Esas No: 2019/547
Karar No: 2019/2972
Karar Tarihi: 07.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/547 E.  ,  2019/2972 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılardan ... Taşımacılık Otomotiv Gıda Ürünleri Temizlik Hizmetleri İletişim Sanayi Ve Dış Tic. Ltd. Şti. ve ... Dağıtım A.Ş. vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin asıl işveren olarak davalı ...Ş.'de 08/11/2005 tarihinden 22/07/2011 tarihine kadar diğer davalı Best Tur Taşımacılık Ot. Gıda Ürün. Temizlik Hizmetleri İletişim San. Dış Tic. Ltd. Şti. (Eski Ünvan: ... Taş Oto Gıda Tem Hizm İlet. San ve Dış Tic Ltd Şti.)'ne bağlı olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından sebep belirtilmeden sona erdirildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatları, ücret, yıllık ücretli izin, fazla çalışma, hafta tatili, ihbarname dağıtma parası, asgari geçim indirimi, ceza kesintisi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı İGDAŞ vekili, İGDAŞ'ın asıl işveren değil, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesi 8. fıkrasında belirtilen ortaklıklardan olduğunu, müvekkili şirketin diğer davalı karşısında ihale makamı olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı Best Tur Taşımacılık Ot. Gıda Ürün. Temizlik Hizmetleri İletişim San. Dış Tic. Ltd. Şti. (Eski Ünvan: ....Tur. Taş Oto Gıda Tem Hizm İlet. San ve Dış Tic Ltd Şti.) vekili, 31/05/2011 tarihinde şirketin ihale döneminin sona erdiğini, ihaleyi yeni alan firmada davacının çalışmaya devam ettiğini, davacının ihaleyi yeni alan şirkette çalışmak için kendi isteğiyle istifa ederek ibraname verdiğini, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin mümkün olamayacağını, izinlerinin kullandırıldığını, fazla çalışmanın olmadığını, Pazar çalışmasının olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkemenin ilk kararının Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2015/1717 Esas sayılı kararı ile bozulduğu, davacının 08/11/2005-25/10/2006 tarihleri arasında davalı Akka Elk. Taşİnş. Gıda Pet Güv. Dağ. Tem. Tur. Taah. San ve Tic Ltd. Şti -11 ay 17 gün, 25/10/2006-25/04/2008 tarihleri arasında davalı Bilgen İnş. Elk. Oto. Veri Tap. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti- l yıl 6 ay, 25/04/2008 -17/03/2010 tarihleri arasmda davalı ... Elektronik Tic. Ltd. Şti'nde 1 yıl 10 ay 22 gün, 18/03/2010 -22/07/2011 tarihleri arasında davalı Best Tur. Taş. Oto Gıda Ürün. Tem. Hizm. İletişim San. Dış Tic. Ltd. Şti. (şirket unvanın 28/02/2011 tarihinde ....Turizm Taş. Oto Gıda Tem. Hizm. İletişim San. Dış Tic. Ltd. Şti olarak değişmiştir) 1 yıl 4 ay 4 gün olduğu, davacının son aldığı ücretin net 844,48 TL, brüt 1.181,25 TL olduğu, SGK kayıtlarına göre davacının işten ayrılış sebebinin kod 22 olarak bildirildiği, davacının istifa ettiği savunulmuş olmasına göre, bu durum davalı Best Tur. Şirketi'nin savunması ile çeliştiği, kaldı ki davacının istifasına dair dosyaya yansıyan yazılı bir delil de bulunmadığı, işverenin hizmet sözleşmesinin ihbar ve kıdem tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona erdiği hususunu ispata yarar bir delil sunmadığı, dolayısıyla üzerine düşen ispat yükünü yerine getiremediği, 08/11/2005-25/10/2006 tarihleri arasında davalı Akka Elk. Taşİnş. .... Dağ. Tem. Tur. Taah. San ve Tic Ltd. Şti -11 ay 17 gün kıdemine göre, davacı Akka da çalışmasının kıdem tazminatına hak kazanmadan son bulmuş olduğundan bu davalı bakımından kıdem tazminatı talep hakkı bulunmadığı, 25/10/2006-25/04/2008 tarihleri arasında davalı Bilgen İnş. Elk. Oto. Veri Tap. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti- l yıl 6 ay- son ücret 900,43 TL olduğundan 1.340,39 TL'den sorumlu olduğu, 25/04/2008 -17/03/2010 tarihleri arasmda davalı ... Elektronik Tic. Ltd. Şti'nde 1 yıl 10 ay 22 gün- son ücreti 1.078,92 TL olduğundan 2.027,54 TL'den sorumlu olduğu, 18/03/2010 -22/07/2011 tarihleri arasında davalı Best Tur. Taş. Oto Gıda Ürün. Tem. Hizm. İletişim San. Dış Tic. Ltd. Şti. (şirket unvanın 28/02/2011 tarihinde ....Turizm Taş. Oto Gıda Tem. Hizm. İletişim San. Dış Tic. Ltd. Şti olarak değişmiştir) 1 yıl 4 ay 4 gün - son ücreti 1.181,25TL olduğundan 1.575,89 TL'den sorumlu olduğu, somut hizmet süresine göre ihbar öneli 8 hafta olup dosyadaki bilgi ve belgelere göre işveren ihbar önelini kullandırmadığı, çıplak brüt ücretin 1.181,25 TL olarak kabul edildiği, 1.181,25/30x56 gün=2.205,00 TL, 2.205,00 TL-(gelir vergisi%) 15 330,75 TL -(damga vergisi) 16,74 TL=1.857,51 TL olduğu, davacının fazla çalışmasını ispata yarar puantaj kayıtları, parmak okuma sistemi kayıtları gibi herhangi bir yazılı delil sunulmadığı anlaşılmakla tanık beyanlarına göre takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirim yapılarak hesaplanan miktarın kabulüne karar verildiği, dosya kapsamında davacının iddia ettiği ücretlerin davalı tarafından sunulan delillere göre ödendiğine ilişkin herhangi bir ödeme kaydı bulunmadığı, davacının 5 tam yıl hizmet süresi itibarıyla 70 günlük ücretli izne hak kazandığı, dosyaya sunulan izin defteri kayıtlarına göre, davacının davalı ... şirketinde 14 günlük iznini kullandığı, bakiye 56 gün izninin bulunduğu, bakiye izin alacağının ödendiğine ilişkin herhangi bir belgede bulunmadığı, fazla mesai hesabı yapılırken davacının haftanın yedi günü yaptığı çalışma dikkate alındığından ayrıca hafta tatili ücretine hükmedilmediği, davalının asgari geçim indirimi alacağının ödendiğini yazılı olarak ispat etmek yönünde dosyaya sunulmuş herhangi bir ödeme belgesi bulunmadığından davacının talep ettiği asgari geçim indirimi alacağına ilişkin bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya itibarla hesaplanan miktarın kabulüne karar verildiği, ihbarname dağıtma ücreti ve ceza kesintisi talep edilmiş ise de davacının ihbarname dağıtımı sonrası kendisine ödeme yapılacağı hususunda delil bulunmadığı, ayrıca iş sözleşmesinde ceza ve zarar karşılığı kesinti yapılacağı hususunda hüküm bulunmakla birlikte yapılan bu kesintilerin miktarı hususunda dosyaya bilgi ve belge sunulmadığı, zamanaşımı definin dikkate alındığı gerekçesi ile hafta tatili ücreti, ihbarname ücreti- ceza kesintisi alacağı taleplerinin reddine, sair taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı İgdaş vekili ve davalı ....Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı İgdaş’ın ve davalı ....Şirketi’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, ihbar tazminatı bakımından;

Bozma öncesi kararda ihbar tazminatı talebi reddedilmiştir. Bu karar davacı tarafından temyiz edilmediğinden ve sadece davalılar lehine lehine bozulduğundan, ihbar tazminatının reddi davalılar lehine usuli müktesep hak oluşturmuştur. Buna rağmen eldeki bozma sonrası verilen kararda ihbar tazminatına hükmedilmesi hatalıdır. İhbar tazminatı talebi reddedilmelidir.

3-Kıdem tazminatı bakımından;

Dairemizin ... Esas sayılı bozma ilamına konu kararara esas kıdem tazminatı hesaplamasında net kıdem tazminatı hesabından net 810,01 TL ödeme mahsup edilmiştir. Bu karar davacı tarafından temiyiz edilmediğinden 810,01 TL net kıdem tazminatı ödemesinin mahsup edilmesi davalı İgdaş bakımından usuli müktesep hak oluşturmuştur.

Davalı İgdaş’ın alt işvereni olarak sorumlu olan davalı ....Şirketi bakımından hesaplanan kıdem tazminatından 810,01 TL net ödemenin mahsup edilmemeside hatalıdır. Davalı ....Şirketi bakımından hesaplanan net kıdem tazminatından net 810,01 TL ödeme mahsup edilmelidir.

4-Davalı İgdaş aleyhine hükmedilen kıdem tazminatı miktarı bakımından;

Yukarda bahsedilen net 810,01 TL ödeme davalı İgdaş aleyhine hükmedilecek kıdem tazminatından da mahkum edilmelidir.

Ancak, bunun yanında, Dairemizin ...Esas sayılı bozma ilamına konu Mahkeme kararına esas bilirkişi raporunda 08/11/2005-22/07/2011 tarihleri arası 5 yıl 6 ay 12 gün olarak hesaplanmıştır. Hizmet döküm cetvelinde bazı eksik prim günleri de bulunmaktadır. Bozma sonrası verilen eldeki hükme esas bilirkişi raporunda bu tarihler arasındaki hizmet süresinin 5 yıl 6 ay 12 gün olarak esas alınması gerekirken 5 yıl 8 ay 14 gün olarak esas alınması, usuli müktesep hakka aykırı olduğundan, kabule göre, hatalıdır.

Diğer taraftan, her ne kadar İgdaş'ın mahkum edildiği kıdem tazminatı hesaplanırken net 810,01 TL'nın mahsup edilmemesi ve hizmet süresinin hesabında yukarda belirtilen şekilde usuli müktesep hakka aykırılık oluşmuş ise de Mahkeme tarafından bozma sonrasında verilen eldeki hükümde aynı zamanda nedeni anlaşılamayan bir şekilde düşük bir miktar olan toplam net 4943,82 TL'na hükmedilmiştir. Ancak davacı temyizi bulunmadığı için bu durum davacı lehine bozma nedeni yapılmamıştır.

Mahkeme tarafından yapılması gereken iş, kıdem tazminatı olarak toplam net 4943,82 TL'na hükmedilmesinin nedenlerini denetime elverişli şekilde ortaya koymak ve yukarda bahsedilen net 810,01 tl mahsubu yaparak, hizmet süresi hesabındaki yukarıda açıklanan yanlışlığı da gidererek sonuca gitmektir.

Mahkeme'nin kıdem tazminatı olarak toplam net 4943,82 TL'na hükmetmesinin hukuken geçerli bir nedene değil de sehven yapılmış bir hataya dayandığının anlaşılması halinde, yine net 810,01 TL miktar mahsup edilmeli ve yukarda bahsedilen hizmet süresindeki hata giderilmeli, kıdem tazminatı miktarı böylece hesaplanmalıdır; ancak, Mahkemenin eldeki 2015/395 Esas sayılı kararı davacı tarafından temyiz edilmediği için net 4943,82 TL davalı lehine usuli müktesep hak oluşturduğundan net 4943,82 TL miktardan fazlasına hükmedilemeyeceği gözetilmelidir.

5-Davalı ....Şirketi'nin kıdem tazminatından sorumlu olduğu miktar bakımından;

Bu hususta, davalı İgdaş vekilinin açık temyizi olduğundan Dairemiz tarafından yapılan incelemeye göre;

Son alt işveren olduğu için davalı ....Şirketi'nin asıl işveren davalı İgdaş ile birlikte müşterek müteselsil sorumlu olduğu miktar kıdem tazminatının tamamıdır.

Bu nedenle, davalı ....Şirketi’nin kıdem tazminatının sadece bir kısmından sorumlu tutulması da hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.