Esas No: 2011/17648
Karar No: 2013/17351
Karar Tarihi: 06.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/17648 E.  ,  2013/17351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 21/12/1995 tarihinde işe başladığını, uluslararası tır şoförü olarak çalıştığını, 28/10/2004 tarihinde ise işveren tarafından işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma , ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, 25.10.2004 tarihinde verilen göreve başlamadığı ve 3 iş günü işe gelmediğini, 28.10.2008 de gelerek başka bir işte göreve başladığını bildirerek kendi el yazısı ile istifa dilekçesi verip imzaladığını aynı gün ibraname ve makbuz imzalayarak şirket nezdinde kalan 517.618.500 TL yi tahsil ederek işyerinden ayrıldığını, 27.10.2004 tarihinde başka bir yerde işe başladığının ... kayıtlarında görüldüğünü, davacının 13.10.2003 tarihinde kendi yönetimindeki dorseyi çaldırdığını,şirket aleyhine tazminat davası açıldığını ve emtianın çalınması sebebiyle müterafik kusurlu kabul edilerek zararın 4786,867 TL lik kısmından sorumlu tutulduğunu, şirket zararı ile 1060 TL vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden takas mahsup talebinde bulunduklarını belirterek davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının işyerindeki toplam çalışma süresinin 21.12.1995-28.10.2004 tarihleri arasında 8 yıl 10 ay 7 gün olduğu,her ne kadar davalı tarafından davacının istifa etmek suretiyle işyerinden ayrıldığı bildirilmiş ise de müfettiş tahkikatı sırasında bu belgenin ibraz edilmemiş olması, ayrıca 1995 tarihinden beri çalışmakta olan davacının yasal haklarını talep etmeden işyerinden ayrılmış olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğundan bunun gerçek bir istifa iradesi olmadığı, davacı tarafından herhangi bir tanık dinletilmediğinden celp edilen emsal ücretlere itibar etmenin mümkün olmadığı,davalı tarafından her ne kadar işyerindeki 2003 yılında meydana gelen hırsızlık sebebiyle takas mahsup talebi bulunmakta ise de bu talebinin kabulünün mümkün olmadığı, davacının tır şoförü olması, 15.9.2010 tarihli bilirkişi raporu sonuç ve kanaat kısmı (a) bendi 1. Şıkta belirtilen tutarlar üzerinden davanın kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine, koşullar oluşmadığından takas mahsup isteminin reddine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının temyizine gelince :

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslekunvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda Mahkemece davacının tanık dinletmediği gerekçesiyle aylık net 800 TL ücret aldığını ispatlayamadığı kabul edilerek asgari ücretin çok az üzerinde olan brüt 498 TL üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek dava konusu istekler kısmen hüküm altına alınmıştır.

Uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacının asgari ücrete yakın bir ücret alarak bu işi yapması işin niteliği ve uygulamadaki durum dikkate alındığında olağan olmayıp Mahkemenin bu konudaki gerekçesi yerinde değildir.Uluslararası tır şoförlerinin asgari ücret ve sefer primi alarak çalıştıkları bilinen bir gerçek olup işveren tarafından sunulan “ makbuz ve ibraname ” başlıklı belgede de 2004 Ekim ayı maaşı ve sefer alacağı olmak üzere 517.687.500 TL nın davacıya ödendiği belirtilmiştir.Mahkemece yaptırılan emsal ücret araştırmasında net 850 TL ücret alabileceği bildirilmiş, davacı da Çalışma Bakanlığı’na verdiği şikayet dilekçesinde aylık 800 TL ücret aldığını ifade etmiştir. Hal böyle olunca davacının ücretinin aylık net 800 TL olduğunun kabulü gerekir.

Mahkemece yapılacak iş 15.09.2010 tarihli bilirkişi raporunun “ Sonuç ve Kanaat kısmının (A) bendi 2. şık ” ta yapılan hesaplamaya itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar vermekten ibarettir.Yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.