Esas No: 2014/1546
Karar No: 2014/7052
Karar Tarihi: 07.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1546 E.  ,  2014/7052 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 6. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 13/06/2013

NUMARASI : 2012/483-2013/333

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescile ilişkin asıl, alacağa ilişkin birleşen davanın bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleşen davada davalı vekili ve katılma yoluyla asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, müvekkilinin tüm edimlerini yerine getirdiğini, iskân ruhsatını alarak dairelerini davalıya teslim ettiğini, ancak davalının müvekkiline verilmesi gereken 3 nolu bağımsız bölümün tapusunu vermediğini ileri sürerek, 3 nolu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davacının sözleşmede kararlaştırılan sürede binayı teslim etmediğini, iskân ruhsatı alınmasına rağmen binada eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu, bu nedenle sözleşmede inşaatın tam ve kusursuz olarak bitirilmesi halinde davalıya verilmesi kararlaştırılan bu dairenin, güvence olarak elde tutulduğunu savunarak, asıl davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, binanın sözleşmede kararlaştırılan sürede teslim edilmediğini ve binada eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 10.150,00 TL gecikme tazminatı ile 2.335,31 TL eksik ve ayıplı imalat bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş; ıslahla eksik iş bedeli yönünden talebini 3.801,00 TL'ye arttırmıştır.

Birleşen davada davalı vekili, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen kararın, asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 11.06.2012 tarih ve 2011/7338 E., 2012/4319 K. sayılı ilamı ile, diğer temyiz itirazlarının reddi ile, dava konusu dairenin teminat olarak bırakılan son daire olduğu, arsa sahibine bırakılan bağımsız bölümlerde eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğu, arsa sahibinin gecikme tazminatı alacağı oluştuğu, yükleniciye bırakılan son dairenin tapu devrinin yapılmamasının taşınmaz rehni niteliğinde olduğu, TMK'nın 864. maddesine göre rehinle temin edilmiş alacaklarda zamanaşımının işlemeyeceği, arsa sahibinin eksik ve kusurlar ile gecikme tazminatı alacağı bulunduğuna yönelik itirazının mahsup itirazı niteliğinde olduğu, ayrı bir dava açılmasına gerek olmaksızın ileri sürülebileceğinden zamanaşımı süresinin geçtiğinin kabulünün doğru olmadığı, birleşen davada davalı yüklenici vekilinin zamanaşımı def'inin reddi ile gecikme cezası yönünden arsa sahibine bırakılan dairelerin sözleşmenin 4.2 maddesine göre cezalı süresinin 30 takvim günü olup, bunun feshedilemeyen süre niteliğinde bulunduğu, bu süreden sonraki dönem için de BK'nın 106/II. maddesi hükmünce gecikme tazminatı istenebileceği gözönünde tutulmak suretiyle bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla arsa sahibinin birleşen davada isteyebileceği alacak miktarı hesaplattırılıp, yine birleşen davada hükmedilecek alacağın BK'nın 81. maddesi hükmünce ödenmesi koşuluyla asıl davadaki tapu iptâl ve tescil talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda alınan ek bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; birleşen davada davacı arsa sahibine ait dairelerdeki eksik iş bedelinin 600,00 TL, ortak mahallerdeki eksik ve kusurlu imalat bedelinden arsa sahibine düşen miktarın ise 2.856,00 TL olmak üzere toplam eksik iş bedelinin 3.456,00 TL olduğu, birleşen davada davacının isteyebileceği gecikme tazminatı miktarının ise 10.150,00 TL olduğu, birleşen davada davalı tarafından bilirkişi raporuna itirazlar ileri sürülmüş ise de, itirazların daha önce verilen mahkeme kararı ve Yargıtay bozma ilamı kapsamında sonuçlandırıldığı gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile 3 nolu dairenin tapu kaydının iptali ile birleşen davada hüküm altına alınan 13.606,00 TL'nin davalıya ödenmesi kaydıyla davacı adına tapuya tesciline; birleşen davanın kısmen kabulü ile 10.150,00 TL gecikme tazminatı ve 3.456,00 TL eksik işler bedeli olmak üzere toplam 13.606,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, birleşen davada davalı vekili ve katılma yoluyla asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, birleşen davada davalı vekilinin tüm, birleşen davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Birleşen davada davacı vekilinin, eksik ve ayıplı iş bedelinin tazmini istemine ilişkin temyiz itirazları yönünden;

YHGK'nın 16.03.2005 tarih ve 9-117 E, 151 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere; HUMK'nın 427/3. maddesine göre, alacağın bir kısmının dava edildiği durumlarda kesinlik sınırı, alacağın tamamına göre belirlenir. Kısmi davada verilen hükmün kesin olup olmadığı (temyizinin ya da karar düzeltme isteminin mümkün bulunup bulunmadığı) konusunda değerlendirme yapılabilmesi için, alacağın tamamının ne miktarda olduğunun ya doğrudan davacıdan sadır olmuş açık ve bağlayıcı bir beyana dayalı olarak bilinmesi ya da mahkemece bu yönde bir belirleme yapılmış olması gerekir.

Somut olayda, davacı tarafça dava ve ıslah dilekçesinde, alacağın tamamı belirtilmiş olup, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulduğundan, hakkın tamamı kesinlik sınırını geçtiğinden, davacı vekilinin reddedilen miktara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

Birleşen davada davacı vekilince, kendisine isabet eden 1 numaralı bağımsız bölüm yönünden de eksik ve ayıplı işler bedelinin tazmini istenmiş olup, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda 1 nolu dairenin, davacı tarafından binanın henüz ince işler tamamlanmamış iken 26.05.2000 tarihinde üçüncü bir kişiye satıldığı gerekçesiyle, binanın ortak yerlerindeki eksik/kusurlu imalatlar için, bu dairenin arsa payına isabet eden miktarın talep edilemeyeceği belirtilerek bu daire yönünden hesaplama yapılmamıştır.

Arsa sahibi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine isabet eden bağımsız bölümleri yükleniciden teslim alıp kabul ettikten sonra üçüncü kişilere satmış ise; yeni mâlik üçüncü kişi, yükleniciye karşı hiçbir talepte bulunamaz. Çünkü, yüklenici edimini arsa sahibine karşı yerine getirip inşaatı teslim etmekle borcundan kurtulur. Üçüncü kişi

ancak, satıcısı olan eski mâlik arsa sahibinden, satış sözleşmesi nedeniyle istemde bulunabilir. BK'nın 163. (TBK'nın 184/1.) maddesi uyarınca, alacağın temliki kapsamında sözleşmeden doğan hakkın hiçbir temliki, yazılı biçimde yapılmış olmadıkça geçerli olmaz. Arsa sahibinin arsadaki paylarını ya da bağımsız bölümleri başkalarına devretmiş olması, sözleşmeden kaynaklanan haklarını ayrıca yazılı olarak temlik etmiş olmadıkça, bu hakların devri anlamına gelmez (YHGK'nın 26.03.2008 tarih 15-279 E., 2008/277 K. sayılı ilamı bu yöndedir).

Somut olayda, davacı arsa sahibinin sözleşmeye dayanan haklarını temlik ettiğini iddia etmediğine, davalı tarafça bu yönde bir savunma da ileri sürülmediğine göre, 1 nolu daire satılmış olsa dahi davacı arsa sahibinin sözleşmeye dayalı olarak bu daire dolayısıyla istemde bulunabileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, arsa sahibine ait 1 nolu bağımsız bölümdeki eksik ve ayıplı işler ile ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatlardan sözleşmedeki paylaşım oranına göre bu bağımsız bölüme isabet eden kısmı belirlenerek, davacının talep miktarı da gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirketin unvanının, en son Ticaret Sicili kayıtlarına uygun yazılmaması da HMK'nın 297/1-b maddesine uygun olmamıştır.

3) Asıl davada davalı vekilinin katılma yoluyla temyiz istemine gelince;

Katılma yolu ile temyiz isteminin ancak temyizi cevaplanan kişiye karşı kullanılması olanaklıdır. Hüküm asıl davada davacı yüklenici vekilince temyiz edilmemiştir. Asıl davada davalı vekilinin katılma yoluyla temyiz isteminin, temyizi cevaplanan davacı yüklenici vekilinin temyiz etmediği asıl davaya yönelik olduğu anlaşıldığından, asıl davada davalı vekilinin temyiz isteminin bu nedenle reddi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalı vekilinin tüm, birleşen davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, birleşen davada davacı yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenle, asıl davada davalı vekilinin katılma yolu ile temyiz isteminin reddine, aşağıda yazılı onama harcının birleşen davada davalı A... Müt. İnş. Tic. A.Ş.'den alınmasına, peşin alınan harcın katılma yoluyla asıl davada davalı birleşen davada davacı N. E. istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.