Esas No: 2014/25918
Karar No: 2014/28495
Karar Tarihi: 21.10.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/25918 E.  ,  2014/28495 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 19. İş Mahkemesi

TARİHİ : 16/07/2014

NUMARASI : 2013/1127-2014/769

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, asıl işveren olan davalı Türk Telekomünikasyon A. Ş ait iş yerinde 01.07.2004-04.11.2011 tarihleri arasında, diğer davalı A.. Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş işçisi sıfatı ile çalıştırıldığını, davalılar arasındaki asıl işveren- alt işerenlik ilişkinin muvazaalı olduğunu, iş sözleşmesinin işverence haklı ve geçerli sebebe dayanılmaksızın feshedildiğini ileri sürerek, feshin geçersizliğine, asıl işveren Türk Türk Telekomünikasyon A. Ş'ne ait işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından davalıların müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir

Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesinin geçerli sebebe dayanılmaksızın feshedildiği, davalılar arasındaki asıl işveren- alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne davacının alt işveren olan Assist Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. nezdinde işe iadesine, hüküm altına alınan boşta geçen süre ücret alacağı ile işe başlatmama tazminatından davalıların birlikte sorumlu olduklarına karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı ve davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği'' ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Bırakıldığı davalının cevap dilekçesi içeriği ile sabittir.

Davalı davalı Türk Telekomünikasyon A. Ş ile A.. Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu hususunda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından 2009 - 2012 yılları arasında verilen çok sayıda karar mevcuttur.

Dairemizin denetiminden geçen emsal nitelikteki çok sayıdaki işe iade davasın da da davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve çağrı merkezi çalışanlarının Türk Telekomünikasyon A. Ş ait asıl işte çalışmaları sebebi ile iş sözleşmelerinin başlangıcından itibaren Türk Telekomünikasyon A. Ş. işçisi oldukları kabul edilerek kararlar verilmiştir.

Ancak, Assist Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş'nin Haber İş Sendikasının iş kolunda faaliyet göstermediğini bu şirkete bağlı iş yerlerinde yapılan işlerin Çalışma Bakanlığı tarafından “ Ticaret Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar “ iş koluna girdiğinin 08.04.2009 tarihinde tespit edilmesi üzerine, ilgili sendikanın Ankara 4. İş Mahkemesinin 2011/1240 esas, 2012/699 karar sayılı dosyası üzerinde açmış olduğu itiraz ve A.. Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş tarafından yapılan işlerin “ Haberleşme “ iş koluna girdiğinini tespiti talebli dava sonucunda Yargıtay 9 Hukuk Dairesi 05.07.2012 tarih 2012/18727 esas, 26716 karar sayılı ilamı ile, Assist Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş 'nin işlerinin “ Ticaret, Büro., Eğitim ve Güzel Sanatlar “ iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmiştir

İş kolu tespitine ilişkin verilen bu karadan sonra artık davalılar arasında imzalanan çağrı merkezi hizmet sözleşmesinin doğrudan muvazaalı olduğunun söylenemeyeceği sabit ise de; davacının iş sözleşmesi, iş kolu tespitine ilişkin verilen 05.07.2012 tarihli karardan önce 04.11.2011 tarihinde feshedilmiş davada bu karardan önce 15.11.2011 tarihinde açılmıştır.

Fesih ve davanın açıldığı tarihte, henüz A..Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş 'nin işlerinin “ Ticaret, Büro Eğitim ve Güzel Sanatlar “ iş koluna girdiğinin tespitine ilişkin karar bulunmadığından, fesih tarihi itibari ile davalılar arasındaki asıl işveren - alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmeli davacı Türk Telekomünikasyon A. Ş. nezdinde işe iade edilmelidir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın Kabulü ile

a)İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının davalı Türk Telekomünikasyon A. Ş. nezdinde işe iadesine,

b)Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının, fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak ve davalılar birlikte sorumlu olmak üzere dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

c)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılar birlikte sorumlu olmak üzere davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

d)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

e)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.500,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

f)Davacı tarafından yapılan 347,50 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

4-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 21.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.