Esas No: 2016/7423
Karar No: 2019/2400
Karar Tarihi: 28.05.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/7423 E.  ,  2019/2400 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik verilen hükmün davalı-karşı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz talebinde bulunan davalı karşı davacı kooperatif vekili Avukat ... ile davacı karşı davalı asıl ... ve vekili Avukat ...'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı-karşı davalı vekili, müvekkilinin hissedar olduğu taşınmaz için davalı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, hisselerin arsa sahibi olarak davalıya verilmesinin kararlaştırıldığını ve sözleşme gereği söz konusu taşınmazların tapudan devrinin davalı kooperatife yapıldığını karşılığında iki adet dairenin teslim edilmesinin kararlaştırıldığını inşaatın yapılmadığını ileri sürerek davalının müvekkiline daireleri vermesine karar verilmesini bu mümkün olmadığı takdirde bu dairelerin rayiç bedellerinin davalıdan tahsiline kira alacağının da davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, asıl davanın reddini istemiş, karşı davasında davalının hissedarı olduğu arsanın diğer hissedarları ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi hususunda anlaşılamadığından sözleşme konusu edimin yerine getirilemediğini, bu durumun objektif ifa imkansızlığı kapsamına girdiğini ileri sürerek sözleşmenin haklı nedenle feshine karar verilmesini ve tarafların karşılıklı olarak aldıkları değerleri birbirine iade etmelerini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davalı kooperatif tarafından davacıya verilmesi taahhüt edilen dairelerden 100 m² alanlı olanın dava tarihi itibariyle rayiç değerinin 84.940,00TL. 120 m² alanlı olanın değerinin ise 101.928,00 TL. olduğu davacının tapu devir tarihi ile dava tarihi arasında geçen süre için talep edebileceği kira bedelinin 8.000,00 TL. olduğu daha önce alınan 3.000,00TL. mahsup edilerek bakiye kira alacağının 5.000,00TL olduğu davacıya ait hisselerin davacı tarafından davalı kooperatife devir ve temlik edilmiş olduğu ve davalı-karşı davacının sözleşmeyi fesih talebi yerinde görülmediği gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile 191.868,00 TL.nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı kooperatiften alınarak davacı ...'ya ödenmesine karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

1) Asıl dava yönünden;

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

TMK’nın 692. maddesi hükmünce; paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oybirliğiyle aksi kararlaştırılmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur.

Somut olayda, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici kooperatif arasında düzenlenen 14.07.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, sözleşmeye konu parselin tüm paydaşlarının katılımı sağlanmadığından geçersizdir. Geçersiz sözleşmenin ifası istenemeyeceğinden taraflar birbirlerine verdiklerini TBK'nın 77. maddesi hükmüne dayanarak sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri talep edebilirler. Bu durumda mahkemece, davacı arsa sahibinin talebi olması halinde sözleşmeye konu davalı yükleniciye devrettiği hisselerinin iadesine, mümkün olmadığı takdirde hisselerin güncel değerinin davacı arsa sahibine verilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2) Karşı dava yönünden;

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir.

Somut olayda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tüm paydaşlarının katılımı sağlanmadığından geçersizdir. Bu durumda mahkemece talep dikkate alınarak feshin ancak geçerli bir sözleşme için söz konusu olabileceği bu şekilde açılmış bir davada “Çoğun içinde az da vardır.” kuralı gözetilerek sözleşmenin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçeye dayalı karşı davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı kooperatif vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile asıl davada hükmün davalı-karşı davacı kooperatif yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle karşı davada davacı kooperatif vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile karşı davada hükmün davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalı-karşı davacı yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacı-karşı davalıdan alınarak davalı-karşı davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 28.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.