Esas No: 2022/436
Karar No: 2022/705
Karar Tarihi: 08.11.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/436 E.  ,  2022/705 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Ceza Dairesi

Sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatine ilişkin ... 29. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2020 tarihli ve 154-120 sayılı hükmün katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 20.05.2021 tarih ve 853-952 sayı ile istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesince verilen esastan ret kararının katılan ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 19.04.2022 tarih, 42993-6758 sayı ve oy çokluğu ile;

"5271 sayılı CMK'nın 286/2-g maddesi uyarınca, on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararları kesin olup temyizi mümkün olmadığı anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz isteminin CMK'nın 296/2 ve 298. maddeleri gereğince reddine," karar verilmiştir.

Daire Başkanı .;

"Konu: CMK'nın 286/2-g maddesi 'On yıl veya daha az hapis cezasını veya artı para cezasını gerektiren suçlardan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları.' temyiz edilemez şeklindeki düzenleme karşısında iddianamedeki sevk maddelerine göre sanık hakkında; TCK'nın 158/1-e-son, 158/3, 43/2-1, 3713 sayılı Kanun'un 5/1. maddelerinden yapılan yargılama sonucunda ilk derece mahkemesinin beraat kararının istinaf mercisince esastan reddine dair kararların Yargıtay temyiz kanun yolu denetiminden geçip geçmeyeceği hakkında ihtilaf;

Çoğunluk görüşü; 5271 sayılı CMK'nın 286/2. maddesi uyarınca 10 yıl veya daha az hapis veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesinin kararları kesin olduğundan temyiz incelemesine ilişkin talebin CMK'nın 298. maddesi gereğince reddine,

Temyiz incelemesi yapılan dava konusu;

1- Sanık ... hakkında ... 29. Ağır Ceza Mahkemesince 2009/154 esas ve 2020/120 karar sayılı karar ile FETÖ terör örgütü üyeliği suçundan beraatine, zincirleme suretiyle kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık, resmî belgede sahtecilik suçlarından yapılan yargılama sonunda beraatine karar verildiği, yapılan istinaf incelemesinde ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 2020/853 esas, 2021/952 karar numarasıyla verilen kararda nitelikli dolandırıcılık, resmî belgede sahtecilik suçlarından verilen beraat hükmünün esastan reddine, nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden ise Yargıtay temyiz kanun yolu açık olmak üzere karar verildi.

Yargıtay temyiz yolunu belirleyen 5271 sayılı CMK'nın 286/2-g maddesinde 'gerektiren' ceza miktarının ne kadar olduğu sorunun özüdür. CMK ve TCK'ya bağlı olarak özel düzenlemeler ve nitelikli hâllerde ceza miktarının süresinin açık gösterilmediği durumlarda 'gerektiren' tabiri kullanılmaktadır.

Bu bağlamda 5271 sayılı CMK'nın 286/2-g maddesindeki 'gerektiren' suçun ceza miktarının ne şekilde yapılmasının değerlendirme konusudur.

Suçun nitelikli hâllerine ilişkin değerlendirme, artırım ve indirimlerin dikkate alınıp alınmayacağı hususu tutuklama, müdafi veya vekil tayini, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, basit yargılama usulü kanun yollarına başvurup, ön ödeme ve dava zamanaşımı gibi pek çok konuyla doğrudan ilgilidir.

Kanunlarda 'gerektiren ceza' miktarına ilişkin özel düzenlemeler:

Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesi; 5235 Yasa'nın 12. maddesinde ağır ceza mahkemesinin görevini belirlerken diğer bazı suçların yanında ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve 10 yıldan fazla hapis cezasını 'gerektiren' suçlarda ağır ceza mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir. Ancak bu belirleme yapıldıktan sonra 'gerektiren' ceza miktarını hesaplarken neye göre hesaplanacağına dair sınırlamayı 14. maddeye göre 'ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur.' şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere 'gerektiren' ceza miktarının hesaplanmasında üst sınırı belirleyen ve sınırlandıran özel bir düzenleme vardır.

Dava zamanaşımı (TCK'nın 66. maddesi); dava zamanaşımının belirlenmesinde TCK'nın 66/3. maddesi gereğince cezanın nitelikli hâllerinin göz önünde bulundurulacağı düzenlenmiş olup bu düzenleme gereği dosya içerisindeki delillerden suçun daha ağır cezayı 'gerektiren' nitelikli hâllere ilişkin olduğu tespit edildiği durumda zamanaşımı süresinde bu nitelikli hâller dikkate alınacaktır. Yine TCK'nın 66/4. maddesinde ceza miktarlarının belirlenmesi açısından suçun kanunda yer alan cezasının yukarısının göz önünde bulundurulacağı düzenlenmesine yer verilerek soyut cezanın nitelikli hâllere göre hesaplanacağı gösterilmiştir.

Zorunlu müdafi görevlendirilmesi (CMK'nın 150/3. maddesi); yasada yine soyut ceza miktarını belirten TCK'nın 150/3. maddesinde 5 yıldan fazla ceza gerektiren suçlarda soruşturma-kovuşturmada müdafisi bulunmayan sanığın istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerekmektedir. Buradaki soyut cezanın nasıl düzenleneceği belirlenirken 'gerektiren suç-ceza'nın nasıl yorumlanacağına dair Yargıtay Dairelerinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun güncel kararlarında açıkça gösterilmiş ve istikrarlı uygulanması yapılarak sanığın iddianamede gösterilen sevk maddelerine göre, sonuç ceza miktarı hesaplanacak soyut ceza miktarına göre müdafi tayin edilmektedir.

Uzlaştırma hükümlerinin uygulanmasına dair CMK'nın 253. maddesinde; 'Mağdurun veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişileri olması koşuluyla suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca üst sınır 3 yılı geçmeyen hapis veya adli para cezası gerektiren suçlar' şeklindeki düzenlemenin 'gerektiren suçlar' olarak ne olacağını Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.01.2018 tarihli, 2015/6-1 esas, 2018/5 karar sayılı ilamında suça sürüklenen çocuklar açısından uzlaştırmaya tabi suçların tespitinde bağımsız ceza öngörülenler ile cezanın belli bir oranda arttırıldığı hâller arasında ayrım yapılmaması, tüm nitelikli hâllerin dikkate alınmasıyla uygulamanın yapılması gerektiğinden Yargıtay Ceza Dairelerince de benzer şekilde tüm nitelikli hâller dikkate alınarak hesaplanan ceza miktarı uygulanmaktadır.

TCK'nın 43. maddesinin uygulanma durumlarında; birden fazla suç işleyen kişinin, ne kadar suç işlediyse o kadar ceza alması gerektiği ceza hukukunun temel ilkelerinden biridir. Ceza hukukumuzda; bu ilkenin ceza miktarları bakımından ortaya çıkarabileceği yüksek ceza miktarını önlemek amacıyla birden fazla suça tek ceza verilmesini öngören ceza hukuku müessesesine 'suçların içtimaı' adı verilmiştir. Zincirleme suç, suçların içtimaı çeşitlerinden biridir. Zincirleme suç ile her suçun birbirinden bağımsız cezalandırılması kuralına bir istisna getirilmiştir.

TCK'nın 43. maddesi ile sanık lehine yapılan bu düzenleme ile sanığa birden fazla suça ayrı ayrı ceza yerine, verilecek cezanın belli bir oranda arttırılarak hükmolunan miktar temel cezadır. Dava konusu olaya ilişkin sevk maddesine göre sanık hakkında hükmolunabilecek soyut ceza miktarı, TCK'nın 158/1-e-son maddesine göre 10 yıla kadar olan hapis cezasının ve TCK'nın 43. maddesine göre 1/4 ve 3/4'e kadar artırım yapılarak temel ceza miktarı belirlenir. TCK'nın 43. maddesi uygulanarak sanık lehine belirlenen 10 yılı aşan ceza 'gerektiren' soyut ceza süresi, Yargıtay temyiz kanun yoluna tabidir.

Somut olayda; sanık ... hakkında KPSS sınav sorularını önceden elde etmek suretiyle hileli hareketlerle sınavdan geçerek zincirleme şekilde kamu ve kurum ve kuruluşunu zarara uğrattığı iddiası ile 5237 sayılı TCK'nın 158/1-e-son, 158/3. maddesi ile birlikte TCK'nın 43/2-1. maddesi gereğince de cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.

Kanun yolu incelemesi Anayasa'mızın 36. maddesinde hak arama hürriyeti, yargılama usulüne ilişkin güvenceler, tarafların adil yargılama hakkını kapsayan bir düzenlemedir. Bu bağlamda hak arama hürriyetinin mahkeme tarafından verilen hükmün başka yargı mercisi tarafından denetlenmesini talep etme hakkı olarak değerlendirilmektedir.

Nitekim Anayasa'nın 154/1. maddesinin ilk cümlesinde 'Yargıtay adliye mahkemelerince verilen kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir.'

Kanunlar yorumlanırken öncelikle kanunun açık metninde anlaşılan ne ise o uygulanır. Kanun koyucunun amacı ilgili maddede belirlenmiştir. Özellikle Ceza Kanunu ve Ceza Usul Kanunlarında tarafların yasa yolu haklarını sınırlandıran aleyhe yorumlama yasağı vardır.

İddianamedeki sevk maddesinde sanık hakkında verilecek soyut ceza miktarı, 35 yılı bulabilecek ceza miktarını içeren sevk maddeleridir. Kanun yollarına müracaat hakkında verilen hükmün nihai olarak kesinleşmesini sağlayarak yargılamanın sona erdirilmesi sanığın en doğal anayasal güvencesidir. Aksi hâlde daha sonra herhangi bir yargı mercisinin yorumla sanık hakkında yasa yolları tamamlanmamış hükmü yeniden yasa yoluna açık bırakan hüküm vermesi hâlinde anayasal güvenceye aykırı davranılmış olacaktır.

Tarafların hakkında yapılan yargılamada görevli mahkemelerin gerek maddi vakaların değerlendirilmesinde gerekse hukuki kuralların uygulanmasında yanılgıya düşmesi ve hukuka aykırı hüküm vermesi söz konusu olabilmektedir. Bu amaçla kararların hangi kanun yollarında denetleneceği yasalarla açıkça düzenlenmiştir. Davanın tarafının kendisi hakkında verilen hükmün tekrar kontrol edilmesini talep etme hakkı Anayasa'nın 36 ve 154/1. maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasa ve yasaların düzenlenmelerinin aksine yasa yolu sınırlandırılarak kişinin kendisi hakkında verilen yanlış olduğunu düşündüğü kararın sonuçlarına katlanmasını istemek adalete güveni sarsar ve hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Bu nedenle hak arama hürriyetinden yararlanabilmek adil ve doğru olmadığı düşünülen bir hükmün başka bir yargı mercisi tarafından değerlendirilmesi davanın tarafı için vazgeçilemez ve ihmal edilemez anayasal haktır.

Sanık hakkında temyiz kanun yoluna gitmesini engelleyerek hakkında 10 yılı aşan ceza yargılamasına konu olan tamamlanmamış kanun yolunun şahsın iç huzuru, hayatı ve gelecek planlaması açısından her an tehdit oluşturabilecek bir sorunla karşılaşmaması ve beraat kararının bir üst kanun yolu olan temyiz kanun yolunda denetlenip kanun yolunun tamamlanmasını istemesi yasayla sınırlandırılmadığı sürece subjektif bir yorumla Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen Anayasa'nın 154/1. maddesine göre 'Yargıtay adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son merciidir.' şeklinde düzenleme karşısında aleyhe yorum yapılması hak ihlali olarak kabul edilmektedir.

Benzer bir olayda Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 28.11.2013 tarihli, 2012/14137 esas ve 2013/18702 karar sayılı kararında; '...Bu şekilde 2006 yılı Temmuz ayına kadar öğretmenlik yaparak maaş alan sanığın, ilköğretim müfettişlerince yapılan inceleme sonucunda kardeşine ait sahte diploma ile yapmış olduğu müracaat ile öğretmenlik yaptığının tespit edildiği olayda, mahkemenin kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunun oluştuğuna ilişkin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir. Sanığın eylemini, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması gerektiği...' belirtildiğinden, haksız şekilde kamu görevine atanan kişilerin kamu kurumundan maaş dahil aldıkları her ücret temadi ettikçe zincirleme şekilde TCK'nın 158/1-e maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır. Suçu işleyen kişilerin aldıkları her ücret haksız menfaat niteliğinde olup kamu görevine son verilinceye kadar zincirleme olarak menfaat temini de devam etmektedir.',

Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 23.11.2021 tarihli, 2021/4381 esas, 2021/10097 karar sayılı kararında; 'Sanık hakkında iddianamede kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçu nedeniyle TCK'nın 158/1-e ve 43/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması talep edildiğinden CMK'nın 286. maddesi gereğince sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat kararının temyize tabi olduğu anlaşılmakla...' denilmek suretiyle zincirleme suç hükümlerinin talep edilmesi hâlinde kurulan beraat hükmünün temyiz incelemesine tabi olacağı kabul edilmektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesinde 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılama hakkına sahiptir.' hükmüne yer verilmiş olup kanun yoluna başvurma hakkı da hak arama hürriyeti kapsamındadır. Kanun yolu, bir yargı yeri tarafından verilen ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir kararın kural olarak başka bir yargı yeri tarafından incelenmesini sağlayan hukuki bir yoldur. Kanun yolunun amacı, yargı yerleri tarafından verilen kararların kural olarak başka bir yargı yeri tarafından denetlenmesine imkân tanımak suretiyle daha güvenceli bir yargı hizmeti sunmaktır. Adliye mahkemelerinden verilen ve kanunun başka adli mercisine bırakmadığı hükümlerin son inceleme mercisi Yargıtay olduğu da gözetildiğinde sanık hakkında kurulan hükmün Yargıtay tarafından denetlenmesi yasal zorunluluktur.

Yukarıdaki açıklamalar hep birlikte dikkate alındığında sanık hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat kararıyla ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın temyiz incelemesine tabi olduğu ve sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmünün 'gerektiren' soyut ceza miktarı dikkate alındığında Yargıtay tarafından denetlenmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.",

Daire Üyesi H. Karahan;

"Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan ... 29. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan beraat hükmünün istinafı üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince verilen esastan ret kararına ilişkin katılan ... Hazinesi vekilinin temyizi üzerine Dairemizce 'CMK'nın 286/2-g maddesi uyarınca 10 yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları kesin olup temyizi mümkün bulunmadığından katılan vekilinin temyiz isteminin CMK'nın 296/2 ve 298. maddeleri gereğince reddine' ilişkin karara katılmak mümkün bulunmamıştır, zira;

Temyiz olağan kanun yolu olup CMK'nın 286/1. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyiz edilebileceği belirtildikten sonra anılan maddenin 2. fıkrasında (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g), (h) ve (ı) bentlerinde yazılı hâllerde hükümlerin temyiz edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Başka bir deyişle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri kural olarak temyiz edilebilir, ancak maddenin 2. fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (f), (g), (h) ve (ı) bentlerinde yazılı hâllerde hükümlerin temyiz edilemeyeceği belirtilerek genel kurala istisnalar getirilmiştir. Maddeye 7188 sayılı Kanun'la eklenen 3. fıkrada yazılı suçlar yönünden ise istisna içerisinde kalsalar bile temyiz edilebilecekleri belirtilmiştir.

Bir kanun yolu başvurusunun esas yönünden mercisince incelenmesi, Anayasa'mızın 36. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan mahkemeye erişim hakkı kapsamında kalmaktadır. Aynı zamanda hak arama hakkının da adil yargılanma hakkı kapsamında mütalaa edilmesi gerekir. Her ne kadar kanun yoluna başvurma hakkının belli koşullara bağlanması, erişim ve hak arama hak ve özgürlüğüne müdahale teşkil etmese bile hukuki güvenlik ve istikrarın sağlanması gibi önemli ve meşru bir amaç hak arama ve erişim hak ve özgürlüğü yönünden kanun hükümlerinin yorumlanmasında gözetilmek zorundadır. Yine hak arama ve erişim hakkı yönünden getirilen kısıtlayıcı hükümler istisnai olup sınırlayıcı hükümlerin yorumla genişletilmesi mümkün değildir.

Öte yandan CMK'nın 286/1-g maddesi uyarınca on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlardan ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyizinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Burada 'gerektiren' sözcüğü üzerinde durulması ve somut olay üzerinden değerlendirilmesi gereklidir. Hemen ifade etmek gerekir ki 5235 sayılı Kanun'un 12. maddesinde ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçlar yönünden '...10 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren' suçlardan bahsedilirken anılan Kanun'un 14. maddesinde ağırlatıcı ve hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur' gibi atılı suçun öngördüğü cezanın temel şekli üzerinden belirlenmesi gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye temyiz kanun yolu başvurusuna ilişkin düzenlemede yer verilmemiştir. Bu durumda hak arama ve erişim hakkı bağlamında suçun öngördüğü hapis cezasının yukarı haddi ile artırım nedenleri de üst hadden nazara alınmak suretiyle iddianamede yazılı suçun cezasının 10 yıldan fazla hapis cezasını gerektirip gerektirmediği dolayısıyla, temyizinin mümkün bulunup bulunmadığı belirlenmek durumundadır. Aksi hâlde istisnai hükümlerin yorum yoluyla genişletilmesi nedeniyle hak arama ve erişim hakkı bağlamında adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracaktır. Keza Yargıtay dairelerinin uygulamaları da bu doğrultudadır. Sürekli ve duraksamasız Yargıtay uygulamalarının yasal değişiklik bulunmadığı sürece hukuki güvenlik ve istikrar yönünden uygulanmasında zorunluluk vardır.

Somut olayda nitelikli dolandırıcılık suçu nedeniyle sanık hakkında iddianamede TCK'nın 158/1-e-son, 158/3, 43/2-1. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış olup suç için kanun maddesinin öngördüğü cezanın yukarı haddi ve uygulanması gerekli artırım maddeleri de üst sınırdan nazara alındığında suçun gerektirdiği cezanın her hâlde 10 yıl hapis cezasından fazla olduğuna kuşku bulunmamaktadır.

Bu itibarla sayın çoğunluğun hak arama ve erişim hakkına kanunla getirilen istisnai sınırlayıcı hükümleri istisnai hâlleri genişten yorumla suçun öngördüğü cezanın temel haddini esas almak suretiyle suçun cezasının 10 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmediğine ilişkin gerekçe ile bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararına yönelik istinaf talebinin esastan reddine ilişkin hükmün temyizinin mümkün bulunmadığına ilişkin düşüncesine, hükmün esasına girilerek temyiz nedenlerinin incelenmesi görüşü ile, katılmak mümkün bulunmamıştır.",

Gerekçeleriyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.06.2022 tarih ve 81724 sayı ile;

"Sanık ... hakkında ilk derece mahkemesince nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf isteminin esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararının kesin olup olmadığı hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli bir yargı sistemine geçilmiştir.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen CMK'nın 280 ile bu kararlara karşı temyiz kanun yolunu düzenleyen aynı Kanun'un 286. maddelerinin birlikte değerlendirilerek, kanun koyucunun bu düzenlemelerle neyi amaçladığının ve ceza yargılamasında kıyas ve yorumun hangi hâllerde mümkün olduğunun irdelenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın, 'Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma' başlıklı 280. maddesi;

'(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;

a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (c), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

c) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,

Karar verir.

(2) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.' şeklinde iken; 05.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle, birinci fıkranın (a) bendinde yer alan '(c)' ibaresi '(a), (c), (d)' şeklinde değiştirilmiş, fıkraya (a) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki bentler eklenmiş, mevcut (b) ve (c) bentleri (d) ve (e) bentleri olarak teselsül ettirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

'b) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkûmiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

c) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,'

'(3) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar.'

08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 92. maddesiyle maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan 'maddede' ibaresi, 'maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde' şeklinde değiştirilerek madde son hâlini almıştır.

Görüldüğü üzere; 5271 sayılı CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar 'istinaf başvurusunun esastan reddine', 'düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine', 'hükmün bozulmasına' ve 'davanın yeniden görülmesine' olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir. Bu kararlardan hangilerinin temyiz edilemeyecekleri, hangilerinin ise temyiz kanun yoluna tabi oldukları aynı Kanun'un 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ayrı ayrı sayılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın 'Temyiz' başlıklı 286. maddesi;

'(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,

b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c) Sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

d) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin suç niteliğini değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,

e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararlarını değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,

f) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine veya istinaf başvurusunun reddine dair kararlar,

h) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez.' şeklinde düzenlenmiş iken;

28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 78. maddesiyle ikinci fıkranın (d) bendinde yer alan 'suç niteliğini değiştirmeyen' ibaresi 'her türlü' şeklinde değiştirilmiş; (f) bendinde yer alan 'bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile' ibaresi metinden çıkarılmış, aynı fıkranın (c), (e) ve (g) bentleri ise;

'c) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları'

'e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları'

'g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar' şeklinde değiştirilmiştir.

Bu değişiklikler sonrasında, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi 'Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları', aynı fıkranın (f) bendi ise 'On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları' hâlini almıştır.

05.08.2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasına (b) bendinden sonra gelmek üzere 'c) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,' bendi eklenmiş, diğer bentlerin buna göre teselsül ettirilmesi sonucunda CMK'nın 286. maddesi;

'(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,

b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

d) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

e) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

f) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

h) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

ı) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez.' şeklini almıştır.

28.02.2018 tarihli ve 7165 sayılı Kanun'un 7. maddesi ile CMK'nın 286. maddesinin 'd fıkrası' yeniden düzenlenmiş ve 'İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adlî para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,'

Temyiz edilemez şeklini almış,

17.10.2019 tarihli ve 7188 sayılı Kanun'un 29. maddesi ile CMK'nın 286. maddesine 3. fıkra eklenmiş ve;

'İkinci fıkrada belirtilen temyiz edilemeyecek kararlar kapsamında olsa bile aşağıda sayılan suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları temyiz edilebilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

Hakaret (madde 125, üçüncü fıkra),

... arasında korku ve panik yaratmak amacıyla tehdit (madde 213),

Suç işlemeye tahrik (madde 214),

Suçu ve suçluyu övme (madde 215),

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama (madde 216),

Kanunlara uymamaya tahrik (madde 217),

Cumhurbaşkanına hakaret (madde 299),

Devletin egemenlik alametlerini aşağılama (madde 300),

Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin kurum ve organlarını aşağılama (madde 301),

Silâhlı örgüt (madde 314),

Halkı askerlikten soğutma (madde 318),

suçları.

b) Terörle Mücadele Kanununun 6 ncı maddesinin ikinci ve dördüncü fıkrası ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

c) Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesi ve 32 nci maddesinde yer alan suçlar.' şeklindeki son hâlini almıştır.

Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı olağan kanun yolu olarak CMK'nın 272. maddesi uyarınca istinaf kanun yoluna, istinaf üzerine verilen bölge adliyesi mahkemesi hükümlerine karşı olağan kanun yolu olarak da CMK'nın 286. maddesi uyarınca temyiz kanun yoluna başvurulabilecektir. Kural bu olmakla birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlerden hangilerine karşı istinaf yoluna başvurulamayacağı CMK'nın 272. maddesinin üçüncü fıkrasında, istinaf üzerine bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince verilen hükümlerden hangilerine karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı da CMK'nın 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında sayılmak suretiyle kuralın istisnaları gösterilmiş, 3. fıkrada da bunun istisnaları sayılmıştır.

Uyuşmazlık konusunu oluşturan, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde 'On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları'nın temyiz edilemeyeceği belirtilmiştir.

CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde 'On yıl veya daha az hapis cezasını ... gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları'nın temyiz edilemeyeceği düzenlenmiştir. Buna göre, ilk derece mahkemesinin üst sınırı itibarıyla on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren bir suçtan yaptığı yargılama sonucunda beraat kararı vermesi ve bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin bu kararı doğru bularak 'istinaf başvurusunun esastan reddine' karar vermesi durumunda bu karar temyiz edilemeyecektir. Fakat ilk derece mahkemesinin, üst sınırı itibarıyla on yıldan fazla hapis cezasını gerektiren, örneğin TCK'nın 247. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ve üst sınırı itibarıyla 12 yıl hapis cezası öngören zimmet suçuna ilişkin olarak beş yıl veya daha az hapis cezasına hükmettiği, bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin ise beraat kararı verdiği durumda, beraat kararının temyize tabi olmadığı söylenemeyecektir. Zira, kanunda üst sınırı on yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçta ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmü ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesi ceza dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiğinde bu karara karşı temyiz kanun yolu açıktır.

Nitelikli dolandırıcılık suçlarını düzenleyen TCK'nın 158. maddesi;

'(1) Dolandırıcılık suçunun;

...

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,

...

İşlenmesi hâlinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.

(2) ...

(3) Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yan oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır.' hükümlerini,

CMK'nın temyizi düzenleyen 286. maddesi;

'(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

...

g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

...

Temyiz edilemez.

...' hükümlerini içermektedir.

Cezayı arttıran nitelikli hâllerin ceza üst sınırını 10 yıl hapis cezasının üzerine çıkarması hâlinde bu gibi suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına yönelik istinaf isteminin esastan reddine dair kararları kesin olmaktan çıkaracağına dair Yargıtay Ceza Daireleri arasında uygulama farklılıkları bulunmakla birlikte, Başsavcılığımızın hukuki görüşünün cezayı arttıran nitelikli hâllerin iddiaya konu olması hâlinde ceza üst sınırı 10 yıl hapis cezasının üstüne çıkıyorsa ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına yönelik istinaf isteminin esastan reddine dair kararların temyizinin kabil olduğu yönündedir. Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 23.02.2022 tarihli ve 2021/11471 esas, 2022/3269 karar sayılı kararı da bu yöndedir.

Ancak TCK'nın 43. maddesinin uygulandığı zincirleme suç hâllerinin cezayı artıran nitelikli hâl olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Ceza hukukunun temel prensiplerinden birisi de 'birden çok suç işleyen kimsenin, işlediği suç sayısı kadar cezadan sorumlu olması'dır. Bu kuralın istisnasını, aynı fail tarafından işlenmiş birden çok suç bulunmasına rağmen, çeşitli nedenlerle faile tek cezanın verildiği 'suçların içtimaı' adı verilen durumlar oluşturmaktadır. TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümleri de bunlardan biridir. Zincirleme suç kavramı Ortaçağda Glossatörler ve Postglossatörler tarafından ortaya atılmıştır. Müşterek bir kararla, aynı tip suçu birden çok işleyen failleri, kanunların öngördükleri şiddetli cezalardan korumak için çözüm arayan pratik hukukçular tarafından yaratılmıştır. Özellikle üç hırsızlık suçunun cezasının 'ölüm' olmasının doğurduğu aşırılıkları yumuşatmanın çıkar yolu olarak düşünülen bu kurum, Zanardelli Kanunu'nda da yer almış ve buradan Türk hukuk sistemine girmiştir (Türkan Yalçın Sancar, TBB Dergisi, sayı 70.). Görüldüğü üzere TCK'nın 43. maddesi aynı suç işleme kararı altında işlenmiş birden fazla suçun her birinin ayrı değil fakat tek bir suç olarak cezalandırılmasını ve bu cezadan bir miktar artırım yapılmasını öngörerek aslında failin alacağı toplam cezayı azaltan bir düzenlemedir. Niteliği itibarıyla TCK'nın 43. maddesinde yazılı zincirleme suç hükmünün cezayı artıran nitelikli hâl olarak kabulü mümkün değildir. Zira eylemler tek tek yargılansa idi, 10 yılı geçmeyen istinaftan geçen beraat kararlarının temyizi mümkün değil iken, sanık lehine bir düzenleme olan TCK'nın 43. maddesinin uygulanması neticesinde temyiz yolunun açılabilir olması, sanık lehine düzenlemeden sanık aleyhine uygulama çıkması olasılığını doğurabilecektir.

Sanık ...'nin 10.07.2010 yılında yapılan Kamu Personeli Giriş Sınavı'nda sorulacak soruları önceden ele geçirdiği ve almış olduğu puan ile kamuya atandığı somut olayda, sanık hakkında cezayı artıran nitelikli hâl olarak TCK'nın 158/3. maddesinin uygulama yerinin olduğunun kabul edildiği gözetildiğinde TCK'nın 158. maddesinde düzenlenen TCK'nın 158/1-e maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun ceza üst sınırının 10 yıl hapis cezasının üzerine çıkacağı, bu nedenle sanık ... hakkında ilk derece mahkemesince nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf isteminin esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararının temyize tabi olduğu düşüncesine varılmakla Yüksek Dairenin katılan vekilinin temyiz isteminin reddi kararına itiraz etmek gerekmiştir." düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince, 04.07.2022 tarih, 5605-13848 sayı ve oy çokluğu ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf istemlerinin reddi kararına itirazın mercisince reddine; resmî belgede sahtecilik suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf istemlerinin ise esastan reddine karar verilmek suretiyle söz konusu hükümler kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan ... vekilinin istinaf isteminin esastan reddi kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında TCK'nın 158/1-e maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen dosyada; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 158/3. maddesinin de dikkate alınıp alınmayacağının, bu bağlamda Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyesince; öncelikle Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 158/3 ve 43. maddelerinin dikkate alınıp alınmayacağının tartışılmasından sonra sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf istemlerinin usülden reddi kararına itirazların mercisince reddine karar verilmek suretiyle söz konusu hükmün kesinleşmiş olması karşısında TCK'nın 158/3. maddesinin inceleme konusu dosya bakımından uygulanma imkânı bulunup bulunmadığı hususunun ayrıca tartışılması gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine uyuşmazlık konuları bu doğrultuda değerlendirilmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

... Cumhuriyet Başsavcılığının 02.09.2019 tarihli ve 130577-40208 sayılı iddianamesi ile; 2010 yılında yapılan KPSS Genel Kültür ve Genel Yetenek testlerinde yaşanan usulsüzlükler ile ilgili olarak yürütülen soruşturma neticesinde; Genel Yetenek ve Genel Kültür testlerinde toplam 90 ve üzeri net yapan 81.706 adayın şüpheli grupta yer aldığı, Genel Yetenek testinin 39 ve 53. soruları ile Genel Kültür testinin 9. sorusunda son anda değişiklik yapılmasından dolayı cevap şıklarının değiştiği, 7.841 adayın sızan testteki cevap şıkkını doğru cevap şıkkı olarak işaretlemesi neticesi yanlışta birleşme meydana geldiği, sanık .i'nin de bu kapsamda yer alan 7.841 aday ile yanlışta birleştiği ve sınav sorularını sınav tarihinden önce temin ettiği iddiasıyla sanık hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2 ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1; nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK'nın 158/1-e ve son, 158/3, 43/2-1 ile 3713 sayılı Kanun'un 5/1; resmî belgede sahtecilik suçundan ise TCK'nın 204/1 ve 3713 sayılı Kanun'un 5/1. maddeleri ve her üç suç bakımından TCK'nın 53/1 ve 58/9. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle ... 29. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/154 esasına kayıtlı kamu davasının açıldığı,

Sanığın, . Üniversitesi Uygulamalı Bilimler Yüksekokulu Bankacılık ve Finans Bölümünden 21.06.2010 tarihinde mezun olduğu, 10-11 Temmuz 2010 tarihinde yapılan KPSS'ye girdiği, 11.02.2011 tarihinde açıklanan "KPSS-2010/2 Devlet Personel Başkanlığı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Kadro ve Pozisyonlarına 2. Yerleştirme Sonuçları"na göre P3: 89,493 puanı ile . Üniversitesine memur olarak yerleştirildiği, 29.03.2011 tarihinde Dokuz Eylül Üniversitesinde işe başladığı, 14.07.2014 tarihinde Gazi Üniversitesi Genel Sekreterliğe naklen memur olarak atandığı ve Gazi Üniversitesindeki son maaş bordrosunun 2019 yılı Eylül ayına ait olduğu,

... 29. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 30.09.2020 tarih ve 154-120 sayı ile;

"...Her ne kadar sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmış ise de; sanığın örgütün haberleşme programı olan Bylock'u kullanmadığı, Bank Asya'da hesabının bulunmadığı, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde; dosyada sanık savunmasının aksine başkaca tanık beyanı gibi bir delil de bulunmadığı, örgütle iddia edilen suçlamalar haricinde organik bir bağı olduğu tespit edilemeyen sanığın faaliyetlerinin silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olduğuna ve silahlı terör örgütüne yardım kastıyla hareket ettiğine yönelik, şüpheden sanık yararlanır ilkesi de dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği...,

Sanık hakkında ayrıca önceden örgüt vasıtasıyla aldığı sorularla 2010 yılı KPSS sınavında haksız olarak yüksek puan alarak kamu kurumuna yerleştiği ve haksız olarak maaş aldığı ve bu şekilde kamu kurumu aleyhine dolandırıcılık yaptığı iddiasıyla açılan kamu davasında, sanığın TCK'nın 157/1. maddesi kapsamında bir kimseyi aldattığına yönelik dosyada bir mağdur ... iddia olmadığı, davanın TCK'nın 158/1-e maddesi gereğince kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak nitelikli dolandırıcılık suçundan açıldığı ancak sanığın silahlı terör örgütü ile bağlantısının saptanamadığı; 2010 KPSS sorularını örgütten aldığına dair bir delil elde edilemediği, mahkememizce getirtilen sanığın girmiş olduğu tüm ÖSYM sınavları değerlendirildiğinde sınavları arasında yaklaşık bir orantı bulunduğu göz önüne alınarak 2010 KPSS Genel Kültür-Genel Yetenek testi sonucunun bu bağlamda makul kabul edilebileceği, dosyada iddianamede gösterilen deliller dışında iddia edilen bu suçlamalara yönelik herhangi bir delil bulunmadığı, bu hususta sanık savunmasına itibar edilmesi gerektiği, dolayısıyla sanığın üzerine atılı dolandırıcılık suçunu işlediğine yönelik her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği...,

Sanığın sınavdan önce hukuka aykırı bir şekilde elde ettiği soruları ve cevapları ile gerçek başarı ve performansını değil gerçek olmayan bir durumu resmî belge olan cevap kağıdına işlediği için aldatıcı beyan taşıyan resmî belge niteliğindeki cevap kağıdının da içerik itibarıyla sahte belge hâline gelmesine sebebiyet verdiği, bu sayede ÖSYM tarafından düzenlenen sınav sonuç belgesinin de sahte ve gerçeği yansıtmayan belge niteliğine kavuştuğu bu şekilde resmî belgede sahtecilik suçunu işlediği iddia edilmiş ise de; iddianamedeki anlatım itibarıyla sanığın ÖSYM sonuç belgesi üzerinde sahtecilik yaptığının iddia edilmediği, iddianın içerik sahteciliğine yönelik olduğu, içerikte sahteciliğin yukarıdaki anlatımlar karşısında ancak memur kişi tarafından işlenebileceği, sanığın memur olmaması nedeniyle içerik sahteciliğinin faili olamayacağı, dosyaya sahte olarak düzenlendiği iddia edilen ÖSYM soru kitapçığı ve ÖSYM sonuç belgesi aslının da imha edilerek mahkememize gönderilememesi nedeniyle bu yönde de bir inceleme yapılamadığı; dolayısıyla sahtecilik suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı...," şeklindeki gerekçeler ile sanığın her üç suçtan beraatine karar verildiği,

Beraat hükümlerinin katılan ... ile inceleme dışı katılan ÖSYM Başkanlığı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 20.05.2021 tarih ve 853-952 sayı ile; katılan ... ile inceleme dışı katılan ÖSYM Başkanlığı vekillerinin sanık hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik istinaf istemleri ile inceleme dışı katılan ÖSYM Başkanlığı vekilinin nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik istinaf isteminin davaya katılma haklarının bulunmadığı gerekçesiyle usulden reddine, katılan ... ile inceleme dışı katılan ÖSYM Başkanlığı vekillerinin resmî belgede sahtecilik suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik istinaf istemleri ile katılan ... vekilinin nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik istinaf isteminin ise esastan reddine karar verildiği,

Katılan ... ile inceleme dışı katılan ÖSYM Başkanlığı vekillerinin sanık hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik istinaf istemleri ile inceleme dışı katılan ÖSYM Başkanlığı vekilinin nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik istinaf isteminin usulden reddine ilişkin hükümlere yönelik katılan ... inceleme dışı katılan vekillerinin itirazlarını inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesince 31.05.2021 tarih ve 299 değişik ... sayı ile itiraz istemlerinin reddine kesin olarak karar verildiği,

Katılan ... vekilinin nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik istinaf isteminin esastan reddine ilişkin hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 19.04.2022 tarih, 42993-6758 sayı ve oy çokluğu ile;

"5271 sayılı CMK'nın 286/2-g maddesi uyarınca, on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararları kesin olup temyizi mümkün olmadığı anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz isteminin CMK'nın 296/2 ve 298. maddeleri gereğince reddine," karar verildiği,

Anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konularında isabetli bir çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle adil yargılanma ilkesi ile istinaf ve temyiz kanun yollarına ilişkin genel bir değerlendirme yapılması yerinde olacaktır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "Adil yargılanma hakkı" hukukun üstünlüğü ile adalete erişimi koruyan ve kişilerin ceza muhakemesinin ilk aşaması olan soruşturmanın başından itibaren açık ve adil bir şekilde yargılanmalarını teminat altına alan mutlak bir hak olup kişilerin hukuk devleti kuralları içinde makul sürede yargılanmasını öngörür. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. Adil yargılanma hakkının amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır.

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Daha önce soruşturma veya kovuşturmaya tabi tutulmuş olan bireyin, aynı fiilden dolayı tekrar soruşturmaya veya kovuşturmaya tabi tutulması ve hatta buna tabi tutulabileceği endişesi taşıması adil yargılanma hakkı ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Adil yargılanma hakkının bir uzantısı olan adalete erişim bir hak olarak kabul edilmektedir (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison: 'Le Droit D'Accès à la Justice', Sous La Direction de Rémy Cabrillac/Marie-Anne Frison-Roche ve Thierry Revet, Les Libertés et Droits Fondamentaux, Dalloz, Paris 2001, s. 437 vd.). Adalete erişim konusundaki bir çalışmada, yeni yasa, yeni yargıç ve yeni yargı etiğine dikkat çekilmektedir (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, 2001, s.438, dipnot:1'de, E.Michelet: Nouveau Code, Nouveau Juge, Nouvelle Éthique, in Mélanges R.Perrot, Dalloz, 1996, pp. 277-297.). Adalete erişim bir hak olduğu için, bu hakkın kullanımı yoluyla yasanın yorumu, anlaşılabilirliği ve dolayısıyla yararlanılabilirliği sağlanmakta, içtihatlar bu şekilde oluşmaktadır. Adalete erişim hakkı, yargıya başvurma (dava açma), güvence oluşturan yasa yollarına başvurma ve yargı kararının uygulanmasının sağlanmasını isteme haklarını güvenceye almaktadır (Coulon, Jean-Marie/Roche, Marie-Anne Frison, 2001, s. 446-449.). Temyiz yasa yolu, erişim hakkının adli yargıda zirveye ulaşmasını sağlamaktadır.

Yargılama makamlarının verdikleri kararlarda bir aykırılık veya yanılma olması durumunda bu hataları giderme yetkisi "kanun yolu" adı verilen denetim ile sadece yargılama makamları tarafından yapılabilir. Kanun yolu, aykırılıkları gidermek ve isabetli karar verilmesini sağlamak bakımından, sanık ... katılan için olduğu kadar toplum için de büyük bir teminat olduğundan, bir insan hakkıdır (Feridun Yenisey - ... Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Seçkin Yayınevi, ... 2017, s. 859, 860.).

Bu anlayışa paralel olarak, Anayasa'nın 36. maddesinde, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu vurgulanmış, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde de yargılamada sanığa tanınması gereken asgari haklar belirtilerek adil yargılanma hakkının kapsamı belirlenmiştir.

Aynı şekilde, 25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) Ek 7 numaralı Protokolü'nün "Cezai Konularda Temyiz Hakkı" başlıklı 2. maddesinin 1. fıkrasında;

"Mahkeme tarafından ceza gerektiren bir suç nedeniyle mahkûm edilen herkes, mahkûmiyetinin veya hükmolunan cezanın yüksek bir mahkeme tarafından yeniden incelenmesini sağlama hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanımı, kullanımın dayanakları dâhil kanunla düzenlenir." hükmüyle ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Yine Türkiye'nin taraf olduğu Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi'nin 14. maddesinin 5. fıkrasında da "Bir suçtan hüküm giyen herkes, mahkumiyet ve cezanın yasalara uygun olarak daha yüksek bir yargı organınca yeniden incelenmesi hakkına sahip olacaktır." biçiminde benzer bir kurala yer verilmiştir.

07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli bir yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin "adli yargı ikinci derece mahkemeleri" olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.

Maddi sorunun incelenmesinin kapsamına göre "istinaf", "geniş anlamda istinaf" ve "dar anlamda istinaf" olarak ikiye ayrılmaktadır. Klasik istinaf da denilen geniş anlamda istinaf incelemesinde, muhakeme baştan sona tekrarlanmakta iken dar anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmaz, yalnızca gerekli görülen hususlarda öğrenme muhakemesi yapılmak suretiyle ilk derece mahkemesi tarafından yapılan tespitler kontrol edilir. Günümüzde genel eğilimin dar anlamda istinaftan yana olduğu görülmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 282. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenmesine ve keşfin yapılmasına karar vereceğinden, CMK'nın dar anlamda istinafı kabul ettiği söylenebilir.

1412 sayılı CMUK'da ise olağan kanun yolları olarak itiraz ve temyize yer verilmişken, 5271 sayılı CMK'da itiraz, istinaf ve temyiz olağan kanun yolları olarak düzenlenmiştir.

Kesinleşmemiş kararlara karşı başvurulan olağan kanun yollarından olan itiraz incelemesinde de hem maddi hem de hukuki sorun incelenir. İtiraz, hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde mahkeme kararlarına karşı başvurulan bir kanun yolu olup kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme itirazı yerinde görürse kararı düzeltir. İstinaf kanun yolunda ise kararı veren ilk derece mahkemesi istinaf istemini yerinde görse bile bu kararını düzeltemez.

Temyiz ise kural olarak bölge adliye mahkemesi ceza daireleri tarafından verilen hükümlerle, bu dairelerin hükme esas teşkil eden ara kararlarına ve 6706 sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İşbirliği Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca iade taleplerine ilişkin ağır ceza mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı başvurulan bir olağan kanun yoludur. Bu kanun yoluna başvurulduğunda uyuşmazlık konusunda hüküm mahkemesinden başka bir yargı merci bakmaktadır. Temyizde hükümler hukuki yönden, yani fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, nasıl yargılama yapıldığı, delillerin nasıl değerlendirildiği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı ve diğer hukuka aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden incelenir. Temyiz kanun yolu hukuki meseleye ilişkin hukuka aykırılıkları çözmek için kabul edildiğinden 'hukuki derece' yoludur.

Tüm bu kanun yollarının amacı, somut olayda doğru hukuki karara ulaşılmasıdır. Alt derece mahkemelerince verilen kararların üst derece mahkemelerince denetlenmesi, somut olayda kararın doğruluğunu güvence altına aldığı gibi içtihat birliğinin sağlanmasına da katkıda bulunmaktadır.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen CMK'nın 280 ile bu kararlara karşı temyiz kanun yolunu düzenleyen aynı Kanun'un 286. maddelerinin birlikte değerlendirilerek, kanun koyucunun bu düzenlemelerle neyi amaçladığının ve ceza yargılamasında kıyas ve yorumun hangi hallerde mümkün olduğunun irdelenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın, "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesi;

"(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;

a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (c), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

b) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddede belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

c) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,

Karar verir.

(2) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar." şeklinde iken; 05.08.2017 tarihinde yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle, birinci fıkranın (a) bendinde yer alan "(c)" ibaresi "(a), (c), (d)" şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkraya (a) bendinden sonra gelmek üzere (b) ve (c) başlığı altında aşağıdaki bentler eklenmiş, mevcut (b) ve (c) bentleri (d) ve (e) bentleri olarak aynı şekilde teselsül ettirilmiş ve maddeye aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

"b) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

c) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,"

"(3) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar."

08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 92. maddesiyle maddenin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan "maddede" ibaresi "maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde" şeklinde değiştirilerek madde son hâlini almıştır.

Görüldüğü üzere; 5271 sayılı CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar "istinaf başvurusunun esastan reddine", "düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine", "hükmün bozulmasına" ve "davanın yeniden görülmesine" olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir. Bu kararlardan hangilerinin temyiz edilemeyecekleri, hangilerinin ise temyiz kanun yoluna tabi oldukları aynı Kanun'un 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında ayrı ayrı sayılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın "Temyiz" başlıklı 286. maddesi;

"(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,

b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c) Sulh ceza mahkemesinin görevine giren suçlarla ilgili olarak ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

d) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin suç niteliğini değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,

e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararlarını değiştirmeyen bölge adliye mahkemesi kararları,

f) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine veya istinaf başvurusunun reddine dair kararlar,

h) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez." şeklinde düzenlenmiş iken;

28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 78. maddesiyle ikinci fıkranın (d) bendinde yer alan "suç niteliğini değiştirmeyen" ibaresi "her türlü" şeklinde değiştirilmiş; (f) bendinde yer alan "bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararları ile" ibaresi metinden çıkarılmış, aynı fıkranın (c), (e) ve (g) bentleri ise;

"c) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları"

"e) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları"

"g) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar" şeklinde değiştirilmiştir.

Bu değişiklikler sonrasında, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi "Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları", aynı fıkranın (f) bendi ise "On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları" hâlini almıştır.

05.08.2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7035 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasına (b) bendinden sonra gelmek üzere "c) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar," bendi eklenmiş, diğer bentlerin buna göre teselsül ettirilmesi sonucunda CMK'nın 286. maddesi;

"(1) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir.

(2) Ancak;

a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları,

b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları,

c) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

d) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

e) Adlî para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları,

f) Sadece eşya veya kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları,

h) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar,

i) Yukarıdaki bentlerde yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan ve kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları,

Temyiz edilemez." şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Anayasa Mahkemesinin 27.12.2018 tarihli ve 71-118 sayılı kararıyla CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, söz konusu bu iptal hükmü 15.02.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı üzerine doğan yasal boşluk ise, 28.02.2019 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle giderilmiş, iptal gerekçesi doğrultusunda yeniden düzenlenen CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi; "İlk defa bölge adliye mahkemesince verilen ve 272 nci maddenin üçüncü fıkrası kapsamı dışında kalan mahkûmiyet kararları hariç olmak üzere, ilk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dâhil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları," şeklindeki son hâlini almıştır.

Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere karşı olağan kanun yolu olarak CMK'nın 272. maddesi uyarınca istinaf kanun yoluna, istinaf üzerine verilen bölge adliyesi mahkemesi hükümlerine karşı olağan kanun yolu olarak da CMK'nın 286. maddesi uyarınca temyiz kanun yoluna başvurulabilecektir. Kural bu olmakla birlikte, ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlerden hangilerine karşı istinaf yoluna başvurulamayacağı CMK'nın 272. maddesinin üçüncü fıkrasında, istinaf üzerine bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince verilen hükümlerden hangilerine karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağı da CMK'nın 286. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında sayılmak suretiyle kuralın istisnaları gösterilmiştir.

Uyuşmazlık konusunu oluşturan CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde; "On yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararları"nın temyiz edilemeyeceği belirtilmiştir.

Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince verilen kararların, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için birinci koşul; ilk derece mahkemesinden verilen bir "beraat" hükmünün bulunması ve bu hükmün de "on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlara" ilişkin olmasıdır. İkinci koşul ise; bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilen "istinaf başvurusunun esastan reddine dair" bir kararın varlığıdır. İkinci koşul yönünden uygulamada tereddüde yol açacak bir durum görülmemekle beraber, birinci koşul olan "on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlar"ın gerektirdiği cezanın belirlenmesinde suçun nitelikli hâllerinin de dikkate alınıp alınmayacağı yönünden, kanun koyucunun düzenlemeyi yapmaktaki amacı, kanunun sistematiği, kıyas ve yorumun mümkün olup olmadığının değerlendirmesi gerekmektedir.

Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu belirleme yapılırken kıyas ve yorum yoluna başvurulabilecektir. Ceza muhakemesinde kıyas ve her türlü yorum mümkün olmakla birlikte, temel hak ve özgürlükleri daraltan normlar ile istisnai normlarda kıyas yasağı mevcuttur. Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, kıyas veya yorum yoluyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin normları daraltıcı, istisnai normları genişletici şekilde hareket etmek mümkün değildir. CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinin hem uluslararası sözleşmeler ve Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen "hak arama özgürlüğü"ne ilişkin temel hak ve özgürlükler kapsamında kalması, hem de istisnai bir norm olma özelliği taşıması karşısında, bir bölge adliye mahkemesi kararının bu bent kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin yorum yapılırken, hak arama özgürlüğünü daraltıcı nitelikte kıyas yapılamayacağı gibi bu düzenlemenin istisnai nitelikte olması nedeniyle kapsamını genişletici şekilde yorum da yapılamayacağı gözetilmelidir.

Bu noktadan hareketle; CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde geçen "on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlar" ibaresinin yorumlanmasında; aynı maddenin yine ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan "beş yıl veya daha az hapis cezaları" ibarelerinin sonuç ceza olduğu ve Kanun'da aksi yönde bir düzenlemeye yer verilmemesi de dikkate alındığında temyiz edilemezlik sınırının belirlenmesi bakımından suçun temel veya nitelikli hallerinin uygulanması arasında fark gözetilmemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Dolayısıyla bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından verilecek "on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlar"a ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bir kararın varlığı durumunda bu kararın "temyiz edilemez" nitelikte bir karar olmasını amaçlayan kanun koyucunun, bu düzenleme ile usul ekonomisini de gözettiğini söylemek yanlış bir yorum olmayacaktır.

Bu aşamada, suçun nitelikli hâline ilişkin 5237 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.

765 sayılı Kanun'un sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayılı Kanun'da, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hâl olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli hâller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli hâller de yer almaktadır (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, ..., 2002, s. 89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, ..., 2010, Seçkin Yayınevi, s. 199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, ..., 2012, Seçkin Yayınevi, s. 128-129.).

5237 sayılı TCK'nın bazı maddelerinde suçun nitelikli hâli için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3, 158/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli hâlleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli hâller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir (örneğin; 109/3. maddesi.).

Kanunda, suçun nitelikli hâlleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hâllerin nitelikli hâl olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.

Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK'da, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hâllerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nın 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; "Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri de göz önünde bulundurulur." düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli hâller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.

Suçun nitelikli hâllerinin dikkate alınmayacağına ilişkin açık bir düzenlemenin yer aldığı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un "Mahkemenin görevinin belirlenmesi" başlıklı 14. maddesi ise; "Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur." şeklinde düzenlenmiştir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmakla birlikte müdafi görevlendirilmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun’da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olup Ceza Genel Kurulunun 10.05.2022 tarihli ve 155-321 sayılı kararında; "...Çağdaş ceza adaletini tam manasıyla temin etmek, savunma hakkının daha etkin bir şekilde kullanımına imkân sağlamak bakımından aleyhte yorumda bulunmak için haklı ve gerektirici bir nedenin olmaması, Kanun'da aksi yönde bir düzenlemeye de yer verilmemesi karşısında, ceza ... sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetildiğinde, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, 5271 sayılı CMK'nın 150. maddesinin üçüncü fıkrasında belirlenen ve zorunlu müdafi atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması,"; benzer şekilde, kanunda açık bir düzenlemenin bulunmadığı uzlaştırma konusunda Ceza Genel Kurulunun 16.01.2018 tarihli ve 1-5 sayılı kararında da; "...Bağımsız yaptırım öngören nitelikli hâller yönünden, uzlaşma açısından, nitelikli hâlin cezasının alt sınırı dikkate alınıp, artırım veya indirim öngören maddelerde ise bu artırım veya indirim nazara alınmaksızın, suçun temel şeklinin cezasının nazara alınması eşitsizlik ve adaletsizliğe yol açabilecektir. Bu nedenle, nitelikli hâller açısından Kanun koyucunun tercih ettiği yaptırım sistemi nazara alınmaksızın, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oran dahilinde artırım yöntemi tercih edilmiş olsun, uzlaşma hükümlerinin uygulanmasında tüm nitelikli hâller dikkate alınarak uygulama yapılması," gerektiği sonuçlarına ulaşılmıştır.

Açıklamalar çerçevesinde, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararların temyiz edilemez olduğu hükme bağlanmakla birlikte on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde yalnızca temel cezanın mı gözetilmesi gerektiği yoksa hapis cezasında belirli bir oranda artırım yapılmasını öngören nitelikli hâllerin de dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de, soruşturma ve kovuşturma zamanaşımı sürelerinin hesaplanmasında dikkate alınan nitelikli hâllerin, isnat edilen suç bakımından öngörülen cezayı da etkileyecek olması nedeniyle, ... ve eşitlik ilkeleri gereğince suçun nitelikli hâllerinin temyiz edilemezlik sınırının belirlenmesinde de dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de kanunlarla getirilen düzenlemelerin bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkını daraltıcı şekilde yorumlanamayacağı, kanuni düzenlemeler yorumlanırken Anayasa ve uluslararası sözleşmeler gibi üst normların da gözetilmesi gerektiği gözden kaçırılmamalıdır. Aksinin kabulü, Anayasa'mızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile AİHS'nin 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecektir. Ceza ... sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetildiğinde, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin temyiz edilemezlik sınırının belirlenmesinde esas alınması gerektiği, ancak bu hâlde, adil yargılanma hakkının yeterince uygulanabilir ve etkili olmasının sağlanabileceği kabul edilmelidir.

İsabetli bir çözüme ulaşılması bakımından uyuşmazlık konusu ile sınırlı biçimde dolandırıcılık suçuna ilişkin hükümlere de değinilmelidir.

Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde;

"Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiştir.

Aynı Kanun'un 158. maddesinde ise;

"(1) Dolandırıcılık suçunun;

a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,

b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,

c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,

d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin ... olarak kullanılması suretiyle,

e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,

f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının ... olarak kullanılması suretiyle,

g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,

h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,

i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,

j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,

k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,

l) Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle,

İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.

(2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır." şeklinde dolandırıcılık suçunun nitelikli hâlleri sayılmış ve söz konusu 158. maddeye 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile de;

"Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır." şeklinde üçüncü fıkra eklenmiştir.

TCK'nın 158/3. maddesi iki durumda uygulanabilmektedir. İki durumda da artırım oranları birbirinden farklıdır. Buna göre verilecek ceza, birinci olarak dolandırıcılık suçlarının üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde yarı oranında, ikinci olarak ise suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde bir kat artırılacaktır.

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında yer verilmiş olması nedeniyle değinilmesi gereken 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun "Cezaların artırılması" başlıklı 5/1. maddesi;

"3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.",

Aynı Kanun'un "Terör suçları" başlıklı 3. maddesi;

"26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 302, 307, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 320 nci maddeleri ile 310 uncu maddesinin birinci fıkrasında yazılı suçlar, terör suçlarıdır.",

Anılan Kanun'un "Terör amacı ile işlenen suçlar" başlıklı 4. maddesi ise;

"Aşağıdaki suçlar 1 inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde, terör suçu sayılır:

a) Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188, 199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319 uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.

b) 10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.

c) 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.

ç) 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

d) Anayasanın 120 nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.

e) 21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç." şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi her ne kadar iddianamede nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında 3713 sayılı Kanun'un 5/1. maddesine de yer verilmiş ise de sanığa atılı dolandırıcılık suçu terör amacıyla işlenen ve bu nedenle cezasında artırım yapılması gereken suçlar arasında sayılmamıştır.

Gelinen bu noktada Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 43. maddesinin dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusuyla ilgisi nedeniyle TCK'nın 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin nitelikli hâl kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hakkında da bilgi verilmesinde yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK'ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus ... Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK'nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

5237 sayılı TCK'nın "Zincirleme suç" başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı nev'iden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın aynı maddenin birinci fıkrasına göre artırılacağı öngörülmüştür.

TCK'nın 43. maddesinin üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı nev'iden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası düzenlemesinden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasında bulunan, "değişik zamanlarda" ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası açıklığı karşısında öğretide de zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Öte yandan, kanunumuz zaman konusunda olduğu gibi, suçların işlendikleri yer bakımından da bir sınır koymamıştır. Ancak, suçların aynı yerde işlenmeleri, suç işleme kararındaki birliğin bir işareti olarak kabul edilebilir.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır.

Zincirleme suç, farazi bir birliktir. Bir yanda kanunun birden fazla ihlali yani birden fazla suç varken, diğer yanda bu suçların tümünü birleştiren, müşterek bir unsur olarak ortaya çıkan "suç işleme kararında birlik" vardır. Birden fazla suçu birleştiren ve tek suç olarak nazara alınmasını sağlayan "suç işleme kararında birlik"tir. Zincirleme suç bağımsız bir suç değildir ve zincirleme suçu oluşturan her bir suç, kanunda özel bir düzenleme olmadıkça, genel kurallara göre işlem görecektir. Suç işleme kararı, hiçbir şekilde zincirleme suçta yer alan suçları, zincirleme suçun bir parçası, bir safhası hâline getirmez ve neticede tüm suçları, her yönden tek bir suça indirgemeye yeterli değildir. Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde her suç bağımsızlığını korur (Türkan Yalçın Sancar, TBB Dergisi, Sayı 70, 2007, s. 248-249.).

Bu açıklamalardan sonra zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle "cezanın belirlenmesi" hususu üzerinde durulması gerekmektedir.

Temel cezanın belirlenmesinde izlenecek usul ve göz önünde bulundurulması gereken kriterler TCK'nın 61. maddesinde gösterilmiş olup maddenin ilgili ilk beş fıkrası;

"(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suç konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hâllerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.

(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.

(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir" şeklindedir.

Buna göre, öncelikle maddenin birinci fıkrası uyarınca, fıkrada belirtilen ilkeler göz önünde bulundurulmak suretiyle, suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırları arasında temel ceza tespit edilmeli, dördüncü fıkrası uyarınca bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılmalı, sonrasında da belirlenen ceza üzerinden beşinci fıkrası uyarınca sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenmelidir.

Bu düzenleme dikkate alındığında, kanun koyucu bilinçli bir şekilde zincirleme suç hükümlerini, daha ağır veya daha az ceza gerektiren suçun nitelikli hâllerinden ayrı değerlendirmiş ve suçun nitelikli hâlleri arasında kabul etmemiştir.

Öğretide de TCK'nın 43. maddesi suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmemektedir. "...Zamanaşımı süresinin belirlenmesinde, suç için kanunda öngörülen cezanın üst sınırı esas alınacaktır. Ancak, somut olayda faile daha ağır ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâllerin varlığı durumunda, dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde bu hâller de göz önünde bulundurulmalıdır. Başka bir deyişle, bu sistemde, zamanaşımı süresinin belirlenmesinde, o suçla ilgili olarak hükmedilmesi mümkün olan en yüksek ceza miktarı esas alınmaktadır. Ancak örneğin yaş küçüklüğü dolayısıyla cezada yapılacak olan indirim miktar veya oranları, zamanaşımı süresinin belirlenmesinde göz önünde bulundurulmaz. Keza, suçun müteselsilen işlenmesi durumunda, zincirleme suç dolayısıyla ceza miktarında yapılacak olan artış oranı, zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dikkate alınmaz." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınları, ..., 11. Baskı, s. 885.).

Ceza Genel Kurulunun 26.11.2019 tarihli ve 208-666 sayılı kararında da; sanığın eyleminin zincirleme şekilde cinsel taciz suçunu oluşturduğu kabul edilen olayda cinsel taciz suçu bakımından dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği hususu değerlendirilirken zincirleme suç nedeniyle artırım dikkate alınmamak suretiyle TCK'nın 43. maddesi suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmemiştir.

Bu açıklamalar ışığında;

1- Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde;

a) TCK'nın 158/3. maddesinin dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Adil yargılama hakkı, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümünün kullanılmasını sağlamak ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. 07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. Temyiz ise kural olarak bölge adliye mahkemesi ceza daireleri tarafından verilen hükümlerle, bu dairelerin hükme esas teşkil eden ara kararlarına ve 6706 sayılı Cezai Konularda Uluslararası Adli İşbirliği Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca iade taleplerine ilişkin ağır ceza mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı başvurulan bir olağan kanun yoludur.

CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinin hem uluslararası sözleşmeler ve Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen "hak arama özgürlüğü"ne ilişkin temel hak ve özgürlükler kapsamında kalması, hem de istisnai bir norm olma özelliği taşıması ancak ceza ... sistemimizde, bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin, aynı suç sayılacağı ilkesi de gözetildiğinde aynı suç sayılan bir suçun nitelikli hâlinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin, on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin beraat hükmüne yönelik bölge adliye mahkemesince verilen istinaf isteminin reddi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesinde esas alınmasının istisnai normların geniş yorumlanmaması gerektiği ilkesiyle de bağdaşması, on yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlara ilişkin cezanın belirlenmesinde nitelikli hâllerin dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin Kanun'da açık bir düzenlemeye yer verilmemiş olması, aksine CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan "beş yıl veya daha az hapis cezaları" ibarelerinden kanun koyucunun sonuç cezayı esas alması nedeniyle de söz konusu maddenin uygulanmasında uyum sağlanmasının gerekmesi hususları dikkate alındığında; bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi kapsamında on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren bir suçtan beraat kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığı bakımından suçun temel veya nitelikli hâllerinin uygulanması arasında fark bulunmadığı, bu bağlamda dolandırıcılık suçunun nitelikli hâli olan TCK'nın 158/3. maddesinin de dikkate alınmasının gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

b) TCK'nın 43. maddesinin dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Zincirleme suç hükümlerinin, fiil sayısı kadar suç olmasının ve işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilmesinin istisnasını oluşturduğu, zincirleme suç kapsamındaki suçların her biri için gerekli olan maddi ve manevi unsurların gerçekleştiği, kanuna göre bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, sanığın bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmayıp bir suçtan verilen cezasının belirli bir miktarda arttırıldığı ve cezada yapılacak artırım miktarının da her suç için aynı olmayıp belirli bir oran dahilinde hâkimin takdirine bırakılmış olduğu, bu nedenle 10 yılın altında ceza gerektiren aynı suçu zincirleme şekilde işleyen farklı sanıklardan birinin cezasının alt sınırdan artırılması suretiyle 10 yılın altında kalabileceği, diğerinin cezasının ise alt sınırın üzerinde artırılması suretiyle 10 yılın üzerine çıkabileceği, bu durumun temyiz kanun yoluna başvuru bakımından farklı uygulamalara yol açabileceği, kanunda açıkça belirtilen zamanaşımının başlangıcı, cezanın ve yetkili mahkemenin belirlenmesi dışında her suçun bağımsızlığını koruduğu, kanun koyucunun kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarının zincirleme suç kapsamında birden fazla işlenmesi durumunda dahi her bir suç için ayrı ceza verilmesini kabul etmek suretiyle bu suçları daha ağır bir biçimde cezalandırmak istediği, TCK'nın temel cezanın belirlenmesinde izlenecek usul ve göz önünde bulundurulması gereken kriterlere ilişkin 61. maddesinde bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hâllerin gerçekleşmesi durumunda temel cezada önce artırma sonra indirme yapılması, sonrasında da belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç cezanın belirlenmesi gerektiği şeklindeki hüküm de dikkate alındığında, zincirleme suç hükümlerinin, suçun daha ağır veya daha az ceza gerektiren suçun nitelikli hâllerinden olmadığı ve bu nedenle de bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi kapsamında on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren bir suçtan beraat kararına yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığı bakımından dikkate alınmamasının gerektiği kabul edilmelidir.

Sonuç olarak beraat ile sonuçlanan davalarda; iddianame veya iddianame yerine geçen belgelerdeki suçun vasıflandırılması doğrultusunda; temel şekline göre daha az ve fazla cezayı gerektiren nitelikli haller ve ağırlaştırıcı nedenlere ilişkin TCK'nın 61/5. maddesindeki indirimler hariç olmak üzere sevk maddelerinde öngörülen cezanın üst sınırı bakımından 10 yılı geçme olanağı bulunan kararların temyiz edilebileceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusu bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 43. maddesinin de dikkate alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf istemlerinin usülden reddi kararına itirazların mercisince reddine karar verilmek suretiyle söz konusu hükmün kesinleşmiş olması karşısında TCK'nın 158/3. maddesinin inceleme konusu dosya bakımından uygulanma imkânı bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince;

... Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık ... hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılması istemiyle ... 29. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/154 esasına kayıtlı kamu davasının açıldığı, ... 29. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda sanığın beraatine karar verildiği, hükmün katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu hükmün de yine Hazine ve ... Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan, on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararlarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesinin temyiz edilemeyeceğine ilişkin düzenleme nedeniyle temyiz isteminin reddine karar verildiği, sanık hakkındaki iddianamenin anlatım kısmında, nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkin sevk maddeleri arasında TCK'nın 158. maddesinin üçüncü fıkrasının talep edilme nedeninin açıkça belirtilmediği, söz konusu fıkranın dolandırıcılık suçlarının üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte ya da suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi olmak üzere yalnızca iki durumda uygulanabileceği, inceleme konusu dosyada sadece bir sanığın olduğu ve sanık hakkında ayrıca sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan da kamu davası açıldığı dikkate alındığında TCK'nın 158. maddesinin üçüncü fıkrasının, dolandırıcılık suçunun suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi nedeniyle talep edildiğinin kabul edilmesi gerektiği, diğer yandan dolandırıcılık suçunun 3713 sayılı Kanun'un 5/1. maddesi gereğince terör amacıyla işlenen ve bu nedenle cezasında artırım yapılması gereken suçlar arasında sayılmadığı ve Yerel Mahkemece sanık hakkında silahlı terör örgütü üyeliği suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik katılan ... ile inceleme dışı katılan ÖSYM Başkanlığı vekillerinin istinaf istemlerinin usulden reddine ilişkin hükümlere katılan ... inceleme dışı katılan vekillerinin itirazlarının mercisince reddine kesin olarak karar verildiği ve bu nedenle sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan TCK'nın 158. maddesinin üçüncü fıkrasının uygulanma imkânının kalmadığı, inceleme konusu dosya bakımından sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan beraat hükmüne yönelik Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesinin istinaf isteminin reddi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesinde TCK'nın 158/1-e ve son maddesinin dikkate alınması gerektiği, suç tarihinde söz konusu maddede üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası öngörüldüğü ve CMK'nın 286. maddesinin birinci fıkrasında on yıl veya daha az hapis cezasını veya adlî para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlarının temyiz edilemeyeceği hususları nazara alındığında; sanık ... hakkında Yerel Mahkemece TCK'nın 158/1-e maddesi kapsamında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan ... vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen dosyada; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 158/3. maddesinin bu sanık yönünden dikkate alınamayacağı ve Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusu bakımından çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde TCK'nın 158/3. maddesinin temyiz sınırının belirlenmesinde de dikkate alınması gerektiği ve Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

A- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

1- Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararının temyiz kanun yoluna tabi olup olmadığının belirlenmesi bakımından nitelikli dolandırıcılık suçunun gerektirdiği cezanın belirlenmesinde;

a) TCK'nın 158/3. maddesinin temyiz sınırının belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE, oy birliği ile,

b) TCK'nın 43. maddesinin temyiz sınırının belirlenmesinde dikkate alınıp alınmayacağına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE, oyçokluğu ile,

2- Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf istemlerinin usülden reddi kararına itirazların mercisince reddine karar verilmek suretiyle söz konusu hükmün kesinleşmiş olması karşısında, TCK'nın 158/3. maddesinin inceleme konusu dosya bakımından uygulanma imkânı bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE, oy çokluğu ile,

B- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.11.2022 tarihinde yapılan müzakerede karar verildi.