Esas No: 2022/1255
Karar No: 2023/1220
Karar Tarihi: 06.12.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2022/1255 E.  ,  2023/1220 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/713 E., 2022/1058 K.

KARAR : Davanın kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 27.01.2022 tarihli ve

2021/8723 Esas, 2022/1254 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki prime esas kazancın tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalılar vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 23.07.2016-10.02.2018 tarihleri arasında operasyon direktörü olarak çalıştığını, en son ücretinin iş sözleşmesinde de belirtildiği üzere net 7.000,00 TL olduğunu ayrıca yemek ve yakıt yardımı yapıldığını, prime esas kazancının 2017 yılı Ağustos ayına kadar gerçek ücreti üzerinden Kuruma bildirilmesine rağmen bu tarihten sonra eksik bildirildiğini ileri sürerek 2017 yılı Ağustos ayından itibaren eksik bildirilen prime esas kazancının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı ... vekili; davacının gerçek ücreti üzerinden Kuruma bildirim yapıldığını, taraflarca kararlaştırılan ücret ödenmesine rağmen ücretinde indirime gidildiğini iddia etmesinin iyiniyetli olmadığını, zira davacının kararlaştırılan ücret karşılığında 6 ay boyunca çalıştığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

2. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili; dava açmadan önce Kuruma başvurma zorunluluğu bulunduğundan öncelikle eldeki davanın usulden reddi gerektiğini, öte yandan davacının iddiasını ancak yazılı delille ispat edebileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 20.12.2018 tarihli ve 2018/97 Esas, 2018/851

Karar sayılı kararı ile; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200 ve devamı maddelerinde öngörülen parasal sınırların üzerinde ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunduğu, bu kapsamda hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş olmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle iddianın ispatının mümkün olduğu, yazılı delille ispat sınırının altında kalan veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesinin mümkün olduğu somut olayda taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesinde ücretin aylık net 7.000,00 TL olarak kararlaştırıldığı, 2017 yılı Ağustos ayına kadar bordrolar bu miktar üzerinden düzenlenerek banka kanalıyla davacıya ödendiği ayrıca aynı miktar esas alınarak Kuruma bildirim yapıldığı, 2017 yılı Ağustos ayından sonraki dönemde de bordrolarda gösterilen ve banka kanalıyla ödenen miktar esas alınarak primlerin yatırıldığı, bu nedenle Kuruma bildirilen miktarın üzerinde ücret ödendiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 24.05.2021 tarihli ve 2019/809 Esas, 2021/877 Karar sayılı kararı ile; davacının 2017 yılı Ağustos ayından itibaren ödenmeyen bakiye ücret alacağı ve diğer işçilik alacaklarının tahsili istemiyle açtığı davada Tire 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 2018/150 Esas, 2019/362 Karar ile davacının ücretinin 2017 yılı Ağustos ayı sonrasında net 7.000,00 TL olduğu benimsenerek davanın kabulüne dair verilen kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar verildiği ve kararın bu şekilde kesinleştiği, hüküm altına alınan işçilik alacaklarının tahsili amacıyla İzmir 4. İcra Müdürlüğünün 2019/6501 Esas numarası ile takip başlatılması üzerine borcun ödendiği, öte yandan davacının 23.07.2016-10.02.2018 tarihleri arasında davalı şirkete ait işyerinde çalıştığı, taraflar arasında düzenlenen iş sözleşmesinde ücretin aylık net 7.000,00 TL olarak kararlaştırıldığı, 2017 yılı Ağustos ayına kadar bordrolar bu miktar üzerinden düzenlenerek banka kanalıyla davacıya ödendiği, sonrasında düzenlenen bordrolarda davacının ücretinin net 3.500,00 TL olarak görüldüğü ve davacıya bu miktarın yine banka kanalıyla ödendiği, dosya kapsamına göre davalı işverenin tek taraflı işlemiyle davacının ücretinin düşürüldüğü, davacının yazılı rızası olmadığı gibi iş sözleşmesinin tadil edildiğine ilişkin yazılı delil de bulunmadığı, bu durumda ücret miktarında yapılan değişikliğin davacıyı bağlamayacağı, davacının bir süre aylık net 3.500,00 TL ücretle çalışmasının bu ücret miktarını zımnen kabul ettiği anlamına da gelmeyeceği, işçilik alacaklarına ilişkin davada kabul edilen ücret miktarının eldeki dava bakımından kesin delil olduğu, bu itibarla davacının 2017 yılı Ağustos ayından itibaren prime esas kazancının aylık net 7.000,00 TL olduğunun kabulü gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulü ile davacının davalı şirkete ait işyerinde 2017 yılı Ağustos ayı ilâ 10.02.2018 tarihleri arasındaki çalışmasının aylık net 7.000,00 TL prime esas kazanç üzerinden olduğunun tespitine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı işyerinde, 23.7.2016 – 10.02.2018 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, çalıştığı dönemde aylık ücretinin 7.000-TL net olduğunu belirterek prime esas kazancın tespitini talep ettiği, taraflar arasında görülen kesinleşmiş alacak davasında davacının kazancının net 7.000-TL olduğunun kabul edildiği, Mahkemece, kesinleşmiş alacak davası kuvvetli delil kabul edilerek, davanın kabulü ile davacının davalı şirkette çalıştığı 2007-8 İLE 10.02.2018 tarihleri arasındaki süreler itibari ile sigorta primine esas kazancının aylık net 7.000-TL (NET) olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 77. maddesi ile 5510 sayılı Yasa'nın 80. maddesidir. Söz konusu maddelerde prime esas kazançların nasıl belirleneceği düzenlenmiş olup, “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. İdare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas-2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas-2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Diğer taraftan, 5510 sayılı Yasa dönemi açısından;

5510 sayılı Kanunun 80/1-d maddesinde de; "4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançları aşağıdaki şekilde belirlenir.

... d)Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilave edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82'nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir. Bu durumlarda sigorta primlerinin, yukarıda belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi halinde, gecikme cezası ve gecikme zammı alınmazı ve 102'nci madde hükümleri uygulanmaz." denilmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, Mahkemece, işçilik alacaklarına yönelik kesinleşen davada verilen karar sonrasında davacıya işverence ödeme yapıldığı anlaşılmakla, buna göre ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği dikkate alınarak, toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı şirket ve Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten uyuşmazlık konusu dönemde aylık net 7.000,00 TL ücrete hak kazandığı hâlde davalı işveren tarafından davacıya eksik ücret ödendiği, kesinleşen işçilik alacaklarına ilişkin davada işverenin tek yanlı uygulaması nedeniyle davacının çalıştığı aylarda ödenmeyen bakiye ücret alacağı bulunduğunun hüküm altına alındığı, işçilik alacaklarına ilişkin davada kabul edilen ücretin hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dâhil edilmesi gerektiğine ilişkin bozma kararının benimsenmesi hâlinde işveren ücreti fiilen ödemediği için hak edilmiş ücret üzerinden ilgili aya ilişkin prim ödeme yükümlülüğünün bulunmadığı ve bir yıllık birikmiş ücretin sonradan ödenmesi hâlinde dâhi tüm ödemeye ilişkin primlerin hizmetin gerçekleştiği son aya mâl edilmesinin gerekeceği şeklinde sonuca ulaşıldığı, böylesi bir yaklaşımın yasal düzenlemeler ve sosyal güvenlik hukukunun genel ilkeleriyle bağdaşmayacağı, eldeki davanın prime esas kazancın tespiti davası tanımına tam uymadığı, yazılı iş sözleşmesi, yasal düzenleme ve işyeri uygulaması uyarınca hak edilen ücrete ilişkin sigorta primlerinin eksik ödenmesi nedeniyle oluşan hak kaybının giderilmesine yönelik bir dava olduğu, bu nedenle hak edilen ücrete ilişkin primlerin ödenmesi davalı işverenin yasal yükümlülüğü kapsamında olduğundan bozma kararına uyulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde davalılar vekillerince temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı şirket vekili; davacının ücretinin tek taraflı işlemle değiştirilmediğini, davacı ile uzlaşma sonucunda ücret değişikliğine gidildiğini, nitekim davacının ücret değişikliği sonrasında 6 ay çalışmaya devam ettiğini, bu durumun zımni kabul anlamına da geleceğini, işçilik alacağı davasında verilen kararın eldeki dava yönünden kesin delil olamayacağını, zira her iki dosyanın yargılama ve delilleri değerlendirme usulünün farklı olduğunu belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı Kurum vekili; davacının dava açmadan önce Kuruma başvurma şartını yerine getirmediğinden dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesini gerektiğini, öte yandan davacının prime esas ücretinin daha yüksek olduğunu yazılı delille ispatlayamadığını, kamu düzenine ilişkin olmayan ve tanık anlatımlarına ve emsal ücret araştırmasına göre sonucuna ulaşılan işçilik alacağına ilişkin davada yapılan tespitlerin eldeki davada esas alınmasının mümkün olmadığını, aleyhe kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının iş sözleşmesinin sona erme nedeni, çalışma koşullarında değişiklik olup olmadığı gibi hususların araştırılmadığını, işveren tarafından primlerin eksik bildirilmesi durumunda müvekkiline kusur yüklenemeyeceği, müvekkilinin davanın açılmasına sebebiyet vermediğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2017 yılı Ağustos ayına kadar iş sözleşmesinde kararlaştırılan aylık net 7.000,00 TL ücret üzerinden, bu tarihten sonra ise aylık net 3.500,00 TL üzerinden sigorta primleri yatırılan davacının uyuşmazlık konusu 2017 yılı Ağustos ayından 10.02.2018 tarihine kadar olan dönem yönünden aylık 7.000,00 TL ücret aldığı yönündeki iddiasını 6100 sayılı Kanun’un 200 ve 202 nci maddelerindeki hükümler kapsamında yazılı delil ile ispat etmesinin gerekip gerekmediği; buradan varılacak sonuca göre ücreti net 7.000,00 TL kabul edilerek diğer işçilik alacaklarının yanı sıra bakiye ücret alacağının tahsiline ilişkin kesinleşen işçilik alacağı davasında verilen karara istinaden yapılan ödemenin son ay prime esas kazancına dahil edilerek toplanan delillerden elde edilecek sonuca göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

1. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası ile 80 inci maddesi

2. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 200 ve 202 nci maddeleri

2. Değerlendirme

1. Uyuşmazlık konusu dönem dikkate alındığında davanın yasal dayanağını 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası teşkil etmektedir.

2. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak alacakları ilâm ile ispatlanması hâlinde bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayılarının dikkate alınacağı hüküm altına alınmıştır.

3. Belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere özünde prime esas kazançların ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içermektedir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin kararı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 5510 sayılı Kanun’un 86 ncı maddesine göre hesaplanacak olan o dönemdeki bir günlük ücreti de belirtecektir.

4. Öte yandan sosyal güvenlik hakkı, sosyal hukuk devletinde geçerli olan sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkelerinin bir gereği olarak insanlara asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevli olan devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatları kurmasını talep etme hakkı sunar. Sosyal güvenlik hakkının nitelikleri ise vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olduğu, bu haktan yararlanmanın zorunlu bulunduğu ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekliliği olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla vazgeçilmez ve anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkı bu niteliği itibariyle kamu düzenindendir. Kamu düzeninden olma koşulu resen araştırma ilkesini ve sonuç olarak hâkimin delilleri serbestçe, kendiliğinden toplayarak sonuca gitmesini beraberinde getirir. Sigortalı kavramı, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sosyal güvence sistemine adına prim ödenmesi gereken yahut kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade eder. Görüldüğü gibi sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır.

5. Kendiliğinden araştırma ilkesi dava malzemesinin hazırlanmasında tarafların yanı sıra hâkimin de görevli olması hâli olup bu ilke kamu yararı gerekçesine dayanır ve taraflarca hazırlama ilkesinin istisnasıdır. Öyle ki bu davalarda taraflardan birinin isticvabı ve bunun ikrarla sonuçlanması durumunda bile hâkim kendiliğinden araştırma yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu davalarda iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz yine hâkim kesin delillerle de bağlı değildir.

6. Hizmet tespiti davalarında işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve iş yerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak ücretinin ve Sosyal Güvenlik Kurumuna işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

7. Hizmet tespiti davasının niteliği gereği çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilmesine rağmen ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 Esas 2013/850 Karar, 07.02.2018 tarihli ve 2015/10-843 Esas, 2018/126 Karar, 21.05.2019 tarihli ve 2016/10-2554 Esas, 2019/582 Karar, 05.11.2019 tarihli ve 2015/10-3509 Esas, 2019/1127 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere 6100 sayılı Kanun’un 200 üncü maddesinde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

8. Bu itibarla ücret miktarı 6100 sayılı Kanun'un 200 üncü maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa tespiti gereken gerçek ücretin hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş olmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

9. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (6100 sayılı Kanun md. 202).

10. Öte yandan 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırları açıklanmıştır. Buna göre günlük kazancın alt sınırı 6100 sayılı Kanun'un 200 üncü maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin ikinci fıkrasında günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançlarının alt sınır üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir.

11. Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un "Prime esas kazançlar" başlığını taşıyan 80 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) ve (2) numaralı alt bentlerinde Kanun'un 4/1-(a) maddesi kapsamındaki sigortalıların prime esas kazançlarının hesabında hak edilen ücretlerin, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan o ay içinde yapılan ödemelerin ve işverenler tarafından sigortalılar için özel sağlık sigortalarına ve bireysel emeklilik sistemine ödenen tutarların esas alınacağı belirtilmiş, 3 numaralı alt bendinde ise idare veya yargı mercilerince verilen karar gereğince yukarıdaki (1) ve (2) numaralı alt bentlerde belirtilen kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin brüt toplamının esas alınacağı öngörülmüştür.

12. Buna göre aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanun'un 3 üncü maddesinde ücret, 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bendi kapsamında sigortalı sayılanlara saatlik, günlük, haftalık, aylık veya yıllık olarak para ile ödenen ve süreklilik niteliği taşıyan brüt tutar olarak tanımlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32 nci maddesinin birinci fıkrasında ise genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tarif edilmiştir. Öte yandan 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ücretler kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmekte olup (3) numaralı alt bent gereğince idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta işçilik alacaklarına ilişkin olarak taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması gerekmektedir. Nitekim 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde ücretlerin hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulacağı, diğer ödemelerin ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dâhil edileceği ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmının ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edileceği, toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edileceği, bu durumlarda sigorta primlerinin belirtilen mercilerin kararlarının kesinleşme tarihini izleyen ayın sonuna kadar ödenmesi hâlinde gecikme cezası ve gecikme zammı alınmayacağı ve 102 nci madde hükümleri uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.

13.Somut olayda davacının, 23.07.2016-10.02.2018 tarihleri arasında davalı işyerinde iş sözleşmesinde de belirtildiği üzere net 7.000,00 TL ücretle çalıştığını, prime esas kazancının 2017 yılı Ağustos ayına kadar gerçek ücreti üzerinden Kuruma bildirilmesine rağmen bu tarihten sonra eksik bildirildiğini iddia ettiği, dosya kapsamına göre davalı işveren tarafından 2017 yılı Ağustos ayına kadar iş sözleşmesinde kararlaştırılan aylık net 7.000,00 TL, bu tarihten sonra ise aylık net 3.500,00 TL üzerinden sigorta primlerinin yatırıldığı, davacının 2017 yılı Ağustos ayından itibaren ödenmeyen bakiye ücret alacağı ve diğer işçilik alacaklarının tahsili istemiyle açtığı davada Tire 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 2018/150 Esas, 2019/362 Karar ile davacının ücretinin 2017 yılı Ağustos ayı sonrasında da net 7.000,00 TL olduğu kabul edilerek bakiye ücret ve işçilik alacaklarının hüküm altına alındığı, kararın istinaf edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin 2019/1754 Esas, 2020/746 Karar ile istinaf başvurusunun esastan reddine kesin olarak karar verildiği, bu şekilde kesinleşen karara istinaden İzmir 4. İcra Müdürlüğünün 2019/6501 Esas numarası ile takip başlatılması üzerine davalı işveren tarafından takip konusu alacakların ödendiği anlaşılmıştır.

14.Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; uyuşmazlık konusu dönem itibariyle uygulanması gereken 6100 sayılı Kanun'un 200 ve 202 nci maddelerindeki hüküm kapsamında davacının 2017 yılı Ağustos ayından sonraki dönemde aylık ücretinin 7.000,00 TL olduğu yönündeki iddiasını yazılı delil ile ispat etmesi gerektiği ve işçilik alacakları davasında hüküm altına alınan ve ödenen miktarların 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesi uyarınca son ayın prime esas kazanca dâhil edileceği gözetilerek toplanan delillerden elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

15. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalılar ... ve ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.12.2023 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.