Esas No: 2023/4552
Karar No: 2023/4710
Karar Tarihi: 03.05.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/4552 E.  ,  2023/4710 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1737 E., 2023/76 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/107 E., 2021/154 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili ile feri müdahil kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin kısmen kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı feri müdahil kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalıya ait işyerinde 01.11.1999 ile 10.12.2004 tarihleri arasında sürdürmüş olduğu ancak kuruma eksik olarak bildirilen çalışmasının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu taleplerin zamanaşımına uğradığını, iş bu sebeple huzurdaki davanın öncelikle zamanaşımından reddi gerektiğini, davacının müvekkiline ait iş yerinde SGK kayıtlarında görüldüğü şekilde çalıştığını, müvekkilinin Foça gibi küçük bir ilçede balık restorantı işletmecisi olduğunu, bu restaurantta garsonların kesintisiz bir çalışmasının söz konusu olmadığını, işlerin yoğunluğuna göre işyerindeki istihdam durumunun değişebildiğini, davacı da dahil olmak üzere garson olarak çalışan hiç bir çalışanın o dönemde kesintisiz olarak çalışma ihtimali bulunmadığını, davacının kesintisiz çalışma iddia ettiği yıllarda Foça’nın bugünkü konumunda olmadığını, turizmi bile son derece kısıtlı olan bir ilçe halinde olduğunu, bu sebeple basit bir işletmenin 12 ay kesintisiz garson istihdam etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, müvekkile ait iş yeri bünyesinde davacının iş yeri dosyasının halihazırda bulunmadığını, müvekkilin davacıya ilişkin olarak evrak saklama yükümlülüğünün sona erdiğini, davacının iddiasını yazılı delillerle kanıtlamak zorunda olduğunu, yaklaşık 15-20 yıl arası bir çalışmanın tanık anlatımları yolu ile ispatlanmasının mümkün olmadığını belirterek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Fer'i müdahil kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; çalışma süresinin tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle de özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini, davacıya ait çalışmalara ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği, çalışmaların Kurum tarafından tespit edilip edilmediği yöntemine uygun olarak araştırılması, çalışma durumu her türlü kanıtla ispatlanabilirse de çalışmanın konusu, sürekli, kesintili ya da mevsimlik olup olmadığı, çalışılan döneme ait tarihler ve alınan ücret hususlarında yazılı belge aranması ve tanık beyanları da bu kanıtları destekleyecek şekilde olması gerektiğini, tanıkların tespiti istenen ve çalışılan dönemde o iş yerinde çalışmış olan kişilerden seçilmesi, tespiti istenen süreyle ilgili beyine başlangıcı sayılabilecek yazılı belgeler araştırılması gerektiğini belirterek; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

Bordro tanığı beyanları ve ceza mahkemesi dosyası hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının iddiasında samimi olduğu ve dava konusu dönemde faal olduğu anlaşılan davalı işyerinde 01.11.1999 -30.11.2004 tarihleri arasında ( 01.12.2004 tarihinde yeniden girişi verilmiş olup, 2004/12 ayda 10 günlük çalışmasının bildirildiğinden tespitinde hukuki yarar bulunmamaktadır) hizmet akdine istinaden asgari ücret ile sürekli ve kesintisiz 1830 gün çalıştığı, 170 günlük çalışmasının SGK’na bildirildiği, 1660 günlük çalışmasının SGK’na bildirilmediğinin tespit edildiği,

Bu tür hizmet süresinin tespitin ilişkin davaların, hizmetin geçtiği yılın sonundan itibaren 5 yıl içinde açılması gerekir. Ancak, yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesinin) verilmesi durumunda, hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği sonucuna varılarak,

...... TC Kimlik nolu, ..... sigorta sicil numaralı davacı ...’un, ...... sicil sayılı ...’e ait işyerinde, 01.11.1999 -30.11.2004 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücret ile sürekli ve kesintisiz 1830 gün çalıştığı, 170 günlük çalışmasının SGK’na bildirildiği, 1660 günlük çalışmasının SGK’na bildirilmediğinin tespitine,

01.12.2004 tarihinde yeniden girişi verildiğinden hukuki yarar bulunmayan 2004/12 ayda 10 günlük çalışması yönünden talebin reddine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili ile feri müdahil vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;hak düşürücü süre itirazının mesnetsiz olarak reddedildiğini, davacının işyeri dosyasının halihazırda bulunmadığını, 01.05.2004 tarihinde yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nde işverenlerin tüm defter ve belgelerini ait olduğu yılı takip eden takvim yılından başlamak üzere 5 yıl süreyle saklamak zorunda oldukları hükmüne yer verildiğini, mevzuatın açık hükmü gereği müvekkilinin davacıya ilişkin olarak evrak saklama yükümlülüğünün sona erdiğini, davacının iddia ettiği çalışma tarihi üzerinden yaklaşık 20 yıldan fazla bir zaman geçmiş olması sebebiyle tanık beyanlarına itibar edilmesinin mümkün olamayacağını, eksik inceleme sebebiyle verilen ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Feri müdahil kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; hizmet tespiti davalarının nitelikçe kamu düzenine yönelik olup, çalışma iddiasının hiç bir tereddüte yer bırakmayacak biçimde kanıtlanması mecburiyeti olduğunu, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilir ise de çalışmanın konusu, sürekli veya kesintili olup olmadığı, başlangıç ve bitiş tarihleri ile alınan ücret konusunda mutlaka yazılı belgelerin aranması gerektiğini, ayrıca müvekkilinin yasal hasım olup aleyhine yargılama gideri yüklenilmesinin de hatalı olduğunu beyanla, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalıya ait işyerinden, davacı adına 28.05.2003 – 30.09.2003, 29.07.2004 – 13.09.2004 tarihleri arasında kesintisiz bildirimin bulunduğu, davacının davalıya ait işyerinde 28.05.2003 tarihinde işe başladığını belirten işe giriş bildirgesinin Kurum kayıtlarına intikal ettiği anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının 01.11.1999 -30.11.2004 tarihleri arasındaki talebi yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de verilen karar eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır.

Somut olayda; davanın 20.04.2018 tarihinde açılmış olduğu, 28.05.2003 öncesi işveren tarafından herhangi bir bildirimde bulunulmadığı ve çalışmanın geçtiği yılı takip eden 5 yıllık sürede davanın açılmamış olduğu gözetildiğinde, kabul kararı verilen 01.11.1999-28.05.2003 arası süre yönünden hak düşürücü sürenin geçmiş olduğu değerlendirilerek bu süre yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken 01.11.1999 -30.11.2004 dönemi yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi hatalı olduğu gibi, 6552 sayılı Kanun'un 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma re'sen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında fer'i müdahil olarak katılan Kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiş olup, 20.04.2018 tarihinde açılan davada Sosyal Güvenlik Kurumu'nun fer'i müdahil konumunda yer alması gerekirken, davalı konumunda yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması da hatalı olduğu değerlendirilmekle,

Davalı vekili ile fer'i müdahil vekilinin istinaf başvurularının kısmen kabulü ile; ... 3. İş Mahkemesinin 13.04.2021 tarih, 2018/107 Esas ve 2021/154 Karar sayılı kararının Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca kaldırılmasına,

Davanın kısmen kabulü ile;

Davacının...... sicil sayılı davalı ...’e ait işyerinde, 28.05.2003 -30.11.2004 tarihleri arasında hizmet akdine istinaden asgari ücret ile sürekli ve kesintisiz 542 gün çalıştığı, 170 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 372 günlük çalışmasının bildirilmediğinin tespitine,

Fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde feri müdahil kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Feri müdahil kurum vekili temyiz dilekçesinde; istinaf gerekçelerini tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacının davalıya ait işyerinde 01.11.1999 ile 10.12.2004 tarihleri arasında sürdürmüş olduğu ancak kuruma eksik olarak bildirilen çalışmasının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile

2. 506 sayılı Kanun'un 79'uncu maddesinin 10'uncu fıkrası

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup feri müdahil kurum vekili tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.