Esas No: 2013/627
Karar No: 2014/7711
Karar Tarihi: 18.04.2014

**11. Hukuk Dairesi         2013/627 E.  ,  2014/7711 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : DİDİM (YENİHİSAR) 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/09/2012

NUMARASI : 2012/325-2012/64

Taraflar arasında görülen davada Didim (Yenihisar) 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27.09.2012 tarih ve 2012/325-2012/64 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 18.04.2014 günü hazır bulunan davacı vekili Av. İ.. T.., davalılardan A.T.A.Ş. vekili Av. S. B. ve davalılardan İ.. E.. ile M.. Ç.. vekili Av. İ.. Ö.. dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili asıl ve birleşen davada, müvekkilinin Belçika'da yaşadığını, davalı bankanın Didim Şubesi'nde EURO hesabı açtığını, 14.08.2008 günü parayı çekmek için gittiğinde sahte belgelerle hesabın boşaltıldığını öğrendiğini, bankanın davalı M.. Ç..'a talimat verdiklerini belirttiğini, hesabından davalıların talimatı ve bilgisi olmadan para çekildiğini ileri sürerek, asıl davada 800.448 EURO miktarın TL karşılığı olan 1.394.380 TL'nin faiziyle birlikte davalı M. Ç.ve bankadan tahsilini talep ve dava etmiş, sonradan 617.974,16 EURO karşılığı 1.076.510 TL dışındaki talebini atiye terke bırakmış, birleşen davada ise 141.964 EURO miktarın davalı İ.. E.. ve bankadan tahsilini istemiştir.

Davalı Akbank vekili, davacının verdiği talimat uyarınca ödemede bulunduklarını, yapılan işlemlere uzun süre ses çıkarılmayarak icazet verildiğini, bankanın sorumluluğu bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı M.. Ç.. ve İ.. E.. vekili, müvekkili M.. Ç..'ın emlakçılık işi yaptığını, davacının eşinin kendilerine taşınmaz alım satımı konusunda vekalet verdiğini, bu işlerden gelen paraların davacının hesabına yatırıldığını, yine taşınmaz alımına ilişkin ödemeler yapıldığını, yapılan işlemlere uzun süre ses çıkarılmayarak icazet verildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, hesabın bankanın mesai saati dışında açıldığı, ancak kimler tarafından açıldığının tespit edilemediği, para ödemelerine ilişkin dekontlarda kimlik fotokopisi ve yetki belgesi bulunmadığı, davacının verdiği iddia edilen talimat aslının mahkemeye sunulmadığı, bankanın uhdesinde bulunun paraları yetkisiz kişilere ödediği, talimatın kabul edilmesi halinde dahi içeriğinde para çekilmesine ilişkin yetki olmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Mahkemece, davalı M.. Ç.. ve İ.. E.. yönünden davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davacı ile davalı M.. Ç.. ve İ.. E.. arasında sözleşme bulunmadığı gibi, dava konusu iddia edilen zarar, aslında diğer davalı Banka'nın zararıdır. Dolayısı ile davacının talebini akidi olan davalı Banka'ya yöneltmesi gerekmektedir. Şayet usulsüz işlemde davalı M.. Ç.. ve İ.. E..'in bir kusuru mevcut ise, bu hususu ileri sürme hakkı, mevduatı saklamakla yükümlü, bu davalıların eylemi ile zarar gördüğünü ileri süren davalı Banka'ya aittir. Bu durum karşısında, davacının açtığı davada davalı M.. Ç.. ve İ.. E..'e husumet düşmeyeceği nazara alınmadan, yazılı şekilde anılan davalılar hakkında hüküm kurulması doğru olmamış, kararın davalı M.. Ç.. ve İ.. E.. yararına bozulması gerekmiştir.

2-Somut olayda, davacının hesabı 04.07.2005 tarihinde açılmış, 23.12.2006 son işlem tarihine kadar 1.660.546 EURO hesaba yatmış, dava ise 27.08.2008 tarihinde açılmış, bu zaman zarfında hesapta 30 ayrı işlem yapılmış, davacının hesabından davalı M.. Ç..'a ve İ.. E..'e ödemede bulunulmuş, bunların içinden 05.12.2005 tarihinde 275.000 EURO davalı M.. Ç..'a nakit ödenmiş, bilahare davalı M.. Ç.. tarafından yurt içi havale talimatıyla davacının oğlu Y.A.'ın hesabına aktarılmış, yine 02.03.2006 tarihinde 900.000 EURO davacının oğlunun Fortisbank hesabına gönderilmiş, davacı taraf hesabına giren 1.660.546 EURO'ya ilişkin olarak asıl davada 800.448 EURO, birleşen davada 141.964 EURO talep etmiş, 05.12.2008 tarihli dilekçesi ile asıl davada 617.974,16 EURO dışında kalan kısım için talebini atiye terk etmiştir.

Kural olarak, yetkisiz temsilci, sahte talimat, bankanın hataya düşürülmesi suretiyle mevduat hesabından para çekilmesi halinde mevduat sahibi bu çekişe muvafakat veya icazet vermez ise bankaya karşı alacağı aynen devam eder. Ancak, yapılan ödemelere davacı sonradan icazet vermişse banka sorumlu tutulamaz. İcazet verildikten sonra işbu davanın açılması TMK'nın 2. maddesine göre iyiniyetle bağdaşmaz. Davacının, hesabında 1.660.546 EURO para bulunması, üzerinde 30 ayrı işlem yapılması, bu süre zarfında davacının resmi kayıtlara göre Türkiye'ye geldiği halde, bu kadar yüksek bir mevduatın akıbetini sormaması, hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi davacının, oğluna ödenen 900.000 EURO kısımla ilgili talebinden vazgeçmesi, yani bir başka deyişle davalı tarafından oğlu hesabına gönderilen bu tutarı kabul etmesi, işbu davanın hesaptaki son işlem tarihinden yaklaşık 2,5 yıl sonra açılması nazara alındığında, davalılar tarafından yapılan diğer işlemlerinde davacıyı bağladığının, yapılan işlemlere icazet verildiğinin kabulü gerekir.

Bu itibarla, mahkemece davacının yapılan işlemlere icazet verdiği, işbu davanın açılmasının iyiniyetle bağdaşmadığı nazara alınarak, davalı Banka yönünden davanın reddine karar vermek gerekirken, yanılgılı değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davalı A.AŞ. yararına bozulması gerekmiştir.

3-Öte yandan, kabule göre davalılar vekilleri, davalı M.. Ç..'ın davacının eşi ve oğlu ile taşınmaz alım satımı konusunda iş yaptıklarını, kendilerine anılan kişiler tarafından vekaletname verildiğini, hesaba giren paraların davacının eşi ve oğlu adına satılan taşınmazlardan kaynaklandığını, yine bu kişiler adına alınan taşınmazlardan dolayı para çekildiğini savunduğu halde, belirtilen taşınmazlara ait tüm tapu kayıtları, bunların satış fiyatları, tapuların alım ve satım tarihleri ile paraların hesaba giriş çıkışları karşılaştırılmadan, yani anılan savunma üzerinde durulmadan, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

4-Ayrıca, kabule göre davacı taraf 02.03.2006 tarihinde oğlu hesabına EFT edilen 900.000 EURO yönünden talepte bulunmamış olup, anılan miktar hesaba 900.000 EURO olarak değil, 27.02.2006 tarihinde 970.546 EURO olarak yatırıldığı halde, bu paranın 70.546 EURO kısmının da davacının kabulünde olduğu nazara alınmadan hüküm kurulmuştur.

Yine, davalı Mustafa ve banka hakkında asıl davada hükmedilen 617.974,16 EURO içinde bulunan, 275.000 EURO'nun 05.12.2005 tarihinde davalı M.. Ç..'a nakit ödendiği, bilahare davalı M.. Ç.. tarafından yurt içi havale talimatıyla davacının oğlu Yusuf Alhan'ın hesabına aktarıldığı, bozmanın 2. fıkrasında bahsi geçen 900.000 EURO gibi, bu miktar yönünden de artık davacının kabulü ve icazeti bulunduğu gözden kaçırılarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

5-Diğer yandan, kabule göre HUMK'da davanın atiye terki adı altında bir müssese bulunmamaktadır. Atiye terk etme deyimi, davanın geri alınması anlamına gelmektedir. Dava tarihinde yürürlükte olan HUMK'nın 185/1. ve sonradan yürürlüğe giren HMK'nın 123. maddesine göre, açılan davanın geri alınabilmesi için bu isteğe karşı çıkılmamış ve davalı tarafından açıkça rıza gösterilmiş bulunması gerekmektedir. Zımni muvafakat geçerli değildir. Dava konusu olayda davacı taraf asıl davaya yönelik 800.448 EURO isteminin, 617.974,16 EURO dışındaki kısmını atiye terk etmekle beraber, bu hususa ilişkin davalıların açık muvafakatı bulunmamaktadır. Bu itibarla, mahkemece atiye terk edilen kısım yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru olmamış, kararın davalı M.. Ç.. ve İ.. E.. yararına bozulması gerekmiştir.

6-Yine, kabule göre davacı tarafından imzalandığı iddia edilen talimat aslının bulunamaması ve bu nedenle üzerinde bilirkişi incelemesi yapılamaması nedeniyle, davalı M.. Ç.. ve İ.. E.. vekili 18.09.2012 tarihinde belge altındaki imzanın davacı tarafından atılıp atılmadığı, bu hesaptan davalıların işlem yapması için talimat verilip verilmediği, hesaba giren paraların davacının eşi ve oğluna ait olup olmadığı konusunda davacı tarafa yemin teklif ettiği, davalıların delil listesinde yemin delili bulunduğu halde, 27.09.2012 tarihli duruşmada davalının yemin teklifinin dosyaya herhangi bir katkı sağlamayacağı gerekçesiyle, reddine karar verilmesi doğru olmamış, kararın davalı M.. Ç.. ve İ.. E.. yararına bozulması gerekmiştir.

7-Buna ilaveten, kabule göre asıl ve birleşen davalar birbirinden bağımsız olup, mahkemece yargılama giderinin denetime elverişli olacak şekilde ayrı ayrı belirlenmesi gerekirken, her iki dava yönünden birlikte yargılama giderinin tespit edilmesi doğru olmamış, kararın davalı M.. Ç.. ve İ.. E.. yararına bozulması gerekmiştir.

8-Son olarak, kabule göre bilirkişi incelemesi talep tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 271. maddesinde İl Adli Yargı Adalet Komisyonu'na kayıtlı listelerde bulunan bilirkişilere komisyon huzurunda yemin verdirileceği, listelere kaydedilmemiş olan kişiler arasından bilirkişiler görevlendirilmiş ise mahkemece yemin verdirileceği belirtilmiş olup, hükme esas alınan 04.06.2012 tarihli bilirkişi raporu talimatla alınmış, ancak bilirkişilere yemin verdirilmediği gibi, bilirkişilerin komisyon listesinden olup olmadığı konusunda da açıklık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, mahkemece bilirkişilerin komisyon listesinden tespit edilip edilmediği belirlenip, liste dışından ise mahkemece yemin verdirileceği nazara alınmadan, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davalı A. A.Ş. yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1), (5), (6), (7) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı M.. Ç.. ve İ.. E.. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün anılan taraf yararına, (2), (8) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı A. vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün anılan taraf yararına, (3), (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar vekillerinin temyiz itirazının kabulü ile kararın davalılar yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve birleşen davada davacıdan alınarak asıl ve birleşen davada davalılara verilmesine, 18.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.