Esas No: 2022/162
Karar No: 2022/445
Karar Tarihi: 15.06.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/162 E.  ,  2022/445 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Ceza Dairesi

Sanık ... hakkında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.02.2019 tarihli ve 245-34 sayılı kararıyla, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/6-7-8-9 ve 63. maddeleri gereğince 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükme yönelik sanık ve müdafisi tarafından yapılan istinaf başvurusu ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10.04.2019 tarihli ve 528-429 sayılı kararıyla düzeltilerek esastan reddedilmiş, bu kararın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 15.06.2020 tarihli ve 7838-2654 sayılı kararı ile,

1-Sanık hakkında 01.02.2017 tarih ve 2017/1879 esas sayılı iddianameyi düzenleyen 34005 sicil numaralı Cumhuriyet savcısı Abdulhamit Erdem'in ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen tutukluluk halinin devamına yapılan itiraz üzerine dosyayı inceleyerek itirazın değerlendirilmesi için ... Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine dair karara ve tefrik öncesi birleştirme kararı verilmeden önce sanığın yargılandığı ... 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/142 esas sayılı dosyasının tensibini yapan ve başkan sıfatıyla duruşmalara katılan 37958 sicil numaralı hakim .'ın ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine; mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde üye hakim sıfatıyla katılmaları suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 23/1-2 maddesine muhalefet edilmesi,

2- Kabul ve uygulamaya göre de, örgüt mensubu olduğuna karar verilen sanık hakkında sadece TCK'nın 58/9. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,'' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Bozma üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi duruşma açmadan bozma gerekçesi dikkate alınarak oluşturulan heyetçe 23.09.2020 tarihli ve 1290-980 sayılı kararla istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar vermiş, kararın temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 06.04.2021 tarihli ve 7476-2605 sayılı kararıyla;

''...1)Sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine dair verilen ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.02.2019 tarih 2018/245 esas 2019/34 karar sayılı hükmü ile düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10.04.2019 tarih 2019/528 esas 2019/429 karar sayılı kararının, Dairemizin 15.06.2020 tarih 2019/7838 esas 2020/2654 karar sayılı bozma ilamıyla ortadan kalkacağı gözetilerek bozmaya uyulmak suretiyle örgüt üyesi olduğu kabul edilen sanığın anılan suçtan mahkumiyetiyle ilgili olarak 5271 sayılı CMK’nın 223/5. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekirken bundan zuhul ile yazılı olduğu biçimde dosya üzerinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi ile yetinilmesi,

2)Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin, temadinin kesildiği yakalanma tarihi olan "24.12.2018" yerine “26.12.2018” olarak yazılması,'' şeklindeki gerekçeyle yeniden bozulmasına karar verilmiş,Bozma üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi yine duruşma açmadan 14.07.2021 tarihli ve 2018-1115 sayılı kararı ile,

II-...Yukarıda sıralanan istinaf ve temyiz süreci dikkate alındığında;

a-Dairemizin ilk esastan red kararı dosya üzerinden (duruşma açılmaksızın) verilmiştir.

b-... bu karar, dairemiz heyetinin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi (CMK'nın 23/1-2 maddesine muhalefet) nedeniyle bozulmuştur.

c-Bozma üzerine (bozma ilamı doğrultusunda) heyet "kanuna uygun biçimde" teşekkül ettirilerek, yine dosya üzerinden (duruşma açılmaksızın) esastan red kararı verilmiştir.

-Somut olayda; Dairemizce verilen ilk esastan red kararı yukarıda (b) bendinde belirtildiği biçimiyle bozulmuş (ortadan kalkmış) olmakla, ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesinin hiç yapılmamış olması gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla dosyanın dairemize istinaf incelemesi için ilk intikal ettiği aşamaya geri dönülmüştür. Bu nedenle işlemlerin "ilk aşamadaki gibi" yapılması gerekeceği açıktır.

Bu durumda bozma ilamının mahiyetine göre duruşma açılmasını gerekli/zorunlu kılan bir yasal düzenleme bulunmadığı gibi bunda hukuksal ve pratik bir yarar da yoktur. Hal böyle olunca yukarıda (b) bendinde belirtilen şekilde bozulan kararımız üzerine heyetin yeniden teşekkülü sonucunda dosya üzerinden/duruşma açılmaksızın yeniden esastan red kararı verilmesi isabetli/hukuka uygun görülmekle, duruşma açılması gerekliliği gerekçesine dayalı bozma ilamına karşı direnilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıdan beri sıralanan maddi ve hukuksal gerektirici nedenlere dayalı olarak;

Dairemizin 23/09/2020 tarih 2020/1292-980 E.K. sayılı kararında CMK'nın 307/3. maddesi uyarınca (DİRENİLMESİ) ile;

Aşağıdaki karar tespit olundu.Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre; Dosya görüşüldü; CMK'nın 279. Maddesi gereğince yapılan ön incelemesi sonunda İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından CMK'nın 280. maddesi uyarınca işin esasına geçildi.Sanık hakkında yukarıda karar başlığında belirtildiği biçimde hüküm kurulduğu anlaşılmakla,Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, toplanan deliller, gerekçe içeriği ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı; dairemizce de benimsenen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarih ve 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı ilamında, yine 14/07/2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'un sanık tarafından kullanıldığı, ayrıca karar yerinde tartışılan diğer somut deliller ile de sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunun duraksamasız biçimde saptandığı anlaşılmaktadır.

Bu hali ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul edilen sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, cezayı azaltıcı sebebin niteliğinin takdir kılındığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, verilen hükümde aşağıda düzeltilen husus dışında usule ve esasa ilişkin olarak herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla,

Ne varki;Terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca cezanın infaz edilmesi ve denetimli serbestlik uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, uygulama maddesi olarak ayrıca aynı Kanunun 58/6-7-8. ve 5275 sayılı Kanunun 108/4-5. maddelerinin gösterilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun CMK’nın 303/1-c. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

Hükmün C fıkrasının 6 ve 7. Bendindeki;

"6-Sanığa verilen cezanın, TCK’nın 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,

7-TCK’nun 58/6-7-8 ve 5275 sayılı kanunun 108/4-5 maddeleri gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere denetimli serbestlik uygulanmasına'' ibarelerinin çıkarıltılması,

Yerine;

"5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi uyarınca sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına," ibarelerinin eklenmesi suretiyle,

Düzeltilen hükme karşı istinaf başvurusunda ileri sürülen nedenler yerinde görülmemiş olmakla, İstinaf başvurusunun CMK'nın 280/1-a madde, fıkra ve bendi gereğince ESASTAN REDDİNE,'' şeklinde açıklanan gerekçeyle direnme kararı vermiş,

Direnme kararına konu bu hükmün CMK'nın 307/4. maddesi uyarınca ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.10.2021 tarihli ve 101415 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle gönderildiği Yargıtay 3. Ceza Dairesi ise 19.01.2022 tarihli ve 16066-476 sayılı kararı ile,

a-Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz incelemesi üzerine Daire tarafından bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince yapılması gereken işlemler yönünden:

Temyiz incelemesi üzerine Yargıtay Dairesi tarafından kararı bozulan Bölge Adliye Mahkemesince yapılması gereken işlemlerle ilgili olarak 5271 sayılı CMK'da özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Anılan Kanunun "İstisnalar" kenar başlıklı 282. maddesinin birinci fıkrasında da duruşma ve kararla ilgili olarak genel yargılama usulü hükümlerine getirilen istisnalar arasında, bozma sonrası yapılacak işlemlere dair bir hüküm va'zedilmiş değildir. Bu nedenle aynı Kanunun "Davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemleri" başlıklı 307. maddesinin, kararı bozulan Bölge Adliye Mahkemesince de uygulanma zorunluluğu bulunduğu her türlü tartışmadan varestedir. Bozma sonrası Bölge Adliye Mahkemesince yapılması gereken işlemler yönünden ne bozma sebebinin bir önemi vardır ne de bozmaya uyulması veya önceki kararda direnilmesi bu usulü etkiler.

5271 sayılı CMK'nın zikredilen 307. maddesi şöyledir:

"Madde 307 – (1) Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak Bölge Adliye veya İlk Derece Mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

(2) Sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her hâlde dinlenmesi gerekir.

(3) (Ek:20.2.2019-7165/9 md.)(2) Yargıtaydan verilen bozma kararına uyulması hâlinde İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen karara karşı, istinaf veya temyiz sınırlarına bakılmaksızın sadece temyiz yoluna başvurulabilir.

(4) Yargıtaydan verilen bozma kararına Bölge Adliye veya İlk Derece Mahkemesinin direnme hakkı vardır. (Değişik ikinci cümle: 24.11.2016-6763/36 md.) Direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir. (Ek iki cümle: 24.11.2016-6763/36 md.) Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir. Direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara karşı direnilemez.

(5) Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz."

Şu hale göre, temyiz incelemesi üzerine Yargıtay Dairesi tarafından kararı bozulan Bölge Adliye Mahkemesinin, bozma gerekçesi ne olursa olsun duruşma açması, tarafları usulüne uygun olarak davet etmesi ve kural olarak dinlemesi zorunludur. Önceki kararda direnilecek olması da bu sonucu değiştiremez. Somut olayda ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi bozma üzerine, hem 23.09.2020 tarih ve 2020/1290-980 sayılı kararını hem de 14.07.2021 tarih, 2021/2018 - 2021/1115 sayılı direnme kararını duruşma açmaksızın (evrak üzerinde) vererek 5271 sayılı CMK'nın zikredilen 307. maddesine muhalefet etmiştir.

b-Temyiz incelemesi yapan Yargıtay Dairesince verilen bozma kararının, Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin bozulan kararı ile birlikte İlk Derece Mahkemesince verilen kararı da ortadan kaldırıp kaldırmayacağı yönünden:

Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir (5271 sayılı CMK madde 286/1). Buna göre, Yargıtay Dairesince yapılan temyiz incelemesinin konusunu, öncelikle Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin bozma dışında kalan ve temyiz edilen hükümleri oluşturmaktadır. Yargıtay Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonunda verilen bozma ilamının, bozulan kararı tamamen ortadan kaldıracağı yönünde yasal bir düzenleme olmasa da müstekar yargısal uygulama bu yöndedir.(Yargıtay CGK 13.5.1997 tarih,1997/6-107, 1997/115, 13.10.2009 tarih 4-148,230 sayılı kararları)Tartışma, temyiz incelemesi yapan Yargıtay Dairesince verilen bozma kararının, Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin bozulan kararı ile birlikte İlk Derece Mahkemesince verilen kararı da ortadan kaldırıp kaldırmayacağına ilişkindir.Ceza yargılamasının amacı, maddi gerçeğe -insan onuruna yaraşır bir yöntemle- ulaşarak uyuşmazlığı, CMK'nın 223. maddesinde tahdidi olarak tadat olunan hükümlerden biri ile neticelendirmektir. Yargılamanın konusunu, suç teşkil ettiği iddia olunan hukuki anlamda bir fiil oluşturur. Bu fiille ilgili olarak fail "Non bis in idem" ilkesi gereğince bir kez yargılanabilir ve hakkında kural olarak bu fiille ilgili bir hüküm kurulur. Kanun yolu sürecinde ilk hükümle ilgili olarak denetim merciilerince onama/onaylama kararları verilmiş olabilir ise de, mevcut hüküm bozulmadıkça ve/veya kaldırılmadıkça yek diğerini teyid eden ya da onunla çelişen/nakzeden ikinci bir hüküm verilemez. Bu nedenle yargılama konusu uyuşmazlığı çözen karar; İlk Derece Mahkemesinin adil yargılamanın gerekleri bağlamında, "yüz yüzelik" ve "doğrudan doğruyalık" ilkeleri çerçevesinde icra ettiği "öğrenme yargılaması" sonunda oluşan vicdani kanaate istinaden verdiği ve CMK'nın 223. maddesinde tahdidi olarak tadat olunan hükümlerden birisidir.Diğer taraftan, İlk Derece Mahkemelerinden verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Ancak, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezalarına ilişkin hükümler, Bölge Adliye Mahkemesince re'sen incelenir (madde 272/1). İlk Derece Mahkemesi kararı için istinaf kanun yoluna başvurulduğunda hem hükmün kesinleşmesi önlenir. Hem de uyuşmazlık gerek maddi mes'ele gerekse hukuki mes'ele itibariyle Bölge Adliye Mahkemesi Dairesine aktarılmış olur. Bölge Adliye Mahkemesi Dairesi sınırlı ve istisnai olarak tanınan (madde 280/1-d) yetkisini kullanarak İlk Derece Mahkemesi kararını bozmaz ise, ister duruşma açarak (madde 280/1-e) isterse dosya üzerinden (madde 280/1-a,b,c) yapsın yaptığı inceleme, şüphesiz dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceleyerek yaptığı (madde 280/1) esasa ilişkin bir incelemedir. Bu cümleden olarak Bölge Adliye Mahkemesi Dairesi, maddi ve hukuki mes'ele yönünden yaptığı inceleme neticesinde; "İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine," (madde 280/1-a) karar verecektir. Bu durumda Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin, yasa yolu denetleme görevini yapmakla yetindiği ve İlk Derece Mahkemesinin kararının mevcudiyetini koruduğunda kuşku yoktur. Zira, Bölge Adliye Mahkemesi Dairesi duruşma açarak yaptığı yargılama sonunda(madde 280/2), İlk Derece Mahkemesi hükmünü kaldırıp yeniden hüküm kurmamaktadır. Nitekim, kanun yollarının bu surette bitirilmesi neticesinde kesinleşmesi nedeniyle infaz edilecek hüküm de budur.Nihayet Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyiz edilebileceğine dair CMK'nın 286/1. maddesinin, özellikle somut olayda olduğu gibi madde 280/1-a kapsamında kalan kararlar yönünden temyiz incelemesinin "münhasıran" Bölge Adliye Mahkemesi kararı üzerinden yapılacağı sonucunu doğurmayacağı açıktır. Esasen, mes'elenin hukuki yönüne ilişkin de olsa temyiz incelemesinin/ denetiminin; maddi sorunun ve usul ya da maddi ceza normları itibariyle hukuki surunun çözümüne dair tespit, kabul, değerlendirme ve gerekçeler içeren İlk Derece Mahkemesi hükmünü de kapsadığında şüphe bulunmamaktadır. Uygulama da doğal olarak bu yöndedir. Nitekim CMK'nın 303. maddesine göre: " (1) Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir:

a) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse.

b) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddiasına uygun olarak sanığa kanunda yazılı cezanın en alt derecesini uygulamayı uygun görürse.

c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurları, niteliği ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu hâlde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise.

d) Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci hâlde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse.

e) Sanığın açıkça saptanmış olan doğum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanın belirlenmesinde gerekli indirim yapılmamış veya yanlış indirim yapılmış ise.

f) Artırma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarının belirlenmesinde maddî hata yapılmış ise.

g) Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesindeki sıralamanın gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise.

h) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık mevcutsa."

Düzenlemenin sarahatinden de anlaşılacağı üzere; hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı bozulan ve sekiz bent halinde düzeltilmesi/ıslahı mümkün görülen hükmün, özellikle somut olayda olduğu gibi madde 280/1-a kapsamında kalan kararlar yönünden İlk Derece Mahkemesinin hükmü olduğu açıktır.

Keza, uyşmazlığa konu kararların verildiği tarih itibariyle CMK'nın, "Yargıtay kararının gönderileceği merci" kenar başlıklı 304. maddesi şöyledir:"Madde 304 – (1) (Değişik:20.2.2019-7165/8 md.) Yargıtayca 302 nci maddenin birinci fıkrası veya 303 üncü madde uyarınca verilen kararlara ilişkin dosya İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneği ise Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir.

(2) Yargıtay, dosyayı 303 üncü maddede belirtilenlerin dışında kalan hâllerde yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere hükmü bozulan bölge adliye mahkemesine veya diğer bir Bölge Adliye Mahkemesine gönderir. (Ek cümleler:20.2.2019-7165/8 md.) Ancak bozma kararı,

a) İstinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosya, gereği için kararı veren İlk Derece Mahkemesine,

b) Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosya, gereği için kararı veren İlk Derece Mahkemesine ya da bozma kararının içeriği doğrultusunda Yargıtayca uygun görülmesi halinde Bölge Adliye Mahkemesine, gönderilir. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderildiği hallerde, kararın bir örneği de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilir.

(3) Hüküm, mahkemenin hukuka aykırı olarak kendisini görevli veya yetkili görmesinden dolayı bozulmuşsa, Yargıtay aynı zamanda dosyayı görevli veya yetkili mahkemeye gönderir.

(4) İlk Derece Mahkemesi tarafından doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlerle ilgili olarak verilen karara ilişkin dosya, hükmü veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir."

Kanunun amir hükmü gereğince, bozma istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosyanın, kural olarak gereği için kararı veren İlk Derece Mahkemesine (madde 304/2-a) gönderilmesi gerektiğine göre, bozma ilamının Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin bozulan kararı ile birlikte İlk Derece Mahkemesince verilen kararı da ortadan kaldıracağı sonucuna ulaşılmasından başka hukuki ve mantıki başka bir neticeye ulaşmak mümkün olamaz. Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin olmakla birlikte bozma kararının içeriği doğrultusunda Yargıtayca uygun görülmesi halinde dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesi halinde de (madde 304/2-b), İlk Derece Mahkemesi kararının hukuki kaderi değişmez. Bozma ile hem Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin kararı hem de dayanak İlk Derece Mahkemesince verilen karar ortadan kalkar.Öte yandan bozma ilamına uyan Bölge Adliye Mahkemesi Dairesi, bozmanın gereğini yerine getirmekle yükümlü olduğundan artık denetleme görevini değil ve fakat yargılama görevini icra etmektedir. Bu nedenle yargılama sonunda yapması gereken işlem, CMK'nın 223. maddesinde tahdidi olarak tadat olunan hükümlerden birini tesis etmek olmalıdır. Dairenin istikrar kazanmış uygulaması da bu yöndedir.Açıklanan nedenlerle, bozmaya uyulmak suretiyle örgüt üyesi olduğu kabul edilen sanığın anılan suçtan mahkumiyetiyle ilgili olarak yeniden 5271 sayılı CMK’nın 223/5. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekirken bundan zuhul ile yazılı olduğu biçimde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi ile yetinilmesinde hukuki isabet görmeyen, bozma kararında bir isabetsizlik olmadığından kararda değişiklik yapılmasına yer olmadığına,'' şeklinde açıklanan gerekçeyle direnme kararının yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Yargıtay tarafından verilen bozma kararı üzerine dosyanın gönderildiği Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesince yapılacak incelemenin duruşma açılarak yapılmasının gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından;Sanık ... hakkında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 13.02.2019 tarihinde TCK'nın 314/2. maddesi gereğince mahkumiyet hükmü kurulduğu, bu hükmün ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 10.04.2019 tarihinde incelenerek istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verildiği, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 15.06.2020 tarihinde heyetin CMK'nın 23/1-2. maddesine aykırı oluşturulması nedeniyle bu kararın bozulduğu, bozma üzerine Bölge Adliye Mahkemesince 23.09.2020 tarihinde duruşma açmadan dosya üzerinde yapılan inceleme ile bozma kararı gerekçesine uygun şekilde yeni heyet kurularak yine esastan ret kararı verildiği, bu hükmü inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 06.04.2021 tarihinde bozma kararı sonrasında ilk derece mahkemesi hükmünün de ortadan kalkacağına işaret edilip duruşma açılarak yeni bir hüküm kurulması gerektiğinden bahisle yeniden bozma kararı verildiği, Bölge Adliye Mahkemesince 14.07.2021 tarihinde duruşma açmadan dosya üzerinde yapılan incelemede bozma üzerine her durumda duruşma açmanın gerekli bulunmadığı düşüncesiyle önceki hükümde direnme kararı verilmesi suretiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bölge Adliye Mahkemesi ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, bozma sonrası Bölge Adliye Mahkemesince yapılacak işlemlerin neler olduğu ve istinaf incelemesinin nasıl yapılacağına ilişkindir.07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin "adli yargı ikinci derece mahkemeleri" olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.Maddi sorunun incelenmesinin kapsamına göre istinaf, geniş anlamda istinaf ve dar anlamda istinaf olarak ikiye ayrılmaktadır. Klasik istinaf da denilen geniş anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmakta iken dar anlamda istinafta muhakeme baştan sona tekrarlanmaz, yalnızca gerekli görülen hususlarda öğrenme muhakemesi yapılmak suretiyle ilk derece mahkemesi tarafından yapılan tespitler kontrol edilir. Günümüzde genel eğilimin dar anlamda istinaftan yana olduğu görülmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 282. maddesi uyarınca bölge adliye mahkemesi, gerekli görülen tanıkların, bilirkişilerin dinlenmesine ve keşfin yapılmasına karar vereceğinden CMK'nın dar anlamda istinafı kabul ettiği söylenebilir.

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için CMK'nın 307. maddesinin incelenmesi gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın ''Davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemleri'' başlıklı 307. maddesinde;

'' (1) Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak bölge adliye veya ilk derece mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

(2) Sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her hâlde dinlenmesi gerekir.

(3) (Ek:20/2/2019-7165/9 md.)(108) Yargıtaydan verilen bozma kararına uyulması hâlinde ilk derece mahkemesi tarafından verilen karara karşı, istinaf veya temyiz sınırlarına bakılmaksızın sadece temyiz yoluna başvurulabilir.

(4) Yargıtaydan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. (Değişik ikinci cümle: 24/11/2016-6763/36 md.) Direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir. (Ek iki cümle: 24/11/2016-6763/36 md.) Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir. Direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara karşı direnilemez.

(5) Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz.

'' hükümlerine yer verilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nun bu açık düzenlemesi karşısında Bölge Adliye Mahkemesinin Yargıtayın bozma kararı sonrasında duruşma açması, taraflara davetiye çıkarması ve kural olarak dinlemesi zorunludur. Bozma gerekçesinin usule veya esasa yönelik olmasının ya da Bölge Adliye Mahkemesinin kararında direnecek olup olmamasının da kanuni düzenleme içeriğine göre herhangi bir önemi bulunmamaktadır. Bu nedenle ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin bozma kararı üzerine duruşma açılmasının zorunlu olmadığı şeklindeki direnme gerekçesi isabetli bulunmayıp verdiği esastan ret kararının bozulması gerekmektedir.

Dosya kapsamında incelenen Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının içeriğine göre, bozma sonrasında duruşma açarak yargılamaya devam etmesinde kanuni zorunluluk bulunan Bölge Adliye Mahkemesinin TCK'nın 61. maddesine göre yeni bir hüküm kurmak zorunda olup olmadığı, yani bozma kararıyla ilk derece mahkemesi hükmünün de ortadan kalkıp kalkmayacağı hususuna da değinilmesinde fayda bulunmaktadır.Bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararları düzenleyen 5271 sayılı CMK'nın "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovuşturma" başlıklı 280. maddesi;

"(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra;

a) İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

b) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Cumhuriyet savcısının istinaf yoluna başvurma nedenine uygun olarak mahkumiyete konu suç için kanunda yazılı cezanın en alt derecesinin uygulanmasını uygun görmesi hâlinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

c) (Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Başka bir araştırmaya ihtiyaç duyulmadan cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebeplere ya da şahsî cezasızlık sebeplerine bağlı olarak daha az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini gerektiren hâllerde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

d) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Olayın daha fazla araştırılmasına ihtiyaç duyulmadan davanın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ilişkin hatalı kararın düzeltilmesi gereken hâllerde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine,

e) İlk derece mahkemesinin kararında 289 uncu maddenin birinci fıkrasının (g) ve (h) bentleri hariç diğer bentlerinde belirtilen bir hukuka aykırılık nedeninin bulunması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

f)(Ek:17/10/2019-7188/27 md.) Soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmadığının anlaşılması ya da davanın ilk derece mahkemesinde görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olması hâlinde hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yargı çevresinde uygun göreceği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri aldıktan sonra davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığı işlemlerine başlanmasına,

Karar verir.

(2) (Ek:18/6/2014-6545/77 md.) Duruşma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf başvurusunu esastan reddeder veya ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kurar.

(3) (Ek:20/7/2017-7035/15 md.) Birinci ve ikinci fıkra uyarınca verilen kararların sanık lehine olması hâlinde, bu hususların istinaf isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanma olanağı varsa bu sanıklar da istinaf isteminde bulunmuşçasına verilen kararlardan yararlanırlar." şeklindedir.Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nın 280. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceledikten sonra verebileceği kararlar "istinaf başvurusunun esastan reddi", "düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi", "hükmün bozulması" ve "davanın yeniden görülmesi" olarak sayılmış, davanın yeniden görülmesi kararını veren bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonunda ya istinaf başvurusunu esastan reddedeceği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmiştir.

Gelinen bu aşamada uyuşmazlığın sağlıklı çözüme kavuşturulması için Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararların bozulmasından sonra verilen direnme kararları üzerinde durulması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre bir hüküm bozulmuş olmakla tamamen ortadan kalkacağından, mahkemelerce direnme kararı verilirken CMK'nın 230, 231 ve 232. maddelerine uygun yeni bir hüküm kurulması zorunludur. CMK'nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca, aynı Kanun'un 223. maddesine göre hükmün ne olduğu herhangi bir tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmeli, bozulmakla tamamen ortadan kalkan ve infaz yeteneğini yitiren önceki hükme atıf yapılmasıyla yetinilmemeli, onandığı takdirde başka bir kararın varlığını gerektirmeden infaza esas alınabilecek nitelikte yeni bir hüküm kurulmalıdır. Öğretide de "Yargıtay’dan verilen bozma kararına bölge adliye veya ilk derece mahkemesinin direnme hakkı vardır. Bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından direnme kararlarında da 5271 sayılı CMK’nın 230, 231 ve 232. maddeleri gereğince yeniden hüküm kurulmalı ve kurulan bu hüküm sorun, gerekçe ve sonuç bölümlerinden oluşmalıdır. Bu nedenle direnme kararlarında da olay özetlenmeli, neden bu sonuca ulaşıldığı gerekçelendirilmeli ve hukuki nitelemeye yer verilmelidir" (... Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, ..., s. 812) şeklinde görüşler belirtilmiştir. Bu husus Bölge Adliye Mahkemeleri kurulduktan sonra da geçerliliğini sürdürmekte olup ilk derece mahkemesi için yeni bir hüküm kurulması zorunlu olduğu gibi Bölge Adliye Mahkemeleri için de bu kural geçerlidir.

Yargıtay, temyiz edilen hükmü temyiz başvurusunda gösterilen hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma kararı, hukuka aykırılık nedeniyle bölge adliye mahkemesinin son kararının kaldırılmasıdır (Fidan Balcı/Seyithan Öztürk, Ceza Yargılamasında İstinaf ve Temyiz, ... Yayınevi, ..., 2020, s.462). Ancak Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın temyiz incelemesi sonucunda bozulmasıyla ilk derece mahkemesi tarafından kurulan ilk hükmün de bozulduğu kabul edilmelidir. Zira CMK'nın 303. maddesi kapsamında yapılan temyiz denetiminin yalnızca Bölge Adliye Mahkemesinin değil ilk derece mahkemesinin hükmünü de kapsadığı, bozma kararı üzerine dosyayı inceleyen Bölge Adliye Mahkemesinin denetleme değil yargılama görevini yerine getireceği ve yargılama sonucunda kurulacak hükmün de infaza elverişli bulunması gerektiği açıktır. İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı ise tek başına infaz yeteneği bulunan ve hukuk düzeninde sonuç doğuran bir hüküm değildir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı ilk derece mahkemesinin hükmüne sıkı sıkıya bağlı olduğundan Yargıtay incelemesi sonucu verilen bozma kararıyla ilk derece mahkemesi hükmü de tamamen ortadan kalkar. CMK'nın 223. maddesinde hükümlerin neler olduğu açıkça sayılmış olup istinaf başvurusunun esastan reddi gibi kararlar hüküm olarak kabul edilmemiştir. Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda anılan maddede sayılan hükümlerden biri kurulmamış ve bu karar da temyiz incelemesi sonucu bozulmuş ise direnme kararı verilirken ilk derece mahkemesi tarafından verilen hüküm yeniden kurulmalıdır.Öte yandan 28.02.2019 tarihli ve 30700 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7165 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 8. maddesi ile eklenen CMK'nın 304. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca bozma kararı istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise Yargıtay dosyayı, gereği için kararı veren ilk derece mahkemesine gönderecektir. Bu düzenlemeyle istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın bozulmasından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderileceğinden direnme kararı da ilk derece mahkemesince verilebilecektir. Sonuç olarak yapılan değişiklikle Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddi şeklinde direnme kararı verilemeyeceğinden kanun koyucu tarafından benzer uyuşmazlıkların önüne geçildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar kapsamında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince verilen 06.04.2021 tarihli ve 7476-2605 sayılı bozma kararı sonrasında dosyanın gönderildiği ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, CMK'nın 307. maddesi gereğince duruşma açmak suretiyle yapacağı yargılama sonucunda bozma kararıyla birlikte ilk derece mahkemesi hükmünün ortadan kalktığını ve infaza elverişli yeni bir hüküm kurması gerektiğini dikkate alarak TCK'nın 61. maddesi gereğince yeni bir hüküm kurması gerekirken, bozma sonrasında her durumda duruşma açılmasını zorunlu kılan bir düzenleme bulunmadığı düşüncesiyle dosya üzerinden inceleme yaparak ve yeni bir hüküm kurma gereğini de yerine getirmeden ''istinaf başvurusunun esastan reddi'' şeklinde direnme kararı vermesi usul ve yasaya aykırı olduğundan ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin direnme kararının bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; Bölge Adiye Mahkemesinin direnme gerekçesinin isabetli olduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ;

Açıklanan nedenlerle;

1- ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14.07.2021 tarihli ve 2018-1115 sayılı direnme kararına konu hükmünün, Özel Daire bozma kararından sonra duruşma açmak suretiyle yapılacak yargılama sonucunda TCK'nın 61. maddesi gereğince infaza elverişli yeni bir hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde ''istinaf başvurusunun esastan reddi'' şeklinde direnme kararı verilmesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.