Esas No: 2018/12899
Karar No: 2019/5163
Karar Tarihi: 28.03.2019

**13. Ceza Dairesi         2018/12899 E.  ,  2019/5163 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde, hırsızlık suçunun maddi unsurlarından olan fiil, ... başkasına ait taşınır bir malı bulunduğu yerden almaktır.

Bu durum madde gerekçesinde; “... Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kalkınca suç da tamamlanır.” denilmek suretiyle açıklanmıştır.

'Yeni TCK'nın Sistemi'nde teşebbüs bahsinde, hazırlık ve icra hareketleri arasındaki ayırımın objektif bir ölçüye dayandırılması amacıyla TCK'nın 35. maddesinde, “doğrudan doğruya icraya başlama” ifadesine yer verilmiştir.

Madde gerekçesinde bu husus aşağıdaki şekilde izah edilmiştir:

"... Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünki hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.

Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki 'kastı şüpheye yer bırakmayacak ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine 'doğrudan doğruya icraya başlama' ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanmış sayılacaktır.

Nihayet, “... Kişinin belli bir suçu işlemeye yönelik kastının tespit edilmiş olması, sorumluluğunun tayini için gereklidir. Ancak sadece kastının belirlenmesi, bu suça teşebbüsten dolayı sorumlu tutulması için yeterli değildir. Failin belli bir suçu işlemeye yönelik kastla gerçekleştirdiği davranışın aynı zamanda o suça ilişkin icra hareketi niteliği taşıması gerekir.(Prof. Dr. İ. Özgenç – Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, S: 459)”"

Özetle 'Yeni TCK'nın Sistemi'nde hazırlık hareketi – icra hareketi ayırımını, 765 sayılı TCK döneminde geçerli olan sübjektif ölçüte(failin kastının iltibasa mahal bırakmayacak surette) göre belirleyemeyiz.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak; her iki sanık alkollü vaziyette gezerken sanık ...’ün, cadde üzerinde bulunan mağdura ait... Döner isimli işyerinin arka tarafında bulunan güvenlik kamerasının yönünü değiştirdiği, bu sırada işyerinden bir kadının çıkması üzerine olay yerinden kaçarak uzaklaştıkları, yakalanıp beyanları alındığında amaçlarının işyerine girip yemek yemek ve para varsa almak olduğunu açıkladıklarında kuşku bulunmamaktadır.

Sorun faillerin gerçekleştirdiği hareketlerin hırsızlık suçunun hazırlık hareketi mi, yoksa icra hareketi mi olduğu noktasındadır.

5237 sayılı TCK'nın Sistemi'ne esas alınan “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütüne göre de sanıkların işlediği hareketler henüz icra hareketi niteliğine ulaşmadığından, hırsızlığa teşebbüs suçundan verilen mahkûmiyet kararı usul ve yasaya aykırıdır.

Sanıkların o zamana kadar ki hareketleri başka bir suçu da oluşturmadığından müsnet suçtan unsur yokluğu nedeniyle beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ...’ün temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 28/03/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.