Esas No: 2010/42124
Karar No: 2013/4422
Karar Tarihi: 06.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/42124 E.  ,  2013/4422 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 27.05.2009 tarihinde iş akdinin malları hatalı çıkardığı ve şirketin zarara uğradığı gerekçesi ile haksız feshedildiğini, feshe neden yapılan iddiaların doğru olmadığını, tüm işlerin kontrolden geçtiğini ve satılan malların geri iade edilmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatlarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, şirketin dökme demir ve alaşımları, demir dışı metal ve alaşımlarını hazırlayan, çeşitli kalıplama yöntemlerini kullanarak kum kalıp ve maçalarını hazırlayıp, özel döküm yöntemleri ile döküm işini yaptığını, davacının işyerinde çalıştığı süre içinde işini yaparken dikkatsiz ve özensiz davranışları ile eksik işler yaptığını, 14.04.2009-21.04.2009 tarihleri arasında .... ve Tic. Ltd. Şti.nin sipariş ettiği DN600/16 ...isimli malları hatalı çıkarması nedeniyle malların bu firma tarafından iade edildiğini, iade faturasının 17.406,98 TL olduğunu, davacının bu işlem sırasında ölçü hatası ve maçada kaçıklık yaptığını, bu hatanın siparişi veren firma tarafından tespit edilerek geri iade edildiğini, 25.05.2009 tarihinde de GMS isimli bir firmanın...işini kalıplama hatası nedeniyle bozuk çıkardığını, bu malların da ilgili firmaya teslim edilememesinden dolayı hurdaya çıkarıldığını, hatalı üretimler nedeniyle davacıya ihtarda bulunulduğunu ve savunmasının istendiğini, ancak kendisinin savunma vermekten imtina ettiğini ve bu durumun tutanak altına alındığını, bu nedenle 27.05.2009 tarihinde 25/II-I maddesi uyarınca iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K). Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulunun raporunda, hem ... Makine için yapılan 600 Vana Gövde Maliyetleri hem de GMS Makine için yapılan 250 Vana Gövde Maliyetleri, bu firmaların siparişi nedeniyle davalının zararı ve tarafların kusurları birlikte incelenmiş ve tespitler yapılmıştır.

Oysa, mahkeme gerekçesinde de kabul edildiği üzere fesih bildirimine göre davacının iş akdine sebep olarak gösterilen olay 25.05.2009 tarihli GMS firmasının siparişinin hatalı yapılmasıdır.

Hem davacıya ... Makinenin siparişi ile ilgili 14.04.2009-21.04.2009 tarihleri arasındaki üretim için disiplin kurulu kararı ile ihtar cezası verildiği görülmektedir. Malumdur ki , bir fiilden dolayı iki ceza verilemez . Bu nedenle ve fesih bildirimine dayanak yapılmaması nedeniyle ... Makine için yapılan hatalı üretim için kusur ve zarar tespiti yapılması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle feshe gerekçe yapılan 25.05.2009 tarihli GMS firmasının siparişine ilişkin üretim dikkate alınarak, davacının bu üretimde kusuru ve kusur oranına göre işverene verdiği zarar tespit edilip, yukarıdaki ilkeler de göz önünde bulundurularak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken fesih nedeni yapılmayan ... Makine için yapılan imalata dayanarak feshin haklı kabul edilmesi ve davanın reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.