Esas No: 2017/341
Karar No: 2018/7690
Karar Tarihi: 21.05.2018

**13. Ceza Dairesi         2017/341 E.  ,  2018/7690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

02.12.2016 gün ve 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 36. maddesiyle, 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi değiştirilerek;

"Direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir. Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir”... şeklindeki düzenleme karşısında, yerel mahkemece verilen direnme kararı üzerine dosya Dairemize gönderilmekle;

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre, şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak,

c)Bozma sonrasında yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d)İlk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak, suretiyle verilen hüküm, özde direnme kararı olmayıp, yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtay'ın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekir.

İncelenen dosya kapsamından;

Dairemizin 16.01.2014 tarih, 2012/24689 esas 2014/1039 karar sayılı kararı ile 20.04.2014 tarihli ilk hükmün; "Sanığın, kargo şirketi tarafından yanlışlıkla Carfoursa mal kabul bölümüne teslim edilen eşyayı çaldıktan sonra suça konu eşyanın değerini ödemek zorunda kalan kargo şubesi sahibi katılan ...'na 122 TL ödeme yaptığının anlaşılması karşısında; katılana kısmi iade nedeniyle rızasının bulunup bulunmadığı sorularak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168/1-4. maddesinin uygulama koşullarının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi" nedeniyle bozulmasından sonra, yerel mahkemece direnilmesine karar verilmesinden sonra verilen karar ile '' Her ne kadar Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 2012/24689 esas 2014/1039 sayılı kararıyla, sanık tarafın kısmi ödemesi nedeniyle TCK 168/1-4 maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı yönünde katılanın görüşünün sorulması gerektiği nedeniyle bozma kararı verilmiş ise de, bu kararın TCK 168 maddesindeki düzenlemeye uygun olmadığı açıktır.

Konuya ilişkin yasal mevzuat incelendiğinde; TCK 168/1 maddesinde "....failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir."

TCK 168/4 "Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde belirtildiği görülmüştür.

Buna göre TCK 168 maddesinin uygulanabilmesi için sanığın müşteki tarafın zararını gidermesi tek başına yeterli olmayıp, ayrıca bizzat pişmanlık duyması ve göstermesi gereklidir. Bunun haricinde kısmi iadenin de geçerli olabilmesi için yine sanığın açıkça pişman olması ve müşteki tarafın önemli ölçüde zararını giderici hareketlerde bulunması gereklidir. Salt sanığın suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik hareketleri TCK 168 maddesinin uygulanması için yeterli değildir. Bu kapsamda sanığın müştekiye ait zararın çok cüzi bir kısmını ve son celsede karar aşamasında gidermesinin yeterli olmadığı gayet açıktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/1437 esas 2013/153 karar sayılı ilamına da belirtildiği gibi " .......Örneğin, misli bir eşya olan 1.000 Lira paranın çalınmasında, çalınan paranın 900 Lirasının iadesi halinde kısmi iadeden söz edilebilecektir....... " 1.000 TL'lik çalınma hadisesinde ancak 900 TL gibi önemli ve makul sayılabilecek bir kısmi ödeme, TCK 168/1-4 maddesinin uygulanmasını sağlattıracağından, bozma ilamı ceza genel kurul kararına aykırı bulunmaktadır. Zira sanık tarafından iki adet cep telefonu ve çeşitli miktarlarda telefon kontörü çalınmış olup toplam değeri 2.400 TL'dir.

Dosya kapsamında 09/02/2010 tarihinde alınan ifade gereği müştekinin toplamda 2.400 TL değerinde zararı bulunduğu, 18/03/2010 tarihli celsede sanık müdafinin esas hakkında beyanda bulunmak için süre istediği, 20/04/2010 tarihli celsede sanık müdafinin PTT kanalıyla 30/03/2010 tarihli ve 122 TL değerinde suçtan doğan zararını giderilmesine yönelik dekont ibraz ettiği, bu haliyle 2.400 TL'lik zarara karşı 122 TL gibi çok cüzi bir bedelin ve üstelik son celsede karar aşamasında ödenmesinin TCK 168/4 maddesinde tanımlanan kısmi ödeme olmadığı, bir an için olduğu bile kabul edilse dahi sanığın aşamalarda suçlamayı kabul etmediği, sanığın dosyaya yansımış hiçbir pişmanlık duyar hareketinin veya sözünün bulunmadığı açıktır. Bu durumda sanık hakkında TCK 168/1-4 maddesinin uygulama şartları gerçekleşmemiştir.

Ayrıca bir an için sanığın pişmanlık duyduğu ve kısmi ödemeyide yaptığı kabul edilse dahi, müştekinin 09/02/2010 tarihli celsede ifadesinin alındığı, yeniden müştekinin duruşmaya celbini gerektirir zorlayıcı hiçbir kanun hükmünün bulunmadığı, ancak müştekinin kendi isteğiyle dilekçe vermek veya duruşmaya gelmek suretiyle açık iradesini beyan etmesi halinde TCK 168/1-4 maddesinin uygulanabileceği, yoksa müştekinin zaten zarar gördüğü bir suç nedeniyle ve üstelik ifadesinin alındığı halde gerektiğinde yeniden zorla getirilmek suretiyle bir daha mağdur edilmesinin yargılama hukuku açısından doğru olmadığı düşünülmüştür.Belirtilen nedenlerle sanık hakkında TCKnın 168 maddesi uygulanmamıştır.

( Benzer yönde Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2012/1437 esas 2013/153 karar sayılı ilamında; “….. Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127–147 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında vurgulandığı gibi; TCK’nun 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi durumunda, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Kanun koyucunun, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili meclis komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmesi gibi hallerde, failin gerçek anlamda bir pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için “mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz veya davranış yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Kısmen iade veya tazmin halinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi halinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarakda mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir. Bu bağlamda sanık tarafından çalınan malın kullanılmayacak bir durumda mağdura iade edilmesi veya malın kullanılabilmesi için mağdurun ayrıca bir işlem ve masraf yapması gereken durumlarda kısmi iadeden bahsedilemeyeceği gibi, bütünlüğü bozulan malların parça parça olarak iade edilmesi durumunda da kısmi iadeden bahsedilemeyecektir.

Çalınan şeyin bütünlüğü bozulduktan sonra parçalanarak iade edilmesi ve parçaların tek başına bir değerinin bulunması durumlarında kısmi iade veya tazmin şartlarının oluşup oluşmadığına gelince; parça olarak tek başına değeri olan malın satılabilmesi, mağdurun emek ve mesai sarf etmesini gerektirmesi, buna bağlı olarak iadenin doğrudan sonuç doğurmaması, ayrıca iade edilen parçaların satılması külfetinin zaten suçun işlenmesinden dolayı zarar görmüş olan mağdura yükletilmesinin hakkaniyete uygun olmaması nedeniyle kısmi iadenin şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Diğer taraftan, kısmi iade şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinde, suça konu eşyanın niteliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin, misli bir eşya olan 1.000 Lira paranın çalınmasında, çalınan paranın 900 Lirasının iadesi halinde kısmi iadeden söz edilebilecektir. Bölünemeyen bir eşya olan bisikletin fonksiyonunu gerçekleştirmesine engel oluşturmayan sepeti olmaksızın, yine bölünemeyen bir eşya olan otomobilin işlevini yerine getirmesine engel oluşturmayan dikiz aynası ya da teybi olmaksızın geri verilmesi hallerinde kısmi iadenin gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak, eşyanın kendisinden beklenen işlevini yerine getirmesini sağlayacak parça veya parçaları olmaksızın geri verilmesi, ya da eşyanın işlevini yerine getiremeyecek şekilde bütünlüğü bozularak, bir kısım parçalarının geri verilmesi, örneğin çalınan motosikletin motoru olmaksızın geri verilmesi halinde işlevini yerine getiremeyecek bir durumda olması nedeniyle kısmi iadeden söz edilemeyecektir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın çaldığı motosikleti yaklaşık 40 parçaya bölüp, parçaların bir kısmını satması, bir kısmını akrabalarına vermesi, bir kısmını da Menderes Nehrine atması ve olay tarihinden beş ay sonra yakalandığında aracında bulunan ve ifadesi doğrultusunda temin edilen 35 parçanın

müştekiye iade edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, iade edilen parçalardan bir kısmının tek başına değerinin olması nedeniyle TCK'nın 168/4 maddesi kapsamında kısmi iade şartlarının gerçekleştiği ileri sürülebilir ise de, motosikletin çalındıktan sonra parçalara ayrılmak suretiyle işlevini yerine getiremeyecek şekilde bütünlüğünün bozulması, müştekiye iade edilen parçaların bir araya getirilmesi durumunda yeniden işlevini görecek bir hale getirilmesinin mümkün olmaması ve tek başına değeri olan parçaların satılabilmesi için de mağdurun fazladan emek, zaman ve masraf yapmasını gerektirmesi nedeniyle, kısmi iade şartlarının gerçekleşmediğinin, dolayısıyla sanık hakkında TCK'nın 168/4. maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "somut olayda kısmi iade şartlarının gerçekleştiği, mağdurun kısmi iadeye rıza gösterip göstermediğinin sorularak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmsi amacıyla yerel mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından bozulmasının isabetli olduğu, dolayısıyla itirazın reddi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 27.03.2012 gün ve 2418-6105 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-Güney Asliye Ceza Mahkemesinin 30.05.2006 gün ve 63-62 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.04.2013 günü yapılan birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 30.04.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi. …..” şeklinde belirtilmiştir.)'' şeklinde gerekçeyle bozma ilamına direnilmesine karar verildiği, ilk kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçe ile ilk hükümdeki gibi karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla, yerel Mahkemenin son uygulaması direnme kararı niteliğinde olmayıp, ilk hükümde yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle kurulan hüküm olduğundan yeni hüküm niteliğinde kabul edilmek suretiyle yapılan temyiz incelemesinde;

Sanığın, kargo şirketi tarafından yanlışlıkla Carfoursa mal kabul bölümüne teslim edilen eşyayı çaldıktan sonra suça konu eşyanın değerini ödemek zorunda kalan kargo şubesi sahibi katılan ...'na 122 TL ödeme yaptığının anlaşılması karşısında; katılana kısmi iade nedeniyle rızasının bulunup bulunmadığı sorularak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 168/1-4. maddesinin uygulama koşullarının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı isteme uygun olarak BOZULMASINA, 21/05/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.