Esas No: 2013/3692
Karar No: 2013/5707
Karar Tarihi: 24.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/3692 E.  ,  2013/5707 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmasız, davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmiştir. Belli günde davacı vekili Av. ... ... ile Davalı vekili Av.... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında ....05.1997 tarihinde düzenleme şeklinde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, müvekkiline isabet eden bağımsız bölümlerin ... ayda ruhsat ve projesine uygun şekilde inşa edilerek teslimi gerekirken, yüklenici tarafından imar ve projeye aykırı yapılan inşaatın yıkılmasına karar verildiğini ve inşaatın imara uygun hale getirilme imkanının bulunmadığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile, inşaatın geciktiği her ay için aylık ....000,00'er TL tazminatın tahsiline ve davalının müdahalesinin önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, arsa sahibince istenen projenin belediye tarafından onaylanmamasına rağmen, arsa sahibinin isteği ile binanın mevcut hali ile inşa edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, sözleşme sonrası hazırlanarak belediyeye ibraz edilen projenin belediyece uygun bulunmamasına rağmen arsa sahibinin ikna ve teşviki ile yüklenicinin onaylanmayan projeye göre inşaatı tamamlayarak 2004 yılında davacıya teslim ettiği, davacının bu tarihten sonra dairelerde tasarrufta bulunduğu, projeye aykırılığın giderilemeyecek olması nedeniyle belediyece yıkım kararı verildiği, davacının, inşaatın projeye aykırı yapılmasında etkin rol alarak inşa edilen şekliyle yapı kullanım izninin alınacağına ilişkin yüklenicide kanaat oluşturması nedeniyle feshini isteminin iyiniyetli olmadığı, kaçak inşaat nedeniyle tarafların eşit kusurlu olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve alacak istemine ilişkindir. Mahkemece, inşaatın ruhsatsız ve imara aykırı şekilde yapılmasına rağmen, arsa sahibi olan davacının da inşaatın kaçak ve imara aykırı yapılmasında yüklenici ile eşit derecede kusurlu olması nedeniyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de varılan sonuç isabetli değildir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatına uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. 3194 sayılı imar Kanunu uyarınca her türlü bina inşaatının yerel idarenin tasdikli projesine uygun yapılması zorunludur. Şayet inşaata kısmen veya tamamen tasdikli projesine aykırı imalat var ise bu kaçak ve yıkılması gereken inşaat niteliğinde olup, aynı Kanun'un 32. maddesi yıkılacak yerlerle ilgili olarak da, kazanılmış ekonomik değerden söz edilemez. İmar Kanunu kamu düzenine ilişkin olup mahkemenin re'sen göz önünde bulundurması gerekir. Tarafların anlaşması ile dahi İmar Kanun'unun emredici hükümlerine aykırı inşaat yapılamaz. Bu kapsamda basiretli bir tacir gibi davranmakla yükümlü olan davalı yüklenicinin, arsa sahibinin açık beyanı olsa dahi kaçak, imara aykırı, ruhsat ve projesiz bir şekilde inşaat yapmaması gerekir. Arsa sahibinin bu tür bir rızası imalat bedeli konusunda önem taşısa da somut olayda, arsa sahibinin kaçak inşaata ses çıkarmaması, hatta kaçak inşaatı kullanmak suretiyle tasarrufta dahi bulunduktan sonra fesih isteminde bulunması hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilemez. Bu durumda, mahkemece, fesih ve men'i müdahale isteminin kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile bu istekler yönünden de davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.

...-Bozma nedenine göre davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz isteminin incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ... duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, peşin harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.