Esas No: 2012/1492
Karar No: 2013/285
Karar Tarihi: 04.06.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/13-1492 E.  ,  2013/285 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2006/234188

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık M.C.’in 765 sayılı TCK’nun 493/1, 61/1, 65/3, 522/1 ve 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca 360 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Bozyazı Asliye Ceza Mahkemesince verilen 14.06.2006 gün ve 242-160 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 28.03.2012 gün ve 9839-7240 sayı ile;

"Sanık M. C.'in önceden aldıkları karar doğrultusunda suça doğrudan katıldığı gözetilmeksizin yardım eden sıfatıyla TCK'nun 39. maddesinden sorumlu tutulması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

...Diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Sanıklar için ortak yapılan yargılama giderlerinin, payları oranında alınmasına karar verilmesi gerekirken, müteselsilen tahsiline karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nun 326/2. maddesine aykırı davranılması,

2-Suç tarihinde sabıkasız olan sanıklar hakkında belirlenen cezanın adli para  cezası olması karşısında; hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesi uyarınca bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.05.2012 gün ve 234188  sayı ile;

“…Bozma ilamına 3. bozma fıkrası olarak ‘sanık M. C.'in önceden almış oldukları karar uyarınca suça doğrudan katıldığı halde hakkında 765 sayılı TCK'nun 64/1. maddesi yerine 65/3. maddesi ile uygulanması yasaya aykırı olduğundan CMUK'nun 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkı saklı tutularak hükmün bozulması cümlesinin eklenmesi gerektiği düşünülmektedir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 10.10.2012 gün ve 18208-21000 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık M. C.Hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya kapsamı itibari ile bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, aleyhe temyiz bulunmayan davada hükmün sanık lehine bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılığın eleştiriyle yetinilmesi mi  yoksa bu hususun da kazanılmış hak saklı tutulmak kaydı ile bozma konusu mu yapılacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında, inceleme dışı F.Ö., R.T.ve K.E. ile birlikte iştirak halinde şahsi çeviklik kullanmak suretiyle hırsızlık suçuna teşebbüsten kamu davası açıldığı, yerel mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanığın suça fer'i maddi fail olarak katıldığı kabul edilerek, 765 sayılı TCK’nun 493/1, 61/1, 65/3, 522/1 ve 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca 360 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün sadece sanık müdafii tarafından temyiz edildiği, Özel Dairece sanığın suça doğrudan katıldığı halde yardım eden olarak katıldığı kabul edilerek cezasından indirim yapılması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır denilerek hükmün, sanıktan yargılama giderinin payı oranında alınmasına karar verilmesi gerekirken müteselsilen tahsiline karar verilmesi ve hükümden sonra 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562.maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu nedeniyle sanık lehine bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Eleştiri, temyiz mahkemesince aleyhe temyiz bulunmaması veya sonuca etkili olmaması nedeniyle mutlak bozma sebebi teşkil etmeyen bir hukuka aykırılığa uyarıcı, öğretici ve yol gösterici nitelikte işaret edilmesidir. Eleştiri kural olarak “onama” kararlarında söz konusudur. Hükmün sanık lehine belirlenen hukuka aykırılıklar veya zorunluluklar nedeniyle bozulması durumunda sanığın aleyhine tespit edilen hukuka aykırılıklar da bozma sebebi yapılmalı ve hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmelidir. Aksi takdirde sanığın; önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan, ikinci kez mahkûmiyetin sonuçlarını da kapsayacak şekilde yararlandırılmasını sağlayacak, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açılmış olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Özel Dairece yerel mahkeme hükmü sanık lehine iki nedenden dolayı bozulduğu halde; "suça doğrudan katıldığı anlaşılan sanığın yardım eden olarak kabul edilip cezasından indirim yapılması" isabetsizliğinin aleyhe temyiz bulunmaması gerekçesiyle eleştiri sebebi yapılması, sanığa daha önce bir kez tanınmış olan atıfet genişletilmek suretiyle, hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına neden olacağından, sanık aleyhine tespit edilen bu hukuka aykırılığın da bozma sebebi yapılarak, kazanılmış hak saklı tutulmak kaydı ile hükmün lehe-aleyhe bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararından "sanık M. C.'in suça doğrudan katıldığı gözetilmeksizin TCK'nun 39. maddesinden sorumlu tutulması" eleştirisi çıkarılıp üçüncü bir bozma sebebi olarak; “sanık M.C.'in diğer sanıklar ile önceden almış oldukları karar uyarınca suça doğrudan katıldığı halde hakkında 765 sayılı TCK'nun 64/1. maddesi yerine 65/3. maddesi ile uygulama yapılması” ve "hükmün....bozulmasına" ibaresinden sonra gelmek üzere de “cezanın tür ve miktarı yönünden CMUK'nun 326/son maddesi hükmünün saklı tutulmasına” ibarelerinin eklenilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 28.03.2012 gün ve 9839-7240 sayılı bozma kararından "sanık M.C.'in suça doğrudan katıldığı gözetilmeksizin TCK'nun 39. maddesinden sorumlu tutulması" eleştirisi çıkarılıp, üçüncü bir bozma sebebi olarak; “sanık M. C.'in diğer sanıklar ile önceden almış oldukları karar uyarınca suça doğrudan katıldığı halde hakkında 765 sayılı TCK'nun 64/1. maddesi yerine 65/3. maddesi ile uygulama yapılması” ve "hükmün....bozulmasına" ibaresinden sonra gelmek üzere de “cezanın tür ve miktarı yönünden CMUK'nun 326/son maddesi hükmünün saklı tutulmasına” ibarelerinin EKLENİLMESİNE,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.06.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.