Esas No: 2015/561
Karar No: 2015/7544
Karar Tarihi: 24.11.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/561 E.  ,  2015/7544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı, davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av..... gelmiş olup, karşı taraftan gelen olmadığından duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında .... Termik Santrali'nin temizlik işlerinin yapılmasına ilişkin 12.04.2010 tarihli sözleşme bulunduğunu, davacının hiçbir kusuru olmamasına rağmen davalının 26.04.2011 tarihinden itibaren sözleşmeyi feshettiğini, bu fesih nedeniyle davacının içeride 127.273,81 TL'lik hak edişinin kaldığını, bunun dışında davalının haksız feshi nedeniyle zararının doğduğunu ileri sürerek, 127.273,81 TL hak ediş ve 566.348,87 TL zarar olmak üzere, 693.363,78 TL'nin davalının sözleşmenin feshine ilişkin ihtarının tebliğ edildiği 30.04.2011 tarihinden itibaren temerrüt faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi kurulu raporu ile tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmenin feshine neden olan Kamu İhale Kurulunun 21.12.2010 tarihli kararında, "ihale üzerinde bırakılan isteklinin (yani davacının) traktör ve römork için bu maliyeti belgelendirmediği ve teklif fiyatına dahil etmediğinin anlaşılmıştır." denilmiş ise de; bu davada yapılan yargılamaya göre, dava konusu ihalede davacının davalıya verdiği teklif miktarı olan 5.537.300,00 TL içerisinde ihtilafın esasını teşkil eden traktör maliyetinin 31.148,50 TL olarak belgeleri ile birlikte yer aldığı, bu itibarla, sözleşmenin feshine neden olan Kamu İhale Kurulunun 21.12.2010 tarihli kararının yerinde olmadığı, bu nedenle de, sözleşmenin feshinde davacının herhangi bir kusurunun bulunmadığı, Kamu İhale Kurulu kararına dayalı olarak davalı tarafça tek taraflı ve haksız feshi nedeniyle davacının uğradığı zararın (yoksun kalınan kar kaybı) 91.495,25 TL olduğu (davacı 24 ay sürecek olan bu sözleşme nedeniyle 168.914,31 TL kar elde edeceğini belirttiğinden geriye kalan 13 ay için elde edeceği kazanç 91.495,25 TL'dir), davacının 2011 yılı hak edişinden geriye kalan 127.273,81 TL alacağının kaldığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüyle, 127.273,81 TL hak ediş alacağı ve 91.495,25 TL yoksun kalınan kar tazminatı toplam 218.769,06 TL'nin dava tarihinden itibaren temerrüt faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, hak ediş alacağına ilişkin taraf vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Davacının zararının tazminine ilişkin dava bakımından;

Dava, ihalenin haksız feshi nedenine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Davacı, ...Termik Santralinin temizlik işlerine ilişkin ihaleye girmiş, en düşük teklif vermesi nedeniyle ihale üzerinde kalmış, dava dışı ... Şti.'nin şikayeti üzerine, dava dışı Kamu İhale Kurulu 09.03.2010 tarihli kararı ile, şikayetçinin en yüksek teklif veren olduğu, idarenin ....eylemi nedeniyle hak kaybı, zarar veyahut zarara uğramasının muhtemel olmadığı gerekçesiyle şikayetin reddine karar verilmiş, dava dışı ...Şti.'nin açtığı dava sonunda, ....Mahkemesinin ...E., ...K. sayılı ilamıyla Kamu İhale Kurulu'nun 09.03.2010 tarihli işleminin iptaline karar verilmiş, 05.10.2010 tarihli yürütmenin durdurulmasına dair verilen karar üzerine, dava dışı Kamu İhale Kurulu 21.12.2010 tarihli kararı ile ihale üzerine bırakılan bu davanın davacısının aşırı düşük teklif verdiği, bu nedenle de değerlendirme dışı bırakılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun gerçekleştirilmesi gerektiği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54/10-b maddesi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş, bu karara karşı davacı tarafça herhangi bir yargı yoluna gidilmemiş, davalı ...tarafından düzenleyici işlem doğrultusunda temizlik işi 08.02.2011 tarihinde dava dışı ...Şti.'ne verilmiş, davalı ...tarafından davacıya hitaben gönderilen 26.04.2011 tarihli yazı ile sözleşme feshedilmiş, 30.04.2011 tarihi itibariyle davacı işin yapıldığı yeri terk etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, Kamu İhale Kurulu'nun 21.12.2010 tarihli kararının yerinde olmadığı, davacının kusurunun bulunmadığı gerekçeleriyle davacının tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53-a maddesi, “Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip ... kurulmuştur. ..., bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir.” Aynı Yasa'nın 54/1 maddesi “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” 54/2. maddesi ise, “Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.” emrini içermekte olup, davacı tarafça 21.12.2010 tarihli Kamu İhale Kurulu kararına karşı idare mahkemesine dava açmadığı gibi, Kamu İhale Kurulu'nun düzenleyici işlemi sonrasında davalının sözleşmeyi feshine ilişkin yazısı üzerine iş yerini terk etmiştir.

Bu durumda, Kamu İhale Kurulu'nun 21.12.2010 tarihli kararına karşı davacının idare mahkemesinde dava açmadığı, kusurlu olmadığına ilişkin iddiasını idare mahkemesinde ileri sürerek ispatlamadığı, Kamu İhale Kurulu'nun düzenleyici kararı üzerine sözleşmeyi fesheden davalının kusurunun bulunmadığı nazara alınmak suretiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıdaki (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hak ediş alacağına ilişkin dava yönüyle taraf vekillerinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tazminata ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenden alınmasına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.