Esas No: 2021/6695
Karar No: 2024/1275
Karar Tarihi: 28.02.2024

**8. Hukuk Dairesi         2021/6695 E.  ,  2024/1275 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/1156 E., 2021/216 K.

KARAR : Davanın reddine

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyularak, yeniden yapılan yargılamada davanın reddine karar verilmiştir. İlk derece Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı vekili, dava dilekçesi ile; müvekkili adına tapuda kayıtlı taşınmazın ormanla bir ilgisinin olmamasına rağmen yörede 2007 yılında yapılan orman tahdit çalışmasında, taşınmazın orman alanında bırakıldığını belirterek orman kadastro komisyon kararının iptali ile orman sınırlaması uygulamasının iptal edilmesi ve tapu kaydındaki şerhin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu Tekirdağ ili Çerkezköy ilçesi ... Mahallesi 94 ada 37 parselde kayıtlı tarla vasfındaki taşınmaz üzerine "Kısmen devlet ormanı içinde kalmaktadır" şeklinde konulan şerhin kaldırılmasına karar verilmiş, hüküm katılma yoluyla davacı vekili ile davalı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Temyiz incelemesi neticesinde, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 08.11.2018 tarihli ve 2018/4221 Esas, 2018/7215 Karar sayılı ilamıyla; "Davacı vekilinin temyiz itirazları bakımından; temyiz dilekçesinin süreden reddine" karar verilmiş, davalı ... İdaresi vekilinin temyiz itirazları bakımından, Mahkemece eksik inceleme ile usul ve kanuna aykırı olarak hüküm kurulduğundan, "... çekişmeli 94 ada 37 parsel sayılı taşınmaza komşu bulunan taşınmazların kadastro tespit tutanakları, itirazsız veya hükmen kesinleşmiş ise kadastro veya hükmen oluşan tapu kayıtları, davalı ise dava dosyaları ve davalı ... İdaresi tarafından çekişmeli 94 ada 37 sayılı parsele yönelik olarak tahdide dayalı tapu iptali ve tescil davası açılıp açılmadığı mahkeme kayıtlarından araştırılarak, taşınmazın bulunduğu yörede yapılan imar uygulamasına ilişkin evrak getirtilip dosya arasına alınmalı, yine taşınmazın bulunduğu alanı kapsayan eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanun'un 45 inci maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 Esas-Karar; 14.03.1989 tarihli ve 35/13 Esas-Karar ve 13.06.1989 tarihli ve 7/25 Esas-Karar sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların tapu oluşum tarihinden önce veya sonra oluşup oluşmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip imar uygulaması da gözetilerek ulaşılacak sonuca göre davacının tüm talepleri hakkında bir hüküm kurulması" gereğine değinilerek, İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmuştur.

Bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama neticesinde, Çerkezköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesince; "dava konusu taşınmazın evveliyatının orman olduğu, orman kadastrosunun fiili duruma ve geçmişe uygun olduğu anlaşıldığından davanın reddine" karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, orman kadastrosuna itiraza ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu edilen taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İlk Derece Mahkemesince, bozma ilamına uyulmasına rağmen, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden hüküm kurulmuştur.

Şöyle ki; hükmüne uyulan bozma ilamında, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edilmesi, ağaçların cinsinin, ortalama yaşının, kapalılık oranının, hakim ağaç türünün ve kullanım şeklinin detaylı olarak incelenmesi istenmiş olup, bu doğrultuda hükme esas alınan 23.11.2020 havale tarihli bilirkişi raporunda, en eski tarihli olan 1956 hava fotoğrafında yapılan incelemede, dava konusu yerin üzerinde kısmi olarak orman ağacı sayılan tür bulunduğu bunun stereoskop aleti ile bakıldığında da orman ağacı olmadığı ancak mevcut orman parçasına yakın olduğu belirtildiği, oysaki söz konusu hava fotoğrafında taşınmazın 1956 hava fotoğrafında mavi çizgili daire içinde gösterilen kısmın parselin kalan kısmından (imar uygulamasından önceki parselin bütün halinden) farklı olarak koyu renkli olduğu görülerek belirtilmesine rağmen, koyulukların ne olduğu/neden kaynaklandığı açıklanmamış ve böylelikle bilirkişilerce yapılan tespit ile hava fotoğrafındaki görünüm çeliştiği halde bu çelişki üzerinde durulmadığı gibi, çekişme konusu taşınmazın orman toprağı olup olmadığı yönünde de tereddütsüz bir belirleme yapılmamıştır.

Ayrıca; davaya konu taşınmazın, komşu parsellerle birlikte bir bütün olarak değerlendirmesi yapılarak orman sayılan yerlerden olup olmadığı da ortaya konulmamıştır.

Hal böyle olunca; İlk Derece Mahkemesince doğru sonuca ulaşılabilmesi için, dosya kapsamında bulunan en eski hava fotoğrafları ve memleket haritası, amenajman planı ile birlikte, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ile bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ile hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yapacak jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisi ve bir fen elemanının katılımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte; dosya kapsamında yer alan harita ve fotoğraflar, çekişmeli taşınmazla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 45 inci maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 1.6.1988 tarihli ve 31/13 Esas-Karar.; 14.3.1989 tarihli ve 35/13 Esas-Karar ve 13.6.1989 tarihli ve 7/25 Esas-Karar sayılı kararlarıyla iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Kadastro Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un (5304 Sayılı Kanun) 14 üncü maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; taşınmazın gerçek eğimi, klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhanilerden de yararlanılmak suretiyle kesin olarak tespit edilmeli; keşifte hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi)hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan ağaçların tapu oluşum tarihinden önce veya sonra oluşup oluşmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip bundan sonra toplanan deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, hükmüne uyulan bozma ilamının gerekleri tam ve eksiksiz olarak yerine getirilmeden, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi usûl ve kanuna uygun bulunmadığından, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine,

1086 sayılı Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabileceğine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

28.02.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.