Esas No: 2013/293
Karar No: 2013/297
Karar Tarihi: 11.06.2013

**Ceza Genel Kurulu         2013/13-293 E.  ,  2013/297 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname:            2007/113374

Yargıtay Dairesi  : 13. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçundan sanık R.G.'nin 5237 sayılı TCK'nun 141/1, 143 ve 58. maddeleri uyarınca mağdur sayısınca uygulama yapılmak suretiyle 3 kez 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazdan sonra bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin, Beyoğlu 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 3.02.2007 gün ve 314-28 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 24.09.2012 gün ve 16815-19694 sayı ile;

"1- Sanığın suça konu eşyaları bina dahilinden almış olması karşısında, sanık hakkında TCK'nın 142/1-b maddesi yerine yazılı şekilde uygulama yapılması,

2- 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Yasanın 108/4, 5, 6. fıkralarında 'Hakim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler. Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır. Hakim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir' hükmünü düzenlemiştir. Buna göre denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevi, hükmü veren mahkemeye değil, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverme ile ilgili kararı verecek mahkemeye aittir. Buna göre; hüküm kurulurken mükerrir olan sanık hakkında TCK’nın 58/7. maddesi uyarınca 'mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra da denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına' karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken, denetimli serbestlik tedbirinin süresinin de belirlenmesi,

3- Fiilin tekliği ile hareketin tekliği kavramının aynı olmaması; sanıkla, mağdurların aynı odada birlikte kalmaları, suçun bu odadan ve ayrıca kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmamış yerden, üç ayrı mağdurun cep telefonunun aynı anda alınması suretiyle işlenmesi karşısında; aynı suçun birden fazla kişiye karşı (mağdurlar E.B., İ.S.ve Y. O.) tek bir fiille işlenmiş olması nedeniyle yasal olmayan gerekçe ile TCK'nın 43. maddesinin uygulanmayarak, üç kez hırsızlık suçundan uygulama yapılması" isabetsizliklerinden bozulmasına (1) ve (2) nolu bozma nedenleri yönünden oybirliği, (3) nolu bozma nedeni yönünden ise oyçokluğuyla  karar verilmiş,

Daire üyeleri A.B. ve M.H.B. ise; "...olayda üç ayrı mağdura karşı işlenmiş üç ayrı hırsızlık suçu bulunması nedeniyle sanığın üç kez cezalandırılmasına karar veren yerel mahkemenin bu uygulaması doğru olduğundan hükmün onanması gerekirken sanık hakkında şikayetçiler E.B., İ.S. ve Y.O.'a karşı işlemiş olduğu hırsızlık suçlarından dolayı TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin bozma nedeni isabetsizdir" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.01.2013 gün ve 113374 sayı ile;

"...sanığın gece vakti, mağdurlar E.B., İ.S.ve Y.O.ile birlikte çalıştığı ve aynı yerde yattığı bina vasfındaki fırının yatakhanesine girerek, mağdurlara ait 3 adet farklı modeldeki cep telefonlarını alıp, hakimiyet alanına sokmak suretiyle suçu tamamladığı sabit olup, sanığın ikrarı ile de cep telefonlarının üç ayrı mağrura ait olduğunu  bildiği anlaşılmaktadır. Nitekim karşıoy gerekçesinde ayrıntıları ile belirtildiği gibi sanığın her mağdura yönelik fiillerini, bulduğu fırsattan yararlanarak ayrı ve yeni bir kararla gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. Olayın akışına ve dosya içeriğine göre fiiller arasında subjektif bir bağlantı, dolayısıyla aynı suç işleme kararı da bulunmamaktadır. Bu durumda sanığın herbir hareketi ile  üç ayrı fiil dolayısıyla da üç ayrı netice meydana geldiğinden, yerel mahkemenin oluşa uygun düşen kabulünün doğru kabul edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu sebeplerle özel dairenin sanık hakkında TCK'nun 43/2. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin bozması hatalı olmuştur.

Sonuç ve istem : Yukarıda arz ve izah edilen nedenlerle itirazın kabulü ile Yüksek Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 29/04/2012 gün ve 16815-19694 sayılı hükmünün II nolu kısmının 3 nolu bendinde yer alan kısmının hükümden çıkartılmasına ve 'Sanığın suça konu eşyayı bina dahilinden almış olması karşısında, sanık hakkında TCK'nın 142/1-b maddesi yerine yazılı şekilde uygulama yapılması 'aleyhe temyiz olmadığı yönünde eleştirilerek yine sanık hakkında 'denetimli serbestlik süresine' ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi" talebiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 18.02.2013 gün ve 3-3422 sayı ile, oyçokluğuyla itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Eylemin sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibariyla da herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; üç ayrı mağdurun para ve cep telefonlarını çalan sanık hakkında, üç ayrı hırsızlık suçundan mı hüküm kurulması, yoksa 5237 sayılı TCK'nun 43/2. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin mi uygulanması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.

Sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığına ilişkin itirazın kabulü halinde, Özel Dairenin (1) nolu bozma nedeninde belirtilen hukuka aykırılığın eleştiri konusu yapılıp yapılamayacağının ve (2) nolu bozma nedeninde belirtilen hukuka aykırılığın ise düzeltilmek suretiyle yerel mahkeme hükmünün onanmasının mümkün olup olmadığı hususlarının da ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Sanık ve müştekilerin İstanbul, Beyoğlu, ....Caddesinde faaliyet gösteren bir fırında işçi olarak çalıştıkları, fırına yakın bir sokakta işyeri sahibi tarafından kiralanan suçun işlendiği evde birlikte yaşadıkları, sanığın olay günü gece sayılan zaman diliminde saat 02.00 sıralarında evde uyumakta olan müştekiler E.B., İ.S.ve Y.O.’un cep telefonları ile müşteki İ.’e ait 500 Lirayı alarak evden ayrıldığı, bir daha eve dönmediği, cep telefonlarını sattığı, hırsızlık suretiyle elde ettiği parayı da harcadığı ve yapılan şikayet üzerine Taksim’de bir barda yakalandığı anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’na hakim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Ceza hukukunda kanundaki suç tanımına uygun şekilde gerçekleşen her netice ilke olarak ayrı bir suç oluşturur ve fail kaç netice meydana getirmiş ise o kadar suç işlemiş sayılarak her birinden dolayı ayrı ve bağımsız cezalandırılır. Ancak bazı hallerde birden fazla netice meydana gelmiş olsa bile, faile meydana gelen netice kadar ceza verilmeyerek tek bir ceza verilmesi ile yetinilir. Birden fazla neticenin meydana gelmesine karşın faile tek ceza verilmesini gerektiren hallerden biri de zincirleme suçtur.

Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra öğretide aynı neviden fikri içtima olarak tanımlanan TCK'nun 43. maddesinin ikinci fıkrasının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

TCK'nun 43. maddesinin ikinci fıkrası; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" hükmünü içermekte olup, zincirleme suçtan farklı bir müessese olan ve aynı neviden fikri içtima olarak kabul edilen bu durumda, fiil yani hareket tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Burada, hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın kanunun 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.

Ancak burada kastedilen, fiil ya da hareketin, doğal anlamda değil hukuki anlamda tekliğidir. Bazen suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki "tek bir fiili" oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin herbiri tek başına öldürücü nitelikte 5 bıçak darbesi ile işlenmesi vb gibi. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide “seçimlik hareketli suçlar” olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması halinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan sözedebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. bası, Ankara, 2010, s.155 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. bası, Ankara, 2011, s.110 vd.)

5237 TCK’nda bazı suçlarda özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmiştir. Örneğin; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması halinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür (TCK’nun 172/2. md.). Bu suçlar için özel bir aynı neviden fikri içtima kuralı öngörülmüş olduğundan, ayrıca TCK’nun 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılması yoluna gidilmeyecektir.

Aynı neviden fikri içtimadan söz edilebilmesi için;

1- Hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması,

2- Birden fazla suçun işlenmiş olması,

3- İşlenen birden fazla suçun "aynı suç" olması,

4- Bu suçların mağdurlarının farklı olması gerekmektedir.

Bu dört şart birlikte gerçekleştiğinde, faile tek ceza verilecek, ancak bu ceza artırılacaktır. Örneğin; bir sözle birden çok kişiye karşı cinsel tacizde bulunulması, bir mektupla birden çok kişiye hakaret edilmesi, bir odada bulunan çok sayıda kişinin üzerine kapının kilitlenmesi suretiyle hürriyetlerinden yoksun kılınmaları, içerisinde beş kişiye ait cüzdanların bulunduğu çantanın çalınması hallerinde aynı neviden fikri içtima söz konusu olup, TCK'nun 43/2. maddesi uyarınca uygulama yapılması gerekmektedir.

Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 19.04.2007 gün ve 38-35 sayılı kararında da; "Sanık, çaldığı eşyaların farklı arkadaşlarına ait olduğunu, olay öncesinde özellikle bilmekte olduğundan, mağdurlara ait eşyaların aynı valizlikte bulunması, sanığa atılı suçlara tek bir fiil niteliği kazandırmayıp, her bir mağdura yönelik eyleminin bağımsız birer arkadaşının eşyasını çalmak suçunu oluşturduğu" sonucuna ulaşılmıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, gece sayılan zaman diliminde aynı evde birlikte yaşadığı ve olay sırasında evde uyumakta olan müştekiler E.B., İ.S.ve Y.O.’un cep telefonları ile müşteki İ.’in 500 Lira parasını alarak evden ayrıldığı, cep telefonlarını sattığı, hırsızlık suretiyle elde ettiği parayı harcadığı ve yapılan şikayet üzerine Taksim’de bir barda yakalandığı olayda, üç ayrı mağdurun cep telefonları ve parasının çalınması nedeniyle, tek bir fiilden bahsedilemeyeceği, kaldı ki eylemin gerçekleştirilme şekli itibarıyla da hukuki anlamda tek bir fiilin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, yerel mahkemece sanık hakkında her bir müştekiye karşı işlenen hırsızlık suçundan ayrı ayrı mahkumiyet hükmü kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenle, Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinden bahisle bozulması yerinde değildir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne ve Özel Daire bozma kararından (3) nolu bozma nedeninin çıkartılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi R. Ö."Ceza Hukukunda, yasadaki tanımlamaya uygun her sonuç ilke olarak ayrı bir suç oluşturur. Bu nedenle sanık kaç sonuç meydana getirmişse o kadar da  suç işlemiş sayılır. İşlediği her  suç nedeniyle de ayrı ayrı cezalandırılır.

Bazı hallerde ise değişik  sonuçlardan dolayı sanığa ayrı ayrı  cezalar verilmeyerek, tek ceza  verilmesi ile yetinilir. Birden fazla sonucun meydana  gelmesine rağmen, sanığa tek  ceza verilmesini gerektiren  durumlardan biri, zincirleme  (müteselsil) suçtur.

Zincirleme suç, 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 80. 5237 sayılı TCY’nın da 43. maddesinde düzenlenmiştir.

Zincirleme suç kavramının tarihi  gelişimine bakıldığında 'zincirleme  suç kavramı Ortaçağda Glossatörler ve Postglossatörler tarafından ortaya atılmıştır. Müşterek bir kararla, aynı tip suçu birden çok işleyen failleri, kanunların öngördükleri şiddetli cezalardan korumak için çözüm arayan pratik hukukçular tarafından yaratılmıştır. Özellikle üç hırsızlık suçunun cezasının “ölüm” olmasının doğurduğu aşırılıkları yumuşatmanın çıkar yolu olarak düşünülen bu kurum, Zanardelli Kanunu’nda da yer almış ve buradan Türk hukuk sistemine girmiştir' (Bkz. Doç.Dr.Türkan Yalçın Sancar, TBB Dergisi, sayı 70,2007 sahife 247-248)

765 sayılı TCY’nın 80. maddesindeki  düzenlemeye göre; Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün birkaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir  suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.

Bu yasal tanımlamadan anlaşılacağı gibi, müteselsil (zincirleme)  suçun varlığı için, birden fazla  suçun (sonucun) bulunması, bu suçların yasanın aynı hükmünü ihlal etmeleri ve birden fazla suçun aynı  suç işleme kararına  bağlanmasıdır.

5237 sayılı TCY’nın 43. maddesinin 1. fıkrasında yapılan zincirleme  suça ilişkin düzenleme 765 sayılı  TCY’nın 80. maddesinde ki düzenleme ile paralellik arz etmekte ise de; anılan maddenin 2 ve 3. fıkralarındaki düzenlemeler 765 sayılı TCY’nın 80. maddesinde  mevcut değildi.

765 sayılı TCY’nın 80. maddesinin  yürürlükte olduğu dönemde ki yerleşik uygulamalara göre aynı suç tek fiille işlense dahi sanığa mağdur sayısınca  ceza verilmesi gerekiyordu.

Örneğin; sanık, on kişiye 'sizi öldüreceğim' dediğinde on ayrı tehdit suçundan, 'sizi sinkaf ederim' dediğinde  on ayrı hakaret suçundan, cami  kapısı önündeki on çift ayakkabıyı torbaya koyup götürdüğünde  de on ayrı hırsızlık suçundan cezalandırılması gerekiyordu.

Yasa koyucu 765 sayılı TCY’nın  80. madde uygulanmasından kaynaklanan sorunları çözmek, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik  tedbirine hükmedilmesini sağlamak amacıyla 5237 sayılı  TCY’nın 43. maddesinin 2.fıkrasındaki  düzenlemeyi yapmıştır.

5237 sayılı TCY’nın 43. madde 2. fıkrasına göre; Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek  bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra uygulanacaktır. Yani sanık hakkında bir cezaya hükmedilecek, ancak bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılacaktır.

5237 sayılı TCY’nın 43. madde 2. fıkrasındaki  koşulun varlığının anahtar kavramı tek fiildir.

Her ne kadar fıkrada tek bir fiilden söz edilmekte ise de; buradaki hukuki anlam itibariyle  tek ve bir kelimeleri aynı şeyi ifade etmektedir. Tek bir fiil  denmesi tek hareket anlamına gelmez.

Fiilin tekliği ile kastedilen sanığın hareket veya hareketlerinin bir sonucu elde etmeye  (bir suçu işlemeye) yönelik  olmasıdır. Fiilde birden  fazla hareket bulunabilir.

Kömür deposundan, orada bulunan kürekle yanında getirdiği torbayı doldurarak kömür çalan sanığın eyleminde birden fazla hareket olmasına rağmen fiil tektir.

Kaldı ki hırsızlık suçu birden fazla mağdura karşı tek  hareketle de işlenebilir.

Örneğin; sanık cami kapısı önüne  çıkarılmış ayrı kişilere ait birer  çift ayakkabıdan bir çiftini  sağ eline, bir çiftini de sol eline  alarak kaçtığında, yada getirdiği torbanın ağzını sol eliyle açıp, sağ koluyla da  yere dizilmiş ayakkabıları itmek  suretiyle beş çift ayakkabıyı  torbaya doldurup götürdüğünde tek hareketle birden fazla mağdura karşı  hırsızlık suçunu işlemiş sayılmayacak mıdır.

İtiraza konu olayda; sanık aynı fırında birlikte çalıştığı ve aynı yerde birlikte kaldığı üç mağdurun cep telefonlarını çalmak suretiyle aynı  suçu birden fazla kişiye karşı  tek fiile işlemiştir.

Sanığın hareketleri bir sonucu elde etmeye yöneliktir. Cep telefonlarının ayrı ayrı kişilere ait olduğunu bildiği gerekçesiyle mağdur sayısınca cezalandırılmasına karar verilmesi, 765 sayılı TCY’nın 80. maddesinin yürürlükte olduğu dönemdeki uygulamaların  aynen devam etmesi anlamına  gelirki bu hususta 5237 sayılı  TCY.nın 43. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemenin amacı ile bağdaşmaz.

Yukarıda açıkladığım nedenlerden dolayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmesi düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun itirazın kabulüne ilişkin kararına katılmıyorum" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi V. D.; "Yeni Türk Ceza Adalet Sistemi'nde 'Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza' kuralı geçerlidir. Ancak bu  kuralın; bileşik suç,  zincirleme suç   ve fikri içtimadan ibaret olmak üzere üç ayrı istisnası kabul edilmiştir.

Önce bu istisnaları birkaç cümle ile açıkladıktan sonra asıl konumuz olan aynı neviden fikri içtima konusuna biraz daha yoğunlaşmak istiyoruz.

1- Bileşik Suç : TCK'nın 42. maddesine göre, biri diğerinin unsurunu veya nitelikli hâlini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz. Örneğin; yağma suçunda, hırsızlık ve tehdit ve/veya yaralama suçları bütünleşerek bağımsız suç olma niteliklerini yitirmiş ve yağma suçunun birer unsuru haline gelmiştir.

2- Zincirleme suç : TCK'nın 43/1. maddesine göre, 'Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, faile tek ceza verilir. Ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.'

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, mutlaka, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı suçun aynı mağdura birden fazla işlenmesi gereklidir. Örneğin; sabah konuttan para, anahtar vs. çalınması ve aynı günün akşamı da, çalınan bu araç anahtarıyla konutun önünde park halinde bulunan aynı mağdura ait aracın çalınması halinde zincirleme suçun varlığı kabul edilebilir.

3- Fikri İçtima :

a) Aynı neviden fikri içtima;

TCK'nın 43/2. maddesine göre, aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için; aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi gerekir. Bu durumda faile tek bir ceza verilir. Ancak; bu ceza zincirleme suç hükümlerine göre artırılır.

Kanunun gerekçesinden örnek vermek gerekirse; '... bir sözle birden fazla kişiye sövülmüş olması durumunda, her bir mağdur bakımından ayrı sövme suçları değil, bir sövme suçu oluşur. Ancak, bu durumda suçun cezası birinci fıkrada belirtilen oranlarda artırılır.'

TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasına göre, 1 ve 2. fıkra hükümleri kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında uygulanmaz. Yâni, hırsızlık suçunda koşulları varsa, zincirleme suç veya aynı neviden fikri içtima hükmü uygulanabilir.

b) Farklı neviden fikri içtima;

TCK'nın 44. maddesine göre, 'İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.' Örneğin; fail, bıçağı kalbine saplayarak maktülü öldürürken, onun gömleğini de kesmiştir, yâni bir fiille hem insan öldürme hem de, mala zarar verme suçunu işlemiştir. Bu durumda fail, yalnızca cezası daha ağır olan insan öldürme suçundan sorumlu olacaktır.

765 sayılı TCK'nın sisteminde; aynı neviden fikri içtima hükümleri yâni, TCK'nın 43/2. maddesinin karşılığı yoktur.

Hırsızlık suçu, TCK'nın 43/son fıkrasında sayılan istisnalardan olmadığı için, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanabileceği başlıca suçlardandır ve mağdur sayısınca hırsızlık suçunun oluşacağı görüşü de 765 sayılı TCK dönemine ait bir görüştür.

O nedenle, 765 sayılı TCK'nın 80. maddesinin seksen yıllık tatbikatına göre oluşan içtihatlar,  5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin 2. fıkrasını yâni, aynı neviden fikri içtima hükümlerini yorumlarken birinci derecede referans olamaz diye düşünüyoruz.

Aynı neviden fikri içtimanın, fikri içtimanın bir türü olmasına rağmen, TCK'nın 43.  maddesinde düzenlenmesi yerine, Kanunda fikri içtimanın düzenlendiği TCK'nın 44. maddesine 2. fıkra olarak neden eklenmediği sorulabilir.

Kanaatimizce; iki nedenle böyle bir yöntem seçilmiş olabilir.

1- Kanunkoyucu, farklı neviden içtimadan ayrı olarak cezada bir miktar artırım yapılmasını, suç ve ceza siyaseti açısından daha uygun görmüştür.

2- Zincirleme suç ta olduğu gibi aynı neviden fikri içtimada da bazı suçların istisna kapsamında kalmasını istemiştir.

Kanuna göre; hırsızlık suçu birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmişse, gerçek içtima hükümleri yerine, TCK'nın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması lâzımdır. 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesini ve özellikle, 2. fıkrada düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümleri, 5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan üç temel ilkeden biri olan “Hümanizm İlkesi” ile 3. maddede düzenlenen “Suç ve Cezada Orantılılık İlkesi” ışığında yorumlanmalıdır. Yâni yorum ve uygulamalarımızla işlenen suçun ağırlığıyla orantılı cezaların verilmesine katkı sağlamalıyız.

Fiilin tekliği ya da çokluğu sorunu :

Yeni suç teorisine göre (1)fiil; tıpkı (2)netice, (3)nedensellik bağı, (4)konu, (5)fail ve (6) mağdur gibi suçun maddi unsurlarından birisi olup, iradi insan davranışıdır.

Hırsızlık suçunda fiil ne zaman tektir? Sorusunun cevabını aradığımız için hırsızlık suçunun fiil unsurundan kısaca söz etmek gerekirse;

Suçun temel şeklinde fiil, '... başkasına ait taşınır bir malı ... bulunduğu yerden alma'dır.

TCK'nın 141. maddesinin gerekçesine göre de, 'Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır.'

Fiilin doğal anlamda tekliği ile hukuki teklik kavramları farklıdır.

Dar bir yorumla, değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez.

765 sayılı TCK'nın 80. maddesinde 'muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ibaresinin yer almasına karşılık, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde 'değişik zamanlarda' ibâresine yer verilmesini de dikkate aldığımızda; yeni dönemde 'geniş yorum'un kabul edildiğini, fiilin doğal olarak tekliği ile hukuki teklik kavramlarının aynı olmadığını, aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan, her biri tek başına da suç teşkil edebilen hareketlerin kısa süre içinde tekrarlanması halinde, bu hareketlerin bir bütün olarak tek bir fiil olarak kabul edilmesi gerektiğini, düşünmekteyiz.

Fililin tekliği kavramı ile hareketin tekliği kavramları da aynı değildir. Kasten yaralama suçunda, kısa aralıklarla yapılan silah atışı ya da atılan yumruk sayısı birden fazla diye, atış ya da darbe sayısı kadar fiilin ve kasten yaralama suçunun varlığını veya cinsel saldırı suçunda duhûl sayısı kadar fiil ve suçun varlığını kabule imkan yoktur. Hırsızlık suçu ile ilgili olarak bir örnek vermek gerekirse;  fail, üç ortağa ait olan (bunu fail de biliyor olsun ...) markete girip içeriden, 15 kg. çay, 20 kg. şeker, 50 kg. yağ, 50 kg. tuz, 70 koli deterjan, kasadan para, masanın üzerindeki cep telefonu ve saireyi aynı zamanda almış olsun. Bu örnekte çok sayıda alma fiili olmasına rağmen bunların hukuken tek bir fiil ve tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmasa gerekir.

Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu düşüncelerden hareketle, 02.10.2007 günlü, 2007/6-195 esas ve 2007/197 karar sayılı kararında, 'fiilin tekliği' konusunda  geniş yorumu benimsenmek suretiyle, 'yakınanın evinden para ve bir kısım eşya ile birlikte alınan otomobil anahtarıyla evin otoparkında bulunan aracın çalınmasının tek bir hırsızlık suçunu oluşturacağı'nı kabul etmiştir. YCGK, 21.05.2013 günlü, 2012/1543 esas ve 2013/257 karar sayılı kararında; 'gündüzleyin bina içinden mağdura ait cep telefonu ve araç anahtarının çalınması, aynı günün gecesinde de; gündüz çalınan anahtarla mağdurun otomobilinin çalınmaya teşebbüs edilmesi suçlarını' fiiller arasında zaman bakımından aralık (fiili kesinti) bulunması nedeniyle zincirleme suçun varlığını kabul etmiştir.

YCGK, 08.06.2010 günlü, 11/98–143 esas ve karar sayılı kararında ise; 'Kanunda 'aynı zaman' ve 'değişik zaman' kavramları konusunda açıklık bulunmadığından, bu hususun her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmesi ve eylemin değişik zamanlarda işlenip işlenmediğinin belirlenmesi, bu bağlamda, aynı zaman kavramının dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıklarının da aynı zaman dilimi olarak kabul edilmesi' gerektiğini açıkça vurgulamıştır.

Tıpkı hırsızlık suçu gibi malvarlığına karşı işlenen suçlardan olan dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak YCGK, 16.04.2013 günlü, 2012/15-1407 esas ve 2013/140 karar sayılı kararında; 'sanığın eyleminin 12.000 liralık bir araç satışına özgülenmesi nedeniyle, mağdura değişik tarihlerde birden fazla havale yaptırmak suretiyle' ve 13.03.2012 günlü, 2012/15-488 esas ve 2012/97 karar sayılı kararında ise; 'sanığın, kendisinin olmayan arsayı hileyle satarak (!) mağdurdan önce 5.000 lira, birkaç gün sonra da kardeşi öldüğü için tapuda devri sonradan vermek bahanesiyle 20.000 lira daha alması' eylemlerinin tek fiil ve tek suç olarak kabul edildiğini görüyoruz.Yargıtay 15. CD'nin de bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur.

Aynı şekilde; yağma suçuna ilişkin olarak YCGK'nın 07.02.2012 günlü, 2011/6-332 esas ve 2012/21 karar sayılı kararında; 'iş görüşmesi bahanesiyle iki mağduru ıssız bir yere götürüp darp ettikten sonra, önce kadın bulmalarını istediği, daha sonra mağdurlardan birini rehin tutup diğerini 1.000 lira getirmesi için tehdit ettiği, köye giden mağdurun bir miktar nakit para ve çeyrek altın bulup sanığa verdiği, '500 lirayı daha cuma gününe kadar getireceksin' diyerek rehin tuttuğu mağduru salıvermesi' eyleminde, sanığın iradesinin baştan itibaren  mağdurdan belli bir miktar para almaya özgülenmiş olması gerekçesiyle, eylemde birden birden fazla mağdur ve fiil olmasına rağmen, tek bir fiil ve tek bir suçun varlığı kabul edilmiştir. Yargıtay 6. CD'nin de bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur.

Dairemizin, oyçokluğuyla verdiği 16.01.2012 gün ve 2011/31869 esas ve 2012/778 karar sayılı kararında ise; 'üç ayrı vakitte (... aynı gün ikindi, akşam ve yatsı vakitlerinde), üç ayrı camiiden olmak üzere, toplam 25 çift ayakkabı çalınması olayında, mağdur sayısınca (25 ayrı) suç  değil; her bir camiiden gerçekleştirilen birden fazla mağdura ait ayakkabı çalınması fiili ayrı birer hırsızlık suçu kabul edilip, bu fiillerin mağdurları birden fazla olduğu için, aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanmak suretiyle üç ayrı camiden üç ayrı hırsızlık suçunun varlığı' kabul edilmiştir. Karara konu olayda, gerçek içtima yâni mağdur sayısınca fiil ve hırsızlık suçunun oluştuğu görüşünün kabulü hâlinde failin, çaldığı 25 çift ayakkabı nedeniyle, en az 25 yıl 200 ay  yâni yaklaşık 41 yıl 7 ay ceza alması gerekecektir. Bu cezanın fiilin ağırlığıyla orantılı olamayacağını değerlendirmekteyiz.

Fiilin tekliği ve çokluğu kavramları ile TCK'nın 43. maddesiyle yapılan düzenleme konularında doktrinde de büyük ölçüde yukarıda özetlenen Yargıtay kararlarındakine  benzer görüşler dile getirilmiştir.

Nitekim Prof. Dr. İ. Özgenç; ' ... failin hırsızlık suçunun konusunu oluşturan her bir eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olmasına rağmen, bu eşya üzerinde bir kişi zilyed olabilir. Mülkiyeti farklı kişilere ait olan eşya üzerinde emanetçi konumunda bir kişi zilyeddir. Emanetçi ambarında bulunan mülkiyeti farklı kişilere ait eşyaların çalınması halinde, suçun mağduru, bu eşyalar üzerinde meşru zilyed konumundaki emanetçidir. Farklı kişilere ait olan eşyayı nakletmekte olan bir kamyoncu, bu eşya üzerinde meşru zilyeddir. Kamyondan bu eşyaların çalınması halinde, mağdur, zilyed konumundaki kamyon şoförüdür. Bu itibarla, söz konusu örnek olaylarda bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir.

...Geceleyin bir konuta girmek suretiyle işlenen hırsızlık suçunda suçun konusunu oluşturan eşyalardan bir kısmının bayan ziynet eşyası, bir kısmının ise, ceket cebinden alınan cüzdan ile içindeki para ve çeklerden ibaret olması halinde; suçun konusunu oluşturan ziynet eşyalarının bir hanımefendiye, cüzdan ile içindeki para ve çeklerin ise bir beyefendiye ait olduğu ve dolayısıyla, birden fazla kişiye karşı hırsızlık suçunun işlendiği düşünülebilir. Ancak, bu gibi durumlarda, bir hırsızlık suçunun işlendiğinin kabulü gerekir; TCK’nun 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümlerinin uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.

Bütün bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç şudur: Bir konuta girerek işlenen hırsızlık suçu örneğinde, konut içinde bulunan eşyalar üzerinde konutta bulunan bütün kişiler (aile bireyi olsun veya olmasın) müşterek zilyed konumunda olduğu için, bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda, birden fazla kişinin mağdur edildiği düşüncesinden hareketle, mağdur sayısınca suçun oluştuğunu ve dolayısıyla, gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılamaz ve keza; bir fiille aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlendiği düşüncesiyle T.C.K.’nun 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümleri gereğince hırsızlık suçundan dolayı verilmesi gereken cezanın artırılması yoluna gidilemez.' görüşündedir. ( Prof. Dr. İ. Özgenç; TCK Eğitim Seminerleri, Sorular – Cevaplar)

Hırsızlık suçunun tek fiille birden fazla mağdura karşı işlendiği hallerde, müşterek zilyetlik söz konusu ise artık, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin de uygulanamayacağı görüşüne bizde iştirak ediyoruz.

Bu açıklamalardan sonra somut olayı değerlendirecek olursak;

Sanığın, mağdur işçilerin kaldığı yatakhaneden üç ayrı mağdura ait cep telefonu ve paralarını aynı zamanda çaldığında kuşku bulunmadığından, doğal olarak tek olmayan bu fiillerin hukuken tek bir fiil olarak kabul edilmesi ve nitelikli hırsızlık suçundan birkez ceza verilmesi, ancak; bu tek fiilin birden fazla kişiye karşı işlenmesi nedeniyle  verilecek cezanın TCK'nın 43/2. maddesinin yollamasıyla aynı maddenin 1. fıkrası uyarınca artırılması gerekir.

Mağdur tek olsaydı fiili de tek sayacağımız bu olayda mağdur sayısınca hırsızlık suçunun oluştuğunu kabul ile gerçek içtima hükümlerinin uygulanması doğru değildir.

Bu sebeple itiraz yerindedir, çoğunluk görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddi gerektiği yönünde karşıoy kullanmışlardır.            Sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığına ilişkin itirazın kabulü ile Özel Daire bozma kararından (3) nolu bozma nedeninin çıkarılmasına karar verilmesi karşısında, (1) nolu bozma nedeninde belirtilen hukuka aykırılığın eleştiri konusu yapılmasının mümkün olup olmadığına gelince;

Ceza Genel Kurulunun 30.04.2013 gün ve 55-231 sayılı kararı başta olmak üzere pekçok kararında belirtildiği üzere; lehe temyiz davası üzerine suç vasfının saptanmasında hataya düşüldüğünün belirlenmesi halinde, cezanın tür ve miktarı yönünden kazanılmış hak saklı tutularak hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Bu nedenle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bu yöndeki itirazının reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Özel Daire bozma kararının (2) nolu bozma nedeninde belirtilen hukuka aykırılığın düzeltilmesi suretiyle yerel mahkeme hükmünün onanması talep edilmiş ise de; yerel mahkeme hükmünün suç vasfına yönelik hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmesi nedeniyle, (2) nolu bozma nedeninde belirtilen hukuka aykırılığın düzeltilmesi mümkün görülmemiş olup, bu yöne ilişkin itirazın da reddine karar verilmelidir.

Sonuç olarak, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, Özel Dairenin (1) nolu bozma nedeninde belirtilen suç vasfına yönelik bozmanın eleştiri konusu yapılması ve (2) nolu bozma nedeninde belirtilen hukuka aykırılığın düzeltilmesi suretiyle yerel mahkeme hükmünün onanmasına ilişkin itirazlar yönüyle reddine, Özel Dairenin (3) nolu bozma nedenine yönelik olarak ise sanık hakkında üç mağdura karşı işlemiş olduğu hırsızlık suçundan ayrı ayrı mahkumiyet hükmü kurulması gerektiğine ilişkin itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararından (3) nolu bozma nedeninin çıkarılmasına karar verilmelidir.                     SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Özel Dairenin (1) ve (2) nolu bozma nedenlerine yönelik olarak REDDİNE,

b) Özel Dairenin (3) nolu bozma nedenine yönelik olarak KABULÜNE,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 24.09.2012 gün ve 16815-19694 sayılı bozma kararından (3) nolu bozma nedeninin ÇIKARILMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.06.2013 günü yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla, diğer uyuşmazlık yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.