Esas No: 2021/264
Karar No: 2023/704
Karar Tarihi: 26.12.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/264 E.  ,  2023/704 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2018/104180

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 8. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 760-507

I. HUKUKİ SÜREÇ

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eylemin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 234/3, 62 ve 50/1-a maddeleri uyarınca 3.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Ankara 18. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.11.2013 tarihli ve 36-1108 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık ... tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 20.06.2016 tarih ve 9506-6111 sayı ile; "Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) yapılan incelemede sanıklar haklarında aynı olayla ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 20.12.2012 tarih, 2012/142427 soruşturma ve 2012/74882 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği, ancak dosyada bu kararın kesinleşip kesinleşmediğine dair bilgi bulunmadığı anlaşılmakla, anılan kararla ilgili araştırma yapıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Ankara 18. Asliye Ceza Mahkemesince 15.05.2018 tarih ve 760-507 sayı ile; çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan sanığın TCK'nın 234/3, 43/2, 62, 50/1-a, 50/2 ve 52/4. maddeleri uyarınca 3.740 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye, bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 09.03.2021 tarih, 8578-3663 sayı ve oy çokluğuyla; "Sanık ... ile temyiz dışı sanık ...'in suç tarihinde on beş yaşından küçük ve rızası hukuken geçersiz mağdure ... ile...'ü cebir tehdit veya hile olmaksızın alıkoyduğu tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, eyleminin iki mağdureye yönelik işlenmesi nedeniyle sanığın iki kez TCK'nın 109/1, 3-b, maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyesi E. Aydın; "Suça konu olayda suç tarihinde yurttan kaçan mağdurelerle sanıkların parkta tanıştığı, mağdurelerin sanıklara aileleri ile aralarının iyi olmadığını, bu nedenle evden kaçtıklarını söyledikleri, sanıkların mağdurelere evlerine dönmeleri gerektiğini söylemelerine rağmen mağdurelerin üvey anneleri tarafından kendilerine kötü davranıldığını belirtip birkaç gün idare edin demeleri karşısında mağdurelerin 3 gece sanıkların arabalarında birlikte oturarak sabahladıkları, sanıkların mağdurelere yönelik suç teşkil eden bir eylemde bulunmadığı ve mağdurelerin sanıklardan şikâyetçi olmadığı olayımızda; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda, 12-15 yaş aralığında olup vazgeçtiği hakkın mahiyetini ve işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilen mağdurelerin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak özgürlüğü bulunduğundan mağdurelerin açıkladığı rızası dahilinde işlenen fiilden dolayı faillere ceza verilmemesi gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.04.2021 tarih ve 104180 sayı ile; ...Suça konu olayda suç tarihinde yurttan kaçan mağdurelerle sanıkların parkta tanıştığı, mağdurelerin sanıklara aileleri ile aralarının iyi olmadığını, bu nedenle evden kaçtıklarını söyledikleri, sanıkların mağdurelere evlerine dönmeleri gerektiğini söylemelerine rağmen mağdurelerin üvey anneleri tarafından kendilerine kötü davranıldığını belirtip birkaç gün idare edin demeleri karşısında mağdurelerin 3 gece sanıkların arabalarında birlikte oturarak sabahladıkları, sanıkların mağdurelere yönelik suç teşkil eden bir eylemde bulunmadığı ve sanıkların bu bilgiye vakıf olduklarında durumu karakola bildirmeleri gerekirken bu bildirimde bulunmayarak mağdure çocukları yanlarında bulundurdukları, şikâyet hakkının mağdureleri yurtta barındıran yurt idaresine ait olduğu ve yurt yetkililerinin şikâyet bildirimlerinin mevcut olduğu anlaşılmakla sanıklara atfedilen eylemin yerel mahkemece tayin edildiği üzere TCK'nın 234/3, 43/2, 62, 50, 52. maddelerine uygun olduğu onanması gerekirken bozulması usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 06.07.2021 tarih, 8467-17371 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğuyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ...’e atılı suçun niteliğinin belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tarihinde mağdur ...'ın 14 yıl, 9 ay, 19 günlük, mağdur ...'ın (Gürsoy) ise 14 yıl, 3 ay, 27 günlük olduğu,

Kolluk tarafından düzenlenen tutanağa göre; 03.10.2012 tarihinde saat 01.00 sıralarında Uğur Mumcu Mahallesi, 1695. Cadde üzerinde faaliyet gösteren Mitsubishi servisi arkasında park hâlinde bulunan 06 KJ \*\*\* plaka sayılı, beyaz renkli, Peugeot marka araç içinde mağdurlar ... ile...'ün yattıklarının görülmesi üzerine söz konusu şahısların uyandırıldıkları, mağdurların Keçiören Atatürk Çocuk Yuvasından kaçtıklarını beyan etmeleri nedeniyle mağdurlar ile bahse konu aracın sahibi olan inceleme dışı sanık ...'ın Batıkent Polis Merkezine getirildikleri, ardından yapılan araştırmada mağdurların 02.09.2012 tarihinde kaçtıklarının ve bu nedenle de mağdurlar hakkında Keçiören ... ... Özbek Polis Merkezine kayıp müracaatında bulunulduğunun öğrenildiği,

Ankara Gazi Mustafa Kemal Devlet Hastanesince düzenlenen 03.10.2012 tarihli, 43125 ve 43127 sayılı raporlara göre; mağdurlar ... ve...'ün üzerlerinde gözle görülür vaziyette darp ve cebir izine rastlanılmadığı,

Ankara Meslek Hastalıkları Hastanesi tarafından düzenlenen 03.10.2012 tarihli ve 11518-11519 sayılı raporlarda; mağdurlar ... ve İsimgül'de haricen travmatik lezyon bulunmadığının belirtildiği,

Kolluk tarafından düzenlenen 13.12.2012 tarihli tutanağa göre; yapılan araştırma sonucunda Aydınlar Mahallesi, Mimar Sokak içinde Şımarık Alışveriş Merkezi adı altında bir işletmenin bulunduğunun tespit edildiği,

Fikret Kaygusuz isimli şahıs tarafından düzenlenen 20.12.2012 tarihli "Beyandır" başlıklı yazıda; Aydınlar Mahallesi, Mimar Sokak içinde yer alan Şımarık isimli iş yerinde..., Salih ve Adem isminde bir çalışanın olmadığının belirtildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 20.12.2012 tarih ve 142427-74882 sayı ile sanık ... ile inceleme dışı sanık ... hakkında mağdurlar ... ve...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 18.08.2016 tarihli ve 172 sayılı müzekkere cevabında; 20.12.2012 tarihli ve 142427-74882 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın onay işlemi sırasında Cumhuriyet başsavcı vekili tarafından iade edilmesi nedeniyle soruşturma dosyası ile ilgili olarak kamu davası açıldığının belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Şikâyetçi ... kollukta; Keçiören'de bulunan Atatürk Çocuk Yuvasında öğretmenlik yaptığını, 02.09.2012 tarihinde saat 08.00 sıralarında nöbetçi amir olarak görev aldığını, akşam saat 19.30 sıralarında yapmış olduğu kontrolde mağdurlar ... ve...'ün yurtta olmadıklarını fark ettiğini, söz konusu şahısların bulunmasını ve kendilerine teslime edilmesini isteğini, eğer bir zarara uğramışlarsa da zarar veren şahıslarından şikâyetçi olduğunu,

Mağdur ... kollukta; olay öncesinde Keçiören Atatürk Çocuk Yuvasında kaldığını, 01.09.2012 tarihinde gece saatlerinde arkadaşı olan mağdur ... ile yurdun arka bahçesinde yer alan duvardan atlamak suretiyle kaçtıklarını, daha sonra Dikmen Vadisine gittiklerini, orada sanık ... ve inceleme dışı sanık ... ile tanıştıklarını, sanık ...'in; "Dışarısı çok soğuk benim arabamda kalalım." demesi nedeniyle o gece dördü birlikte aynı arabada, ikinci gün ise inceleme dışı sanık ...'in arabasında kaldıklarını, daha sonra Şımarık isimli iş yerinde iş bulup harçlıklarını çıkardıklarını, zaman zaman bu şahısların arabalarında kalmaya devam ettiklerini, zaman zaman da Dikmen Vadisinde ağaçların altında yattıklarını, son iki gün ise, 01-02.10.2012 gecesi sanık ...'in arabasında, 02-03.10.2012 gecesi ise inceleme dışı sanık ...'in arabasında kaldıklarını, 03.10.2012 tarihinde saat 01.00 sıralarında arabanın içinde yatarken bulunduklarını, yuvadan kaçtıktan sonraki bir aylık süre içinde başına kötü bir şey gelmediğini, kimseden şikâyetçi olmadığını,

Mağdur ... kollukta; olay öncesinde Keçiören Atatürk Çocuk Yuvasında kaldığını, 01.09.2012 tarihinde saat 23.00 sıralarında arkadaşı olan mağdur ... ile birlikte yurdun arka bahçesinde bulunan duvardan atlamak suretiyle kaçtıklarını, ardından Dikmen Vadisinde parkta kaldıklarını, Dikmen-Sokullu bölgesinde bulunan Şımarık isimli bir iş yerinde çalışıp harçlıklarını çıkarttıklarını, bir ay boyunca bu şekilde takıldıklarını, son iki gün yani 01-02.10.2012 gecesi sanık ...'in arabasında, 02-03.10.2012 gecesi ise inceleme dışı sanık ...'in arabasında kaldıklarını, inceleme dışı sanık ...'in arabasında yatarken polisler tarafından bulunduklarını, yuvadan kaçtıktan sonraki bir aylık süre içinde başına kötü bir şey gelmediğini, kimseden şikâyetçi olmadığını, istinabe olunan mahkemede; yuvadan kaçtıktan sonra Dikmen Vadisinde bulunan parkta dolaşırken yanlarına, arkadaşları olan inceleme dışı sanık ... ile sanık ...'in geldiğini, parkta dolaştıklarını, kalacak yerleri olmadığını, inceleme dışı sanık ...'in kendilerine arabasında kalabileceklerini söylediğini, bu arabada 2-3 gece mağdur ... ile birlikte kaldıklarını, gündüzleri çıkıp gezdiklerini, geceleri de araçta kaldıklarını, harçlıkları bitince Şımarık isimli bir iş yerinde ücret karşılığı çalıştıklarını, olay nedeniyle kimseden şikâyetçi olmadığını,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda benzer şekilde; sanık ...'in arkadaşı olduğunu, 01.10.2012 tarihinde saat 17.00 sıralarında Dikmen'de bulunan İlkadım Parkı'na gezmeye gittiğini, parkta sanık ... ile karşılaştığını, bu sırada sanık ...'in yanında isimlerini sonradan öğrendiği mağdurlar ... ve...'ün bulunduğunu, sanık ...'in kendisine mağdurların kimsesiz olduklarını, anne ve babalarının sahip çıkmadığını, yardıma muhtaç olduklarını ve onlara yardım ettiğini belirtip kendisinin de yardım edip edemeyeceğini sorduğunu, sanık ...'e yardım edeceğini söylediğini, 01.10.2012 tarihinde dördü birlikte sanık ...'in plakasını bilmediği, yeşil renkli, Mazda marka aracında sabahladıklarını, 02.10.2012 tarihinde saat 21.00 sıralarına kadar hep birlikte oturduklarını, daha sonra sanık ...'in işinin çıktığını ve gitmesi gerektiğini söyleyerek yanlarından ayrıldığını, kendisi çalıştığı ve mağdurları da güvenip bırakabileceği kimse olmadığı için 02.10.2012 tarihinde saat 22.00 sıralarında mağdurları 06 KJ \*\*\* plaka sayılı Peugeot marka aracı ile iş yerine getirdiğini, aracını da iş yerinin yakının da bulunan bir yere park ettiğini, mağdurlara araç içinde uyumalarını söyledikten sonra da görevli olduğu nöbet kulübesine gittiğini, 03.10.2012 tarihinde saat 01.00 sıralarında mağdurların kolluk görevlileri tarafından bulunmaları üzerine polis merkezine getirildiğini, mağdurların yuvadan kaçtıklarını bilmediğini, mağdurların kendi rızaları ile aracında kaldıklarını, kesinlikle mağdurları zorla alıkoymadığını, onlarla cinsel ilişkiye girmediğini, mağdurların gidecek yerleri olmadığını ve sokakta yatacaklarını söylemeleri nedeniyle kendilerine yardımcı olmaya çalıştığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... kollukta; 01.10.2012 tarihinde parkta oturdukları sırada mağdurların bazı kişilerce rahatsız edildiklerini gördüklerini, bunun üzerine bu kişileri uzaklaştırdıklarını, ardından mağdurlarla konuştuklarında kalacak yerleri olmadığını, anne ve babalarının kendilerine bakmadığını, geceyi geçirecek yer aradıklarını öğrendiklerini, mağdurlara evine gidemeyeceklerini ancak sokakta da kalamayacaklarını söylediğini, araçta kalabileceklerini belirtmeleri üzerine ise inceleme dışı sanık ...'in aracında kaldıklarını, kendisinin sabah işi olması nedeniyle bu kişilerin yanından ayrıldığını, mağdurlarla başkaca herhangi bir ilişkisinin olmadığını, kolluk ifadesinden farklı olarak mahkemede; sokakta kalmamaları için arabasında yatmalarına müsaade ettiğini savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, TCK'nın 109. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

...

(3)...

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

...

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

..." şeklinde düzenlenmiştir.

Kişilerin istekleri ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında, suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanun'un metninden de anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul-1994, s. 130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İstanbul-1994, s. 31; Durmuş Tezcan-M. Ruhan Erdem-... Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s. 363 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, s. 87) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161 sayılı, 23.01.2007 tarihli ve 275-9 sayılı, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi durumunda, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağında tereddüt bulunmayan suça sürüklenen çocuğun eyleminin on beş yaşından küçük mağdurun rızasıyla gerçekleştirilmesi hâlinde, gösterilen bu rızanın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma fiilini hukuka uygun hâle getirip getirmeyeceği üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılıkla kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. TCK'da bazı suç tanımlarında "hukuka aykırı olarak", "hukuka aykırı başka bir davranışla", "hukuka aykırı diğer davranışlarla", "hukuka aykırı yolla", "hukuka aykırı yollarla" gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması nedeniyle "hukuka aykırılık" kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda hukuka uygunluk nedeni olmadığını ve eyleminin hukuka aykırı olduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

TCK'da hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme (m. 24/1.),

b- Meşru savunma (m. 25/1.),

c- İlgilinin rızası (m. 26/2.),

d- Hakkın kullanılması (m. 26/1.),

Olarak kabul edilmiştir.

İlgilinin rızası, TCK'nın "Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası" başlıklı 26. maddesinin ikinci fıkrasında; "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez." şeklindeki düzenleme ile bir hukuka uygunluk nedeni olarak sayılmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 295; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 273).

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılması bakımından, çocukların hürriyetlerinden yoksun kılınmalarına ilişkin olarak her türlü konuda mutlak surette tasarruf özgürlüklerinin bulunup bulunmadığının, dolayısıyla da bu konudaki rızalarının geçerli olup olmadığının belirlenmesi zorunluluğu doğmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 13. maddesinde, yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk veya bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip bulunduğu açıkça vurgulandıktan sonra, aynı Kanun'un 16. maddesinde ayırt etme gücüne sahip olan küçüklerin kanuni temsilcilerinin rızası bulunmadıkça kendi işlemleriyle borç altına giremeyecekleri belirtilmiş ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı olan hakları kullanmada bu rızanın gerekli olmadığı hükme bağlanmıştır. Kişiye sıkı sıkıya bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte, öğretide genel olarak; kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinme gibi haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden söz konusu hakların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır.

Diğer taraftan, 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve CGK'nın 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları belirtilmektedir.

CGK'nın 10.06.2014 tarihli ve 551-311, 12.11.2013 tarihli ve 511-449 ile 11.03.2008 tarihli ve 253-52 sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; TCK'nın 6/1-a maddesinde, "henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK'nın 103/1-a maddesinde "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun'un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak hüküm altına alınmıştır.

Bu düzenlemeden hareketle çocuklara karşı işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun da iki kategoride ele alınması gerekmektedir:

Birinci kategoride yer alan "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocukların kendi özgür iradeleri ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibarıyla üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabilecekleri bir hak olmadığından, bu haklarının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemlerle ilgili gösterdikleri rıza, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir.

Buna karşın ikinci kategoride yer alan "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı işlenen suçlarda ise mümeyyiz olmaları hâlinde rızaları hukuka uygunluk nedeni olabilecektir.

Nitekim CGK'nın 30.09.2014 tarihli ve 389-413 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Öte yandan, TCK'nın "Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" başlıklı 234. maddesine 06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanun’la eklenen 3. fıkra ile "Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine… cezalandırılır" hükmü getirilmiş, fıkranın gerekçesinde, "5237 sayılı Kanunun 234 üncü maddesine üçüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 339 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, 'Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.' Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Belirtilen gerekçelerle, Türk Ceza Kanununun, 'Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması' başlıklı 234 üncü maddesine, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa yanında tutan kişiye çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yükleyen ve bu yükümlülüğe aykırı davranışı suç olarak tanımlayan bir fıkra eklendiği" ifade edilmiştir.

Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere bu suçla korunan hukuki değer, veli ya da vasinin çocuk üzerinde sahip olduğu velayet veya vesayet hakkıdır. Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evini terk eden çocuğu, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeden, rızasıyla da olsa yanında tutan kişi şikâyet üzerine cezalandırılacaktır. Çocuğun, kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası olmadan fakat kendi istek ve arzusuyla evi terk edip rızasıyla failin yanına gitmesi veya onun yanında rızasıyla kalması bu suçun oluşması bakımından ön şart niteliğindedir. Kanuni temsilcinin rızasının bulunması suçun oluşmasına engel olacaktır. Fail, çocuğun ailesine veya yetkililere bildirme yükümlülüğünü somut olaya göre belirlenebilecek makul bir süre içerisinde yerine getirdiği takdirde, çocuğu yanında tutsa bile eylem suç teşkil etmeyecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Yerel Mahkemece, sanık ile inceleme dışı sanık ...'in mağdurların dışarıda zarar görmemeleri için dört gece arabalarında kalmalarına izin verdikleri, bu süre içinde kendilerinin de mağdurlarla birlikte aynı arabada kaldıkları kabul edilen somut olayda;

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmaması ve suç tarihi itibarıyla henüz on beş yaşını tamamlamayan mağdurların kendi özgür iradeleri ile serbestçe hareket etme hakkı, niteliği itibarıyla üzerinde mutlak surette tasarrufta bulunabilecekleri bir hak olmadığından, bu haklarının ihlaline yönelik olarak gerçekleştirilen eylemle ilgili gösterdikleri rızanın, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından bir hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecek nitelikte bulunması karşısında sanık ...'in eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Öte yandan, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu olay tarihi itibarıyla henüz on beş yaşının tamamlamayan mağdurlara yönelik olarak işlendiğinin anlaşılması karşısında hakkında TCK'nın 109/3-f maddesinin uygulanması gerektiğinin mahallinde dikkate alınması mümkün görülmüştür.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.12.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.