Esas No: 2021/13068
Karar No: 2022/11102
Karar Tarihi: 08.12.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/13068 E.  ,  2022/11102 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Suça sürüklenen çocuk hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Oluşa uygun kabule göre olay tarihinde on beş-on sekiz yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuğun işlediği konut dokunulmazlığının ihlali suçunun 5237 sayılı TCK’nın 116/1. maddesinde düzenlenip, öngörülen cezanın üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 66/1-e, 66/2. maddelerinde belirtilen 5 yıl 4 aylık olağan dava zamanaşımına tabi bulunduğu ve zamanaşımını en son kesen işlem olan 18.02.2014 tarihli mahkumiyet kararı ile inceleme günü arasında bu sürenin geçtiği anlaşıldığından, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince bu suçtan görülen kamu davasının zamanaşımı nedeniyle DÜŞMESİNE,

Suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Cinsel saldırı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun suçunu oluşturmayacağı ve kişinin vücudunun suçun konusu olması nedeniyle mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun mağdureye cinsel saldırı eyleminde bulunması dışında hürriyetini kısıtlayan başkaca harekette bulunmaması nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları itibarıyla oluşmadığı gözetilerek beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 08.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.