Esas No: 2014/5679
Karar No: 2014/10219
Karar Tarihi: 22.09.2014

**14. Ceza Dairesi         2014/5679 E.  ,  2014/10219 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 14 - 2014/164343

MAHKEMESİ : Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 26.03.2013

NUMARASI : 2010/201 Esas, 2013/107 Karar

SUÇ : Sanıklar hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, ayrıca sanıklar Ö., C. ve E. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

5271 sayılı CMK.nın 260/1. maddesine göre, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, SHÇEK vekilinin de mahkemece verilen hükümleri temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere hakkında koruma kararı bulunan mağdure adına kurumun katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı anlaşılmakla, CMK.nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören SHÇEK'in davaya katılmasına karar verilmekle yapılan incelemede;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosyada mevcut nüfus kayıt örneğine göre, 24.12.1996 doğumlu olup, suç tarihlerinde 12 yıl 8 ay ve 12 yıl 9 aylık olan mağdurenin doğum tarihinden yaklaşık 13 gün sonra 07.01.1997 tarihinde nüfusa tescil edildiği, sanıkların aşamalarda alınan ifadelerinde mağdurenin 15 yaşından büyük gösterdiğini belirttikleri ve yargılama aşamasında Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan bünyesinde radyoloji uzmanı bulunmayan 09.06.2011 tarihli yaş raporuna da itiraz ettikleri gözetilerek, suçun oluşumuna ve niteliğini belirlemeye etkisi bakımından, mağdurenin resmî bir kurumda doğup doğmadığının araştırılması, doğmadığının saptanması halinde, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 09.06.2011 tarihli raporuna esas kemik grafileri temin edilerek, tam teşekküllü bir hastanede, içinde radyoloji uzmanının da bulunduğu sağlık kurulundan rapor aldırılması, duraksama halinde Adli Tıp Kurumu Başkanlığından görüş sorulup, mağdurenin suç tarihlerindeki gerçek yaşı bilimsel biçimde belirlendikten sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Nüfus kaydına göre suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdurenin hukuken geçerli bulunmayan rızasının eylemleri hukuka uygun hale getirmeyeceği, eylemlerin cinsel amaçla çocuğu hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, sanıklar Ö., E. ve C. TCK.nın 109/1, 109/3-f ve 109/5. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek unsurları oluşmayan, TCK.nın 234/3. maddesinde çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan yazılı şekilde kararlar verilmesi,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile 5237 sayılı Kanunun 103. maddesinde yeralan çocuğun cinsel istismarı suçunun yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükümlerin, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca tanzim edilen 30.05.2012 günlü, 2475 karar nolu raporun metin kısmında mağdurenin yaşadığı eylemlerden bahsedilmesinin ardından mağdurenin Ağustos 2009 tarihinde mağduresi bulunduğu olay sebebiyle gelişen travma sonrası kişilik bozukluğundan dolayı ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği ve mahkemece içeriği itibariyle yetersiz olan bu rapora istinaden tüm sanıklar hakkında TCK.nın 103/6. maddesinin uygulandığı dosya içeriğinden anlaşıldığından, dava dosyasının ve gerek görülürse mağdurenin İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna gönderilerek mağdureye yönelik gerçekleşen suçlardan hangisine bağlı olarak ruh sağlığının bozulduğu, bütün suçların işlenmesi neticesinde mi ruh sağlığının bozulduğu veya mağduresi bulunduğu tüm suçlar nedeniyle ayrı ayrı ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususlarında açıklayıcı rapor aldırıldıktan sonra sanıklar haklarında TCK.nın 103/6. maddesinin tatbik edilip edilmeyeceği hususunda karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mevcut raporla yetinilmek suretiyle eksik inceleme ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Mağdureyle sadece iki kez ilişkiye giren sanık Ö. hakkında hakkaniyet ve orantılılık ilkesi de gözetilmeden TCK.nın 43. maddesi uyarınca 1/2 oranında artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin hakim tarafından CMK.nın 231/5-6. maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu ve sanıklar E., C. ve Ö. hakkında çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan kurulan hükümlerin de ertelendiği gözetilerek; sanıklar hakkında atılı suçtan "..yasal şartları oluşmadığından ve müştekinin şikâyeti bulunduğundan.." biçimindeki yetersiz gerekçe ile 5271 sayılı CMK.nın 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin düzenlemenin uygulanmamasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan SHÇEK vekili ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen de re'sen temyize tâbi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 22.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.