Esas No: 2021/21111
Karar No: 2022/17230
Karar Tarihi: 19.12.2022

**4. Hukuk Dairesi         2021/21111 E.  ,  2022/17230 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı ... ...'nce davanın kabulüne dair verilen karara taraf vekillerince itiraz edilmesi üzerine ... tarafından verilen 08.06.2021 tarih, 2021/İHK-17293 sayılı davanın usulden reddine dair kararın süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, 19.05.2018 tarihinde, zorunlu mali mesuliyet sigorta poliçesi bulunmayan motorsikletin karıştığı trafik kazasında bisiklet sürücüsü olan davacının yaralanarak malül kaldığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 5.100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; ıslah dilekçesi ile talebini 56.383,15 TL’ye yükseltmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

... Uyuşmazlık Hakem Heyetince, iddia, savunma ve toplanan kanıtlara göre; davanın kabulü ile 56.383,15 TL’nin 02.09.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Anılan karara taraf vekillerince itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince; maluliyet raporunun Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre düzenlendiği, ancak raporun düzenlendiği tarihte anılan yönetmeliğin yürürlükte olmadığı, bizzat muayene yapılmadığı, raporun usulüne uygun düzenlenmediği, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli olmadığı gerekçesiyle davalının itirazının kabulüne, ... kararının kaldırılarak, davacının başvurusunun dava şartı eksikliği nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir. Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava trafik kazasından kaynaklı sürekli iş göremezlik tazminatı istemine ilişkindir.

Dava şartları, davanın esası hakkındaki yargılamanın devamı için gerekli olan şartlar olup, davanın açılabilmesi için değil mahkemenin davanın esasına girebilmesi için aranan kamu düzeni ile ilgili zorunlu koşullardır. Bu nitelikleri gereği de eksiklik bulunması halinde tamamlanabilir olup olmadıklarına göre ve HMK'nın 114 ile 115. maddelerindeki düzenlemeler kapsamında ele alınmaları gerekir. Davanın esasına girilmesine engel olacak nitelikteki dava şartı eksiğinin giderilmesinin her zaman mümkün olduğu durumlarda, HMK'nın 115/2. maddesi gereği eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilip sonucuna göre karar verilmelidir.

Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının doğru biçimde belirlenmesi gerekmektedir. Sözkonusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi ya da üniversitelerin adli tıp bölüm başkanlıklarının, çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11.10.2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne, 11.10.2008 tarihi ile 01.09.2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği'ne, 01.09.2013 tarihinden sonra Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği'ne, 01.06.2015 tarihinden sonra Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik'e, 20.02.2019 tarihinden sonra da Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik'e uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Somut olayda; kaza neticesinde davacının maruz kaldığı yaralanmaya ilişkin olarak İnönü Üniversitesi Tıp Fakümtesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 29.07.2020 tarihli raporda, davacının kaza nedeniyle oluşan maluliyeti % 5 olarak belirlenmiştir. 19.05.2018 kaza tarihi itibari ile Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik yürürlüktedir. Ancak kaza tarihi olan 19.05.2018 tarihi itibariyle yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre nöbet geçirme riski bulunanlara ait sorunlara ilişkin düzenlenecek raporlarda; davacının yaralanmadan kaynaklı maluliyetininin tespiti için tüm tedavi evraklarının getirtilip değerlendirmek üzere içerisinde beyin cerrahı ve nöroloji uzmanının da bulunduğu ATK İhtisas Kurulu'ndan veya davacının ikametgahına en yakın üniversitelerin adli tıp bölümünden yada Sağlık Bakanlığı’nın belirlediği yetkili hastanelerden, kaza tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde, davacıda kalıcı maluliyet bulunup bulunmadığı ve varsa oranının ne olduğu, maluliyet oranının davacının bakiye ömrü boyunca aynı oranda devam edip etmeyeceği hususlarının, bilirkişi heyetince bizzat muayenesi de yapılarak ayrıntılı, gerekçeli, kaza ile illiyet bağı kuracak şekilde tespiti gerekmektedir. Hakem Heyetince rapor tarihi itibariyle yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre rapor düzenlenmediğinden bahisle raporun usule uygun olmadığı gerekçesiyle eksik inceleme ile davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Bu durumda, yukarıda belirtilen hukuki düzenlemeler ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/23 maddesinde kanunda hüküm bulunmayan hallerde HMK hükümlerinin sigortacılıktaki tahkim hakkında da kıyasen uygulanacağının, HMK'nın 431. maddesinde hakem heyetinin bilirkişi seçimine karar verebileceğinin düzenlenmiş olmasına göre, İtiraz Hakem Heyetince, davacının tüm tedavi evraklarının dosyaya temini ve kaza tarihinde yürürlükte olan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine uygun olacak şekilde nöbet geçirme riski yönünden ilgili yönetmelik hükümleri de dikkate alınarak maluliyet oranının belirlenmesi için, içerisinde beyin cerrahı ve nöroloji uzmanının da bulunduğu ATK İhtisas Kurulu'ndan veya davacının ikametgahına en yakın üniversitelerin adli tıp bölümünden yada Sağlık Bakanlığı’nın belirlediği yetkili hastanelerden bizzat muayene olarak yeniden rapor alınması, akabinde aktüer bilirkişiden rapor alınarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile ... kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine 19.12.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.