Esas No: 2022/5109
Karar No: 2023/4308
Karar Tarihi: 18.12.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/5109 E.  ,  2023/4308 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 31. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/818 E., 2022/827 K.

DAVA TARİHİ : 03.06.2014

HÜKÜM/KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2014/426 E., 2021/43 K.

Taraflar arasındaki asıl, birleşen ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl- birleşen ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın asıl davacı karşı davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı asıl ve birleşen davada davacı karşı davada davalı vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda 18.12..2023 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde duruşmalı temyiz talebinde bulunan asıl ve birleşen davada davacı karşı davada davalı şirket vekili Avukat ... ile asıl ve birleşen davada davalılar ve karşı davada karşı davacılar vekili Avukat ...'ün gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

ASIL DAVA

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının yükleniminde olan Marmara Eğitim Araştırma Hastanesi güçlendirme ve onarım inşaatına ait elektrik işlerinin 02/08/2012 tarihli sözleşme ile müvekkiline verildiğini, müvekkilinin elektrik imalatlarını yapabilmesi için davalı yüklenicinin inşaat işlerini bitirmesi gerektiğini, ancak davalının, dava dışı idare ile arasındaki iş programının gerisinde kaldığını, tüm uyarılara rağmen davalının işin gerisinde kaldığı için müvekkilinin de kendisine düşen imalatları yapamadığını ve müvekkili ile yapılan 02/08/2012 tarihli sözleşmenin , asıl sözleşmedeki süreye bağlı olarak 26/12/2013’te sona erdiğini, davalının da 04/04/2014 tarihli ihtarname ile taraflar arasındaki sözleşmeyi haksız olarak feshettiğini, 06/01/2021 tarihli ıslah dilekçesi ile 7 nolu hakedişe ilişkin 349.595,86 TL hakediş alacağı ile 4.138,38 TL fatura alacağı, sözleşmenin haksız olarak feshinden kaynaklı olarak sözleşmedeki iş için özel üretilen, başka yerde kullanılması mümkün olmayan ve elde kalan pano bedeli için şimdilik 10.000,TL, sözleşmenin haksız olarak feshinden kaynaklı 811.103,01 TL kar kaybı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; taraflar arasındaki sözleşmenin, müvekkilinin dava dışı idare ile arasındaki sözleşmenin süre ile ilgili hükümlerine tabi olduğunu, davacının sözleşme gereği edimlerini zamanında yerine getirmediğini, sözleşme süresinin sonunu bekleyerek 02/04/2014 tarihli yazısı ile sözleşmenin süresinin bittiğini, teminat mektubunun süresini uzatmayacaklarını ve yeni sözleşme yapılarak fiyat farkı verilmesini talep ettiklerini, idarenin 24/01/2014 tarihli yazısına göre henüz başlanmamış işlerin %46,64 seviyesinde olduğunu ve başlanmamış işlerin %25,41’inin elektrik işleri olduğunu tespit ettiğini, müvekkilinin idareden süre uzatımı istediğini ve 07/04/2014 tarihli yazı ile işin bitim tarihinin 305 gün uzatılarak 26/10/2014 olarak revize edildiğini, davacının edimlerini daha hızlı getirmesine imkan varken getirmediğini ve tüm uyarılara rağmen bu durumunun giderilmemesi üzerine sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, davacının bir alacağının bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

KARŞI DAVA

I. DAVA

Karşı davada davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasındaki 02/08/2012 tarihli sözleşmenin haklı olarak feshedildiğinin tespitini, sözleşmenin hükümsüz kalması nedeni ile uğranılan menfi zararlar bakımından belirsiz alacak davası olarak 10.000,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Karşı davada davalı vekili cevap dilekçesinde; karşı davanın reddini savunmuştur.

BİRLEŞEN 2019/164 ESAS SAYILI DAVA

I. DAVA

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde; asıl davada yapılan incelemede müvekkilinin toplamda 1.090.161,25 TL hakediş alacağının ve 1.580.527,92 TL zararının bulunduğunun tespit edildiğini, asıl davada talep edilen miktarlar bakımından bu ek davayı açma zaruriyeti doğduğunu, 736.427,01 TL hakediş alacağı ile 1.570.527,92 TL sözleşmeden doğan zararın davalıdan tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Birleşen davada davalı vekili; birleşen davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile

" ... ibraz edilen 11/06/2020 tarihli bilirkişi heyet raporu çerçevesinde yapılan değerlendirmede, taşeron-davacı Gersan ... A.Ş. tarafından üstlenilen işler yönünden 17/08/2012 onay tarihli iş programı incelendiğinde elektrik tesisat işlerinin başlangıç tarihinin 14/01/2013, bitiş tarihin ise 09/11/2013 olarak belirlendiği, iş programına göre elektrik tesisat işlerinin başlayabilmesi için betonarme kalıp donatı imalatlarının 13/01/2013 tarihinde bitmiş, beton ve betonarme inşaat işlerinin ise 14/02/2013 tarihinde başlamış olması gerektiği, ancak kalıp donatı işlerinin 01/04/2013 tarihinde %98 oranında tamamlandığı, iş programına göre kalıp donatı işinin 2,5 ay kadar geciktiği, bu bağlamda 14/01/2013 tarihinde başlayacak elektrik işlerinin 2,5 ay gecikme ile 01/04/2013 tarihinde başlaması gerektiği öngörülürse yaklaşık 10 ayda bitirilmesi öngörülen imalatların 01/02/2014 tarihinde %13,4 oranında ilerleme kaydettiği, diğer yandan mekanik işler kapsamındaki elektrik işlerinin yapılabilmesi için gerekli belirsizliğin giderilmediği, mekanik tesisat işlerinde de önemli oranda işin geciktiği, böylelikle uygulamaya konu elektrik projelerinin hazırlanması ve uygulanabilmesi için ilgili mahallerde yer alan tüm cihazların ve sistemlerin sistemden çekeceği maksimum gücü belirlenerek buna göre kablo kesiti, sigorta, pano seçimlerinin yapılması zorunlu olup bu konularda davacı-taşeronunun taleplerinin davalı-iş sahibi tarafından karşılanmaması, yine davacının uhdesindeki işleri yerine getirebilmesi için mahallerdeki inşaat işlerinin zamanında tamamlanmaması, mekanik işler ile ilgili uygulamaya konu güçlerin zamanında tespit edilmemiş ve mekanik işler ile ilgili yeterli ilerlemenin sağlanamamış olması karşısında sözleşmeye konu işin zorunlu olarak uzaması gerektiği, bu durumda davalının fesih işleminde kusurlu olduğu saptanmıştır. Bu bağlamda davalı-işverenin kusuru mahkememize ibraz edilen ilk ve ikinci heyet raporları ile sabittir. Öte yandan, davacı-taşeronun 02/04/2014 tarihli Yönetim Kurulu kararıyla sözleşmenin uzaması sebebiyle davalının talebine rağmen yeni bir teminat mektubu verilmeyeceğini, süresi biten sözleşmenin fiyat farkı verilmesi şartıyla yenilenmesi ve avans çeki verilmesi halinde işe devam edileceğinin kararlaştırılıp keyfiyetin davalı işverene bildirildiği, oysa ki akdedilen sözleşmenin 4.maddesi ile tacir olan davacının iş süresi olarak işverenin ( davalının) dava dışı idareye taahhüt ettiği aylık, yıllık, genel iş programına ve iş bitim süresine bağlı olduğunu kabul ettiği, anılı Yönetim Kurulu karar tarihi itibariyle davalı işverenin idare ile olan sözleşmesinin devam ettiğinden dolayı sözleşmenin 9.maddesi uyarınca kesin kabul tarihine kadar davacının sözleşme akdedilirken ibraz etmiş olduğu 25/12/2014 tarihine kadar geçerli teminat mektubunu işveren olan davalıya vermesi gerekirken vermediği ve aynı zamanda sözleşmenin 18.maddesi uyarınca fiyat farkı talep edemeyecek iken fiyat farkı talep ettiği ve fiyat farkı verilmek şartıyla yeni bir sözleşme yapılmadığı takdirde işe devam etmeyeceğini beyan ettiği dikkate alındığında, fesihte davalının da kusurlu olduğu böylelikle ortak kusur ile sözleşmenin feshedildiği mahkememizce kabul edilmiştir.

A)Asıl dava yönünden;

1) Davacının yoksun kalınan karın tahsili amacıyla açmış olduğu dava yönünden yapılan değerlendirmede; Davacının kar mahrumiyeti isteminin müspet zarar kapsamında kaldığı, müspet zarar kapsamında kalan kar mahrumiyetinin talep edilebilmesi için davacının kusursuz ve sözleşmeyi fesheden taraf olmaması gerektiği, oysa ki davacının fesihte ortak kusurlu olduğu gerekçesi ile kar mahrumiyeti yönünden açılan davanın reddine karar verilmiştir.

2)Davacının ADP pano bedelinin tahsili amacıyla açmış olduğu dava yönünden yapılan değerlendirmede; Sözleşme kapsamında edimin ifası amacıyla davacının satın almış olduğu ADP panolarının bedelini talep etmesi menfi zarar kapsamında kaldığı, davacının kar mahrumiyeti talebini içeren müspet zarar ile birlikte menfi zarar talebinde bulunamayacağından anılı zarar kalemleri için açılmış olan davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Kaldı ki, davacının talep etmiş olduğu yoksun kalınan kar kesinti yöntemine göre belirlenir. Kesinti yönteminde, yoksun kalınan kar, yapılamayan işin sözleşmeye göre bedelinden yüklenicinin yapması gereken zorunlu harcamalar ile bu süre içerisinde başka bir işten sağlayacağı ya da kasten sağlamaktan kaçındığı kazanç miktarının mahsubu ile bulunur. Davacının yoksun kalınan kar ile birlikte anılı zarar kaleminin hesabında dikkate alınması gereken zorunlu harcama bedellerini ayrıca talep etmesi mümkün olmadığı gerekçesi ile, ADP Pano bedeli yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

3) Davacının 7 nolu hak ediş bedelinin tahsili amacıyla açmış olduğu dava yönünden yapılan değerlendirmede; Davacı taşeronun 31/03/2014 tarihli yazı ile 01/11/2013-28/02/2014 tarihleri arasında yapılan işlere ait 7 nolu hak edişi düzenleyerek davalıya sunduğu, davalı tarafından 7 nolu hak edişin onaylanmadığı, sözleşmenin 29.maddesi uyarınca 7 nolu hak edişe konu dönemleri içeren idare tarafından yapılan 18 nolu 01/03/2014 tarihli hak ediş raporu kapsamı, imalat puantajları ve taraflar arasında yapılan hak edişlerin içeriği nazara alındığında, davacının 7 nolu hak ediş için davalıdan 360.597,13-TL alacaklı olduğu mahkememize ibraz edilen ve hüküm kurmaya elverişli bulunan 11/06/2020 tarihli bilirkişi raporu çerçevesinde kabul edilmiştir. Ancak davacı 7 nolu hak ediş için dava dilekçesi ile 349.595,86-TL talep etmesi karşısında taleple bağlı kalınarak davacının 7 nolu hak edişten olan alacağının 349.595,86-TL olduğu , tarafların tacir , ihtilafın ticari iş mahiyetinde olması sebebiyle davacının avans faizi isteminde bulunabileceği, davacının Kartal 23. Noterliği'nin 15/04/2014 tarih ve 05723 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalıya temerrüde düşürdüğü, ihtarnamenin davalıya 17.04.2014 tarihinde tebliğ edildiği bu suretle 19.04.2014 günün temerrüt tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesi ile 349.595,86 TL'nin 19.04.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Her ne kadar davalı tarafından 7 no'lu hakedişe giren imalatların davacı tarafından yapılmadığı iddia edilmiş ise de, sözleşme kapsamında kalan edimin üçüncü kişilere yaptırıldığının ispat külfetinin işveren olan davalı üzerinde bulunduğu, davalının soyut iddiadan başka edimin üçüncü kişilere yaptırıldığı veyahut üçüncü kişilere yaptırıldığını ispat edemediği nazara alınarak, anılı savunmaya mahkememizce itibar edilmemiştir.

4)Davacının 11/04/2014 tarih ve 4.138,38-TL bedelli faturaya istinaden açmış olduğu alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede; Mahkememize ibraz edilen 18/06/2015 tarihli bilirkişi raporu ile 12/03/2017 tarihli ve 11/06/2020 tarihli bilirkişi heyet raporları çerçevesinde yapılan değerlendirmede; davacı ve davalının 2013-2014 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içerisinde yapıldığı, bu suretle yasal delil niteliğine haiz olduğu, davaya konu 11/04/2014 tarihli faturanın davacı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığı, bu suretle davacının fatura bedeli kadar alacaklı olduğunu ispat edemediği ve dava dilekçesinde açıkça yemin deliline dayanmadığı gerekçesi ile, 11.04.2014 tarihli fatura yönünden davanın reddine karar verilmiştir.

B)Karşı dava yönünden; Davacı işverenin menfi zararının tazmini isteminde bulunabilmesi için öncelikle kusursuz olarak sözleşmeyi feshetmesi gerektiği, somut olayda taraflar arasında akdedilen sözleşmenin feshinde her iki tarafın kusurlu olduğu, bu suretle karşı davacının menfi zarar isteminde bulunamayacağı gerekçesi ile karşı davanın reddine karar verilmiştir.

C)Birleşik dava yönünden;

1)8 nolu hak ediş alacağının tahsili amacıyla açılan dava yönünden yapılan değerlendirmede; Mahkememize ibraz edilen 11/06/2020 tarihli bilirkişi heyet ve ek raporu çerçevesinde, sözleşmenin 29.maddesine idare tarafından yapılan 19 nolu 01/04/2014 tarihli hak ediş raporu, imalat pursantajları ve taraflar arasında yapılan hak edişler dikkate alındığında 8 nolu hak edişin geçerli olduğu dönemin 01/03/2014-31/03/2014 tarihine kadar yapılan dönem olup 8 nolu hak edişe göre davacının KDV dahil 6.843,50-TL tutarında alacaklı olduğu, 8 nolu hak ediş yönünden davacının davalıyı temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat edemediğinden temerrüt tarihinin dava tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, nitekim Kartal 23. Noterliği'nin 15.04.2014 tarih ve 05723 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 8 nolu hakedişe yönelik alacak için davacının davalıyı temerrüte düşürmediği, yine tarafların tacir, ihtilafın ticari iş mahiyeti olması sebebiyle davacının avans faizi isteminde bulunabileceği gerekçesi ile, 6.843,50 TL'nin dava tarihi olan 04/04/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

2)9 nolu hak ediş alacağının tahsili amacıyla açılan dava yönünden yapılan değerlendirmede; Mahkememize ibraz edilen 11/06/2020 tarihli bilirkişi heyet ve ek raporu çerçevesinde, 9 nolu hak edişin teslim edilen malzemelere ait olduğu, teslim edilen malzemelerin piyasa rayiç değerlerine göre hesap edildiği, hesaplamalarda davalı temsilcisinin imzası olmayan malzemelere yer verilmediği, bu bağlamda 9 nolu hak edişten kaynaklanan davacı alacağının 603.480,85-TL olduğu, 9 nolu hak ediş yönünden davacının davalıyı temerrüde düşürdüğünü iddia ve ispat edemediğinden temerrüt tarihinin dava tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği, nitekim Kartal 23. Noterliği'nin 15.04.2014 tarih ve 05723 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 9 nolu hakedişe yönelik alacak için davacının davalıyı temerrüte düşürmediği, yine tarafların tacir, ihtilafın ticari iş mahiyeti olması sebebiyle davacının avans faizi isteminde bulunabileceği gerekçesi ile, 603.480,85 TL'nin dava tarihi olan 04/04/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Yine davalı vekili 9 no'lu hakedişe giren imalatların (malzemelerin) müvekkiline ait olduğunu iddia etmiş ise de, sözleşme kapsamında kalan malzemelerin davacı tarafından teslim edilmediğini, kendisine ait olduğunu ispat külfeti üzerinde bulunan davalının soyut iddiası dışında iddiayı ispat edecek herhangi bir delil ibraz etmediği gerekçesi ile anılı savunmaya itibar edilmemiştir.

3)Davacının ADP pano bedelinin tahsili amacıyla açmış olduğu dava yönünden yapılan değerlendirmede; Asıl davada aynı zarar kalemi yönünden açılan dava için yapılan değerlendirmede belirtildiği üzere sözleşme kapsamında edimin ifası amacıyla davacının satın almış olduğu ADP panolarının bedelini talep etmesi menfi zarar kapsamında kaldığı, davacının kar mahrumiyeti talebini içeren müspet zarar ile birlikte menfi zarar talebinde bulunamayacağı yine kesinti yöntemine göre hesaplanacak kar mahrumiyeti talep eden davacının imalat için zorunlu olan harcama kaleminde yer alan ADP panoları yönünden alacak isteminde bulunamayacağı gerekçesi ile,

1- Asıl dava bakımından;

-349.595,86-TL'nin 19.04.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin istemin reddine,

2- Karşı dava bakımından; Davanın reddine,

3- Birleşen dava bakımından;

- 603.480,85-TL'nin dava tarihi olan 04/04/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

- 6.843,50-TL'nin dava tarihi olan 04/04/2019 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davalarda davacı-karşı davada davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Asıl ve birleşen dosya davacısı - karşı davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; davalının sözleşme hükümlerine uygun hareket etmediğini, 01/02/2014 tarihine kadar ancak imalatların % 13.4'ünü tamamlayabildiğini, bu nedenle davacının elektrik işleriyle ilgili olan söz konusu edimini yerine getirmesinin mümkün olmadığını, davacının yaptığı işlerin bedelini de alamadığını, mahkeme gerekçesinde belirtilen ve belge imzaladığı ifade edilen ...'ın temsil yetkisi bulunmadığını, yaptığı işlemlerin davacıyı bağlamayacağını, davacının bir kusurunun bulunmadığını, kusurlu tarafın davalı taraf olduğunu, davacının sözleşme hükümlerine uygun olarak işe başlayıp istenilen teminat mektubunu davalıya teslim ettiğini, davalının, davacının işi yapması için gerekli olan imalatları yapmadığını, iş mahallini hazırlamadığını, davacının ürettiği panoların özel olarak üretilmiş panolar olduğunu, bu panoların başka bir kişiye satılmasının mümkün olmadığını, bu nedenle bir hakediş alacağı olarak değerlendirilmesinin gerektiğini ileri sürerek, yerel mahkemenin kararının istinaf incelemesi yapılarak kaldırılmasını asıl ve birleşen davanın kabulüne, asıl davadaki karşı davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, zira davalılar iş sahasını davacının çalışmasına müsait bir şekilde süresinde hazır edemediğinden kusurlu, davacı ise işe başladıktan sonra da süresinde işi tamamlayamayıp, 10 aylık süre zarfında ancak işi %13,4 seviyesine getirebildiğinden kusurlu olduğu, böylelikle taraflar fesihte ortak kusurlu olduklarından tarafların tazminat talepleri yerinde değildir. Davacının iş bedeli alacağı, mahkemece uzman bilirkişi kurulu raporu ile belirlenmiş ve buna hükmedilmiş olduğu, malzeme bedelleriyle ilgili 9 numaralı hak ediş ile ilgili birleşen davadaki davacı talebi de tarafların ortak imzasını taşıyan tutanak doğrultusunda değerlendirilmiş olup, bu konudaki mahkeme kabulünde de bir isabetsizlik bulunmadığı dikkate alındığında incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas bakımından hukuka uygun olduğu gerekçesiyle Davacı - karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı - karşı davada davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; müvekkilinin sözleşmenin feshinde bir kusuru olmadığını, ortak kusur nitelendirmesinin yanlış olduğunu, süreli sözleşme kapsamında müvekkilinin teminat mektubu sunduğunu ancak süresi biten sözleşme için teminat mektubu verme yükümlülüğü bulunmadığını, hükme esas alınan 11/06/2020 tarihli raporun dışındaki raporlarda sözleşmenin haksız olarak feshedildiği tespitinin yer aldığını, müvekkili şirketin davalının teminat mektubu istemini reddeden bir kararın da bulunmadığını, bahsi geçen evrağın şantiye şefi tarafından tanzim edildiğini, bir an için yönetim kurulu yazısı olarak kabulü halinde dahi müvekkilinin hakediş alacağına hükmedildiği dikkate alındığında sözleşmenin feshine alacak talebinin gerekçe gösterilemeyeceğini ve ortak kusurun söz konusu olmadığını, yerel mahkemece reddedilen pano bedellerinin menfi zarar kapsamında değerlendirilemeyeceği, panoların sözleşme konusu işin için özel üretildiğini ve başka yerde kullanımının mümkün olmadığını, bir hakediş alacağı olarak değerlendirilmesi gerektiğini, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, asıl ve birleşen davada eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağı ve haksız fesihten kaynaklanan kar kaybı istemi, karşı dava ise sözleşmenin haklı olarak feshinin tespiti ile menfi zararın tahsili istemli alacak davasıdır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (6100 sayılı Kanun) 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı TBK 470-486 maddeleri

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Davalı yüklenici ile dava dışı idare arasında 11/06/012 tarihli Marmara Üniversitesi Başıbüyük Eğitim ve Araştırma Hastanesi Güçlendirme ve Onarım İnşaatına ilişkin 67.800.000,00 TL götürü bedelli sözleşme imzalanmıştır. Sözleşmeye göre işe başlama tarihi 15/06/2012 olup bitiş tarihi ise 26/12/2013’tür. Verilen süre uzatımı neticesinde işin bitim tarihi 15/01/2016 olarak tespit edilmiş, işin geçici kabulünün de 15/01/2016 ‘da yapıldığı görülmüştür.

2.1. Taraflar arasında 02/08/2012 tarihli, davalının yükleniminde olan Marmara Üniversitesi Başıbüyük Eğitim ve Araştırma Hastanesi Güçlendirme ve Onarım İnşaatına ilişkin elektrik projeleri kapsamında bulunan bir kısım işlerin davacı tarafından yapılması konulu, 10.500.000,00 TL + KDV götürü bedelli taşeronluk sözleşmesi imzalanmıştır.

Sözleşmenin 2. maddesine göre, taşeron işi sözleşmede belirtilen sürede bitirememesi durumunda bu gecikme işin genel seyrini etkileyeceğinden gecikilen her gün için işverenin idare ile yapmış olduğu ana sözleşmede belirtilen ceza tutarı ve bu gecikmeden doğan diğer kayıpların tazmini aynen taşerona uygulanacaktır.

- Sözleşmenin 4. maddesine göre işin süresi, davalı yüklenicinin dava dışı idareye taahhüt ettiği süre olup, taşeron bu sürelere uymak zorundadır.

- Sözleşmenin 9. maddesine göre; taşeron sözleşmeyi imzaladığı günde, sözleşme bedelinin %10’u oranında kesin kabul tarihine kadar geçerli banka teminat mektubu verecektir.

2.2. Dosya kapsamının incelenmesinde asıl ve birleşen davalarda davacı taşeron tarafından davalı yükleniciye gönderilen 02/04/2014 tarihli yazıda; yönetim kurulunca yapılan toplantı neticesinde görüş ve önerilen ekteki yazıda sunulduğunun belirtildiği, taraflar arasındaki sözleşmenin 26/12/2013 tarihinde sona erdiği, süre sona erdiği halde iyiniyetli olarak işe devam edildiği, 28/03/2014 tarihinde teminat mektubunun süresinin uzatılmasının istendiğini, ancak teminat mektubu vermeyeceklerini, teminat senedi verebileceklerini, bunun kabul edilmediğini ve hakedişlerin ödenmeyeceğinin belirtildiğini, 26/12/2013 tarihinde sonra eren sözleşmenin yerine fiyat farkı verilmek şartı ile yapılacak olan yeni sözleşme ve hakedişlerin ödenmesi, yeni yapılacak işlere avans çeki verilmesi şartıyla teminat senedi vererek işe devam edilebileceğinin bildirildiği görülmüştür.

2.3. Davalı yüklenici, muhatap davacı taşerona karşı Ankara 56. Noterliği’nin 04/04/2014 tarih ve 06981-06983 yevmiye numaralı ihtarnameleri ile sözleşme hükümlerine aykırı hareket edilmesi, imalatların uyarılara rağmen zamanında tamamlanmaması nedenleri ile sözleşmeyi feshettiğini , 28/03/2014 tarihli faturayı iade ederek fesihten kaynaklanan her türlü hakkını saklı tuttuğunu ihtar etmiştir.

- Davacı taşeron, muhatap davalı yükleniciye karşı Kartal 23. Noterliği’nin 15/04/2014 tarih ve 05723 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile 04/04/2014 tarih ve 06981-06983 yevmiye numaralı ihtarnameleri kabul etmediklerini, 28/03/2014 tarihli 349.595,86 TL’lik faturanın iadesini kabul etmediklerini, haksız fesih nedeni ile uğranılan zararlarının tahsili, iş için imal edilen ve başka yerde kullanılamayacak pano için 1.500.000,00TL bedeli, iade edilen faturaya ve diğer alacaklarına ilişkin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 2.000.000,00 TL’nin tahsilini ihtar etmiştir.

2.4. İdare adına ana işin müşavirliğini yapan firma tarafından düzenlenen 20/01/2014 tarihli yazıya göre; hedeflenen bitim süresinin 26/12/2013 ve süresinin 560 gün olduğu halde işin üzerinden 589 gün geçmesine rağmen henüz imalatı başlamamış işler bulunduğu, henüz imalatı başlamamış işlerin sözleşme bedellerine göre oranlarının toplamda %46,64 olduğu, bunda inşaat işlerinin %7,83, mekanik işlerin %13,40 ve elektrik işlerinin %25,41 oranında olduğu belirtilmiştir.

2.5. Dosya kapsamında alınan 11/06/2020 tarihli bilirkişi raporuna göre; 17/08/2012 onay tarihli iş programına göre; elektrik imalatının 14/01/2013 tarihinde başlayıp 09/11/2013’te bitmesinin planlandığı, ancak elektrik işlerinin , kalıp donatı işlerindeki gecikme nedeni ile iki buçuk ay gecikme ile 01/04/2013 tarihinde başladığı ve 10 ayda bitirilmesi planlanan elektrik işlerinin 01/02/2014 tarihinde %13,4 oranında ilerlediğinin tespit edildiği görülmüştür.

2.6. Dosya kapsamının incelenmesinde; taraflar arasındaki 02/08/2012 tarihli sözleşmenin, davalı ile dava dışı idare arasındaki işin süresine tabi olduğu ve asıl işin süre uzatımları öncesi 26/12/2013 tarihinde bitirileceğinin planlandığı, davalı yüklenicinin asıl işteki inşaat işlerinde gecikme yaşadığı ve bu nedenle bu işlerin elektrik işlerinin de yapımında gecikmeye sebebiyet vermesi nedeni ile davalı yüklenicinin sözleşmenin feshinde kusurlu olduğu, ancak davacının işin süresinin 26/12/2013’te sona ermesi ile sözleşmenin de süresinin sona erdiğini ileri sürdüğü, taraflar arasındaki kararlaştırılan teslim tarihinin kesin vade niteliğinde olmadığı ve işin gecikmesi halinde ilgili maddelerde yaptırımlar öngörüldüğü, bu nedenle teslim süresinin sözleşmenin de sona erme süresi olduğu iddiasının kabulünün mümkün olmadığı, kaldı ki davacı taşeronun bu iddiayı ileri sürmesine karşın 02/04/2014 tarihli yazısında işe devam ettiğini beyan ettiği, buna göre taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi devam etmesine karşın sözleşme gereği kesin kabule kadar verilmesi gerekli teminat mektubunun yerine senet verilmesinin teklif edildiği, yeni sözleşme yapılmasını, fiyat farkı ve avans çekleri ile hakediş bedellerinin tahsilini talep ettiği, bu hali ile davacı taşeronun da süresinin sona erdiğini iddia ettiği ancak fesih iradesi ortaya koymadığı ve taraflar arasında halen yürürlükte olan sözleşme hükümlerine aykırı davrandığı, 17/08/2012 onay tarihli iş programına göre kalıp donatı işlerindeki iki buçuk aylık gecikmenin elektrik işlerine yansıtılmasına rağmen 10 ayda bitirilmesi planlanan işlerin teslim tarihinde %13,4 oranında gerçekleştirilmiş olduğunun anlaşılması karşısında davacının da sözleşmenin feshinde davalı yüklenici ile ortak kusurlu olduğu, bu nedenle müspet zarar kapsamındaki alacak kalemleri açısından davanın reddine karar verilmesinde hukuka aykırı bir yan bulunmadığı anlaşılmıştır.

2.7.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun emsal kararları ve Dairemiz’in emsal 02.05.2019 günlü, 2019/269 Esas, 2019/2018 Karar sayılı ilamı ile yine 14.12.2017 günlü, 2016/6275 Esas, 2017/4429 Karar sayılı ilamlarında sözleşmenin feshinde her iki taraf kusurlu olduğunda, başka bir ifade ile ortak kusur halinde tarafların birbirlerinden tazminat talebinde bulunamayacağı ve sadece birbirlerine kazandırdıklarını yasanın geri verme hükümlerine göre isteyebilecekleri, geri vermenin kapsamının tayininde de kıyas yolu ile sebepsiz zenginleşme kurallarının uygulanacağı, tarafların sözleşmenin feshinde ortak kusurlu olması halinde iş sahibinin fesih nedeniyle uğradığı menfi zarara ilişkin talepte bulunamayacağı belirtilmiştir.

2.8. Yukarıda açıklanan bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacı taşeronun, işe özel üretilmiş olan pano bedellerine ilişkin isteminin incelenmesinde, panoların davacı taşeron uhdesinde bulunduğu ve asıl işin geçici kabulünün de yapılmış olduğu, davacının panolarının asıl işte kullanılmadığı, buna göre sözleşmenin feshinde ortak kusurlu olan tarafların sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre verdiklerinin iadesini isteyebileceğinin anlaşılması karşısında, davacı uhdesinde olan ve teslim edilmemiş olan pano bedellerinin istenemeyeceği yönündeki kararda hukuka aykırı bir yan bulunmamaktadır.

3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup asıl ve birleşen davalarda davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenden alınmasına,

17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin, asıl ve birleşen davalarda davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan asıl ve birleşen davalarda davalılara verilmesine,

Dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi’ne gönderilmesine,

18/12/2023 gününde oy birliğiyle karar verildi.