Esas No: 2018/2194
Karar No: 2018/17878
Karar Tarihi: 24.10.2018

**8. Hukuk Dairesi         2018/2194 E.  ,  2018/17878 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İtirazın İptali

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup hükmün davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Dava, ecrimisil alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili, ... İli, ... İlçesi, ...Mahallesi, 249 DY3C pafta, 7248 ada, ... parselde kain 307 m2 miktarlı taşınmaz üzerindeki ...Mah. 170. Sokak no: 36 ... apartmanında bulunan binanın zemin katında 36/A no.lu işyerinin .../... payının müvekkiline, .../... payının davalıya ait olduğunu, taşınmazda kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilmediğinden tapunun hisseli olduğunu, müvekkilinin hissedarı olduğu işyerinin davalı tarafından kiraya verildiğini, müvekkilinin kiralardan kendisine isabet edenin ödenmesini talep etmesine karşı, kiraların ödenmediğini bu hususun davalıya ihtar edildiğini buna rağmen ödeme yapılmaması nedeniyle ... .... İcra Müdürlüğünün 2014/2014 sayı dosyası ile ....750,00 TL asıl alacak, 645,53 TL işleyen yasal faiz olmak üzere, toplam ....365,00 TL alacağın tahsili için takip başlatıldığını, davalının haksız yere takibe itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacağın %...'si oranında icra tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu taşınmaz maliki İsmet Tosun ile 7248 ada, ... parsel sayılı taşınmaz maliki ... ile gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin belirtilen ... ve ... parseller üzerinde akitlerde belirtilen şart ve özelliklerde bina yaparak toprak sahiplerine teslim ettiğini, kendisine düşen bölümleri de düzenleme şeklinde taşınmaz mal satış vaadi akitleri ile dava dışı kişilere sattığını, dolayısıyla müvekkilinin binada davacıya yer (dükkan) satışı olmadığını söz konusu yerin tamamen müvekkiline ve kardeşi Erdem Tozlu'ya ait olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde de davalı hissesinin taşınmazın önünde bulunan 190 m2 alanı kapsadığını belirtmiştir.

Mahkemece, davalı müteahhit...'nun davacı ... ile mütesaviyen .../307 paya sahip olduğu ve başkaca bir payının kalmadığı, bu payına istinaden, davaya konu yapılan kira sözleşmesini yalnızca kendisi akdederek, payına düştüğü anlaşılan bağımsız bölümü 01/03/2013 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile iş yeri olarak kiraya verdiği ve kiraların sadece kendisinin aldığının anlaşıldığı, davalının bu kiraya verdiği yerden başka bina içerisinde kullandığı - tasarrufu altında olan bir bölüm bulunmadığı, tapu payının da davacıyla eşit olduğu, davacının, davalıdan kiraya verdiği yer nedeniyle kira parası talep etme hakkı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile itirazın ....750,00 TL asıl alacak 27,50 TL faiz olmak üzere toplam ....777,50 TL üzerinden iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine,davalının alacağın %...'si olan ....750,00 TL icra inkar tazminatı ile mahkumiyetine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenmesini ve/veya ecrimisil isteyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş ... içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanma isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır.

Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren ya da (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, ... yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir. (... Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün ve 2002/...-131 E, 2002/114 ... sayılı ilamı)

Somut olayda, davacı taşınmazın haricen taksim edildiğini ve kendisine 36/A no'lu dükkanın ½ hissesinin verildiğini ileri sürmesine, davalı da davacıya dükkan satışının yapılmadığını, davacının hissesinin taşınmazın önünde bulunan 190 m2' lik alanı kapsadığını savunmasına karşın mahkemece bu konuda hükme yeterli bir araştırma yapılmamıştır.

Dosya içerisinde yer alan ... .... Sulh Hukuk Mahkesinin 2014/69 Esas sayılı dosyasına ibraz edilen 02/03/2015 tarihli inşaat bilirkişi raporundan dava konusu binanın 7248 ada ... parsel, ... parsel ve kamuya ayrılmış alan üzerine inşa edildiği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca; yukarıda değinilen ilkeler uyarınca tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planının olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı hususlarının araştırılması, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiğinin saptanması, harici taksim olgusu bulunmuyor ise tüm paydaşları kapsar şekilde taşınmazın kullanımı bakımından paydaşlar tarafından benimsenmiş fiili kullanım biçimi yaratılıp yaratılmadığının araştırılması, böylesi bir durum yaratılmış ise yukarıda değinilen ilkeler gözetildiğinde bu kullanım biçimine değer verilmesi gerektiğinin düşünülmesi, bütün bunlardan sonra şayet harici taksim veya fili kullanma olgusunun var olmadığı anlaşılır ise, davacılar bakımından taşınmazlarda kullandıkları veya kullanabileceği bir yerin olup olmadığı, intifadan men olgusunun gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi, kullanım tarzının aynı taşınmazda gerçekleşmesi şart olduğundan parsel bazında kullanım tarzına değer verilemeyeceği de gözetilerek, toplanan ve toplanacak tüm deliller nazara alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının yerinde olduğundan kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici .... maddesi yollamasıyla HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/... maddesi gereğince ... Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı ... gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, ..../.../2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.