Esas No: 2019/2727
Karar No: 2019/3877
Karar Tarihi: 10.10.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/2727 E.  ,  2019/3877 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi:Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-birleşen dosya davacısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davalı-birleşen dosya davacısı vekilleri Avukat ... ve Avukat ... geldi. Davacı-birleşen dosya davalısı vekili gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı-birleşen dosya davacısı avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl ve birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava sözleşmenin feshi nedeniyle gerçekleştirilen imalât bedelleri ile uğranılan menfi zararının tahsili istemine, birleşen dava, yüklenici tarafından ödenmesi gerektiği halde arsa sahibi kooperatifçe ödenmek zorunda kalınan SGK primleri, vergiler, yapı denetim ücretleri ve emlak vergilerinin yükleniciden tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece davaların birleştirilerek yapılan yargılaması sonucunda ıslahla arttırılan miktar da dikkate alınarak asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar, davalı-birleşen dosya davacısı kooperatif vekilince temyiz edilmiştir.Kararın verildiği 22.06.2017 tarihinde Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi nedeniyle istinaf kanun yolu başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesi tarafından incelenmesi gerekmekte ise de; dava ilk olarak ticaret mahkemesinde açılmış olup ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin kesinleşen 15.03.2013 gün 2012/616 Esas, 2013/128 Karar sayılı görevsizlik ilamı ile Asliye Hukuk Mahkemesine gönderildiğinden 6100 sayılı HMK'nın gecici 3/2. maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesinden önce dava ile ilgili karar verilmiş olmakla istinaf değil temyiz kanun yoluna başvurulabileceği ve davalı-birleşen dosya davacısının dilekçesinin temyiz kanun yolu dilekçesi niteliğinde olduğu kabul edilmiş ve Dairemizce temyiz incelemesi yapılmıştır.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve

özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibi kooperatif vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Arsa payı karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmeleri tapuda pay devrini de içerdiklerinden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararları, Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamaları ve bir dönem bu davalara bakmakla görevlendirilen Yargıtay 23. Hukuk Dairesi kararlarında tek taraflı fesih-dönme irade beyanı ve bu beyanın karşı tarafa ulaşmasıyla hukuki sonuç doğurmayıp, tarafların fesih-dönme konusunda irade beyanlarının birleşmesiyle ya da açılacak dava sonucunda mahkemece verilecek fesih-dönme kararının kesinleştiği tarihte gerçekleşeceği kabul edilmektedir.

Yine 818 sayılı BK'nın 106/II., 108 ve 6098 sayılı TBK'nın 125/son maddesi hükümleri gereğince taraflar ifa yükümlülüğünden kurtulup, daha önce verdiklerini ve karşı taraf temerrüde düşmekte kusurlu olmadığını ispat edemez ise sözleşmenin hükümsüz kalması nedeniyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilecektir.Bu hükümler gereğince arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi ya da dönme halinde kusura bakılmaksızın taraflar verdiklerini geri isteyebilecekleri ve kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenici arsa sahibinin arsası üzerine inşaat yapmış olup söküp götüremeyeceğinden bedelini arsa sahibinden isteyebilecektir.Kural bedelin fesih-dönmenin kesinleştiği tarihe göre belirlenmesi olup tarafların iradelerinin uyuşmaması halinde fesih kararının kesinleştiği tarihin esas alınması gerekir ise de, tarafların fesih-dönme konusunda iradelerinin birleştiği durumlarda mahkeme kararına ihtiyaç kalmayacağından iradelerin birleştiği tarihin esas alınması gerekmektedir. Bedelin neye göre belirleneceğine gelince, gerek mahkeme kararının kesinleştiği gerekse fesih-dönme iradelerinin birleştiği tarih esas alınsın, bedelin bu tarihlerdeki mahalli piyasa rayiçleri ile hesaplanması gerekir. Mahalli piyasa rayiçleri içerisinde yüklenici kârı ve KDV olacağından bunların piyasa rayiçleri ile belirlenen bedele ayrıca katılması mümkün değildir.İmalât bedelinin fesih-dönmenin haklı olup olmadığına bakılmaksızın istenmesi mümkün olmakla birlikte BK'nın 108, TBK'nın 125/son madde hükümleri gereğince menfi zararın borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olmadığının ispat etmemesi halinde alacaklı tarafından talep edilmesi mümkündür. Doktrin ve Yargıtay uygulamalarında da menfi zarar, geçerliliğine veya tamamlanacağına güvenilen bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi veya tamamlanmaması yüzünden bu ihtimalin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan, akit yapılmasaydı uğranılmayacak zarar olarak tanımlanmaktadır (Tandoğan age s. 427). Menfi zarara da, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılıklı edimin kabul edilmesi için yapılan masraflar, sözleşmenin geçerliliğine inanılacak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla ve başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zararlar ve dava masraflarının gireceği kabul edilmektedir ( Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 01.12.2016 gün 2016/4313 Esas, 2016/4946 Karar, 27.02.2009 gün 2008/1658 Esas, 2009/1058 Karar sayılı ilamları).Sözleşmenin ifası için yapılması gereken masraflar kural olarak talep edilemez. Çünkü yapılacak işte kâr edilebilmesi için bu masrafların yapılması zorunludur ve yapılan iş bedeline dahildir. Ancak işin bir bölümü yapıldıktan sonra ve iş tamamlanmadan önce sözleşmenin feshedilmesi-dönülmesi halinde eksik kalan kısmın ifası için yapılan masrafların isteneyemeceğinin kabulü haklı sayılamayacağından yapılan zorunlu giderlerin işin ifa edilen kısmına oranlanarak bulunacak miktarın ödenecek ya da ödenmiş iş bedeline dahil kabul edilip ödendiğinin kabulü, yapılmayan bölüme isabet edecek oranda yapılan masrafın yükleniciye iade edilmesi gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 21.02.2008 gün 2006/6555 Esas, 2008/1047 Karar ve 09.02.2016 gün 2015/5062 Esas, 2016/766 Karar sayılı ilamları).Arsa payı karşılığı inşaat yapım ve satış vaadi sözleşmesinin feshi halinde ödenmesi yükleniciye yükletilse dahi inşaat yapılacak arsanın emlak vergisi yükümlüsü ve Yapı Denetim Kanunu'na göre yapı denetim hizmet sözleşmesinin tarafı arsa sahibi olacağından bunları ödeyen arsa sahibi yükleniciden istirdadını talep edemez ise de; yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtlarla ilgi çalıştırdığı işçilerin SGK primleri ve vergilerini iş ve imalât bedeline dahil olarak iş-arsa sahibinden tahsil ettiği veya edeceği ve bunların ödeme yükümlüsü yüklenici olacağından, bunları yüklenici adına ödediğini kanıtlayan iş-arsa sahibi kendisine sebepsiz zenginleşme yükümlerine göre ödenmesini isteyebilir.Arsa sahibi kooperatifin ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/447 Esas sayılı dosyasında açıp görevsizlikle ... 19. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/19 Esas sayısın alıp bozmadan sonra 2018/521 Esasına kayıtlı 31.08.2012 tarihli dava dilekçesiyle açtığı kat karşılığı inşaat yapım ve gayrimenkul satış vaadi sözleşmesiyle ilgili verilen sözleşmenin feshine ilişkin karar bozma kapsamı dışında kalarak 17.07.2014 tarihinde kesinleşmiş ise de; asıl davanın davacısı olan yüklenici kooperatif ... 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/616 Esasına kayıtlı olarak açtığı davadaki 09.11.2012 tarihli dava dilekçesinde arsa sahibinin ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/447 Esas sayılı dosyasında açtığı fesih davasını kabul edip, fesih nedeniyle imalât bedeli ve menfi zararlarını talep ettiğinden tarafların, fesih iradeleri bu davanın açıldığı 09.11.2012 tarihi itibariyle birleşmiş ve hukuki sonuçlarını doğurmuştur.Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelince; davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi ile ilgili 31.08.2012 tarihli dilekçe ile ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/447 Esasına kayıtlı olarak açıp, görevsizlikle ...19. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/19 Esas ve bozmadan sonra 2018/521 Esas numarasını alan davasından sonra yüklenicinin eldeki asıl davayı açtığı 09.11.2012 tarihli dilekçesiyle arsa sahibinin fesih istemini kabul ederek feshe bağlı imalât bedeli ve menfi zararlar talep etmek suretiyle tarafların fesih konusunda iradeleri birleştiğinden yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin 09.11.2012 tarihindeki mahalli piyasa rayiçleri ile belirlenmesi menfi zarar istemleri ile ilgili talep eden yüklenicinin arsa sahibinin fesihte haksız ve kusurlu olduğunu, arsa sahibinin temerrüde düşmede kusurlu olmadığını kanıtlayamamış olması gerekir.

Bu durumda mahkemece mimar, inşaat mühendisi, vergi ve SGK mevzuatı konularında yeniden oluşturulacak 3 kişilik uzman bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif de yapılarak, keşif mahallinde tespit edilecek bulgular, yüklenicinin ... 2. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2012/139 D. iş sayılı dosyasında yaptırdığı delil tespiti sonrasında alınan delil tespit raporu ile dosyaya sunulan delil, fatura ve belgelere göre fesih iradelerinin birleştiği 09.11.2012 tarihi itibariyle yüklenicinin gerçekleştirdiği ve arsa sahibinin yararına olan iş ve imalâtların mahalli piyasa rayiçleri ile, mahalli piyasa rayiçleri içerisinde yüklenici kârı ve KDV olacağından bunlar ayrıca katılmaksızın bedelleri ile 6098 sayılı TBK'nın 125/son maddesi hükmünce yüklenicinin arsa sahibinin kusuru nedeniyle menfi zararlarını istemekte haklı olup olmadığı ile bunların da arsa sahibinin aşamalardaki beyanları ve mükerrer olarak talep edildiğine dair itirazlarını irdeleyip karşılamak suretiyle menfi zararlarını isteyip isteyemeyeceği, istemesi mümkün ise bunların miktarı ile, yüklenici tarafından sözleşmenin tamamının ifası için yapılan proje bedeli, hafriyat, şantiye kurulum bedeli gibi masraflardan gerçekleştirilen imalât oranına isabet eden kısmı imalât bedeline dahil olup hesaplanacak bedel içerisinde olup ayrıca istenemeyeceği, bu masrafların fesih tarihi itibariyle inşaatın yapılmayan bölümüne isabet edecek kısmını yüklenici arsa sahibinden isteyebileceğinden bu masrafların da miktarı ile arsa sahibinin birleşen davasında kendisinin ödeyip talep ettiği yüklenici işçilerinin SGK primleriyle yüklenicinin sorumlu olup ödediğini kanıtladığı emlak vergisi dışında yüklenici vergisinin miktarı konusunda gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken bu hususlar üzerinde durulmaksızın, belirtilen yönteme göre hesaplama yapmayan yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile asıl ve birleşen davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.Davadan önce 6098 sayılı TBK'nın 117. maddesi gereğince temerrüd ihtârı ve kesin vade bulunmadığından asıl davada talep edilen 100.000,00 TL'ye asıl dava tarihinden, ıslahla arttırılan kısmına ıslah harcının yatırıldığı 04.04.20017 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanarak tahsiline karar verilmesi gerekir ise de; 100.000,00 TL'lik kısma asıl dava tarihinden sonraki bir tarih olan 17.07.2014 feshin kesinleştiği tarihten itibaren faiz uygulanmasına karşı yüklenicinin temyizi bulunmadığından asıl davada kabul edilen alacağın 100.000,00 TL'lik kısmına fesih kararının kesinleştiği kabul edilen 17.07.2014, kalanına ıslah harcının yatırıldığı tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerekirken bu hususta gözden kaçırılarak asıl davada kabul edilen alacağın tamamına, fesih kararının kesinleştiği kabul edilen tarihten itibaren faiz yürütülerek tahsil kararı verilmesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması uygun bulunmuştur.SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibi kooperatif yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacı-birleşen dosya davalısı yüklenici kooperatifinden alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalı-birleşen dosya davacısı arsa sahibi kooperatif'e verilmesine, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 437,00 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısından alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-birleşen dosya davacısına iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 10.10.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.