Esas No: 2018/7092
Karar No: 2020/2329
Karar Tarihi: 11.03.2020

**10. Hukuk Dairesi         2018/7092 E.  ,  2020/2329 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

13.10.1993-01.01.2001 tarihleri arasında davalı yanındaki hizmetinin uzun vadeli sigorta kollarına tabi geçtiğinin tespiti istemine ilişkindir.

II-CEVAP

Davalı işveren vekili, davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

"Davanın kısmen kabulü ile,

1-Davacının 01/11/1993 tarihinden 01/01/2001 tarihine kadar 506 sayılı Yasa kapsamında uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine" karar verilmiştir.

B-BAM KARARI

Mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık olmadığı ancak 2547 sayılı Yasa’nın 56. maddesine göre davalı üniversite harçtan muaf olmasına rağmen, davacının yatırdığı harcın davalı üniversiteye yükletilmesi hatalı olduğundan, kararın bu yönüyle düzeltilerek yeniden esas hakkında karar vermek gerektiği belirtilerek;

"1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,

Ankara 33. İş Mahkemesinin 2017/58 E., 2017/563 K. sayılı kararının kaldırılmasına,

2-Davanın kısmen kabulü ile,

a-Davacının 01/11/1993 tarihinden 01/01/2001 tarihine kadar 506 sayılı Yasa kapsamında uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine,

b)Davacı tarafça karşılanan peşin harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,

c)Davalı ve fer'i müdahil kurum harçtan muaf olduklarından harç alınmasına yer olmadığına,

d)Davacı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 2.180,00-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

e)Davalı kendini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca 2.180,00-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

f)Davacı tarafından Uyap üzerinden yapıldığı görülen toplam 53,40-TL yargılama giderinin davanın kabul/red durumuna göre 50,00-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanının davacı üzerinde bırakılmasına" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı vekili, davaya konu kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1) Kurumun Fer-i Müdahilliği bakımından; 6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda; davanın, Kurum'a re'sen ihbar edileceği, ihbar üzerine, davaya, davalı yanında fer'î müdahil olarak katılan Kurum'un, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi, kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir. 6552 sayılı Kanun ile ilgili olarak öncesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne sunulan hükümet teklifinde, söz konusu düzenleme 54. madde olarak yer almış, izleyen 55. maddede “5521 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.” denildikten sonra “7 nci maddeye bu Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmü, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalarda da uygulanır.” hükmü geçici 3. madde olarak öngörülmüş, ancak yasalaşma aşamasında anılan geçici madde çıkarılıp 6552 sayılı Kanun'da bu türden düzenlemeye yer verilmemiştir.

Diğer taraftan, 5521 sayılı Kanunun 15. maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usûlü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, 447/2. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı Hukuk Usûlü Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, 448. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır.

Şu durumda, eldeki hizmet tespiti davasının 02.03.2017 tarihinde açıldığı, ayrıca ve özellikle yukarıda değinilen 448. madde kapsamında, Kurum bakımından taraf oluşumu gerçekleştiğininn belirgin bulunması karşısında 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın 11.09.2014 tarihinden sonra açılan davalarda uygulanamayacağı açık olmakla, eldeki davada Kurum’un karar başlığındaki sıfatının “feri müdahil” gösterilmesi gerekirken ihbar olunan olarak gösterilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2) Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 3.maddesinin II-A fıkrasının 4958 sayılı Yasa’nın 57. maddesi ile yürürlükten kaldırılmadan önceki halinde; malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden Kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki aybaşından başlanarak uygulanacağı belirtilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden somut olayda, davacının dava konusu edilen dönemde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasanın 3/II-a maddesi gereğince Kuruma yapılmış yazılı bir isteği olmadığı gibi işveren tarafından bildirimi olmadığı için kurumdan yazılı istekte bulunduğu da kabul edilemeyeceğinden, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile karar verilmesi isabetsiz olmuştur.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ün muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oylarıyla ve oyçokluğuyla, 11.03.2020 gününde karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Davacı, davalı işveren nezdinde 13/10/1993 - 01/01/2001 tarihleri arası dönemde geçen çalışma sürelerinin uzun vadeli sigorta kollarına tabi olduğunun tespitini istemiş olup, iddiaya konu hizmetin geçtiği dönemlerde yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanması gerektiği dikkate alındığında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. Bu maddedeki “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” düzenlemesi uyarınca sözü edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir. Çalışılan sürenin belirlenmesi anılan maddeler kapsamında açılacak bir hizmet tespiti davası sonucunda mümkün olabilmektedir.

Anayasa’nın 12. ve 60. maddelerinde belirlenen sosyal güvenlik hakkının, sosyal hukuk devletinin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alması yükümlülüğü ile birlikte değerlendirildiğinde, kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu hususu 5510 sayılı Yasanın 92. maddesinde de benzer şekilde tekrar edilmiştir.

“Sigortalılığın zorunlu oluşu, sona ermesi ve sosyal güvenlik sicil numarası” başlıklı maddede; “Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir.

Sigortalılık, bu Kanunda sayılan sigortalı sayılma şartlarının kaybedilmesi veya ölüm halinde sona erer...”

Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Yabancı uyruklu kişilerin sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda ise; yasadaki ve sosyal güvenlik hukuku anlayışındaki değişim süreci de dikkate alınarak daha önceki yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;

4958 sayılı Yasa'nın 57 maddesiyle 06.08.2003 tarihinde yürürlükten kaldırılan Mülga 506 sayılı Yasanın 3. maddesinin II-A fıkrasında; Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden Kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki aybaşından başlanarak 506 sayılı Yasa'ya tabi çalışabilmeleri söz konusu iken, bu yasanın yürürlükten kalktığı tarihten sonra yabancı uyruklu olanların istekleri olup olmadığına bakılmaksızın tüm sigorta kolları kapsamında sigortalı olarak çalışmaları mümkün hale gelmiştir.

506 sayılı Yasa bakımından; 06.08.2003 tarihinden önce, yabancıların Türkiye’de herhangi bir işveren nezdinde çalışmaları durumunda, kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmaları esas, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları ise istisna olarak öngörülmüş olup, çalışanların kuruma başvuruları ve talepleri halinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları mümkün olabiliyor iken, 06.08.2003 tarihi sonrasında, yabancıların istek veya başvurusu aranmaksızın artık tüm sigorta kollarına tabi olmaları esası getirilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki bir dönem bakımından ise ;Yasanın “sigortalı sayılanlar” başlıklı 4/2-(c) bendinde; “Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar..” hükmü öngörülmüş olup, yabancı ülke vatandaşı olmak, esasen sosyal sigortalardan yararlanmaya engel bir neden değildir.

Madde hükmünü, karşılıklılık esasına dayalı uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış yabancı ülke vatandaşlarına, hiçbir şekilde Türk sosyal güvenlik sisteminin uygulanamayacağı şeklinde değil, bunlara öncelikle ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, burada hüküm yoksa 5510 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı şeklinde anlamak gerekir.(Prof. Dr. A. Can Tuncay,/ Prof Dr. Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,15. Bası, Beta Yayınevi, sh.243; Prof. Dr. Ali Güzel, Prof. Dr. Ali Rıza Okur / Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,13. Bası, Beta Yayınevi, sh:107 )

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; açıkça ve münhasıran uzun vadeli sigorta kollarına ilişkin olarak verildiği anlaşılan (kısa vadeli sigorta kollarına tabi olmayı içeren bir kayıt da bulunmayan) 13.10.1993 günlü işe giriş bildirgesinin davacı sigortalı tarafından imza edilmesiyle başvuru şartının gerçekleşmiş olması karşısında Daire çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değeldir.

Belirtilen nedenlerle çoğunluğun aksi yöndeki 2 nolu bozma kararına katılmayıp, anılan değerlendirmelere uygun yaklaşım gösteren Bölge Adliye Mahkemesi Kararının onanması gerektiğini düşünüyorum.