Esas No: 2012/6528
Karar No: 2012/9380
Karar Tarihi: 22.05.2012

**10. Hukuk Dairesi         2012/6528 E.  ,  2012/9380 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

No :690-258

Davacı Kurum, iş kazası sonucu sürekli işgöremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelir ve yapılan masrafların 506 sayılı Yasanın 26 ve 10. maddeleri uyarınca tazminine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, Anayasa Mahkemesi iptal kararı resen dikkate alınarak ve asıl işveren sıfatıyla davalı koperatife %75, taşeron sıfatıyla davalı ...'a %25 kusur izafe edilen ve koperatif yöneticileri davalı ... ve ...'ın kusurunun koperatifin kusuru kapsamında değerlendirilmesini öngören ancak oran belirlemeyen bilirkişi raporu hükme dayanak kılınarak, fakat 10. madde koşulları yönünden hiç bir araştırma yapılmaksızın gelir ve masrafın istek gibi davalılardan tahsiline hükmedlmiştir.

Hükmün, davalılardan ... tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, iş kazasından doğan rücu tazminatı istemine ilişkin olup, 506 sayılı Kanunun 26/1.inci maddesindeki “...sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere...” bölümünün, Anayasa Mahkemesince 23.11.2006 tarih ve 2003/10 Esas 2006/106 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olması karşısında, Kurumun bu maddeden doğan rücu hakkının, “halefiyete” değil, “kanundan doğan basit rücu hakkına” dayandığının kabul edilmesi ve bu kabul çerçevesinde, Kurumun rücu alacağının, ilk peşin değerin kusura tekabül eden miktarıyla sınırlı bulunmasına, öte yandan, kesinleşen önceki rücu davalarında hükmolunan miktarın mahsubu yapılırken, sigortalıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin esas alınması gerektiğine; şayet ilk peşin sermaye değerli gelirle birlikte artışlara da hükmedilmişse, artışların hükmolunacak rücu tazminatından mahsup edilmesine olanak bulunmamasına, bu çevrede meseleye fiili ödemeler açısından bakıldığında ise fiili ödemenin mevcudiyeti halinde, kurumun talep edebileceği miktarın hesabının da aynı şekilde gerçekleştirilmesi gerekmekte olup; şayet ilk peşin sermaye değerli gelirin kusur karşılığı, fiili ödeme miktarından düşük ise o takdirde ilk peşin sermaye değerine itibar edilmesi; aksine fiili ödeme miktarı ilk peşin değerden düşük ise o takdirde de fiili ödeme miktarının esas alınması gerektiğine göre, mahkemece, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının derdest davalara uygulanması gerektiği gerekçe gösterilerek yargılama yapılıp, hüküm tesis edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Somut olayda, zararlandırıcı sigorta olayının, beton kalıbının sökülmesi sırasında kalıp tahtalarından birinin ucunun sigortalının gözüne temas edip 11.11.1999 tarihinde yaralanması biçiminde gerçekleştiği, 30.05.2001 tarihli sigorta müfettişi raporunda; kazanın 11.11.1999 tarihinde meydana geldiğinin, 10.11.1999 tarihinde işe başlayan sigortalının giriş bildirgesinin verilmediğinin, ayrıca koperatife ait gider pusulası koçanından ...'a 21 yevmiye karşılığı 210 TL ödendiğinin ve koperatif tarafından ...'ın taşeron olduğu bildirilmişse de inşaatta işçi olarak çalıştığının belirlendiğinin bildirildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde değerlendirildiğinde; aracının, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişi olduğu hususu, 506 sayılı Yasanın 87. maddesinin son fıkrası hükmünde açıkça belirtilmiştir. Bu tanıma göre; asıl işverenin taşeron ile birlikte müştereken sorumlu tutulabilmesi için; taşeronun bir işte veya bir işin bölüm ve eklentilerinde işverenden iş alması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırması, ayrıca o işte işi ihale eden asıl işverenin de sigortalı çalıştırması gerekir. Buna göre; öncelikle, davalı koperatif ile davalı ... arasında asıl işveren-taşeron ilişkisi bulunup bulunmadığı 87. madde kapsamında yöntemince araştırılıp belirlenmeden ...'ın anılan madde çerçevesinde sorumluluğuna hükmedilmesi, usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Öte yandan, Borçlar Kanunu’nun 53. maddesi hükmüne göre; hukuk hâkimi kusur olup olmadığına karar vermek için ceza hukukunun mesuliyete dair hükümleri ile bağlı olmadığı gibi kusurun takdiri ve zararının miktarını tayin hususunda da ceza mahkemesi kararı ile bağlı değildir. Ancak, kesinleşen ceza mahkemesi ilamında saptanmış olan maddi olguların hukuk hakimini de bağlayacağı tartışmasızdır. Davalı ..., ... ve ...'nın ceza mahkemesince 2/8'er oranında kusurlu bulunup mahkum olması ve 2/8 kusurun da sigortalıya verilip hükmün kesinleşmesi karşısında adı geçenlerin kusursuzluğundan söz edilemeyeceği gibi sigortalı da dahil her birinin münasip oranda bir miktar kusurlu sayılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Hükme dayanak kılınan kusur raporu yetersiz olup mahkemece, işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişi heyetinden ceza davasında kesinleşen maddi olgular da değerlendirilerek tarafların kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınıp sonucuna göre hüküm kurulması, ...'ın taşeronluk sıfatının tespit edilememesi halinde ise, kusur durumunun 506 sayılı yasanın 26/2. maddesi kapsamında irdelenip değerlendirilmesi gerekir.

O halde, davalılardan ...'ın bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'a iadesine, 22.05.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.