Esas No: 2014/3961
Karar No: 2015/3716
Karar Tarihi: 14.05.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/3961 E.  ,  2015/3716 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı yüklenici ... vekili, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaatı tamamlayıp teslim ettiğini, ancak 4 ve 5 no'lu bağımsız bölümlerin arsa sahibince yüklenici şirkete devredilmediğini belirterek, ... Merkez Yarhasanlar mah. 1557 ada, 12 parsel üzerindeki zemin kat 5 no'lu ve zemin üstü 4. kat 4 no'lu bağımsız bölümlerin davalı adına olan tapu kayıtlarının iptali ile yüklenici şirket adına tapuya tesciline karar verilmesini istemiş, 06.06.2011 tarihli dilekçeyle ise, 4. Kat 4 no'lu bağımsız bölüm hakkındaki tapu iptali ve tescil talebinden feragat ettiklerini belirtmiştir.

Davalı arsa sahibi ... vekili ise, yüklenici şirketin binayı geç teslim ettiğini, 13.09.2004 tarihine kadar olan kira kaybı alacaklarının .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/141 esas, 2010/245 karar sayılı kararı ile karara bağlandığını, ancak 14.09.2004 tarihinden en son dükkanın teslim tarihi olan 2009 Aralık ayına kadar geçen süredeki 62 aylık ödenmeyen kira tazminatının tahsili için .... İcra Müdürlüğü'nün 2010/5814 sayılı icra takibini yaptıklarını, yüklenici şirketin itirazı üzerine duran icra takibinin devamı ve itirazın iptali için ..... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/391 esas ile dava açtıklarından, bu dava dosyasının sonucunun beklenmesi gerektiğini, Borçlar Kanunu'nun 81. maddesi gereğince sözleşme hükümlerine göre yüklenicinin edimi olan kira tazminatı ödenmediğinden 5 no'lu bağımsız bölümün yüklenici adına tapuda tescilinin istenemeyeceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2008/141 esas 2010/245 karar sayılı dosyasında arsa sahibi vekilinin yüklenicinin inşaatı yaparak 2007 yılında kendilerine teslim ettiğini beyan ettiği ve yargılama sonucunda ifaya izin talebinin reddine karar verilerek kesinleştiği, bu şekilde yüklenicinin edimlerini yerine getirerek, inşaatı yapıp teslim ettiği anlaşıldığından sözleşme gereği arsa sahibinin de 4 ve 5 no'lu bağımsız bölümleri yükleniciye vermesi gerektiği, ancak yargılama sırasında 4 no'lu bağımsız bölümden davacı feragat ettiğinden bu BB yönünden feragat nedeniyle davanın reddine, 5 no'lu bağımsız bölüm yönünden ise davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, 5 no'lu bağımsız bölüm yönünden davanın kabulü ile zemin kat 5 no'lu bağımsız bölümün davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, diğer taleplerin feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.

Karar davalı arsa sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

Dava, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici şirkete devri gereken .... Mahallesi 1557 ada 12 parsel 4 ve 5 no'lu bağımsız bölümlerin arsa sahibi adına olan tapularının iptali ile yüklenici şirket adına tescili istemine ilişkindir.

Davacı taraf yargılama sırasında 4 no'lu bağımsız bölüm ile ilgili davasından feragat etmiştir. 5 no'lu bağımsız bölüm ise sözleşme gereğince teslimi gereken son bağımsız bölüm olup, teminat niteliğindedir. Taraflar arasında açılıp sonuçlanan ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/391 esas ve 2013/445 karar sayılı dava dosyasında, yüklenici şirketin arsa sahibine 8.892,00 TL kira tazminatı borcu bulunduğu belirlenerek hükme bağlanmıştır. Sözleşmenin imzalanması ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 81. maddesinde, karşılıklı taahhütleri içeren sözleşmelerde taraflardan biri borcunu yerine getirmediği takdirde diğer tarafın borç yerine getirilene kadar kendi borcunu yerine getirmekten kaçınabileceği hükme bağlanmıştır.

Somut olayda, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/391 esas ve 2013/445 karar sayılı kararı ile davacı yüklenici şirketin davalı arsa sahibine kira tazminatı ödemesine karar verildiği anlaşıldığından, BK'nın 81. maddesi hükmü karşısında, yüklenici şirketin anılan borcu durduğu sürece tapu iptali ve tescil istemli bu davayı açmasının diğer davadaki borcunu ödemesine bağlı olacağı açıktır. Mahkemece bu hususun ön mesele yapılması ve gerekli araştırma yapılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, bu konu üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.