Esas No: 2013/18235
Karar No: 2014/7436
Karar Tarihi: 05.03.2014

**4. Ceza Dairesi         2013/18235 E.  ,  2014/7436 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 4 - 2013/143941

MAHKEMESİ : Antalya 6. Sulh Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 22/06/2011

NUMARASI : 2011/25 (E) ve 2011/721 (K)

SUÇLAR : Tehdit, hakaret

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkelerinin 20, 22. maddelerinde güvence altına alındığı Anayasanın 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş, tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde özel yaşamın gizliliği korunmuş, 6. maddesinde ise adil yargılanma hakkı düzenlenmiş ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarında, özel yaşamın gizliliği ilkesine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı delillerin anılan sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir. (bkz. 6. madde yönünden 12.7.1988 tarihli Shenk-İsviçre kararı, prg. 30-48; Dr. Sibel İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı, 3.B. 2008, s. 291; 8. madde yönünden 26. 4. 1985 tarihli Malone-İngiltere ve 24.4.1990 tarihli Fransa-Kruslin/Huoin kararı vd., Prof.Dr. Durmuş Tezcan-M.R.Erdem-O.Sancaktar, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu, 2004, s. 387) 5271 sayılı CMK'nın 206/2-a ve 217/2. maddelerinde ise yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır.

1412 sayılı CMUK'nın 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanun ile değişik 254/2. maddesinde de, “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı” belirtilmiştir. Anılan Kanun döneminde özel kişilerin elde ettiği deliller hakkında Anayasa Mahkemesinin 22.6.2001 tarihli ve 1999/2 esas, SPK 2001/2 sayılı kararında (RG. 5.1.2002 Mük. Sayı 24631) şu saptamalar yapılmıştır: "1412 sayılı CMK'nın 254/2. maddesinde yasaklanan deliller hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerdir. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla yasadışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir. …Anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusu ise, özel kişiler tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü delil yasaklarının asıl amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. …Buna aksi bir görüşü savunmak, özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki, bu bir hukuk devletinde kabul edilemez. …insan hakları çiğnenerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK 254/2 hükmü nedeniyle mümkün değildir.

Özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasanın 20. maddesinde özel hayatın gizliliğine dokunulamaz, 22. maddesinde ise haberleşmenin gizliliği esastır’ kuralı yer almaktadır. Bu yol açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından birisi olan ve varlığını Anayasanın 2. maddesindeki "hukuk devleti" ilkesinden alan delil yasaklarına ilişkin hüküm tüm etkisini yitirecektir. Usul hukukumuzdaki ilkelerden olan dürüst işlem ilkesi’ de bu şekilde elde edilen bir delilin kullanılmasına olanak vermez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkı, kişilerin hukuk devletinin kuralları çerçevesinde yargılanmalarını öngörür. Bu kurala aykırılık, adil ve dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.”

Açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilmesi durumunda kişilerin ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunacak, buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olup, TCK'nın 133/2. maddesinde öngörülen kişiler arasındaki aleni olmayan görüşmenin kayıt edilmesi suçunu oluşturacağından, delil olarak değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır. Bununla birlikte Dairemizce benimsenen YCGK'nın 21.05.2013 tarih ve 2012/5 esas 2013/248 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda almasının hukuka uygun olduğunun, TCK'nın 25 ve 26/1. maddeleri uyarınca kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusu olabilecektir.

Somut olayda, katılanın, tesadüfen yapılan bir telefon araması üzerine, başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken iddiaya konu hakaret ve tehdit sözlerini içeren görüşmeyi kayda aldığının anlaşılması karşısında, bu kayıttaki sözlerin sanığa ait olup olmadığı araştırılıp sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik kovuşturma ve yetersiz gerekçeyle beraat kararı verilmesi,

Kanuna aykırı ve katılan A.. S..'nün temyiz nedenleri yerinden görüldüğünden, tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 05/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.