Esas No: 2010/365
Karar No: 2011/214
Karar Tarihi: 19.01.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/365 E.  ,  2011/214 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, davalı işveren nezdinde 01.05.2002-29.08.2005 tarihleri arası çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava davacının 01/05/2002-29/08/2005 tarihleri arasında geçen ve kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının çalışma olgusunu ve hizmet sözleşmesini kanıtlayamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de varılan bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasanın 79/10. ve 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. ve 5510 sayılı Yasanın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasanın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasanın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

E:2010/365

K:2011/214

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerinde çalışmaya başladığını gösteren işe giriş bildirgesinin Kuruma verilmediği gibi sigortalı hizmet cetvelinde de kuruma bildirilen çalışmalarının bulunmadığı, davalı ...'a ait Fethiye ilçesi Hisarönü mahallesinde bulunan Otel İşletmesinin 01/06/2001 tarihinden itibaren 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı, işverenin 2001/2 döneminden sonra Kuruma işçi çalıştırdığına dair beyanda bulunmadığı gibi bordo ve aylık prim hizmet belgesi de vermediği, davalının 06/07/2006 günlü duruşmada davacının zaman zaman yanında gündelikçi olarak çalıştığını kabul ettiği, davacı tanığı ...'ın beyanında “İstanbullu Cenk Bey'in Oteli “ olarak bahsettiği işyeri ile ilgili herhangi bir araştırmanın yapılmadığı, komşu işyerlerinin zabıta eliyle araştırılmasına rağmen tespit edilemediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, davalı işyerine komşu ve Kurumda tescili bulunan işyerleri Kurumdan sorulmak suretiyle tespit edilerek bu işyerlerinde benzer işi yapan işlerle uğraşan işverenler veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak, davacı tanığı ...'ın beyanında “İstanbullu Cenk Bey'in Oteli “ olarak bahsedilen işyerinin davaya konu dönemde faal olup olmadığının zabıtadan ve Kurumdan sorulmak suretiyle tespit edilmesi ve faal ise işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanların beyanlarına başvurmak, İlçe Jandarma Komutanlığından ve Turizm İl Müdürlüğünden davaya konu dönemde işyerinin faal olup olmadığının sormak ve işyerinde çalışan kişileri gösteren belge ve kayıtlar ile denetime ilişkin kayıt ve belge var ise örneklerini dosyaya getirtmek, davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/01/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.