Esas No: 2011/15971
Karar No: 2012/14702
Karar Tarihi: 28.06.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/15971 E.  ,  2012/14702 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı davalı işyerinde 29 Aralık 2008 tarihinden itibaren TRT Cocuk kanalında yayınlanan ....., adlı programda çalıştığını, aynı zamanda tiyatro sanatçısı olduğunu, TRT Çocuk Kanalı Müdürünün tamamen kişisel önyargılı ve inançları geregince ayrımcılık yapılarak feshedilen iş sözleşmesinin haksız feshinin geçersizliğine, müvekkilinin işine iadesine, müvekkilinin çalıştırılmadığı 11/06/2010 tarihinden işe başlatılacağı tarihe kadar çalışmadığı dönem ücretlerinin davalıdan tahsiline, işe iade kararına rağmen işe kabul edilmedigi takdirde sekiz maaş kadar tazminata hükmedilmesine, karar verilmesine talep etmiştir.

Davalı vekili, uyuşmazlığın çözümünün İdari Yargı yada Genel Mahkemede olduğuna dair görev itirazında bulunarak, davacı ile müvekkili arasında 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi bir sözleşmenin söz konusu olmadığını, taraflar arasında belirli süreli istisna akdinin yenilenmediğini, süresi bittigi için iş sözleşmesinin son bulduğunu, herhangi bir sözleşmenin feshinin sözkonusu olmadığını beyanla haksız açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece tüm dosya kapsamndaki bilgi ve belgelere göre taraflar arasında iş sözleşmesi bulunduğu ve yazılı fesih bildirimi bulunmadığından davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin hizmet sözleşmesinden mi yoksa eser sözleşmesinden mi kaynaklandığı yönündedir.

Bilimsel ve yargısal görüşlere göre "zaman" ve "bağımlılık" unsurları hizmet sözleşmesinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir.

Eser sözleşmesinde, yüklenici, bir sonucu ortaya çıkarma taahhüdünde bulunurken, hizmet sözleşmesi işçinin taahhüdü belirli veya belirsiz bir süre hizmet ifasından ibarettir. Yine eser sözleşmesinde hukuki bağımlılık unsuru bulunmamaktadır. Hizmet sözleşmesinde

ise işçi, işini işveren veya işveren vekilinin buyruğu (talimatı) ve denetimi altında bağımlı olarak yerine getirmektedir. Hizmet sözleşmesi ile istisna sözleşmesini birbirinden ayırmak için kabul edilen diğer bir kıstasta ekonomik risktir. Hizmet akdinde ekonomik risk işveren tarafından, istisna akdinde ise yüklenici tarafından karşılanmaktadır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın hangi akit kapsamında kaldığını yukarıda ki açıklamalar karşısında değerlendirmek gerekir.

Dosya içindeki bilgi ve belgelere göre tarflar arasında “Götürü Bedelli Hizmet Alım Sözleşmeleri” imzalandığı, davacının davalıya ait TRT Çocuk Kanalında günde yarım saat gösterimde kalan “Rüzgar Gülü” isimli çocuk programında sunucu olarak görev aldığı ve bu sözleşmelerde ayrıntılı olarak işin hangi usul ve esaslar kapsamında yapılacağına dair hükümler bulunmadığı sadece hangi tarihlerde ne kadar süre yapılacağına ve ücrete dair arda arda yapılan çok sayıda sözleşme metinlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

Davacının adı geçen programda sunucu olarak çalışması konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Sunuculuk özel beceri ve yetenek gerektiren bir iştir. Davacı kararlaştırıldığı gün ve saatte kendinde var olan veya sonradan kazandığı yeteneklerini kullanarak bu işi ortaya çıkarabilmektedir. Davacı ile yapılan sözleşmelerde teahhütte bulunduğu sunuculuk işi her program için götürü bedelli olarak ayrı ayrı yerine getirmesi kararlaştırılmış ve programın yayınlandığı yerde davalının imkanlarından yararlanılarak program gerçekleştirilmiştir. Sunuculuk tamamen bu işi yapan kişinin beceri ve kabiliyeti ile somutlaşmakta olup işverenin buna bir müdahalesi bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının belli süre gelerek işyerinde bulunması ve program başına ücret alması taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine dayandığını göstermesi için yeterli değildir. Bu kapsamda taraflar arasında iş sözleşmesi bulunmadığının anlaşılmasına göre davacının 4857 sayılı Kanun'daki iş güvencesi hükümlerinden de yaralanması mümkün olamayacağından davanın reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 60,00 YTL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 28.06..2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.