Esas No: 2007/6919
Karar No: 2007/8302
Karar Tarihi: 26.06.2007

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/6919 E.  ,  2007/8302 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 28.02.2006 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 14.11.2006 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, dava dışı arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan 19 parsel üzerindeki yapılan binanın A1 Blok 3/16 numaralı bağımsız bölümünün tarihsiz adi yazılı sözleşmeyle yükleniciden temlik alınması ve yolsuz tescil nedenine dayalı kayıt iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece muvazaa iddiası kanıtlanmadığından bahisle dava reddedilmiştir.

Hükmü davacı temyiz etmiştir.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde istisna akdinin diğer bazı türlerinden farklı olarak ödenmesi kararlaştırılan bedel yükleniciye eserin teslimi halinde arsa payı devri şeklinde yapılır. Kural olarak yüklenici eserin tesliminde isteyeceği arsa payını arsa sahibinden doğrudan kendisi talep edebileceği gibi yazılı yapılması koşulu ile bu hakkını Borçlar kanunun 162 ve 163. maddelerine dayanarak üçüncü kişilere de devredebilir. İşte somut olayda, üçüncü kişi konumundaki davacı yükleniciden kazandığı hakka dayanarak taşınmaz tescilini ve yüklenicinin davalı ...’e karşı yaptığı satış işleminin yolsuz tescil olduğunu belirterek eldeki davayı açmış, konut niteliğindeki bağımsız bölüm mülkiyetinin adına tescilini istemiştir. Bu gibi davalarda üçüncü kişi durumundaki davacı şahsi hakkı temellük ettiği iddiasını yükleniciye tescil istemeye hak kazandığını ise arsa sahibine karşı kanıtlamak zorunda olduğundan, davada hem yüklenicinin ve hem de arsa sahibinin diğer davalı gibi taraf durumunu alması zorunludur. Çekişmenin bunların katılımı olmaksızın, delilleri istenip toplanmadan giderilme olanağı yoktur. Kuşkusuz davalı gösterilen Nedim’in durumu da Türk Medeni Kanununun 1023 ve 1024. maddeleri kapsamında değerlendirilmelidir. Ancak;

4822 sayılı kanunla değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki kanununun 3. maddesi (c) bendindeki tanıma göre mal; alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları, (e)bendine göre tüketici; bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan ve yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi, (f)bendindeki tanım gereğince de, satıcı; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri ifade eder. Anılan yasanın 23. maddesi hükmünce de tüketici kanunu kapsamında kalan kişiler arasında bu kanunun uygulaması ile ilgili olarak çıkacak her türlü uyuşmazlıklara tüketici mahkemelerinde bakılması gerekir.

Bütün bu anlatımlar kısaca özetlenirse, gerçek kişi olan ve tüketici tanımına uygun davacının, ticari veya mesleki faaliyetler kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek kişiden konut amaçlı olarak satın aldığı iddiasına dayalı davanın 4077 sayılı kanunun 23. maddesi uyarınca tüketici mahkemesinde görülmesi gerekirken kamu düzeninden olan ve re’sen gözetilmesi gerekli görev hususu gözden kaçırılarak çekişmenin esası incelenip dava hakkında yazılı olduğu şekilde hükme varılması doğru değildir.

Karar açıklanan nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 26.06.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.