Esas No: 2013/9175
Karar No: 2013/8954
Karar Tarihi: 15.05.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/9175 E.  ,  2013/8954 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü;

Davacı 17.12.2008 tarihinde davalı ... Temizlik Ltd. Şti. Işçisi olarak işe alınıp davalı ... Ajansında müdür sekreteri olarak görev yaptığını iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan ve yazılı bildirim yapılmadan feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine, işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili davacının temizlik işi yaptığını ve yardımcı iş olması nedeniyle ihale ile hizmet alımı yapıldığını, diğer davalı şirket işçisi olduğunu davanın husumetten reddini talep etmiştir. Davalı ... Temizlik Ltd. Şti ise temizlik işçisi alım ihalesiyle 3 yıldır 4 kişinin davalı kurum bünyesinde çalıştırıldığını ücret ödemesinin şirketlerince yapıldığını, emir ve talimatların Kurum yetkilisince verildiğini, davalı Ajansın davacı ve arkadaşlarının çalışmasından memnun kalmadığını ve elemanların değiştirilmesini talep etmesi üzerine davacı ve arkadaşlarının başka bir işte görevlendirildiğini, ancak davacının yeni işyerini beğenmediğinden gidip çalışmadığını ve işe başlamadıklarını feshin geçerli nedene dayandığını davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; davacı ile birlikte toplam dört kişinin toplu olarak işten çıkartıldığı, fesih sebebinin açık ve somut bir şekilde belirtilmediği, işverenin fesih sebebinden başka bir sebep ileri süremeyeceği, bu sebepten farklı bir sebebe dayanamayacağı, işverenin bildirdiği fesih sebebiyle bağlı olduğu, ÇKA tarafından performansının yeterli olmadığı iddia edilse de bu hususta performansı iyileştirici herhangi bir uygulamanın yapılmadığı, performans değerlendirmesinin ne şekilde yapıldığı hususunun ispat edilemediği, davalının işyeri değişikliğini davacının yasaya ve usule uygun şekilde kabul etmediğini bildirdiğini buna karşılık davacının iş akdinin feshini haklı/geçerli olduğunu ispat edemediği, davacının savunmasının alınmadığı, davacının işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılma kodu (4) olarak gösterilen sebebin, belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi sebebi olduğu, bu hususun dahi işverenin feshinin haklı sebebe dayanmadığını gösterdiği, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli, makul ölçüler içerisinde beklenemez bir hal aldığını, feshin son çare olduğunun ispat edemediği, davalı işyerinde ÇKA'da görevlendirilen 6 kişinin 15/03/2012 tarihinde işe alındıkları hususunun da davalının çelişkili davranmama ilkesine aykırı davrandığını gösterdiği anlaşılmış, 4857 sayılı Yasanın 19 ve 20. maddelerine uygun fesih işlemi bulunmadığından feshin geçerli olmadığı gerekçesiyle davacının fesihten önceki işyerindeki işe iadesine karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğüHata! Yer işareti tanımlanmamış. ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece feshin geçersizliğine ve işe iadeye karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmasa da hangi işverene işe iade edildiği ve işe başlatmama ve boşta geçen süre ücreti tazminatından hangi işverenin sorumlu tutulacağının açıkça belirtilmemiş olması hatalıdır.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Davalılar kendi aralarında Temizlik Hizmeti Alım Sözleşmesi yapmışlar buna rağmen işçileri başka işlerde, dosyadaki görev tanımından açıkça anlaşılacağı üzere davacıyı da sekreterlik işinde çalıştırmışlardır. Davalı ... kendilerine husumet düşmeyeceğini savunmuş ise de dinlenen tanık beyanlarından davacının çalışmasının davalı Ajansta geçtiği, ancak sigorta kaydının şirket üzerinden yapıldığı, Ajansın temizlik işini ihale ile verdiği, ancak çalışanların özellikle davacının Ajansın Mersin Bürosunda müdür sekreterliğini yaptığı, ilk başta temizlik işinde çalışırken sekreterlik işinin diğer kamu kurumlarından devredilen görevlilerce yerine getirildiği, sonrasında ise bu işle davacının görevlendirildiği, hangi işte çalıştırılacağına Ajans yetkililerinin karar verdiği, performansla ilgili değerlendirmenin ajans tarafından yapıldığı ve tüm tanık beyanlarında emir ve talimatların Ajans yetkilileri tarafından verildiği işçilere şirketin herhangi bir müdahalesi olmadığı anlaşıldığından ve dosyaya sunulan sözleşme içeriklerinden davalı ajansın gerçek işveren konumunda olduğu ve diğer davalı şirketin konumunun işçi temini olup işveren sıfatının bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Dosya kapsamından davacının gerçek işvereninin ... olduğu anlaşıldığından bu davalıya ait işyerine işe iadesine karar verilmesi, diğer davalı yönünden ise muvazaalı işlemin tarafı olmakla 4857 Sayılı İş Kanunu 21. maddesinde belirtilen tazminatlardan müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmek gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Bu durum kararı temyiz eden davalı ...'nında hak alanını ilgilendirdiğinden 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ... Ajansındaki işyerine İŞE İADESİNE,

3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı ...'na süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5.Alınması gereken 24,30 TL harçtan, peşin alınan 21,15 TL harcın tenzili ile bakiye 3,15 TL'nin davalılardan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6.Davacının yapmış olduğu 137.10 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8.Kalan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,

9.Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı ... Ajansına iadesine, 15.05.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.