Esas No: 2022/14058
Karar No: 2022/20275
Karar Tarihi: 05.12.2022

**2. Ceza Dairesi         2022/14058 E.  ,  2022/20275 K.**

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığını ihlal etme ve mala zarar verme suçlarından suça sürüklenen çocuk ...'nin, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142/2-h (2 kez), 143 (2 kez), 35, 116/2, 119/1-c, 151, 31/3 (4 kez), 168/1 (2 kez) ve 62. (4 kez) maddeleri gereğince 1 yıl 4 ay 20 gün hapis, 1 yıl 15 gün hapis, 6 ay 20 gün hapis ve 1 ay 3 gün hapis cezaları ile cezalandırılmasına dair Çorlu 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/02/2016 tarihli ve 2015/1007 esas, 2016/293 sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 04/08/2022 gün ve 17448-2021-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02/11/2022 gün ve 2022/113693 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

1) Dosya kapsamında bulunan adlî sicil kaydına göre, suça sürüklenen çocuğun önceden işlemiş olduğu suçlar nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları verilmesi ve bu kararların da mahkûmiyet hükmü niteliğinde olmaması sebebiyle, suça sürüklenen çocuğun suç tarihi itibari ile hapis cezasına mahkûmiyeti bulunmadığı ve kayden 20/06/1998 doğumlu olup, suçun işlendiği 07/05/2015 tarihinde 18 yaşından küçük olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 50/3. maddesinde yer alan, “Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.” şeklindeki hüküm gereğince, anılan maddenin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde,

2) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 196/2. maddesinde yer alan "Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir." şeklindeki düzenleme uyarınca, 5237 sayılı Kanun'un 142/2-h maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna ilişkin cezanın alt sınırının 5 yıl olması karşısında, suça sürüklenen çocuk ...'nin talimat ile başka mahkeme tarafından sorguya çekilemeyeceği gözetilmeden savunma hakkı kısıtlanarak yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması,

3) Suça sürüklenen çocuk için 5271 sayılı Kanun'un 150/2. maddesi uyarınca zorunlu olarak görevlendirilen müdafii, hükmün esasını oluşturan kısa kararın açıklandığı 25/02/2016 tarihli son oturumda hazır bulundurulmadan hüküm kurularak aynı Kanun’un 188/1. maddesine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

4) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20/11/2018 tarihli ve 2016/6-986 esas, 2018/554 karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere Çocuk Koruma Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 20 ve 21. maddeleri ile 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca; fiil işlendiği sırada 15-18 yaş grubu içerisinde bulunan suça sürüklenen çocuğun işlediği fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından, mahkemece sosyal inceleme raporu alınmadan veya alınmaması durumunda gerekçesi kararda gösterilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

5) Suça sürüklenen çocuk hakkında düzenlenen iddianamede, müşteki...'a yönelik hırsızlık suçu bakımından sevk maddesi olarak belirtilmediği halde, ek savunma hakkı verilmeden, 5237 sayılı Kanun'un 143. maddesi ile artırım yapılması suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 226. maddesine aykırı davranılması,

6) Hükmün gerekçe kısmında, müşteki...'a yönelik mala zarar verme suçundan suça sürüklenen çocuk hakkında hapis cezası tercih edilerek alt sınırdan hüküm kurulduğu belirtildiği halde, 5237 sayılı Kanun'un 151/1. maddesinde düzenlenen ve alt sınırı 4 ay olan anılan suçtan hüküm kurulurken, temel cezanın 6 ay hapis cezası olarak belirlenmesi suretiyle hükümde çelişkiye sebebiyet verilmesi,

7) Oluşa ve dosya içeriğine göre; müşteki...'a yönelik eylemin gece vakti gerçekleştiğinin anlaşıldığı ve mahkemece de eylemin gece vakti gerçekleştiği kabul edilerek hırsızlık suçundan 5237 sayılı Kanun'un 143. maddesi uygulandığı halde, iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümde atılı suçun gece vakti işlenmesinden dolayı aynı Kanun’un 116/4. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde, isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

1- Müşteki...’a yönelik mala zarar verme suçundan kurulan hükme ilişkin 1 no’lu kanun yararına bozma istemi ile 2,3,4,5 ve 6 no’lu kanun yararına bozma istemlerinin incelenmesinde;

a) 5271 sayılı CMK’nın 196/2. maddesinde yer alan “Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir.” şeklindeki düzenleme uyarınca, 5237 sayılı TCK’nın 142/2-h maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna ilişkin cezanın alt sınırının 5 yıl olması karşısında, suça sürüklenen çocuk ...’nin talimat ile başka mahkeme tarafından sorguya çekilemeyeceği gözetilmeden savunma hakkı kısıtlanarak yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması,

b) Suça sürüklenen çocuk için 5271 sayılı CMK’nın 150/2. maddesi uyarınca zorunlu olarak görevlendirilen müdafii, hükmün esasını oluşturan kısa kararın açıklandığı 25/02/2016 tarihli son oturumda hazır bulundurulmadan hüküm kurularak aynı Kanun’un 188/1. maddesine aykırı davranılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

c) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2018 tarihli ve 2016/6-986 Esas, 2018/554 Karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere Çocuk Koruma Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 20 ve 21. maddeleri ile 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 35. maddesi uyarınca; fiil işlendiği sırada 15-18 yaş grubu içerisinde bulunan suça sürüklenen çocuğun işlediği fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından, mahkemece sosyal inceleme raporu alınmadan veya alınmaması durumunda gerekçesi kararda gösterilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması,

d) Suça sürüklenen çocuk hakkında düzenlenen iddianamede, müşteki...’a yönelik hırsızlık suçu bakımından sevk maddesi olarak belirtilmediği halde, ek savunma hakkı verilmeden, 5237 sayılı TCK’nın 143. maddesi ile artırım yapılması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,

e) Hükmün gerekçe kısmında, müşteki...’a yönelik mala zarar verme suçundan suça sürüklenen çocuk hakkında hapis cezası tercih edilerek alt sınırdan hüküm kurulduğu belirtildiği halde, 5237 sayılı TCK’nın 151/1. maddesinde düzenlenen ve alt sınırı 4 ay olan anılan suçtan hüküm kurulurken, temel cezanın 6 ay hapis cezası olarak belirlenmesi suretiyle hükümde çelişkiye sebebiyet verilmesi,

f) 5237 sayılı TCK’nın 50/3. maddesi gereğince, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olup, suçu işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuk hakkında müşteki...’a yönelik mala zarar verme suçundan tayin olunan kısa süreli hapis cezasının, aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmemesi nedenleriyle 1,2,3,4,5 ve 6 no’lu kanun yararına bozma istemleri yerinde görüldüğünden, müşteki...’a yönelik hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından ve müşteki Emre Gezici’ye yönelik hırsızlık suçundan (ÇORLU) 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilip kesinleşen 25/02/2016 tarihli ve 2015/1007 Esas – 2016/293 Karar sayılı kararın, belirtilen nedenlerle 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkra (b) bendi uyarınca sonraki işlemlerin yerel mahkemece yerine getirilmesine, bozma sonrası kurulacak hükümler ile verilecek olan cezaların, önceki hükümler ile belirlenmiş olan cezalardan daha ağır olamayacağının gözetilmesine,

2- 7 no’lu kanun yararına bozma isteminin incelenmesinde;

Oluşa ve dosya içeriğine göre; müşteki...’a yönelik eylemin gece vakti gerçekleştiğinin anlaşıldığı ve mahkemece de eylemin gece vakti gerçekleştiği kabul edilerek hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nın 143. maddesi uygulandığı halde, iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümde atılı suçun gece vakti işlenmesinden dolayı aynı Kanun’un 116/4. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle 7 no’lu kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, müşteki...’a yönelik iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan (ÇORLU) 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilip kesinleşen 25/02/2016 tarihli ve 2015/1007 Esas – 2016/293 Karar sayılı kararın, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak ve yeniden yargılama yapılmamak üzere BOZULMASINA,

3- Müşteki...’a yönelik iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükme yönelik 1 no’lu kanun yararına bozma isteminin incelenmesinde;

Her ne kadar mahkemece, 5237 sayılı TCK’nın 50/3. maddesi gereğince, daha önce hapis cezasına mahkum edilmemiş olup, suçu işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuk ... hakkında müşteki...’a yönelik iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan 5237 sayılı TCK’nın 116/2, 119/1-c, 31/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün olarak tayin olunan kısa süreli hapis cezasının, aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğu gözetilmemiş ise de; yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere müşteki...’a yönelik iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümde atılı suçun gece vakti işlenmesinden dolayı 5237 sayılı TCK’nın 116/4. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verildiğinin, doğru uygulama yapılmış olsa idi suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK’nın 116/4, 119/1-c, 31/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 10 gün olarak kısa süreli olmayan bir hapis cezasına hükmedileceğinin, böylece yerel mahkemenin yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkarmış olduğu ve suça sürüklenen çocuğun gerçekte alması gereken ceza miktarından daha az bir ceza almasına yol açan sonuç esas alınmak suretiyle, iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan verilen kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 50/3. maddesi gereğince aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun kabulü halinde, bu yanılgılı uygulamada yapılan hatadan ötürü ikinci kez atıfet sağlayacak şekilde bozma yapılacağının ve bu şekilde bir bozma yapılmasının adalet ve hakkaniyete uygun olmayacağının anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuk hakkında müşteki...’a yönelik iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nın 50/3. maddesi gereğince aynı maddenin 1. fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinin zorunlu olduğunun gözetilmediğinden bahisle bozma isteyen 1 no’lu kanun yararına bozma istemi yerinde görülmediğinden REDDİNE, 05/12/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.