Esas No: 2015/9198
Karar No: 2018/4025
Karar Tarihi: 05.07.2018

**23. Hukuk Dairesi         2015/9198 E.  ,  2018/4025 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili müvekkilinin davalı şirketin kurucu ortağı olduğunu, şirketin yüklenici olarak dava dışı arsa sahipleri ile 27.09.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını müvekkilinin 29.04.2009 tarihli Hisse Devri ve Ortaklıktan Ayrılma Protokolü ile ortaklıktan ayrıldığını müvekkiline 5 tanesi arsadaki hissesi karşılığı, 5 tanesi ise davalı şirketteki %25 hissesini devretmesi karşılığı olmak üzere sitede 10 adet bağımsız bölüm verileceğinin kararlaştırıldığın protokole göre bağımsız bölümlerinin tesliminin 27.09.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki gibi yapılacağının kararlaştırıldığını sözleşmede öngörülen süre dolmasına rağmen bağımsız bölümlerin kendisine teslim edilmemesi nedeniyle ...İcra Dairesinin 2010/4095 E sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını davalıların takibe haksız ve kötü niyetli itiraz ettiğini ileri sürerek davalıların yaptığı itirazların iptali ile takibin devamına, %40 aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, dava dışı arsa sahipleri ile yapılan 27.09.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine ek olarak, protokol imzalandığını bu protokolün davacının şirkete ortak olduğu dönemde imzalandığı için davacıyı bağladığını, protokolde teslim süresinin 27.06.2010 olarak yenilendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacıya bağımsız bölüm tesliminin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki hükümler doğrultusunda yapılacağının kararlaştırıldığı, 29.04.2009 tarihli hisse devri ve ortaklıktan ayrılma sözleşmesinde ek protokolden bahsedilmediğinden bu protokolde kararlaştırılan teslim tarihinin davacıya karşı ileri sürülemeyeceği, teslim tarihinin 27.03.2010, takip tarihinin 30.04.2010 olması itibariyle davacının her bir daire için 1 ay, 4 gün karşılığı tazminat talep edebileceği, davanın kısmen kabulü ile davalı tarafın İstanbul Anadolu 25.İcra müdürlüğü ( ...İcra Müdürlüğü) 2010/4095 sayılı takip dosyasında itirazının 16.819,48 TL asıl alacak ve 49,33 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 16.868,81 TL üzerinden iptali ile takibin bu tutar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %16 ve değişen oranlarda avans faizi yürütülmesine, fazla talebin reddine, dava konusu alacak likit olmayıp yargılamayı gerektirdiğinden davacının inkar tazminatının, davacının takipte haksız ve kötüniyetli olduğu ispatlanamadığından davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Davalı vekilinin temyizi bakımından davacı ile davalılar arasında yapılan 29.04.2009 tarihli Hisse Devri ve Ortaklıktan Ayrılma Protokolü uyarınca davacıya verilmesi öngörülen 10 adet dairenin ne zaman teslim edileceği konusunda herhangi bir tarih öngörülmediği, bu hususta protokolün 7. maddesinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine atıf yapıldığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde teslim süresi sözleşme tarihinden itibaren 30 ay belirlenmişken davacının şirket ortaklığından ayrılmadan önceki bir tarihte 05.02.2009 tarihinde yapılan protokol ile teslim tarihinin 26.10.2010 olarak belirlendiği, davalı yüklenici şirket bu protokolü imzaladığına göre şirket ortağı davacının bu protokolü bilmediği kendisini bağlamadığı iddiası kabule değer bulunmamıştır. Yukarıda zikredilen 7. maddede açık açık sözleşmenin hangi sözleşme olduğuna işaret edilmediğine göre de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eki niteliğindeki protokolün davacıyı da bağlayacağı kuşkusuzdur. 05.02.2009 tarihli protokolde belirlenen tarih nazara alındığında davacının henüz kira hakkı doğmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

2- Bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.07.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.