Esas No: 2011/9437
Karar No: 2012/2566
Karar Tarihi: 23.02.2012

**22. Hukuk Dairesi         2011/9437 E.  ,  2012/2566 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Uşak İş Mahkemesi

TARİHİ : 15/09/2010

Davacı vekili, davacının Sağlık Bakanlığına bağlı Uşak Devlet Hastanesinde  temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, davalı Sağlık Bakanlığının her yıl değişik temizlik firmalarıyla anlaşma yaparak müvekkilini farklı şirketlerde çalışmış göründüğünü, müvekkilinin 31/12/2009 tarihinde ihbar önellerine uyulmaksızın ve haklı ya da geçerli bir neden gösterilmeksizin işten çıkartıldığını, müvekkilinin günde dokuz saat çalıştığını, dini ve milli bayramlarda çalıştığını, çalışmaya başladığı tarihten itibaren hiç yıllık izin kullanmadığını, müvekkilinin yaptığı bu çalışmaların ücretinin ödenmediğini, müvekkilinin çalıştığı işyerinde asıl işverenin Sağlık Bakanlığı olduğunu, alt işverenin ise sürekli değiştiğini, bu nedenle asıl işverenin iş sözleşmesinden dolayı alt işverenle birlikte sorumlu olduğunu iddia ederek, müvekkilinin işe iade taleplerinin kabul edilmesini, müvekkilinin kanuni süresi içinde işe başlatılmaması halinde sekiz aylık ücret tutarındaki tazminatın ödenmesine, boşta geçen dört aylık ücret ve diğer hakların ödenmesine, işe iade taleplerinin kabul edilmemesi halinde ve fazlaya ilişkin haklarının saklı tutularak 2.400 TL tutarındaki alacağın davalıdan tashiline karar istemiştir.

Davalı vekili, dava konusu olayda işçilerin tümünün alt işveren olan yüklenici firma işçileri olduğunu, dava dilekçesinde hem alt ve üst işverenlerin birlikte sorumluluğundan söz edildiğini, hem de sorumlu olmayan Bakanlığa dava açılarak çelişkiye düşüldüğünü, davalı Bakanlığın asıl işveren olduğunun kabulü halinde bile yüklenici firmadan sadece hizmet satın almakta olduğunu ve işçilerin tamamının yüklenici firma işçileri olduğunu, sözleşmede işçilerin özlük işleri ile işe alınmaları, ücret, çalışma koşulları vs. konularda tamamen yüklenici firmanın yetkili ve sorumlu olduğunun belirlendiğini, davacıyı işe alanın ücreti, sosyal hakları, sigorta primleri gibi konularla ilgili olanın ihaleyi alan firma olduğunu, yapılmış  olan ihalenin kararname ve eki hükümlere dayandığını, işin asıl işverenin işyerinde yapılıyor olmasının bu yerlerin alt işveren açısından da işyeri anlamına geleceğini, davacının müvekkili aleyhine açmış olduğu davanın hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu nedenlerle davada Sağlık Bakanlığının taraf sıfatı olamayacağını  iddia ederdek, davanın öncelikle husumet yönünden reddine, davanın hukuki dayanaktan yoksunluğu nedeniyle esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davaya konu uyuşmazlıkta davacı işçinin davalı Sağlık Bakanlığına bağlı hastane işyerinde temizlik hizmet işinin ihale ile verildiği şirketlerin işçisi olarak  çalıştığı ve ihale verilen şirketler değiştiği halde davacının aynı işyerinde çalışmasına devam ettiği, temizlik şirketinin sözleşme süresinin 31/12/2009 tarihinde sona erdiği ve davacının iş sözleşmesinin yeni ihaleyi alan şirkette çalıştırılmayarak sona erdirildiğini, tüm dosya kapsamına göre işçilerin işe alınmalarında ve işlerine son verilmesinde hastane idaresinin yetkili olduğu, çalışan işçilerin çalışma şartlarının da hastane yönetimince belirlendiği, alt işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin üzerindeki yönetim hakkının tamamen asıl işveren tarafından yürütüldüğü ve gerçek anlamda bir alt işveren-asıl işveren ilişkisinin olmadığı, temizlik işi verilen firmaların işverenlik sıfatının bulunmadığı ve davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinde, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesine uygun olarak yazılı fesih bildiriminde bulunulmadığı, yapılan feshin usule uygun ve geçerli olmadığı  gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davacının  01.01.2004-31.12.2004 tarihleri arasında ... Ltd. Şti.'ne ait  1006553 no.lu işyerinde, 01.01.2005-31.12.2005 tarihleri arasında aynı firmaya ait 1008227 no.lu işyerinde, 01.01.2006-31.12.2007 tarihleri arasında 1010180 no.lu işyerinde, 01.01.2008-31.03.2008 tarihleri arasında 1014502 no.lu işyerinde, 01.04.2008-31.07.2008 tarihleri arasında 1014985 no.lu işyerinde ve  01.08.2008-31.12.2009 tarihleri arasında Tem-Ser Ltd. Şti.'ne ait 1015609 no.lu işyerinde  temizlik işçisi olarak çalıştığı, yazılı fesih bildimi yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı, davacının sigorta bildirimlerinin yapıldığı ........Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. unvanlı işverenin davaya dahil edilmesi gerekip gerekmediği   hususları  uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren işçisi tarafından, feshin geçersizliğine karar verilmesi istemiyle yalnızca alt işveren hakkında veya geçersizlik yahut muvazaa iddiasıyla sadece asıl işveren aleyhine açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalı olarak gösterilen kişinin işçinin gerçek işvereni olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın taraf sıfatı yokluğu nedeni ile reddedilmesi halinde, gerçek işverene karşı açılacak davada işçi, çoğunlukla, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesi ile karşılaşmaktadır. Böyle bir sonuç işçiyi mağdur edeceği gibi, bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılmasını gerektirmesi nedeni ile usul ekonomisine de uygun düşmez. Gerek daha önce işe iade davalarına bakan Yargıtay 9. Hukuk Dairesince ve gerek Dairemiz tarafından davacının temsilcide yanıldığı veya taraf sıfatında maddi hataya düştüğü kabul edilmek suretiyle taraf değişikliği konusunda mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun katı kuralları aşılarak sorun çözülmeye çalışılmıştır.

Ne var ki, işe iade davası asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açıldığında asıl işveren hakkında taraf sıfatı yokluğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmezken, sadece asıl işveren hakkında dava açılmışsa taraf sıfatının bulunmadığı ve taraf sıfatında yanılgı olduğunun kabulüne karar verilmesi sözü edilen çözümün çelişkisi olarak dikkat çekmiştir.

Öte yandan, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124. maddesinde kabul edilebilir yanılgıya dayanan iradi taraf değişikliği taleplerinin mahkemece kabul edilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. Ancak sözü edilen düzenlemede taraf değişikliğinin talep şartına bağlanması karşısında, hâkim tarafından bu hususta taraflara hatırlatmada bulunulması mümkün değildir. Bu nedenle talep olmadığı halde, taraf sıfatında maddi  hataya düşüldüğünden söz edilmek suretiyle mahkeme kararının

bozulmasına  yönelik  uygulamaya devam edilmesinin,  kanunun  belirtilen  açık düzenlemesi karşısında, mümkün olmadığı görülmektedir.

Hal böyle olunca, Dairemizde yukarıda belirtilen içtihadın yeniden gözden geçirilerek değerlendirilmesi ihtiyacı doğmuştur.

Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı Kanun m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir(PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, Ankara 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır.

4857 sayılı Kanun'un 2. Maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Kanun'un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir.

Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür.

Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava sıfat yokluğundan reddedilmelidir.

Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması nedeni ile feshin geçersizliğine yönelik karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, geçersiz veya muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı hakkında sıfat yokluğu davanın reddine karar verilmelidir. Ancak, 6100 sayılı Kanun'un 327. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taraf sıfatı olmadığı halde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltarak kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verdiği için, davanın sıfat yokluğu nedeni ile hakkındaki davanın reddine karar verilen taraf lehine vekâlet ücreti takdir edilmemelidir.

Mahkemece, davalı olarak gösterilmeyen ... Hizmetleri Taahhüt Ticaret Ltd. Şti. alt işverenine davanın teşmil edilmesi için davacıya süre verilerek, verilen süre içinde davacı tarafından bu dava arkadaşına davanın teşmil edilmesi halinde işin esasına yönelik  inceleme  yapılması,  davanın  bu  dava  arkadaşına  teşmil  edilmemesi  halinde  ise davanın sıfat yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi  usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, sair hususların şimdilik incelenmesine yer olmadığına, 23/02/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.