Esas No: 2010/14197
Karar No: 2011/806
Karar Tarihi: 26.01.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2010/14197 E.  ,  2011/806 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali, tescil ve beyanlar hanesindeki şerhlerin silinmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... İlçesi ... mevkii 552 parsel sayılı 13.800 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, Şubat 1952 tarih 190 sıra nolu 4753 sayılı yasa uyarınca oluşan tapu kaydı uygulanarak tarla niteliği ile ... ... adına tespit ve tescil edilmiş, imar uygulaması üzerine 2460 ila 4281 parsellere ifraz edilmiştir. 4274 parsel sayılı 346,80 m2 yüzölçümündeki arsa niteliğindeki taşınmaz satış yoluyla davalı ...’a geçmiştir. Orman Yönetiminin, 4275 ve dava dışı bir kısım parsellerin kesinleşen orman tahdit haritası içinde kaldığı iddiasıyla açtığı dava Yalova 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/159-2008/185 sayılı kararıyla kısmen kabul edilmiş, temyiz üzerine Dairece onanarak 28.07.2009 tarihinde kesinleşmiştir.

Davacı Bakanlıklar vekili, çekişmeli 4274 parsel sayılı taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman rejimi dışına çıkarılan kesiminin tapu kaydının iptal edilerek Hazine adına tapuya tescili ve beyanlar hanesindeki hacizlerin kaldırılması istemiyle temyize konu davayı açmıştır. Mahkemece, Orman Yönetimi tarafından açılan Yalova 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/159 esas sayılı dosyasında bulunan 15.03.2008 tarihli krokili bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın orman rejimi dışına çıkarıldığı belirlenen (D) ile işaretlenen 111,28 m2 yüzölçümlü kesiminin tapu kaydının iptal edilerek 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman rejimi dışına çıkarılan yer niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline, davalının elatmasının önlenmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kesinleşen 2/B madde alanında kalan taşınmazın tapu kaydının iptali, tescil ve beyanlar hanesindeki şerhlerin silinmesi niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1945 yılında 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, 1950 yılında 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan makiye ayırma, 1957 yılında arazi kadastrosu, 3302 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılan ve 23.08.1991 tarihinde ilan edilen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması bulunmaktadır.

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve Dairede aynı gün temyiz incelemesi yapılan Yalova 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/98 -288 sayılı dosyası içinde bulunan Yalova 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/159-2008/185 sayılı dosyasında hükme dayanak yapılan fen bilirkişi ... ve orman bilirkişi ...

-2- 2010/14197 - 2011/806

tarafından kesinleşmiş orman tahdit haritası ve orman rejimi dışına çıkarma haritasına dayalı olarak yapılan uygulama ve araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın 3116 Sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen orman tahdidinde Hasanbaba Devlet Ormanı sınırları içinde kaldığı, 1950 yılında 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayrıldığı, (D) ile işaretlenen 111,28 m2 yüzölçümlü bölümünün XLI poligon numarasıyla Hazine adına orman rejimi dışına çıkarıldığı anlaşıldığına, yörede çalışan makiye ayırma komisyonu yasa ve yönetmelik hükümlerine göre kurulmadığı gibi, yasa ve yönetmelik hükümlerine uygun çalışmadığı, uygulanabilir bir harita çizmediği, eylemli ve yüksek eğimli devlet ormanlarını da makiye ayırdığı bu nedenle yaptıkları çalışmalara değer verilemeyeceği, kaldı ki, Orman Genel Müdürlüğünün 16.01.1960 gün ve 235 Sayılı Genelgesi uyarınca, İstanbul Orman Baş Müdürlüğünün 09.08.1962 gün ve 10.11.00-3/778 sayılı emri gereği yapılan çalışmada makiye ayrılan yerlerin yeniden incelendiği ve 24.12.1962 günlü raporun düzenlendiği, bu raporda makiye ayrılan sahalarda sathi erezyonun görüldüğü, sahadanın %30-50 eğimli, 20-40 yaşlarında meşe kayın, kestane ve ıhlamur ağaçlarından oluşan eylemli orman alanı olduğu, son maki talimatnamesine göre muhafaza karakteri taşıdığı, bu yerlerin orman rejimi dışına çıkarılmaması gerektiği, 6831 Sayılı Yasanın 1-J kapsamına girmediği, önceden maki olarak ayrılan 388 hektarlık iki parça alanın maki olmayıp orman olarak mütalaa edilmesi gerektiği, toprak tevzii komisyonunca tevziye tabi tutulan bu alanda ıslah ve değişiklik yapılması imkanı bulunmadığı kaydıyla 02.01.1963 tarihinde onanmak suretiyle, yörede yapılan makiye ayırma işlemenin iptal edildiğine, bir an için makiye ayırmanın iptal edilmediği düşünülse dahi makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapulara değer verileceği Y.İ.B.B.K.'nın 22.03.1996 gün 5-11 sayılı ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararı ile kabul edildiğine, çekişmeli taşınmaza ilişkin makiye ayırmadan sonra özel yasalar uyarınca oluşturulan tapu kaydı bulunmadığına, temyize konu (D) ile işaretlenen yerin eğim ölçer ile belirlenen eğiminin % 20-25 olduğu, üzerinin bozuk baltalık ve çam ağaçlarıyla kaplı olduğu, orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığı anlaşıldığına, 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendinin karşı kavramından funda veya makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağına, bilimsel olarak da % 12’den fazla eğimli makilik sahaların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle muhafaza(koruma) makisi yani orman sayılması gerektiğine, bu nitelikteki taşınmazların 5653 Sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayrılamayacağına, ayrılmış olsa bile yasal dayanağı bulunmadığından yok hükmünde sayılacağına, orman niteliğini koruyan muhafaza (koruma) makilik alanlarda 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 Sayılı İnançları Birleştirme Kararının ve H.G.K.nun Y.K.Dnin Ekim 2002 sayısında yayınlanan 27.02.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararının uygulama yerinin bulunmadığına, tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, anayasa ve yasalarda ormanların tevziiye tabi tutulacağı yönünde hiçbir hüküm bulunmadığı; kaldı ki, temyize konu taşınmaz daha önce yapılan orman kadastro sınırları içinde ve tapu sicilinde orman niteliğiyle Hazine adına kayıtlı ve mülkiyet hakkı Hazineye ait kamu malı orman olduğu halde, arazi kadastro ekiplerinin bu durumu göz önünde bulundurmadan, hata ile ikinci kere kadastrosunu yapıp yolsuz olarak sicil oluşturulmuşsa da, 766 Sayılı Yasanın 46/2 ve 3402 Sayılı Yasanın 22/1. maddeleri gereğince ikinci kadastronun yolsuz (T.M.Y.’nın 1025. md.) ve bütün sonuçlarıyla hükümsüz olması nedeniyle malikine mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve T.M.Y.’nın 1026. (E.M.Y. 934 - İsviçre 976) maddesi gereğince sicilin hiç bir süreye bağlı kalmadan her zaman iptal edileceği, somut olayda 3402 Sayılı Yasanın 12/3. maddesi hükümlerinin uygulanma olanağının da bulunmadığı, baştan beri yolsuz tescil niteliğinde oluşturulan sicil kaydının, davalıya hiç bir zaman mülkiyet hakkı kazandırmayacağı ve başlangıcından itibaren yolsuz ve geçersiz olan tapu kaydının iptaline ilişkin mahkeme kararının yenilik doğuran (inşai) mülkiyet hakkını sona

-3- 2010/14197 - 2011/806

erdiren bir hüküm olmayıp, mevcut durumu saptayıp hukuksallaştıran, açıklayıcı (ihzari), başka bir anlatımla; sicilin oluştuğu tarihten itibaren mülkiyet hakkının doğmadığını, sicilin yolsuz ve geçersiz olduğunu belirleyen bir hüküm olduğu, bu tür kayıtlarda T.M.Y.'nın 1023. (E.M.Y.931 - İsviçre M.Y.974) maddesindeki "iyi niyetle edinme" kuralının da uygulanamayacağına, davalıların bu taşınmazı satın alırken ödediği bedeli taşınmazı kendisine satanlardan koşulları varsa sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri alabileceği belirlenerek kaydın iptaline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak 19.01.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe giren 6099 Sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 Sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesinde “Kadastro işlemi ile oluşan tespit ve kayıtların iptali için Devlet veya diğer kamu ve kuruluşları tarafından kayıt lehdarına karşı kadastro mahkemeleri ile genel mahkemelerde açılan davalarda davalı aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderine hükmolunmaz” ve yine 6099 Sayılı Yasanın 17. maddesi ile 3402 Sayılı Yasaya eklenen Geçici 11. maddesinde “Bu Kanununun 36/A maddesi hükmü, henüz infaz edilmemiş yargı kararlarındaki vekalet ücreti dahil yargılama giderleri içinde uygulanır” hükümleri uyarınca çekişmeli taşınmazın tesbit malikleri olan davalılar aleyhine vekalet ücreti dahil yargılama giderlerine hükmedilemeyeceğinden hükmün vekalet ücreti ve yargılama giderleri yönünden düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir. Bu sebeple hüküm fıkrasında yer alan “ 3., 4. ve 5. bentlerinin “tamamen hükümden çıkarılarak bunların yerine “19.01.2011 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6099 Sayılı Yasanın 16. maddesi ile 3402 Sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi ve 6099 Sayılı Yasanın 17. maddesi ile 3402 Sayılı Yasaya eklenen Geçici 11. maddesi uyarınca davacı bakanlıklar tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi uyarınca hesaplanan 594.00.- TL karar ve ilam harcının davacılardan Çevre ve Orman Bakanlığından alınarak Hazineye gelir yazılmasına “cümlelerinin yazılması suretiyle hükmün düzeltilmesine ve hükmün H.Y.U.Y.’nın 438/7. maddesine bu düzeltilmiş şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 26.01.2011 günü oybirliği ile karar verildi.