Esas No: 2019/540
Karar No: 2020/390
Karar Tarihi: 29.09.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/540 E.  ,  2020/390 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 230-371

İrtikap suçundan sanık ...'ın beraatine ilişkin Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince 26.12.2011 tarih ve 290-719 sayı ile kurulan hükmün katılan Maliye Hazinesi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının hüküm tarihinden sonra yapılan kanun değişikliğinin değerlendirilmesi için dosyayı Yerel Mahkemeye göndermesi üzerine sanığın beraatine ilişkin Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince 14.12.2012 tarih ve 334-465 sayı ile kurulan hükmün, katılan Maliye Hazinesi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 12.04.2016 tarih ve 1988-3799 sayı ile;

"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 tarihli ve 167-70 sayılı kararında da açıklandığı üzere; icbar suretiyle irtikap suçunda mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak koşuluyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareketin icbar kavramına dahil olduğu, manevi cebirin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gerektiği, dosya kapsamı ve somut olayın oluş şekline göre sanığın öğreti ve uygulamada kabul edildiği üzere yasanın öngördüğü anlamda icbar ve ikna boyutuna varan davranışlarının bulunmadığı, bu itibarla irtikap suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı; buna göre suç tarihinde Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde uzman doktor olarak görevli olan sanığın, mağdurların annelerinin ameliyatını yapmak amacıyla 5.000 TL para aldığı mağdurlar ve tanık beyanları ile tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, eylemin suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranması için kamu görevlisinin kendisine çıkar sağlaması suçu vasfında olduğu, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun ile TCK’nın 257/3. maddesinde değişiklik yapıldığı, 05.07.2012 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 105/5-b maddesi ile de TCK'nın 257/3. maddesi hükmünün yürürlükten kaldırıldığı ve bu suretle aynı Kanun'un 87. maddesiyle değiştirilen TCK'nın 252. maddesinde düzenlenen rüşvet suçuna dönüştüğü, sanığın en lehine olan yasal düzenlemenin 6086 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki hâliyle TCK'nın 257/3. maddesi olduğu nazara alınarak hüküm kurulması yerine yanılgılı değerlendirme ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesi ise 24.11.2016 tarih ve 230-371 sayı ile;

"...Davaya dayanak soruşturma izni verilmesine dair İstanbul Valiliğinin 04.08.2010 tarihli ve 125 sayılı kararında esas alınarak düzenlenen 28.07.2011 tarihli iddianamede özetle 'sanığın mağdurların annelerinin sağlık sorunlarını çözmek amacı ile bulundukları bu zor durumdan dolayı 5.000 TL para karşılığı ameliyat etmeye ikna ettiği, daha sonra parayı iade etmiş olsa da bu şekilde TCK'nın 250/1. maddesinde yaptırıma bağlanan suçu işlediği' belirtilmiş ise de ;

TCK'nın 250/1. maddesinde yaptırıma bağlanan suç 'mağdurun iradesinin doğrudan veya dolaylı olarak baskı altında tutmaya elverişli tehdit boyutuna ulaşmayan manevi baskı olduğu, icbarın mağdurun üzerinde belirli yoğunlukta baskı oluşturması ve mağdurun ciddi olarak etkilenmiş olması gerektiği, başka bir anlatımla mağdurun failin davranışları sonucunda işinin yapılmayacağı veya sürüncemede bırakılacağı konusunda haklı bir endişeye kapılması ve failin zorlaması sonucu oluşan bu endişeye dayalı olarak ona yarar sağlamayı kabul etmek sureti ile işlenen suç olduğu' kabul edilmektedir (O.Yaşar-H.Tahsin Gökcan-M.Artuç Türk Ceza Kanunu Cilt 5. S. 7064-7065). Buna karşılık Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 04.02.2010 tarihli ve 10386-606 sayılı kararında da ifade edildiği üzere mağdurun üzerindeki baskı objektif olarak icbar boyutu ve yoğunluğunda değil, sadece bir telkin veya ima mahiyetinde ise TCK'nın 257/3. maddesindeki suçun işlendiği düşünülmelidir.

Somut olayda sanığın iddia edilen ameliyat karşılığı 5.000 TL parayı aldığı kabul edilse bile bizzat mağdurların anlatımlarından da anlaşıldığı üzere sanığın 'Bu parayı vermezseniz ameliyatı yapmam' şeklinde bir telkin veya tavsiyesi, mağdurların iradesi üzerinde yoğunlukta bir baskısı söz konusu değildir.

Bunun dışında mağdurlardan ... istenilen 5.000 TL parayı HSBC Bank Üsküdar Şubesinden 09.10.2009 tarihinde tüketici kredisi alıp sanığa özel muayenehanesinde verdiğini ileri sürmüş ve diğer mağdur...'de aynı yönde anlatımda bulunmuş, mağdur ...'in 09.10.2009 tarihinde HSBC Bank Üsküdar Şubesinden 5.000 TL tüketici kredisi çektiği Bankanın 01.07.2011 tarihli yazısından anlaşılmış ise de, sanığın 5.000 TL para aldığına ilişkin tek kanıt mağdurlardan ...'in iddiası ve 07.01.2010 tarihli şikâyet dilekçesi olup 14.01.2010 tarihinde kayda alınan İstanbul İl Sağlık Müdürlüğüne gönderdiği dilekçedir .

Mağdur ... dilekçesinde 10.10.2009 tarihinde Cumartesi günü 5.000 TL parayı sanığa özel muayenesinde teslim ettiğini iddia etmiş fakat şikâyet annesinin hastanede yapılan ameliyatı ve sonrasında özellikle parayı teslim ettiğini iddia ettiği tarihten yaklaşık üç ay sonra yapılmıştır. Sağlık Bakanlığı müfettişleri tarafından da düzenlenen soruşturma raporunda beyanları alınan tanıklar da sanığın el emeği ücreti veya bıçak parası adı altında para aldığı yönünde hastadan veya hasta yakınlarından bir şikâyet duymadıklarını belirtmişlerdir. Buna göre mağdur ...'in 5.000 TL parayı verdiğini iddia ettiği 10.10.2009 tarihinden yaklaşık üç ay sonra 07.01.2010 tarihinde İl Sağlık Müdürlüğüne vermiş olduğu şikâyet dilekçesinde dile getirdiği iddiasını doğrulayacak somut bir kanıt olmadığı" gerekçesiyle bozma kararına direnerek sanığın önceki hüküm gibi beraatine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de katılan Hazine vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.02.2017 tarihli ve 9607 sayılı “Bozma” istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 10.09.2019 tarih ve 970-7924 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1-Sanığa atılı eylemin sabit olup olmadığının,

2-Sabit olduğunun kabulü hâlinde sanığın eyleminin irtikap suçunu mu yoksa suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağının,

3-TCK’nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabulü hâlinde dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesine hitaben mağdur ... tarafından yazılan 25.11.2009 tarihli şikâyet dilekçesinde; mağdur ...’in annesi olan Sevim’in kalp kapakçığı rahatsızlığının olduğu ve sanığın, yapacağı ameliyat için el emeği adı altında 5.000 TL talep etmesi üzerine bankadan kredi çekerek bu parayı 10.10.2009 tarihinde sanığa teslim ettiğinin, annesinin ameliyat olduktan sonra yoğun bakıma alındığının belirtildiği,

Mağdur ... tarafından Sağlık Bakanlığına hitaben yazılan 07.01.2010 tarihli şikâyet dilekçesinde de benzer anlatımların yer aldığı,

İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 04.08.2010 tarihli yazısına göre, mağdurların annesi Sevim’in tedavi, ameliyat ve yoğun bakım sürecinde sanığın tıbbi uzmanlığının gerektirdiği kurallara aykırılık, tıbbi meslek açısından eksiklik, yanlış uygulama ve ihmalinin bulunmadığının belirtildiği ve tıbbi yönden bir kusuru bulunmadığından bu iddia yönünden soruşturma izni verilmesine yer olmadığına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği,

HSBC Bankasının 01.07.2011 tarihli ve 154485 sayılı yazısına göre; mağdur ...’in 09.10.2009 tarihinde 5.000 TL tutarlı kredi çektiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... Aslaner; annesi Sevim’in uzun yıllar kalp kapakçığı rahatsızlığının olduğunu ve tedavi gördüğünü, tavsiye üzerine doktor olan sanığın hastanedeki odasına gidip görüştüklerinde, sanığın, annesinin kalp kapakçığı ameliyatı olması gerektiğini söylediğini, annesinin kendisini iyi hissetmemesi üzerine 08.10.2009 tarihinde sanığın özel muayenehanesine ablası olan mağdur... ile birlikte gittiklerinde kendilerinin yapabileceği bir şey olup olmadığını sorduklarında sanığın “El emeği olarak 5.000 TL alırım.” dediğini, bankadan kredi çektikten sonra 10.10.2009 tarihinde Cumartesi günü sanığın özel muayenehanesine mağdur... ile birlikte gittiklerini, sanığa 5.000 TL’yi nakit olarak teslim ettiklerini, sanığın zarf içindeki parayı masasının çekmecesine koyduğunu, annesinin 13.10.2009 tarihinde hastaneye yatırıldığını, 19.10.2009 tarihinde de ameliyat edildiğini, sonrasında yoğun bakıma alındığını ve 01.12.2009 tarihinde vefat ettiğini, vefatından yaklaşık on beş gün sonra sanığın sekreterinin telefonla kendisini aradığını ve sonrasında evine gelerek sanığın bir zarf gönderdiğini ilettiğini, parayı kabul etmediğini ve şikâyette bulunduğunu sanığın sekreterine de aktardığını, bir ay sonra sanığın sekreterinin yeniden geldiğini ve kapalı bir zarf verdiğini, açtığında içinde 5.000 TL para olduğunu gördüğünü ve parayı aldığını,

Kovuşturma aşamasında; sanığın muayenehanede “Bu parayı vermezseniz ameliyatı yapmam!” diye bir şey söylemediğini ve böyle bir tavır içine girmediğini,

Mağdur... Özdemir soruşturma aşamasında; mağdur ... ile birlikte annelerinin yapılacak ameliyatı konusunda bilgi almak için sanığın özel muayenehanesine uğradıklarını, sanığın ameliyat yapacağını ve bunun karşılığında 5.000 TL para alacağını söylemesi üzerine mağdur ... ile birlikte bankaya gittiklerini ve mağdur ...’in 5.000 TL kredi çektiğini, 10.10.2009 tarihinde eşi olan tanık Çetin'le birlikte sanığın özel muayenehanesine giderek hep hep beraber sanığın odasına girdiklerini, mağdur ...’in zarf içerisindeki 5.000 TL’yi sanığa teslim ettiğini, sanığın zarfı masasının çekmecesine koyduğunu, daha sonrasında annesinin ameliyat edildiğini ve hayatını kaybettiğini,

Kovuşturma aşamasında; sanığın muayenehanede “Bana ayrıca para vermezseniz bu ameliyatı yapmam!” diye bir şey söylemediğini, ameliyatın uzun süreli ve riskli olduğunu, bu işin maliyetli olduğunu, 5.000 TL vermelerinin iyi olacağını söylediğini, bu konuda ısrarcı olmadığını, böyle bir durumu ilk kez yaşadığı için sanığın para istemesinin normal olduğunu düşündüğünü,

Tanık Çetin Özdemir; kayınvalidesi Sevim’in yapılacak ameliyatı hakkında eşi olan mağdur... ve mağdur ...’in sanıkla görüştüklerini ve sanığın bıçak parası adı altında 5.000 TL istediğini söylediklerini, mağdur ...'in bu parayı temin etmek için kredi çektikten sonra parayı sanığa götürmek üzere hep birlikte sanığın özel muayenehanesine gittiklerini, sanığın odasına girdiklerinde mağdur ...’in parayı elden sanığa verdiğini, sanığın da parayı masasının çekmecesine koyduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ...; Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kalp ve damar cerrahı olarak görev yaptığını, mağdur ...’in annesi Sevim’in uzun yıllardır kalp kapakçığı rahatsızlığı olduğundan özel muayenehanesine mağdur ... tarafından getirildiğini, riskli bir ameliyat olduğu konusunda bilgi verip hastaneye yatışı yapıldıktan sonra mağdurların annesi Sevim'i ameliyat ettiğini, hastanın bir gün sonra yoğun bakıma alındığını, sonrasında ise vefat ettiğini, ameliyatın yapılması için para talep etmediğini, hatta muayene ücreti dahi almadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1-Sanığa atılı eylemin sabit olup olmadığının değerlendirilmesinde;

Mağdurlar ... ve...’in annesi olan Sevim’in uzun yıllardır kalp kapakçığı rahatsızlığının bulunduğu, tavsiye üzerine gittikleri Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde kalp ve damar cerrahisi uzmanı olan sanığın mağdurların annesi olan Sevim’i muayene ettiği, sanığın daha sonra özel muayenehanesine giden mağdurlara, annelerinin ameliyat edilmesi gerektiğini söylemesi üzerine mağdurların kendilerinin yapabileceği bir şey olup olmadığını sanığa sordukları, bunun üzerine sanığın, “El emeği olarak 5.000 TL alırım.” dediği, mağdurların birlikte bankaya gittikleri ve mağdur ...’in bankadan 09.10.2009 tarihinde 5.000 TL kredi çektikten bir gün sonra mağdurların tanık Çetin ile birlikte sanığın özel muayenehanesine gittikleri, mağdur ...’in sanığa 5.000 TL’yi nakit olarak zarf içinde teslim ettiği, sanığın zarfı masasının çekmecesine koyduğu, mağdurların annesinin 13.10.2009 tarihinde hastaneye yatırıldığı, 19.10.2009 tarihinde de sanık tarafından ameliyat edildiği, sonrasında ise yoğun bakıma alındığı ve 01.12.2009 tarihinde vefat ettiği, mağdur ...’in, annesi Sevim’in yoğun bakıma alınmasından sonra 25.11.2009 tarihinde Hastane Başhekimliğine sanık hakkında şikâyet dilekçesi verdiği, mağdur ...’in şikâyette bulunmasından ve mağdurların annesinin vefatından yaklaşık on beş gün sonra sanığın sekreterinin telefonla mağdur ...’i arayıp evine gelerek sanığın bir zarf gönderdiğini söylediği, mağdur ...’in bunu kabul etmediği, yaklaşık bir ay sonra sanığın sekreterinin yeniden gelerek zarf içindeki 5.000 TL’yi mağdur ...’e verdiği ve sanığın irtikap suçunu işlediği iddia olunan olayda;

Sanık savunmasında suçlamaları kabul etmemiş ise de; mağdurlar ... ve...’in annesi Sevim’in sanık tarafından ameliyat edilmesi karşılığında sanığa 5.000 TL verdiklerinin mağdurlar tarafından ifade edilmesi, bunun tanık Çetin tarafından da doğrulanması, paranın sanığa verilmeden bir gün önce mağdur ... tarafından bankadan 5.000 TL kredi çekilmesi, mağdurların annesinin vefatından yaklaşık on beş gün sonra sanığın sekreterinin telefonla mağdur ...’i arayıp evine gelerek sanığın bir zarf gönderdiğini söylediğinin ve mağdur ...’in bunu kabul etmemesi üzerine yaklaşık bir ay sonra sanığın sekreterinin yeniden gelerek zarf içerisindeki 5.000 TL’yi mağdur ...’e verdiğinin mağdur ... tarafından beyan edilmesi, Yerel Mahkemece mağdur ...’in sanık hakkındaki şikâyetinin mağdurun annesinin ölümünden ve olaydan çok sonra gerçekleştirildiği değerlendirilerek 07.01.2010 tarihinde yapıldığı kabul edilmiş ise de bu tarihten daha önce ve mağdurun annesinin yoğun bakıma alındığı tarih ile vefat tarihi arasında yer alan 25.11.2009 tarihinde de şikâyette bulunduğu anlaşılmakla, olay tarihinden çok sonra şikâyette bulunulduğuna ilişkin kabulün yerinde bulunmaması ve taraflar arasında geçmişe dayalı bir husumetin olmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde mağdurlarının annesini ameliyat etmesi için sanığın 5.000 TL aldığının sabit olduğu kabul edilmelidir.

2- Sanığın eyleminin irtikap suçunu mu yoksa suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturacağının değerlendirilmesinde;

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle irtikap suçu üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitabının “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlığını taşıyan Dördüncü Kısmının, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde yer alan "İrtikap" başlıklı 250. maddesi suç tarihinde;

"(1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile maddede değişiklik yapılarak, birinci fıkrasına “Kamu görevlisinin haksız tutum ve davranışları karşısında, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendini mecbur hissederek, kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması halinde, icbarın varlığı kabul edilir.” şeklindeki cümle eklenmiş, ayrıca maddeye “İrtikap edilen menfaatin değeri ve mağdurun ekonomik durumu göz önünde bulundurularak, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.” biçimindeki dördüncü fıkra ilave edilmiştir.

İrtikap suçu, kamu görevlisinin, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak, kendisine veya başkasına yarar sağlamaya veya vaatte bulunmaya bir kimseyi icbar ya da ikna etmesi veya kanunen kabul etmemesi gereken yararı, muhatabının hatasından yararlanarak alması ile oluşmakta olup uyuşmazlık konusu ile ilgisi bakımından icbar suretiyle irtikap (cebri irtikap) suçunun incelenmesi gerekmektedir.

İcbar sözcüğünün anlamı Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde, “zor, zorlayış, bir işi yaptırmak için zora başvurmak” şeklinde açıklanmıştır. Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 tarihli ve 167-70 sayılı kararı ile yerleşmiş önceki kararlarında da vurgulandığı üzere, icbar kelimesi manevi cebir anlamında olup cebir unsuru manevi tazyikle gerçekleşecektir. Mağdurda meydana getirilen korkunun etkisi altında suçun işlenmesi hâlinde icbar gerçekleşmiş sayılacak, maddi cebir kullanılması hâlinde ise, eylem yağma suçunu oluşturacaktır. Nitekim 5237 sayılı TCK’nın 250. maddesinin madde gerekçesinde de bu husus açıkça belirtilmiştir. Yine Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında belirtildiği üzere, manevi cebrin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma imkânının bulunmaması gerekir. Mağdurun iradesini baskı altında tutmaya elverişli olmak şartıyla, doğrudan doğruya veya dolaylı biçimde yapılan her türlü zorlayıcı hareket de icbar kavramına dahildir. Yapılan hareketlerin mağdurun iradesini manevi baskı altında tutmaya uygun ve elverişli olması, vaat edilmesi veya sağlanması istenilen menfaatin hukuka aykırı olduğunun mağdurca bilinmesi icbar için yeterlidir. Bu nedenle de icbarın manevi baskı oluşturmaya elverişli olup olmadığı, somut olayın özellikleri ve nesnel şartlar nazara alınarak, hâkim tarafından takdir edilmelidir.

İcbar suretiyle irtikap suçunun düzenlendiği TCK'nın 250. maddesinin birinci fıkrasında 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğini, aynı Kanunl'a TCK'nın 257. maddesinin üçüncü fıkrasının yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Öğretide söz konusu düzenlemenin, kamu görevlisinin görevi gereği yerine getirmesi gereken bir işi yerine getirmesi için yarar sağlamış olmasının uygulamada genellikle görevi kötüye kullanma suçu çerçevesinde ele alınmasının ortaya çıkardığı sakıncaları giderme amacını güttüğü belirtilmektedir (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Adalet Yayınevi, 9. Baskı, Şubat 2013, s. 862). Bu değişiklikten sonra kamu görevlisinin görevi nedeniyle bir yarar sağlaması durumunda oluşan suç, ya rüşvet ya da irtikap olabilecektir. Eğer kamu görevlisi, haksız tutum ve davranışlara başvurarak karşı tarafın, kendisine ya da yönlendireceği kişilere yarar sağlaması konusunda kendini mecbur hissetmesine yol açmış ise, eylemi icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturabilecektir. İrtikap suçundan söz edebilmek için mağdurun iradesinin baskı altına alınması gerektiği göz önünde tutulacak, icbar boyutuna varan bir baskı söz konusu olmayıp görevlinin yalnızca telkin, öneri ve teşvik niteliğindeki davranışlarına dayanarak yarar sağlanması durumunda da rüşvet suçu gündeme gelecektir.

Öte yandan, icbar suretiyle irtikap suçunun gerçekleşmesi kamu görevlisinin nüfuzunu kötüye kullanmasını gerektirmektedir. Nüfuz, kamu görevlisinin görevinin vermiş olduğu yetki ve imkânlar nedeniyle sahip olduğu güç ve etkinlik; bunun kötüye kullanılması ise yetki ve imkânların sağladığı ayrıcalıklı üstün konumdan yararlanarak görevlinin kendisi ya da başkasına yarar sağlaması olup, bu suçta kamu görevlisi görevi gereği sahip olduğu gücü haksız yarar elde etme amacıyla kullanmaktadır.

TCK’nın 252. maddesinde rüşvet suçu düzenlenmiş olup, suç tarihindeki düzenleme uyarınca maddenin üçüncü fıkrasında “Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü gibi, 765 sayılı TCK’nın 212/1. maddesinden farklı olarak, basit rüşvet alma suçu, yani “yapmak zorunda olunan bir işin yapılması için elde edilen menfaat” rüşvet alma suçu olarak düzenlenmemiş, anılan maddenin gerekçesinde de bu husus, haklı bir işin gördürülmesi amacıyla kamu görevlilerine menfaat temininin rüşvet suçunu oluşturmayacağı, koşulları gerçekleştiğinde irtikaptan söz edilebileceği biçiminde değerlendirilmiş, irtikap düzeyine ulaşmayan eylemin ise TCK’nın 257. maddesinin üçüncü fıkrasında yazılı, görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı şeklinde hükme bağlanmıştır.

Gelinen bu aşamada suç tarihinde yürürlükte olan TCK’nın 257/3. maddesi üzerinde durulmasında yarar vardır.

TCK’nın “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257/3. maddesi suç tarihi itibarıyla;

“İrtikap suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmişken suç tarihinden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile "birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 87. maddesi ile TCK'nın 252. maddesinde yapılan değişikliğe ilişkin madde gerekçesinde; “Rüşvet suçunun oluşabilmesi için sağlanan menfaatin kamu görevlisinin ‘görevinin gereklerine aykırı’ bir işin yapılması amacına özgü olması şartı aranmamaktadır. Rüşvet suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin görevinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması bağlamında kişiyle anlaşarak bir menfaat temin etmesi gerekmektedir. Ancak, önemle vurgulamak gerekir ki, kişinin haklı bir işinin gereği gibi, hiç veya en azından vaktinde görülmeyeceği endişesiyle, kendisini mecbur hissederek kamu görevlisine veya yönlendireceği kişiye menfaat temin etmiş olması hâlinde, bu kişi bakımından fiil suç oluşturmaz. Çünkü bu durumdaki kişiyi mağdur olarak kabul etmek gerekmektedir. Buna karşılık menfaat sağlanan kamu görevlisini ise, artık rüşvet veya görevi kötüye kullanma suçundan dolayı değil, icbar suretiyle irtikâp suçundan dolayı cezalandırmak gerekmektedir. Bu suretle rüşvet suçu ile icbar suretiyle irtikap suçu arasındaki ayırıma açıklık getirilmiştir.” şeklinde açıklanarak bu suretle de, görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili TCK'nın 257/3. maddesindeki görevi kötüye kullanmak suçu kapsamından çıkartılmış olup irtikap suçunu oluşturmadığı takdirde rüşvet suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın özel muayenehanesine annelerinin ameliyat edilmesi konusunda görüşmek üzere giden mağdurlara, sanık tarafından annelerinin kalp kapakçığı ameliyatının yapılması gerektiğinin söylenmesi üzerine mağdurların kendilerinin yapabileceği bir şey olup olmadığını sordukları, sanığın da “El emeği olarak 5.000 TL alırım.” dediği, mağdurların birlikte bankaya gittikleri ve mağdur ...’in bankadan kredi olarak çektiği 5.000 TL’yi sanığa nakit olarak zarf içinde teslim ettiği olayda; sanığa atılı icbar suretiyle irtikap suçunun oluşabilmesi için mağdura uygulanacak manevi cebrin, belli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma imkânının bulunmaması, yapılan hareketlerin mağdurun iradesini manevi baskı altında tutmaya uygun ve elverişli olması, vaat edilmesi veya sağlanması istenilen menfaatin hukuka aykırı olduğunun mağdurca bilinmesinin gerektiği, somut olayda bu koşulların oluşmadığı anlaşılmakla sanığın icbar ve ikna boyutuna varan davranışlarının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Suç tarihinde yürürlükte olan TCK’nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin görevi gereği yerine getirmesi gereken bir işi yerine getirmesi için yarar sağlamış olmasının gerektiği, suç tarihi olan 10.10.2009 tarihinden sonra 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile TCK’nın 257. maddesinin üçüncü fıkranın yürürlükten kaldırılmasıyla birlikte kamu görevlisinin görevi nedeniyle bir yarar sağlaması durumunda eylemin ya rüşvet ya da irtikap suçunu oluşturabileceği, eğer kamu görevlisi, haksız tutum ve davranışlara başvurarak karşı tarafın, kendisine ya da yönlendireceği kişilere yarar sağlaması konusunda kendini mecbur hissetmesine yol açmış ise, eyleminin icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturabileceği, icbar boyutuna varan bir baskı söz konusu olmayıp görevlinin yalnızca telkin, öneri ve teşvik niteliğindeki davranışlarına dayanarak yarar sağlanması durumunda da rüşvet suçunun gündeme geleceği, somut olayda İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ilgili yazısına göre mağdurların annesi Sevim’in tedavi, ameliyat ve yoğun bakım sürecinde sanığın tıbbi bir sorumluluğunun bulunmadığının belirtilmesi ve sanığın icbar boyutuna varmayan, yapması gereken bir işi yapması için para istemesi niteliğindeki davranışının, suç tarihinin 10.10.2009 olması karşısında, zaman bakımından sanık hakkında uygulanması gereken ve lehe olan 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önceki hâli ile TCK'nın 257/3. maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerekmektedir.

3- Dava zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediğinin değerlendirilmesinde;

İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 04.08.2010 tarihli ve 125 sayılı yazısına göre, Dr. Siyami Ersek Göğüs Kalp ve Damar Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesinde gördüğü tedavi sonrasında vefat eden ...’in hastaneye yatışı öncesi, adı geçen Hastanenin kalp damar cerrahisi uzmanı olan sanığın, özel muayenehanesinde, el emeği ücreti altında 5.000 TL’yi ...’in kızı olan mağdur ...'den aldığı ve sonrasında ...’i hastanede ameliyat ettiği iddiasına istinaden Sağlık Bakanlığı müfettişi tarafından düzenlenen 19.04.2010 tarihli ve 2 sayılı inceleme raporunda sanığın konu ile ilgili disiplin ve adli sorumluluğunun bulunduğu kanaatinin belirtilmesi üzerine Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığınca 05.07.2010 tarihli ve 5757 sayılı yazısı ile Sağlık Bakanlığı müfettişinin görevlendirildiği, İstanbul Valiliğince 04.08.2010 tarihinde soruşturma izninin verildiği,

Sanığın sorgusunun 11.10.2011 tarihinde yapıldığı,

Yerel Mahkemece sanık hakkında beraat kararı verildiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 67. maddesinin birinci fıkrasında dava zamanaşımını durduran nedenler, izin veya karar alınması, bekletici sorun yahut kanun gereğince kaçak olduğu hususunda karar verilenler olarak sayılmıştır.

Bu düzenlemeye göre, suçun işlenmesi ile başlayan dava zamanaşımı süresi, izin veya karar alınması için yetkili merciye başvurulduğu ya da bir bekletici sorunun ortaya çıktığı günde yahut kanun gereğince kaçak olduğu hususunda karar verildiğinde duracak, izin veya kararın alındığı tarihte ya da bekletici sorun çözümlendiğinde yahut kaçak olduğuna karar verilenler hakkında bu kararın kaldırıldığı tarihte kaldığı yerden işlemeye devam edecektir. Bu nedenle, durma süresinden önce geçmiş olan süre, durma süresinden sonra işleyen zamanaşımı süresine eklenecektir.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkındaki Kanun’un 3. maddesi uyarınca memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında soruşturma izninin istenmesi dava zamanaşımını durduran nedenlerden “izin” hâli ile ilgilidir. Bir memur veya kamu görevlisinin işlediği görev suçu nedeniyle Cumhuriyet savcısının soruşturma izni almak için yetkili makama başvurmasıyla dava zamanaşımı duracak, soruşturma izni verilmesiyle süre kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Yine ilgili kurum tarafından ön inceleme görevlisinin atanmasıyla dava zamanaşımı duracak, soruşturma izninin verilmesiyle süre kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır.

5237 sayılı TCK'nın 66. maddesinde; kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça kamu davasının maddede yazılı sürelerin geçmesiyle düşeceği düzenlenmiş, maddenin birinci fıkrasının (e) bendinde de beş yıldan fazla olmamak üzere hapis ya da adli para cezasını gerektiren suçlarda bu sürenin sekiz yıl olacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanun'un 67. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca kesen bir nedenin varlığı hâlinde zamanaşımı, kesilme gününden itibaren yeniden işlemeye başlayacak ve ilgili suça ilişkin olarak kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzayacaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren bir çok kararında açıkça vurgulandığı üzere, yargılama yapılmasına engel olup davayı düşüren hâllerden biri olan dava zamanaşımının yargılama sırasında gerçekleşmesi hâlinde, Yerel Mahkeme ya da Yargıtay, resen zamanaşımı kuralını uygulayarak kamu davasının düşmesine karar verecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın eylemine uyan görevi kötüye kullanma suçunun yaptırımı suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehine olan düzenleme uyarınca TCK’nın 257/3. maddesi yollamasıyla 257/1. maddesinde 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüş olup, aynı Kanun'un 66/1-e maddesi gereğince bu suça ilişkin asli dava zamanaşımı sekiz yıldır.

Daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturma ihtimali bulunmayan ve suç tarihinin 10.10.2009 olduğu eylemle ilgili olarak, sanık hakkında dava zamanaşımını kesen en son işlem 11.10.2011 tarihli sanığın sorgusu olup bu tarihten itibaren sekiz yıllık dava zamanaşımı süresi, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihinden önce 11.10.2019 tarihinde dolmuş bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, gerçekleşen dava zamanaşımı nedeni ile bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK'un, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün bulunduğundan, 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca sanık hakkındaki kamu davasının dava zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul Anadolu 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.11.2014 tarihli ve 358-359 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin suç tarihinde yürürlükte olan TCK'nın 257/3. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu oluşmasına karşın sanık hakkında beraat kararı verilmesi isabetsizliğinden ve gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle BOZULMASINA,

Ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'un, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.09.2020 tarihinde yapılan müzakerede tüm uyuşmazlıklar yönünden oy birliğiyle karar verildi.