Esas No: 2012/5315
Karar No: 2012/4762
Karar Tarihi: 13.03.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/5315 E.  ,  2012/4762 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk(İş) Mahkemesi

Davacı Kurum, iş kazası sonucu sürekli iş göremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelirler ile yapılan ödemelerin 506 sayılı Yasanın 26. maddesi uyarınca tazminine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, Anayasa Mahkemesi iptal kararı dikkate alınarak yazılı biçimde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı işveren avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı işveren avukatının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, iş kazasından doğan rücu tazminatı istemine ilişkin olup, 506 Sayılı Kanunun 26/1.inci maddesindeki “....sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere...” bölümünün, Anayasa Mahkemesince 23.11.2006 tarih ve .... Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olması karşısında, Kurumun bu maddeden doğan rücu hakkının, “halefiyete” değil, “kanundan doğan basit rücu hakkına” dayandığının kabul edilmesi ve bu kabul çerçevesinde, Kurumun rücu alacağının, ilk peşin değerin kusura tekabül eden miktarıyla sınırlı bulunmasına, öte yandan, kesinleşen önceki rücu davalarında hükmolunan miktarın mahsubu yapılırken, sigortalıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin esas alınması gerektiğine; şayet ilk peşin sermaye değerli gelirle birlikte artışlara da hükmedilmişse, artışların hükmolunacak rücu tazminatından mahsup edilmesine olanak bulunmamasına, bu çevrede meseleye fiili ödemeler açısından bakıldığında ise fiili ödemenin mevcudiyeti halinde, kurumun talep edebileceği miktarın hesabının da aynı şekilde gerçekleştirilmesi gerekmekte olup; şayet ilk peşin sermaye değerli gelirin kusur karşılığı, fiili ödeme miktarından düşük ise o takdirde ilk peşin sermaye değerine itibar edilmesi; aksine fiili ödeme miktarı ilk peşin değerden düşük ise o takdirde de fiili ödeme miktarının esas alınması gerektiğine göre, mahkemece, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının derdest davalara uygulanması gerektiği gerekçe gösterilerek yargılama yapılıp, hüküm tesis edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, birbirini teyit eden ve hükme dayanak kılınan 18.12.2006 ve 19.06.2007 tarihli iki ayrı kusur raporuna göre, davalı işverenin %50, sigortalının %50 oranında kusurlu sayılmasına ilişkin mahkeme kabulü yerinde görülmüştür.

Ancak, davalı işverenin, gerek aşamalarda gerekse temyiz dilekçesinde; 04.11.2003 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu başta %27,2 olarak belirlenen meslekte kazanma gücü kaybı oranının, ... 5. İş Mahkemesinin ...Esas sayılı hak sahipliği davasında alınan... %24 olarak belirlendiğini ileri sürmesine ve anılan dosyanın derdest olduğunun anlaşılmasına göre, öncelikle, ilgili dosyanın celbi ile işgöremezlik derecesinin %24 olarak belirlenmesine ilişkin raporun, .... alınmış bir rapor olup olmadığı araştırılmalı, .... alınmış bir rapor mevcut ise bu raporda belirtilen işgöremezlik derecesi oranına itibar edilip buna göre değerlendirme yapılmalı, aksi takdirde, mahkemece, 506 sayılı Yasanın 109. maddesinde öngörülen prosedür doğrultusunda inceleme yapılarak, konu hakkında öncelikle.... itiraz doğrultusunda rapor alınmalı, buna itiraz halinde ... görüşüne başvurulmalı, söz konusu raporlar arasında çelişki ortaya çıkması durumunda ise, Tıp Fakültelerinin konuya ilişkin Ana Bilim Dalı uzmanlarından oluşturulan kurullardan rapor alınmak suretiyle sigortalının meslekte kazanma güç kaybı oranı kesin biçimde belirlenmeli, söz konusu değişikliğin, 506 sayılı yasanın 96. maddesi gözetilerek ilk peşin değerli gelire olan etki ve dereceleri Kurumdan sorulup, bu çerçevede bağlanması gereken ilk peşin değerli gelir tutarları istenerek yukarıdaki ilke ve esaslara göre Kurumun %50 kusur karşılığı rücu alacağı tutarı yeniden belirlenip sonucuna göre karar verilmelidir. Aksi yönde ve yazılı biçimde verilen karar usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

O halde; davalı işveren avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 13.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.