Esas No: 2021/1620
Karar No: 2022/7142
Karar Tarihi: 18.10.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/1620 E.  ,  2022/7142 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 19.11.2020 tarih ve 2020/28 E. - 2020/617 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili ve ihbar olunan vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 18.10.2022 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacılar vekili Av. ... ile davalı ... A.Ş. vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili; müvekkillerinden ...'un diğer müvekkillerinin müşterek çocuğu olduğunu, davalıların ayrı ayrı kadın doğum uzmanı Dr. ...'nin mesleki sorumluluğunu Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesi kapsamında sigortaladıklarını, tarifede belirtilen poliçe başına 450.000.-TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiklerini, davalıların sorumluluğunun geriye dönük 10 yılı kapsadığını, dava tarihi itibarıyla poliçelerin geçerli olduğunu, müvekkili ...'un hamileliği boyunca davalıların sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, doktorun bilgilendirmemesi, aydınlatılmış rıza almaması, teşhiste kusurlu davranması, ileri testleri önermemesi, ultrason kullanımında ihmali, ultrason bulgularını değerlendirememesi, konsültasyon istememesi ve amniosentez yapmaması nedeniyle tıbbi uygulamalarda kusurlu olup müvekkili ...'nın down sendromlu olduğunu hamilelik sürecinde teşhis edemediğini ve müvekkili ...'nın down sendromlu olarak doğduğunu, down sendromunun hayat boyu süren bir iş göremezlik sebebi olup bakım da gerektirdiğini bu nedenle müvekkili ...'nın maddi zararının oluştuğunu ve yine bu elem ve acı sebebiyle tüm müvekkillerinin manevi zararın da oluştuğunu, davalıların sigortalısının tıbbi uygulamalardaki kusuru nedeniyle oluşan bu zararlardan davalıların sigorta poliçeleri kapsamında sorumlu olduğunu ileri sürerek, müvekkili ... için 10.000.- TL bakıcı ücreti ve iş görmezlik tazminatı, 60.000.- TL manevi tazminat; müvekkili ... için 30.000.- TL manevi tazminat; müvekkili ... için 30.000.-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000.- TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... vekil, müvekkili nezdinde sigortalı doktor ...'ye hamileliğin ilerleyen safhalarında başvuran davacıların, başka bir doktorun istemiyle yaptırdıkları ikili down sendromu tarama testini de beraberlerinde getirdiklerini, bu testi sigortalı doktorun yapmadığını ancak tıbbi usullere uygun olarak değerlendirdiğini ve down sendromu riskinin oldukça düşük olduğunun görüldüğünü, her hastada çok düşük dahi olsa down sendromu riskinin bulunduğunu, gebeliğin 18. haftasında üçlü down sendromu tarama testinin ise sigortalı doktorun yönlendirmesiyle yapıldığını ve anormal bir bulguya rastlanmadığını, ikili ve üçlü testlerde yüksek risk taşımayan davacının sadece yüksek risk altında olan hastalara önerilen amniyosentez testine yönlendirilmemesinin normal olduğunu, sigortalının daha sonraki aşamalarda tespit ettiği gelişim geriliği için daha kapsamlı tetkikler önerdiğini, buna rağmen davacıların bu tetkikleri yerine getirmediklerini, ayrıca hamileliğin sadece sigortalı doktor nezdinde takip edilmediğini, nitekim doğumun da başka bir doktor nezaretinde gerçekleştirildiğini, gebeliği takip ettiği kısım yönünden sigortalı ...'nin tıbbi uygulamalarında kusurunun bulunmadığını, tüm bunların yanında davacıların sigortalı doktora yasal gebeliğin sonlandırılması süresinden sonra başvurduklarını, anılan aşamalarda down sendromu teşhisi konulsaydı dahi ciddi yaşamsal bir hastalık bulunup da buna istinaden doktor onayı olmaksızın gebeliğin sonlandırılamayacağını, talep edilen tazminatın fahiş olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ...Ş. vekili, sorumluluğu iddia olunan doktor ...'nin müvekkili şirket nezdinde sorumluluk sigortasının bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama ve bilirkişi raporuna göre, bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için kesin tanı yöntemlerine başvurulması gerekmekte, ancak bu yöntemler de düşük gibi riskleri beraberinde getirtiği, bu durumda hekim, test sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini, mevzuat hükümleri gereğince ve usulünce anneye açıklaması ve aydınaltılması gerektiiği ve bu yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü ise hekimde olduğu, sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, davacı annenin muayenelerine ilişkin olarak Özel İrem Tıp Merkezinde Dr. ... 14.04.2011, 14.06.2011 ve 15.07.2011 tarihlerinde İzmir İl Sağlık Müdürlüğü tarafından dosyaya gönderilen muayene olduğuna ilişkin poliklinik defter kaydına göre, tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formunun yer almadığı, dosyadaki mevcut tıbbi kayıtlardan hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiği hususunun geçerli delillerle ispatlayamadığı, bu durumda davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği ve davacı ...'un down sendromlu olarak doğumunda kusurlu olduğu, davalının sigortalısı olan hekimin aydınlatma yükümlülüğü dışında kusurunun olmaması nedeniyle belirlenen tazminattan taktiren %20 oranında indirim yapılabileceği, ancak davacı vekili, dava değerini 280.000.- TL olarak ıslah ettiğinden takdiri indirimin sonuca etkili olmadığı,davacı ...'un down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %79 olduğu anne ve babanın, down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları bu durumun manevi yönden ağır ve zor olduğu, davalı ... Şirketinin maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği gerekçesiyle davacının ıslah ettiği davasının davalı ... yönünden kabulüne davalı ...Ş.'ye açılan davanın husumetten reddine karar verilmiştir.

Davalı ve ihbar olunan vekili, kararı temyiz etmiştir.

1-Dava, tıbbi kötü uygulama nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın sigortacıdan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılamada ihbar olunan doktorun çalıştığı Özel İremTıp merkezine ait 14.04.2011 ve 15.07.2011 tarihleri arası protokol defter kaydının dosyaya sunulduğu anlaşılmaktadır. Davacının bu protokol defterinden ihbar olunan doktoru 14.04.2011 de yani gebeliğin 16. haftasında muayene için gittiği bu tarihin tıbben 11-14. haftlarda yapılması gereken, ultrasonografi ile ense saydamlığı ve kombine test sonrasına tekabül ettiği, ancak dosyada bu test sonucuna ilişkin belgenin mevcut olmadığı, 3’lü tarama testin sonucunun dosyada görülmediği, 14.06.2011 tarihinde davacının doktoru ikinci kez muayene için gittiğinde hangi testin istendiği belli olmayıp, ihbar olunan tarafından dosyaya ibraz edilen 16.06.2011 tarihli 4 boyutlu obstetrik ultrason kaydına göre bu raporda davacıda amniyo sentez sıvısı fazla olduğu, izlenen fetal yapıların olağan olduğu belirtilmiştir. dosyaki protokol defterine göre 15.07.2011 tarihinde davacının son kez muayeneye gittiği ancak ihbar olunan tarafından yapılan harici tespitle davacının 01.05.2011 de İzmir Tepecik Eğitim Araştırma Hastanesinde başka bir doktora muayene olduğu ve ultrason çekildiği de anlaşılmaktadır. Zira davacının doğum yaptığı hastane ve doktor da başkadır. Bu durumda davacının yukarıda zikredilen 4 boyutlu ultrason sonrası hangi doktorlara gittiği dosya içeriğinden belli olmayıp buna ilişkin kayıt da sunulmamıştır. Davacı, bu ultrason sonrası amniyo sıvısındaki fazlalığı nedeniyle artık 16-24. haftalarda down sendromunun daha kesine yakın tanısı için yaptırılması gereken amniyo sentez uygulaması hakkında bu raporu isteyen ve takip eden hangi doktor ise o doktorca bilgi verileceği veya yönlendireceği açık olup, iş bu dosyada düzenli olarak ihbar olunan doktora gitmediği sabittir. Eğer davacı tek bir doktor kontolünde gebeliği devam ettirseydi ilgili hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyo sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği anlaşılmaktadır.

2827 sayılı Kanun'un 2. maddesi gereğince” gebeliğin sona erdirilmesi ve sterilizasyon, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.” şeklinde olup, Rahim tahliyesi ve sterilazasyon hizmetlerinin yürütülmesi ve denetlenmesine ilişkin tüzüğe ekli listede down sendromu da yer almaktadır. Davacıların küçük çocuktaki bu durumu bilmeleri halinde gebeliği sonlandırma kararını kendilerinin verebileceğine yönelik iddialar iş bu yukarıdaki kanun hükmü gereğince ancak devlet eliyle olabilecek olup, olaya zorunlu mali mesuliyet sigortası kapsamı bakımından bakıldığında ise, zorunlu hekim sorumluluğu sigortası uyarınca sigortacının zarar görenin zararını tazmin yükümlülüğünün ancak sigortalı hekimin sorumlu olması koşuluyla doğduğu; sigortalı hekimin de mesleki faaliyetini ifa ederken üçüncü kişilere verdiği zarardan ancak kusuru varsa sorumlu tutalacağı nazara alındığında bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile hekimin mesleki faaliyetindeki ihmal arasında nedensellik bağı olması gereklidir. Zira (Ense kalınlığı-İkili-Üçlü test-Ayrıntılı ultrason) Tanı Testi olmayıp, Tarama Testi olduğundan ve Tarama testleri sonucunda aileye verilecek oran, down sendromlu bebeğe sahip olma riski hakkında bilgi verecek olup, Down sendromlu olup olmadığı kesin olarak saptanamayacağından, davacı anne dosyada tarama testini yaptırdığı başka bir doktorun raporunda ise fetal ikinci düzey ultrasonografi ile de fetusun (bebeğin) normal olduğu saptandığı, bu konuda kesin olmamakla birlikte tanı olasılığı yüksek amniyo sentez işlemi yapılması gerektiği ancak bu işlemin yapılması anında dahi gebeliğin sonlanma riski varken bu tanı testi sonrası kanun gereği davacının salt istemi ile değil Genetik uzmanı, perinatolog, kadın uzmanı (yüksek riskli gebelik uzmanı) doktorlarından oluşacak kurulunda onaylaması halinde fetusun tahliyesine karar verilecektir.

Bu belirtilen invaziv girişim uygulanması halinde ise hastada onam formu alınacak olduğu literatürdede bilinmektedir.

Yukarıdaki izah edilen nedenler değerlendirildiğinde ise tıbbi bir müdahale nedeniyle oluşan bir zarardan hekimin dolayısıyla külli halefi sıfatındaki davalı ... şirketinin sorumlu tutulabilmesi için, kusurlu bir davranışın varlığının arandığı bir noktada; kusuru bulunmayan hekimlerin veyahut sigortacısının sorumlu tutulamayacağı açıktır.

Ayrıca, küçük çocuğun davacı olarak yer alması bakımından ise; bebeğin down sendromlu olduğunun tespit edilemediği ve kürtaj hakkının engellendiği iddiası ile down sendromlu çocuk adına talepte bulunulması özürlü doğmuş çocuğun hekime karşı neden kendisinin dünyaya gelmesine yol açtığı ve henüz cenin olduğu dönemde yaşamının sona erdirmediğini ileri sürmesi gibi bir iddia ile varolmama hakkının kabulü gibi hukuken korunamaz bir duruma yol açmaktadır.

Dosya içeriğine göre ise; davacının gebelik süresince sigortalı doktor dışında başka doktorlara gittiği ve sürekli sigortalı doktor tarafından takip edilmediği, son muayene sonrası istenmiş olan tetkiklerin sigortalı doktora sunulup onun tarafından aydınlatılamayıp, bilgilendirilmediğine dair dosyada somut belge ve bilginin de mevcut olmaması nazara alındığında sigortalı doktorun meslek ve sanatı arasındaki ihmal ile davacı küçük çocuğun down sendromlu doğması arasında nedensellik bağı da mevcut değildir. Tüm açıklamalar doğrultusunda davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm verilmesi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

2-Temyiz isteminde bulunan ..., talebe konu davada ihbar olunan konumundadır. İhbar dilekçesinin tebliğine rağmen, davaya müdahale etmediği gibi ihbar eden tarafın temsilcisi olarak da davaya katılmamış, mahkemece, aleyhine de hüküm kurulmamıştır. O halde, ihbar olunan ..., vekilinin kararı temyiz etmede hukuki yararı bulunmadığından temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda(1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalının temyiz isteminin kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, (2) no.lu bentte açıklanan nedenlerle ihbar olunan ..., vekilinin kararı temyiz etmede hukuki yararı bulunmadığından temyiz isteminin reddine, takdir olunan 8.400.- TL duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı ...'ne verilmesine, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz eden davalı ... ile ihbar olunan ...'ye iadesine, 18/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.