Esas No: 2018/2678
Karar No: 2018/18908
Karar Tarihi: 20.11.2018

**8. Hukuk Dairesi         2018/2678 E.  ,  2018/18908 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Ecrimisil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı, mirasbırakandan intikal eden ve davalı ile birlikte paydaşı olduğu 828 ada 323 parsel sayılı taşınmazda bulunan iki katlı binanın üst katının davalı tarafından mesken olarak kullanıldığını alt katın ise kiraya verildiğini ileri sürerek ecrimisile karar verilmesini istemiştir.

Davalı, mirasbırakanların ölümünden sonra kardeşler arasında taşınmazın kullanımının kendisine bırakıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddianın kanıtlandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davacı vekili ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, paydaşlar arasında ecrimisil isteğine ilişkindir.

1. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; çekişmeli, ...... niteliğindeki 828 ada 323 parsel sayılı taşınmazda tarafların elbirliği halinde malik oldukları, dava dışı kişilerden de yeni pay edindikleri, taraflar haricinde dava dışı.........'nun da taşınmazda 50/210'ar hisse ile paydaş oldukları, taşınmazda zemin + 1 normal kattan ibaret bina bulunduğu, 1. katın davalı tarafından kullanıldığı zemin katın ise kiraya verilmek suretiyle faydanıldığı anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, dava konu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil istiyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı veya kullanabileceği bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına ......lıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (......, ...... gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı ilamı)

25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Somut olaya gelince; davalının çekişmeli taşınmazda bulunan bir katı kiraya verip diğer katı ise mesken olarak kullanmak suretiyle faydalandığına göre yukarıda değinilen ilkeler uyarınca mesken olarak kendi kullanımında bulunan kısım için intifadan men şartının yerine getirilmesi gerekeceği açıktır.

Buna göre; davalının mesken olarak kullanımında bulunan kısım için davacı tarafından gönderilen ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren tespit edilecek ecrimisile karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

2. Dava konusu taşınmazda dava dışı kişilerin toplam 100/210 pay oranında malik olduğu, tarafların ise satış suretiyle pay temliklerinden sonra 210m² taşınmazın 27,50m² 'sine davalının, 82,50m² 'sine davacının paydaş olduğu açıktır.

Ne var ki; Mahkemece, tarafların hangi tarihlerde pay edindikleri araştırılmamıştır.

Hal böyle olunca, tarafların, taşınmazda hangi tarihlerde yeni pay edindiklerinin tespit edilmesi ve hisse oranlarına göre dönemleri ayrılmak suretiyle hesap edilecek ecrimisile karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı olduğu üzere karar verilmesi de isabetsizdir.

3. Bilindiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı) 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Hemen belirtilmelidir ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple ......lı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK'nin 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ...... artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Somut olayda, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez.

Şöyle ki; ilk dönem için tespit edilecek ecrimisile sonraki dönemler için ...... artış oranı uygulanarak geçmiş dönemden başlanarak dava tarihine kadar ecrimisil hesaplanması gerekirken dava tarihinden geriye doğru hesap yapıldığı ayrıca dava dışı paydaşların hisselerinin de hesap edilen ecrimisilden düşülmediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, yukarıda yazılı ilkeler uyarınca, tarafların pay oranları ve ne zaman edindikleri dikkate alınarak ilk dönem için tespit edilecek ecrimisile ...... artış oranlarının yansıtılması suretiyle uzman bilirkişiden alıınacak rapor ile hüküm kurulması gerekirken hatalı bilirkişi raporu ile yetinilerek sonuca gidilmiş olması da doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin, (3) numaralı bentte açıklanan nedenerle davalının temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, Kabulüyle, hükmün 6100 Sayılı HMK'nin geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 Sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edenlere ayrı ayrı iadesine, 20/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verilidi.