Esas No: 2015/1064
Karar No: 2017/334
Karar Tarihi: 13.06.2017

**Ceza Genel Kurulu         2015/1064 E.  ,  2017/334 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 12.06.2009

Sayısı : 46-216

Nitelikli yağma suçundan sanıklar ... ve ...'ın 765 sayılı TCK'nun 497/1, 59, 31 ve 33. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba, sanık ...'un ise beraatine ilişkin Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.03.2002 gün ve 84-53 sayılı hükümlerin, sanıklar ... ve ... müdafileri ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 11.07.2005 gün ve 8557-6847 sayı ile;

“1- Sanık ...'un, silahlı yağma suçuna diğer sanıklar ... ve ...'la beraber katıldığı, yakınanın anlatım ve açıklamaları ve teşhise ilişkin tutanaklar içeriği ve tüm dosya kapsamıyla anlaşıldığı halde, yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,

2- Sanıkların 05.02.2001 günü gerçekleşen bu olaydan bir hafta sonra aynı yakınana karşı 12.02.2001 günü işledikleri ikinci yağma suçu nedeniyle Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesine 2001/74 Esas sayılı kamu davasının açıldığı; bu durumda sanıklar hakkında 765 sayılı TCK'nun 80. maddesinin uygulanması olanağının tartışılması ve kanıtların birlikte değerlendirilmesi bakımından yasal olanak varsa her iki davanın birleştirilmesinde zorunluluk bulunması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 12.02.2008 gün ve 251-41 sayı ile davanın; (2) numaralı bozma nedeni doğrultusunda, sanıklar hakkında aynı mağdura yönelik 12.02.2001 tarihli eylem nedeniyle ayrı açılan davada verilip kesinleşen mahkûmiyet hükmüne ilişkin uyarlama yargılaması yapılmakta olan Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2001/74 esas sayılı davayla birleştirilmesine karar verilmiş, uyarlama yargılaması yapan mahkemece birleştirme teklifine muvafakat verilmediği halde davaların birleştirilmesi nedeniyle oluşan olumsuz birleştirme uyuşmazlığı Yargıtay 5. Ceza Dairesince 15.10.2008 gün ve 8850-8399 sayı ile; birleştirme kararının kaldırılması ve davaların her iki mahkemenin kendi dosyaları üzerinden yürütülmesine karar verilmek suretiyle çözümlenmiştir.

Birleştirme kararının kaldırılması üzerine yapılan yargılama sonucunda Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince 12.06.2009 gün ve 46-216 sayı ile; sanıklar ..., ... ve ...'ın nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 149/1-a-c-h, 168/3, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 1 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin verilen hükümlerin, sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince 09.06.2014 gün ve 18922-11490 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.10.2015 gün ve 267435 sayı ile;

"Yakınan Kenan Arslan'ın, 05.02.2001 tarihinde saat 00.30 sıralarında bıçakla tehdit edilerek 80 Lira ve cep radyosunun yağmalandığı, 12.02.2001 tarihinde yine üç kişi tarafından bıçakla tehdit edilerek 5 Lira ve cep telefonunun yağmalandığı,

13.02.2001 tarihinde kolluk görevlilerinin kendilerinden kaçan sanıklar ..., ... ve ...'u yakaladıkları, 15.02.2001 tarihli tutanak içeriğine göre, sanıklardan ... ile yapılan görüşmede, 11.02.2001 tarihinde bir şahsı bıçakla durdurup 80 Lira ve cep radyosunu aldıklarını beyan ettiği, radyonun evinde olduğunu söylemesi üzerine suça konu radyoya elkonulduğu, 12.02.2001 tarihli suç nedeniyle sanıklar hakkında ayrı bir dava açıldığı,

Yakınan 13.02.2001 tarihli kolluk tarafından alınan beyanında, 05.02.2001 tarihinde saat 00.30 sıralarında üç şahsın önüne geçtiklerini, bıçak çıkarıp üzerindeki 80 Lirayı aldıklarını, korktuğu için polise gidemediğini, 12.02.2001 tarihinde yine aynı şahısların üzerindeki 5 Lirayı bıçak tehdidiyle aldıklarını, şahısları görse tanıyabileceğini ifade ettiği, aynı gün yaptırılan canlı teşhiste, yakınanın 05.02.2001 tarihli olayda kendisini gasp eden şahıslar olarak ..., ... ve ...'ı teşhis ettiği, bir de arka tarafta duran bir şahıs olduğunu, bu şahsı tam göremediğini, sanık ...'un bu şahsa 'abi gel' diye seslendiğini, ayrıca 12.02.2001 tarihindeki olayda, kendisini yağmalayan şahıslar olarak ..., ...ve ...'ı teşhis ettiği, 13.02.2001 tarihli ek ifadesinde, 05.02.2001 tarihinde üç kişi tarafından yağmalandığını, 12.02.2001 tarihinde sanıklar ..., ...ve ...'ın bıçak tehdidiyle 5 Lirasını aldıklarını, birlikte evlerine giderek yine bıçak zoru ile arkadaşına ait cep telefonunu evinden alarak sanıklara verdiğini ifade ettiği, 19.02.2001 tarihli yine kolluk tarafından alınan ifadesinde, 05.02.2001 tarihli olayda, ... ve ...'ın önüne geçerek ...'ın kendisine bıçak dayadığını, kendilerinin sivil polis olduğunu söylediklerini, sanık ...'ın cüzdanı içerisinde bulunan 80 Lirayı ve pantolonunun sol cebinde bulunan cep radyosunu aldığını, bu sırada biraz geride bekleyen üçüncü şahıs olan ve geride olduğu için tam teşhis edemediği, tahminine göre ... olduğunu düşündüğü kişinin, 'ne oluyor' diye sorduğunu, sanık ...'ın 'abi buraya gel' dediğini, fakat ...'ın gelmediğini beyan ettiği,

Sanıklardan ... kolluktaki 17.02.2001 tarihli savunmasında, 05.02.2001 tarihinde ..., ... ve ağabeyi .... Yıldırım ile birlikte olduklarını, ....'nın kullandığı araçla Sümer'deki parka gittiklerini, .... ve ....'nın araçta kaldığını, ...ile araçtan indiklerini, yakınanı tehdit ederek parasını aldıklarını, olaydan önce .... Yörük'ün 'benim bir arkadaşım var, bu günlerde aylığını alacak, yanına gidelim, parasını alıp tırtıklayalım' dediğini, şahsı kendilerine tarif ettiğini, bu olayda kesinlikle ...'un olmadığını, müştekinin kendilerinden biri ile ...'ı karıştırmış olabileceğini ifade ettiği,

Sanıklardan ... 17.02.2001 tarihli kolluk tarafından alınan savunmasında; ...'ün kendilerine 'benim bir arkadaşım var, tekstilde çalışıyor, birkaç gün sonra para alacak, Kirişhane Parkı'nın yanına gidip gece işten gelirken parasını alırız' dediğini, 'şahsı tanımıyoruz' deyince 'ben size gösteririm' dediğini, ..., .... ve ....'le birlikte minibüsle olay yerine gittiklerini, ....'nın araçta kaldığını, .... ve ...'la birlikte araçtan indiklerini, Kirişhane Parkı'nın orada beklemeye başladıklarını, yarım saat sonra ....'in 'işte bu çocuk' diyerek yakınanı gösterdiğini, ...'un gösterdiği bıçakla yakınanın parasını ve el radyosunu aldıklarını, yağmaladıkları paradan .... ve ....'ya da verdiklerini beyanla, bu olayda sanık ...'ın bulunduğuna dair herhangi bir açıklamada bulunmadığı,

Sanık ... 17.02.2001 tarihli kolluk beyanında, sanık ...'ın 'çalıştığın işyerindeki arkadaşlarından maaş alanlar olduğu zaman haber ver de yontalım' diye söylediğini, ...'ın zorlaması üzerine ..., .... ve ...ile birlikte dört kişi Kirişhane Parkı'na geldiklerini, ... ve ...'ın araçtan indiklerini, kendisi ve ....'nın araçta kaldıklarını, ....'ya 'abi ne bekliyoruz gidelim' dediğinde, ....'nın 'dur oğlum birisi gelecek yontalım da gidelim, çocuklar gelsin' dediğini, araçta uyuduğunu, bir süre sonra ...ve ... geldiğinde uyandığını, ...'ın kendilerine yakınana bıçak dayayıp 10 Lira ve el radyosunu aldıklarını anlattığını, ....'nın sanık ...'a 'kaç para aldınız ?' diye sorduğunda ...'un 10 Lira çıktığını söylediğini, bunun üzerine ....'nın 'o çocuktan 10 Lira çıkmaz, bu gün aylık alındı, 80 Lira çıktığını öğrenirsem sizi yakarım' dediğini beyan ederek, olaya sanık ...'ın da katıldığına dair herhangi bir beyanda bulunmadığı,

Sanık .... Yıldırım 17.02.2001 tarihli kollukta alınan savunmasında, olay günü aracı ile ..., ...ve ....'i Sümer Mahallesi'ne götürdüğünü, ... ve ...'ın bir arkadaşlarının evine gidip onu göreceklerini söyleyerek araçtan indiklerini, kendisi ve ....'in araçta kaldığını, kardeşi ...'un dönüşte kendisine 5 Lira verdiğini, parayı nereden aldığını sormadığını beyanla, olay sırasında sanık ...'ın yanlarında olduğuna dair bir beyanda bulunmadığı,

Sanık ... 17.02.2001 tarihli kolluk beyanında, 05.02.2001 tarihinde yakınan Kenan'ın 80 Lirasının gasp edilmesi olayında yer almadığını, 12.02.2001 tarihli cep telefonunun alınması olayında kendisinin de olduğunu savunduğu,

02.03.2001 tarihli iddianame ile sanıklar ..., ..., ..., .... Yıldırım ve ... hakkında 05.02.2001 tarihli yağma olayı nedeniyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda 26.03.2002 tarihli kararla sanıklar ... ve ...'ın mahkûmiyetine, diğer sanıklar ..., .... Yıldırım ve ...'un beraatlerine karar verildiği, sanıklar müdafiileri ile Cumhuriyet Savcısının aleyhe temyizi üzerine ... hakkındaki beraat kararı ile ...ve ... hakkındaki hükümlerin Yüksek Dairenin 11.07.2005 tarihli kararı ile bozulduğu, sanıklar .... ve .... hakkındaki hükümlerin kesinleştiği, yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemenin 12.06.2009 tarihli her üç sanığın cezalandırılmasına dair kararının temyizi üzerine Yüksek Dairenin 09.06.2014 tarihli kararı ile hükümlerin onanmasına karar verildiği,

Tüm dosya kapsamı ve deliller ışığında;

1- Yakınan ... 13.02.2001 tarihinde sanık ...'u teşhis etmekle birlikte, 19.02.2001 tarihinde kollukta alınan ifadesinde, 05.02.2001 tarihli olayda, ... ve ...'ın önüne geçerek ...'ın kendisine bıçak dayadığını, kendilerinin sivil polis olduğunu söylediklerini, sanık ...'ın cüzdanı içerisinde bulunan 80 Lirayı ve pantolonunun sol cebinde bulunan cep radyosunu aldığını, bu sırada biraz geride bekleyen üçüncü şahıs olan ve geride olduğu için tam teşhis edemediği, tahminine göre ... olan şahsın 'ne oluyor' diye sorduğunu, sanık ...'ın 'abi buraya gel' dediğini, fakat ...'ın gelmediğini beyan ettiği, yakınanın bu ifadesine göre, 05.02.2001 tarihli olaya sanık ...'ın katıldığına dair yakınanın şüphesi bulunduğu anlaşılmaktadır, kaldı ki olayın diğer sanıkları ..., ..., .... ve .... 05.02.2001 tarihli olayda sanık ...'ın yanlarında bulunduğuna dair bir beyanda da bulunmamışlardır. Sanık ... da baştan beri 12.02.2001 tarihli suça katıldığını, 05.02.2001 tarihli olaya iştirakinin olmadığını savunmaktadır. Sanık ...'nün '...., ben ve ... minibüsten indik, Kirişhane Parkı'nın oraya geldik ve beklemeye başladık, ....'in arkadaşı bize doğru gelmeye başladı, .... 'işte bu çocuk' dedi, kendisini tanımaması için parkın içerisine doğru saklandı' şeklindeki, sanıklardan ...'ın, 'bu olayda kesinlikle ... yoktur, müşteki bizlerden birisini ...'la karıştırmış olabilir' şeklindeki beyanları da dikkate alındığında, sanık ...'un iddia edilen suçu işlediğine dair ve bu suçtan mahkûmiyetini gerektirir her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden ve 'şüpheden sanık yararlanır' ilkesi gereğince beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

2- 15.02.2001 tarihli tutanak içeriğine göre, sanıklardan ...'ın 13.02.2001 tarihinde kolluk görevlileri tarafından yakalandığında 11.02.2001 tarihinde Kirişhane Mahallesi'nde bir şahsı bıçak tehdidi ile durdurup 80 Lira ile cep radyosunu aldıklarını ve radyonun evlerinde olduğunu söylemesi üzerine, suça konu cep radyosunun sanığın gösterdiği yerden el konularak 19.02.2001 tarihli tutanakla yakınana teslim edildiğinin anlaşılması karşısında, yakınandan rızası sorularak, rıza göstermesi halinde soruşturma aşamasındaki kısmi iade nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 168/3. maddesinin uygulanmasında 1/3 oranından fazla indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Hüküm fıkrasına sanık ... yerine daha önce beraat kararı verilerek hakkındaki hüküm kesinleşen ...'ün ismi yazılarak karışıklığa neden olunması,

Hususları yönünden hükmün usul ve yasaya aykırı olduğu" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 22.10.2015 gün ve 7259-43986 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar .... Yıldırım ve ... hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanıklar ... ve ... yönünden suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Hüküm fıkrasında sanık ... yerine, bozma öncesi hakkında verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen sanık ...'ün adının yazılması ve hükümden sonra mahkeme başkanınca düzenlenen tutanakta, hakkında hüküm kurulan sanıklardan birinin de ... olduğunun belirtilmesi birlikte değerlendirildiğinde, sanık ... yönünden hükmün karıştırılıp karıştırılmadığı,

2- Sanık ...’un üzerine atılı nitelikli yağma suçunun sabit olup olmadığı,

3- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle uygulanacak indirim oranının belirlenmesi açısından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Hüküm fıkrasında sanık ... yerine, bozma öncesi hakkında verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen sanık ...'ün adının yazılması ve hükümden sonra mahkeme başkanınca düzenlenen tutanakta, hakkında hüküm kurulan sanıklardan birinin de ... olduğunun belirtilmesi birlikte değerlendirildiğinde, sanık ... yönünden hükmün karıştırılıp karıştırılmadığı;

Mağdur ...'a yönelik 05.02.2001 tarihinde gerçekleşen nitelikli yağma suçundan sanıklar ..., ... ve ... ile inceleme dışı sanıklar .... Yıldırım ve ... hakkında Denizli Cumhuriyet Başsavcılığının 02.03.2001 gün ve 1394-102 sayılı iddianamesi ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince 26.03.2002 gün ve 84-53 sayı ile; sanıklar ... ve ...'ın mahkûmiyetine, sanıklar ..., .... Yıldırım ile ...'ün ise beraatine karar verildiği ve .... Yıldırım ile ... hakkındaki hükümlerin temyiz edilmeksizin kesinleştiği,

Sanıklar ..., ... ve ... yönünden temyiz edilen hükümlerin Özel Dairece bozulmasının ardından davanın, uyarlama yargılamasına konu diğer davayla birleştirilmesine ilişkin kararın kaldırılması üzerine yapılan yargılama sonucunda, 12.06.2009 tarihli oturumda kurulan hükmün sanıklar yerine hazır bulunan müdafilerine tefhim edildiği, kısa kararın sanıklar hakkında lehe kanun değerlendirmesinin yapıldığı (2) numaralı bendinde, hakkında hüküm kurulan sanıklardan ... ve ...'ın adları doğru olarak gösterildiği halde, sanık ... yerine inceleme dışı sanık ...'ün adının yazıldığı, hüküm fıkrasının sonraki kısımlarında sanıkların adları açıkça belirtilmeden “sanıkların” ibaresine yer verildiği, kanun yolu bildirimlerine ilişkin kısımda da, kendisine temyiz kanun yolu ile ilgili bildirimde bulunulanlar arasında sanık ... müdafii olduğunun belirtildiği,

Yerel mahkemenin 12.06.2009 gün ve 46-216 sayılı gerekçeli kararının incelenmesinde de; gerekçeli karar başlığında, muhakeme aşamaları ile sanıkların savunmalarının anlatıldığı ve delil değerlendirmesinin yapıldığı bölümlerde sanıklar ..., ... ve ...'un ad ve diğer kimlik bilgilerinin doğru olarak gösterildiği, delil değerlendirmesi bölümünde ...’ün savunmasına yer verilirken de, bu sanık hakkındaki beraat hükmünün kesinleştiğinin belirtildiği, kısa kararda belirtilen hususlarda ise değişiklik yapılmaksızın, gerekçeli karara hüküm fıkrası olarak yazıldığı,

Hükümlerin sanıklar ..., ... ve ... müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece, sanıklar ... ve ... ile birlikte hakkında hüküm kurulan diğer sanığın da ... olduğu kabul edilerek yapılan inceleme sonucunda onanmasına karar verildiği, ardından da, mahkeme başkanı tarafından düzenlenen 08.08.2014 tarihli tutanakla; "hüküm fıkrasının ilk paragrafında adı geçmese de, hüküm fıkrasında hakkında karar verilen sanıklardan birinin de sanık ... olduğu" yönünde açıklamada bulunulduğu,

Anlaşılmaktadır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre “karar” kelimesinin anlamı; bir iş veya sorun hakkında düşünülerek verilen kesin yargıdır. Aynı sözlükte, hukukta karar; herhangi bir durum için tartışılarak verilen kesin yargı, hüküm olarak ifade edilmiştir. Yine, karar kelimesinin ifade ettiği farklı bir anlam olarak; kesin yargıyı bildiren belge belirtildikten sonra, karar; değişmeyen, düzenli durum, düzenlilik, yöntemlilik ve değişmez olma olarak da tarif edilmiştir. Bu tanımlardan yola çıkıldığında, yargısal karar; bir yargılama işlemi sonunda belli bir yönteme bağlı olarak verilmiş, kesin yargıyı ifade eden belge olarak tanımlanabilir. Bu durumda kararın en önemli özelliği olarak, “kesinlik” karşımıza çıkmaktadır. Kesinlik kelimesinin sözlük anlamı; bir bilginin, bir kanaatin şüpheye düşmeden onaylanması durumudur.

5271 sayılı CMK'nun "Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223. maddesinin birinci fıkrası; "Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür",

"Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması" başlıklı 231. maddesinin birinci fıkrası; "Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.",

"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinin üçüncü fıkrası; "Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.",

Aynı maddenin altıncı fıkrası ise; "Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir." hükümlerini içermektedir.

Anılan bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, duruşmanın bittiği bildirildikten sonra 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hüküm verilmesi zorunludur. Bu hükümde gerekçeye yer verilmese dahi, anılan Kanunun 232. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme imkânının bulunup bulunmadığının, başvuru imkânı varsa süresi ve merciinin tereddüde mahal bırakmayacak şekilde açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Uygulamada bu şekilde gerekçesi açıklanmadan hüküm verilmesine kısa karar denilmektedir. Kısa karar olarak adlandırılan bu hüküm fıkrasının tümüyle duruşma tutanağına geçirilmesi, akabinde okunarak, gerekçesinin ana hatlarıyla anlatılması gerekmekte olup kısa karar yani hüküm bu şekilde açıklandıktan sonra geçerlilik kazanacaktır.

Gerekçeye yer verilmeden sadece kısa karar olarak adlandırılan "hüküm-sonuç" bölümünün açıklanmasından sonra, maddi olayın açıklandığı "sorun" bölümü ile delillerle sonuç arasındaki bağın, yani neden bu sonuca ulaşıldığının anlatıldığı ve hukuki nitelendirmenin yer aldığı "gerekçe" bölümünün hüküm fıkrasına da yer verilmek suretiyle, kısa kararın açıklanmasından itibaren on beş gün içinde yazılması gerekmektedir. Bu şekilde sorun, gerekçe ve hüküm-sonuç bölümünden oluşan karara ise uygulamada gerekçeli karar denilmektedir.

Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin yerleşmiş uygulama ve kabullerine göre, hükmün esasını kısa karar oluşturmaktadır. Tutanağa geçirilmesi ve açıklanması suretiyle hukuken geçerlilik kazanmış kısa kararın/hükmün önemine binaen mahkemelerin kısa karar oluştururken son derece dikkatli ve ciddi davranmaları gerekmektedir. Ancak hüküm kurulurken çeşitli hatalar yapılabildiği görülmektedir.

Uygulamada hükmün kurulması sırasında yapılan hatalar, "uygulama hatası", "hesaplama hatası", "yazım hatası" şeklinde tasniflere tabi tutulmaktadır. Uygulama hatası; yargılama araçlarının belirli biçimde hatalı takdir edilmelerinden kaynaklanan hukuki yanılgılardır. Hesaplama hatası; cezanın artırılması veya indirilmesi sırasında yapılan matematiksel işlem hatalarıdır. Yazım hataları ise; olağan bir dikkat ve özenin gösterilmesi halinde gerçekleşmeyecek olan suç tarihi, yaş vb. bilgilerin yanlış yazılmasıdır. Esasen hesaplama ve yazım hataları da uygulama neticesinde ortaya çıkmış hatalar olduğundan sonuç itibarıyla birer uygulama hatasıdır.

Mahkemenin hata yapıldığından bahisle, kısa kararda yer verilmeyen hususlara gerekçeli kararda yer vermesi veya kısa kararı sonradan değiştirmesi usul ve kanuna aykırı olacaktır. Bu konuda öğretide, "Gerekçe ile birlikte hüküm fıkrası tekrar yazılırken, duruşmada yazılıp, okunmuş olan hüküm fıkrasında, yani kısa kararda hiçbir değişiklik yapılamaz. Esas olan, duruşmada okunmuş bulunan hüküm fıkrasıdır." (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, İstanbul 2013, 10. Baskı, s. 714) şeklinde görüşler bulunmaktadır. Ancak yerleşmiş uygulama ve kabullere göre, uygulama ve hesap hataları dışında kalan ve sonuç ceza üzerinde değişikliğe yol açmayan maddi yazım hatalarının yöntem ve zaman sınırlamasına tabi bulunmaksızın, bizzat bu hatayı yapan merci tarafından kendiliğinden veya denetim muhakemesi sonunda verilen bir karardaki uyarı üzerine düzeltilmesi mümkündür.

Temyize tabi kararlar temyiz edilmemesi veya temyizen onanması halinde, kesin nitelikteki kararlar ise verildikleri anda kesinleşmiş olacaktır. Kesinleşen kararda olağanüstü kanun yolları hariç artık hükmün değişme imkânı bulunmamaktadır. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Kanunun 4. maddesinde de vurgulandığı üzere, mahkûmiyet hükümlerinin infazı için hükmün kanun gereği kesin ya da kesinleşmiş olması gerekir.

Yargı makamlarınca verilen hükümlerin kesin ya da kesinleşmiş olması bireylerin güven içinde yaşamaları için zorunludur. Her yargılamada gerçeğe, adalet ve hakkaniyete ulaşılması çabası bulunsa da ceza muhakemesinin de bir sonu olmalıdır. Aksi halde ceza muhakemesinin amaçları arasında olan toplumsal barış ve güven sağlanamaz; sürekli bir çekişme ve belirsizlik ortamı varlığını korur. (Veli Özer Özbek, İnfaz Hukuku, Ankara 2015, Seçkin Yayıncılık, 7. baskı, s. 70)

Kesin hükmün bağlayıcı olması nedeniyle bu kararlar değiştirilemez, yerine getirilmesi geciktirilemez. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98. maddesinin 1. fıkrasında; “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olursa, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceği ileri sürülür ya da sonradan yürürlüğe giren kanun, hükümlünün lehinde olursa, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar istenir” hükmüne yer verilmiştir. Görüleceği üzere infaz sırasında, mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olması, cezanın kısmen veya tamamen yerine getirilip getirilemeyeceğinin ileri sürülmesi ya da sonradan hükümlü lehine bir kanun yürürlüğe girmesi halinde ancak hükmü veren mahkemeden karar isteneceği belirtilmiş olup kesinleşmiş hükümdeki ceza miktarının hesap hatası yapıldığından bahisle ya da başka bir nedene dayalı olarak artırılamayacağı, değiştirilemeyeceği açıktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

İnceleme dışı sanık ...'ün, sanık ... ile birlikte aynı davada yargılandığı, hakkında verilen beraat hükmünün temyiz edilmeksizin kesinleştiği ve diğer sanıklar yönünden hükmün bozulması üzerine yargılamaya devam edildiği halde, kendisi hakkında da yargılama yapılarak yeni bir hüküm kurulduğu kanaatine yol açacak şekilde, bozma üzerine verilen kararın hüküm fıkrasında sanık olarak gösterilmesi, son karardan farklı olarak her iki sanık hakkında da bozma öncesi kurulan hükmün beraat olması ve mahkûmiyete ilişkin hükmün esasını oluşturan kısa kararda sanık ...'un adına açıkça yer verilmemesi karşısında; mahkûmiyet hükmünün sanıklar ... ile ...'dan hangisine yönelik olduğunun ilk bakışta anlaşılabilir olmadığı, bu nedenle hüküm fıkrasında ...’ün adının yazılmasının yerel mahkemece düzeltilmesi mümkün nitelikte yazım hatası olmadığı gibi hükümden sonra "hüküm fıkrası tavzihi" başlıklı tutanak düzenlenerek mahkeme başkanı tarafından imzalanmasının da hükümdeki karışıklığı gidermeyeceği, dolayısıyla, yargısal kararın önemi ve belirliliği, Anayasa ile güvence altına alınan kişi hürriyeti ve hukukî güvenliğinin korunması ilkeleri ile birlikte değerlendirildiğinde; bozmadan sonra sanık ... hakkında kovuşturma yapılmasına ve gerekçeli kararın başlık bölümünde bu kişi sanık olarak gösterilmesine rağmen, kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında sanık ... yerine, hakkındaki beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen ve bozmadan sonra devam eden davayla ilgisi bulunmayan ...'ün adı yazılarak hükmün karıştırıldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık konusu yönünden kabulüne, Özel Daire onama kararının sanık ... yönünden kaldırılmasına, sanık ... yönünden yerel mahkeme hükmünün, hüküm fıkrasında sanık ... yerine, hakkında önceden verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen diğer sanık ...’ün adı yazılarak hükümde karışıklığa yol açılması nedeniyle, sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu üyesi; "Hüküm fıkrasında sanık ... yerine hakkındaki beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen ...'ün adının yazılmasının, mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata niteliğinde olduğu, dolayısıyla bu uyuşmazlık konusu yönünden itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Birinci uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesi sonucunda, sanık ... yönünden hükmün sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiş olması karşısında, sanık ...'un üzerine atılı nitelikli yağma suçunun sabit olup olmadığına ilişkin ikinci uyuşmazlık konusu bu aşamada değerlendirilmemiştir.

2- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle uygulanacak indirim oranının belirlenmesi açısından eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesine gelince;

İncelenen dosya kapsamından;

05.02.2001 tarihinde saat 00.30 sıralarında işten çıkıp yürüyerek evine dönmekte olan mağdur ...'ın, Kirişhane Parkı'nın yanından geçtiği esnada sanıklar ..., ... ve yerel mahkemenin Özel Dairece onanan mahkûmiyet kararındaki kabulüne göre ayrıca sanık ... tarafından durdurulduğu, sanık ...'ın bıçakla tehdit etmesi sonucu cüzdanında bulunan 80 Lira ve cebindeki radyoyu alarak mağduru gönderdikleri, bu olayı soruşturma makamlarına bildirmeyen mağdurun 12.02.2001 tarihinde saat 23.30 sıralarında işe giderken, beyanına göre aynı kişiler tarafından Kirişhane Parkı yanında yeniden durdurulduğu ve sanık ... tarafından bıçakla tehdit edilip önce cebindeki 500 Lirasının alındığı, ardından da zorla evine götürülerek burada bulunan arkadaşına ait cep telefonu alındıktan sonra yolda yürüdükleri esnada polis aracını gören sanıkların mağduru bırakarak kaçtıkları,

13.02.2001 tarihli olay tutanağında; saat 00.30 sıralarında kolluk görevlilerince Kirişhane Parkı ve çevresinde devriye görevi yapıldığı sırada üç kişinin polis aracını görmesi üzerine kaçmaya başladıkları ve kovalamaca sonucunda sanıklar ..., ... ve ...’nün yakalandıkları bilgilerine yer verildiği,

15.02.2001 tarihli ev arama tutanağında; sanık ... ve daha sonra yakalanan .... Yıldırım’ın kolluk görevlilerine, 11.02.2001 günü yanlarında ... ve ... olduğu esnada Kirişhane Mahallesi'nde bir kişiyi bıçakla tehdit ederek durdurup 80 Lira ile cep radyosunu aldıklarını ve radyonun evlerinde olduğunu söylemeleri üzerine kolluk görevlilerince sanık ... ve ağabeyi sanık ....’nın evine gidildiği, sanık ...’ın görevlilere evdeki radyoyu teslim ettiği bilgilerine yer verildiği, 19.02.2001 tarihli teslim tutanağına göre bu radyonun soruşturma aşamasında mağdura iade edildiği,

16.02.2001 tarihli yer gösterme tutanağında da; sanıklar ... ve ...’nün, Kirişhane Parkı yakınında bir kişiyi yağmaladıklarını söylemeleri üzerine sözünü ettikleri olay yerine getirildiklerinde; kendilerine doğru gelmekte olan mağduru bıçakla tehdit ederek 80 Lira ve cep radyosunu aldıklarını kabul ettiklerine dair anlatıma yer verildiği,

Mağdura yönelik 12.02.2001 tarihinde gerçekleşen diğer yağma eylemi nedeniyle yürütülen soruşturma sonucunda sanıklar ..., ... ve ... hakkında Denizli Cumhuriyet Başsavcılığının 22.02.2001 gün ve 1250-92 sayılı iddianamesi ile nitelikli yağma suçundan ayrı kamu davası açıldığı,

05.02.2001 tarihli yağma eylemine ilişkin olarak bozma sonrası yapılan yargılamada verilen birleştirme kararına konu olan, mağdura yönelik 12.02.2001 tarihli eylem nedeniyle yapılan uyarlama yargılamasına dair kararın dosya arasına konulduğu, bu kararın incelenmesinde; Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2001/85 esas sayılı dosyasında görülmekte olan davanın, sanıkların başka mağdurlara yönelik yağma eylemleri nedeniyle Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2001/74 esas sayılı dosyasında yürütülmekte olan diğer dava ile birleştirilmesine karar verildiği, yapılan yargılama sonucunda 12.02.2001 tarihli eyleme ilişkin olarak sanıklar hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.03.2003 gün ve 16784-724 sayı ile onanmasına karar verildiğinin belirtildiği, yapılan uyarlama yargılaması sonucunda da, mağdura yönelik 12.02.2001 tarihli eylem nedeniyle sanıklar hakkında nitelikli yağma ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, nitelikli yağma suçuna ilişkin olarak kurulan hükümde, “kovuşturma devam ederken mağdurun tüm zararının sanıklarca giderildiği” gerekçesiyle cezalarından TCK'nun 168/3. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapıldığı, uyarlama kararında belirtilen bu tespite dayalı olarak; sanıklar hakkında 05.02.2001 tarihli eylem nedeniyle verilen cezalardan da etkin pişmanlık nedeniyle aynı oranda indirim yapıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur soruşturma aşamasında; zararının giderilip giderilmediğine ilişkin anlatımda bulunmamış,

Kovuşturmada ise önceki ifadelerini inkâr ederek; para ve radyosunun sanıklar tarafından zorla alınmadığını, radyosunu olaydan önce tanıdığı sanık ...'un ödünç olarak istemesi üzerine kendisine verdiğini, 80 Lirayı ise inceleme dışı sanık ....'e önceden borç olarak verdiğini, bunun 40 Lirasını kısa süre sonra ....'in iade ettiğini, kalanının ise kendisine teslim edilmek üzere ....'den alan sanıklar ...ve ... tarafından olay gecesi iade edildiğini söylemiş,

İnceleme dışı sanık .... Yıldırım suçlamayı kabul etmediğini,

Soruşturma aşamasında mağdurun zararının giderilip giderilmediğine dair beyanda bulunmayan inceleme dışı sanık ... kovuşturmada; mağdurun kovuşturma aşamasındaki anlatımını tekrarlayarak, önceden mağdurdan aldığı 80 Liranın, 40 Lirasını olaydan önce kendisinin iade ettiğini, kalan 40 Lirayı da mağdura teslim edilmek üzere yolda gördüğü sanıklar ...ve ...'a teslim ettiğini,

Sanıklar ... ve ... kollukta; 05.02.2001 gecesi birlikte mağduru bıçakla tehdit ederek cüzdanındaki para ve elindeki radyoyu aldıklarını,

Sorguda; karakolda baskı görmeleri nedeniyle ikrara yönelik ifade vermek zorunda kaldıklarını ve suçlamayı kabul etmediklerini,

Kovuşturmada ise; mağdur ve inceleme dışı sanık ...'ün kovuşturma aşamasındaki beyanlarını tekrarlayarak, olay gecesi yolda giderken karşılaştıkları sanık ....'in, mağdura teslim edilmek üzere kendilerine 40 Lira uzattığını, bunun üzerine mağdurun yanına gidip parayı verdiklerini, sanık ... ayrıca, olay gecesi mağdurdan cep radyosunu ödünç olarak istediğini, mağdurun rızasıyla verdiği bu radyoyu sonra kendisine iade ettiğini,

Savunmuşlardır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

Türk Ceza Kanununun, uyuşmazlık konusuyla ilgili bulunan "etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

2) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde yeniden düzenlenmiş, 6352 sayılı Kanunun 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-.... Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi halinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin halinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi halinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da, mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, suç nedeniyle meydana gelen zararın bir kısmının soruşturma evresinde, geri kalan kısmının ise kovuşturma evresinde giderilmesi halinde, suçun mağdurunun, farklı evrelerde gerçekleşen iade nedeniyle ceza indirimine muvafakat göstermesi üzerine, pişmanlık iradesinin ilk olarak soruşturma aşamasında tezahür ettiği de dikkate alınarak, TCK'nun 168/1. maddesi uyarınca ceza indirimine gidileceği; mağdurun muvafakatının bulunmadığı hallerde ise zararın tamamen giderildiği aşama olarak, kovuşturma aşamasında gerçekleşen iade nedeniyle aynı Kanunun 168/2. maddesinin tatbik edileceğinde bir tereddüt bulunmamaktadır. Yağma suçu açısından, TCK'nun 168/3. maddesinin uygulanması sırasında bu hususların dikkate alınması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olay değerlendirildiğinde;

05.02.2001 gecesi, mağdurdan 80 Lira ile cep radyosunun zorla alınmasının ardından 13.02.2001 tarihinde yakalanan sanıklardan ...’ın, mağdura ait radyonun kendi evinde olduğunu söyleyerek kolluk görevlilerine teslim ettiği ve suça konu radyo iade edilerek mağdurun zararının soruşturma aşamasında kısmen giderildiği, yerel mahkemece aynı mağdura yönelik 12.02.2001 tarihinde gerçekleşen nitelikli yağma eylemi nedeniyle sanıklar hakkında Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.02.2008 gün ve 71-45 sayılı uyarlama kararındaki; mağdurun uğradığı tüm zararın kovuşturma aşamasında giderildiğine ilişkin açıklamaya dayalı olarak, 05.02.2001 tarihli eylemle ilgili olarak da iadenin kovuşturma aşamasında gerçekleştiği kabul edilip sanıklar ... ve ...'ın cezalarından 1/3 oranında indirim yapıldığı anlaşılmakla; her iki olay açısından da sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına dayanak olan ve uyarlama kararında kovuşturma aşamasında tazmin edildiği belirtilen zararın, 05.02.2001 tarihli eylemde mağdurdan alınan 80 Lirayı da kapsayıp kapsamadığının belirlenmesi ve ayrıca mağdurun da yeniden dinlenerek, kendisinden soruşturma aşamasında gerçekleşen kısmi iadeye rıza gösterip göstermediğinin sorulmasından sonra, sonucuna göre sanıklar hakkında verilen cezadan etkin pişmanlık nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 168/3. maddesi uyarınca uygulanacak indirim oranının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden de kabulüne karar verilmelidir.

Öte yandan, bozma üzerine yerel mahkemece yapılacak araştırma sonucunda etkin pişmanlık nedeniyle uygulanmasına karar verilecek indirim oranının, eyleminin sabit görülmesi halinde sanık ... hakkında yeniden kurulacak hükümde de dikkate alınması gerekmektedir.

Bu uyuşmazlık konusu yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

Sonuç olarak; her iki uyuşmazlık konusu yönünden de itirazın kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanık ... yönünden hükmün karıştırılması nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin, sanıklar ... ile ... hakkında ise etkin pişmanlık nedeniyle uygulanacak indirim oranının belirlenmesi açısından eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 09.06.2014 gün ve 18922-11490 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.06.2009 gün ve 46-216 sayılı hükmünün;

A- Hüküm fıkrasında sanık ... yerine, bozma öncesi hakkında verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen inceleme dışı sanık ...'ün adının yazılması suretiyle sanık ... yönünden hükmün karıştırılması nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin,

B- Sanıklar ... ve ... hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle uygulanacak indirim oranının belirlenmesi açısından eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden,

BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.06.2017 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden de oyçokluğuyla karar verildi.