Esas No: 2011/4616
Karar No: 2011/6081
Karar Tarihi: 04.05.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/4616 E.  ,  2011/6081 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 29.07.2008 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 06.07.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, dava dışı arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümün davalı kayıt maliki ...'a muvazaalı olarak satıldığı iddiasına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davalı yüklenici ve yükleniciden taşınmazı temlik alan diğer davalı kayıt maliki ... savunmada bulunmamış, yargılamaya da katılmamışlardır.

Mahkemece,davalı ...'ın dava konusu bağımsız bölümü resmi şekilde satın aldığı, davacı ile yüklenici arasında düzenlenen 10.10.2004 tarihli sözleşmenin ise adi yazılı olduğundan davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü,davacı vekili temyiz etmiştir.

Eldeki davanın özelliği gereği üzerinde öncelikle durulması gereken sorun yüklenicinin yaptığı temlik işleminin geçerli olup olmadığıdır.

Alacağın temliki ve borcun nakli Borçlar Kanununun 162-181.maddelerinde düzenlenmiştir.

Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır. Fakat hayat şartları, ticaret ve ekonomi gereksinmeleri, alacaklının ifayı beklemeden alacağını başkasına devretmesi veya borçlunun borcunu bir başkasına nakletmesi yollarının da açılmasını zorunlu kılmıştır. Görülüyorki, alacağın temliki hayatın ihtiyaçlarından ortaya çıkan bir hukuk kurumudur. Örneğin, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde bina yapım işini borçlanan yüklenici finans ihtiyacı duyar. Bu ihtiyacın yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm veya bölümlerin onun tarafından daha inşaat aşamasında üçüncü kişilere satılarak veya satış vaadinde bulunularak karşılanması mümkündür.Aslında arsa sahibinin kural olarak Borçlar Kanununun 364 uyarınca eserin tesliminde vermesi gereken arsa payını, inşaat aşamasında yükleniciye devretmesi, yüklenicinin de bunu üçüncü kişilere temlik ederek finans sağlaması, arsa sahibinin yükleniciye kredi kullandırması demektir.

Bir tanımlama yapmak gerekirse; alacağın temliki, alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle bağlı bir akiddir. Borçlar Kanununun 163 hükmüne göre temlik sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasındaki yazılı sözleşme ile kurulabilir. Ne var ki alacağın temlikinde aranan yazılı şekil temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına engel değildir. Nitekim uygulamada yükleniciden şahsi hakkını temlik alan üçüncü kişilerin temlik sözleşmesini adi yazılı satış sözleşmesi veya noterde düzenleme şekilde taşınmaz satış vaadi sözleşmesi olarak yaptıkları görülmektedir;

Yüklenicinin şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik işlemi, akdi (rızai ) temlik işlemidir. Çünkü burada, alacaklı (yüklenici)ile üçüncü kişi arasında serbest iradeleri ile yapılan temlik sözleşmesi vardır. Genellikle de bu tür temlik sözleşmeleriyle yüklenici şahsi hakkının bir kısmını,örneğin bir veya birkaç bağımsız bölüm mülkiyetinin naklini taahhüd eder. Açıklanan özelliği itibarıyla da yüklenicinin üçüncü kişiye yaptığı temlik işlemi genelde ivazlıdır.

Rızai temlik sözleşme ile kurulduğundan temlik sözleşmesinin geçerliği için kuşkusuz bütün sözleşmelerin kurulmasında aranan genel geçerlilik şartlarının varlığı gerekir.

Borçlar Kanununun 162/I ‘deki “ Kanun veya akit ile veya işin mahiyeti icabı olarak men edilmiş olmadıkça borçlunun rızası aranmaksızın alacaklı alacağını üçüncü bir şahsa temlik edebilir” hükmünden anlaşılacağı üzere her alacağın temliki mümkün olmayabilir. Başka bir anlatımla kanun, akid veya işin niteliği icabı temlik olanaksızsa o alacak temlik edilemez.

Bütün bu açıklamalardan görüleceği üzere, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, sözleşmede yasaklanmamış ise teslim borcunu (B.K.m.364) yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazanacağı kişisel hakkını (bağımsız bölüm tapusunun devrini) arsa sahibi ile mevcut sözleşmesine dayanarak doğrudan ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanununun 162.maddesi hükmünden yararlanarak arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla (B.K.m.163) devir ve temlik edebilir.

Görülüyor ki Borçlar Kanununun 162 ve 163. maddeleri gereğince yüklenicinin yaptığı temlik işlemi ile birlikte temlike konu bağımsız bölümün ayrıca teslimi gerekmez. Çünkü, temlik işlemi; inşaatın başında yapılabileceği gibi inşaat tamamlanmış iken dahi yapılabilir.

Açıklanan ilkeler doğrultusunda somut olaya bakıldığında;

Davacı ile davalı yüklenici ... arasında imzalanan 10.10.2004 tarihli harici sözleşme ile dava konusu 7 numaralı bağımsız bölümün davacıya satıldığı anlaşılmaktadır.Davacı ile yüklenici arasında düzenlenen bu satış sözleşmesi yazılı olarak düzenlendiği için geçerli bir temlik işlemidir.

Davacı, 2006 yılında dava konusu bağımsız bölümün kendisine teslim edildiğini ve taşınmazın zilyetliğinde olduğunu belirterek elektrik ve su aboneliklerine ilişkin tutanak ve sözleşme fotokopileri ibraz etmiştir.

Mahkemece yeterli araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Özellikle davacının 2006 yılından itibaren dava konusu dairede oturması ve davalı ...'ın da iş bu taşınmazla ilgili herhangi bir dava açarak uyuşmazlık çıkarmaması üzerinde de durulmamıştır.

Bütün bu açıklamalardan sonra mahkemece, davalı yüklenici ile dava dışı arsa sahipleri arasında olduğu iddia edilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi temin edilerek, bu sözleşmede dava konusu bağımsız bölümün yükleniciye düştüğü belirlendiği takdirde yukardaki anlatımlar, davacının iddiaları ve davalının yükleniciden temlikinin muvazaalı olup olmadığı hususunda tüm delliler değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yetersiz inceleme ve araştırmayla yazılı biçimde davanın reddine karar verilmesi doğru görülmediğinden karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, 04.05.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.