Esas No: 2013/12122
Karar No: 2013/18373
Karar Tarihi: 05.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/12122 E.  ,  2013/18373 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davacının 28/09/2006 tarihinde dava dışı ... Ltd. Şirketi işçisi olarak ... Kargonun aktarma merkezinde şoför olarak çalışmaya başladığını, daha sonra davalı ... Ltd. Şirketine devredildiğini, bu şirket işçisi olarak aynı işi yapmaya devam ettiğini, iş akdinin 06/12/2011 tarihinde haksız olarak feshedildiğini,fazla mesai yaptığını, milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı ... Kargo A.Ş. vekili alacakların zaman aşımına uğradığını, davacının müvekkil şirkette işe başlamadığını, müvekkil şirket ile aralarında işyeri devri yapılan ... Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti.'de 28/09/2006 tarihinde iş başı yaptığını, 01/02/2008 tarihinde de ... Taşımacılık ve Tic. Ltd. Şti.'ne devrinin yapıldığını, bütün firmaların birbirinden bağımsız olduğuğu, devir nedeni ile davacının ... Kargo A.Ş. ile bir bağı kalmadığından husumet itirazında bulunduklarını beyanla, davalı ... Ltd. Şti.vekili zaman aşımı savunmasında bulunmuş ayrıca davacının çalıştığı işlerinin dava dışı ... Ltd. Şti.'den İş Kanunu'nun 6.meddesine göre devralındığını, davacının

müvekkil şirkette çalışırken sorumlu olduğu ... palakalı araca 01/12/2011 tarihinde kendi kusuru ile bir aylık maaşından fazla zarar verdiğini, şirkete vermiş olduğu zarar neticesinde iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25/II-ı maddesine göre haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibarla davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin ispat edilemediği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin fesihinin haklı olup olmadığı ihtilaflıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak

belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda;

Davacının iş sözleşmesi davalı ... Ltd. Şirketi tarafından yönetimindeki işverene ait araca 30 günlük ücret tutarını aşacak şekilde kusurlu davranışı ile zarar verdiği gerekçesi ile feshedilmiştir.

Davacı savunmasında olayı doğruladığı gibi mahkemece mahallinde yapılan keşif sonucu makine mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda davacı işçinin geri geri gidiş manevra kurallarına uymaması nedeni ile %100 kusurlu olduğu bildirilmiştir. Dosya kapsamına ve bu konuda toplanan delillere göre davacı işçinin olayda tam kusurlu olduğu sabittir.

Zarar konusuna gelince; mahkemece davalı işverenin meydana gelen zararın miktarını resmi belge niteliğinde tutanak, fatura ve benzeri belgelerle ispat edemediği kabul edilmiş ise de, keşif sonucu makine mühendisi bilirkişi davalı işverenin sunduğu tarihsiz ekspertiz raporundaki hasarlı parçaların kazada meydana gelen hasara ilişkin olduğunu, burada belirtilen onarım ve işçilik bedellerinin piyasada yaptığı araştırmaya göre uygun değerler olduğunu, araçta parça ve işçilik dahil KDV hariç 4473,00 TL hasar meydana geldiğini mütalaa etmiştir. Bu hale göre davalı işveren davacı işçinin yaptığı kaza nedeni ile araçta meydana

gelen hasar miktarını ispatlamıştır. Ancak bilirkişi raporundaki “hasar gören bazı parçaların örneğin sol yan duvar dış sacı, sol yan duvar iç sacı, sol arka dar sacı ve sol arka kanatlı kapının yenisi ile değiştirmeye gerek duyulmadan onarım yolu ile tamirinin mümkün olabileceği ihtimalinin olduğu”na yönelik tespit nedeni ile tam hasar durumunun tespiti bakımından davalı işverene usulünce süre verilerek kazaya uğrayan araçta meydana gelen hasarın tamir ettirilip ettirilmediği, ettirilmiş ise nerede tamir ettirildiği ve buna dair bilgi ve belgeleri sunması sağlanmalı, sonuca göre iş sözleşmesinin feshinin haklı olup olmadığı konusunda değerlendirme yapılmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

O halde davalıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 05.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.