Esas No: 2011/14338
Karar No: 2012/1855
Karar Tarihi: 13.02.2012

**4. Hukuk Dairesi         2011/14338 E.  ,  2012/1855 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... Enerji ve Ticaret A.Ş aleyhine 14/04/2010 gününde verilen dilekçe ile maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 11/03/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekillerince süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davacının diğer temyiz itirazlarına gelince; dava, haksız eylemden kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece esas dava ile istenen miktarın kabulüne, ıslah ile istenilen miktarın zamanaşımı yönünden reddine karar verilmiş; hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı, dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak maddi tazminat istemiştir. Yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda, zararın istemden fazla olduğunun belirlenmesi üzerine davacı 12/01/2011 günlü ıslah dilekçesi vererek, dava dilekçesindeki talep sonucunu arttırmıştır. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istem, yeni bir dava niteliğinde olmayıp, dava dilekçesindeki istek sonucunun artırılması biçimindedir. Bu nedenle sadece dava dilekçesine karşı ileri sürülebilecek zamanaşımı def'i, ıslaha karşı ileri sürülemez. 6100 sayılı HMK'nun 177/1.maddesinde ıslahın tahkikatın sona ermesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Islah bir dava olmayıp, yapılan usul işlemlerinin düzeltilmesidir. Açıklanan nedenlerle, ıslah ile arttırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) sayılı bentte gösterilen nedenle davacı yararına BOZULMASINA, davalının tüm, davacının diğer temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddine ve temyiz eden davacıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 13/02/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(M)

KARŞI OY YAZISI

Dava, haksız eylemden kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece ilk dava dilekçesinde istenen bölümün kabulüne, ıslah ile istenen bölümün ise zamanaşımı yönünden reddine karar verilmiştir.

Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür.

Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah halleridir. (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği üzere müddeabihi (dava değerini) arttırma halinde kısmi ıslah söz konusu olup kısmi ıslahta, tamamen ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.

Zamanaşımı ise borcu ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. BK. 133 madde zamanaşımını kesen sebepler sayılmış olup bunlardan biri de dava açılmasıdır. Davanın tamamen ıslahında dava baştan beri (dava dilekçesinden itibaren) ıslah edildiği için ıslah edilen kısım içinde davanın açıldığı tarihte zamanaşımı kesilmiş olur.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder.

Nitekim 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 107. maddesinde düzenleme altına alınan belirsiz alacak davası ve tesbit davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği kabul edilmiş, maddenin gerekçesinde de bu dava ile ilk dava tarihinde zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir.

Aynı Yasanın 109. maddesindeki kısmi davada ise zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur.

6100 sayılı Kanunun hazırlanması sırasında görev alan Prof. Hakan Pekcanıtez, Prof. Oğuz Atalay ve Prof. Muhammet Özeken tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku Kitabının 321. sayfasında “Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı süresi kesilmemiş olacaktır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır. İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir...” şeklindeki açıklamaları ile gerek Dairemizin, gerekse HGK'nun önceki içtihatları gibi yeni HMK.da da kısmi dava açılması halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında, davalı tarafça yapılan dinamit patlatmalarının 2008 yılı nisan ayından 2009 yılı mayıs ayına kadar yapıldığı, daha sonra

davalı tarafından dinamit patlatılmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Nitekim davacı taraf 30/01/2010 tarihinde sulh hukuk mahkemesinden tespit istemiş ve burada düzenlenen rapora göre davacının evinde meydana gelen zarar miktarı 89.049,68 TL olarak belirlenmiştir. Buna rağmen davacı fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak 14/04/2010 günlü dava dilekçesinde 8.000 TL'lik tazminat isteminde bulunmuştur.

Daha sonra 12/01/2011 günlü ıslah dilekçesi ile dava konusu ettiği miktarı 35.065,60 TL'ye yükseltmiştir.

Şu durumda yerel mahkemece açıklandığı üzere dinamit patlatma eyleminin son bulduğu 2009 yılı mayıs ayından itibaren ıslah tarihine kadar B.K 60/1. maddesinde öngörülen 1 yıllık zamanaşımı süresi dolmuştur.

Mahkemenin ıslah dilekçesi ile arttırılan bölüm yönünden zamanaşımı nedeniyle ret kararı yerinde olup onama görüşündeyim.13/02/2012