Esas No: 2021/159
Karar No: 2022/712
Karar Tarihi: 15.11.2022

**Ceza Genel Kurulu         2021/159 E.  ,  2022/712 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Ceza Dairesi

Sanık ...'ın görevi kötüye kullanma suçundan beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 03.03.2021 tarihli ve 21-11 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Onama” istemli 07.05.2021 tarihli ve 59308 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Ceza Genel Kurulunca sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen beraat hükmünün isabetli olup olmadığına ilişkin temyiz incelemesi yapılacak olup yapılan müzakere esnasında bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince sanığa atılı görevi kötüye kullanma suçunun teşebbüse elverişli olup olmadığının ve sanığın eyleminin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının da değerlendirilmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine bu hususun da değerlendirilmesi gerekmiştir.

İncelenen dosya kapsamına göre;Hâkimler ve Savcılar Kurulu 3. Dairesince 06.09.2016 tarih ve 9207 sayı ile 20.10.2016 tarih ve 9343 sayı ile; sanık ... hakkında soruşturma izni verildiği, HSK Başkanının 06.09.2016 tarihli olurunun bulunduğu, Hâkimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesince 19.07.2018 tarih ve 463 sayı ile kovuşturma izni verildiği, SGK Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün 30.01.2019 tarihli ve 1681316 sayılı yazısına göre; ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesince ve ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen ihtiyati tedbir kararlarının yapılan itirazlar üzerine kaldırıldığı ve itiraz aşamasında masraf yapılmadığının belirtildiği,... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü. ... Sosyal Güvenlik Merkezinin 06.02.2019 tarihli ve 2086672 sayılı yazısına göre; ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/48 değişik ... sayılı kararına itiraz edilmesi üzerine verilen ihtiyati tedbir kararı kaldırıldığından ve bu sürede ihtiyati tedbir kararı uygulanmadığından kurumun herhangi bir zararının bulunmadığının bildirildiği,

... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü. ... Sosyal Güvenlik Merkezinin 08.02.2019 tarihli ve 2248594 sayılı yazısına göre; verilen ihtiyati tedbir kararlarında kurumun işlemlerinde yetkili mahkemenin ... Mahkemeleri olması nedeniyle ihtiyati tedbir uygulanmadığından kurumun herhangi bir zararının bulunmadığının belirtildiği,... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kemeraltı ... Sosyal Güvenlik Merkezinin 25.02.2019 tarihli ve 3123613 sayılı yazısı ile; ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 2016/48 değişik ... sayılı ihtiyati tedbir kararı itiraz üzerine kaldırıldığından adı geçen ... hizmet sunucusuna iade işlemi tesis edilmediği, yine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 2016/58 değişik ... sayılı ihtiyati tedbir kararı itiraz üzerine kaldırıldığından herhangi bir ödemenin bulunmadığının bildirildiği,

SGK Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Kocatepe ... Sosyal Güvenlik Merkezinin 12.11.2020 tarihli ve 13683894 sayılı yazısına göre; ... Mahkemeleri yetkili olup ihtiyati tedbir kararları uygulanmadığından kurumun herhangi bir zararının bulunmadığının belirtildiği,

... 1 ve 2. Asliye Hukuk Mahkemelerine ait toplam 18 değişik ... dosyasının inceleme tutanaklarına göre ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde;

... il merkezinde faaliyet gösteren Marde ... Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti (Özel Yeni Şelale Tıp Merkezi)'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak, 24.08.2016 tarihli ve 2016/50 değişik ... sayılı kararıyla toplam 3.227.384,92 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... il merkezinde faaliyet gösteren Balıklıgöl ... Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 24.08.2016 tarihli ve 2016/49 değişik ... sayılı kararıyla toplam 719.020,16 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... il merkezinde faaliyet gösteren . ... Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti (Özel ... Tıp Merkezi)'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 24.08.2016 tarihli ve 2016/47 değişik ... sayılı kararıyla toplam 536.000 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... il merkezinde faaliyet gösteren Balıklıgöl ... Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 24.08.2016 tarihli ve 2016/48 değişik ... sayılı kararıyla toplam 119.277,18 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... ili, . ilçesinde faaliyet gösteren .Merkezi Özel ... Hizmetleri Tes. Tur. San. Tic. AŞ'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 31.08.2016 tarihli ve 2016/53 değişik ... sayılı kararıyla toplam 136.818,77 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... ili, Yenişehir ilçesinde faaliyet gösteren . Tıp Merkezi Özel ... Hizmetleri Tes. Tur. San. Tic. AŞ'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 31.08.2016 tarihli ve 2016/54 değişik ... sayılı kararıyla toplam 764.955,21 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... ili, . ilçesinde faaliyet gösteren ..... Hizmetleri San. Tic. AŞ'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 31.08.2016 tarihli ve 2016/55 değişik ... sayılı kararıyla toplam 186.113,57 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... ili,. ilçesinde faaliyet gösteren . Hizmetleri Tic. Ltd. Şti'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 24.08.2016 tarihli ve 2016/46 değişik ... sayılı kararıyla toplam 1.247.603,09 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde ise; ... ili, . ilçesinde faaliyet gösteren . Poliklinik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti (.Tıp Merkezi)'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 24.08.2016 tarihli ve 2016/51 değişik ... sayılı kararıyla toplam 1.303.536,20 TL’lik SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... ili, Eyyübiye ilçesinde faaliyet gösteren . ... Hizmetleri Teşhis Tedavi Medikal San. Tic. Ltd. Şti'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 24.08.2016 tarihli ve 2016/52 değişik ... sayılı kararıyla toplam 1.268.427,94 TL’lik SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... ili, Siverek ilçesinde faaliyet gösteren . Poliklinik Hizmetleri İthalat İhracaat San. Tic. Ltd. Şti(Özel ... Tıp Merkezi)'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 24.08.2016 tarihli ve 2016/53 değişik ... sayılı kararıyla toplam 1.495.579,40 TL’lik SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... ili, ... ilçesinde faaliyet gösteren. Hiz. Gıda İnş. Tur. Petrol San. Tic. Ltd. Şti (Özel Elif Tıp Merkezi)'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 24.08.2016 tarihli ve 2016/48 değişik ... sayılı kararıyla toplam 341.310,13 TL’lik SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine karar verildiği, karara SGK Başkanlığınca yetki konusunda ve esasa ilişkin olarak ise teminat alınmaksızın ihtiyati tedbir kararı verildiğinden ve diğer nedenlerle ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasının talep edildiği, ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi hâkimi olan sanık tarafından 01.09.2016 tarih ve 48 değişik ... sayı ile; yetki itirazının kabulü ile diğer dava şartları incelenmeksizin söz konusu ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin yetkili olduğuna karar verildiği,

... ili, ... ilçesinde faaliyet gösteren .Hizmetleri Tur. İnş. İth. İhr. San. Tic. AŞ'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 24.08.2016 tarihli ve 2016/49 değişik ... sayılı kararıyla toplam 991.577,62 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... ili, .ilçesinde faaliyet gösteren . Poliklinik Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti (.Tıp Merkezi)'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 24.08.2016 tarihli ve 2016/50 değişik ... sayılı kararıyla toplam 325.680,03 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... ili, ... ilçesinde faaliyet gösteren .. ve İnşaat AŞ'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 29.08.2016 tarihli ve 2016/55 değişik ... sayılı kararıyla toplam 2.361.666,29 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... ili, ... ilçesinde faaliyet gösteren . Tıp Merkezi Özel ... Hiz. Tes. Tur. San. Tic. AŞ'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak, 31.08.2016 tarihli ve 2016/56 değişik ... sayılı kararıyla toplam 854.749,92 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine,

... ili, ... ilçesinde faaliyet gösteren. Hizmetleri Tic. Ltd. Şti'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 31.08.2016 tarihli ve 2016/57 değişik ... sayılı kararıyla toplam 207.695,35 TL SGK İl Müdürlüğünce yapılan kesinti işleminin teminatsız olarak icrasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kararın bir suretinin SGK Başkanlığına gönderilmesine karar verildiği,

... ili, ... ilçesinde faaliyet gösteren . Tıp Merkezi Özel ... Hiz. Tes. Tur. San. Tic. AŞ'nin ihtiyati tedbir istemine ilişkin olarak 31.08.2016 tarihli ve 2016/58 değişik ... sayılı kararıyla toplam 1.026.390,85 TL tutarında olmak üzere, Sosyal Güvenlik Kurumu aleyhine kesinti işlemlerinin icrasının teminatsız olarak ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına, kesintilere ilişkin ödemenin devamına, ödenmeyen kesinti miktarının ihtiyati tedbire hükmedilmiş olması nedeniyle bu aşamada geri ödenmesine ve bu kararların gereği için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilmesine dair ihtiyati tedbir kararlarının sanık tarafından verildiği, aleyhine tedbire hükmedilen Sosyal Güvenlik Kurumunun vekilleri aracılığıyla bu kararlara itiraz etmesi üzerine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.08.2016 tarihli ve 2016/48 değişik ... sayılı karar ile sanık tarafından, diğer kararların ise bu mahkemelerde görevlendirilen diğer hâkimler tarafından itirazın kabulü suretiyle infaz edilmeden kaldırıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Tanık ...; ...'da sanığın görev yaptığı Tüketici Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak görevli olduğunu, iddia konusu olayın sanığın ...'ta görev yaparken meydana geldiğini, verilen tedbir kararlarının usulsüz olup olmadığı konusunda bilgisinin olmadığını,

Tanık ...; soruşturmaya konu olay ile ilgili olarak ... Cumhuriyet Başsavcısının kendisini araması üzerine bilgi sahibi olunca sanığın tedbir kararlarını kaldırdığı dosyaları Asliye Hukuk Mahkemesi kaleminden aldırarak Başsavcılığın incelemesine sunduğunu, daha sonra sanık ile görüştüğünde kendisine ... ilinde faaliyet göstermeyen ... kurumlarının alacakları ile ilgili olarak ... ilinde bu kurumlar hakkında verilen ihtiyati tedbir kararlarının kaldırılmış olmasının onun açısından sıkıntı olabileceğini söyleyince sanığın bu konuyu tanıdığı hâkimlerle görüştüğünü, farklı illerde bu tür tedbir kararlarının verildiğini söylediğini, sanığın soruşturmaya konu olayda belirtilen tedbir kararlarını hukuki değerlendirme dışında bir saikle verip vermediğine dair bilgiye sahip olmadığını,

Tanık ...; sanığın ... Adliyesinde çalıştığı dönemde Asliye Hukuk Mahkemesi hâkimi olarak görevlendirildiğini, sanığın ihtiyati tedbir kararları ile ilgili işlemleri hakkında ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesine geçici olarak görevlendirilmesi üzerine bilgi sahibi olduğunu, talepte bulunan şirketler tarafından SGK tarafından yapılan işlemlerin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulması için yapılan istemlerin ilgili hâkim tarafından kabulü ile işlemlerin ihtiyati tedbir yolu ile durdurulmasına karar verildiğini, SGK tarafından ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilmesi üzerine değerlendirdiğini, talep hakkında karar verilmediğini ve bu dosyada yetkisizlik kararı verdiğini, diğer dosyalardaki itirazları da kabul ederek verilen ihtiyati tedbir kararlarının kaldırılmasına hükmettiğini, yaptığı değerlendirmede ve incelemede ihtiyati tedbir kararlarının hatalı olduğunu, ihtiyati tedbir kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine verilen kararlarda hataları ayrıntılı olarak belirttiğini, ihtiyati tedbir kararlarının yasadaki yasal şartlar gerçekleşmeden verildiğini, ihtiyati tedbir isteyen şirketleri ve vekillerini tanımadığını, sanığın ilgili şirketler ve vekilleri ile bir irtibatı olup olmadığı hakkında herhangi bir bilgisinin olmadığını, sanığın daha önce görev yaptığı yerlerde de buna benzer kararlar verdiği ve avukatların da bunu bildikleri için ... Asliye Hukuk Mahkemesinden talepte bulundukları konusunda adliyede konuşmalar olduğunu, tedbir isteyen şirketlerin ...'ta merkezlerinin veya şubelerinin bulunmadığını itiraz üzerine incelediği evraklardan anladığını,

Tanık ...; söz konusu dönemde her iki Asliye Hukuk Mahkemesinin yazı işleri müdürü olarak görev yaptığını, sanığın geçici görevli olarak başlayıp dava konusu şirketlerin tedbir kararlarını kabul ettiğini ve tedbir konusu alacağın ödenmesine ihtiyati tedbir kararı ile hükmettiğini, çalıştığı dönemde yargılama yapılmaksızın evrak üzerinden ilk ödeme yapılmasına dair verilen kararın tuhafına gittiğini, sanığa tedbir kararının verilebileceğini ancak ödeme işlemine hükmedilemeyeceğini söylediğini, tedbir isteyen şirketleri tanımadığını ve sanık ile herhangi bir ilgisi olup olmadığını bilmediğini,

Tanık ...; ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde yazı işleri müdürüyken tanık Necati’nin izinli olmasından dolayı ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde de görevli olduğunu, sanığın yetkisiz olarak ihtiyati tedbir kararlarının kaldırılmasına ilişkin karar verdiğini kâtiplerin kendisine söylediğini,

Tanık.; ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde kâtip olarak görev yaptığını, sanığın da geçici olarak aynı mahkemede görevlendirildiğini, SGK aleyhine tedbir talep edildiğinde sanığın ...'ya gittiğini, örnek kararlar bulduğunu, bu kararlar doğrultusunda % 15 teminat alınmasına dair yazdıkları karar örneğindeki teminat miktarını sanığın çıkardığını, hatta mahkeme kaleminde şirket vekilinin hastanelerin zor durumda olduğunu, tedbir kararı verilirse teminatı dahi yatıramayacaklarını söylediğini, sanığın bu kararları başka faktörlerin etkisinde verip vermediği konusunda bilgisinin olmadığını,

Tanık ...; ... Adliyesinde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 12 senedir zabıt kâtibi olarak çalıştığını, sanığın geçici yetkili olarak mahkemelerinde görev yaptığını, SGK dosyalarında sanık tarafından ihtiyati tedbir kararları verildiğini ve teminat alınmadığını, ... ile bağlantısı olmayan tedbir isteminde yetkisiz olabileceklerini sanığa bildirdiğini, sanığın örnek kararlar getirmek için ...’ya gittiğini, bu kararlar doğrultusunda şablon kararı yazdığını, mahkeme kalemindeyken sanığın şirket vekiline neden SGK’nın cezai işlem uyguladığını sorunca şirket vekilinin SGK’nın hatalı ve mükerrer hesaplama yaptığını, hastanelerin zor durumda olduğunu hatta kapanma tehlikesiyle karşı karşıya olduğunu söylediğini, sanığın ise şirketin ve vatandaşların mağdur olmaması için "Teminat almayalım." dediğini, bunun üzerine ihtiyati tedbir kararlarının teminatsız alındığını, davacı şirketler hakkında hiçbir bilgisinin olmadığını, sanığın verdiği talimat üzerine kararları yazdığını,

Tanık ...; ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 8 yıldır zabıt kâtibi olarak çalıştığını, değişik ... talebi gelince sanığın "Örnek kararlar var onlara bakıp yap." dediğini, söz konusu taleplerin ... dışında bulunan yerlerle alakalı olduğu için sanığa "Hiç değilse teminat ile verelim." dediğini, sanığın ilk başta % 15 teminat yazılmasını söylediğini, bu şekilde karar örneklerini hazırladıktan sonra sanığın teminatsız olarak kararların hazırlanmasını istediğini, hatta birkaç benzer karar verdikten sonra değişik yerlerde bulunan hastane işlemleri hakkında farklı il ve hastaneler için taleplerin gelmeye başladığını, yirmi civarında karar verildiğini, sanığın daha önce Asliye Hukuk Mahkemesinde çalışmadığını, sanığın elde ettiği örnek kararlara göre bu şekilde hareket etmiş olabileceğini, sanığın talimatı üzerine kararları hazırlayıp sunduklarını,Tanık ...; sanığın ... Adliyesine geçici görev ile geldiğini, bir süre sonra sanığın ... Adliyesine tayin olduğunu, sanık görevinden ayrıldıktan sonra Asliye Hukuk Mahkemesinde geçici yetki ile görevlendirildiğini, daha önce hiç görmediği avukat olduğunu söyleyen bir şahsın gelerek daha önce verilen ihtiyati tedbir kararını elden tebliğ almak istediğini, kararı inceleyip daha sonra değerlendireceğini söylediğini, kâtip Tuğberk'i çağırarak ne olduğunu sorduğunu, sanığın teminatsız olarak SGK aleyhine ihtiyati tedbir kararları verdiğini söyleyince kararı istediğini, kararda talep eden tarafın ... ile bir ilgisinin bulunmadığını ayrıca ihtiyati tedbir kararı ile para iadesi yapıldığını, sanki esasa ilişkin bir hüküm verildiğini gördüğünü, kararı talep edene tebliğ etmeleri gerektiğini personele söylediğini, o esnada kararı tebliğ etmeden ...'taki SGK vekiline haber edilmesi ve karara itiraz edilmesi gerektiğini belirttiğini, bu şekilde karara itiraz edilmesini sağladıktan sonra itiraz üzerine verilen ihtiyati tedbir kararlarını kaldırdıklarını, sanığın talepte bulunan taraflarla bir ilişkisi olup olmadığını, bu kararları hukuki değerlendirme dışında bir etken ile verip vermediğini bilmediğini, SGK aleyhinde teminatsız olarak yüksek meblağlı para iadesine ilişkin ihtiyatı tedbir kararı verilmesinin sanık hakkında şüphe oluşturduğunu,İfade etmişlerdir.Sanık ...; suç tarihinde ... hâkimi olarak görevli olup Asliye Hukuk Mahkemesinin 1/2'si ile İcra Hukuk ve İcra Ceza Mahkemelerinde HSK tarafından görevlendirildiğini, ayrıca iki tane Asliye Hukuk Mahkemesinin tamamında da hâkim olmadığı için komisyon yetkisi ile bu mahkemelere baktığını, bir iki hafta sonra ihtiyati tedbir talep edilince daha önceden benzer olaylarda ihtiyati tedbir kararı verilip verilmediği hususunu araştırıp zabıt kâtibine sorduğunda eczanelerle ilgili olarak tedbir kararı verildiğini ancak hastanelerle ilgili ihtiyati tedbir kararı verilmediğini öğrendiğini, zabıt kâtibine ihtiyati tedbir kararının yazılması konusunda acele edilmemesini, ...'ya gidip bu şekilde tedbir kararı verilip verilemeyeceği konusunu görüşeceğini söylediğini, bir kaç gün sonra ... Adliyesinde bilgisine güvendiği ve yanında staj yaptığı 14. Asliye Hukuk Mahkemesi hâkimi Kenan Altıparmak ile görüşmek istediğini, keşifte olduğu için zabıt kâtibi Kenan Yağbasan ile görüşüp örnek kararlar istedikten sonra ... Adliyesine döndüğünü, görev yaptığı ... Asliye Hukuk Mahkemelerinde ihtiyati tedbir talep eden avukatların dilekçesinde Türkiye'nin çeşitli mahkemelerinden verilmiş benzer nitelikte emsal kararların ekli olup ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin itiraz üzerine kesinleşmiş ihtiyati tedbir kararının da bunlardan biri olduğunu, kararla birlikte tensiben SGK'dan kesintilerin neye göre yapıldığını sorunca bir cevap alamadığını, uygulamanın bu şekilde olduğunu verilecek mahkeme kararlarını beklediklerini söylediklerini, hastaneler ile vatandaşlar mağdur olmasın düşüncesiyle lehlerine ihtiyati tedbir kararları verdiğini ancak bir kaç gün sonra SGK vekilinin ihtiyati tedbir kararına yazılı olarak itiraz edip yanına geldiğini, birtakım belgeler ibraz edip bu belgelerde hastaneler ile SGK'nın yaptıkları sözleşmelerin yer aldığını, bu belgeleri değerlendirip ihtiyati tedbir kararına yönelik itirazı üç gün içerisinde kabul edip SGK lehine verdiği bir kararı iptal ettiğini, bu arada SGK vekilinin 31.08.2016 tarihinde itiraz dilekçesi ile birlikte ... Başhukuk Müşavirliğinin HSK'ya aynı gün şikâyet dilekçesi verdiğini, 01.09.2016 tarihinde herhangi bir karar veremeden komisyon tarafından yetkisinin kaldırıldığını, 02.09.2016 tarihinde HSK tarafından da müstemir yetkisinin kaldırdığını, 2016/48 değişik ... dosyasındaki itirazı kabul ederek verdiği kararı iptal edip tedbir kararını kaldırdığını, şayet yetkileri kaldırılmamış olsa diğer ihtiyati tedbir kararlarını da kaldıracağını, iddianamenin ikinci sayfasında şikâyetçi kurum vekilinin müfettişe vermiş olduğu ifadede avukat meslektaşını odasına gönderdiğini, kendisiyle görüştüğünü, istinaf edin dediğini söylediği belirtilmiş ise de böyle bir görüşme olmadığını, sadece "İtiraz edin değerlendiririm." dediğini, SGK vekili Av. ...’nın müfettişe verdiği ifadede 2016/48 değişik ... sayılı dosyaya itiraz ettiğini söylemiş ise de bu itirazı kendisinin kabul edip kaldırdığını, ... Batı Adliyesinde 3 ay 15 gün, ... Adliyesinde de 45 gün çalıştığını, bu olay nedeniyle daha sonra Cumhuriyet savcısı olarak görevlendirildiğini, tanık ... ... Batı Adliyesinde görev yaparken söz konusu karara benzer bir karar verdiğini duyduğunu söylemiş ise de daha önce Tüketici Mahkemesi hâkimi olup hiç tedbir kararı vermediğini, tedbir kararlarına karşı üç gün içerisinde itiraz edilmez ise karar kesinleşeceğinden ya da itiraz reddedilirse kararın kesinleşmesi söz konusu olacağından ancak bu durumda zararın doğabileceğini, verdiği kararlar kesinleşmediğinden zarar söz konusu olmayıp tedbir kararının sorunun esasını çözecek nitelikte bir karar olmadığını, yetkisiz mahkemenin yaptığı işlerden bahsedilmişse de yetki itirazı ilk itiraz olup şirket merkezini bilmemesi ve sözleşmenin dosya içerisinde bulunmaması nedeniyle yetki itirazını değerlendiremediğini, daha sonra SGK vekilinin itirazı üzerine dosyadaki belgeleri inceleyerek itirazı yetki yönünden kabul ettiğini, kamu zararının oluşabilmesi için mevzuattaki düzenleme uyarınca ..., mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, mal alınmadan ... veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması, transfer niteliğindeki giderlerle fazla veya yersiz ödemede bulunulması, ..., mal veya hizmetlerin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması, idare gelirlerinin tarhı, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması şeklinde gerçekleşebileceğini, verdiği tedbir kararlarının yargı yetkisi ve takdir hakkı kapsamında olup kanunu yorumlama, maddi olayları ve delilleri değerlendirme işlemlerinin kötü niyet hâli dışında cezai sorumluluk doğurmayacağının belirtildiğini, yargısal nitelikteki kararlara karşı katılan vekilinin kanuni yollara başvurma hakkının olduğunu, katılan kurumun davanın hiçbir aşamasında kendisinin bir menfaat karşılığında veya kasıtlı olarak anılan kararları verdiğini iddia etmediğini, dosya içerisindeki HTS kayıtlarının incelenmesinde de herhangi bir bağlantının mevcut olduğuna dair bir tespit yapılmadığını, kendisine ait hesap kayıtlarının incelenmesinde de para transferine veya başkaca menfaat temin ettiğine ilişkin bir bilgi ve bulguya rastlanmadığının bilirkişi tarafından belirtildiğini, tedbir talebinde bulunan şirketlerin FETÖ/PDY bağlantısı sebebiyle taleplerinin kabul edildiğine dair bir delile ulaşılamadığının da dosya arasındaki raporda belirtildiğini, suç kastının olmaması, idarenin somut bir zararının bulunmaması ve suçun yasal unsurlarının gerçekleşmemesi nedeniyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini savunmuştur.İnceleme konusunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için öncelikle konuyla ilgili “ihtiyati tedbir” ve “yetkili mahkeme” kavramlarına değinmek gerekmektedir.6100 sayılı HMK'nın “İhtiyati tedbirin şartları” başlıklı 389. maddesinin birinci fıkrası;

"Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." şeklinde,

Anılan Kanun’un “İhtiyati tedbir talebi” başlıklı 390. maddesi;

"(1) İhtiyati tedbir, dava açılmadan önce, esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden; dava açıldıktan sonra ise ancak asıl davanın görüldüğü mahkemeden talep edilir.

(2) Talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkim karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebilir.

(3) Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." biçiminde,

Aynı Kanun’un “İhtiyati tedbirde teminat gösterilmesi” başlıklı 392. maddesi;

"(1) İhtiyati tedbir talep eden, haksız çıktığı takdirde karşı tarafın ve üçüncü kişilerin bu yüzden uğrayacakları muhtemel zararlara karşılık teminat göstermek zorundadır. Talep, resmî belgeye, başkaca kesin bir delile dayanıyor yahut durum ve koşullar gerektiriyorsa, mahkeme gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına da karar verebilir. Adli yardımdan yararlanan kimsenin teminat göstermesi gerekmez.

(2) Asıl davaya ilişkin hükmün kesinleşmesinden veya ihtiyati tedbir kararının kalkmasından itibaren bir ay içinde tazminat davasının açılmaması üzerine teminat iade edilir." şeklinde,

Anılan Kanun’un “İhtiyati tedbir kararının uygulanması” başlıklı 393. maddesi suç tarihinde;

"(1) İhtiyati tedbir kararının uygulanması, verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmek zorundadır. Aksi hâlde, kanuni süre içinde dava açılmış olsa dahi, tedbir kararı kendiliğinden kalkar.

(2) Tedbir kararının uygulanması, kararı veren mahkemenin yargı çevresinde bulunan veya tedbir konusu mal ya da hakkın bulunduğu yer icra dairesinden talep edilir. Mahkeme, kararında belirtmek suretiyle, tedbirin uygulanmasında, yazı işleri müdürünü de görevlendirebilir.

..." biçiminde düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un “Genel yetkili mahkeme” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrası;

"Genel yetkili mahkeme, davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir." şeklinde,

Anılan Kanun’un “Sözleşmeden doğan davalarda yetki” başlıklı 10. maddesi;

"Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir." biçiminde,

Aynı Kanun’un “Şubeler ve tüzel kişilerle ilgili davalarda yetki” başlıklı 14. maddesinin birinci fıkrası;

"Bir şubenin işlemlerinden doğan davalarda, o şubenin bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir." şeklinde,

Anılan Kanun’un “Yetki sözleşmesi” başlıklı 17. maddesi;

"(1)Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır." biçiminde,

Aynı Kanun’un “Yetki itirazının ileri sürülmesi” başlıklı 19. maddesi;

“(1) Yetkinin kesin olduğu davalarda, mahkeme yetkili olup olmadığını, davanın sonuna kadar kendiliğinden araştırmak zorundadır; taraflar da mahkemenin yetkisiz olduğunu her zaman ileri sürebilir.

(2) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi; birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz.

(3) Mahkeme, yetkisizlik kararında yetkili mahkemeyi de gösterir.

(4) Yetkinin kesin olmadığı davalarda, davalı, süresi içinde ve usulüne uygun olarak yetki itirazında bulunmazsa, davanın açıldığı mahkeme yetkili hâle gelir.” şeklinde,

Aynı Kanun’un ilk itirazların düzenlendiği “Konusu” başlıklı 116. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi;

“(1) İlk itirazlar aşağıdakilerden ibarettir:

a) Kesin yetki kuralının bulunmadığı hâllerde yetki itirazı.” biçiminde,

Anılan Kanun’un “İleri sürülmesi ve incelenmesi” başlıklı 117. maddesi;

“(1) İlk itirazların hepsi cevap dilekçesinde ileri sürülmek zorundadır; aksi hâlde dinlenemez.

(2) İlk itirazlar, dava şartlarından sonra incelenir.

(3) İlk itirazlar, ön sorunlar gibi incelenir ve karara bağlanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Gelinen bu aşamada görevi kötüye kullanma suçu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının "Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler"e yer veren dördüncü kısmının "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı birinci bölümünde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

"Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen "kazanç" ifadesi 6086 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle sonradan "menfaat" olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 913 vd; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 769; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle "Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat" kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir." şeklinde vurgulanmış, öğretide de mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (... Emin Artuk - ... Gökçen - ... Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, ..., 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Yayınevi, ..., 2013, s. 772; Veli ... Özbek - ... Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, ..., 2011, s. 974.).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "Ekonomik bir zarar" olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, ..., mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Öte yandan 765 sayılı TCK'nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.Görevi kötüye kullanma suçunda teşebbüs hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağı hususu doktrinde tartışmalıdır. Suçun teşebbüse elverişli olup olmadığı konusunda failin eylemi ile meydana gelen ve dış aleme yansıyan değişikliğin nitelendirilmesine göre farklı görüşler ileri sürülmektedir.Failin eylemi ile gerçekleşecek neticenin suçun unsuru ya da objektif cezalandırılabilme şartı olarak değerlendirilmesine göre teşebbüsün varlığı ile ilgili farklı düşünceler ifade edilmektedir. Kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanmasını objektif cezalandırma şartı olarak kabul edenlere göre; görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüs mümkün değildir (İzzet Özgenç, İrtikap, Rüşvet ve Görevi Kötüye Kullanma Suçları, Seçkin Yayıncılık, ... 2013, s. 170; Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, ... 2011, s. 449.). Bu nitelikteki suçlarda failin fiilinden dolayı cezalandırılabilmesi için suçun tanımında yazılı olan icrai hareketleri gerçekleştirmesinin yanı sıra cezalandırılabilme şartı olarak belirtilen hâllerin de gerçekleşmiş olması gerekir. Fail ancak cezalandırılabilme şartının gerçekleşmesi durumunda ve tamamlanmış suçtan dolayı cezalandırılabilecektir (... Emin Artuk, ... Gökcen, A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Baskı, ... 2012, s. 911.).

Kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanmasını suçun bir unsuru yani neticesi olarak gören görüşe göre ise bu suçta teşebbüs mümkündür. Netice meydana gelmemiş ise suç teşebbüs aşamasında kalacaktır (Durmuş Tezcan, ... Ruhan Erdem, R. ... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 10. Baskı, Seçkin Yayınları, ... 2013, s. 878; Veli ... Özbek, M.Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız ve İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... 2010, s. 1040.). Bir kısım görüşe göre ise görevi kötüye kullanma suçuna teşebbüsün mümkün olduğu kabul edilmekle birlikte, cezalandırılabilme şartı öngören suçlar bakımından teşebbüsün şayet hareket bölünebiliyor ise mümkün olacağı savunulmaktadır (İlhan Üzülmez, Görevi Kötüye Kullanma Suçu, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XVI, Sayı: 1, Yıl: 2012, s. 210-211.).

TCK'nın 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin madde gerekçesinde; "Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir." şeklinde açıklamalara yer verilmiş olup TCK'nın 257. maddesinde değişiklik yapan 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun'un genel gerekçesinde ise "...bu suçun oluşabilmesi için, objektif cezalandırılabilme şartı olarak, görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanmasına neden olunması gerekmektedir." denilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde; ... 1 ve 2. Asliye Hukuk Mahkemelerinde geçici yetkili hâkim olarak görev yapan sanık ...’ın, 18 ayrı değişik ... dosyasında katılan SGK aleyhine ve haksız yere teminat almaksızın verdiği ihtiyati tedbir kararları nedeniyle katılan SGK’nın gereksiz yere emek ve mesai harcamasına neden olduğundan bahisle görevi kötüye kullandığı iddia olunan olayda;Sanığın ihtiyati tedbir talepleri hakkında karar verirken HMK'nın 390. maddesindeki dava açılmadan önce ihtiyati tedbirin esas hakkında görevli ve yetkili olan mahkemeden talep edilebileceği şeklindeki düzenleme uyarınca yetki hususunda nazara alınması gereken aynı Kanun’un; 6. maddesinde düzenlenen genel yetkili mahkeme, 10. maddesinde düzenlenen sözleşmeden doğan davalarda yetki, 14. maddesinde düzenlenen şubeler ve tüzel kişilerle ilgili davalarda yetki ve 17. maddesinde düzenlenen yetki sözleşmesi hükümlerine muhalefet ederek ihtiyati tedbir talep eden şirketlerin faaliyet merkezlerinin ... olmamasına, tedbir taleplerine konu işlemlerin Sosyal Güvenlik Kurumunun ... İl Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilmemesine ve ... mahkemelerinin yetkili kılındığına dair bir sözleşmenin de bulunmamasına rağmen bu hususları göz ardı ederek yetkisiz mahkemeler üzerinden ihtiyati tedbir kararlarına hükmederken, 6100 sayılı HMK’nın 19, 116 ve 117. maddeleri uyarınca yetkinin kesin olmadığı hâllerde yetki itirazının ilk itiraz olarak cevap dilekçesi ile ileri sürülebileceği düzenlenmekle birlikte ihtiyati tedbir kararları verilirken HMK'nın 390/2. maddesi uyarınca talep edenin haklarının derhâl korunmasında zorunluluk bulunan hâllerde, hâkimin karşı tarafı dinlemeden de tedbire karar verebileceği yer almasına rağmen sanık tarafından bazı kararlarda HMK'nın 390/2. madde metni tekrar edilerek talep edenin haklarının derhal korunmasında zorunluluk bulunan hâlin ne olduğunun kararlarda açıklanmaması, bazı kararlarda ise buna hiç yer verilmemesi, HMK'nın 392/1. maddesine göre kural olarak ihtiyati tedbir talep edenin teminat göstermesi gerektiği, aksi hâlde gerekçesini açıkça belirtmek şartıyla teminat alınmamasına karar verilebileceği düzenlenmiş olmasına rağmen herhangi bir gerekçe belirtilmeksizin teminat almadan katılan SGK aleyhine tedbir kararları vermesi, söz konusu kararlarda yapılan kesintilerin iadesine yani bir alacağın tahsiline hükmederek uyuşmazlığı çözecek mahiyette ihtiyati tedbir kararı vermesi, ayrıca HMK'nın 393. maddesi hükmü uyarınca tedbir kararlarının uygulanmasının kararın verildiği tarihten itibaren bir hafta içinde talep edilmesi gerekmesine rağmen bu hususu nazara almadan tedbir kararlarının gereği için Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına gönderilmesi amacıyla müzekkere yazılmasına karar vermesi şeklindeki eylemlerinin takdir hakkı kapsamında değerlendirilemeyecek olup görevinin gereklerine aykırı hareket ettiği anlaşılmakla birlikte, söz konusu kararlara Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından itiraz edilmesi üzerine ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.08.2016 tarihli ve 2016/48 değişik ... sayılı kararıyla hükmedilen tedbir kararının sanık tarafından 01.09.2016 tarihinde verilen ek karar ile yetkisizlik itirazının kabulü suretiyle kaldırılması, diğer kararların sanığın yetkisinin kaldırılması sebebiyle anılan mahkemelerde yetkilendirilen başka hâkimlerce itirazların kabul edilmesi sonucu kaldırılması üzerine infaz edilememiş olması nedeniyle tedbir talep edenlere herhangi bir ödeme yapılmaması, SGK Başkanlığı ... Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce itiraz aşamasında herhangi bir masraf yapılmadığının bildirilmiş olması, anılan Kurumun gereksiz şekilde emek ve mesai harcamasına sebebiyet verilmesi hâlinin kamu zararı olarak kabulüne imkân bulunmaması ve TCK’nın 257. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere kamu zararının ekonomik bir zarar olması gerektiği nazara alındığında, sanığın eylemi nedeniyle kişi mağduriyeti veya kamu zararı ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması şeklindeki objektif cezalandırma koşulunun gerçekleşmediği, sanığın eyleminin teşebbüse elverişli olmayıp teşebbüs kapsamında da kalmadığı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla usul ve yasaya uygun Özel Daire kararının onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin usul ve yasaya uygun 03.03.2021 tarihli ve 21-11 sayılı kararının ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE 15.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.