Esas No: 2024/227
Karar No: 2024/278
Karar Tarihi: 22.05.2024

**Hukuk Genel Kurulu         2024/227 E.  ,  2024/278 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/277 E., 2023/286 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 16.06.2022 tarihli ve

2022/6529 Esas, 2022/8022 Karar sayılı BOZMA kararı

Taraflar arasındaki işçilik alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, İlk Derece Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işverenin yurt dışında bulunan şantiyelerinde 1990-2013 yılları arasında çalıştığını, son aylık net ücretinin 3.000,00 USD olduğunu, günde üç öğün yemek ve barınma giderlerinin işveren tarafından karşılandığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili; alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının 7,71 USD saat ücreti karşılığı ve ağırlıklı olarak Irak projelerinde çalıştığını, taraflar arasında proje bazlı olarak belirli süreli iş ilişkisi kurulduğunu, işin bitimi ile iş ilişkisinin sona erdiğini, uyuşmazlığa Irak hukukunun uygulanması gerektiğini, davacının tüm haklarının ödendiğine dair ibraname imzaladığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 20.06.2019 tarihli ve 2015/80 Esas, 2019/198 Karar sayılı kararı ile; davacının yurt dışında çalıştığı, davalı işverenin Türk şirketi olduğu ve merkezinin Türkiye’de bulunduğu, Yargıtay kararlarında merkezi Türkiye’de bulunan işverene karşı Türkiye’de dava açılabileceğinin kabul edildiği, ayrıca kıdem tazminatına ilişkin düzenlemenin kamu düzenine ilişkin olduğu, uyuşmazlığın Türk hukukuna göre çözümlenmesi gerektiği, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davacı işçinin davalıya ait işyerlerinde 13.09.1985- 09.05.2012 tarihleri arasında fasılalı olarak 12 yıl 6 ay 5 gün, net 3.000,00 USD temel ücret karşılığı çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın davalı işveren tarafından feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 22.03.2022 tarihli ve 2019/3018 Esas, 2022/470 Karar sayılı kararı ile; davalı işverenin Türk şirketi olduğu ve işyeri merkezinin Türkiye’de bulunduğu, emsal Yargıtay kararlarında işverenin Türk olması hâlinde Türk hukukunun uygulanacağının belirtildiği, taraflar arasında sözleşme imzalanmadan önce uygulanacak hukukla ilgili olarak davacı işçinin bilgilendirildiğine ve bu hususun müzakere edildiğine dair bir iddia ve ispatın bulunmadığı, bu nedenle davalı vekilinin yabancı hukukun uygulanmasına ve diğer hususlara ilişkin itirazlarının yerinde olmadığı, İlk Derece Mahkemesi kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...3. Değerlendirme

1. Yabancılık unsuru, bir hukuki işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

2. 5718 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44 üncü maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

3. 5718 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına uyarınca, yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.

4. 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali hâlinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

5. Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlâk anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması hâlinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (YİBBGK, 2010/1 E., 2012/1 K.). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

6. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır. Müdahaleci normlar olarak adlandırılan bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi hem kolay değildir, hem de tartışmalı bir husustur. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve kanuni greve ilişkin hükümler ve asgari ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, Feriha Bilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, Ankara 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

7. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XI, 2007, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8, 2018, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824; ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).

8. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi, 18.09.2019 tarihli ve 2016/9339 Esas, 2019/16564 Karar sayılı kararı; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemiadamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Maddenin dördüncü fıkrasında ise hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukukun uygulanabileceği ifade edilmiştir. Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).

9. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C. 13, 2016, S. 50, s. 971-972).

10. Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi davalının yurt dışında bulunan şantiyelerinde çalıştığını, ücretinin Amerikan Doları olarak ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiş; davalı işveren ise, davacının ancak çalıştığı ülke mevzuatında öngörülen haklardan faydalanabileceğini, dava konusu alacakların çalışılan ülke mevzuatına göre değerlendirilmesi gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince davalının Türk şirketi olup işyeri merkezinin Türkiye'de bulunduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) kıdem tazminatına ilişkin hükmünün kamu düzeniyle ilgili olduğu, bu itibarla taraflar arasındaki uyuşmazlığın Türk hukukuna göre çözülmesi gerektiği gerekçesiyle yabancı hukukun uygulanmasına dair savunmalara itibar edilmeksizin yargılama sonuçlandırılmıştır. Davalının istinaf başvurusu da, emsal Yargıtay kararlarının işverenin Türk şirketi olması, işyeri merkezinin Türkiye'de bulunması hâlinde Türk hukukunun uygulanması gerektiği yönünde olduğu, davacı işçinin dosyaya sunulan yurt dışı hizmet sözleşmesinin imzalanmasından önce ayrıntılar ile özellikle uygulanacak ülke hukuku konusunda bilgilendirildiğine, aydınlatıldığına dair iddia ve ispat olmadığı, bu hâlde Türk hukukunun uygulanmasının yerinde olduğu gerekçesiyle reddedilmiş ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemiştir.

11. Dosya kapsamına göre; davacının yurda giriş çıkış kayıtları gözetildiğinde 02.04.1992-09.05.2012 tarihleri arasında davalı Şirketin yurt dışında bulunan şantiyelerinde fasılalı olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacının 28.09.2011 tarihinden önceki çalışma döneminde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesi bulunmadığından Türk hukukunun ve 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak taraflar arasında 28.09.2011 tarihli yurt dışı iş sözleşmesi düzenlenmiş, bu sözleşmenin iş ilişkisindeki hak ve yükümlüklere ilişkin, iş sözleşmesinin feshi ve bir kısım ücret alacaklarına ilişkin maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği, yine sözleşmenin 16 ncı maddesinde de sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olacağı düzenlemesinin yer aldığı hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı, bu hususta hukuki düzenleme olmaması hâlinde Türk mevzuatının uygulanacağının ifade edildiği görülmüştür.

Buna göre davacının son çalışma dönemi için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları açıktır. Davacı, dava konusu alacakların ait olduğu son çalışma döneminde davalıya ait Irak'da bulunan işyerinde çalışmış olup, bu durumda ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Irak olduğu sabittir.

12. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında davacının 28.09.2011 tarihinden itibaren geçen çalışma dönemi yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan, dava konusu alacakların ait olduğu söz konusu çalışma dönemi hakkında Irak hukukunun uygulanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca, gerekirse Irak hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; 28.09.2011 tarihli iş sözleşmesinin 16 ncı maddesinde "Sözleşmenin uygulanmasından doğan anlaşmazlıklar ile diğer ihtilafların giderilmesinde işverenin Türkiye'deki ikametgâhının veya şirket merkezinin bulunduğu şehrin mahkemeleri yetkilidir.” düzenlemesine yer verildiği, sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının, çalışılan ülkede konuya ilişkin hukuki düzenleme bulunmaması hâlinde ise Türk mevzuatının uygulanacağına dair hüküm bulunduğu, sözleşmenin 8 inci maddesinde fazla çalışma yapılması, 9 uncu maddesinde hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalışma yapılması hâlinde ödenecek ücretlere ilişkin yönünden çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağının belirtildiği ancak kıdem ve ihbar tazminatları için hukuk seçimi yapılmadığı, bu nedenle uyuşmazlığa tarafların sıkı ilişki içinde oldukları Türk hukukunun uygulanması gerektiği, bozma sonrası alınan 05.04.2023 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili, dava konusu alacak kalemlerine ilişkin ihtilafın çözümlenebilmesi yönünden uygulanacak hukukun mutad işyeri hukuku olduğunu, bilirkişi raporunda hizmet süresine ile fazla çalışma ücretinin hatalı hesaplandığını, ıslah dilekçesinde hatalı hesaplanan ücretin esas alındığını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı işçi ile davalı işveren arasında imzalanan “Yurt dışı hizmet akdi” hükümlerine göre taraflar arasında 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca davacının 28.09.2011 tarihinden itibaren geçen çalışma dönemi yönünden hukuk seçimi yapıldığı ve işçinin işini mutad olarak yaptığı işyerinin Irak olduğundan bahisle somut uyuşmazlıkta Irak hukukunun mu yoksa fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretleri dışında uyuşmazlıkların çözümü için çalışılan ülke mevzuatının seçilmediği ve daha sıkı ilişkili hukukun Türk hukuku olduğu gerekçesiyle Türk hukukunun mu uygulanması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

D. Ön Sorun

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın yeni delile dayalı yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

E. Gerekçe

1. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkemece bozma kararından esinlenilerek yeni herhangi bir delil toplanmadan önceki deliller çerçevesinde karar verilmeli; kararın gerekçesi önceki karara göre genişletilebilirse de değiştirilmemelidir.

2. Başka bir anlatımla mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek ya da daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek bir karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.

3. Yargıtayın istikrar kazanmış içtihatlarında mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni hüküm olarak kabul edilmektedir.

4. Somut olayda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunda bulunması üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Kararın davalı vekilince temyizi üzerine Özel Dairece 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında davacının 28.09.2011 tarihinden itibaren geçen çalışma dönemi yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan söz konusu çalışma dönemi yönünden Irak hukukunun uygulanması gerektiği, bu nedenle gerekirse Irak hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.

6. İlk Derece Mahkemesince bozma sonrası yapılan yargılamada 15.12.2022 tarihli duruşmada “1-Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk Daire Başkanlığından Irak İş Kanunu’nun tercüme bir suretinin istenilmesine,

2-Yazı cevabı geldiğinde Türk hukuku ve Irak hukuku nazara alınarak seçenekli şekilde rapor düzenlenmek üzere yeni bir bilirkişiden rapor alınmasına,…

3-Bozmaya uyulup uyulmayacağı hususunda delillerin toplanmasından sonra bir karar verilmesine…” karar verilmiş, Irak İş Kanunu dosya kapsamına alındıktan sonra bilirkişi raporu alınmış olup 05.04.2023 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu alacaklar Türk ve Irak hukukuna göre seçenekli olarak hesaplanmış ve tarafların rapora karşı beyanlarını sunmasından sonra 28.09.2023 tarihli duruşmada bozma kararına direnilmiştir. Direnme kararının gerekçesinde de bozma sonrası alınan 05.04.2023 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulduğu belirtilmiştir.

7. Şu hâlde İlk Derece Mahkemesince Özel Daire bozma kararı doğrultusunda alınan bilirkişi raporuna dayanılarak verilen ve direnme” olarak adlandırılan kararın, usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı, bozma konusu ile ilgili bozma kararı sonrası toplanan yeni delile dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm niteliğinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

8. Hâl böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyiz incelemesini yapma görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye ait olup yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya bozma kararını veren Özel Daireye gönderilmelidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

22.05.2024 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.