Esas No: 2015/34456
Karar No: 2019/7045
Karar Tarihi: 28.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/34456 E.  ,  2019/7045 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili ile davalı ...Ş. vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, davalı BEDAŞ'a ait Çatalca İşletme Müdürlüğünde alt işveren davalı Akdeğer Ltd. Şti. işçisi olarak 15/04/2005-31/07/2013 tarihleri arasında temizlik personeli olarak çalıştığını, net 1.700 TL ücret aldığını, haksız olarak işine son verildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram, genel tatil, asgari geçim indirimi ve fazla mesai alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalıların Cevabının Özeti:

Davalı BEDAŞ vekili ; zamanaşımı ve husumet itirazında bulunduklarını, davacının belirsiz alacak davası açamayacağını, diğer davalı ile aralarında asıl-alt işveren ilişkisinin olmadığını, davacının diğer davalı ile dava dışı Ek-Kar Özel Güvenlik Tem. Ltd. Şti. adi ortaklığının işçisi olduğunu, diğer davalı ve adi ortaklık ile aralarında işin tamamının devredilmesi sebebi ile istisna sözleşmesi olduğunu, davacının işyeri dosyasının diğer davalıdan istenmesi gerektiğini, önceki iş alan işverenliklerin araştırılması gerektiğini, faiz tür ve başlangıçlarının haksız olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı Akdeğer Temizlik İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili ; husumet itirazında bulunduklarını, davalı BEDAŞ'ın kendileri ile imza edilen sözleşmenin 11. ayında 31/07/2013 tarihinde haksız olarak feshettiğini, davacının başından beri davalı BEDAŞ yanında çalıştığını, davacının hizmetinin geçtiği diğer alt işverenlerin de tespit edilip davaya dahil edilmesi gerektiğini, davalı BEDAŞ'ın muvazaalı alt işverenlikler tesis ettiğini, bu durumun işçiler kadar kendileri gibi şirketleri de mağdur ettiğini, BEDAŞ'ın bu muvazaalı işlemleri için SGK teftiş raporları olduğunu, bu raporlar için ... İş Mahkemesi 2011/681 E. sayılı dosya ile dava açıldığını ve davalı BEDAŞ ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının tespit edildiğini, ihaleyi alırken kendi işçilerin getirilmesine izin verilmediğini ve mevcut önceki alt işveren işçileri ile çalışılmasının şart koşulduğunu, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının yanlarında 11 aylık çalışmasının olduğunu, kıdem tazminatı hakkının olmadığını, ihbar önellerine uyulduğunu, diğer taleplerin diğer davalıya yöneltilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın davalı BEDAŞ yönünden kısmen kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti, ulusal bayram, genel tatil ve fazla mesai alacaklarının bu davalıdan tahsiline, Akdeğer Temizlik İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın reddine hükmedilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili ile davalı BEDAŞ vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Davacı temyizi yönünden;

6100 sayılı HMK geçici 3. madde 1. fıkrasına göre; “Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” 2. fıkrasına göre; Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/09/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. Yine geçici 1. madde 2. fıkrasına göre; “Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümleri Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmaz.”

521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 5.maddesine göre iş mahkemesinden verilen kararlar tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 8 gün içinde temyiz olunabilir. Bu süre içinde temyiz dilekçesinin hakime havale edildikten sonra temyiz defterine kaydının yaptırılması ve harcının yatırılması gerekir. Temyiz süresi içinde temyiz dilekçesi temyiz defterine kaydedilmiş, ancak harç yatırılmamış ise, harç ve temyiz giderlerinin yatırılması için ilgili tarafa HUMK.’nun 434/3. maddesi gereği 7 günlük kesin süre verilmesi gerekir. 8 günlük süre içinde temyiz edilmeyen (HUMK.432/4), temyiz defterine kaydı yapılmayan (HUMK. 434/2) veya verilen kesin süre içinde temyiz harç ve gideri yatırılmayan (HUMK. 434/3) kararlar kesinleşmiş olur.

Davacı vekilinin süresinde temyiz dilekçesi vermesine rağmen temyiz giderlerini karşılamaması sebebiyle mahkemece usulüne uygun olarak muhtıra çıkarıldığı, muhtıranın 09/11/2015 tarihinde usulünce tebliğ edilmesine rağmen verilen 7 günlük kesin süre içerisinde eksiklerin giderilmediği anlaşıldığından davacı vekilinin kararı temyiz etmemiş sayılmasına,

2-Davalı BEDAŞ'ın temyizi yönünden;

a-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı BEDAŞ'ın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

b-Somut uyuşmazlıkta, mahkemece, "...,... İş Mahkemesinin 2011/681 E. sayılı dava dosyasında BEDAŞ'ın alt işverenlikler vasıtası ile çalıştırdığı işçiler yönünden aradaki ilişkinin muvazaa dayandığı, işçilerin başından beri BEDAŞ işçisi olduğu, bu nedenle hak ve alacaklardan davalı ...nin sorumlu olduğu, BEDAŞ ile davalı şirket arasında asıl-alt işveren ilişkisi olmadığından şirketin sorumluluğunun bulunmadığı..." gerekçesiyle davalı Akdeğer Temizlik İnşaat Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de, kimse kendi muvazzaasına dayanamayacağından dava konusu alacaklardan davalı ...nin de sorumlu olduğu gözden kaçırılarak yanılgılı değerlendirme ile davalı BEDAŞ'ın diğer davalıya yönelik rücu hakkını ortadan kaldıracak şekilde yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

c-Yıllık izin ücreti 5510 sayılı Yasanın 80. maddesine göre SGK ve işsizlik primine tabi olup, hükme esas bilirkişi raporunda yıllık izin ücreti nete çevrilirken SGK ve işsizlik prim kesintisinin yapılmaması da isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 28/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.