Esas No: 2014/8941
Karar No: 2015/6611
Karar Tarihi: 16.10.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/8941 E.  ,  2015/6611 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Orhangazi 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 25/06/2014

NUMARASI : 2013/573-2014/452

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 15.02.1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, davalı arsa sahibine ait zemin ve iki normal kattan oluşan bina üzerine, toplam altı daireden oluşan üç kat daha inşa edileceğinin, inşa edilecek dairelerinden üç adetinin müvekkili yükleniciye ait olacağının, daire tapularının kademeli olarak devredileceğinin ve bu kapsamda müvekkiline düşen son dairenin devrinin iskân ruhsatı alındıktan sonra yapılacağının kararlaştırıldığını, dairelerin iskân ruhsatını alma yetkisinin davalı arsa sahibinde olduğunu, binanın tamamlandığını ve davalının kendisine düşen dairelerin iskân ruhsatlarını aldığını, ancak, müvekkiline düşen 5 no'lu son dairenin sözleşme gereği devrini yapmamak için iskân ruhsatını almaya yanaşmadığını ileri sürerek, davalı adına kayıtlı bulunan 4. kat 5 no'lu dairenin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının sözleşmeye göre yatırması gereken vergi, resim ve harçları yatırmadığını, iskân ruhsatı alma yükümlülüğü kendisine ait olmasına rağmen, bu yükümlülüğü yerine getirmediğini, asansör boşluğu imalatını yapmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile eksik iş bedeli olan 1.932,00 TL'nin davacı tarafından davalıya ödenmesi kaydıyla 279 ada 27 parsel sayılı taşınmaz üzerinden bulunan 5 nolu bağımsız bölüme isabet eden 20/380 oranındaki arsa payının davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline dair verilen karar, davalının temyiz istemi üzerine, Dairemizin 06.02.2013 tarih ve 2012/6088 Esas, 2013/580 Karar sayılı ilamıyla, diğer temyiz itirazlarının reddiyle, taraflar arasındaki sözleşmenin 38. maddesinin c bendinde, binanın dış cephe sıva, badana, elektrik, su aksamı tamamlandıktan yani oturma izinleri alındıktan sonra son dairenin satış yetkisinin verileceğinin düzenlendiği, 16. maddesinde de, işyerinde çalışacak işçilerin, teknik elemanların sigortasının, inşaat sigortası ve iskânlarından (umumi iskândan) müteahhidin sorumlu olacağı, mal sahibine tahakkuk ettirilmişse dahi hiç bir mahkeme ve icra kararına gerek kalmadan yüklenici tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığı, 5 no'lu bağımsız bölümün davacı yükleniciye düşen ve arsa payı devredilmeyen son daire olduğu, ilgili belediye yazısında bu dairenin iskân ruhsatının olmadığının bildirildiği, bu itibarla iskân ruhsatı almak yükümlülüğü üzerinde bulunan yüklenicinin edimini yerine getirmiş olduğundan bahsedilemeyeceği, bu durumda, mahkemece, 5 no'lu daire için yapı kullanım izin belgesinin alınıp alınmadığı ilgili belediyeden yeniden sorulup, işçiler ve inşaat ile ilgili SSK primlerinin yatırılıp yatırılmadığının belirlenmesi, gerekirse bu eksiklikleri tamamlaması için yükleniciye yetki ve süre verilmesi, sonucuna göre 818 sayılı BK'nın 81. maddesi uyarınca kendine düşen edimlerini yerine getirmeyen yüklenicinin davalıdan tescil isteme hakkının bulunmadığı hususu da gözönünde bulundurularak, bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesinin doğru olmadığı belirtilerek bozulmuştur. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, davalı yüklenicinin verilen yetkiye dayalı olarak 5 no'lu bağımsız bölümün iskân ruhsatını 13.12.2013 tarihinde aldığı, bozma öncesi bilirkişi raporunda tespit edilen eksik iş bedeli olan 1.932,00 TL'ye de bankaya depo ettiği, inşa edilen binanın asgari işçilik ödemelerinin SGK'ya yapıldığı, başkaca bir eksikliğin kalmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 279 ada 27 parsel sayılı taşınmaz üzerinden bulanan 5 no'lu bağımsız bölüme isabet eden 20/380 oranındaki arsa payının davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, davacı tarafça depo edilen 1.932,00 TL'nin kararın kesinleşmesini müteakip talebi halinde davalıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine ve temyiz edenin sıfatına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan, 818 sayılı BK'nın 81. ( 6098 sayılı TBK'nın 97.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve sözleşmeye göre iskân alması gereken yüklenici iskânı alınca kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır. Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngürülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez. Somut olayda davalı arsa sahibi, eksik işler bulunduğunu ve dava konusu 5 no'lu bağımsız bölümün iskân ruhsatının henüz alınmadığını savunmuş olup, davalı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölüm veya bölümlerin, söz konusu eksikler tamamlanmadan veya bedeli ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz. Bu nedenle mahsup itirazı niteliğindeki bu savunma üzerinde re'sen durulmalıdır.

Mahkemece, 5 no'lu daire için yapı kullanım izin belgesinin alınıp alınmadığı ilgili belediyeden yeniden sorulup, işçiler ve inşaat ile ilgili SSK primlerinin yatırılıp yatırılmadığının belirlenmesi, gerekirse bu eksiklikleri tamamlaması için yükleniciye yetki ve süre verilmesi gerektiğine işaret eden Dairemiz bozma ilamına uyulduktan sonra, davalı yüklenicinin verilen yetkiye dayalı olarak 5 no'lu bağımsız bölümün iskân ruhsatını alması,

bozma öncesi alınan bilirkişi raporunda tespit edilen eksik iş bedeli olan 1.932,00 TL'nin yüklenici tarafından bankaya depo edilmesi ve inşa edilen binanın asgari işçilik ödemelerinin SGK'ya yapıldığının, herhangi bir borcu kalmadığının tespit edilmesi üzerine, 5 no'lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı yüklenici adına tesciline, depo edilen meblağın kararın kesinleşmesini müteakip ve talep halinde davalıya ödenmesine karar verilmiştir.

Bu durumda mahkemece, dava tarihi itibariyle davalı arsa sahibinin arsa payını davacıya devretmemekte, diğer bir anlatımla davaya karşı çıkmakta haklı olduğu gözetilerek, yargılama harç ve giderlerinin davacı üzerinden bırakılması ve davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekirken, davalı tarafın yargılama harç ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinden sorumlu tutulması, yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş olmasına rağmen, hüküm fıkrasında davanın kısmen kabulüne karar verildiğinin belirtilmiş olması doğru olmamış ve gerekçeli karar başlığında dava tarihi hatalı yazılmış ise de, hüküm fıkrasında yapılan yanlışlıkların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, HUMK.'nın 438/7. maddesi uyarınca, hükmün aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması, gerekçeli karar başlığındaki dava tarihinin aşağıdaki şekilde düzeltilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının, 1. bendindeki "kısmen" ibaresi ile 3, 4-a ve 5. bentlerin hükümden çıkartılması, "4-b)" olarak numaralandırılan bendin "4." bent olarak numaralandırılması, 3. bent olarak " 3- 1.683,25 TL harcın davalıdan tahsili için yazılan harç tahsil müzekkeresi infaz edilmişse davalıya iadesine" bendinin; 5. bent olarak "5- Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına" bendinin yazılması suretiyle hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONAMASINA, gerekçeli karar başlığında 03.06.2013 olarak yazılan dava tarihinin 08.07.2010 olarak düzeltilmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.