Esas No: 2021/16066
Karar No: 2022/476
Karar Tarihi: 19.01.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/16066 E.  ,  2022/476 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Hüküm : Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 06.04.2021 tarih ve

2020/7476 E. ve 2021/2605 K. sayılı bozma ilamına

direnilmesine, 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 62, 53, 58/9,

58/6-7-8, 5275 sayılı Kanunun 108/4-5, 3713 sayılı

Kanunun 5/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına

yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 36. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nın 307. maddesinin 4. fıkrasının 1. cümlesinde yapılan değişiklik uyarınca, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 14.07.2021 tarihli ve 2021/2018 E.- 2021/1115 K. sayılı direnme kararı Dairemize gönderilmekle;

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

I-Yargılama Süreci:

Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.02.2019 tarih 2018/245 esas 2019/34 sayılı kararı ile sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Anılan kararın istinaf edilmesi üzerine, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 10.04.2019 tarih 2019/528 esas 2019/429 sayılı kararı ile hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.

Temyiz incelemesi yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 15.06.2020 tarih ve 2019/7838 (E), 2020/2654 (K) sayılı ilamı ile; "Sanık hakkında 01.02.2017 tarih ve 2017/1879 Esas sayılı iddianameyi düzenleyen 34005 sicil numaralı Cumhuriyet savcısı ...'in Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen tutukluluk halinin devamına yapılan itiraz üzerine dosyayı inceleyerek itirazın değerlendirilmesi için Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine dair karara ve tefrik öncesi birleştirme kararı verilmeden önce sanığın yargılandığı Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/142 esas sayılı dosyasının tensibini yapan ve başkan sıfatıyla duruşmalara katılan ... sicil numaralı hakim ...'ın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine; mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde üye hakim sıfatıyla katılmaları suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 23/1-2 maddesine muhalefet edilmesi...", gerekçesi ile iş bu kararı bozmuştur.

Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi bozma üzerine, duruşma açmaksızın (evrak üzerinde), yeni bir heyet teşekkül ettirerek 23/09/2020 tarih ve 2020/1290-980 E.K. Sayılı kararı ile yine "istinaf başvurusunun esastan reddine" karar vermekle yetinmiştir.

Temyiz incelemesi yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesi bu kez, 06.04.2021 tarih ve 2020/7476 E., 2021/2605 K. sayılı ilamıyla; " sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine dair verilen Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.02.2019 tarih 2018/245 Esas 2019/34 Karar sayılı hükmü ile düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10.04.2019 tarih 2019/528 Esas 2019/429 Karar sayılı kararının, Dairemizin 15.06.2020 tarih 2019/7838 Esas 2020/2654 Karar sayılı bozma ilamıyla ortadan kalkacağı gözetilerek bozmaya uyulmak suretiyle örgüt üyesi olduğu kabul edilen sanığın anılan suçtan mahkumiyetiyle ilgili olarak 5271 sayılı CMK’nın 223/5. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekirken bundan zuhul ile yazılı olduğu biçimde dosya üzerinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi ile yetinilmesi ve silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin, temadinin kesildiği yakalanma tarihi olan "24.12.2018" yerine “26.12.2018” olarak yazılması kanuna aykırılık oluşturduğundan hükmün bozulmasına"karar vermiştir.

Anılan Bölge Adliye Mahkemesi bozma üzerine;

"Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 06.04.2021 tarih, 2020/7476 Esas 2021/2605 Karar sayılı ilamı ile Dairemizin 23.09.2020 tarih 2020/12090 Esas 2020/980 Karar sayılı kararı bozularak dosya dairemize gönderilmiş olmakla yapılan incelemede;

I-Bursa 2. Ağır ceza mahkemesinin 13.02.2019 tarih ve 2018/245 (E) 2019/34 (K) sayılı kararına karşı istinaf başvurusu üzerine Dairemizin 10.04.2019 tarih ve 2019/528-429 E. K. Sayılı kararı ile (istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan REDDİNE) karar verilmiştir.

-Bu kararın istinaf edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 15.06.2020 tarih ve 2019/7838 (E), 2020/2654 (K) sayılı ilamı ile;

"Sanık hakkında 01.02.2017 tarih ve 2017/1879 Esas sayılı iddianameyi düzenleyen 34005 sicil numaralı Cumhuriyet savcısı ...'in Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince verilen tutukluluk halinin devamına yapılan itiraz üzerine dosyayı inceleyerek itirazın değerlendirilmesi için Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine dair karara ve tefrik öncesi birleştirme kararı verilmeden önce sanığın yargılandığı Bursa 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/142 Esas sayılı dosyasının tensibini yapan ve başkan sıfatıyla duruşmalara katılan ... sicil numaralı hakim ...'ın Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine; mahkemenin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde üye hakim sıfatıyla katılmaları suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 23/1-2 maddesine muhalefet edilmesi...",

Gerekçesine dayalı olarak temyize konu kararımız bozulmuştur.

-Bozma ilamı üzerine, bozma ilamı doğrultusunda yeniden heyet teşekkül ettirilerek bu kez Dairemizin 23.09.2020 tarih ve 2020/1290-980 E.K. sayılı kararı ile yine istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

-Belirtilen bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 06.04.2021 tarih ve 2020/7476 (E), 2021/2605 (K) sayılı ilamı ile;

"Sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine dair verilen Bursa 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.02.2019 tarih 2018/245 Esas 2019/34 Karar sayılı hükmü ile düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10.04.2019 tarih 2019/528 Esas 2019/429 Karar sayılı kararının, Dairemizin 15.06.2020 tarih 2019/7838 Esas 2020/2654 Karar sayılı bozma ilamıyla ortadan kalkacağı gözetilerek bozmaya uyulmak suretiyle örgüt üyesi olduğu kabul edilen sanığın anılan suçtan mahkumiyetiyle ilgili olarak 5271 sayılı CMK’nın 223/5. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekirken bundan zuhul ile yazılı olduğu biçimde dosya üzerinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi ile yetinilmesi...",

Gerekçesine dayanılarak yeniden bozma kararı verilmiştir.

İş bu bozma kararı neticesinde dosya dairemize gönderilmiştir.

II-Yukarıda sıralanan istinaf ve temyiz süreci dikkate alındığında;

a-Dairemizin ilk esastan red kararı dosya üzerinden (duruşma açılmaksızın) verilmiştir.

b-İş bu karar, dairemiz heyetinin kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi (CMK'nın 23/1-2 maddesine muhalefet) nedeniyle bozulmuştur.

c-Bozma üzerine (bozma ilamı doğrultusunda) heyet "kanuna uygun biçimde" teşekkül ettirilerek, yine dosya üzerinden (duruşma açılmaksızın) esastan red kararı verilmiştir.

-Somut olayda;

Dairemizce verilen ilk esastan red kararı yukarıda (b) bendinde belirtildiği biçimiyle bozulmuş (ortadan kalkmış) olmakla, İlk Derece Mahkemesi kararının istinaf incelemesinin hiç yapılmamış olması gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla dosyanın dairemize istinaf incelemesi için ilk intikal ettiği aşamaya geri dönülmüştür. Bu nedenle işlemlerin "ilk aşamadaki gibi" yapılması gerekeceği açıktır.

Bu durumda bozma ilamının mahiyetine göre duruşma açılmasını gerekli/zorunlu kılan bir yasal düzenleme bulunmadığı gibi bunda hukuksal ve pratik bir yarar da yoktur.

Hal böyle olunca yukarıda (b) bendinde belirtilen şekilde bozulan kararımız üzerine heyetin yeniden teşekkülü sonucunda dosya üzerinden/duruşma açılmaksızın yeniden esastan red kararı verilmesi isabetli/hukuka uygun görülmekle, duruşma açılması gerekliliği gerekçesine dayalı bozma ilamına karşı direnilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Yukarıdan beri sıralanan maddi ve hukuksal gerektirici nedenlere dayalı olarak;

Dairemizin 23.09.2020 tarih 2020/1292-980 E.K. sayılı kararında CMK'nın 307/3. maddesi uyarınca (DİRENİLMESİ) ile;

Aşağıdaki karar tespit olundu.

Yerel Mahkemece verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmakla başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre;

Dosya görüşüldü;

CMK'nın 279. maddesi gereğince yapılan ön incelemesi sonunda İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından CMK'nın 280. maddesi uyarınca işin esasına geçildi.

Sanık hakkında yukarıda karar başlığında belirtildiği biçimde hüküm kurulduğu anlaşılmakla,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, toplanan deliller, gerekçe içeriği ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı; Dairemizce de benimsenen Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas 2017/3 Karar sayılı ilamında, yine 14.07.2017 tarih ve 2017/1443-4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'un sanık tarafından kullanıldığı, ayrıca karar yerinde tartışılan diğer somut deliller ile de sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğunun duraksamasız biçimde saptandığı anlaşılmaktadır.

Bu hali ile;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu kabul edilen sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, savunmalarının inandırıcı gerekçelerle reddedildiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, cezayı azaltıcı sebebin niteliğinin takdir kılındığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı, verilen hükümde aşağıda düzeltilen husus dışında usule ve esasa ilişkin olarak herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla,

Ne varki;

Terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine karar verilen sanık hakkında doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca cezanın infaz edilmesi ve denetimli serbestlik uygulanmasına karar verilmesi gerekirken, uygulama maddesi olarak ayrıca aynı Kanunun 58/6-7-8. ve 5275 sayılı Kanunun 108/4-5. maddelerinin gösterilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun CMK’nın 303/1-c. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

Hükmün C fıkrasının 6 ve 7. Bendindeki;

"6-Sanığa verilen cezanın, TCK’nın 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,

7-TCK’nın 58/6-7-8 ve 5275 sayılı Kanunun 108/4-5 maddeleri gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere denetimli serbestlik uygulanmasına'' ibarelerinin çıkarıltılması,

Yerine;

"5237 sayılı TCK'nın 58/9 maddesi uyarınca sanığın cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına," ibarelerinin eklenmesi suretiyle,

Düzeltilen hükme karşı istinaf başvurusunda ileri sürülen nedenler yerinde görülmemiş olmakla, İstinaf başvurusunun CMK'nın 280/1-a madde, fıkra ve bendi gereğince ESASTAN REDDİNE,

Dairemizce esastan red kararı verilmiş olmakla, tutuklamanın genel ilkelerini belirleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 5-6 maddeleri, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 19. maddesi ve Anayasa Mahkemesinin 02.07.2013 tarihli 2012/1137 sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde, CMK'nın 100. ve devamı maddelerindeki tutuklama koşullarının bulunduğu, hükmedilen ceza miktarı ile sanığın tutuklu kaldığı süreye göre tutukluluk halinin devamı kararının ölçülü olduğu, sübut bulan suçun CMK'nın 100/3. madde ve fıkrasında sayılan katalog suçlardan olduğu, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin de kesinleşen yargı kararları ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü tarafından gerçekleştirildiğinin kabul edilmesine ve aynı örgüte üye olma suçundan yargılanan bazı sanıkların yurt dışına kaçtıklarının, bazılarının ise yasal olmayan yollardan kaçarken yakalandıklarının bilinmesine nazaran kaçma ihtimali bulunan sanık hakkında CMK'nın 109/3. madde ve fıkrasının (a) ve (f) bentlerinde düzenlenen adlî kontrol tedbirlerinin uygulamasının yetersiz kalacağı hususunda Dairemizde oluşan kanaate göre CMK'nın 100. ve devamı maddeleri gereğince sanığın TUTUKLULUK HALİNİN DEVAMINA," gerekçesi ile 23.09.2020 tarih 2020/1292-980 sayılı kararında CMK'nın 307/3. maddesi uyarınca direnilmesine karar vermiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi direnme kararının CMK'nın 307/3. maddesi kapsamında değerlendirilmesi:

a-Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz incelemesi üzerine Daire tarafından bozulmasından sonra Bölge Adliye Mahkemesince yapılması gereken işlemler yönünden:

Temyiz incelemesi üzerine Yargıtay Dairesi tarafından kararı bozulan Bölge Adliye Mahkemesince yapılması gereken işlemlerle ilgili olarak 5271 sayılı CMK'da özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Anılan Kanunun "İstisnalar" kenar başlıklı 282. maddesinin birinci fıkrasında da duruşma ve kararla ilgili olarak genel yargılama usulü hükümlerine getirilen istisnalar arasında, bozma sonrası yapılacak işlemlere dair bir hüküm va'zedilmiş değildir. Bu nedenle aynı Kanunun "Davaya yeniden bakacak mahkemenin işlemleri" başlıklı 307. maddesinin, kararı bozulan Bölge Adliye Mahkemesince de uygulanma zorunluluğu bulunduğu her türlü tartışmadan varestedir. Bozma sonrası Bölge Adliye Mahkemesince yapılması gereken işlemler yönünden ne bozma sebebinin bir önemi vardır ne de bozmaya uyulması veya önceki kararda direnilmesi bu usulü etkiler.

5271 sayılı CMK'nın zikredilen 307. maddesi şöyledir:

"Madde 307 – (1) Yargıtaydan verilen bozma kararı üzerine davaya yeniden bakacak Bölge Adliye veya İlk Derece Mahkemesi, ilgililere bozmaya karşı diyeceklerini sorar.

(2) Sanık, müdafii, katılan ve vekilinin dosyada varolan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, her hâlde dinlenmesi gerekir.

(3) (Ek:20.2.2019-7165/9 md.)(2) Yargıtaydan verilen bozma kararına uyulması hâlinde İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen karara karşı, istinaf veya temyiz sınırlarına bakılmaksızın sadece temyiz yoluna başvurulabilir.

(4) Yargıtaydan verilen bozma kararına Bölge Adliye veya İlk Derece Mahkemesinin direnme hakkı vardır. (Değişik ikinci cümle: 24.11.2016-6763/36 md.) Direnme kararları, kararına direnilen daireye gönderilir. (Ek iki cümle: 24.11.2016-6763/36 md.) Daire, mümkün olan en kısa sürede direnme kararını inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir. Direnme üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen kararlara karşı direnilemez.

(5) Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz."

Şu hale göre, temyiz incelemesi üzerine Yargıtay Dairesi tarafından kararı bozulan Bölge Adliye Mahkemesinin, bozma gerekçesi ne olursa olsun duruşma açması, tarafları usulüne uygun olarak davet etmesi ve kural olarak dinlemesi zorunludur. Önceki kararda direnilecek olması da bu sonucu değiştiremez.

Somut olayda Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi bozma üzerine, hem 23.09.2020 tarih ve 2020/1290-980 sayılı kararını hem de 14.07.2021 tarih, 2021/2018 - 2021/1115 sayılı direnme kararını duruşma açmaksızın (evrak üzerinde) vererek 5271 sayılı CMK'nın zikredilen 307. maddesine muhalefet etmiştir.

b-Temyiz incelemesi yapan Yargıtay Dairesince verilen bozma kararının, Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin bozulan kararı ile birlikte İlk Derece Mahkemesince verilen kararı da ortadan kaldırıp kaldırmayacağı yönünden:

Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin bozma dışında kalan hükümleri temyiz edilebilir (5271 sayılı CMK madde 286/1). Buna göre, Yargıtay Dairesince yapılan temyiz incelemesinin konusunu, öncelikle Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin bozma dışında kalan ve temyiz edilen hükümleri oluşturmaktadır. Yargıtay Dairesince yapılan temyiz incelemesi sonunda verilen bozma ilamının, bozulan kararı tamamen ortadan kaldıracağı yönünde yasal bir düzenleme olmasa da müstekar yargısal uygulama bu yöndedir.(Yargıtay CGK 13.5.1997 tarih,1997/6-107, 1997/115, 13.10.2009 tarih 4-148,230 sayılı kararları)

Tartışma, temyiz incelemesi yapan Yargıtay Dairesince verilen bozma kararının, Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin bozulan kararı ile birlikte İlk Derece Mahkemesince verilen kararı da ortadan kaldırıp kaldırmayacağına ilişkindir.

Ceza yargılamasının amacı, maddi gerçeğe -insan onuruna yaraşır bir yöntemle- ulaşarak uyuşmazlığı, CMK'nın 223. maddesinde tahdidi olarak tadat olunan hükümlerden biri ile neticelendirmektir. Yargılamanın konusunu, suç teşkil ettiği iddia olunan hukuki anlamda bir fiil oluşturur. Bu fiille ilgili olarak fail "Non bis in idem" ilkesi gereğince bir kez yargılanabilir ve hakkında kural olarak bu fiille ilgili bir hüküm kurulur. Kanun yolu sürecinde ilk hükümle ilgili olarak denetim merciilerince onama/onaylama kararları verilmiş olabilir ise de, mevcut hüküm bozulmadıkça ve/veya kaldırılmadıkça yek diğerini teyid eden ya da onunla çelişen/nakzeden ikinci bir hüküm verilemez. Bu nedenle yargılama konusu uyuşmazlığı çözen karar; İlk Derece Mahkemesinin adil yargılamanın gerekleri bağlamında, "yüz yüzelik" ve "doğrudan doğruyalık" ilkeleri çerçevesinde icra ettiği "öğrenme yargılaması" sonunda oluşan vicdani kanaate istinaden verdiği ve CMK'nın 223. maddesinde tahdidi olarak tadat olunan hükümlerden birisidir.

Diğer taraftan, İlk Derece Mahkemelerinden verilen hükümlere karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Ancak, onbeş yıl ve daha fazla hapis cezalarına ilişkin hükümler, Bölge Adliye Mahkemesince re'sen incelenir (madde 272/1). İlk Derece Mahkemesi kararı için istinaf kanun yoluna başvurulduğunda hem hükmün kesinleşmesi önlenir. Hem de uyuşmazlık gerek maddi mes'ele gerekse hukuki mes'ele itibariyle Bölge Adliye Mahkemesi Dairesine aktarılmış olur. Bölge Adliye Mahkemesi Dairesi sınırlı ve istisnai olarak tanınan (madde 280/1-d) yetkisini kullanarak İlk Derece Mahkemesi kararını bozmaz ise, ister duruşma açarak (madde 280/1-e) isterse dosya üzerinden (madde 280/1-a,b,c) yapsın yaptığı inceleme, şüphesiz dosyayı ve dosyayla birlikte sunulmuş olan delilleri inceleyerek yaptığı (madde 280/1) esasa ilişkin bir incelemedir. Bu cümleden olarak Bölge Adliye Mahkemesi Dairesi, maddi ve hukuki mes'ele yönünden yaptığı inceleme neticesinde; "İlk derece mahkemesinin kararında usule veya esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığını, delillerde veya işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığını, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğunu saptadığında istinaf başvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varlığı hâlinde hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine," (madde 280/1-a) karar verecektir. Bu durumda Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin, yasa yolu denetleme görevini yapmakla yetindiği ve İlk Derece Mahkemesinin kararının mevcudiyetini koruduğunda kuşku yoktur. Zira, Bölge Adliye Mahkemesi Dairesi duruşma açarak yaptığı yargılama sonunda(madde 280/2), İlk Derece Mahkemesi hükmünü kaldırıp yeniden hüküm kurmamaktadır. Nitekim, kanun yollarının bu surette bitirilmesi neticesinde kesinleşmesi nedeniyle infaz edilecek hüküm de budur.

Nihayet Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyiz edilebileceğine dair CMK'nın 286/1. maddesinin, özellikle somut olayda olduğu gibi madde 280/1-a kapsamında kalan kararlar yönünden temyiz incelemesinin "münhasıran" Bölge Adliye Mahkemesi kararı üzerinden yapılacağı sonucunu doğurmayacağı açıktır. Esasen, mes'elenin hukuki yönüne ilişkin de olsa temyiz incelemesinin/ denetiminin; maddi sorunun ve usul ya da maddi ceza normları itibariyle hukuki surunun çözümüne dair tespit, kabul, değerlendirme ve gerekçeler içeren İlk Derece Mahkemesi hükmünü de kapsadığında şüphe bulunmamaktadır. Uygulama da doğal olarak bu yöndedir. Nitekim CMK'nın 303. maddesine göre: " (1) Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir:

a) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse.

b) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iddiasına uygun olarak sanığa kanunda yazılı cezanın en alt derecesini uygulamayı uygun görürse.

c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurları, niteliği ve cezası hükümde doğru gösterilmiş olduğu hâlde sadece kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise.

d) Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece sanığa verilecek cezanın belirlenmesinde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise birinci hâlde daha az bir cezanın hükmolunması ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmaması gerekirse.

e) Sanığın açıkça saptanmış olan doğum ve suç tarihlerine göre verilecek cezanın belirlenmesinde gerekli indirim yapılmamış veya yanlış indirim yapılmış ise.

f) Artırma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktarının belirlenmesinde maddî hata yapılmış ise.

g) Türk Ceza Kanununun 61 inci maddesindeki sıralamanın gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmiş ise.

h) Harçlar Kanunu ile yargılama giderlerine ilişkin hükümlere ve Avukatlık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine aykırılık mevcutsa."

Düzenlemenin sarahatinden de anlaşılacağı üzere; hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı bozulan ve sekiz bent halinde düzeltilmesi/ıslahı mümkün görülen hükmün, özellikle somut olayda olduğu gibi madde 280/1-a kapsamında kalan kararlar yönünden İlk Derece Mahkemesinin hükmü olduğu açıktır.

Keza, uyşmazlığa konu kararların verildiği tarih itibariyle CMK'nın, "Yargıtay kararının gönderileceği merci" kenar başlıklı 304. maddesi şöyledir:

"Madde 304 – (1) (Değişik:20.2.2019-7165/8 md.) Yargıtayca 302 nci maddenin birinci fıkrası veya 303 üncü madde uyarınca verilen kararlara ilişkin dosya İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneği ise Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir.

(2) Yargıtay, dosyayı 303 üncü maddede belirtilenlerin dışında kalan hâllerde yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere hükmü bozulan bölge adliye mahkemesine veya diğer bir Bölge Adliye Mahkemesine gönderir. (Ek cümleler:20.2.2019-7165/8 md.) Ancak bozma kararı,

a) İstinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosya, gereği için kararı veren İlk Derece Mahkemesine,

b) Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosya, gereği için kararı veren İlk Derece Mahkemesine ya da bozma kararının içeriği doğrultusunda Yargıtayca uygun görülmesi halinde Bölge Adliye Mahkemesine, gönderilir. Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderildiği hallerde, kararın bir örneği de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilir.

(3) Hüküm, mahkemenin hukuka aykırı olarak kendisini görevli veya yetkili görmesinden dolayı bozulmuşsa, Yargıtay aynı zamanda dosyayı görevli veya yetkili mahkemeye gönderir.

(4) İlk Derece Mahkemesi tarafından doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlerle ilgili olarak verilen karara ilişkin dosya, hükmü veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına verilir."

Kanunun amir hükmü gereğince, bozma istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin ise dosyanın, kural olarak gereği için kararı veren İlk Derece Mahkemesine (madde 304/2-a) gönderilmesi gerektiğine göre, bozma ilamının Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin bozulan kararı ile birlikte İlk Derece Mahkemesince verilen kararı da ortadan kaldıracağı sonucuna ulaşılmasından başka hukuki ve mantıki başka bir neticeye ulaşmak mümkün olamaz. Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilişkin olmakla birlikte bozma kararının içeriği doğrultusunda Yargıtayca uygun görülmesi halinde dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesi halinde de (madde 304/2-b), İlk Derece Mahkemesi kararının hukuki kaderi değişmez. Bozma ile hem Bölge Adliye Mahkemesi Dairesinin kararı hem de dayanak İlk Derece Mahkemesince verilen karar ortadan kalkar.

Öte yandan bozma ilamına uyan Bölge Adliye Mahkemesi Dairesi, bozmanın gereğini yerine getirmekle yükümlü olduğundan artık denetleme görevini değil ve fakat yargılama görevini icra etmektedir. Bu nedenle yargılama sonunda yapması gereken işlem, CMK'nın 223. maddesinde tahdidi olarak tadat olunan hükümlerden birini tesis etmek olmalıdır. Dairenin istikrar kazanmış uygulaması da bu yöndedir.

Açıklanan nedenlerle, bozmaya uyulmak suretiyle örgüt üyesi olduğu kabul edilen sanığın anılan suçtan mahkumiyetiyle ilgili olarak yeniden 5271 sayılı CMK’nın 223/5. maddesi gereğince hüküm kurulması gerekirken bundan zuhul ile yazılı olduğu biçimde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi ile yetinilmesinde hukuki isabet görmeyen, bozma kararında bir isabetsizlik olmadığından kararda değişiklik yapılmasına yer olmadığına, CMK'nın 307/4.

maddesi uyarınca, dosyanın incelenmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kurul Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 19.01.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi