Esas No: 2013/6927
Karar No: 2014/2291
Karar Tarihi: 11.02.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/6927 E.  ,  2014/2291 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Erzincan 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Tarihi : 19.02.2013

No : 2011/134-2013/70

Dava, resen işyeri tescil işlemi ile tahakkuk ettirilen prim ve gecikme zammının iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılama sonunda yazılı biçimde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın kabulüne dair önceki hüküm Dairemizin 22.02.2011 gün 2009/9251 Esas 2011/2081 Karar sayılı ilamıyla; “...Erzincan Devlet Hastanesi’nin genel temizlik ve ilaçlanması işinin 110 kişi ile 02.04.2006-01.01.2007 dönemine ilişkin olarak dava dışı P.. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından taahhüt edildiği, şikayet üzerine yapılan inceleme sonucu Kamu İhale Kurulunun 24.04.2006 tarihli kararı ile söz konusu ihalenin iptaline karar verildiği, Devlet Hastanesi tarafından sözleşmenin 09.05.2006 tarihinde iptal edilmesi üzerine, müteahhit şirket tarafından aynı tarih itibariyle sigortalıların çıkışı verilip 01.06.2006 tarihi itibariyle ihalenin aynı şirketle yenilenip aynı işçilerle faaliyete devam edildiği, 09.05.2006-01.06.2006 arası 22 günlük boşluk döneminde ihaleye konu temizlik ve ilaçlama işinin nasıl yürütüldüğünün belirlenmesi bakımından müfettiş denetimi yapılıp 31.05.2007 tarihli rapor tanzim edildiği, müfettiş tarafından tarama yoluyla ifadesine başvurulan 10 işçinin; hastane ve firma yetkililerinin zorlaması ve yönlendirmesi olmaksızın gönüllülük esasına göre ve ücret almadan çalışıldığını ve bunlardan bir kısmının ara sıra bir kısmının ise 22 gün süreyle çalışıldığını ifade ettiği, bu denetim sonucu 10.05.2006-31.05.2006 dönemine ilişkin olarak işyerinin Erzincan Devlet Hastanesi adına tescil edildiği ve idari para cezası ile davaya konu 21.555,45 TL prim ve gecikme zammı tahakkuk ettirildiği, diğer taraftan idari para cezasının iptaline ilişkin Sivas İdare Mahkemesinin 2007/1857 esas 2008/1291 karar sayılı ilamında; gönüllü olarak ve ücret alınmaksızın çalışıldığı bu nedenle işyeri tescilinin yaptırılmasına ve işyeri bildirgesinin verilmesine gerek bulunmadığı belirtilerek idari para cezasının iptaline karar verildiği ve kararın kesinleştiği, eldeki davada mahkemece dinlenen 5 tanığın, boşluk döneminde kendilerinin gelmediğini, diğerlerinin ise gelip gelmediğini bilmediklerini, aynı zamanda müfettiş tarafından dinlenen tanık G.. Ç..’nin ise müfettiş ifadesinin aksine boşluk döneminde hastaneye gelmediğini, diğerlerinin de gelip gelmediklerini bilmediğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, eksik inceleme ve araştırma ile karar tesis edildiği sonucuna varılmaktadır. Kesinleşen idare mahkemesi kararı hükme dayanak kılınarak yazılı biçimde karar verilmiş ise de; söz konusu kararda, bir taraftan çalışmanın varlığı kabul edilirken, diğer taraftan anılan çalışmanın gönüllülük esasına dayandığı ve hizmet akdi bulunmadığı sonucuna varılarak, kararın kendi içinde bir çelişki yarattığı gözetilmemiştir. Diğer yandan, müfettiş tarafından ifadesine başvurulan çalışanların bir kısmının 09.05.2006-01.06.2006 döneminde sürekli çalışıldığını beyan etmesine rağmen, bir kısmının ara sıra çalışıldığını beyan etmesi, yine mahkemece dinlenen tanıkların, kendilerinin çalışmadığını diğerlerinin durumunu ise bilmediklerini beyan etmelerine rağmen bu çelişki üzerinde durulup giderilmediği anlaşılmaktadır. Öte yandan, 4447 sayılı Yasanın 14. maddesiyle değişik 506 sayılı Yasanın 130. maddesinin ilk fıkrası; sigorta müfettişlerinin, bu Kanunun uygulanması bakımından, İş Kanununda belirtilen teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine haiz olduklarını, 4958 sayılı Yasanın 49. maddesiyle ekli 506 sayılı Yasanın 130. maddesinin üçüncü fıkrası ise; bu maddenin uygulanmasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar muteber olacağı hükmünü içermektedir.

Mahkemece, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde yargılama yapılarak, 09.05.2006-01.06.2006 döneminde Devlet Hastanesi işyerinde temizlik ve ilaçlama işinin, işin nitelik ve kapsamı da gözetilerek kaç kişi tarafından ve her bir çalışanın kaç gün süreyle çalışarak gerçekleştirdiğinin açıkça saptanması, bu belirleme yapılırken iş yerinin kamu kurumu olması gözetilerek, giriş ve çıkışların denetimine ilişkin kayıt, belge, kart ve cihazlardan yararlanılması, ayrıca tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmek suretiyle çalışanların belirlenip saptanması, yapılacak tespitlere göre davaya konu edilen prim ve gecikme zammına ilişkin tahakkukun yerinde olup olmadığına ilişkin mukayese raporu alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir...” gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma sonrası sürdürülen yargılama sürecinde, davaya konu Devlet Hastanesi nezdinde araştırma yapılmış, cevabi yazıda; 09.05.2006-01.06.2006 arası dönemde 110 işçinin giriş ve çıkışına ilişkin her hangi bir işlem yapılmadığı, bu nedenle kayıt, belge, kart yada cihaz bilgilerinin bulunmadığı belirtilmiştir. Müfettiş tarafından dinlenen tanıkların yeniden ifadelerine başvurulmuş ve tanıklar alınan beyanlarında; tümünün 22 gün süreyle çalıştığını, her hangi bir ücret almadıklarını ve bu yönde zorlanmadıklarını bildirmişlerdir. Mahkeme, bağımlılık unsurunun bulunmayıp çalışmanın hizmet akdine dayalı olmadığına ve Kurumca yapılan tescil ve tahakkuk işleminin yerinde bulunmadığına ilişkin bilirkişi raporunu hükme dayanak kılarak ve yazılı biçimde resen işyeri tescili ve tahakkuk işleminin iptaline karar vermiştir.

Mahkemece, bozmaya uyulmakla, bozma gerekçelerine uygun yargılama yapma ve hüküm kurma zorunluluğu doğar. Hükmüne uyulan bozma ilamında, 09.05.2006-01.06.2006 döneminde Devlet Hastanesi işyerinde temizlik ve ilaçlama işinin, işin nitelik ve kapsamı da gözetilerek kaç kişi tarafından ve her bir çalışanın kaç gün süreyle çalışarak gerçekleştiğinin açıkça saptanması, bu belirleme yapılırken tanık beyanları arasındaki çelişkiler giderilmek suretiyle çalışanların belirlenip tespit edilmesi, yapılacak tespitlere göre de davaya konu edilen prim ve gecikme zammına ilişkin tahakkukun yerinde olup olmadığına dair mukayese raporu alınması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Davalı işyerinin, devlet hastanesi olması ve ihaleye konu işin genel temizlik ve ilaçlama işi olup yerine getirilmesinde zorunluluk bulunması karşısında, öncelikle 09.05.2006-01.06.2006 döneminde anılan işlerin nasıl ve ne şekilde kaç kişiyle yerine getirildiği hususunda davalı Kurumdan delillerini ibraz etmesinin istenmesi, aksi takdirde işin kapsam ve niteliğine göre kaç kişiyle yapılabileceği yönünde bilirkişi raporu alınıp, resen yapılan tahakkuk denetlenmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmelidir.

O halde, davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, 11.02.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.