Esas No: 2012/4085
Karar No: 2013/3090
Karar Tarihi: 15.05.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/4085 E.  ,  2013/3090 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifası nedeni ile giderim bedeli ve sözleşmede kararlaştırılan cezai şart alacaklarının tahsili için yapılan ilâmsız icra takibine, itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

05.04.2010 tarihinde taraflarca imzalanan sözleşme ile davalı yüklenici davacı iş sahibinin işlettiği otelin yaz bahçesi ve açık havuz alanlarında çimlerin sökülüp yeni çimler için zeminin uygun hale getirilip dört mevsim yeşil çimin seriminin yapılması işini üstlenmiştir. Davalı yüklenicinin işi tamamlayıp teslim ettiği, kendisine 12.077,30 TL iş bedeli ödendiği sabittir. Dosya kapsamı ile davalının teslim ettiği çimlerde sararma, döşendiği alanda bozulma ve yabani otlar çıkmış olması nedeni ile eserin ayıplı olarak ifa edildiği, davacı iş sahibinin 11.08.2010 tarihli ihtarnamesiyle ayıp ihbarında bulunduğu, davalı yüklenicinin 24.08.2010 tarihli cevabi ihtarnamesi ile ayıbın kendi kusurundan kaynaklanmadığını savunmakla birlikte 2010 yılı Eylül ayı sonu ve Ekim ayının başı aralığında ara dikim ve ilaçlamayı yapmayı kabul ettiği, davacının 06.10.2010 tarihli talebi üzerine aynı tarihte mahallinde yaptırılan delil tespiti sonrası düzenlenen 08.10.2010 günlü bilirkişi raporuyla imalâtta ayıplar bulunduğu ve giderilmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Sözleşme, tespit ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 360. maddesinde ayıp halinde iş sahibinin hakları, 1. fıkrada yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı ve nisfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu ve sözleşme şartlarına aykırı olması halinde eserin reddi ve yüklenicinin kusuru varsa zarar ve ziyan istenebilmesi, 2. fıkrasında ise ayıbın eserin reddini gerektirebilecek nitelikte olmaması halinde bedel tenzili ve işin tamiri büyük bir masrafı gerektirmiyorsa tamire mecbur etme,

onarım masrafı ve yine yüklenicinin kusuru halinde zarar ve ziyan isteme şeklinde sayılmıştır. Buna göre davacı iş sahibi, süresinde ayıp ihbarında bulunduğu ve işin ayıplı yapıldığı da anlaşıldığından ayıbın niteliğine göre az yukarıda sayılan haklarını kullanabilir. Davacı, talebinde söküm ve yeniden yapım bedelini talep etmiş ise de bilirkişi kurulunun 06.09.2011 havale tarihli raporunda belirttiği ödediği bedeli isteyebileceğine dair mütalâasına karşı çıkmamıştır.

Yine, sözleşmenin 11. maddesinde kararlaştırılan cezai şart 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 158/I. maddesinde ifadesini bulan seçimlik ceza olup, sözleşmede bu yüzden uğranılan zararların tazmini iş sahibi bakımından saklı kalmak kaydıyla ifadesi yazılmak suretiyle cezai şartla akdin ifasının birlikte talep edilebileceği sonucuna varıldığından davacı iş sahibi eksik ve ayıplı ifa sebebi ile giderim bedeliyle birlikte seçimlik cezayı da talep edebilir.

Bu durumda mahkemece, bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla, ayıbın 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 360. maddesine göre derecesi ve buna göre eserin reddi, bedel tenzili ya da onarımı talep etme hakkı olup olmadığı ve bunun miktarı tespit ettirilip bulunacak miktarın sözleşmenin 11. maddesi gereğince %20 oranında isteyebileceği cezai şart miktarı da hesaplattırılarak, davacının 06.09.2011 tarihli bilirkişi raporuna itirazının bulunmadığı da dikkate alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme, delil tespitinin yapıldığı Ekim ayı itibari ile ayıbın giderilmesi ile ilgili davalı yüklenici tarafından herhangi bir işlem yapılmadığı, gözden kaçırılarak ve bu yönde bir delil bulunmadığı halde davalının zarar giderme yükümlülüğünün davacı tarafından bizzat engellendiği gerekçesi ile davanın reddi doğru olmamış bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 15.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.