Esas No: 2022/7280
Karar No: 2022/8049
Karar Tarihi: 20.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/7280 E.  ,  2022/8049 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 25. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 29. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı-karşı davalı ... davalı-karşı davacı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı-karşı davalı ... davalı-karşı davacı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı asılın 26.05.2009 tarihinde finisher operatörü olarak çalışmaya başladığını, A.Y. isimli dava dışı işçinin kendisine ait ücret bordrolarını incelediğinde, aylık net 2.600,00 euro olan ücretinin fazla çalışma ve başka alacak kalemleri ile doldurulduğunu ve fazla çalışma tahakkukunun %30 zamlı olarak yapıldığını gördüğünü, davacı asılın bunun üzerine kendi ücret bordrosunda da aynı hilenin yapıldığını öğrendiğini ve iş sözleşmesine haklı sebeple son verdiğini, davacının fazla çalışma yaptığını, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ancak karşılığının ödenmediğini ve yıllık ücretli izinlerinin de kullandırılmadığını ileri sürerek ücret bordrolarında %30 zamlı olarak hesaplanan fazla çalışma saatlerine göre eksik %20 fazla çalışma ücreti alacağı, gerçek çalışma süresine göre %50 zamlı fazla çalışma ücreti alacağı ile kıdem tazminatı, yıllık ücretli izin, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili cevap dilekçesinde; uyuşmazlığın yabancılık unsuru içerdiğini, 10.03.2011 tarihli iş sözleşmesinde fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile yıllık ücretli izin yönünden davalı Şirketin adresinin bulunduğu ülkenin mevzuatının uygulanacağının açıkça kararlaştırıldığını, 04.12.2014 tarihli iş sözleşmesinin ilgili maddelerinde de çalışılan ülkenin hukukunun uygulanacağının belirtildiğini, dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, iş sözleşmesine haklı bir sebep olmadan son veren davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağını, davacının her türlü hakkının çalışılan ülke mevzuatına göre ücret bordrosuna yansıtıldığını ve banka kanalı ile ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

2. Davalı vekili; davacının birçok çalışma arkadaşı ile birlikte aynı anda işi bıraktığını, bu sebeple şantiye düzeninin olumsuz şekilde etkilendiğini, iş sözleşmesini haklı sebep olmaksızın ve bildirimsiz olarak sonlandıran işçinin, ihbar tazminatı ödemekle yükümlü olduğunu ileri sürerek ihbar tazminatının davacı-karşı davalı işçiden tahsilini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı asılın, 26.05.2009 - 15.08.2017 tarihleri arasında davalının yurt dışı şantiyelerinde finisher operatörü olarak çalıştığı, hizmet süresinin 5 yıl, 5 ay, 17 gün olduğu, banka kayıtları ve ücret bordrolarına göre aylık ücretinin 810,00 euro, yemek ve barınma ücretinin ise 150,00 euro olduğu, uyuşmazlığa; iş sözleşmesi ile daha sıkı ilişkili hukuk olarak Türk hukukunun uygulanması gerektiği, iş sözleşmenin belirsiz süreli olduğu, davacının %30 zamlı olarak yapılan fazla çalışma tahakkuklarının %50 zamlı hesaplamadan düşülmesi gerektiği, bilirkişi ek raporunun (1) numaralı seçeneğinde buna göre hesaplama yapıldığı, fazla çalışmanın ücret bordrolarına göre belirlenmesi sebebiyle indirim yapılmadığı, davacının hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını ispatladığı ancak yapılan ödemeler mahsup edildiğinde ulusal bayram ve genel tatil alacağının bulunmadığı, ücret ve yıllık ücretli izin alacaklarının da bulunmadığı, iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde haklı sebeple sonlandırıldığı, bu sebeple karşı dava bakımından davalının ihbar tazminatı hakkı bulunmadığı gerekçeleriyle asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın ise reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı-karşı davalı ... davalı- karşı davacı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı-Karşı Davalı Tarafın İstinaf Sebepleri

Davacı-karşı davalı vekili; ücret alacağı olarak talep ettikleri alacağın hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ücreti olarak hesaplanması sebebiyle ıslah dilekçesi ile ücret alacağına ilişkin taleplerini fazla çalışma alacağı olarak tavzih ettiklerini, buna rağmen İlk Derece Mahkemesinin ücret alacağı ve tavzih taleplerini reddetmesinin usul ve kanunlara aykırı olduğunu, usulüne uygun olarak ileri sürülmeyen zamanaşımı def'inin reddi gerektiğini, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının hatalı belirlendiğini, yıllık ücretli izin alacağının hüküm altına alınması gerektiğini, bordro hilesi yapıldığını, temerrüt itirazlarının dikkate alınarak faizin 09.10.2017 tarihinden itibaren yürütülmesi gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının bu yönlerden ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2.Davalı- Karşı Davacı Tarafın İstinaf Sebepleri

Davalı-karşı davacı vekili; uyuşmazlığa Kosova hukukunun uygulanması gerektiğini, davacının brüt ücretinin hesaplanmasında yurt dışında çalışan işçi olduğunun dikkate alınmadığını, ilk iş sözleşmesi istifa ile son bulduğundan hizmet sürelerinin birleştirilmesinin doğru olmadığını, tanıkların beyanlarına itibar edilemeyeceğini, fark fazla çalışma ücretinin hesaplanmasının hatalı olduğunu, ihbar tazminatı taleplerinin hüküm altına alınması gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekilinin ıslah dilekçesinde artırdığı meblağları belirttiği, bu sebeple reddedilen kısım yönünden davalı-karşı davacının vekâlet ücretine hak kazandığı, zamanaşımı def'inin süresinde olduğu, dava ve ıslah dilekçelerindeki talebe uygun şekilde faize hükmedildiği, ilk sözleşmenin kıdem tazminatı gerektirmeyecek şekilde son bulduğunun davalı tarafından ispatlanamadığı, tanık beyanlarına değer verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, emsal yargı kararlarına göre uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasının doğru olduğu gerekçeleriyle tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı-karşı davalı ... davalı-karşı davacı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı-Karşı Davalı Tarafın Temyiz Sebepleri:

Davacı-karşı davalı vekili; istinaf dilekçesinde açıkladığı sebepler ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın tam kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2.Davalı-Karşı Davacı Tarafın Temyiz Sebepleri:

Davalı-karşı davacı vekili; istinaf dilekçesinde açıkladığı sebepler ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; iş sözleşmesine hangi ülke hukukunun uygulanmasına gerektiğine, hizmet süresine, davacı-karşı davalının kıdem tazminatına, davalı-karşı davacının ise ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığına, ücret ve ücretin belirlenmesi yöntemine, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ispat ve hesabına, ücret alacağı talebinin fazla çalışma ücreti talebi olarak kabul edilip edilemeyeceğine, kullandırılmayan yıllık ücretli izin süresine ve faize ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun)

2, 27, 40 ve 44 üncü maddeleri.

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 17, 24, 32, 41, 44, 46, 47, 53 ilâ 60 ıncı maddeleri ile 4857 sayılı Kanun'un 120 nci maddesi atfıyla 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

3. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.11.2020 tarihli ve 2020/5615 Esas, 2020/16554 Karar sayılı kararında iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunması hâlinde uygulanacak hukukun belirlenmesi yöntemi şu şekilde açıklanmıştır:

"...

Taraflar arasında iş sözleşmesine uygulanacak hukuk konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2(2)).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır (müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, ... 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, Feriha Bilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, ... 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).

Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972).

..."

4. Yine aynı mahiyette Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.03.2022 tarihli ve 2021/13329 Esas, 2022/4113 Karar; 22.03.2022 tarihli ve 2022/1470 Esas, 2022/3903 Karar; 16.03.2022 tarihli ve 2022/2894 Esas, 2022/3517 Karar sayılı kararları.

3. Değerlendirme

1.5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler.

2. Dosya kapsamına göre davacı işçi; davalının yurt dışı işyerinde 25.5.2009-3.11.2010, 20.12.2010-02.02.2011, 10.03.2011-03.11.2011, 09.03.2012-25.04.2012, 26.04.2012-01.12.2012, 09.03.2013-29.11.2013 ve 03.12.2014-15.08.2017 tarihleri arasında fasılalı olarak çalışmıştır. Davacının tüm çalışma döneminde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesi bulunmayan 10.03.2011 tarihinden önceki çalışma dönemleri için sıkı ilişkili hukuk olan Türk hukukunun uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

3.10.03.2011-03.11.2011 tarihleri arasındaki çalışma dönemine ilişkin olarak ise taraflar arasında yurt dışı iş sözleşmesi düzenlenmiştir. 10.03.2011 tarihli belirsiz süreli yurt dışı iş sözleşmesinin 7 nci maddesinde çalışılan saat ücretlerinin hesaplanmasında, 8 inci maddesinde hafta tatili ve genel tatil çalışma saat ücretlerinin hesaplanmasında işverenin adresinin bulunduğu ülke kanunlarına göre değerlendirme yapılacağı belirtilmiştir. İşveren adresinin sözleşmede Kosova olarak belirtildiği görülmektedir. İş sözleşmesinde feshe ve yıllık ücretli izne yönelik olarak açık bir hukuk seçimi bulunmamaktadır. Yıllık ücretli izin; mavi yakalılar için 30, beyaz yakalılar için 15 gün olarak belirlenmiştir. Bu açıklamalara göre davacının 10.03.2011-03.11.2011 tarihleri arasındaki çalışma dönemleri için tarafların iş sözleşmesi ile fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları bakımından bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları kabul edilmelidir. Davacı, belirtilen çalışma dönemlerinde davalıya ait Kosova’da bulunan işyerinde çalışmış olup bu durumda ilgili dönemlerde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Kosova olduğu sabittir. Fesih ve yıllık ücretli izin bakımından ise taraflar bu dönem için bir hukuk seçimi anlaşması yapmamışlardır. Mutad işyeri Kosova olmakla birlikte 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin dördüncü fıkrası gereği hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili hukuk, Türk hukukudur. Adı geçen Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrasına göre mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca davacının sahip olacağı asgarî koruma; ancak tarafların hukuk seçimi yapması durumunda mümkündür. Şu durumda fesih ve yıllık ücretli izin bakımından sözleşmeye, Türk hukuku uygulanmalıdır.

4. Az yukarıda (3) numaralı paragrafta belirtilen çalışma, 03.11.2011 tarihinde son bulmuştur. Bu süreden itibaren makul bir süre geçtikten sonra 09.03.2012 tarihinde ve Romanya ülkesinde başlayan çalışmaya 10.03.2011 tarihli yurt dışı iş sözleşmesinin sirayet ettiğinden söz edilemez. Dolayısıyla taraflarca bir hukuk seçimi yapılmadığı anlaşılan 09.03.2012-25.04.2012 tarihleri arasındaki dönem ile bu dönemi takip eden 26.04.2012-01.12.2012, 09.03.2013-29.11.2013 tarihleri arasındaki dönemler için sıkı ilişkili olan Türk hukukunun uygulanması dosya içeriğine uygundur.

5. Dosya içerisinde 04.12.2014 tarihli belirsiz süreli bir yurt dışı hizmet sözleşmesi daha bulunmaktadır. Sözleşmenin; süresi ve sona erdirilmesine ilişkin 5 inci maddesinde, çalışma süresi ve fazla çalışmaya ilişkin 8 inci maddesinde, hafta tatili ve genel tatile ilişkin 9 uncu maddesinde, yıllık ücretli izne ilişkin 10 uncu maddesinde ve anlaşmazlık hâlinde uygulanacak mevzuata ilişkin 16 ncı maddesinde çalışılan ülke mevzuatının, bu mevzutta düzenleme bulunmaması durumunda Türk hukukunun uygulanacağı kararlaştırılmıştır. 03.12.2014-15.08.2017 tarihleri arasındaki çalışma, kendi içinde fasılalı olmakla birlikte çalışma süresinin başlangıç ve bitiş tarihleri arasındaki süre makul olduğu gibi davacı, 03.12.2014-15.08.2017 tarihleri arasındaki dönemin tamamında Kosova ülkesinde çalışmıştır. Bu açıklamalara göre davacının 03.12.2014-15.08.2017 tarihleri arasındaki çalışma dönemi için tarafların iş sözleşmesi ile hukuk seçimi anlaşması yaptıkları kabul edilmelidir. Davacı, belirtilen çalışma döneminde davalıya ait Kosova’da bulunan işyerinde çalışmış olup bu durumda ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Kosova olduğu sabittir.

6.Tüm bu hususlar dikkate alındığında; 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında, davacının fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları yönünden 10.03.2011-03.11.2011 tarihleri arasındaki dönem için ve dava konusu tüm talepler yönünden 03.12.2014-15.08.2017 tarihleri arasındaki çalışma dönemi için bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan Kosova hukukunun uygulanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca, gerekirse Kosova hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

7. Kabule göre dava dilekçesinde fazla çalışma ücretinin, ücret bordrosunda %50 yerine %30 zamlı tahakkuk ettirilmesi sebebiyle eksik ödenen ücret alacağının talep edildiği görülmektedir. Ayrıca gerçek çalışma süresine göre de %50 zamlı fazla çalışma ücreti alacağı talep edilmiştir. Islah dilekçesinde ise eksik ödenen ücret alacağı talebinin, bilirkişi raporundaki hesaplama yöntemi sebebiyle fazla çalışma ücreti alacağı olarak tavzih edildiği açıklanmıştır. İlk Derece Mahkemesi tarafından bu talep reddedilerek davada, davacının ücret bordrolarındaki ücret ve saate göre fazla çalışma yaptığı ve fazla çalışmanın %50 yerine %30 zamlı hesaplanması sebebiyle fark fazla çalışma ücreti oluştuğu kabul edilerek eksik ücret alacağı talebi reddedilmiş ve fazla çalışma ücreti alacağı kısmen kabul edilmiştir. Ne var ki davada hukuki nitelendirme hâkime aittir. Yapılan açıklamalar ve dosya kapsamına göre davacının, dava dilekçesinde 500,00 euro fazla çalışma ve 300,00 euro ücret alacağı olmak üzere aslında toplam 800,00 euro fazla çalışma ücreti talep ettiği, bilirkişi raporundaki hesaplama şekline göre de ıslah dilekçesinde fazla çalışma ücreti talebini artırdığı anlaşılmaktadır. Bu kabul şekline göre kabul ve reddedilen tutarın belirlenmesi ve buna göre yargılama gideri ve vekâlet ücretinin hesaplanması gerekmektedir. Açıklanan durum üzerinde durulmadan sonuca gidilmesi ee hatalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davacı-karşı davalı, davalı-karşı davacı vekillerinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

20.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.