Esas No: 2013/2697
Karar No: 2013/5422
Karar Tarihi: 16.09.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/2697 E.  ,  2013/5422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen tazminat davası sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin ........2012 gün ve 2012/4098 Esas, 2012/6617 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalılar arasında akdolunan ........2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenici davalıların, davacılara isabet eden üç adet daireyi süresinde teslim etmediği gibi, bir kısım imalatın eksik olduğunu ileri sürerek, üç daire için toplam ....000,00 TL kira kaybı tazminatı,100.000,00 TL eksik ifa tazminatı ve sözleşmenin .... maddesine aykırılıktan dolayı ....000,00 TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davacılara verilmesini, dava konusu dairelerin davacılara teslimini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkillerinin yüklenici olarak üzerine düşen edimleri zamanında ifa ettiğini, davacılara ait dairelerin mevzuata uygun olarak inşa edilip, 2008 yılı Nisan ayında kullanıma hazır halde davacılara teslim edildiğini, hatta davacıların daireleri satışa çıkardığını, davanın kötüniyetle açıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında akdolunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye düşen edimlerin davalı tarafından yerine getirilmediği gerekçesiyle, davacılara altı ay geç teslim edilen daireler nedeniyle yoksun kalınan kira alacağı ....000,00 TL, dairelerdeki eksik işler bedeli olan ....558,00 TL, ortak alanlarda yapılan eksik imalat nedeniyle ....350,00 TL, sözleşmede belirtilen yüzölçümünden daha küçük daire yapılmış olması nedeniyle doğan gelir kaybı ....000,00 TL'nin davalı taraftan tahsiline, davacılar aynen ifa talebinde bulunduğundan cezai şart istenemeyeceği gerekçesiyle, cezai şart isteminin reddine dair verilen kararın davalılar vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 2012/4098 Esas, 2012/6617 Karar sayılı ve ........2012 tarihli ilamıyla sözleşmede arsa sahibi olan davacılara ait dairelerin yüzölçümünün net 130 m² olacağı kararlaştırılmış olduğu halde, keşif sonrası hazırlanan bilirkişi raporunda söz konusu dairelerin net 104 m² olarak inşa edildiği tespit edildiği, ilgili Belediyeden, davacılara ait dairelerin net 130 m² olarak inşa edilemeyeceğinin imar planı kapsamında olanaksız bulunması olgusunun hangi tarihte gerçekleştiği tespit edildikten sonra ifa imkansızlığının yukarıdaki açıklamalar ışığında değerlendirilmesi, ifanın gerçekleşmemesinde davalı yüklenicilerin kusurunun bulunup bulunmadığı değerlendirilip oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek karar bozulmasına karar verilmiş ve davalılar vekilinin diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Bu kez, davacılar vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Taraflar arasındaki ........2006 asıl ve ....02.2008 günlü ek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri uyarınca arsa sahiplerine ait olacak dairelerin net 130 m² olarak yapılması, arsa sahiplerinin de buna karşılık kararlaştırılan paylarını yükleniciye devredecekleri kararlaştırılmıştır. Bilindiği üzere, arsa payı karşılığı inşat sözleşmelerinde yapılan inşaatın bedeli arsa payı olarak verilmektedir. Somut olayda ise, arsa sahipleri alacakları beher dairenin net 130 m² olması koşuluyla pay devrini taahhüt etmişlerdir. Ne var ki, yüklenici tarafın arsa sahiplerine ait bağımsız bölümleri yerinde sözleşmeye aykırı olarak, ancak imar durumu gereği net 104 m² olarak inşa ettiği tespit edilmiştir. Kaldı ki, yüklenicinin basiretli bir tacir olarak sözleşme imzalamadan önce bu durumu inceleyerek yapması mümkün olamayan inşaatı yapmayı taahhüt etmemesi gerekirdi. Hal böyle olunca, sözleşmede taahhüt edilen miktarla yerinde mevcut alan arasındaki fark yüklenici lehine sebepsiz zenginleşme teşkil edecek niteliktedir. Nitekim, mahkemece aynı yönde dairelerin küçük yapılmasından dolayı tazminata hükmedildiği nazara alındığında hükmün bu yönden de onaması gerekirken bu hususun Dairemizin bozma kararında zuhulen gözden kaçırıldığı anlaşılmıştır. Açıklanan nedenle davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin ........2012 gün ve 2012/4098 Esas, 2012/6617 Karar sayılı bozma kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin ........2012 gün ve 2012/4098–6617 E. K. sayılı kararının kaldırılmasına, davalıların temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı evvelce alınması gereken onama harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, davacıların karar düzeltme harcının istek halinde iadesine, ....09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.