Esas No: 2019/9650
Karar No: 2019/16746
Karar Tarihi: 24.12.2019

**(Kapatılan)17. Ceza Dairesi         2019/9650 E.  ,  2019/16746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1-Sanık ... tarafından temyiz aşamasında dosyaya sunulan belgelerden, 18/07/2012 tarihli rapor ile bipolar mizaç bozukluğu tanısı konduğuna ilişkin raporu bulunduğu anlaşılmakla; sanığın TCK'nun 32. maddesi kapsamında cezai ehliyetinin tam olup olmadığının tespitine yönelik olarak Adli Tıp Kurumu’ndan rapor alınarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre;

2)Sanığın 31/07/2014 tarihli yakalama tutanağında, sanığın iş yerinden çalmış olduğu iki adet fondotenden bir tanesinin sanığın üzerinde ele geçirildiği, diğerinin ele geçirilemediği, sanığın fondotenin bir tanesini kaybettiğini beyan etmesi karşısında; eylemin tamamlanmış hırsızlık suçunu oluşturmasına rağmen sanık hakkında TCK’nun 35. maddesi hükümlerinin uygulanması,

3)Sanığın soruşturma aşamasında alınan savunmasında kaybettiği fondotenin parasını ödediğini söylediği, müştekinin yargılama aşamasında zararının kalmadığını belirttiği, ancak bahse konu zararının ne zaman giderildiğine ilişkin bir açıklamada bulunmadığı anlaşılmakla; müştekiye çalınan ve ele geçirilemeyen fondotene ilişkin zararın ne zaman karşılandığı sorularak sanık hakkında TCK’nun 168.maddesi hükümlerinin uygulnıp uygulanamayacağının tartışılmaması,

3) 5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık

suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nun 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanığın iş yerinden çaldığı malzemenin toplam değerinin 22,00 TL olduğu tespit edildiğinden, sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4)T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nun 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının gözetilmesine, 24/12/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.