Esas No: 2014/12808
Karar No: 2015/14836
Karar Tarihi: 21.12.2015

**1. Hukuk Dairesi         2014/12808 E.  ,  2015/14836 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;

Davacı çekişme konusu 364 parsel sayılı taşınmazın kayden maliki olduğunu,komşu taşınmaz maliki olan davalının taşınmazının 1000 m2 lik kısmına narenciye ağacı dikmek suretiyle tecavüz ettiğini belirterek elatmanını önlenmesine ve ağaçların kadırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı,taşınmazını köy senedi ile aldığını,tapu tescilinden önce taşınmazına zilyet olduğunu ve kullanmakta olduğu sınırlarda bir değişiklik olmadığını ileri sürerek davanın reddine ,müdahale edilen bir yer çıkması halinde ise bu yerin bedeli karşılığında temliken tesciline karar verilmesini savunmuş, birleşen karşı davasında ise,kadim yol iddiasında bulunarak tapu iptali ve terkin isteminde bulunmuştur.

Mahkemece,davacının kayden maliki olduğu 364 parsel sayılı taşınmaza fen bilirkişisinin raporunda belirttiği A ve C harfiyle gösterilen yere davalının elatmasının önlenmesine B ve D harfiyle gösterilen yerlere ilişkin davaların ayrılmasına ilişkin verilen karar Dairece"...., sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi, çekişmeli bölümlerin davacının çapı kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi ve TMK’nun 725. maddesinde yazılı koşulların gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanmasına bağlı olduğundan,mahkemece B ve D ile gösterilen kısımlar yönünden tefrik kararı verilmesinin doğru olmadığı, davada ileri sürülen iddialar ve savunma yoluyla getirilen istekler doğrultusunda, asıl ve tefrik edilen davaların birlikte görülmesi ve hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği ''gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonunda davacının davasının kısmen kabulüne,davalının birleşen davasının ise kabulüne karar verilmiştir..

Karar, taraf vekilleri tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi ... ... 'ın raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

-KARAR-

Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; tarafların temyiz itirazı yerinde değildir. Reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı 457,99 .-TL. bakiye onama harcının temyiz eden davalı-karşı davacıdan alınmasına, 21.12.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY-

Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım, tapu iptal ve tescil, temliken tescil isteklerine ilişkindir.

Davacı ...; 364 parsel sayılı taşınmazının 1000 m2 lik kısmına komşu 361 parsel paydaşı ...'un ağaç dikmek suretiyle elattığını ileri sürerek haksız müdahelenin önlenmesini ve ağaçların yıkılmasını talep etmiştir.

Davalı ..., davacı taşınmazı içerisinde kalan (B) ile gösterilen alana diktiği ağaçların değeri gözetilerek bu kısmın temliken adına tesciline karar verilmesini, (A) ile gösterilen alanda kullanımı olmadığını bildirerek bu kısma ilişkin davanın reddini savunmuş, birleşen davasında ise, 364 parsel sayılın taşınmazda (D) ile gösterilen alanın kadim yol olması nedeniyle davacı tapusundan iptali ile yol olarak terkinine karar verilmesini istemiştir.

Yapılan yargılama sonucunda, 16.12.2013 tarihli bilirkişi raporu ve ekli krokide 364 parsel sayılı taşınmazda (B) harfi ile gösterilen kısma davalı ... tarafından yapılan müdahalenin menine, ağaçların kal'ine, davalı ...'un aynı yere ilişkin temliken tescil talebinin reddine, A, C ve D ile gösterilen alanlara ilişkin elatmanın önlenmesi talebinin reddine, Birleşen dosya açısından, 364 parsel sayılı taşınmazda (D) harfi ile gösterilen kısmın yol olarak tapudan terkinine karar verilmiş, bu karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacı-davalı ...'in maliki olduğu 364 parsel sayılı taşınmaz ve davalı-davacı ...'un paydaşı olduğu 361 parsel sayılı taşınmazın ilk tesis kadastrosunun 1953 yılında yapıldığı, kadastro paftasına tersimatları 07.06.1953 yılında yapılarak kesinleştiği, 364 parselin mahkeme kararı ile 01.10.1985 tarihinde tapuya tescil edildiği, satın alma nedeniyle 11.11.1988 tarihinde davacı-davalı ... adına tescil edildiği, kadastro paftasında yolun işaretli olmadığı, bilirkişice (A), (B), (C), (D) olarak gösterilen dava konusu yerlerin davacı ...'in maliki olduğu 364 parsel sayılı taşınmaz içerisinde kaldığı anlaşılmaktadır.

Asıl davada; (B) harfi ile gösterilen alana ilişkin müdahalenin meni ve ağaçların kal'i talebinin kabulü ile aynı alana yönelik davalı ...'un temliken tescil talebinin reddine yönelik karar bakımından sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Mahkemece, (C) ile gösterilen su kanalına ilişkin talep reddedilmiştir. Hükme esas alınan krokide görüldüğü üzere, sulama kanalı, 364 parselde (B) ile gösterilen davalı ...'un narenciye bahçesi olarak kullandığı yerde son bulmakta, komşu taşınmazlarda devam etmemekte, iki taşınmaz arasında derenaj kanalı olarak kullanılmaktadır. Bu durumda, sulama kanalının davalı ...'un tasarrufunda olduğunun kabulü gerekir.

Öte yandan, çekişme konusu (A) ile gösterilen yere davalı, elatmasının olmadığını savunmuş, 24.06.2011.tarihli bilirkişi raporunda bu kısmın davalı tasarrufunda olduğu bildirilmiş, davacı son oturumda ise yargılama sırasında davalının bu yeri terk ettiğini ileri sürmüş, ancak mahkemece bu konu açıklığı kavuşturulmadan sonuca gidilmiştir. Bu durumda, taraf delillerinin yeniden toplanması, dava tarihinde davalı ...'un (A) ile gösterilen yeri kullandığı ancak yargılama sırasında müdaheleye son verdiğinin tespiti halinde karar verilmesine yer olmadığına, davalı elatması saptanamaz ise davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile davanın reddine karar verilmesi de doğru değildir.

Birleştirilen davada davacı ..., 221 sayılı yasa uyarınca 364 parsel sayılı taşınmazda (D) ile gösterilen yolun davacı tapusundan iptalini istemiş ayrıca yolun kadim yol olduğunu iddia etmiştir.

Bilindiği üzere, 221 sayılı Kanun, Milli Birlik Komitesi zamanında çıkarılan genel bir kamulaştırma kanunu olup 09.10.1956 tarihinden önce meydana gelen kamulaştırmasız elkoymalarda uygulama yeri bulur. Eldeki davada 221 sayılı kanunun uygulama yeri bulunmamaktadır.

Davacının kadim yol iddiasına dayalı davası yönünden ,bir yerin yol olduğunun kabul edilebilmesi için ya bir tahsis kararı olmalı ya da o taşınmaz kadimden beri yol olarak kullanılmalıdır. Kadim yol iddiasında, taşınmazın öncesi bilinmeyen bir zamandan beri yol olarak kullanıldığının ispatı gerektiği tartışmasızdır.

Somut olayda, mahallinde yapılan keşifte bilirkişi tarafından 364 parsel içerisinde zeminde bir yol belirlenmiş, mahalli bilirkişi ve tanıklar güzargahı değişen bu yolun tarla sahiplerince kullanıldığını bildirmişler ancak yolun devamının bulunup bulunmadığı, komşu parsellerden ne suretle geçtiği, kadimden beri yol olarak kullanılıp kullanılmadığı yeterince araştırılmamıştır. Taşınmaz malikinin bir kısım yerin yol olarak kullanılmasına uzun süre ses çıkarmaması bu taşınmazın kadimden beri yol olduğu anlamına gelmez. Kadim yol iddiasına dayalı davada yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya yeterli olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur..

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; öncelikle kadim yol olduğu iddia edilen 364 parsel sayılı taşınmaza ait ilk tesisten itibaren tüm tapu kayıtları ile taşınmazın 01.10.1985 tarihinde tapuya tescilinin dayanağı mahkeme kararı ve dava dosyası, hava fotoğrafları, en eski memeleket haritasının ait olduğu yerden getirtilerek uzman bilirkişiler eşliğinde mahallinde yeniden uygulamalı keşif yapılması, tanıkların da keşif yerinde dinlemek suretiyle kadimlik iddiası hakkında bir kanaat edindikten sonra bu hususta bir karar vermek olmalıdır.

Hâl böyle olunca, açıklanan bu nedenlerle (C) harfiyle gösterilen su kanalına ilişkin talebin kabulü, (A) harfiyle gösterilen yere ilişkin taraf delillerinin toplanması, (D) harfi ile gösterilen alana ilişkin kadim yol iddiası yönünden gerekli araştırma ve incelemenin yapılmasına yönelik olarak kararın bozulması gerekirken, davacı temyiz ititrazları red edilerek kararın onaması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyoruz.