Esas No: 2013/7423
Karar No: 2014/3030
Karar Tarihi: 17.04.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/7423 E.  ,  2014/3030 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 28/05/2013

NUMARASI : 2008/189-2013/325

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekili ile davalılardan İ.. U.., İ.. Y.. ve N.. K.. vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalılardan yüklenici H. M... İnş. Tic. Ltd. Şti. arasında 10.05.2004 ve 10.06.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri düzenlendiğini, müvekkillerinin sözleşmelerin imzalanmasından sonra sözleşmeye göre yükleniciye verilmesi gereken bağımsız bölümlerin tapularını devrettiğini, ancak yüklenicinin inşaat ruhsatı almaksızın kaçak olarak inşaata başladığını, inşaatın % 35 seviyesinde yarım bırakıldığını, bu arada yüklenicinin tapuları üçüncü şahıslara sattığını ileri sürerek, sözleşmelerin feshine ve 3,4,8,9,12,13,15,16,17,18,20 no'lu bağımsız bölümlerin tamamı ile 14 no'lu bağımsız bölümün 2/44 hissesinin tapularının iptali ile arsa sahipleri adlarına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Bağımsız bölüm satın alan davalılar cevap dilekçelerinde, tapu kaydına güvenerek bağımsız bölümleri satın aldıklarını, iyiniyetli olduklarını savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, sözleşmede binanın bitim tarihinin ruhsat tarihinden itibaren 17 ay olarak belirlendiği, Mamak Belediyesi İmar ve Şehircilik Müdürlüğü'nün 21.02.2011 tarih ve 831 sayılı yazısına göre, 36484 ada 8 parselde bulunan inşaatla ilgili olarak ruhsatının olmadığı, kaçak ve ruhsatsız olarak hafriyatının alınarak temel pabuç betonunun atıldığı, bugüne kadar inşaat ruhsatının alınmamış ve kaçak inşaata başlanmış olması nedeniyle, yüklenicinin edimini dava tarihine kadar yerine getirmediği ve temerrüde düştüğü, inşaatın % 35 oranında yapılmış olduğu, davacıların bu şartlarda sözleşmenin feshini isteyebilecekleri ve sözleşmenin feshiyle birlikte tapunun sözleşmeden önceki haline dönmesi gerektiği, davalıların iyi niyet iddiasında bulunamayacağı, ancak sözleşmenin feshiyle birlikte menfi zararların talep edilebileceği, müspet zararlar talep edilemeyeceğinden, tazminat taleplerinin reddi gerektiği gerekçesiyle, iptali istenen bağımsız bölümlerde tapu maliki olmaması nedeniyle davalılardan J.. (.. hakkında açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine, diğer davalılar yönünden davanın kısmen kabulüne, tazminat talebinin reddine, tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne, davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında yapılan sözleşmelerin feshine, 36484 ada 8 parseldeki 3,4,8,9,12,13,15,16,17,18 ve 20 nolu bağımsız bölümlerdeki davalı hisselerinin iptaline, eşit şekilde müştereken davacılar adlarına tapuya tesciline karar verilmiştir.

Karar, davacılar vekili ile davalılardan İ. U.., İ. Y.. ve N.. K.. vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, İ.. U.., İ.. Y.. ve N.. K.. vekillerinin tüm, davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece, 10.05.2004 ve 10.06.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geriye etkili şekilde feshine (dönme) karar verilmiştir. Bu durumda, arsa sahipleri TBK'nın 125/III, BK'nın 108/1. maddesi uyarınca, sözleşmenin ifası amacıyla yükleniciye ve onun da üçüncü kişilere devrettiği arsa paylarını geri isteyebilirler. Ne var ki iade edilecek arsa paylarının, sonradan bir değişiklik olmadığı takdirde, sözleşmelerin tanzimi tarihindeki malik oldukları arsa paylarına göre kendilerine iade edilmesi gerekmektedir. Oysa, mahkemece iptal ve tescile karar verilen paylar yönünden, davacılar yararına eşit olarak tescile karar verilmiştir. Bunun yanında, dava konusu bağımsız bölümlerden 14 no'lu dükkanın 2/44 arsa payının da iptal ve tescili talep edilmiştir. Bu pay, dosyada mevcut son tapu kaydına göre, davalılardan J. K...adına kayıtlıdır ve bu payı, kayden yüklenici temsilcisinden aldığı dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılmaktadır. Hal böyle iken, 14 no'lu bölüme ilişkin istek hakkında bir karar verilmesi gerekirken, davalı Jale'nin malik olmadığından bahisle ret kararı verilmesi hatalıdır.

Son olarak, sözleşmeye göre yükleniciye ait olan 1 no'lu bağımsız bölümün ise O.. Ü.. tarafından üçüncü kişiye satıldığı, 20 no'lu bölümün bir kısım arsa payının, arsa sahiplerinden M.. T..'a ait iken üçüncü kişiye devredildiği anlaşılmıştır. Bağımsız bölüm veya payın gerçekten arsa sahibince satıldığı ve kazanımın da ona kaldığı anlaşıldığı takdirde, arsa sahibine iade edilecek payın hesabında, bu hususun dikkate alınması zorunludur. Aksi takdirde, hak ettiğinden fazla payın iade olunmasına sebebiyet verilebilir.

Bu durumda, yukarıda izah edilen hususlar nazara alınarak, taşınmazın ilk tesisinden itibaren mülkiyet durumunu gösterir tedavüllü tapu kayıtlarının getirtilerek ve bilhassa 1 ve 20 no'lu bağımsız bölümlerin, gerçekte kimin tarafından devredildiği ve kazanımının kime ait olduğu araştırılıp saptanarak, sözleşme tarihindeki arsa payları esas alınıp bir sonuca varılması, 14 no'lu bağımsız bölümle ilgili olarak ise olumlu-olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar İ.. U.., İ.. Y.. ve N.. K.. vekillerinin tüm, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, davacılardan alınması gereken harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz edenlerden davalılar N.. K.. ve İ.. U..'dan alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.