Esas No: 2021/910
Karar No: 2022/13648
Karar Tarihi: 23.11.2022

**5. Ceza Dairesi         2021/910 E.  ,  2022/13648 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇTAN ZARAR GÖREN : İçişleri Bakanlığı

SUÇ : İhaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, görevi kötüye kullanma

HÜKÜM : İhaleye fesat karıştırma suçundan; sanıklardan ... hakkında 5 kez mahkumiyet 1 kez beraat, ... hakkında 5 kez mahkumiyet 1 kez beraat, ... hakkında 1 kez mahkumiyet 4 kez beraat, ... hakkında 4 kez mahkumiyet 1 kez beraat, ... hakkında 5 kez mahkumiyet 1 kez beraat, ... hakkında 1 kez mahkumiyet 4 kez beraat, ... ve ... haklarında 1'er kez mahkumiyet, ..., ..., ... ve ... haklarında 1'er kez beraat, edimin ifasına fesat karıştırma suçundan; sanıklardan ... hakkında 4 kez mahkumiyet, 3 kez beraat, ... hakkında 4 kez beraat, ... hakkında 4 kez mahkumiyet, ... hakkında 4 kez mahkumiyet 2 kez beraat, ... hakkında 4 kez mahkumiyet, ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında 1'er kez, ... hakkında 2 kez beraat, görevi kötüye kullanma suçundan ..., ... ve ... haklarında beraat.

EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Bozma

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

İçişleri Bakanlığının; görevi kötüye kullanma suçundan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmadığından, vekilinin sanıklar ..., ... ve ... haklarında söz konusu suçtan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz isteminin, keza sanık ... müdafin yasal koşulları bulunmayan duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, CMK'nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan İçişleri Bakanlığının kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un yürürlük tarihi olan 05/07/2022 tarihinden önce temyiz edilmesi ile usul hükümlerinin derhal uygulanacağı hususu karşısında, 7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle değişik 3628 sayılı Yasa'nın 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek incelemenin katılan ... Bakanlığı vekilinin bahse konu suçlardan tüm sanıklar haklarında kurulan beraat ve mahkumiyet, müdafilerin ise sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... haklarında anılan suçlardan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklardan ... ve ... hakkında anlatım sırasına göre iddianamenin 4. paragrafında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığı halde bu suçtan hüküm kurulmadığı anlaşılmakla, mahallinde bu hususta her zaman bir karar verilmesi mümkün bulunmuştur.

Dava konusu ihalelerde somut bir zarar tespitinin olmadığı, varsayıma dayalı zarar iddiasına da itibar edilemeyeceği, ihalelerin yapılması nedeniyle isnada göre ilgili kamu kurumu açısından bir zarar meydana gelmediği nazara alındığında; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ... ve ...'ye isnat edilen eylemlerin 5237 sayılı TCK'nın 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle değişik 235/3-b maddesi kapsamında düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağı,

İddianameki anlatım sırasına göre 2-3-4 ve 7. paragraflarda isnat edilen kamu davasına konu edimlerin yapım ihalelerine ilişkin olması nedeniyle sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'in eylemlerinin TCK'nın 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak; 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı ayrıca sözleşmenin tarafı olup da hizmetin alıcısı konumundaki tarafın da zarar görmesinin gerektiği, maddedeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasa'ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun temel şekline ilişkin ceza ile TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu, somut olaylarda; edimlerin ifası sırasında belediye araç ve gereçleri ile personelinin kullanıldığından bahisle atılı suçtan açılan kamu davalarında, eylemlerin, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun seçimlik hareketlerden hiçbirine uymaması nedeniyle bahse konu suçun unsurlarının oluşmadığı gözetildiğinde, sübutu halinde sanıkların üzerlerine atılı eylemlerin iştirak halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği, sanıklardan ..., ... ve ... hakkında iddianamedeki anlatım sırasına göre 6. paragrafta isnat olunan Ballar mahallesinde 139 Ada, 17 no.lu parselin satışı sonrasında 2886 sayılı Kanun'un 58. maddesine göre bedelin ödenmesinden sonra tapuda tescil yapılması gerekirken, ihale bedelinin tamamını almadan parselin tapuda devrini yapma şeklindeki eylemin de bu bağlamda görevi kötüye kullanma niteliğinde olduğu,

5237 sayılı TCK'nın 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle değişik 235/3-b maddesi kapsamında düzenlenen ihaleye fesat karıştırma ile TCK'nın 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun söz konusu maddelerde öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanun'un 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, 14/11/2008 ve 23/03/2009 olan son suç tarihi ile inceleme günü arasında ilaveli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ile 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince sanıklar haklarında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE

23/11/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.