Esas No: 2009/17857
Karar No: 2009/19665
Karar Tarihi: 12.11.2009

**2. Hukuk Dairesi         2009/17857 E.  ,  2009/19665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Eskişehir 2. Aile Mahkemesi

TARİHİ                  :3.6.2008

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm kusur, tazminatlar ve nafakalar yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

1- Toplanan delillerden davacı kocanın, davalı kadını kardeşinin düğününe bırakıp almaya gelmediği ve birlik görevlerini yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Boşanmaya neden olan olaylarda davacı koca tamamen kusurludur.

Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü  tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü  böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonradA  mademki birlik artık sarsılmış  diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.

Öyle ise Türk  Medeni  Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalInın az da olsa  kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.

Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2)

Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden  beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin  reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya kArar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma sebebi yapılmamış yanlışlığa işaret olunmakla yetinilmiştir.

2- Temyiz sebeplerine hasren yapılan incelemeye gelince;

a)  Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

b) Türk Medeni Kanununun 174/1. maddesi mevcut veya beklenen  bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kusursuz ya da daha az kusurlu  tarafın, kusurlu   taraftan uygun bir maddi tazminat isteyebileceğini, 186. maddesi, eşlerin evi birlikte seçeceklerini, birliğin giderlerine güçleri oranında emek ve mal varlıkları ile katılacaklarını öngörmüştür. Toplanan delillerden boşanmaya sebep olan olaylarda maddi tazminat isteyen eşin diğerinden daha ziyade ve eşit kusurlu olmadığı anlaşılmaktadır. Boşanma sonucu bu eş, en azından diğerinin maddi desteğini yitirmiştir. O halde mahkemece, tarafların sosyal ve ekonomik durumları ile kusurları ve hakkaniyet ilkesi (TMK.md,4 BK.md.42 ve 44 ) dikkate alınarak \*davalı kadın yararına uygun miktarda maddi tazminat verilmelidir. Bu yönün dikkate alınmaması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2/b. bendinde açıklanan sebeple BOZULMASINA, hükmün bozma kapsamı dışında kalan bölümlerinin yukarıda 2/a. bendinde açıklanan nedenle ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere  oybirliğiyle karar verildi. 12.11.2009