Esas No: 2017/8302
Karar No: 2018/13784
Karar Tarihi: 26.06.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/8302 E.  ,  2018/13784 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 20.10.2009 - 06.11.2013 tarihleri arasında davalı işveren şirkette ön saha satış elemanı (pompacı) olarak çalıştığını, son net ücretinin 1.000,00 TL olduğunu ve 200,00 TL yemek ve 100 TL çocuk yardımı yapıldığını, çalıştığı süre boyunca 24 saat kesintisiz çalışıp izleyen 24 saat dinlenme usulü ile 10 günde bir de 08:00-20:00 saatleri arasında çalıştırıldığını, görevinin haricinde başkaca işler yaptırıldığını, hafta tatili kullandırılmadığını ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştırıldığını, hiç yıllık izin de kullanamadığını koşulların iş kanununa göre düzenlenmesini ve alacaklarının ödenmesini taleplerinin ise işverence vaatlerde bulunulmasına rağmen yerine getirilmediğini, 04.11.2013 tarihinde çalışması sırasında şirket temsilcisi ... tarafından kötü muameleye maruz kalarak şahsına eşine ve annesine karşı hakaretlerde bulunulduğunu, ... 6. Noterliğinin 06.11.2013 tarih ve 14133 yevmiye numaralı ihtarname ile iş sözleşmelerini fesih ettiklerini ve alacaklarını istemelerine karşın davalı şirketçe haklarının ödenmediği iddia ederek , fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile; kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, resmi ve dini bayram ücreti, hafta tatili ücreti alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili ;davacının mazeretsiz 05-06-07.11.2013 tarihlerinde işyerine gelmemesi üzerine hakkında tutanak tutularak iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılıktan iş akdine son verildiğini ve durumunun ... Çalışma ve İş Kurumu Müdürlüğüne bildirildiğini davacının devamsızlık nedeni ile işveren tarafından çıkarıldığını, davacının hesabının (kasasının) son dönemlerde açık vermeye başladığını, işveren yetkililerince tespit edildiğini, taraflar arasında niza konusu olduğunu, davalı müvekkilin bir daha olmaması koşuluyla olayı kapattığını, işveren vekilinin davacıyı 4 gün Kıbrıs’a tatil için gönderdiğini, bu sırada davacı yerine Ali Karakut isimli şahsın çalıştığını, bu sebeple davacının tatil dönüşü Ali Karakut ile tartıştığını, bu sebeple davalı işveren yetkililerinin davacı ile konuştuğunu ve nedenini sorduklarını, davacının bunun üzerine anahtarları bırakarak işyerini terk ettiğini ve eylemlerine bakıldığında aslında fiilen iş akdini fesih ettiğini savunarak iddiaları kabul etmediklerini ve davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece ,toplanan deliler ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin normal çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre, genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar İş Kanunu'nun 41- 43 üncü maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. Ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresinin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yine aynı maddede “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” düzenlemeleri yer almaktadır.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde ise, “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz.

Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 68 inci maddesinde ise “Ara Dinlenmesi” düzenlenmiştir. Ara dinlenmesi, günlük iş süresi içinde işin gereğine ve o yerin geleneklerine göre düzenlenmek suretiyle günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında verilen dinlenme süresidir. Ara dinlenmesi işçinin çalışma yükümlülüğünün bulunmadığı, bu süreyi nerede ve nasıl geçireceğine serbestçe karar verebileceği bir zaman dilimidir. Bu süre içinde işçi yeme, içme ve zorunlu ihtiyaçlarını giderir. Anılan madde;

“Günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere;

a) Dört saat veya daha kısa süreli işlerde on beş dakika,

b) Dört saatten fazla ve yedi buçuk saate kadar (yedi buçuk saat dahil) süreli işlerde yarım saat,

c) Yedi buçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat,

Ara dinlenmesi verilir.

Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir.

Ancak bu süreler, iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile aralı olarak kullandırılabilir.

Dinlenmeler bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir.

Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz.” hükmünü içermektedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir.

Buna göre, dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve fakat yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat; günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saattir.

Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenme süresinin günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

İşçi kural olarak ara dinlenme süresini serbestçe kullanır, diğer bir deyişle bu süreyi işyeri dışında veya işyerinde geçirebilir. Bununla beraber, işin veya işyerinin özelliği işçilerin ara dinlenmesi sırasında işyerinin dışına çıkmasını sakıncalı kılıyorsa ya da bazı güçlükler yaratıyorsa, işçilerin bu süreyi işyerinde geçirmesine ilişkin bir uygulama yasaya aykırı sayılamaz (Süzek, S: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, 2015, s. 839).

Buna karşılık işçi ara dinlenmesinde işyerinde kalıyor ve çalıştırılıyorsa veya işverenin talimatı ile işin başında bulunduruluyorsa ve çıkacak iş için çalışmaya hazır durumda bekletiliyorsa, ara dinlenmesi süresi iş süresinden sayılır. Bu durumda işçinin o hafta içinde çalıştığı sürelerle ara dinlenmelerinde çalıştığı süreler toplamı 45 saati aşarsa, işçi aşan kısım kadar fazla çalışma ücretine hak kazanır (Süzek, S: iş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, 2015, s. 839).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, ilke olarak, 24 saatlik çalışma esasında işçi uyku ihtiyacını gideriyor ise 10 saat, işçinin uyku ihtiyacını gideremediği 24 saat esaslı çalışmada ise yemek ve sair ihtiyaçları nedeniyle 4 saat ara dinlenme yaptığı kabul edilmelidir(Y.HGK. 08.02.2017 gün ve 2014/22-2460 Esas, 2017/230 Karar).

Somut uyuşmazlıkta, davacının 24 saat çalışma 24 saat dinlenme usulüne göre çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, yukarıda bahsedilen 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle (tanık ifadeleri doğrultusunda ara dinlenme 6 saat) 6 saat ara dinlenme yapıldığında işçi ilk bir hafta (3x7=) 21 saat takip eden hafta ise (4x7=) 28 saat fazla çalışma yapmış, Bu nedenle davacının 24 saat çalışmada ara dinlenme süresinin bu esaslara göre belirlenerek yukarıdaki esaslara göre hesaplanması, hesaplanırken de usulü kazanılmış hak ilkesine dikkate edilmesi gerekir.

Bilirkişi raporunda yapılan fazla mesai ücret hesabı hatalıdır.

3-Davacı dava dilekçesinde temerrüt ihtarnamesinden bahsederek, dava ve talep artrımı dilekçelerinde tüm alacaklara iş akdinin feshi tarihinden itibaren faiz yürütülmesini talep etmiştir.

Mahkemece kıdem tazminatı dışındaki alacaklar dava tarihlerinden itibaren yürütülen faizle hüküm altına alınmış, temerrüt tarihi araştırılmamıştır. Bu nedenle, mahkemece davalıların hangi tarihte temerrüte düştüğü belirlenerek, kıdem tazminatı dışındaki alacaklara temerrüdün gerçekleştiği tarihten itibaren faiz yürütülmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

F)SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgiliye iadesine, 26/06/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.