Esas No: 2008/201
Karar No: 2009/81
Karar Tarihi: 31.03.2009

**Ceza Genel Kurulu         2008/1-201 E.  ,  2009/81 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname:  267270

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın aşılması suretiyle taksirle öldürme suçundan sanık G. Y.’in “...sanığın kastının maktulü öldürmek olmadığı, tamamen kendisini ve araç içerisindeki askerleri savunmak için hareket ettiği anlaşıldığından, eyleminin 5237 sayılı TCK' nun 27/2. maddesinde belirtildiği üzere kendisine ve yanında bulunan askerlere karşı yapılan haksız saldırıdan korunmak amacıyla içinde bulunduğu heyecan ve korku sebebiyle meşru savunma sınırlarını aştığı...” şeklindeki kabulle, 5237 sayılı TCY’nın 27/2 ve 5271 sayılı CYY’nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin Siirt Ağır Ceza Mahkemesince verilen, 06.07.2006 gün ve 255-177 sayılı hükmün katılanlar vekili tara¬fından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 03.07.2008 gün ve 6758-5652 sayı ile;

“Oluşa ve dosya içeriğine göre; Olay tarihinde Siirt Jandarma Özel Harekât Tabur Komutanlığı emrinde uzman çavuş olarak görev yapan sanığın, yanında bulunan jandarma erleri tanıklar A. ve S. ile birlikte, kendisine verilen emir gereği bir ihale dosyasını getirmek üzere İl Jandarma Komutanlığından tabura giderken, İl merkezinde olay yerine geldiklerinde, önlerindeki aracın hız keserek durması üzerine aracını durdurmak zorunda kaldığı, bu sırada daha önce basın açıklaması yapan ve akabinde terör örgütü ile elebaşı lehine yasadışı sloganlar atan, emniyet güçlerinin dağıtmak istemesi üzerine, taş ve sopalarla cadde üzerindeki işyerlerine, araçlara ve kolluk güçlerine saldıran 150–200 kişilik grubun ‘Türk askerine ölüm, kahrolsun TC.’ vb. sloganlar atarak, askeri araç içinde bulunan sanığa ve yanındaki jandarma erlerine saldırdıkları, öndeki aracın hareket etmemesi üzerine sanığın ve yanındaki jandarma erlerinin içinde bulundukları araçla grubun içerisinde kaldıkları, grup içerisinden sanığa ve yanındaki jandarma erlerine yönelik yoğun şekilde taşlı saldırıda bulunulduğu, sanığın ve yanındaki jandarma erlerinin atılan taşlar nedeniyle yara¬landıkları, askeri aracın camlarının kırıldığı ve hasar gördüğü, sanığın sözlü olarak saldıran şahıslara eylemlerine son vermeleri konusunda uyarıda bulunduğu, şahısların saldırılarına devam etmeleri üzerine, sanığın kendisine ve yanında bulunan askerlere yönelik saldırıyı önlemek maksadıyla yanında bulunan adına zimmetli 9 mm. çaplı MP-5 makineli tabancayı eline alarak, tekrar şahıslara saldırmamaları konusunda uyarıda bulunduğu, şahısların uyarıya karşı çıkmaları üzerine, sanığın askeri aracın ön sol penceresinden silahını çıkartıp sol eliyle namlusunu havaya doğru yönelterek tetiğe dokunduğu, silahın seri atış pozisyo¬nunda bulunması nedeniyle birden fazla ateş edildiği, gruptaki şahısların saldırılarına son vermeleri ve öndeki aracın hareket etmesi üzerine sanığın olay yerinden uzaklaşarak en yakın askeri birliğe ulaştığı, sanığın uyarı amacıyla ateş ettiği esnada, olay yeri yakınında bulunan maktulün sağ temporal bölgeden isabet alması sonucu hayatını kaybettiği olayda;

Sanığın, kendisinin ve yanında bulunan askerlerin vücut bütünlüğüne yönelik gerçek¬le¬şen haksız saldırıyı defetmek amacıyla meşru savunma altında eylemini gerçekleştirirken, maruz kalınan saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku ve telaş nedeniyle meşru savunma sınırını aştığı anlaşılmakla, mahkemenin kabul ve uygulamasında isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunu meşru savunma sınırının korku, heyecan, telaş nedeniyle aşılması şartları içerisinde işlendiğinden bahisle 5237 sayılı TCK.nun 27/2. maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesinde isabet¬sizlik görülmemiş olduğu...” gerekçesiyle oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 31.07.2008 gün ve 267270 sayı ile karşıoy gerekçesini esas alarak;

“...Tüm oluş koşulları gözetildiğinde, sanık yasal savunma içinde iken,  yasal savunma sınırlarını, devam eden bu saldırı nedeniyle ‘mazur görülebilecek biçimde’ kapıldığı heyecan, korku ve telaş nedeniyle aştığı kabul edilemeyeceğinden, olayda TCY'nın 27/2. maddesinin koşulları oluşmamıştır. Ancak yasal savunma halinde iken silah kullanma konusunda göste¬receği dikkat ve özen yükümlülüğünü kabul edilen oluş koşulları içerisinde ihlal ederek, ateşli silah kullanmada uyacağı kurallar sıralamasını gözetmeyerek yasal savunma sınırlarını kast olmaksızın aşmıştır. TCY'nın 27/1. maddesinin uygulanabilmesi için yasal savunma sınırla¬rının, kast olmaksızın aşılması yeterlidir. Olayın seyri gözetildiğinde bilinçli taksir hali de söz konusu olmadığından, TCY'nın 27/1. maddesi yoluyla TCY'nın 85/1. maddesi uyarınca sanı¬ğın cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, TCY'nın 27/2. maddesinin koşullarının oluştuğunun kabulü yerinde değildir...” görüşüyle Özel Dairenin onama kararının kaldırılarak yerel mahkemenin kararının bozulmasına karar verilmesi istemiyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığa gön¬derilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlen¬dirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 27/2 ve 5271 sayılı CYY’nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar verilen somut olayda, Yargıtay C.Başsavcılığı ile Özel Daire arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yasal savunma sırasında sınırı aştığı kabul edilen sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY’nın 27. maddesinin 1. fıkrasının mı yoksa 2. fıkrasının mı kapsamında kaldığına ilişkindir.

Yasal savunma, 5237 sayılı TCY’nın 25/1. maddesinde; “Gerek kendisine ve gerek baş¬kasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan hak¬sız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorun¬luluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez” şeklinde düzenlenmiştir. 765 sayılı TCY sadece “nefs ve ırz”ı savunmaya değecek nitelikte değerler olarak kabul ederken, 5237 sayılı TCY, kişinin kendisinin veya başkasının yasal savunma ile korunabilecek her türlü hakkını bu kapsama dahil etmiştir.

Gerek öğretide, gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere; 765 sayılı TCY’nın 49/2. ve 5237 sayılı TCY’nın 25/1. maddelerinde düzenlenen ve hukuka uygunluk neden¬lerinden birini oluşturan yasal savunma, hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle de eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Bir olayda yasal savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin koşulların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

1- Saldırıya ilişkin koşullar:

a) Bir saldırı bulunmalıdır. Saldırının var olmasını geniş olarak anlamak, başlayacağı muhakkak olan ve başladığı takdirde savunmayı olanaksız kılacak veya güç hale getirecek bir saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur.

b) Bu saldırı haksız olmalıdır.

c) Saldırı yasal savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olmalıdır. Bu hakkın, kişinin kendisine veya bir başkasına ait olması arasında fark yoktur.

d) Saldırı ile savunma eşzamanlı bulunmalıdır.

2- Savunmaya ilişkin koşullar:

a) Savunma zorunlu olmalıdır. Zorunluluk ile kastedilen husus, failin kendisine veya başkasına ait bir hakkı koruyabilmesi için savunmadan başka olanağın bulunmamasıdır.

b) Savunma saldırana karşı olmalıdır.

c) Saldırı ile savunma arasında oran bulunmalıdır.

Savunmanın, yasal savunma koşullarının bulunduğu sırada başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle yasal savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmediği durum¬larda, “sınırın aşılması” söz konusu olabilmektedir.

Sınırın aşılmasını 765 sayılı TCY’na göre oldukça farklı şekilde düzenleyen 5237 sayılı TCY’nın 27. maddesinde; “(1)Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yer alan cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur.

(2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez” denilmektedir. Yasa maddesi ve gerekçedeki anlatımın aksine öğretide kabul edilen görüşe göre, “Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması” ibaresini “Hukuka uygunluk hallerinde sınırın aşılması” olarak anlamak gerekir. (ÖZGENÇ İzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 3. bası, Ankara, 2008, s. 386-395; ŞEN Ersan,Yeni TCK Yorumu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, C.1, s.74-77; KOCA Mahmut, Yeni TCK’nda Hukuka Uygunluk Nedenleri, Ceza Hukuku Dergisi, S.1, Ekim 2006, s.111 vd.; BAKICI Sedat, Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 2. bası, s.615 vd.; METİNER Haydar- KOÇ Ahsen, TCK Genel Hükümleri, Ankara, 2008, C.1, s. 692 vd.)   Nitekim 5271 sayılı CYY’nın hüküm çeşitlerini düzenleyen 223. maddesinin sistematiği de bu anlayışı desteklemektedir.

5237 sayılı TCY’nda dört hukuka uygunluk nedeni düzenlenmiştir: yasal savunma, hakkın kullanılması, kanunun emrini ifa ve ilgilinin rızasıdır. Hukuka uygunluk nedeninin bulunması, eylemin suç olmasını engelleyeceğinden, fail hakkında 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesinin 2. fıkrasının d bendi uyarınca beraat kararı verilecektir. Buna karşın, “sınırın aşılması” bir hukuka uygunluk nedeni olmayıp, TCY’nın 27. maddenin 1. fıkrasındaki durum itibarıyla kusurluluğu azaltan, 27. maddenin 2. fıkrasındaki durum itibarıyla da kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerden bir tanesidir. Başka bir deyişle, hukuka uygunluk nedenlerinde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde “beraat” kararı değil, anılan maddenin 1. fıkrasına göre indirimli ceza veya 2. fıkrasına göre CYY’nın 223. maddesinin 3. fıkrasının c bendi göze¬¬tilerek “ceza verilmesine yer olmadığı” kararı verilecektir.

TCY’nın 27. maddesinin 1. fıkrasında, fail bir hukuka uygunluk nedeninin sınırını aş¬makta ise de, bunu bilerek ve isteyerek yani kasten yapmamaktadır. Ancak, fiil taksirle işlen¬diğinde de cezalandırılabiliyorsa, failin sınırı kast olmaksızın aşmış olması dolayısıyla taksi¬rinden sorumlu tutulmaktadır.

Olayımızda, yerel mahkemece sanığın eyleminin TCY’nın 27. maddesinin 2. fıkrası kapsamında kaldığı kabul edildiğine göre, bu fıkranın uygulana¬bil¬me koşulla¬rının da değerlendirilmesi gerekir.

5237 sayılı TCY’nın 27. maddesinin 2. fıkrasında, hukuka uygunluk nedenlerinden sadece yasal savunma için sınırın aşılmasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre bu hükmün uygulanabilmesi için;

1- Yasal savunma ile korunabilecek bir hakkın bulunması,

2- Saldırıya ilişkin koşulların var olması,

3-Savunmaya ilişkin koşullardan “ölçülülük ya da orantılılık” koşulunun, savunma lehine ihlal edilmesi suretiyle sınırın aşılması,

4- Sınırın aşılmasının mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmesi gerekmektedir.

Tüm bu koşulların birlikte gerçekleşmesi halinde, yasal savunmada sınırı aşan faile CYY’nın 223/3-c maddesi uyarınca ceza verilmeyecektir. Bu durumda, kişinin, maruz kaldığı saldırı karşısında içine düştüğü heyecan, korku veya telaş dolayısıyla davranışlarını yönlen¬dirme yeteneğinin ortadan kalkması söz konusu olacağından, yasal savunmada sınırın aşılma¬sından dolayı kusurlu sayılmayacağı kabul edilir. Dolayısıyla, belirleyici olan maruz kalınan saldırının kişiyi içine düşürdüğü psikolojik durumdur. Zira kişi sırf maruz kaldığı saldırının etkisiyle, “heyecan, korku veya telaşa” kapılarak yasal savunmanın sınırlarını aştığında bu maddeden yararlanabilecek, buna karşılık saldırının etkisinin yanında, saldırıdan kaynak¬lanmış olsa bile, öfke gibi nedenlerle sınır aşıldığında ise aynı korumadan faydalanıl¬ması söz konusu olmayacaktır. Başka bir deyişle, failin amacı, saldırının defedilmesinden çok kin duygusunu tatmine yönelik ise yasal savunmada sınırın aşılması değil, ancak haksız tahrik söz konusu olabilecektir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

06.09.2005 günü yasadışı terör örgütü sempatizanlarının katılımıyla basın açıklaması yapmak için yaklaşık 150-200 kişilik bir grubun saat 13.30 sıralarında toplandıkları, basın açıklaması ya¬pıldıktan sonra grup içerisinden terör örgütü lehine “Kürdistan faşizme mezar olacak, burası kürdistan Türkiye değil,  biji serok apo, PKK halktır halk burada” vb. şeklinde sloganlar atılmaya başlandığı, gruptakilerin dağılma uyarılarına uymayarak taş ve sopalarla işyer¬lerine, araçlara ve kolluk birimlerine saldırdıkları, kamuya ve özel kişilere ait birçok iş yerinin ve araçların camlarının kırıldığı, bu olaylar nedeniyle 2911 sayılı Yasaya aykırılık, görevliye direnme, mala zarar verme, suçluyu övme suçlarından başlatılan soruşturmada toplam 37 kişinin gözaltına alınıp 7 kişinin tutuklandığı anlaşılmaktadır.

Siirt C.Başsavcılığınca, olaydan hemen sonra sanık G..Y...in kullanmış olduğu Landrover marka askeri araç üzerinde yapılan inceleme ve keşif tutanağında; aracın ön, sol ön kapı, sol arka kapı camı, sağ arka kelebek camlarının tamamen kırılmış olup camların çoğunluğunun araç içinde ve koltukların üzerinde olduğu, aracın ön kaput üzerinde sol tarafta, direksiyon önünde, sol kapı arka noktasında ve camla kaputun birleştiği noktada, sol ön kapı üzerinde tavan kısmında, sol arka kapı üzerinde ve cam üst kısmında, sol arka teker çamurluk üzerinde, sol arka taraf cam altında üç ayrı noktada, sol arka teker cant kısmında,  sağ tampon üzerinde, sol arka taraf tavanla kapı arasında bulunan camın üzerinde muhtemelen taşla vurulma sonucu oluşmuş ezilme ve kırıkların bulunduğu, araç içerisinde 8x10x7 cm, 8x11x6 cm, 12x12x7 cm, 7x8x5 cm ebatlarında dört adet taşın bulunduğu tespit edilmiştir. Keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda ağırlıklı olarak sol taraftan olmak üzere aracın ön, sol ve arka taraftan yani üç yönden taş atılmış olabileceği belirtilmektedir.

Olay yerinden toplanan 7 adet 9 mm çapında boş kovan, kısmen deforme olmuş 1 adet mermi çekirdeği ve gömleği ile parçalanmış çekirdeğin sanığın olay sırasında kullandığı MP-5 marka makineli tabanca ile atıldıkları tespit edilmiştir.

Olay sırasında maktûlün, sanığın silahından çıkan mermilerden birinin sağ temporal bölgede kulak savmanından 5 cm yukarısına isabet etmesi nedeniyle beyin harabiyeti ve kanaması sonucu öldüğü yapılan otopsi işlemiyle saptanmıştır.

Maktûlün de içinde bulunduğu kalabalık tarafından atılan taşlar sonucunda araçta bulunan sanık G.Y.’de; “sol axiller bölge arka kısmında künt travmaya bağlı hassasiyet ve hareket kısıtlılığı”, tanık jandarma eri S.Ü.’de; “sağ el 5. parmakta abrazyon, sağ frontal bölgede yumuşak doku şişliği”, tanık jandarma eri A. B.’da; “sol kaş üstünde ekimoz ve künt travmaya bağlı kemik ödemi, frontal bölgede künt travmaya bağlı ağrı” bulguları tespit edilmiştir.

Olay sırasında aracın içerisinde bulunan tanıklar S.Ü. ve A. B.özetle;  Özel Hareket Tabur Komutanlığında asker olduklarını, olay günü sanık G.Y.ile birlikte taburdan belge almak üzere alaydan çıktıklarını, aracı sanığın kullandığını, A. B.'ın aracın ön tarafında oturduğunu, şehir merkezinde seyir halinde iken bindikleri askeri aracın önünde başka bir araç olduğu için aniden durduğunu, aracın solun¬dan 100-150 kişilik bir grubun slogan atarak üzerlerine taş atmaya başladıklarını, "TC. askerlerine ölüm" şeklinde bağırdıklarını, Kürtçe söylenen bir kısım sözleri Kürtçe bilmedik¬leri için anlayamadıklarını, aracın ön, arka ve yan kısımlarındaki camların kırıldığını, atılan taşlar sonrası yaralandıklarını, sanığın taş atan ve üzerlerine doğru gelen guruba "gelmeyin yoksa ateş ederim" diye uyarıda bulunduğunu, gruptakilerin taş atmaya ve üzerlerine gelmeye devam ettiklerini, aracı sallamaya başladıklarını, arka kısımda oturan S.’ın taşlardan zarar görmemek için aracın içine doğru kapaklandığını, olay yerinden kurtulabileceklerini tahmin etmediklerini, sanığın MP-5 marka tabancasıyla kırık olan camdan seride tek darbe ateş ettiğini, bu ateş ile birlikte kalabalıkta bir durulma meydana gelince olay yerinden uzaklaştıklarını, sanık tarafından ateş edilmeseydi kalabalıktan kurtulamayacaklarını, beyan etmişlerdir.

Tanık M. O. da ifadesinde özetle; 150–200 kişinin terör örgütü lehine sloganlar attığı sırada bir askeri aracın kalabalık içinden geçmeye çalıştığını, kalabalığın araca taş atmaya başladığını, yoğun olarak taş atılınca aracın bulunduğu yerden bir el silah sesi geldiğini, kalabalığın ses üzerine dağıldığını söylemiştir.

Sanık G. Y.özetle; olay günü Tabur Komu¬tan¬lığından İl Jandarma Alay Komutanlığına geldiğini, buradaki işleri bitince kendisine verilen emir doğrultusunda ihale dosyası getirmek üzere yanında haberci asker A.B.ve muhafız asker S.Ü. ile birlikte Landrover marka araca bindiklerini, aracı kendisinin kullandığını, S.Ü.ün arkada, A. B.'ın da önde bulunduğunu, Verem Savaş Dispanserine kadar geldiklerinde önlerinde bulunan bir minibüsün aniden durması sonucu kendisinin de aracı durdurduğunu, 150-200 kişilik bir grubun sol taraftan araca doğru taş ve sopalarla yoğun bir şekilde saldırdıklarını, kalabalığın yüzlerinin puşilerle gizlenmiş vaziyette oldu¬ğunu, bu şekilde atılan taşlar sonucu aracın camlarının kırıldığını, kalabalığın içindeki 40-50 kişilik bir grubun aracı sallamaya başladıklarını, aracı sallayan gruptan “Türk Askerine ölüm, kahrolsun TC., Apo'ya özgürlük” gibi sloganlar atıldığını, sol taraftaki kırılan camdan gruba hitaben "yapmayın" şeklinde uyarıda bulunduğunu, ancak grubun saldırılarına devam ettiğini, araç içerisinde bulunan askerler A.ve S.'a atılan taşlardan yaralan¬mamaları için eğilmelerini söylediğini, buna rağmen atılan taşlardan yaralandıklarını, trafik bir türlü akmadığı için grubun içerisinde kaldıklarını, araç içerisinde bulunan A. ve S.'ın “bizi öldürecekler komutanım, bizi çıkarın" şeklinde yalvardıklarını, kendisinin de üzerine zimmetli MP-5 marka makineli tabancayı eline alarak emniyetini açtığını, silahın atış şeklinin tek tek ya da seride olup olmadığını kontrol etmediğini, kendilerine yapılan saldırı karşısında kendi can güvenliklerini sağlama ve öldürülme korkusundan kaynaklanan heyecan içerisinde havaya ateş etmek üzere tabancayı sol eline alarak havaya doğru bir kez tetiğe bastığını ve tabancanın seride ateş ettiğini gördüğünü, bu şekilde ateş etmesi sonucu kala¬balıkta bir sakinleşme meydana geldiğini ve trafiğin açılmasıyla olay yerinden hızla uzaklaş¬tıklarını, kalabalık grubun içerisinde bu şekilde yaklaşık 10-12 dakikalık bir süre zarfında yoğun bir şekilde taşlı sopalı saldırıya maruz kaldıklarını, araç dışına çıkarak oradaki grubu sakinleştirmesinin mümkün olmadığını, çünkü araçtan dışarı çıkmasının hayati tehlike arz ettiğini, olay sırasında üzerlerinde askeri üniformanın bulunduğunu, kalabalığın kendisini araçtan çıkarmaya çalıştığını söyleyerek savunmada bulunmuştur.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda dosyada bulunan kanıtlar bir bütün olarak ele alınıp değerlendirildiğinde;

Siirt Jandarma Özel Harekat Tabur Komutanlığında görevli uzman çavuş olan sanığın, olay günü kendisine verilen bir görevi yerine getirmek üzere yanında jandarma erleri tanıklar A. B.ve S.Ü.de olduğu halde, kullandığı Landrover marka askeri araç ile Siirt İl merkezinden geçip Verem Savaş Dispanserinin önüne geldiklerinde, önündeki aracın durması nedeniyle aracını durdurmak zorunda kaldığı, bu sırada sanık ve tanık jan¬darma erlerinin içinde bulunduğu askeri araç, yasa dışı gösteri yaptıkları ve terör örgütü lehine slogan attıkları için polis tarafından dağıtılmaya çalışılan, dağılırken çevrede bulunan kamuya ve özel kişilere ait bina ve araçlara taş ve sopalarla saldıran bir grubun içinde kaldıkları, sağa sola saldıran gruptakilerin, trafiğin içinde kalması nedeniyle hareket ede¬meyen askeri aracı görerek bu kez taşlarla bu araca saldırmaya başladıkları, sanığın da yaptığı uyarılara karşın taşlı saldırıya son verilmemesi ve aracın camlarının kırılarak atılan taşların içeriye düşmeye başlaması üzerine zimmetinde bulunan MP-5 marka makineli tabancası ile kırık olan camdan dışarıya doğru seride bir kez ateş ederek saldırıyı yapan grubun içinde yer alan A.A.’ın başından vurularak ölümüne neden olduğu anlaşılmaktadır.

C.Savcılığınca olaydan hemen sonra araç üzerinde yapılan tespitte sanık ve tanıkların maruz kaldığı saldırının boyutu açıkça görülmektedir. Nitekim aracın birçok yerinde atılan taşların izleri mevcut olup camlarının tamamına yakınının kırıldığı, hatta atılan bu taşlardan dört adedinin araç içerisinde bulunduğu tespit edilmiştir. Kısa sayılamayacak bir zaman diliminde artarak devam eden bu saldırı nedeniyle gerek sanık gerekse araçta bulunan tanıklar çeşitli yerlerinden yaralanmış ve ancak sanığın ateş etmesi sonucu kalabalığın dağılmasıyla sona eren saldırıdan kurtulmuşlardır.

Bu şekilde meydana gelen olayda, sanığın hukuka uygunluk nedenlerinde sınırı aşıp aşmadığının belirlenebilmesi için öncelikle yasal savunma koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması gereklidir. Somut olayda, mak¬tulün de içinde bulunduğu kalabalık tarafından vücut bütünlüğüne yönelik saldırısı karşısında, sanığın kendisini ve yanında bulunan jandarma erlerini savunma hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Ancak, sanığın saldırgan kişileri yaralamaya yönelik olarak, örneğin bacaklarına doğru ateş ederek saldırıyı defetmesi olanaklı iken ölenin de bulunduğu kalabalığa doğru şahıs ve hedef gözetmeksizin makineli taban¬casıyla seride rasgele ateş etmesi sonucu maktûlü başından vurarak öldür¬mesi eyleminde, saldırı ve savunmaya ilişkin diğer koşulların bulun¬duğunda kuşku bulunmamakta ise de,  “gerçekleştirilen savunmanın, maruz kalınan tecavüzü defedecek ölçüde olması” yani “saldırı ile savunma arasında oran bulunması” koşulu ger¬çekleşmediğinden yasal savunmanın koşullarının oluştuğundan sözedilemez. Bir başka anlatımla, savunma ile saldırı arasındaki denge savunma lehine tartışmasız biçimde bozul¬muş, dolayısıyla da ölçülülük ya da orantılılık ilkesi ihlal edilmiştir.

Savunmanın, yasal savunma koşullarında başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlal edilmesi nedeniyle yasal savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceğine göre bu durum¬da, TCY’nın 27. maddesinde düzenlenen “sınırın aşılması”nın söz konusu olup olamayaca¬ğının değerlendirilmesi gerekmektedir. Sanığın, herhangi bir hedef gözetmeden kalabalıktaki kişi¬lerin üzerine rasgele ateş ettiği ve sınırın kastla aşıldığı sabit olduğuna göre, maddenin 1. fıkrasının olayda uygulanma koşullarının bulunmadığı açıktır.

Yasa koyucu tarafından sadece yasal savunmaya ilişkin olarak kabul edilen ve anılan maddenin 2. fıkrasında düzenlenen mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelen nedenlerle sınırın aşılmasının olayda uygulanmasının söz konusu olup olamayacağına gelince; uzun yıllardır yaygın terör olaylarının yaşandığı Güneydoğu Anadolu Bölgesinde bulunan Siirt İlinde gerçekleşen yargılama konusu olayda sanığın ve yanında bulunan iki jandarma erinin maruz kaldığı ve ölüme yönelik sözlerle de desteklenen fiili saldırının ağırlığı, uyarılara karşın ısrarla ve artarak devam etmesi ile bölgenin özellikleri bir bütün olarak göz önüne alındığında yasal savunmada sınırın mazur görülebilecek bir heyecan, korku ve telaş ile aşıldığının kabulü zorunludur. Sanığın yaşanılan olayın etkisiyle içine düştüğü psikolojik hal nedeniyle heyecanlanması, paniğe kapılması ve hatta korkması bunun sonu¬cun¬da da yasal savunma sınırını aşması beklenebilecek bir durum olup, somut olayda TCY’nın 27. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma koşulları gerçekleşmiştir.

Bu itibarla, sanığın olayda yasal savunma sınırını mazur görülebilecek heyecan, korku veya telaş ile aştığını kabul ederek TCY’nın 27. maddesinin 2. fıkrası ile 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesinin 3. fıkrasının c bendi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına karar veren yerel mahkeme ile bu kararı onayan Özel Daire çoğunluk görüşünde bir isabetsizlik olmayıp Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılamayan bir kısım Kurul Üyesi, “itirazın kabulü ile sanığın yasal savunma sınırını taksirle aşması nedeniyle hakkında TCY’nın 27/1. maddesinin yol¬lamasıyla TCY’nın 85/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.03.2009 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.