısından ikincil nitelikte ve önemde olup ta fiil üzerinde hakimiyet oluşturmayan, sadece destekleyici, kolaylaştırıcı bir etkiye sahip olup hareketleri yardım etme kapsamında kabul edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.' (Yrd.Doç.Dr.Vesile Sonay Evik, suça iştirakte yardım edenin ceza sorumluluğu, ikinci baskı sayfa 220-221)

Keza aynı eserde İtalyan Yargıtayı'nın kararlarından örneklerde verilerek 'Bazı kararlarda, genel tecrübe kurallarına göre fail ile birlikte suç mahalinde bulunma fiilinin açıkça benimseme, onaylama, faili manevi açıdan desteklemeye objektif uygunluk söz konusu ise bunun manevi iştirak olarak kabul edilebileceği, diğer kararlarında ise suç mahallinde bulunmanın faili, suçu işlemeye teşvik etmekte, kendisini daha güvende hissetmesini sağlayarak suçu işlemesine manevi bir katkı sağladığı kabul edilebiliyorsa manevi iştirak kapsamında cezalandırılabileceği, diğer bazı kararlarında herhangi bir aktif faliyette bulunmaksızın suç mahalinde bulunmanın suça iştirak kapsamında değerlendirilemeyeceği, ancak somutta yapılacak değerlendirmeye göre failin suç işleme kararını kuvvetlendirdiği veya suçu işlemesini kolaylaştırdığı, failin suçu işlemesi ihtimalini artırdığı kabul ediliyorsa suça iştirak olabileceği, bir başka kararda, başkaları tarafından suç işlenmekte olduğunu bilerek yanlarında bulunarak buna göz yuman ve suçun işlenmesine engel olmayan kişilerin suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için neticeyi önlemek konusunda yükümlülüklerinin olması gerektiği' belirtilmiştir.(aynı eser sayfa 248-249-250)

Yargıtay 1. Ceza Dairesi Başkanlığının 13.11.2007 tarih, 7913/8372 esas ve karar sayılı içtihatında da belirtildiği üzere (aynı eser cilt 1 sayfa 1136) maktülü öldürme eyleminde yanında yer alan ve cesaret vererek desteklemeleri eylemi, kasten insan öldürmeye yardım suçu olarak kabul edilmiştir.

Somut olayda sanıklar E.. Ş.. ve İ.. E..'nin sanık Furkan'ın gerçekleştirdiği eylem sırasında olayın olduğu yerde bulundukları yukarıda belirtildiği üzere sabit ise de, sanık Furkan'ın öldürme olayını gerçekleştireceğini bildikleri veya bilebilecekleri durumda olduklarına dair bir kanıt bulunmadığı gibi dosyada mevcut tanık anlatımlarından da açıkça anlaşılacağı üzere işyeri sahibi S.. T..'ın işyerine sığınan maktülü sanık Furkan'a vermeye karşı çıktığı, sanık İrfan'ın tanıdığı S.. T..'ı haklı görüp Furkan'ı engellemeye çalıştığı ve birlikte dışarı çıktıkları, fakat sanık Furkan'ın aniden geri dönüp tekrar işyerine girip petrol istasyonunun mutfak kısmında saklanan maktüle 13 el tabanca ile ateş ederek öldürdüğü, bu sırada sanıklar Ersoy ve İrfan'ın sanığın yanında olmayıp petrol istasyonunun dışında oldukları hususuda sabit olduğu gibi, sanık Furkan'ın yanında yer aldıkları, bu şekilde sanık Furkan'a cesaret verip eylemi gerçekleştirmesini sağlamaya yönelik desteklediklerine dair herhangi bir iddia ve kanıt bulunmadığından beraatlerine karar verilmesinin bu nedenle somut olaya, yasal düzenlemelere uygun düşeceği sonuç ve vicdani kanısına varılmıştır.

2-Yağma suçu yönünden: Sanık Furkan'ın maktülü öldürdükten sonra maktüle ait 34 P 0480 plaka sayılı kırmızı renk polo marka araç ile tek başına olay yerinden ayrıldığı ve aracın 15.07.2007 günü Selimiye Mahallesi Şerif kuyusu Sokak N.69 adresinde polis tarafından kapıları kapalı, terk edilmiş olarak bulunduğu hususuda sabittir.

Yağma suçu bilindiği üzere TCK’nun 148. maddesinde tanımlanmıştır. Somut olayda Sanık Furkan'ın veya sanık Ersoy'un maktülün öldürülmesinden önce söz konusu aracını TCK’nun 148. maddesinde belirtilen şekilde tehtid ederek veya cebir kullanarak aldıklarına dair bir iddia ve kanıt bulunmadığı gibi maktül sanıklar Furkan ve Ersoy ile Kartal Askerlik şubesi binası önünde buluşmuş ve yine her iki sanıkla birlikte önce sanık Yaver'in işlettiği kahveye gelmiş ve daha sonra gittikleri yerden arabayı bırakarak oradan ayrılmıştır. Her iki sanığın söz konusu aracı kendilerine verilmesi konusunda maktüle yönelik cebir ve tehtid iddiası bulunmadığı gibi buna ilişkin bir kanıtta olmadığından ve yine sanık Ersoy'un Furkan'ın aracın alınması eylemine TCK’nun 37 veya 39. maddelerinde belirtilen şekilde katıldığına dair kanıt olmadığı için sanık Furkan'ın maktülü öldürdükten sonra aracını alıp olay yerinden uzaklaşması ve daha sonra terk etmesi eylemi bu nedenle TCK’nun 142/2-a maddesi kapsamında hırsızlık suçu olarak kabul edilmiştir. (aynı yönde Kadıköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/146 esas 2009/52 karar sayılı kararına ilişkin olarak Yargıtay 1. Ceza Dairesi Başkanlığının 04.06.2010 tarih 2009/8314 esas-2010/4144 karar sayılı içtihatı) Keza sanık E.. Ş..'in de yukarıda adam öldürme suçuna iştirak yönünde belirtilen gerekçelerle iştirakinin söz konusu olmaması nedeni ile beraatine karar verilmiştir.

3- Maktülü hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden: Maktül, sanık F.. H.. ve E.. Ş.. ile Kartal Askerlik şubesi binası önünde buluşmuş ve kullandığı araç ile sanık Y.. İ..'ın işlettiği Ümraniye'de ki kahvesine gelmişler, burada kahvenin kalabalık olması nedeni ile konuşmak istememişler, sanık İ.. E..'nin yakınlarda bulunan Ekşioğlu mahallesi Mevlana sokakta olan binaya gitmişlerdir. Burada maktül ile sanık Furkan'ın karşılıklı birden fazla sigara içtikleri, burada bulunan sigara izmaritleri ile ilgili düzenlenen 16.08.2007 tarihli ekspertiz raporu ile sabittir.

Maktül sanık Furkan'ın buradan birisini getirip yüzleştireceği gerekçesi ile o kişiyi alıp getirmek üzere ayrılması, keza sanık E.. Ş..'in de binadan dışarı çıkması nedeni ile maktülün rahatlıkla bu sırada bulunduğu yerden çıkıp oradan uzaklaşması, kaçması dikkate alındığında TCK’nun 109. maddesinde yaptırıma bağlanan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmediğinin kabulünün somut olaya, yasal düzenlemelere uygun düşeceği kabul edilmiştir" gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili ve sanık Furkan müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.01.2013 gün ve 163566 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklar Furkan, Ersoy, Yaver ve İrfan'ın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığı,

2- Sanık Furkan'ın maktulün aracını alma eyleminin yağma suçunu mu, yoksa 5237 sayılı TCK'nun 142/2-a maddesine uyan hırsızlık suçunu mu oluşturacağı ve sanık Ersoy'un bu eyleme iştirakının bulunup bulunmadığı,

3- Sanıklar Ersoy ve İrfan'ın sanık Furkan'ın kasten öldürme eylemine yardım eden olarak katılıp katılmadıkları,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık Furkan ve Ersoy'un olay günü Kartal Askerlik Şubesinde maktul ile buluştukları, maktule ait araç ile Alemdağ'da bulunan sanık Yaver'in işlettiği kahvehaneye saat 12.00-12.30 sıralarında geldikleri, daha sonra sanık Yaver'in aracılığıyla sanık İrfan'a ait inşaat halindeki binaya gittikleri, sanık İrfan'ın kullanmalarına izin vermesi üzerine maktul ile sanıklar Furkan ve Ersoy'un inşaat halindeki binanın beşinci katında bir süre birlikte kaldıkları, sonrasında maktulün saat 14.30-15.00 sıralarında, üzerinde sadece külot ve palto olmak üzere oradan ayrılıp yaya olarak öldürme eyleminin gerçekleştiği benzin istasyonuna gittiği, sanıklar Furkan, Ersoy ve İrfan'ın da maktule ait araçla benzin istasyonuna geldikleri, burada sanık Furkan'ın ele geçirilemeyen tabanca ile maktulü öldürdüğü,

21.04.2007 tarihli olay yeri tespit tutanağında, sanık İ.. E..’ye ait olan inşaat halindeki yerde maktule ait olduğu tespit edilen bir adet pantolon, bir adet pantolon kemeri, bir adet kazak ve bir adet beyaz atletin ele geçirildiği bilgisine yer verildiği,

İ.. E..’ye ait inşaat halindeki yerde bulunan 9 adet sigara izmariti üzerinde yapılan inceleme sonucu düzenlenen İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü raporunda, sigara izmaritlerinden beş adeti üzerinde belirlenen genotipin özelliklerinin maktul N.. A..’ın, Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesi raporunda ise, sigara izmaritlerinden iki adeti üzerinde belirlenen genotipin özelliklerinin sanık F.. H..’nun genotip özellikleri ile uyumlu olduğunun belirtildiği,

20.04.2007 tarihli ölü muayene tutanağında, maktulün vücudunda sağ periorbital bölgede ödem, hematom, sol kol humerusta deformite (parçalı kırık), sağ alt ekstremite sol pretbtial ön yüzde 10 cm uzunluğunda sıyrık belirlendiğinin ifade edildiği,

Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesince düzenlenen raporda, ölenin vücudunda 11 adet ateşli silah mermi çekirdeği giriş yarası ve bir adet ateşli silah mermi çekirdeği sıyrığı saptandığı, yaralardan dördünün tek başlarına öldürücü nitelikte olduğu, ölümün ateşli silah mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı, kafatası, kaburga, spakula, klavikula ve torakal omur kırıkları ile birlikte iç organ ve büyük damar delinmesinden gelişen iç kanama sonucu meydana geldiği açıklamalarına yer verildiği,

Maktule ait aracın 15.05.2007 tarihinde kapıları kapalı ve terk edilmiş olarak bulunduğu,

Sanık Furkan hakkında N.. A..'ı kasten öldürmek suçundan verilen mahkumiyet kararının Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık H.. Ş.. özetle; olay günü tesadüfen akrabası olan S.. T..’a ait benzin istasyonunda bulunduğunu, saat 14.30 sıralarında koşarak bir şahsın gelip "taksi var mı" diye sorduğunu, o mevkide taksi bulamayacağını söyleyince koşarak mutfak bölümüne geçtiğini ve "beni öldürecekler" dediğini, bu sırada bir aracın geldiğini ve içerisinden üç kişinin indiğini, işyeri sahibi Sami yanlarına gittiğinde içlerinden birisinin namus meselesi olduğunu söylediğini, Sami’nin "burada böyle şeyler yapmayın" diye müdahale etmesi üzerine daha önceden tanıdığı sanık İrfan’ın "burası bizim akrabanın yeri burada böyle şey olmaz" dediğini, sanık İrfan ile yanındaki kişinin oradan ayrıldıklarını, araçla tek başına uzaklaşan sanık Furkan’ın hızla olay yerine geldiğini ve silah sesleri duyduğunu ifade etmiş,

Benzin istasyonu sahibi tanık S.. T.., tanık Hakan’ın beyanına benzer anlatımda bulunmuş, ancak maktulü almalarına izin vermeyince tüm sanıkların araca binerek bir süre uzaklaştıklarını, sonradan sanık Furkan’ın tek başına gelerek öldürme eylemini gerçekleştirdiğini dile getirmiş,

Benzin istasyonunda pompacı olarak çalışan tanık S.. A.. ise, ana hatlarıyla diğer tanıklarla benzer olacak şekilde anlatımlarda bulunmuş, ancak maktulü almalarına izin vermeyince yalnızca sanık Furkan’ın araca binerek bir süre uzaklaştığını, diğer sanıklar İrfan ve Ersoy’un araca binmeden benzin istasyonundan ayrıldıklarını, kısa bir süre sonra sanık Furkan’ın tek başına gelerek öldürme eylemini gerçekleştirdiğini belirtmiş,

Kolluk, savcılık ve sorguda susma hakkını kullanan sanık Furkan mahkemede özetle; maktulü tanıdığını, uyuşturucu ticaretine yönelik olarak iş yaptıklarını, olay günü buluşmak amacıyla sözleştiklerini, maktulün askerlik işini halletmek için Kartal Askerlik Şubesine gittiğini, ancak işini halledemeden ayrıldıklarını, daha sonra konuşmak için Alemdağ’da bulunan yaklaşık 20 yıldır tanıdığı sanık Yaver’in kahvehanesine gittiklerini, mekanın kalabalık olması nedeniyle orada konuşamadıklarını, Yaver’den kendilerine konuşmak için bir yer ayarlamasını istediğini, sürekli olarak taksisinden yararlandığı sanık Ersoy’un olay sırasında yanlarında olduğunu, sanık Yaver ile birlikte sanık İrfan’a ait olan yere bakmaya gittiklerini, sanık Ersoy ile maktulün kahvehanede kaldığını, döndüğünde maktulün kaçmış olduğunu gördüğünü, daha sonra sanık İrfan da yanlarında olmak üzere araçla maktulü aramaya başladıklarını, otobanda bulunan bir benzin istasyonuna girdiğini görünce birlikte araçla oraya gittiklerini, maktul ile sadece konuşacağını belirttiğini, bu sırada İrfan ile Ersoy’un tam olarak nerede olduğunu görmediğini, orada bulunanların kendisinin maktulle konuşmasını engellediğini, bunun üzerine geriye döndüklerini, daha sonra geri dönüp istasyonda maktulün bulunduğu yere girdiğini, aralarında boğuşma başladığını, maktulün silah çektiğini ve ateş ettiğini, maktulün elinden aldığı silah ile hatırlayamadığı kadar ateş ettiğini ve sonra olay yerinden tek başına kaçtığını, bu sırada Ersoy ve İrfan’ı görmediğini dile getirmiş,

Sanık İrfan kollukta özetle; sanık Furkan’ın bir kişi getireceğini ve birkaç soru sorup ifadesini alacağını söylediğini, şiddet uygulama ve "bağırtı çağırtı" olmaması kaydıyla işyerini kullanmalarına izin verdiğini, ne yapacaklarını sorduğunda sanık Furkan’ın namus için soru soracağını söylediğini, yaklaşık bir saat sonra döndüğünde sanık Furkan’ın araçla etrafta dolaştığını gördüğü, ne olduğunu sorduğunda yanındaki kişinin "abi şahsı kaçırdık onu arıyoruz" dediğini, daha sonra sanık Furkan’ın kullandığı araçla maktulü aramaya başladıklarını söylemiş,

Savcılıkta; sanıklar Furkan ve Yaver’in yanına gelip, namus meselesi olduğunu, bir kişiyi sorgulayacaklarını, bürosunu kullanmalarına izin verip vermeyeceğini sorduklarını, şiddet uygulamamaları halinde kullanabileceklerini söyleyip ayrıldığını, Yaver ve Furkan’ın yokluğundan yararlanarak maktulü işyerine getirdiklerini, maktulün yapılan işkence ve eziyetten kaçmak için çaba sarfettiğini ve kaçarak benzin istasyonuna gittiğini belirtmiş,

Mahkemede özetle; sanık Furkan’ı önceden tanımadığını, saat 13.00 sıralarında bir iş için işyerinden ayrılırken 30 senedir tanıdığı Yaver ve yanında bulunan sanık Furkan ile karşılaştığını, Yaver’in yanındaki kişiyi iyi tanıdığını belirterek, kahvehanesinin kalabalık olduğunu, bu nedenle kahvede görüşemeyecekleri için arkadaşları ile görüşmek için yer aradıklarını, yazıhanesini kullanıp kullanamayacaklarını sorduğunu, döndükten sonra kullanabileceklerini söylediğini, işini bitirip geri döndüğünde sanık Furkan ile yanında bulunan şahsın arkadaşlarını kaybettiklerini söylediğini, bulmalarında yardımcı olmak için araçlarına bindiğini, daha sonra sanık Furkan’ın maktulü benzin istasyonuna girerken görmesi üzerine oraya gittiklerini, önceden tanıdığı istasyon sahibi ile Furkan arasında tartışma olduğunu, Furkan’ın kendisine karışmamasını söylemesi üzerine olay yerinden ayrıldığını, daha sonra silah sesleri duyduğunu, öldürme olayını görmediğini, suçlamaları kabul etmediğini ifade etmiş,

Sanık Yaver aşamalarda özetle; sanık Furkan’ı yaklaşık 20 yıldır tanıdığını, olay günü saat 12.00-13.00 sıralarında sanık Furkan'ın kırmızı renkli bir araçla yanında maktul ve iki kişi daha olmak kahvehanesine geldiklerini, bir mesele görüşeceklerini söylediklerini, daha sonra kahvehanenin kalabalık olduğunu söyleyerek uygun bir yer ayarlamasını istediklerini, sanık İrfan’ın yazıhanesini kullanabileceklerini söylediğini, bunun için İrfan ile konuşmak amacıyla sanık Furkan ile birlikte Furkan'ın kullandığı kırmızı renkli araçla İrfan’ın yanına gittiklerini, yazıhanesini kullanıp kullanamayacaklarını sorduklarında Furkan namus meselesi ile ilgili olarak maktulle konuşacaklarını söyleyince konuşma nedenini bu aşamada öğrendiğini, İrfan ile sanık Furkan konuşurken oradan ayrılıp kahvehaneye geldiğini, Furkan’ın araçla kendisinden önce gelip maktul ve yanındaki diğer kişiyi alarak kahvehaneden ayrıldığını gördüğünü, yaklaşık iki saat kadar sonra sanık İrfan’ın yanına gelip, "senin tanıştırdığın şahıs ateş etmiş, konuşmamız lazım" diyince öldürme olayını duyduğunu, başlangıçta ne konuşacaklarını bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini dile getirmiş,

Mahkeme aşamasında yakalanan sanık Ersoy özetle; taksi şoförlüğü yaptığını, sanık Furkan’ı taksisine bindiği için yaklaşık 10 yıldır tanıdığını, diğer sanıkları ise tanımadığını, maktulü de ilk kez olay günü gördüğünü, sanık Furkan’ın isteği üzerine olay günü yanlarına gittiğini ve aracı ile sanık Furkan’ın da içinde bulunduğu maktulün kullandığı aracı takip ettiğini, hep beraber sanık Yaver’in işlettiği kahvehaneye gittiklerini, daha sonra sanıklar Furkan ve Yaver’in maktulün aracı ile ayrılıp gittiklerini, bir süre sonra maktulle birlikte sanık İrfan’ın işyerine gittiklerini, burada sanık Furkan ile maktulün samimi ortamda tartıştıklarını, daha sonra sanık Furkan’ın birisini alıp geleceğini söyleyerek oradan ayrıldığını, sanık Furkan ayrıldıktan sonra maktulün sanık Furkan’a "gittiğimi söylersin" diyerek gittiğini, geri dönen sanık Furkan’ın maktulün gittiğini görmesi üzerine maktule ait araçla maktulü aramaya başladıklarını, bu sırada karşılaştıkları sanık İrfan’ı da araca alarak kendilerine yardımcı olmasını istediklerini, maktulün benzinliğe gittiğini öğrenince oraya gittiklerini, işyerinde bulunanlar maktulü sanık Furkan’a vermeyince İrfan ile birlikte oradan ayrılarak otobanın karşısına geçtiklerinde silah sesleri duyduğunu, suçlamaları kabul etmediğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının isabetli bir şekilde çözümlenmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, yağma ve kişinin ölmesinden yararlanarak hırsızlık suçları ile faillik ve yardım etme kavramlarının öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

Birinci uyuşmazlığın konusunu oluşturan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK’nun "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silâhla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Anılan maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında; cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak, üçüncü fıkrasında ise; suçun fıkrada altı bend halinde sayılan şekillerde gerçekleştirilmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında cinsel amaçla işlenen özgürlüğü sınırlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında da; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ve sınırlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirilebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde öncekine benzer biçimde düzenlenmiş olan bu suçun temel biçimi bakımından saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ankara 2009, Cilt 3, s. 2830) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

İkinci uyuşmazlığın konusunu oluşturan ilk suç olan yağma 5237 sayılı TCK'nun 148 ila 150. maddelerinde düzenlenmiş olup, 148. maddenin 1. fıkrasında suçun temel şekli, 2. fıkrasında senedin yağması, 3. fıkrasında cebir karinesine yer verilmiş, 149. maddesinde nitelikli yağma, 150. maddesinde de hukuki bir ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla yağma ile yağmada değer azlığı yaptırıma bağlanmıştır.

Yağma suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK'nun 148/1. maddesinde; "Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceğinden ya da malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması" biçiminde tanımlanmıştır. Buna göre kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit edilerek veya cebir kullanılarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur.

765 sayılı Türk Ceza Kanununda "gasp" olarak tanımlanan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan cebri bir hırsızlıktan ibaret olup, bir kimsenin taşınabilir bir malını cebir veya tehdit kullanarak almaktır. Hırsızlık ile yağma suçları ortak unsurlara sahip olmakla birlikte yağmanın hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

İkinci uyuşmazlık konusuyla ilgili olan kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanılarak işlenen hırsızlık suçu ise 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; "Kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından veya ölmesinden yararlanarak,…İşlenmesi hâlinde, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur" şeklinde hüküm altına alınmıştır. Anılan kanunun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde hırsızlık suçunun iki ayrı nitelikli hali düzenlenmiş olup buna göre, suçun kişinin "malını koruyamayacak durumda olmasından" veya "ölmesinden" yararlanılarak işlenmesi bu bend kapsamında yaptırıma bağlanmıştır.

TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde düzenlenen nitelikli hallerden birincisi olan, hırsızlık suçunun kişinin malını koruyamayacak durumda olmasından yararlanılarak işlenmesine ilişkin hükmün uygulanabilmesi için, kişinin malını koruyamayacak duruma fail tarafından getirilmemiş olması gerekir.

Anılan bentte düzenlenen nitelikli hallerden ikincisi olan, hırsızlık suçunun kişinin ölmesinden yararlanılarak işlenmesi halinde, kural olarak ölümün nasıl gerçekleştiğinin önemi bulunmamaktadır. Nitekim failin herhangi bir nedenle kişiyi öldürmesinden sonra oluşan yeni bir kastla kişinin malını alması halinde de bu nitelikli hal uygulanacaktır. Ancak failin, malını almak amacıyla kişiyi öldürmesi halinde 5237 sayılı TCK'nun 82/1-h maddesi uyarınca nitelikli kasten öldürme suçunun yanı sıra hırsızlık suçundan değil, aynı kanunun 148/3. maddesi uyarınca yağma suçundan da cezalandırılması yoluna gidilecektir. Dolayısıyla bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin hırsızlık kastının ölümden sonra ortaya çıkması gerekmektedir.

Faillik ve yardım etme kavramlarının değerlendirilmesine gelince; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanunun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı"da aynı kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2-Manevi yardım ise;

a)Suç işlemeye teşvik etmek,

b)Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesine gelince;

1- Sanıklar Furkan, Ersoy, Yaver ve İrfan'ın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığı:

Sanıklar Furkan ve Ersoy'a inşaat halindeki binasını kullanmaları amacıyla izin veren sanık İrfan'ın, maktulün yapılan işkence ve eziyetten kaçarak benzin istasyonuna gittiğini ifade etmesi ve bu ifadesini destekler nitelikte binaya geri döndüğünde sanık Ersoy'un maktulü kaçırdıklarını kendisine söylediğini belirtmiş olması, ölü muyane tutanağında yer verilen bulguların maktulün kötü muamaleye tabi tutulduğunu göstermesi, hayatın olağan akışına uygun olmayan ve kişinin bulunduğu yerden rızasıyla ayrıldığını kabule imkan vermeyen şekilde maktulün üzerinde pantolonu olmaksızın sadece iç çamaşırı ile kaçarak benzin istasyonuna sığınmış olması ve bu durumun tanıklar Sami, Hakan ve Salih tarafından doğrulanmış bulunması, sanıklar Furkan ve Ersoy'un maktul ile konuşmak istedikleri konuyu sanık Yaver'in kahvehanesinde konuşmak yerine sanık İrfan'a ait inşaat halindeki binaya gitmeleri hususları birlikte göz önünde bulundurulduğunda, maktulün sanık İrfan'a ait inşaat halindeki binanın beşinci katında yaklaşık olarak iki saate yakın bir süreyle rızasına aykırı olarak tutulmak suretiyle hürriyetinden yoksun bırakıldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, eylemi birlikte gerçekleştiren sanıklar Furkan ve Ersoy'un kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 37. maddesi kapsamında, sanıklar Yaver ve İrfan'ın ise, maktulün sanıklar Furkan ve Ersoy tarafından rızasına aykırı olarak bir yerde tutulacağını bilmelerine rağmen, sanık Yaver'in yüklenen suçun işlendiği yerin temin edilmesinde aracılık etmek, sanık İrfan'ın ise suçun işlendiği yerin kullanımına izin vermek suretiyle, suçun işlenmesinden önce yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmış olmaları nedeniyle anılan kanunun 39/2-c maddesi kapsamında sorumlu olmaları gerektiği gözetilmeden, tüm sanıkların yüklenen suçtan beraatına ilişkin yerel mahkeme direnme hükmü isabetsiz olup bozulmasına karar verilmelidir.

2- Sanık Furkan'ın maktulün aracını alma eyleminin yağma suçunu mu, yoksa 5237 sayılı TCK'nun 142/2-a maddesine uyan hırsızlık suçunu mu oluşturacağı ve sanık Ersoy'un bu eyleme iştirakının bulunup bulunmadığı:

Birinci uyuşmazlık konusunda ulaşılan sonuca göre, sanıklar Furkan ve Ersoy'un yaklaşık olarak iki saat süreyle maktulü inşaat halindeki binanın beşinci katında rızasına aykırı olarak tutarak kötü muamelede bulunmuş olmaları, maktulün sanık İrfan'a ait binanın beşinci katından bir kısım giyim eşyaları ile birlikte aracının anahtarı dahi olmaksızın ve aracını orada bırakarak kaçması, sanıklar Furkan ve Ersoy'un, tutulduğu yerden kaçan maktülü yine maktule ait araçla aramaları ve öldürme eyleminin gerçekleştiği yere aynı araçla gelmiş olmaları nazara alındığında, sanık Furkan'ın maktule ait aracın anahtarını, dolayısıyla da aracını öldürme eylemini gerçekleştirdikten sonra değil de, maktulü kötü muamalede bulunarak rızasına aykırı olarak tuttuğu yerde cebir ve şiddetle aldığının, maktulün sanık İrfan'a ait binanın beşinci katına zorla getirilmesi anından itibaren sanık Furkan ile birlikte hareket eden, maktulün hürriyetinden yoksun bırakıldığı iki saatlik sürede ve araçla aranması sırasında sanık Furkan'ın yanında yer alan sanık Ersoy'un ise sanık Furkan'ın eylemine 5237 sayılı TCK'nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, dosya kapsamına uymayan ve varsayımlara dayalı gerekçeyle, sanıklar Furkan ve Ersoy'un yağma suçundan mahkumiyetleri yerine, sanık Furkan'ın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına, sanık Ersoy'un ise beraatına karar verilmesi isabetsiz olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bu nedenden dolayı da bozulmasına karar verilmelidir.

3- Sanık Ersoy ve İrfan'ın sanık Furkan'ın kasten öldürme eylemine yardım eden olarak katılıp katılmadıklarının değerlendirilmesine gelince;

Sanıklar Ersoy ve İrfan, maktulü bulmak için sanık Furkan ile birlikte öldürme eyleminin gerçekleştiği benzin istasyonuna gelmişlersede, sanık İrfan'ın benzin istasyonuna kaçan maktulü almak isteyen sanık Furkan'a engel olan istasyon sahibi tanık Sami'yi destekleyen sözler söylemesi, sanıklar Ersoy ve İrfan'ın istasyon sahibinin maktülü sanık Furkan'a vermemesi üzerine maktule ait araçla olay yerinden ayrılan sanık Furkan ile birlikte gitmeyip, olay yerinden ayrılmış olmaları, maktule ait araçla olay yerinden ayrılan sanık Furkan'ın kısa bir süre sonra ani bir kararla tekrar benzin isatasyonuna yalnız bir şekilde geri dönerek öldürme eylemini gerçekleştirmiş olması hususları nazara alındığında, sanıklar Ersoy ve İrfan'ın sanık Furkan'ın kasten öldürme eylemine yardım eden olarak katıldığı hususu şüphe boyutunda kalmaktadır.

Amacı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olan ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinin birisi de "şüpheden sanık yararlanır" (in dubio pro reo) ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın cezalandırılması bakımından gözönünde tutulması gereken herhangi bir meseleye ilişkin şüphenin, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde uygulanacağı gibi, suçun niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir.

Bu itibarla, sanıkların kasten öldürme suçuna yardımdan mahkumiyetlerini gerektirir, her türlü şüpheden uzak, kesin ve yeterli delil bulunmadığından, yüklenen suçtan sanıkların beraatına ilişkin yerel mahkeme direnme kararı isabetli olup onanmasına karar verilmelidir.

Sanık Ersoy yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan on üç Genel Kurul Üyesi; "sanık Ersoy'un sanık Furkan'ın kasten öldürme eylemine yardım eden olarak katıldığının sabit olduğu",

Sanık İrfan yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; "sanık İrfan'ın sanık Furkan'ın kasten öldürme eylemine yardım eden olarak katıldığının sabit olduğu" düşüncesiyle, sanıkların beraatına ilişkin yerel mahkeme direnme hükmünün bozulması gerektiği yolunda karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.04.2012 gün ve 61-134 sayılı direnme kararının;

a- Sanıklar Ersoy ve İrfan'ın sanık Furkan'ın kasten öldürme eylemine katılmadıklarından bahisle verilen beraat hükmü yönünden ONANMASINA,

b- Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma suçları yönüyle ise; sanıklar Furkan ve Ersoy'un kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 37. maddesi kapsamında, sanıklar Yaver ve İrfan'ın ise anılan kanunun 39/2-c maddesi kapsamında sorumlu olmaları gerektiği gözetilmeden, tüm sanıkların yüklenen suçtan beraatına karar verilmesi ve dosya kapsamına uymayan ve varsayımlara dayalı gerekçelerle, sanıklar Furkan ve Ersoy'un yağma suçundan mahkumiyetleri yerine, sanık Furkan'ın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına, sanık Ersoy'un ise beraatına hükmolunması isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, birinci ve ikinci uyuşmazlık konuları yönüyle 30.09.2014 tarihinde yapılan birinci müzakerede oybirliğiyle, üçüncü uyuşmazlık konusu yönünden ise 30.09.2014 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 14.10.2014 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.