Esas No: 2015/1404
Karar No: 2015/4042
Karar Tarihi: 28.05.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/1404 E.  ,  2015/4042 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, olmazsa tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı tapu iptali ve tescil talebinin feragat nedeniyle reddine, tazminat davasının kabulüne, yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahipleri arasında ....Noterliği'nin 03.06.2005 tarih 18686 yevmiye numaralı ve ...Noterliği'nin 29.07.2005 tarih ve 25326 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yapıldığını, sözleşmeler gereği davacı şirketçe yapılacak kat mülkiyetine tabi ... ili .. ilçesi ... mahallesi 5721 ada ve 4 parsel numarasında bulunan 2147 m² yüzölçümlü taşınmazdaki arsa sahiplerine sonradan yapılacak ek protokolle belirlenen dairelerin verileceğinin kararlaştırıldığını, yapılmış olan kat mülkiyeti sözleşmeleri ile dairelerin %60 oranının yüklenici şirkete, % 40 oranın ise arsa sahiplerine ait olacağının kararlaştırıldığını, kat mülkiyeti sözleşmelerinin davacı şirket tarafından gereği gibi ifa edildiğini, inşaatın tamamlandığını, davalıların 1 adet bağımsız daire ve 1 adet müşterek olmak üzere toplamda 2 adet dairenin tapu maliki göründüğünü, davacı ve davalıların anlaşması sonucu 1.kat batı dairenin davalılara ait olacağının kararlaştırıldığını, daha sonra davalıların 1.kat doğu daireyi istediklerini, bu dairenin sahibi ...'nin ikna edilip 1.kat doğu dairenin davalılara verildiğini, daha sonra davalılar tekrar 1.kat batı daireyi istediklerini söylemişlerse de ...'nin rıza göstermemesi üzerine davacı ile davalılar arasında 1.kat doğu dairenin davalılara ait olacağı hususunda anlaşmaya varıldığını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince bağımsız bölümlerin kimlere ait olduğu konusunda ek sözleşme yapılmasının kararlaştırıldığını, fakat ek sözleşme yapılmadan davalıların kendi hisselerini aşan büyüklükte olan 3.kat doğu daireyi davacı adına tapuda şerh bulunmasına rağmen sattıklarını, davalıların dürüstlük kurallarına uymadan kendi hisselerine düşen miktardan daha fazla büyüklükteki ve hisse oranına göre ...'a ait olan daireyi sattıklarını ileri sürerek, ... ili ... ilçesi ... mahallesi 5721 ada 4 parsel numarasında kayıtlı 3.kat doğu dairenin tapusunun iptali ile davacı adına tescilini, mümkün olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 10.000,00 TL tazminatın davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, dava konusu taşınmazın dava tarihinden aylar önce sattığını, bu nedenle tapu iptal ve tescil davasının husumet yönünden reddi gerektiğini, davacının 1.kat konusunda anlaşmaya varıldığı iddiasının gerçek dışı olduğunu, kat irtifakı tesis edilirken davalılar payına karşılık 3.kat 6 nolu bağımsız bölümün tapuya tescil ettirilmek sureti ile davalılara verildiğini, başka herhangi bir anlaşma yapılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu 3.kat 6 no'lu bağımsız bölüm üzerinde davacı lehine şerh bulunduğu halde davalıların taşınmazı dava dışı ... adlı şahsa devrettikleri, davacının edimini yerine getirdiği ancak, davalıların edimini yerine getirmediği, davalıların bağımsız bölümün bedelini davacıya ödemek zorunda olduğu, davacı vekilinin yargılama sırasında tapu iptal tescil talebinden feragat ettiği, alacak talebini ıslah etmediği gerekçesiyle, tapu iptal ve tescil talebinin feragat nedeni ile reddine, tazminat talebinin kabulü ile 10.000,00 TL'nin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talep haklarının saklı tutulmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

1-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri uyarınca dava dışı arsa sahibi ....'a ait olduğu iddia edilen dairenin davalılar tarafından üçüncü kişiye satılmış olması sebebiyle bedelinin tazmini istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmede yapılacak olan inşaatın %40'ının arsa sahiplerine, %60'ının davacı yüklenici şirkete ait olacağı, diğer paydaşlarla sözleşme yapıldıktan sonra, arsa sahipleri ile yüklenici arasında bağımsız bölümlerin belirlenmesi için ek sözleşme yapılacağı kararlaştırılmıştır. Dosya kapsamından inşaat bittikten sonra arsa sahipleri ve yüklenici arasında bağımsız bölümlerin belirlenmesi konusunda bir ek sözleşme yapılmamış olduğu anlaşılmaktadır.

Davacı yüklenicinin istemi yönünden dava konusu 6 nolu dairenin arsa sahiplerinden hangisine düştüğünün belirlenmesi önemli olduğu için, bu istem, davada taraf olmayan arsa sahiplerinin hakkını etkilemektedir.Davada taraf olmayanın durumu tartışılarak onun leh veya aleyhinde bir karar verilemez. Anılan kişilerin yokluğunda görülen böyle bir davada verilen kararın onlara karşı infaz edilmesi ve kesin hükümden söz edilmesi olanağı bulunmamaktadır.

Bu durumda mahkemece, davada taraf olmayan diğer arsa sahipleri hakkında dava açması için davacı vekiline süre verilmesi, açıldığında işbu dava ile birleştirildikten sonra, taraf delilleri değerlendirilerek, 6 no'lu dairenin kime ait olduğunun tam olarak belirlenmesinden sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, dairelerin paylaşımı konusunda ek sözleşme yapılmamış olduğu gözetilmeden, taşınmaz üzerinde davacı lehine şerh bulunduğu gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2- Bozma nedenine göre, davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle,davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar yararına BOZULMASINA,(2)numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 28.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.