Esas No: 2022/13138
Karar No: 2023/1167
Karar Tarihi: 08.02.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/13138 E.  ,  2023/1167 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/561 E., 2020/1154 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.01.2014 tarihli, 2013/1151 Esas, 2014/67 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 1 yıl 8 ay hapis ve 2.000,00 TL adlî para cezası ile

cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve suçta kullanılan nakil vasıtasının iadesine ve eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

2.Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 16.01.2014 tarihli, 2013/1151 Esas, 2014/67 Karar sayılı kararının sanığın ve katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 11.05.2020 tarihli ve 2019/5963 Esas, 2020/3832 Karar sayılı ilâmıyla;

"...a) Suçta kullanılan nakil vasıtasının iadesine ilişkin hükme yönelik incelemede;

Suçta kullanılan nakil vasıtasının iadesine yönelik katılan vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmediğinden, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA,

b) Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik incelenmede;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61. maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadarindirilir." şeklindeki düzenlemenin sanıklar lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nın 7. maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63. maddesi ile 5607 sayılı Kanuna eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası mucibince ilgili hükümlerin sanıkların mükerrir olup olmadığı gözetilerek yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,..." nedeniyle suçta kullanılan nakil aracının iadesi yönünden onanmasına ve sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmü yönünden ise sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

3.Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.12.2020 tarihli, 2020/561 Esas, 2020/1154 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 6455 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası, 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası ve yirmiikinci fıkraları, 5 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 51 inci maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği 6 ay 20 gün hapis ve 20,00 TL adlî para cezasına, hak yoksunluklarına, hapis cezasının ertelenmesine ve eşya müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık müdafinin temyiz sebepleri; suç konusu akaryakıtın F. E. isimli şahsa ait olduğuna, sanığın F. E. isimli arkadaşının ricası üzerine arkadaşına ait arızalı tırdaki akaryakıtı plastik tanka boşaltıp, yine arkadaşına ait pikap ile taşıdığına, akaryakıtın kaçak olduğunun sanık tarafından bilinmediğine, olayın aydınlatılması için F. E., tamirci M. U. ve malen sorumlu M. K.'nin beyanlarının alınması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk görevlilerince yapılan rutin yol kontrolü sırasında sanığın sevk ve idaresindeki kamyonet cinsi aracın seyir halinde iken durdurulduğu, önleme araması kararına istinaden aracın kasasında yapılan arama sonucu plastik tanktan 850 litre kaçak motorin ele geçirildiği anlaşılmıştır.

2.Sanık savunmasında, F. E. isimli arkadaşına ait tırın arıza yapması nedeniyle bahse konu arkadaşının kendisinden ilgilenmesini istediğini, aracı tamirciye yönlendirdiğini, arızalı araçta yakıt olduğundan

Kozan ilçesinden yine arkadaşına ait pikap cinsi aracı alıp plastik tank satın aldıklarını ve tırdaki akaryakıtı tanka boşalttıklarını, başka bir tıra götürmek üzere yola çıktığını, akaryakıtın kaçak olduğunu bilmediğini beyan etmiştir.

3.Tübitak Marmara Araştırma Merkezi (MAM) tarafından düzenlenen 27.06.2013 tarihli analiz raporunda, suça konu motorinin ulusal marker seviyesinin geçersiz olduğu belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Sanığın sevk ve idaresindeki nakil aracında ticari miktar ve mahiyette kaçak akaryakıt geçirilmiş olup, tırın yakıt deposundan tanka boşaltılarak başka bir tırın yakıt deposuna koyulmak üzere akaryakıtın taşındığı şeklindeki savunmanın açıkça suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, suça konu olayın gelişimi, sanığın eylem üzerinde kurduğu hâkimiyet nazara alınarak sanığın suç konusu eşyayı kaçak olduğunu bilerek naklettiği anlaşıldığından sanığın eyleminin sübuta erdiği belirlenmekle, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamıştır.

2.Sanık hakkında kurulan hüküm; 10.12.2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının "yirmiüçüncü" fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin, 6545 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesi ile değişik 5607 sayılı Kanun'da hüküm altına alınması nedeniyle, suç tarihinde yürürlükte olan 6455 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası ile sonradan yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrası delâletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu, yirmiikinci, 5 inci maddesinin ikinci fıkraları ayrı ayrı uygulanarak lehe Kanunun tespiti yerine, 6455 sayılı Yasa ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onbirinci fıkrasına göre belirlenen temel cezayla birlikte 6545 sayılı Kanun ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onuncu fıkrası, 7242 sayılı Kanun ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkralarının uygulanması suretiyle karma uygulama yapılması,

3.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Yasanın 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık hakkında, dosyanın bozulması üzerine, gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemesi nedeniyle cezada yapılacak indirim oranının 1/2 olması gerekirken, 1/3 oranında indirim yapılmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

4.5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesine objektif koşullar yönünden engel hali bulunmayan, savunmasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine muvafakat ettiğini beyan eden ve dava konusu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını mal müdürlüğüne yatırmış olmakla kamu zararını da gidermiş olan sanığın, 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin altıncı fıkrasının (b) bendi gereği, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulup yeniden suç işleyip işlemeyeceği değerlendirilerek ve sonucuna göre, bir karar verilmesi gerekirken kurum zararının giderilmediğinden ibaret yanılgılı gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

5.Sanık hakkındaki kısa süreli hapis cezası ertelendiği hâlde 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak hak yoksunluğuna karar verilmesi,

6.Suç konusu kaçak akaryakıtın 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsaderesi ile yetinilmesi gerekirken suç kapsamında ele geçirilmediği hâlde suçun işlenmesine tahsis edilen eşyanın da müsaderesine karar verilmesi, nedenleriyle hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Adana 18. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.12.2020 tarihli, 2020/561 Esas, 2020/1154 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

08.02.2023 tarihinde karar verildi.