Esas No: 2016/2412
Karar No: 2016/3392
Karar Tarihi: 02.06.2016

**23. Hukuk Dairesi         2016/2412 E.  ,  2016/3392 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

ASIL DAVADA...

Vek. Av. ...

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tapu iptali, tescil ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve birleşen davalarda davalı ... vekili ile asıl ve birleşen davalarda davalı ve birleşen davada davacı arsa sahipleri ...,...., ... mirasçısı ..., ..., ... ve ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı yüklenici şirket vekili, taraflar arasında...'nin 09.08.1996 tarih ve 22906 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme gereğince ....ada 8 .../..

S.2

parsel üzerine yapılacak binanın tamamının yüklenici şirkete, 5358 ada 14 parsel üzerine yapılacak binanın ise davalılara verimesinin kararlaştırıldığını, inşaatın % 99 oranında tamamlanmasına rağmen, yükleniciye devri gereken 8 parseldeki 12 adet tapudan sadece 5, 11 ve 12 no'lu bağımsız bölümlerin tapularının verildiğini, kalan tapulardan 1, 2, 3, 6, 10 no'lu bağımsız bölümlerin tapularının halen arsa sahipleri üzerinde olduğunu; 4, 7, 8, 9 no'lu bağımsız bölümlerin tapularının ise davalılarca üçüncü kişilere devredildiğini ileri sürerek, 5360 ada 8 parseldeki 1,2,3,6 ve 10 no'lu ve 5358 ada 14 parsel üzerindeki 4, 7, 8 ve 9 no'lu bağımsız bölümlerin tapularının iptali ile davacı şirket adına tesciline, yoksun kalınan kâr açısından yaklaşık 1,5 yıl öncesi başlayan haksız satışlardan kaynaklanan gerek para değerinin kullanımı ve gerekse arsa sahiplerinin kullanımı yönünden fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 15.000,00 TL tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiş, 10.10.2001 tarihli ıslah dilekçesi ile, 5358 ada 14 parsel üzerindeki 4,7,8,9 no'lu bağımsız bölümlerin tapularının iptali mümkün olmaz ise şimdilik 72.000,00 TL tazminatın ve dava dilekçesinde istenen yoksun kalınan kârın davalılardan temerrüt tarihi olan 21.10.1999 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Birleşen ....esas sayılı dosyasında, davacı .... vekili, davalı şirketin inşaat yaptığı 5360 ada 8 parseldeki binadan 6 no'lu bağımsız bölümü davacıya sattığını, müvekkilinin 7 yıldır dairede oturduğunu, ancak arsa sahipleri ile yüklenici arasındaki ihtilaf nedeniyle tapusunu alamadığını ileri sürerek, 5360 ada 6 no'lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen .... esas sayılı dosyasında davacı ... vekili, 5360 ada 8 parseldeki 3 no'lu bağımsız bölümü müvekkilinin ...'dan satın aldığını, inşaatın bitirilerek teslim edildiğini, ancak arsa sahiplerinin tapusunu vermediğini ileri sürerek, 3 no'lu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen .... sayılı dosyasında davacı yüklenici şirket vekili, inşaatların aralık 1999 tarihinde bir kısım eksiklerle birlikte arsa sahiplerine teslim edilmesine rağmen müvekkilinin hakettiği tapuların devredilmediğini, devredilmeyen dairelere ilişkin kira taleplerinin olduğunu, 6 no'lu bağımsız bölümün müvekkili tarafından .... verildiğinden bu bağımsız bölümle ilgili kira taleplerinin bulunmadığını ileri sürerek, arsa sahiplerince müvekkiline verilmediği kabul edilen 1,2,3,10 no'lu ve yine arsa sahiplerince üçüncü kişilere satılan 4,7,8,9 no'lu bağımsız bölümler için 28.12.2004 - 28.12.2009 arası dönem için toplam 186.000,00 TL kira kaybı tazminatının ait olduğu yıl dönemleri sonundan itibaren hesap edilecek en yüksek avans faizleri ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

.... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2001/542 esas sayılı dosyasında davacı arsa sahipleri vekili, sözleşme gereği arsa sahiplerine verilmesi gereken 5358 ada 14 parseldeki blokun 17.07.1997 tarihinde teslimi gerekirken teslim edilmediğini, sözleşmenin 36. maddesinde geciken her ay için 400 DM cezai şart öngörüldüğünü, inşaatın 1999 yılı Aralık ayında oturulabilir hale getirildiğini, bir kısım imalatların müvekkillerince yapıldığını, genel ve özel iskan ruhsatının alınmadığını, hakedilen tapuların yükleniciye devredildiğini ileri sürerek, 10 adet bağımsız bölüm için 17.07.1997 – Aralık 1999 arası 17 aylık gecikme

.../...

S.3

için toplam 68.000,00 DM gecikme tazminatının ödeme günündeki kur üzerinden davalıdan tahsiline, dava tarihinden itibaren döviz üzerinden %10 faiz yürütülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı arsa sahipleri vekili, dairelerin teslim tarihinin 17.07.1997 olarak belirlenmesine rağmen, davacının inşaatı süresinde teslim etmediğini, çekilen ihtarlara rağmen inşaatın ancak...da oturulabilir hale getirildiğini ve halen eksikleriyle birlikte fiilen kullanıldığını, genel iskanın alınmadığını, müvekkillerinin tapuları davacının tayin ettikleri kişilere devrettiğini, halen davacının hakettiği tapuların ise zararlarının giderilmesi halinde devredileceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı yüklenici şirket vekili ise, aleyhlerine açılan birleşen davaların reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre, birleşen .... esas sayılı dosyası yönünden, davanın kabulü ile 5360 ada 8 parsel 6 no'lu bağımsız bölümün davalı arsa sahibi ... adına olan kaydının iptali ile davacılar İbrahim Akay mirasçıları adına veraset ilamındaki hisseleri oranında tapuya kayıt ve tesciline; birleşen ...esas sayılı dosyası yönünden, davanın kabulü ile, 5360 ada 8 parsel 3 no'lu bağımsız bölümün davalı arsa sahipleri ... ve ... adına olan kayıtlarının iptali ile davacı... adına tapuya kayıt ve tesciline; birleşen ... esas sayılı dosyası yönünden, 16.000,00 DM sözleşmeden kaynaklanan gecikme tazminatı, 17.083,33 TL kira tazminatı ile 14.700,00 TL eksik iş ve ayıplı iş bedelinden 16.000,00 DM'ye ödeme tarihindeki kur üzerinden hesaplanmak kaydıyla 19.12.1999 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı karşı davacı şirketten alınarak davacılara verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine; birleşen ....esas sayılı dosyası yönünden, 1 ve 2 no'lu dükkanlar için bilirkişice hesaplanan 35.047,35 TL'nin ve 10 no'lu bağımsız bölüm için hesaplanan 34.985,35 TL'nin bilirkişilerin 11.03.2010 havale tarihleri raporlarında belirttiği şekli ile her dönem sonundan itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı arsa sahiplerinden alınarak davacı şirkete verilmesine; asıl dava yönünden 1 ve 2 no'lu bağımsız bölümlerin ( dükkanların ) davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile davacı şirket adına tapuya kayıt ve tesciline, 10 no'lu bağımsız bölümü eksik iş ve ayıplı imalatlar nedeniyle elinde tutması yasal hakkı olduğundan, birlikte ifa kuralı gereğince davacı şirket tarafından eksik, ayıplı iş bedeli, gecikme kirası bedelleri ödendiğinde 10 no'lu bağımsız bölümün davalılar adına olan tapu kaydının da iptali ile davacı şirket adına tapuya kayıt ve tesciline, 4,7,8 ve 9 no'lu bağımsız bölümler yönünden davacı tarafın tapu iptal ve tescil talepleri ile bedellerinin ödenmesi konusundaki davalarının reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı ve birleşen davalarda davalı .... vekili ile asıl ve birleşen davalarda davalı ve birleşen davada davacı arsa sahipleri ..., ..., ... mirasçısı ..., ..., ... ve ... vekili temyiz etmiştir.

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde taşınmazların bedelinin tahsili ve yoksun kalınan kâr; birleşen davalar ise tapu iptali ve tescil, yüklenicinin talep ettiği kira kaybı ve arsa sahibinin talep ettiği gecikme tazminatının tahsili istemlerine ilişkindir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve asıl davada ileri sürülen temyiz nedenlerine .../...

S.4

göre, tarafların temyiz taleplerinin reddine, birleşen .... esas sayılı dosyasında davalıların sair, davacının tüm temyiz itirazlarının reddine, birleşen ...esas sayılı dosyasında tarafların sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2- Birleşen ... Ticaret Mahkemesi'nin ... sayılı dosyasında, davalı arsa sahiplerinin diğer temyiz itirazlarının incelemesine gelince:

Taraflar arasında düzenlenen 09.08.1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalı arsa sahiplerine anahtar teslimi olarak 17.07.1997 tarihinde verilmesi gereken 5358 ada 14 no'lu parsel üzerine yapılacak bağımsız bölümlerin dava tarihi itibariyle tamamlanmadığı, inşaatta eksik ve ayıplı işlerin mevcut olduğu anlaşıldığından, 5360 ada 8 parselde yükleniciye verilmesine karar verilen 10 no'lu bağımsız bölüm yüklenici tarafından hakedilmemiştir. Bunun yanında 8 no'lu parsel üzerindeki bağımsız bölümler zaten yüklenici uhdesinde bulunduğu ve bağımsız bölümlerden yararlanmasına engel olunması da söz konusu olmadığından, yüklenici tarafından kira tazminatı istenemez. Bu nedenlerle 6360 ada 8 parsel üzerindeki yükleniciye bırakılacak yerlerden olan 1, 2 ve 10 no'lu bağımsız bölümler yönünden yüklenici lehine kira tazminatı talebinin reddi gerekirken, kabulü ile kira tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.

3- Birleşen ...esas sayılı dosyada tarafların diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Taraflar arasındaki 09.08.1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmenin 36. maddesinde 5358 ada 14 parseldeki binanın tamamlanıp, anahtar teslim tarihinin 17.07.1997 olduğu, geciken her ay için daire başı 400 DM ceza uygulanacağı ve bu gecikmenin en fazla 4 ay olabileceği belirtilmiş olup, bu hüküm düzenleme tarzı itibariyle ifaya ekli cezai şart niteliğindedir. Sözleşmenin 6. sayfasında düzenenen ve inşaatın 24 aylık süre içinde bitirilmemesi halinde yüklenicinin arsa sahiplerine beher daire için 7,50 TL olmak üzere 10 daire için 75,00 TL aylık kira ödeyeceği ve bu sürenin de 4 ayı geçmeyeceği yönündeki hükmü ise gecikme tazminatı, yani kira tazminatı olarak kararlaştırılmıştır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, hem cezai şart, hem de kira tazminatının bir arada düzenlendiği durumlarda, sözleşmede her iki tazminatın da ayrı ayrı isteneceğinin açıkça belirtilmemesi halinde cezai şarta ve eğer cezai şartı aşan zarar ispatlanırsa kira tazminatının da cezai şartı aşan kısmına hükmedilebilir. Hesaplanacak kira tazminatı miktarı cezai şart miktarını aşmıyorsa yalnızca cezai şarta hükmedilmekle yetinilmesi gerekir. Somut olayda, taraflarca sözleşmede ilk 4 aylık gecikme hali için hem cezai şart hem de kira tazminatı öngörülmekle birlikte, bunların ayrı ayrı talep edilebileceği belirtilmemiştir. 10 adet bağımsız bölüm için aylık ... üzerinden 4 aylık cezai şart miktarı ..., 4 aylık kira tazminatı ise 300,00 TL olarak hesaplandığı ve kira miktarı cezai şart miktarını geçmediğinden mahkemece 16.000 DM cezaya hükmedilmesi yerindedir. Buna karşın, ilk 4 aydan sonraki 17.11.1997 ile 15.12.1999 tarihleri arasındaki gecikme için 08.03.2010 tarihli raporda yapılan hesaplamada 1997 yılı için 130,00 TL, 1998 yılı için 77,00 TL ve 1999 yılı için 52,00 TL olarak aylık kira belirlenmiş ve hesaplama bu miktarlar üzerinden yapılmıştır. Bilirkişi kurulunca yapılan hesaplamada 1997 yılı için belirlenen aylık kira bedelinin yıldan yıla daha da düşük rakamlar belirlenerek hesaplandığı görülmektedir. Bilirkişi kurulunca aylık kira bedelinin yıldan yıla daha düşük bedeller olarak belirlenmesinin gerekçesi açıklanmamış, bu konuda karışıklığa yol açılmıştır. Mahkemece, dosyanın yeniden aynı

.../...

S.5

bilirkişi kuruluna tevdi edilerek, anılan tarihler arasındaki rayiç kira bedellerinin gerekçeleri de gösterilmek suretiyle, her yıl için ayrı ayrı belirlenip, arsa sahiplerince talep edilebilecek kira tazminatı hesaplanmak suretiyle denetime elverişli rapor düzenlenmesi sağlandıktan sonra kira tazminatı hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bunun yanında, faizin dava tarihinden itibaren başlatılması gerekirken, 19.12.1999 tarihinden itibaren işletilmesi de hatalı olmuştur.

Kararın, yukarıda belirtilen nedenlerle bozulması gerekmiştir.

Ayrıca, ... esas sayılı asıl dava dosyasında ... mirasçısı olan davalı ...'ın isminin ve yine birleşen ... esas sayılı dosyasına ilişkin başlık bilgilerinin karar başlığında yazılmamış olması mahallinde düzeltilebilir nitelikte eksiklik olduğundan, bu hususlar bozma nedeni yapılmamış, eleştirmekle yetinilmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada tarafların tüm; birleşen ... esas sayılı dosyasında davalıların diğer, davacının tüm; birleşen... sayılı dosyasında tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine; (2) numaralı bent uyarınca birleşen... sayılı dosyasında, davalı arsa sahiplerinin diğer temyiz itirazlarının; (3.) bent uyarınca birleşen ... esas sayılı dosyada tarafların diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenlerden asıl davada davalılar-birleşen ... sayılı davada davalılardan, .... sayılı davada davalı ...'den alınmasına, fazla yatırılan peşin harcın istek halinde ....'ye iadesine, peşin alınan harcın istek halinde birleşen.... sayılı davada davalıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.