Esas No: 2012/5989
Karar No: 2012/8099
Karar Tarihi: 25.12.2012

**15. Hukuk Dairesi         2012/5989 E.  ,  2012/8099 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca gecikme cezası ve kira kaybının tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmış, davalı gecikmede kusurlu bulunmadıklarını, fazla imalâtın takas ve mahsubu gerektiğini, depremin, ilave imalâtın ilave süre verilmesini gerektirdiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemenin, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne dair kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davada 19.10.1998 tarihli biçimine uygun düzenlenen Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesine dayanılarak gecikme tazminatı ve kira kaybı istenmektedir. Sözleşmede davacının yanında arsa sahibi olarak...'nun da yer aldığı, arsa sahiplerine verilecek yedi bağımsız bölümün ruhsat tarihinden itibaren dört yıllık sürede anahtar teslimi tamamlanması, gecikme halinde herbir daire için aylık 100 Amerikan doları ödenmesi kararlaştırılmıştır. Hemen belirtilmelidir ki sözleşmenin tarafı olan diğer arsa sahibi ... davada yer almadığından ve dava yedi bağımsız bölüm için açılmış bulunduğundan davacının adı geçen arsa sahibinden sözleşmedeki haklarını temlik aldığını usulen kanıtlaması gerekir. Davacı diğer arsa sahibinin payına isabet eden bağımsız bölümleri devraldığını iddia etmiş, ancak devrin tapu kayıtlarına göre 14.03.2008 tarihinde yapıldığı anlaşılmaktadır. Temlikin varlığı kanıtlanamadığı takdirde payı dışında kalan bağımsız bölümler için sözleşmedeki hükümlere dayanılarak gecikme tazminatı ve kira isteyemez. Öte yandan sözleşmenin 24. maddesinde kararlaştırılan gecikme tazminatının

cezai şart niteliğinde olduğu tarafların kabulündedir. Sözleşmede kira ve cezanın birlikte ödeneceği konusunda hüküm yoktur. Bu durumda BK'nın 159. madde hükmünce davacının cezayı aşan zararı var ise bunun istenebileceğinin kabulü gerekir. Yine inşaat yapım süresinde meydana gelen depremin inşaatın devamına engel olduğu savunulduğu halde mahkemece bu savunma üzerinde durulmadan karar verilmiştir. Ayrıca inşaat alanındaki büyüme ve ortak yerlerdeki fazla imalât nedeniyle yüklenici alacağı hesaplanmış ise de, inşaatın büyük yapılması sonucundan, yüklenicinin bağımsız bölümleri de yararlanmış bulunduğundan bunlardan kaynaklanan fazla imalât bedeline hükmedilemez. Ancak arsa sahiplerine isabet eden bağımsız bölümlerde faydalı ve zorunlu imalât var ise BK'nın 410 ve devamı maddelerince bunların bedeli istenebilir. O halde tüm bu açıklanan nedenlerle mahkemece yapılması gereken iş, öncelikle davacının diğer arsa malikinden sözleşmedeki haklarını temlik aldığını kanıtlamasını istemek, varsa temlik belgesini ibraz ettirmek, ibraz edildiğinde inşaatın yapım süresine fazla imalâtlarla birlikte depremin etkisi olup olmadığının bilirkişilerden ek rapor alınarak hesaplatmak, ilave süre gerekirse bunun inşaat yapım süresine eklemek, böylece bulunan teslim tarihine göre sözleşmede kararlaştırılan 100 USD cezai şartı aşan kira kaybı varsa cezai şart ile aşan zararın tahsiline karar vermek; alacağın temliki kanıtlanamadığı takdirde, açıklanan incelemeleri davacıya isabet eden pay gözetilerek yapmak, asıl ve birleşen davalardaki talepler gözetilerek her bir dava için ayrı ayrı hüküm kurmaktan ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve iki ayrı dava olduğu halde tek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın taraflar yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmayan davacı yararına duruşma vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 25.12.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.