Esas No: 2011/2178
Karar No: 2012/2991
Karar Tarihi: 14.03.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/2178 E.  ,  2012/2991 K.**

**"İçtihat Metni"**

Irza geçme, ırz ve namusa tasaddide bulunma ve reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçlarından sanık ...'nın yapılan yargılaması sonunda; ırz ve namusa tasaddide bulunma ve reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçlarından beraatine, beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine dair Kütahya Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.07.2007 gün ve 2004/210 Esas, 2007/155 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi katılanlar vekili ve sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;

Hükmedilen ceza miktarı nazara alınarak sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 318. maddesi gereğince reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verilmekle gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdur ...’a karşı ırza geçme suçundan hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK.nın 103/4. maddesi gereğince 1/2 oranında arttırım yapıldığı halde artırım oranının 3/4 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilinir yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Sanık hakkında mağdur ...’a karşı reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma ırz ve namusa tasaddide bulunma suçlarından mağdur ...'e karşı ırz ve namusa tasaddide bulunma suçundan kurulan hükümlere ilişkin temyiz incelemesinde;

Sanığa yüklenen ırz ve namusa tasaddide bulunma ve reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçlarının 765 sayılı TCK.nın 415 ve 430/2. maddelerinde öngörülen cezalarının üst sınırları itibarıyla, aynı Kanunun 102/4. maddesine göre 5 yıllık asli zamanaşımına tâbi oldukları, sanığın savunmasının alındığı 13.07.2004 tarihinden itibaren zamanaşımını kesen bir işlemin olmadığı, inceleme tarihine kadar bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK.nın 7/2. maddesi ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilmek suretiyle hükümlerin CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK.nın 223/8. maddeleri uyarınca davaların zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Sanık hakkında mağdur ...'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükme ilişkin temyizin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Nitelikli cinsel istismar suçundan temel ceza belirlenirken dayanılan kanun maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK.nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

5237 sayılı TCK.nın 103/6. maddesi ile belirlenen 15 yıl hapis cezası üzerinden suç tarihine göre aynı Kanunun 31/2. maddesi uyarınca indirimin 2/3 oranında yapılması gerekirken 1/2 oranında yapılması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.05.2010 gün ve 2010/4-110 sayılı kararına ve Adli Tıp Kurumu Kanununun 7 ve 23. maddelerine göre, suç tarihinde çocuk olduğu anlaşılan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatristi bulundurulmaması nedeniyle bu rapora dayanılamayacağı gözetilerek, dava dosyası yeniden Adli Tıp Kurumuna gönderilerek içerisinde çocuk psikiyatristinin de bulunacağı ihtisas kurulundan mümkünse dosyadaki bilgi ve belgelere göre mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda usulüne uygun rapor alındıktan sonra, sanık hakkında TCK.nın 103. maddesinin 6. fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken, söz konusu rapora dayanılarak mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanık hakkında mağdurlar ..., ... ve ...’ye karşı reşit olmayan kimseyi rızasıyla kaçırıp alıkoyma suçundan kurulan hükümlere ilişkin temyiz incelemesine gelince,

Mağdurların aşamalardaki tutarlı ve samimi beyanları ve tüm dosya kapsamı sonucu; sanığın, nüfus kayıtlarına nazaran suç tarihi itibarıyla 12 yaşından küçük oldukları anlaşılan mağdurları, keşif ve bilirkişi raporları sonucu hakimiyet kurmaya elverişli olduğu anlaşılan cami tuvaletine rızaları olmaksızın şehvet hissi ile zorla götürmek suretiyle mağdurlar ..., ... ve ...’ye karşı suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK.nın 431. maddesinde tanımlanan kaçırma suçunu işlediği anlaşıldığı halde bu suçtan cezalandırılması yerine beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılanlar vekili ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.