Esas No: 2019/513
Karar No: 2022/638
Karar Tarihi: 17.05.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2019/513 E.  ,  2022/638 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “Tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 8. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve Tesa Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı ... ve Tesa Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı asıl dava dilekçesinde; davalıya ait işyerinde 14.07.2008 tarihinde çalışmaya başladığını, ilk işe girdiğinde ücretinin net 1.200TL olduğunu, bir yıl sonra 1.250TL ve akabinde %8 zamlarla en son olarak çıkış tarihinde eline geçen ücretin sunulan bordrodaki gibi net 1.600TL olduğunu, işyerinde dört yıl çalıştığını, 15.05.2012 tarihinde emekli olarak işyerinden ayrıldığını, 13 yaşından beri bu branşta çalışan ve usta olmuş bir kişi olarak anılan ücretleri almasına rağmen prime esas kazançlarının Kuruma eksik bildirildiğini ileri sürerek çalışma süresini kapsar biçimde gerçek ücretinin saptanarak bu ücretler üzerinden Kuruma bildirim yapılması gerektiğinin tespitini talep etmiştir.

Davalılar Cevabı:

5. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; Kuruma husumet yöneltilemeyeceğini, tanık beyanlarının işyerinin kapasite ve niteliği gözetilerek değerlendirilmesini ve bordroların celp edilip bordrolardaki imzaların davacıya ait olduğunun belirlenmesi hâlinde davanın reddolunması gerektiğini, davacı gerçekte iddia ettiği ücretle çalışmış olsa bile kanuna karşı hile niteliğindeki işlemin tarafı olacağından bu işleme dayanarak hak talebinde bulunamayacağını, HUMK m.288’de yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranması gerektiğini, hukukî işlemin yapıldığı zamanki miktar veya değerinin 490TL’yi geçmesi durumunda senetle ispat edilmesinin zorunlu olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı .... ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; davacının iddialarının gerçekle bağdaşmadığını, davacının 14.07.2008 tarihinde kalıp işçisi olarak işe başladığını, işyerindeki görevinin üretilen parçalara ait kalıpların denetimi ve gözetimi ile basit kalıp işlerine ilişkin olduğunu, yaptığı işin herhangi bir ustalığı ve uzmanlığı gerektirmediğini, işe başlarken asgari ücret üzerinden ücret ödenmesi konusunda anlaşma yapıldığını, ücretlerin yasal artış oranları üzerinden arttırılarak ödendiğini ve bordro düzenlendiğini, davacının çalıştığı dönemde bu konuda hiçbir itirazının olmadığını, işten ayrılırken düzenlenen ibranamede dahi ücretlerinin tümünü aldığını, herhangi bir hak ve alacağının kalmadığını belirttiğini, ihtirazi kaydının da olmadığını, işten ayrıldığı tarihteki bordrosu incelendiğinde davacının 15 günlük ücretinin 373,83TL, aylık net ücretinin ise 747,66TL olduğunun görüleceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemenin Birinci Kararı:

7. İstanbul Anadolu 8. İş Mahkemesinin 25.09.2014 tarihli ve 2012/1259 E., 2014/507 K. sayılı kararı ile; tanıkların dinlendiği, emsal ücret araştırması yapıldığı, bilirkişiden rapor alındığı, davanın açılış tarihi itibariyle HMK’nın geçici 1. maddesinin 2. fıkrası ve 200. maddesi hükümlerine göre senetle ispat sınırının 2500TL olduğu, davacı tanığı ...’ın da beyanı doğrultusunda davacının ilk işe giriş tarihi itibariyle 1.200TL ücretle çalıştığı, davacı tarafından dosyaya sunulan işyerinin kaşesinin bulunduğu ve res’en dinlenen tanık .. tarafından imzanın kendisine ait olduğu kabul edilen 31.01.2010 tarihli bordroda aylık net kazancının 1.250TL olduğu, 14.07.2009 tarihinden itibaren maaşının 1.250TL; 14.07.2010 tarihi itibariyle %8'lik artış ve tanık ...’ın beyanı da değerlendirilerek 1.350TL olacağı, yazılı belgenin bulunduğu 30.04.2011 tarihi itibariyle de 1.600,00TL net ücretle çalıştığı bilirkişi raporundaki tespitlerle de belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

8. İstanbul Anadolu 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

9. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 01.06.2015 tarihli ve 2015/5837 E., 2015/10513 K. sayılı kararı ile; yazılı delille ispat sınırına yönelik açıklama yapılarak prime esas kazancın tespitine karar verilen sürede davacının aldığı aylığın tespitinde sadece davacı tarafından dosyaya sunulan işyeri kaşesi bulunan 31.01.2010 tarihli bir aylık bordro kaydı ve tanık beyanından hareketle sonuca gidilmesinin yeterli olmadığı, belirtilen esaslar çerçevresinde deliller celp edilip değerlendirildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemenin İkinci Kararı:

10. İstanbul Anadolu 8. İş Mahkemesinin 02.11.2017 tarihli ve 2015/450 E., 2017/530 K. sayılı kararı ile; bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırmalar sonucunda davacının ücretinin bozma öncesindeki kararda belirtildiği miktarlar ile uyumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

11. İstanbul Anadolu 8. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

12. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 24.05.2018 tarihli ve 2018/529 E., 2018/5106 K. sayılı kararı ile; “..5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir.

Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, 14/07/2008-15/05/2012 tarihleri arasında davalı işverenin yanında çalıştığını, işe giriş tarihinde net 1.200.00 TL, işten çıkış tarihinde ise net 1.600.00 TL ücretle çalıştığını, aynı dönemde primlerinin eksik yatırıldığını ve belirtilen dönemlerde yatırılmayan primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmasını talep etmiş, mahkemece ilamında belirtildiği üzere davanın talep gibi kabulüne karar verilmiştir.

Eldeki dosyada yerel mahkemece davacı tarafından dosyaya sunulan davalı şirket yetkilisi tarafından da kabul edilen imza ve işyeri kaşesi bulunan Ocak-2010, Nisan-2011 ve Ekim-2011 tarihli aylık bordro kayıtları uyarınca, belirtilen bu aylar için davacının talebinin kabulüne, geriye kalan süre zarfında ise yukarıda belirtilen kayıtların bulunmaması sebebiyle talebin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...” gerekçesiyle kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Direnme Kararı:

13. İstanbul Anadolu 8. İş Mahkemesinin 18.10.2018 tarihli ve 2018/494 E., 2018/695 K. sayılı kararı ile; 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesinde çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapılacaksa bunun işçiye yazılı olarak bildirilmesi gerektiği, 6 iş günü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmeyen değişikliklerin işçiyi bağlamayacağı, bozma ilamına konu bordrolarda davacıya temel ücrete ek olarak ödeme yapılmasını gerektirecek fazla mesai, bayram günü çalışması ve benzeri tahakkuk bulunmadığı, İş Kanunu’nun 22. maddesi göz önünde bulundurulduğunda yazılı ispat sınırı nedeni ile davacının 2010 yılı Ocak ayında bordroda belirtilen ücretle çalıştığının kabul edilmesi akabinde işçinin yazılı kabulü olmamasına rağmen süregelen aylarda 2011 yılı Nisan ayına kadar bu miktardan çok daha düşük ücretle çalıştığının kabul edilmesinin kanunun ruhuna ve mantığına aykırılık oluşturduğu, yine aynı şekilde 2011 yılı Nisan, 2011 yılı Ekim ayları arasında da bu durumun kabul edilemeyeceği, bu maddenin göz önünde bulundurulmaması ihtimalinde bile işçinin bir ay yüksek ücretle çalışıp devam eden aylarda çok daha düşük ücretle çalıştığının kabulünün hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

14. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; prime esas kazancın tespiti istemli eldeki davada davalı şirket yetkilisi tarafından kabul edilen, imza ve işyeri kaşesi bulunan 2010 yılı Ocak, 2011 yılı Nisan ve Ekim ayları bordroları uyarınca bu aylar yönünden davanın kabulüne kalan aylar yönünden davanın reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN

16. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasına geçilmeden önce direnme adı altında verilen kararın yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu tarafından mı yoksa Özel Daire tarafından mı yapılması gerektiği hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

IV. GEREKÇE

17. Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir.

18. Başka bir deyişle mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.

19. İstikrar kazanmış Yargıtay içtihatlarına göre mahkemece direnme kararı verilse dahi bozma kararında tartışılması gereken hususları tartışmak, bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme veya toplanan yeni delillere dayanmak, önceki kararda yer almayan ve Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle verilen karar direnme kararı olmayıp yeni hüküm olarak kabul edilir.

20. Somut olayda; ilk derece mahkemesinin davanın kabulüne ilişkin ilk kararının Özel Daire tarafından araştırmaya yönelik bozulması üzerine mahkemece ikinci kararda “bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırmalar sonucunda davacının ücretinin mahkememizin bozma öncesindeki kararda belirtildiği miktarlar ile uyumlu olduğu” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verildiği Özel Daire tarafından yazılı delillerin bulunduğu aylar yönünden davanın kabulüne, diğer aylar yönünden davanın reddine karar verilmesi yönünde yapılan ikinci bozma kararı sonrasında mahkemece “4857 sayılı İş Kanunu 22.maddesinde çalışma koşullarında esaslı bir değişiklik yapılacaksa bunun işçiye yazılı olarak bildirilmesi gerektiği, 6 işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmeyen değişikliklerin işçiyi bağlamayacağı…İş Kanunu 22. maddesi göz önünde bulundurulduğunda yazılı ispat sınırı nedeni ile davacının 2010 Ocak ayında bordroda belirtilen ücretle çalıştığının kabul edilmesi akabinde işçinin yazılı kabulü olmamasına rağmen süregelen aylarda 2011 Nisan ayına kadar bu miktardan çok daha düşük ücretle çalıştığının kabul edilmesinin öncelikle kanunun ruhuna ve mantığına aykırılık oluşturduğu… maddenin göz önünde bulundurulmaması ihtimalinde bile işçinin bir ay yüksek ücretle çalışıp devam eden aylarda çok daha düşük ücretle çalıştığının kabulü hayatın olağan akışına aykırı olduğu” gerekçesiyle direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

21. Görüldüğü üzere ilk derece mahkemesince ikinci bozma kararından sonra Özel Daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak suretiyle yeni bir karar verilmiştir.

22. Bu durumda ortada Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenmesi gereken direnme kararı değil, bozma konusu ile ilgili bozma kararı sonrası yeni gerekçeye dayalı olarak oluşturulan yeni hüküm bulunmaktadır.

23. Hâl böyle olunca yeni hükme yönelik temyiz itirazları Özel Dairece incelenmelidir.

24. Bu nedenle dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalılar vekillerinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 17.05.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi