Esas No: 2011/355
Karar No: 2012/112
Karar Tarihi: 20.03.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/6-355 E.  ,  2012/112 K.**

* NİTELİKLİ YAĞMA SUÇU

* ETKİN PİŞMANLIK

* ETKİN PİŞMANLIK HÜKÜMLERİNİN UYGULANMASI SIRASINDA İNDİRİM ORANININ HATALI BELİRLENMESİ

* HESAP HATASI YAPILMASI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 149

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

**"İçtihat Metni"**

Yağma suçundan sanıklar Yusuf  ve Orhan’ın 5237 sayılı TCY’nın 149/1-c, 168/3 ve 62. maddeleri uyarınca 5 yıl 8 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.11.2005 gün ve 284-331 sayılı hükmün sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 28.09.2011 gün ve 13467-40202 sayı ile;

“Mağdura yönelik yağma suçunun, 5237 sayılı TCY’nın 149. maddesinin 1. fıkrasının  (c) ve (d) bentlerine aykırı biçimde, birden fazla kişiyle ve konutta işlenmesine karşın, anılan Yasanın 149/1-(c) maddesi ile uygulama yapılması, suça konu senedin yapılan arama neticesinde ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, koşulları bulunmadığı halde aynı Yasanın 168. maddesinin uygulanması suretiyle cezadan indirime gidilmesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Sanıklar hakkında, yağma suçundan yapılan uygulama sırasında takdiri indirim nedeniyle 5237 sayılı yasının 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranındaki indirim sonucu 5’er yıl 6’şar ay 20’şer gün yerine 5’er yıl 8’er ay 10’ar gün hapis cezasına hükmedilmek suretiyle fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar Orhan  ve Yusuf  savunmanlarının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle istem gibi bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanıklar hakkında yağma eylemleri nedeniyle hükmedilen netice cezanın 5’er yıl 6’şar ay 20’şer güne indirilmesi suretiyle, eleştiriler dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.10.2011 gün ve 71661 sayı ile;

“Sanıklar hakkında senet yağması suçunu işlediğinden bahisle 765 sayılı TCK’nın 496, 522, 31 ve 33. maddeleri gereği cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır. Yapılan yargılama sonucu; mahkemece, sanıkların suç tarihinde okuma yazması olmayan mağdureyi tehdit ve hile ile iradesini sakatlayarak baskı ile senet imzalattıklarından bahisle 5237 sayılı TCK’nın 149/1-c, 168/3-4, 62, 53/1. maddeleri uyarınca 5 yıl 8 ay 10 gün hapis cezası verilmiştir.

Mahkemece sanıkların suça konu senedi soruşturma aşamasında geri verdiğinden bahisle verilen cezadan TCK 168/3 ve 4. maddeleri gereği 1/3 oranında indirim yapılmıştır. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin ilamında karşı temyiz olmadığı, ancak suça konu senedin yapılan arama neticesi ele geçtiğinden ve sanıklar hakkında TCK 168. maddenin uygulanmaması gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararı eleştirilmiştir.

Oysa ki; sanıklardan Yusuf Can olay sonrası müştekinin şikâyetinden sonra Cumhuriyet Başsavcılığındaki 20.04.2004 tarihli ifadesinde suça konu senedin fotokopisini iade etmiş ve verdiği ifadede senedin aslının köyde olduğunu ve istendiği halde alıp getireceğini açıkça ifade etmiştir. Bu ifadeden 1 hafta sonra ise Cumhuriyet savcısı sanıktan herhangi bir talepte bulunmaksızın 28.04.2004 tarihinde jandarmaya yazı yazarak sanıkta bulunan senede el konularak acele Başsavcılığa getirilmesini istemiştir. Sanıktan herhangi bir zorla alma olduğuna dair bir beyan ve zapt bulunmadığı halde jandarma tarafından sanığın üzerinde bulunan senedin alındığına dair tutanakla birlikte suça konu senet savcılığa gönderilmiştir. Sanık Ezine Asliye Ceza Mahkemesince 02.11.2004 tarihinde verdiği talimatla alınan savunmasında da suça konu senedin aslını jandarmaya bizzat kendisinin teslim ettiğini ve bu durumun gözetilmesini suç tarihi ve ifade sırasında mevcut ceza kanunlarında bir indirim öngörülmemesine rağmen, açık bir ifadeyle tekrar belirtmiştir.

Bu durum karşısında sanıkların mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme suretiyle soruşturma aşamasında giderdiği sabittir. Burada esas mesele suça konu senedin soruşturma aşamasında iade edilerek mağdurun zararı giderildiğine göre yapılacak indirimin miktarına ilişkindir. Zarar soruşturma aşamasında giderildiğinde 5237 sayılı TCK 168/3-2. cümlede cezanın 1/3 üne kadar indirileceği; ikinci cümlede zarar kovuşturma aşamasında giderildiğinde yarısına kadar indirileceği belirtilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararları ve Daire içtihatlarına göre yapılacak bu indirim tebliğnamemizde de belirtildiği üzere zarar soruşturma aşamasında giderildiği için 1/3 oranından fazla olması gerektiği” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlen¬dirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların nitelikli yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, suçun sübutunda bir uyuşmazlık bulunmayıp, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı, bulunduğunun kabulü halinde ise anılan maddeye göre yapılacak indirim oranının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Mağdure Aysel’in 20.04.2004 tarihinde Ezine Cumhuriyet Başsavcılığına başvurarak vefat eden eşinin kardeşleri olan sanıklar Yusuf  ve Orhan’ın kendisinden zorla senet aldıklarını iddia ettiği,

Mağdurenin 20.04.2004 tarihli dilekçesinde ve aşamalardaki beyanlarında özetle; olaydan önce hakkında köyde çıkan dedikodular nedeniyle sanık Orhan’ın eşi Sevgül’ün kendisini evine çağırdığını, merak edip gittiğini, evde sanıklar Yusuf ve Orhan ile eşleri Sanem ve Sevgül olduğunu, köyde konuşulan dedikodunun sebebini sorduklarını, konuşulanların yalan olduğunu söylediğini, bu dedikoduları gerekçe yapan ve mirastan pay almasına engel olmak isteyen sanıkların üzerinde pul bulunan bir kâğıda parmak basmasını istediklerini, bu isteği kabul etmemesi üzerine sanıkların tekme ve tokatla kendisini dövdüklerini, kâğıda parmak basmak zorunda kaldığını ifade ettiği,

16.08.2005 tarihinde talimatla alınan beyanında ise; “Sanıklar mirastan pay almamam için bana senet imzalatmışlardı. Biz sanıklarla anlaştık. Evimi geri verdiler. Ben şikâyetimden vazgeçiyorum” şekilde anlatımda bulunduğu,

Sanık Yusuf’un Cumhuriyet Savcılığındaki savunmasında özetle; suçlamayı kabul etmediğini, mağdurenin ölen kardeşinin eşi olduğunu, mağdurenin 18.04.2004 günü diğer sanık kardeşi Orhan’ın evine geldiğini, evde eşi Sanem, kardeşi Orhan ve onun eşi Sevgül’ün bulunduğunu, mağdurenin 7-8 aydır Yüksel Eren isimli kişi ile ilişkisinin olduğunu, bundan pişmanlık duyduğunu, evi terk edeceğini, kızı Tomurcuk’u bırakacağını, eşinin mirasından pay istemediğini, bir daha köye dönmeyeceğini söyleyip üzerinden çıkardığı boş senede parmak basarak verdiğini, senedin 20 milyar olarak doldurulmasını istediğini, “ben köye dönersem, mirastan pay istersem icraya verirsin” dediğini, mağdurun ısrar etmesi üzerine senedi 20 milyar olarak doldurduğunu, senedin fotokopisini sunacağını, aslının köyde olduğunu, aslını da köyden alıp getireceğini ifade ettiği, bu aşamada sanık tarafından verilen suça konu senet fotokopisinin dosyaya eklendiği,

Sanığın duruşmada benzer şekilde anlatımda bulunduğu, suça konu senedinin aslını jandarmaya teslim ettiğini açıkça ifade ettiği,

Sanık Orhan’ın savunmalarında özetle; suçlamayı kabul etmediğini, mağdurenin Yüksel  ile ilişkide bulunduğunu, köyü terk edeceğini, çocuğuna bakmamız karşılığında senet bıraktığını, çocuğuna baktıkları takdirde kendisine düşen miras payını istemeyeceğini, teminat olarak senet verdiğini, senedi yanlarında doldurmadığını sadece parmak bastığını, senet vermesi veya parmak basması konusunda mağduru zorlamadıklarını, kendi rızasıyla verdiğini ifade ettiği,

Ezine Cumhuriyet Savcılığınca suça konu senedin aslının temin edilmesi için 28.04.2004 günü Ezine İlçe Jandarma Komutanlığına yazı yazıldığı, anılan komutanlıkta görevli personel tarafından aynı gün imza altına alınan tutanakla suça konu senedin sanık Yusuf ’dan teslim alındığı, sanıktan bu şekilde alınan senedin Cumhuriyet Savcılığına teslim edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; “yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” olarak açıklanmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 168. maddesi;

“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere 765 sayılı TCY’nın 523. maddesindeki düzenleme “iade ve tazmin esasına” dayalı iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Yasakoyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (T.C. Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay incelendiğinde;

18.04.2006 tarihinde diğer sanıkla birlikte mağdura karşı nitelikli yağma eylemini gerçekleştiren sanık Yusuf ’un 20.04.2006 tarihinde Cumhuriyet Savcılığına giderek kendilerine senet vererek köyden ayrılan mağdurenin hayatından endişe ettiğini bildiren bir dilekçe verdiği, aynı gün Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheli sıfatıyla alınan savunmasında, mağdurenin suça konu senedi kendiliğinden verdiğini ifade ederek senet fotokopisini sunduğu,  senet aslının köyde olduğunu ve savcılığa getireceğini bildirdiği, sanık Yusuf’un, Cumhuriyet savcısının yazılı talimatı üzerine köye gelen jandarma görevlilerine suça konu senedi rızası ile teslim ettiği, senedin adli emanete alındığı ve diğer sanık Orhan’ın da senedin diğer sanık tarafından iade edilmesi işlemlerine rıza gösterdiği hususları tartışmasız olup, sanıklar birlikte gerçekleştirdikleri yağma eyleminden dolayı duydukları pişmanlık neticesinde, suça konu senedin varlığının şüpheli olduğu bir durumda rızaen teslim etmek suretiyle aynen iadeyi sağlamışlardır. Bu oluş ve kabul karşısında, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Bu nedenle Özel Dairenin sanıklar hakkında anılan Yasanın TCY’nın 168. maddesinin uygulanamayacağına ilişkin eleştirisi isabetsizdir.

Sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna ulaşıldıktan sonra bu aşamada etkin pişmanlık nedeniyle yapılacak indirim miktarının belirlenmesi gerekmektedir.

Yasa koyucu yağma suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin olarak özel bir indirim oranı belirlemiş, 168. maddenin birinci fıkrasına giren hallerde diğer bir ifadeyle soruşturma aşamasında etkin pişmanlık gösterilmesi durumunda cezanın yarısına kadarının, kovuşturma aşamasında gösterilen etkin pişmanlık durumunda ise cezanın üçte birine kadarının indirileceği kabul edilmiştir. Somut olayda etkin pişmanlık soruşturma aşamasında gösterildiğinden ceza adaletinin sağlanması, hak ve nesafet kuralları gereğince mahkemece sanıkların cezasının üçte birden fazla olmak koşuluyla indirilmesi gerekirken, üçte bir oranında indirim yapılması isabetsiz olup, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte Özel Dairece eleştiri konusu yapılan yağma suçunun konutta işlenmesi ve TCY’nın 62. maddesinin uygulanması sırasında hesap hatası sonucu fazla ceza tayin edilmesi hususlarının da bozma nedenlerine eklenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün “etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması sırasında indirim oranının hatalı belirlenmesi”, “suçun konutta işlendiğinin gözetilmemesi” ve “5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanması sırasında hesap hatası yapılması” isabetsizliklerinden, aleyhe temyiz bulunmadığından ceza miktarı yönünden 1412 sayılı CYUY’nın 5320 sayılı Yasanın 8. maddesine göre halen yürürlükte bulunan 326/son madde ve fıkrası uyarınca kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 28.09.2011 gün ve 13467-40202 sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3- Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin 08.11.2005 gün ve 284-331 sayılı hükmünün

a) “Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması sırasında indirim oranının hatalı belirlenmesi”,

b) “Suçun konutta işlendiğinin gözetilmemesi”

c) “5237 sayılı TCY’nın 62. maddesinin uygulanması sırasında hesap hatası yapılması”

İsabetsizliklerinden, aleyhe temyiz bulunmadığından ceza miktarı yönünden 5320 sayılı Yasanın 8. maddesine göre halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CYUY’nın 326/son madde ve fıkrası uyarınca kazanılmış hak saklı kalmak koşuluyla BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.03.2012 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.