Esas No: 2011/448
Karar No: 2011/3251
Karar Tarihi: 01.06.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2011/448 E.  ,  2011/3251 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava ve birleşen dava, Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi hükmüne dayalı olarak açılmış olup, davalı yükleniciye verilmesi gereken bağımsız bölümlerin satışına izin ve yetki verilmesi, satılacak bağımsız bölümlerden elde edilecek bedelle inşaatın yüklenici namına tamamlanması için davacılara yetki verilmesi ve gecikme tazminatı istemlerine ilişkindir.

Mahkemece ıslah da dikkate alınarak asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar asıl ve birleşen davanın taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Davacı arsa sahipleri ve dava dışı 9 bağımsız bölüm maliki ile davalı yüklenici şirket arasında ... 2. Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 02.03.2000 tarih ve 6177 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde İnşaat İkmal Sözleşmesi” yapılmıştır. Sözleşme uyarınca davalı yüklenici şirket ... Merkez Demircikara mahallesinde bulunan ve 5512 ada 22 numaralı parsel olarak tapuya kayıtlı taşınmazda daha önce başka bir yüklenici tarafından sözleşmenin 2. maddesinde yazılı imalâtları yapılmış inşaatın ikmâlini üstlenmiştir. Sözleşme, yaptığı imalâtlar karşılığı önceki yükleniciye verilen bağımsız bölümleri önceki yükleniciden satın alan 9 bağımsız bölüm maliki tarafından da imzalanmıştır. Sözleşme uyarınca davalı yüklenici, inşaatı 31.12.2000 tarihine kadar tamamen bitirerek teslim edecektir. Sözleşmenin yükleniciye yapılacak tapu devri aşamalarını gösteren 3. maddesi hükmüne göre, yüklenicinin sözleşme uyarınca hakettiği son bağımsız bölümlerin (Bir bağımsız bölümün tamamının ve birinci kattaki bağımsız bölümün 1/2’sinin) tapusu yükleniciye, taşınmazın “genel iskân raporu” alındıktan sonra devredilecektir. Başka bir deyişle, yapının genel iskânını alma yükümlülüğü davalı yükleniciye aittir.

LA

./..

S.2

15.H.D.

2011/448

2011/3251

Davada kira tazminatı yanında, yüklenicinin haklı gecikme sebepleri olmaksızın teslimde temerrüde düştüğü ileri sürülerek, davalıya verilmesi gereken bağımsız bölümlerin satılarak, davacılar tarafından eksik işlerin yapılmasına, başka bir anlatımla “nama ifaya” izin verilmesi de istenilmiştir. Yüklenici sözleşme ile üstlendiği edimini eksiksiz ve İmar Yasası’na uygun biçimde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin edimini yerine getirmemesi veya eksik yerine getirmesi halinde masrafı yükleniciye ait olmak üzere bu eksikliklerin giderilmesine izin verilmesi arsa sahiplerince Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi uyarınca mahkemeden talep edilebilir. Gerçekten, Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi gereğince, bir şeyin yapılmasına müteallik borç, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı masrafı borçluya ait olmak üzere borcun kendisi tarafından bizzat veya üçüncü kişiler aracılığıyla ifasına izin verilmesini istemek hakkına sahiptir. Arsa sahipleri nama ifaya izin ile birlikte gecikilen süre sebebiyle kira mahrumiyeti zararı (gecikme tazminatı) da isteyebileceklerdir. Nama ifaya izin verilmesi isteminin kabul edilebilmesi için, her şeyden önce yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı olarak borcunu yerine getirmediğinin sübuta ermiş olması gerekir. Diğer bir deyimle, yüklenici edimin ifasında temerrüde düşmüş olmalıdır. Az yukarıda açıklandığı üzere, inşaatın 31.12.2000 tarihinde “genel iskân raporu” alınmış olarak davalı yüklenici tarafından bitirilmesi gerektiği halde, davalının inşaatı kararlaştırılan sürede bitirmediği, binanın genel iskân raporunu almadığı, bu suretle temerrüde düştüğü dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacı arsa sahiplerinin “nama ifa” isteminde haklı oldukları kabul edilmelidir. Nama ifaya izin verilmesi halinde iznin hangi imalâtlar için verildiğinin, bu imalâtların nev’i ile avans niteliğindeki tamamlama giderlerinin hüküm fıkrasında açıkça gösterilmesi gerekir (HUMK.m.388-389).

Öte yandan, eksik işlerin “nama ifa” yoluyla tamamlanmasının istenebilmesi için inşaatın imar mevzuatına uygun olması zorunludur. İmar mevzuatına yani emredici hukuk kuralları içeren 3194 Sayılı İmar Yasası hükümlerine ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde yapılan inşaat “yasal yapı” sayılır. 3194 Sayılı İmar Yasası’nın 21. maddesi uyarınca istisnalar hariç, ilgisine göre belediye veya valiliklerden alınacak yapı ruhsatına uygun yapılması durumunda yapı yasal olur. Ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaat aynı Yasa uyarınca yıktırılır. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup, mahkemece re’sen gözönünde bulundurulur. Dosyada yer alan ... Muratpaşa Belediyesi İmar İşleri Müdürlüğü’nün 08.11.2004 ve 07.12.2006 tarihli yazılarında, “dava konusu taşınmaz için inşaat ruhsatının 24.12.1996 tarihinde alındığı, yapı ruhsatı süresinin dolduğu, ancak İmar Yasası’nın 29. maddesine göre ruhsat yenileme işlemi yapılmadığından, ruhsatın hükümsüz hale geldiği, aplikasyon-temel subasman vizelerinin yapılmadığı, inşaata genel iskân belgesinin düzenlenebilmesi için ruhsat yenilenmesi ve ilgili vizelerin yaptırılarak genel iskâna esas belgelerin toplanması ve yerinde yapılacak kontrolde mimari proje ve eklerine uygunluğun sağlanması gerektiği” bildirilmiştir. Mahkemece inşaatın yasal olup olmadığı, inşaat ruhsatının yenilenmesinin ve iskân ruhsatının alınmasının mümkün olup olmadığı araştırılmamış, alınan bilirkişi raporlarında da bu konuda bir açıklama yapılmamıştır.

O halde, öncelikle mahkemece inşaatın belediye işlem dosyası da getirtilerek, konusunda uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapılmak suretiyle inşaatın yasal olup olmadığının, yani tamamen ya da kısmen kaçak olup olmadığının saptanması, inşaat

LA

./..

s.3

15.H.D.

2011/448

2011/3251

ruhsatının yenilenmesinin ve iskân izni alınmasının mümkün olup olmadığının araştırılması, inşaatın kaçak olması ve iskân ruhsatı alınmasının mümkün olmadığının anlaşılması halinde nama ifaya izin isteminde bulunulamayacağının gözetilmesi, yasal inşaat olması ya da yasal hale getirilmesi durumunda eksik ve kusurlu işlerin neler olduğunun teker teker saptanması ve saptanan bu işlerin giderim bedelleriyle, oturma izninin (iskân izni) alınması için gerekli masrafların sorulup tespit edilmesi, böylece inşaatın "anahtar teslimi" şeklinde tamamlanması için gerekli tüm giderlerin avans olarak belirlenmesi gerekir. Yine davalı yükleniciye verilmesi gereken bağımsız bölümlerin de serbest piyasa rayiçlerine göre satış bedeli bilirkişi kuruluna hesaplattırılarak, davalı yükleniciye ait kaç adet bağımsız bölümün satılması gerektiği gözetilip, yeterli sayıda bağımsız bölümün satışına yetki verilmek suretiyle davacılar tarafından davalı ediminin ifasına karar verilmelidir. Bu şekilde, davacı arsa sahiplerine, yükleniciye ait yeterli sayıda bağımsız bölümün satış yetkisi tanınarak bedeli, eksik işlerin giderilmesinde kullanılmak üzere avans niteliğinde davacılara bırakılmalıdır.

Bütün bu hususlar üzerinde durulmadan, davacı arsa sahiplerinin istemi Borçlar Kanunu’nun 97. maddesi uyarınca nama ifaya izin ve yükleniciye ait yeterli sayıda bağımsız bölümün satışına izin verilmesi olduğu halde, bu konuda hüküm kurulmayarak, davadaki talebin eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsili olarak değerlendirilip yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Davalı yüklenici sözleşmenin 2. maddesi uyarınca inşaatın ikmâlini 31.12.2000 tarihine kadar tamamlamayı üstlenmiştir. Davalı yüklenici vekili daha önce, arsa sahipleri ile sözleşme imzalayan dava dışı yüklenici şirketin, su borçlarının önceki yüklenici şirket veya arsa sahipleri tarafından ödenmediği için inşaatın su tesisatının Asat Genel Müdürlüğü’nce mühürlendiğini, inşaatın devam edebilmesi için müvekkilinin su kuyusu açtırdığını, bu durumun da inşaatın yapım süresinin uzamasına neden olduğunu savunmuştur.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalının bu savunması yerinde bulunarak, yüklenici tarafından su (sondaj) kuyusu açılması süresi olarak belirlenen bir ayın inşaat süresine eklenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda, gecikme tazminatı yönünden, kuyu açılması için gerekli bir aylık süre teslim tarihine eklenince, inşaatın teslimi gereken tarihin 31.01.2001 tarihi olarak kabul edilmesi gerekir. Bu tarihten itibaren dava tarihine kadar olan gecikme tazminatının belirlenip hüküm altına alınması gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda kira tazminatının başlangıç tarihinin 01.01.2001 tarihi olarak kabul edilmesi doğru olmamıştır.

Diğer taraftan, arsa sahiplerine ait 4 adet dükkan yönünden; davacı arsa sahiplerince davadan önce ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2002/313-277 Değişik iş dosyası üzerinden yaptırılan tespitte alınan 20.05.2002 tarihli bilirkişi raporunda, aylık kira bedeli 01.01.2001-31.12.2001 dönemi için 40,00 TL 01.01.2002-02.11.2002 dönemi için ise 60,00 TL olarak tespit edilmiş ve kira tazminatı bu miktarlar üzerinden hesaplanmıştır. davacı arsa sahipleri vekili tarafından açılan bu davada, bu tespit dosyasında bilirkişilerce belirlenen miktar esas alınarak talepte bulunulmuştur. Hükme esas alınan asıl ve ek bilirkişi raporlarında ise, arsa sahiplerine ait 4 adet dükkan yönünden, bir aylık kira bedeli 01.01.2001-31.12.2001 dönemi için 64,00 TL, 01.01.2002-02.10.2002 dönemi için ise 85,00 TL olarak belirlenip hesaplama yapılmıştır. HUMK’nın 74. maddesi uyarınca, hakim re’sen nazara alınabilecek istisnalar dışında iddia ve savunma ile bağlı olup, ondan fazlasına veya başka bir şeye hükmedemez. Mahkemece bu husus gözardı edilerek, HUMK’nın 74. maddesine aykırı biçimde talep aşılarak hüküm tesisi de doğru olmamıştır.

Kabule göre de, bilirkişi raporlarında, davacı arsa sahibi ...’a sözleşme uyarınca verilecek 7 adet bağımsız bölüme ilişkin arsa payları toplamı 494/1920 olduğu halde 504/1920, diğer davacı ...’a verilecek 6,5 adet bağımsız bölüme ilişkin arsa payları toplamı 438/1920 olduğu halde 478/1920 olarak yanlış gösterilmesi de bozma nedenidir.

Kararın yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı arsa sahipleri, 2. bentte açıklanan nedenlerle de davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 01.06.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.