Esas No: 2014/9116
Karar No: 2014/12262
Karar Tarihi: 23.06.2014

**1. Hukuk Dairesi         2014/9116 E.  ,  2014/12262 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KARGI ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 06/03/2013

NUMARASI : 2010/30-2013/570

Taraflar arasında görülen tenkis davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, tenkis isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davacıların saklı paylarının ihlal edildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, mirasbırakan Y. A..'ın 05.03.2010 tarihinde ölümü ile ikinci eşi Gülsüm, bu eşinden olan oğlu davalı Yüksel ile ilk eşinden çocukları olan davacılar Behiye, Havva, Sultan ve dava dışı İsmail'i mirasçı bıraktığı, kadastro tutanaklarına göre dava konusu 112 ada 2 ve 169 ada 37 parselleri mirasbırakanın davalıya hibe ettiği, Boyabat Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/2825 E. sayılı dosyasında, Gülsüm tarafından, dava dışı 1163 parselde mirasbırakana ait payın hileli şekilde elinden alındığı iddiasıyla açılan davanın retle sonuçlandığı ve kararın henüz kesinleşmediği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere mirasçılık ve mirasın geçişi miras bırakanın ölüm tarihinde yürürlükte olan hükümlere göre belirlenir(4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 17. md.). Miras bırakan 01.01.2002 tarihinden önce ölmüşse 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin, 01.01.2002 tarihinden sonra ölmüşse 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun ilgili hükümleri uygulanır.

Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (bağış) yasal sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır. Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik ) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı kıymetleri ile iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin 743 sayılı Kanun uygulanacaksa bir aylık, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) uygulanacaksa üç aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu şekilde tesbit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiyatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tespiti gerekir. (TMK md.565) Miras bırakanın TMK'nun 564. maddesinde belirlenen saklı paya tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve sübjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedelenen kastının varlığından söz edilemez.

Mutlak olarak tenkise tabi tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya TMK'nun 565. maddesinin 1, 2 ve 3 bentlerinde gösterilenler) veya saklı payın ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken TMK'nın 570. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı kanunun 561. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 563. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.

Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (Sabit Tenkis Oranı) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olamayacağı (TMK md. 564) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.

Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 564. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan davalının tercihini kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 günlü 4/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca sür'atle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, karar tarihindeki rayice göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.

Somut olayda, mirasbırakan Y. A..'ın saklı payları zedeleme kastıyla hareket ettiği belirlenmek ve davacıların saklı paylarının ihlal edildiği saptanmak suretiyle tenkise karar verilmiş olması kural olarak doğrudur.

Ne var ki, mahkemece, yapılan hesaplamanın hükme yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Zira tenkis davalarında öncelikle kazandırma konusu tereke ile kazandırma(temlik) dışı terekenin tümüyle tespiti zorunlu olduğu halde, mahkemece dava konusu ... plakalı aracın mirasbırakan tarafından davalıya temlik edilip edilmediği tam olarak belirlenmeden, bedel ödendiği iddiası varsa buna ilişkin deliller toplanıp değerlendirilmeden; mirasbırakanın başka taşınmaz, hak veya alacağı bulunup bulunmadığı araştırılmadan, ayrıca tereke miktarını ve tenkis hesabını değiştirme ihtimali bulunan Boyabat Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/2825 E. sayılı davasının sonucu beklenmeden karar verilmiş olması doğru olmadığı gibi araştırma yapılmadan ve gerekçe gösterilmeden pasif terekenin taktiren belirlenmiş olması da isabetli değildir.

Diğer taraftan terekenin, mirasın açıldığı tarih olan mirasbırakanın ölüm tarihi itibariyle değerinin belirlenmesi, kazandırmaların, net tereke ve sabit tenkis oranının öncelikle bu tarih itibariyle parasal değerlerinin tesbiti gerektiği gözetilmeksizin 2012 yılına ilişkin değerler ve .. plaka nolu araca ilişkin ortalama kasko bedeli üzerinden yapılan hesaplama ile yetinilmesi isabetsizdir.

Ayrıca davalının, saklı paylı mirasçı olması nedeniyle sabit tenkis oranı belirlenirken saklı payının düşülmesi gerektiği gözardı edilerek tenkis hesabı yapılmasının da doğru olduğu söylenemez.

Hal böyle olunca, yukarıda belirtilen ilkeler ve değinilen hususlar dikkate alınarak gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, tenkis kuralları doğrultusunda uzman bilirkişiden rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Davalı tarafın bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 23.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.