Esas No: 2021/4116
Karar No: 2022/1195
Karar Tarihi: 16.02.2022

**1. Hukuk Dairesi         2021/4116 E.  ,  2022/1195 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPUSUZ TAŞINMAZ TESCİLİ

Taraflar arasında görülen, kadastro sırasında tespit harici bırakılan taşınmazın tapuya tescili istekli davanın yapılan yargılaması sonunda, Mahkemesince temyize konu taşınmaz hakkında davanın reddine dair verilen önceki tarihli kararın, davalı Hazine vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda bozulması üzerine, Mahkeme tarafından bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne dair verilen karar, süresi içinde davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmekle; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü.

I. DAVA

Davacı ...; kadastro sırasında tescil harici bırakılan çekişmeli taşınmazı taşlarından temizlenip imar ve ihya edilerek tarım arazisi haline getirdiği, ardından nizasız ve fasılasız kanunda aranan süre boyunca zilyet ettiği iddiasıyla, taşınmazın adına tapuya kayıt tesciline karar verilmesini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı Hazine, öncelikle çekişmeli taşınmazın zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığının belirlenmesi, ardından davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluşup oluşmadığının araştırılması, bu hususta hava fotoğrafları ve teknik bilirkişi raporlarından istifade edilmesi, davanın kabulü halinde ise davalı Hazine yasal hasım olduğundan yargılama giderlerinden vareste tutulması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuş, davacının iddiasına konu taşınmazların Hazine adına tescili isteminde bulunmuştur.

Davalı ..., dava konusu taşınmazın tespit dışı bırakıldığı tarih ile eldeki davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık olağanüstü zaman aşımı süresinin dolmadığı, taşınmazın imar ihya edilip edilmediği, zilyetliğin şekli ve süresinin hava fotoğrafları ile bilirkişi raporları aracılığıyla incelenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuş, ayrıca davacının iddiasına konu taşınmazların TMK’nın 713/6. maddesi uyarınca davalı ... adına tescilini talep etmiştir.

III. MAHKEME KARARI

Bala Asliye Hukuk Mahkemesi’nin, 31.12.2013 gün, 2013/70 Esas, 2013/222 Karar sayılı kararında, temyize konu olup, teknik bilirkişi raporunda (A1) harfi ile gösterilen 15.220,91 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz üzerinde davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

1.Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin sözü edilen kararına karşı yasal süresi içerisinde davalı Hazine vekili ile davalı ... vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

2. Bozma Kararı

Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesi’nin 18.02.2016 gün, 2015/2412 Esas, 2016/1477 Karar sayılı kararında, ‘’ Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin yetersiz olduğu belirtilerek, doğru sonuca ulaşılabilmesi için; davacı adına tesciline karar verilen dava konusu taşınmazın jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi tarafından hava fotoğrafı üzerinde gösterilmesi suretiyle zilyetliğin şekli ve süresi yönünden denetime imkan sağlanması, ... ve Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığından dava konusu yerin imar planı kapsamında kalıp kalmadığı, kalıyor ise imar planının hangi tarihte onaylandığı sorularak şüpheye mahal bırakmayacak şekilde saptanması, konusunda uzman fen bilirkişisi tarafından imar planı ile kadastro paftası çakıştırılarak, aynı kroki üzerinde dava konusu taşınmazın yeri işaretlenmesi, taşınmazın imar planı içerisinde kalması halinde onay tarihine kadar zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi ‘’ gereğine değinilmiştir.

3. Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bala Asliye Hukuk Mahkemesi’nin bozma ilamının gerekleri benimsenmek suretiyle verilen 28.11.2017 gün, 2016/432 Esas 2017/164 Karar sayılı kararında, çekişmeli taşınmaz üzerinde davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle davanın kabulü ile, teknik bilirkişi raporunda ‘’A-1’’ harfi ile gösterilen 15.220,91 metrekare yüzölçümündeki taşınmazın davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

4. Bozma Sonrası Mahkeme Kararına Karşı Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkeme’nin yukarıda sözü edilen kararına karşı süresi içinde Davalı Hazine vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

5. Temyiz Nedenleri

Davalı Hazine vekili temyiz dilekçesinde, mahkemece çekişmeli taşınmazın imar ve ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususunda tereddütler giderilmeden karar verildiği, zilyetliğin şekli ve süresinin belirlenmesi için yargısal içtihatlar uyarınca en az iki farklı tarihe ait hava fotoğraflarından yararlanılması gereğine değinildiği halde mahkemece yalnızca 1991 yılına ait fotoğraftan yararlanılmasının ispat için yeterli olmadığını, yasanın aradığı 20 yıl zilyetlik şartının somut uyuşmazlıkta sağlanmadığı, bilirkişi raporlarında imar ihyanın tamamlandığı yönünde değerlendirmeye yer verildiği, ancak bu değerlendirmenin keşif günü taşınmazın mevcut durumuna göre yapıldığı, keşifte dinlenen tanık ve yerel bilirkişi beyanlarının zilyetliğin başlangıcına ve süresine dair olaylara dayalı olarak alınmadığı, raporlar ve beyanlar bir arada değerlendirildiğinde dava konusu taşınmazın imar ihyası tamamlandıktan sonra kanunda aranan süre boyunca zilyet edilip edilmediği hususunda tereddütler giderilmeden karar verildiğini, davacının iddiasını ispat edemediği bu nedenle kararın yasaya aykırı olduğunu belirterek mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

6. Gerekçe

6.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, kadastro öncesi nedene dayalı tapu iptali ve tescili isteğine ilişkindir.

6.2. İlgili Hukuk

6.2.1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 713/1. maddesi, ‘’Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir. ‘’

6.2.2. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi, ‘’Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir. ‘’

6.2.3. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun ve 17. maddesi, ‘’– Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir.’’ hükümlerini içermektedir.

6.3. Değerlendirme

6.3.1 Toplanan delillerden çekişmeli taşınmazın yörede yapılan kadastro sırasında ekilemez arazi vasfıyla tescil harici bırakıldığı, bu nitelikte bir yerin imar ve ihyası tamamlandıktan sonra kanunda aranan süre boyunca zilyet edilmesi halinde, zilyedi lehine tapuya tescilinin mümkün olduğu duraksamasızdır.

6.3.2 Dairenin hükmüne uyulan bozma kararında dava konusu taşınmazın jeodezi ve fotogrametri mühendisi bilirkişi tarafından hava fotoğrafı üzerinde gösterilmesi suretiyle zilyetliğin şekli ve süresi yönünden denetime imkan sağlanması, dava konusu yerin imar planı kapsamında kalıp kalmadığının tereddütsüz biçimde belirlenmesi gereğine değinilmiş olup, Mahkemece bozma ilamında belirtilen şekilde tahkikat yapılarak davanın yazılı şekilde kabulüne karar verilmiş olması isabetli ve bozma gereklerine uygun olmuştur.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle, usule,yasaya ve bozma kararının gerekçelerine uygun olan hükmün ONANMASINA, 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun değişik 13. maddesinin j. bendi gereğince davalı Hazineden harç alınmasına yer olmadığına, yasal koşullar gerçekleştiğinde kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.02.2022 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Dava, Türk Medeni Kanunu’nun 713/1.maddesi gereğince açılmış zilyetlikten tescil davasıdır.

Mahkemece davacı lehine hüküm kurulmuş, ne var ki yargılama giderleri ve bunlardan olan karar ve ilam harcının davacıdan alınmasına karar verilmiştir.

Yargılama giderleri taraflarca temyize getirilmemiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık; temyize getirilmemekle birlikte, resen nazara alınması gereken karar ve ilam harcının davacıdan alınıp alınamayacağı, buradan hareketle davacı tarafından peşin yatırılan harcın iadesinin mümkün olup olmadığı, somut olay özelinde davalı Belediyenin istinaf harçlarından sorumlu olup olmayacağı noktasında düğümlenmektedir.

Öncelikle çözümlenmesi gereken husus; temyiz konusu yapılan karar ve ilam harcının davalıdan alınıp alınamayacağı, yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı hususudur. Bilindiği üzere, yargı harçları Harçlar Kanunu’nda düzenlenmiş, kamu düzeninden olması nedeniyle resen uygulanacağı kabul edilmiştir. Bu nedenle resen ele alınabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Harçlardan kimin sorumlu olacağına gelince, yargılama giderleri, usulü

bir konu olmakla, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ayrıntısıyla düzenlenmiştir. Aynı yasanın 323.maddesi harçları yargılama giderlerinden sayarken 326/1.maddesi de açıkça “ Kanunda yazılı haller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir.” demek suretiyle yargılama giderleri ve bunlardan olan yargı harçlarından kimin sorumlu olacağını tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlemiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 1. maddesi ise “ Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır.

Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” demek suretiyle, hakimin karar verirken hangi sıralamayı izleyeceği konusunda kural getirmiştir.

Tarafların yargı önünde eşitliği ilkesini düzenleyen Anayasanın 36. maddesi ise “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz” şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olaya geldiğimizde, zilyetlikten tescil davasında, davacı vatandaş, davalı ise Hazine ve Belediyedir. Davalının Hazine veya kamu kurumu olması, Anayasa ile teminat altına alınan “yargı önünde eşitlik ilkesi”nin bozulmasını, Hazine veya kamu kurumu lehine davranılmasını haklı kılmayacaktır. Zira genel ilke yukarıda da belirtildiği üzere yargılama giderlerinin davayı kaybedenden alınmasıdır. Prof. Dr.Baki Kuru da ( Hukuk Muhakemeleri Usulü 6 baskı 5.cilt 5339.sayfada açıkladığı üzere) bu görüştedir.

Bilindiği üzere Hazine, Harçlar Kanununun 13/j maddesi ile yargı harçlarından muaf tutulmuştur. Davalı ... ise harçlardan muaf değildir. Böyle bir durumda, yani davalının haçtan muaf olması ve davanın da davacı lehine sonuçlanması halinde karar ve ilam harcı mutlaka alınacak mıdır? Alınacaksa kimden alınmalıdır? Yasa koyucu tereddüte yer vermeyecek şekilde yargılama giderlerinden kimin sorumlu olduğunu düzenlemiştir. Yine yasa koyucu genel ilke gereğince yargılama giderlerinden sorumlu olan tarafı harçtan muaf tutmuş ise, bu husus harcın diğer taraftan alınacağı şeklinde yorumlanamaz. Ancak bakiye karar ve ilam harcının davalıdan hiç alınmayacağı gibi, davacı tarafından peşin yatırılan karar ve ilam harcının da iade edileceği şeklinde yorumlanıp uygulanmalıdır. Nitekim yine Hazinenin davalı olduğu tapu iptal – tescil davalarında da uygulama bu şekildedir. Hazine aleyhine açılan tapu iptal – tescil davasında Hazinenin harçtan muaf olması gerekçesiyle karar ve ilam harcı alınmazken ( doğrusu budur) yalnız tescil davasında harçtan davacının sorumlu tutulmasının hiçbir yasal dayanağı yoktur. Yasa koyucu dileseydi Kadastro Kanunu 36/A maddesinde olduğu gibi, bu hususta da genel uygulamadan ayrıldığını belirterek bir düzenleme yapabilirdi.

Sayın çoğunluğun görüşünün dayanağını yerleşmiş Yargıtay içtihatları oluşturmaktadır. Gerçekten de kabul etmek gerekir ki Yargıtay uzun yıllar tescil davalarında yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmış, bunlardan olan yargı harçlarını da davacıya yüklemiştir. Ne var ki, hiçbir Yargıtay kararında yasal bir dayanak gösterilmemiş, davalının “ yasal hasım” olması gerekçe yapılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere bir olaya hukukun uygulanmasında yargı kararları en son sırada gelmektedir.

Çözümlenmesi gereken bir başka husus ise “yasal hasım” ın ne olduğu ve yasal hasım olunmasının davalıya nasıl bir üstünlük sağladığı konularıdır. Yine bilindiği üzere, bazen gerçekte hasım olmamasına rağmen özellikle mahkemelerin kararlarının denetime açılabilmesi, birileri tarafından kanun yoluna getirilebilmesi için Hazinenin taraf gösterilmesi veya temsilcisi bulunmayan mal varlığına kayyım atanması ve davanın kayyım huzurunda görülerek bu mahsurların ortadan kaldırılması yoluna gidilmiştir. Ne var ki böyle de olsa davada, davalı olarak yer almışsa, sıfatı ne olursa olsun artık davalıdır. Hal böyle olunca da her açıdan yargı önünde eşitlik ilkesi gereğince davalının davacıdan, Hazinenin de vatandaştan bir üstünlüğü yoktur. Sayın çoğunluk gibi düşünen hukukçular, davacının davasının kabulü halinde, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakırken, davanın reddi halinde de davalı yasal hasım lehine vekalet ücreti başta olmak üzere yargılama giderlerine hükmederek açıkça “yargı önünde eşitlik” ilkesini ihlal etmektedirler.

Yine sayın çoğunluk ve onlar gibi düşünen hukukçular “tescil davalarında davacı zaten karşılıksız olarak taşınmaz edinmekte, hiç olmazsa yargılama giderlerini ödesinler” tarzında bir yaklaşımla gerekçe oluşturmaktadırlar. Eğer mahkeme davacının taşınmazı hak etmediğini düşünüyorsa hiç şüphesiz davayı reddetmelidir. Hem davayı kabul edip, hem de yargılama giderlerini davacı üzerinde bırakmak apaçık bir çelişkidir ve yasaya açıkça aykırıdır.

Sayın çoğunluğun kendi içinde düştüğü bir başka çelişki ise; sayın çoğunluk, davalının yasal hasım olması nedeniyle yargılama giderleri ve bunlardan olan harcın ilk derece mahkemesince davacıdan alınmasının doğru olduğunu düşündüğüne göre, davalı hazine tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine, istinaf talebi reddedildiğinde de davacıdan istinaf ret harcının, bunun devamında da yine Hazinenin temyiz başvurusu reddedilerek kararın onanması halinde de davacıdan onama harcının alınmasına karar vermelidir. Zira davalı hazine yasal hasımdır ve davalı harçtan muaftır, o halde davalıdan alınamayan yargı harçları davacıdan alınmalıdır. Böyle bir uygulamayı ve düşünce tarzını kabul etmek mümkün değildir.

Açıklanan bu nedenlerle, davanın kabul edilmiş olduğu gözetilerek, tarafların temyiz sebepleri de nazara alınmak suretiyle davalı Hazinenin harçlardan muaf olması, davalı Belediyenin ise harçlardan muaf olmaması, harcın davacıdan alınmasının doğru olmaması ve bu yanlışlığın düzeltilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle, İlk Derece Mahkemesinin kararının hüküm fıkrasından harcın davacıdan alınmasına ilişkin kısmın çıkarılarak yerine, davalı Hazine harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı peşin harcın kendisine iadesine cümlesi yazılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanması düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.

...