Esas No: 2014/26796
Karar No: 2015/36803
Karar Tarihi: 24.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/26796 E.  ,  2015/36803 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 18. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/05/2014

NUMARASI : 2013/366-2014/213

Davacı, kıdem tazminatı ile sefer prim alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 14.07.2005-15.03.2011 tarihleri arasında asgari ücret + sefer primi ile çalıştığını, her Almanya, Fransa, Hollanda ve Belçika seferi için 450-500 Euro ücret aldığını, ayda ortalama 1,5-2 sefer yaptığını, müvekkilinin onayı olmadan 2010 yılı Nisan-Ekim arasındaki aylarda sefer ücretlerinin 50’şer Euro düşürülmek suretiyle eksik ödendiğini, ayrıca yükü zamanında ulaştırmadığı şeklinde haksız iddiasıyla 2010 yılı Temmuz, Ağustos ve Eylül aylarında toplam 500 Euro sefer ücret kesintisi yapıldığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığı halde ücretlerinin ödenmediğini, bu nedenle davacının 15.03.2011 tarihli ihtarnameyle iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil, sefer primi alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının alacaklarının zaman aşımına uğradığını, iddia edilen hususların gerçeği yansıtmadığını, çalıştığı süre ücretlerinin ödendiğini, asgari ücretle çalıştığını, davacının yurt dışına ayda ortalama bir sefer yaptığını, yurt dışı yol avanslarının ek ödeme niteliğinde olmayıp yol ihtiyaçları için verildiğini, bu bedellerin gidilen ülkeye göre değiştiğini, davacının mazeretsiz olarak işe gelmediğini, bunun üzerine şirketçe davacının iş akdinin feshedildiğini, çıkış işlemlerinin 23.03.2011 tarihinde yapıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin haklı nedenlerle sona erdirildiğinin davalı tarafından kanıtlanamadığı, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar yasal süre içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi tır şoförü olup, işçilik alacaklarına hak kazanma ve hesap yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Tır şoförleri yurt içinde veya yurt dışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da kat edilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur.

Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir.

Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ücretinin tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.

Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır.

Sefer primlerinin eksik ödendiği veya işverence kesinti yapıldığının soyut şekilde iddia edilmesi halinde, işçiden eksik ödeme yapılan dönemlerin ve kesinti yapılan tarihlerin açıklanması istenmeli ve talep somutlaştırılmalıdır. Daha sonra işverenin ödeme belgeleri değerlendirilerek eksik ödeme ya da kesinti olup olmadığı belirlenmelidir.

Yurt dışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurt dışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir .

Yurt dışında çalışan ve asgari ücret ile gidilen ülkeye göre sefer primi alan tır şoförü işçinin yıllık izin hakkını kullandığı dönemde kendisine ödenmesi gereken ücret asgari ücretle sınırlı değildir. Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan dinlenme hakkı olmakla çalışılmayan dönemde de işçi ücretini tam olarak almalıdır. Bu anlamda yıllık izinde geçen sürede işçiye salt asgari ücretin ödenmesi halinde işçinin dinlenme hakkını kullanabileceğinden söz edilemez. Sefer primi ortalamalarına göre işçinin izinde geçen süreye ait ücret hakları sağlanmalıdır. İş sözleşmesinin feshinde işçinin kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretleri de sefer primi eklenmiş ücret üzerinden hesaplanarak ödenmelidir.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının uluslararası tır şoförü olarak asgari ücret ve ayda iki sefer yaptığı kabul edilerek sefer başına 450 € üzerinden 900 € sefer primi ile çalıştığı kabul edilerek buna göre işçilik alacakları hesaplanmıştır. Ancak davacının yurt dışı giriş çıkış kayıtları incelendiğinde ise, davacının son çalıştığı bir yıl içinde 13 sefere çıktığı görülmektedir. Şu halde davacının aylık sefer sayısı ortalama birdir. Ücretin buna göre belirlenmesi gerekirken, yurda her “giriş” ve “çıkış” işleminin ayrı birer “sefer” olarak yanılgılı değerlendirilmesiyle ücretin fazladan belirlenmesi hatalıdır.

3-Davacı 2010/Nisan-Ekim arasındaki dönemde sefer primlerinden aylık 50 € kesinti yapıldığını iddia etmiş ise de, bu iddiasını usulünce ispat edememiştir. İspat edilemeyen bu alacak talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

4-Hükmedilen miktarların “net” mi yoksa “brüt” mü olduğunun hüküm fıkrasında belirtilmemesinin hükmün infazında tereddüt yaratacağının düşünülmemesi de hatalı olup, ayrı bir bozma sebebidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 24.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.