Esas No: 2012/13255
Karar No: 2013/3122
Karar Tarihi: 05.03.2013

**14. Hukuk Dairesi         2012/13255 E.  ,  2013/3122 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 08.05.2009 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil veya tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; tazminat isteminin kabulüne dair verilen 06.06.2012 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 12.02.2013 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Davacı, davalı yüklenici ... ile arsa maliki olan diğer davalılar arasında akdedilen 04.10.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılan 8 numaralı bağımsız bölümün 20.05.2008 günlü satış vaadi sözleşmesiyle satışının vaat edildiğini, sözleşme gereği edimini yerine getirdiğini ve taşınmazın da teslim edildiğini ancak tapuda devrinin yapılmadığını ileri sürerek taşınmazın adına tescilini veya fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak üzere 42.000 TL bedelin 20.05.2008 tarihinden itibaren işleyen faiziyle birlikte ve munzam zararına karşılık şimdilik 1.000 TL bedelin davalı yükleniciden alınmasını ayrıca taşınmaza yaptığı faydalı masraflar nedeniyle şimdilik 1.000 TL bedelin davalılardan alınmasını talep etmiş ve 02.06.2008 tarihli ıslah dilekçesiyle de 42.000 TL bedeli 60.000 TL'ye çıkartmıştır.

Davalı arsa malikleri, davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, inşaatı %80 seviyesinde bıraktığını, faydalı masrafların yükleniciden istenebileceğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Davalı yüklenici savunma yapmamıştır.

Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin reddine; 42.000 TL bedelin davalı yüklenici ...'den, 1.000 TL faydalı masraflarının davalılardan alınmasına karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm satın alınmasına dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademedeki istek ise tazminat taleplerine ilişkindir.

1-Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borç yükler. Bu sözleşmelerde yüklenicinin temel borcu, eseri (binayı) sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal etmek bu nitelikte bir binayı meydana getirerek arsa sahibine teslim etmektir. Sözleşmedeki edimlerini yerine getiren yüklenici bir bakıma sözleşmenin bedeli olan arsa payı devrini doğrudan arsa sahiplerinden isteyebileceği gibi kazandığı şahsi hakkını 818 sayılı BK’nun 162. maddesine dayanarak üçüncü kişilere de yazılı olmak koşulu ile devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişiler bu hakkını arsa sahibine karşı ileri sürebilir.

Somut olayda, davalılar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca dava konusu bağımsız bölüm davalı yükleniciye bırakılmıştır. Bilirkişi kurulunun 04.01.2010 günlü raporunda binanın %86 oranında tamamlandığı belirtilmiştir. Dolayısıyla, yüklenicinin sözleşmeyle yüklenen edimini ifa ettiğinden, daha açığı yüklenicinin arsa sahiplerine karşı şahsi hak kazandığından söz etme olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacının mülkiyetin nakline yönelik isteminin reddi hukuka uygun bulunduğundan bu isteme yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Davacının bedele yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Sözleşmelerde ifanın konusu taraflara yüklenen edimdir. Borcun ifa imkanı olduğu sürece borçlu borcunu yerine getirmekten kaçınıyorsa alacaklı onu ifaya zorlayabilir. Borçlu, borcun ifasını kendi kusuruyla yerine getirmeyebileceği gibi haklı bir sebep olmadan ifadan tüm olarak kaçınabilir yada ifa noksan veya ayıplı bulunabilir veyahutta ifada kusurlu olarak gecikebilir. Kural olarak borcun ifa edilmemesi borçlunun sorumluluğu sonucunu meydana getirir ve borcun ifa edilmemesinde borçlu kusurlu kabul edilir. Bu durumda, sözleşmedeki alacaklı aynen ifa yerine 818 sayılı BK’nun 96. ve devamı maddeleri uyarınca tazminat isteminde bulunabilir. Anılan tazminat, borçlunun edimi sözleşmeye uygun biçimde süresinde yerine getirmesi halinde alacaklının mamelekinin bulunacağı hal ile sözleşmenin ifa edilmemesi nedeniyle mamelekinin şimdiki durumu arasındaki fark olarak tanımlanabilecek olan müspet zarardır. Daha açığı müspet zarar, sözleşmenin

hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. 818 sayılı BK’nun 96. maddesinde “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği taktirde borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur” hükmüne yer verilmiştir. Borçlu, tazminattan ancak kendisine bir kusur yüklenemeyeceğini kanıtlarsa kurtulabilir.

Somut uyuşmazlıkta, davalı yüklenici arsa maliklerine karşı edimini yerine getirmediğinden davacının uğradığı müspet zarardan davalı yüklenici sorumludur. Müspet zarar taşınmazın rayiç değeridir. 04.01.2010 günlü bilirkişi kurulu raporunda taşınmazın değeri 60.000 TL olarak belirlenmiştir. Davacı, 02.06.2008 tarihli ıslah dilekçesiyle davalı yükleniciden 60.000 TL bedelin tahsilini istemiştir. Mahkemece, ıslah ile talep edilen bu bedelin hüküm altına alınması gerekirken, ıslah istemi gözden kaçırılarak dava dilekçesinde belirtilen 42.000 TL bedelin hüküm altına alınması doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine; (2.) bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 990.00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalı ...’den alınarak davacıya verilmesine, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 05.03.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.