Esas No: 2013/29857
Karar No: 2015/1930
Karar Tarihi: 02.02.2015

**22. Hukuk Dairesi         2013/29857 E.  ,  2015/1930 K.**

**"İçtihat Metni"**

.

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yıllık izin ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin 1997 tarihinden 22.03.2010 tarihine kadar ... temizlik işleri biriminde şoför olarak çalıştığını, çalışma süresi boyunca kendisine fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık ücretli izin haklarının verilmediğini, dini ve resmi bayramlarda çalışmasına rağmen fark ücretlerinin ödenmediğini, diğer davalıların taşeron firma olup uzun süredir davalı Mustafa Kemalpaşa Belediyesinin temizlik işlerini üstlendiklerini, davalılardan bu 2 taşeron firmanın aslında aynı şirket olduklarını, biri sermaye şirketi bir diğeri ise şahıs şirketi gibi görünse de bu iki firmanın aynı olduğunu beyanla kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin hakkı ücretinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar davacının alacağının bulunmadığını beyan ile davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, 01.10.1997-15.03.2010 tarihleri arasında davalı ...hale ile temizlik işi alan firmaların bünyesinde temizlik aracında şoför olarak çalıştığı, en son davalı ... işyerinde çalıştığının anlaşıldığı, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, hüküm altına alınan alacaklardan davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına karar verilmiştir.

Kararı tüm davalılar temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

./..

- 2 -

2-Davacının çalıştığı süreç içerisinde işvereninin kim olduğu taraflar arasında ihtilaflıdır.

Davacı diğer davalılar üzerinden de giriş çıkışları bildirilmesine rağmen kendisinin hep aynı işyerinde aynı işi yaptığını, davalılardan bu 2 taşeron firmanın aslında aynı şirket olduklarını iddia etmektedir. Davalı ... vekili ise diğer davalı şirket ile aralarında organik bir bağ olmadığını savunmaktadır. Davacı tanıkları, tüm davalı şirketlerde çalışmalarının olduğunu, şirket sahiplerinin ve yöneticilerinin aynı kişiler olduğunu, çalıştıkları sürece işyerlerinin, çalışma şartlarının ve görevlerini hiç değişmediğini bildirmişlerdir. Mahkemece, salt tanık beyanları ile sonuca gidilerek, davalılar arasında organik bağ olduğu ve davalıların alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğuna karar verilmiştir. Özellikle davalı şirketlere ait ilgili belgeler celp edilmeli, işyeri devri veya işyerinin müştereken işletilmesi gibi hususların bulunup bulunmadığı belirlenmeli, şirketlere ait kayıtlar ve sigorta kayıtları, tanık beyanları ile birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Şirket kayıtları değerlendirilmeden, davalıların sorumlulukları saptanmadan, hem organik bağ hem de birlikte istihdamın varlığı kabul edilerek eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasındaki bir diğer uyuşmazlık davalıların ıslah dilekçesine karşı süresinde ve usulüne uygun zamanaşımı definde bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı vekili, 28.12.2012 harç tarihli dilekçesi ile taleplerini ıslah etmiştir. Davalı vekinin ıslaha karşı zamanaşımı iddiasını mahkeme tarafından verilen kesin süre içerisinde yapmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalının zamanaşımı defi incelenmeden ve ek rapor alınmadan tespit yapılmış bu doğrultuda da karar verilmiştir. Davalının, ıslah dilekçesine karşı usulüne uygun zamanaşımı definde bulunduğu anlaşılmakla, fazla mesai alacakları yönünden zamanaşımı defi dikkate alınarak gerekirse dosya bilirkişiye tevdi edilmek suretiyle ek rapor temini ile yeniden hesaplama yapılması gerekir.

3-Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücret alacaklarının uzun bir süre için hesaplanması, işçinin çalışma süresi içerisine hastalık izin mazeret gibi nedenlerle fazla çalışma  yapmadığı günler bulunduğu kabul edilerek Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Ancak hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir.

Davacı işyerinde fazla çalışma yaptığını iddia ederek fazla çalışma ücret alacağı isteğinde bulunmuş, karara esas alınan hesap raporunda davacı tanıklarının beyanlarına göre davacının haftada 15 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplanan tutar üzerinden mahkemece % 20 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak fazla çalışma ücreti isteği hüküm altına alınmıştır. Dosya içeriğine göre davacının işyerinde yaptığı işin niteliğine, davalı işveren tarafından dönem dönem ödenen fazla çalışma ücreti ve tanık beyanlarına göre davalı işyerinde fazla mesai yapıldığı yönündeki iddiası doğrulanmakta ise de mahkemece fazla çalışma ücretinden yapılan hakkaniyet indirimi yetersiz kaldığından davacının çalışma koşulları dikkate alınarak hesaplanan tutar üzerinden daha fazla bir hakkaniyet indirimi takdir edilerek fazla çalışma ücret alacağı hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

./..

- 3 -

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.