Esas No: 2018/5431
Karar No: 2020/560
Karar Tarihi: 03.02.2020

**10. Hukuk Dairesi         2018/5431 E.  ,  2020/560 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti ve sigorta primine esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul kısmen reddine dair verilen karara karşı, davalılar vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin kabulüne karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı ve davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalıya ait işyerinde 1999 – 2004 tarihleri arasında çalışmasına rağmen kuruma bildirilmeyen hizmetlerinin tespitiyle sigorta primine esas gerçek kazançlarının tespitini talep etmiştir.

II- CEVAP

Davalılar ve fer’i müdahil vekilleri davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III- MAHKEME KARARI

A- İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

“Davanın kısmen kabulü ile,

Davacının davalı işverene ait .. sigorta sicil numaralı işyerinden davalı kuruma bildirilenler dışında,

01/01/2005-05/04/2005 tarihleri arasında 35 gün, günlük 16,29 TL ücretle daha 506 sayılı yasa kapsamında hizmet akdi ile çalıştığının tespitine,

Davacının kuruma bildirilen sürelerde davalılardan... Deniz Mahsulleri ve Balık Lokantası İşletmesi şirketine ait ... sigorta sicil numaralı işyerinden bildirilen ücretler dışında,

01/01/2012-31/01/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 691,05 TL

01/02/2012-29/02/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 691,05 TL

01/03/2012-31/03/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 691,05 TL

01/04/2012-30/04/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 691,05 TL

01/05/2012-31/05/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 691,05 TL

01/06/2012-30/06/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 691,05 TL

01/07/2012-31/07/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 705,50 TL

01/08/2012-31/08/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 705,50 TL

01/09/2012-30/09/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 705,50 TL

01/10/2012-31/10/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 705,50 TL

01/11/2012-30/11/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 705,50 TL

01/12/2012-31/12/2012 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 705,50 TL

01/01/2013-31/01/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 748,08 TL

01/02/2013-28/02/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 748,08 TL

01/03/2013-31/03/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin748,08 TL

01/04/2013-30/04/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 748,08 TL

01/05/2013-31/05/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 748,08 TL

01/06/2013-30/06/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 748,08 TL

01/07/2013-31/07/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 781,82 TL

01/08/2013-31/08/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 781,82 TL

01/09/2013-30/09/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 781,82 TL

01/10/2013-31/10/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 781,82 TL

01/11/2013-31/11/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 781,82 TL

01/12/2013-31/12/2013 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 781,82 TL

01/01/2014-31/01/2014 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 818,40 TL

01/02/2014-28/02/2014 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 818,40 TL

01/03/2014-31/03/2014 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 818,40 TL

01/04/2014-30/04/2014 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 818,40 TL

01/05/2014-31/05/2014 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 818,40 TL

01/06/2014-09/06/2014 tarihleri arasında gün bildirilmeksizin 218,24 TL prime esas kazanç daha bildirilmesi gerektiğinin tespitine,

Davacının diğer taleplerinin REDDİNE” karar verilmiştir.

B- BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

“Davacının davalı işverenlere ait işyerinde 01/01/2005 - 05/04/2005 tarihleri arası dönemde 35 günlük hizmet süresinin tespitine ilişkin olarak bordro tanığı statüsündeki beyanları ile kabul kararı verilen bu dönemin ispatlanmış olduğu, prime esas kazanç tespiti talebi yönünden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile istikrar kazanan Yargıtay İçtihatları doğrultusunda davacının iddia ve taleplerini 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. Maddesi ile 6100 sayılı HMK' nın 200 - 202.maddesinde sayılan nitelikte yazılı delil ve belgelerle ispatlanamaması nedeniyle, mahkemece pirime esas kazanç tespiti talebi yönünden yazılı delil ya da yazılı delil başlangıcı bulunmadığı gerekçeleriyle;

“Davalı kurum vekili ile davalı şirket ve ... vekilinin istinaf istemlerinin kabulü ile Bakırköy 3. İş Mahkemesinin 2014/221 Esas, 2017/190 Karar sayılı karanının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına,

Açılan davanın kısmen kabul kısmen reddi ile,

Davacının davalı işverene ait ... sigorta sicil numaralı işyerinde davalı kuruma bildirilenler dışında 01/01/2005 - 05/04/2005 tarihleri arasında 35 gün günlük 16,29 TL ücretle 506 sayılı Yasa kapsamında hizmet akdi ile çalıştığının tespitine,

Davacının fazlaya ilişkin taleplerinin reddine” karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili, sadece tanık beyanlarına dayalı eksik incelemeyle karar verildiği,

Davalı işverenler vekili, Bölge Adliye Mahkemesinin 35 günlük hizmet tespitine yönelik kabulünün yerinde olmadığı, iddianın kanıtlanamadığı, tanıkların bu tarih aralığına dair beyanlarının bulunmadığı, beyanları hükme esas alınan bir kısım tanıkların ise davalı işverenlerle husumetli olduğu, benzer dosyalarda verilen kabul kararlarının Yargıtay 21. HD. Tarafından bozulduğu,

Katılma yoluyla temyiz isteminde bulunan davacı vekili ise sigorta primine esas kazançlar yönünden verilen ilk derece mahkemesi hükmünün yerinde olduğu, davalıların temyiz istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği sebep ve gerekçeleriyle kararın bozulmasını talep etmişlerdir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

1- Hizmet tespitine yönelik talep, 506 sayılı Kanun'un 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesine dayanmaktadır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Tanık beyanları değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren, işçi ve işyeriyle ilişkileri düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar da dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Somut olayda, hizmet cetvellerine göre, mahkemece dinlenen bordro tanıklarının hiçbiri kabule konu dönemde davalı işverenliklerde çalışmamaktadırlar. Bu nedenle tanık beyanları hüküm kurmaya elverişli değildir.

Öncelikle Sosyal Güvenlik Kurumu, Emniyet, Maliye, meslek odaları ve muhtarlık marifetiyle işyerine o tarihte komşu olan diğer işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanları alınmalı, beyanlar arasında varsa çelişkiler giderilmeli, gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmelidir.

2- Prime esas kazanç tespitine yönelik talebin yasal dayanağı olan, 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmektedir. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Davacının davalı işyerinde kuruma bildirilen ücretin üzerinde bir ücretle çalıştığına dair yazılı delil bulunup bulunmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Prime esas kazanç tespiti istemine ilişkin olarak yukarıda belirtilen açıklamalar kapsamında irdeleme yapılarak karar verilmesi gerekirken mevcut şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

3- Kabule göre de; davacının hizmet cetvelinde, 28.02.2005 tarihine kadar 1053879 sicil numaralı işyerinden bildirimleri olduğu anlaşılmakla, 01.03.2005 – 05.04.2005 arası çalışmanın kabulüne karar verilmesi gerekirken hizmet tespiti başlangıcının 01.01.2005 olarak alınması da isabetsizdir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılar ... ile... Deniz Mahsulleri ve Balık Lokantaları İşletmeleri Tic. Ltd. Şti.'ye iadesine, dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03.02.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.