Esas No: 2021/12494
Karar No: 2022/3658
Karar Tarihi: 16.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2021/12494 E.  ,  2022/3658 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2019/1402-2021/1519

İlk Derece

Mahkemesi :... 4. İş Mahkemesi

No :2017/700-2019/147

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davacı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince davacı ve feri müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili ile feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1) DAVACININ İSTEMİ:

Davacı dava dilekçesinde özetle; davacının, 01.01.2012 - 05.06.2015 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde asgari ücretle sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir

2) DAVALILARIN CEVABI

Fer'i müdahil SGK vekili, davalı Karataş Sitesi Yönetimi unvanlı 30 Ağustos mah. ... Menemen ... adresinde kurulu işyerinin 05.02.2014 tarihinde Yasa kapsamına alındığını, halen faal olduğunu, davacının tam zamanlı çalışmasından söz edilemeyeceğini, hizmet tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirdiğinden özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı vekili duruşmalara katılarak davanın reddini talep etmiştir.

3) MAHKEME KARARLARI

A) İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :

"Davacının davasının kısmen kabulüne, davacı ...'ın 30 Ağustos Mahallesi, ... Menemen/... adresinde bulunan .... sicil sayılı Karataş Sitesi Yönetimine ait kapıcılık ve temizlik işi iş yerinde 01/01/2012-05/06/2015 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücret ile ve kısmi süreli olarak toplam 417 gün süreyle çalıştığı, bu çalışmasının 167 günlük kısmının fer'i müdahil Kuruma bildirildiği, 250 günlük kısmının bildirilmediğinin tespitine" karar verilmiştir.

B)BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI :

Bölge Adliye Mahkemesince, davacı tam çalıştığını iddia etmiş ise de, dinlenen tanık anlatımları ve davalı işverene ait kayıt ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; davacının kalorifer yakma gibi kapıcılık hizmetinin en esaslı görevini yapmadığı, apartmanda her bağımsız bölümün kendi ısınmasını kendisinin sağladığı, 6 kat 5 bloktan oluşan sitede davacının blokların temizliği ve bahçe bakımını yaptığı, çöp toplama ve servis hizmeti yapmadığı anlaşılmaktadır. İşçilik alacaklarına dair davada davacının tam süreli çalıştığının kabulü iş bu yargılamada elde edilen deliller karşısında hizmet tespiti davasında esas alınması mümkün görülmediği belirtilerek; istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

C) TEMYİZ TALEBİ :

Davacı vekili, kesinleşen ve davacının, çalışma şartlarını ortaya koyan ... 3. İş Mahkemesi’nin 2015/195 Esas 2016/436 Karar sayılı dosyasında yapılan tespitlerin aksini ortaya koyan yeni bir delil bulunmadığından salt yoruma dayalı bilirkişi raporunda yapılan değerlendirme ve tespitleri kabul etmediklerini beyanla 01.01.2012 - 05.06.2015 tarihleri arasında davalı işveren nezdinde asgari ücretle ve sürekli çalıştığının tespitine karar verilmesi gerektiğini belirtererek kararın bozulmasını istemiştir.

İstinaf kanun yoluna başvuran fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili; İlk derece mahkeme kararının yerinde olmadığını belirterek kararın bozulmasına karar verilmesi istemiştir.

D) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :

Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleridir. Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Somut olayda; mahkemece; yargılama safahatında, iki tane davacı tanık dinlenmiş, işçilik alacağı dosyası getirtilip dosya bilirkişiye tevdi edilmiş ve bilirkişi incelemesi neticesinde; davacının, 5 bloktan oluşan sitede, genel temizlik ve bahçe bakımı ile ilgilendiği tespit edilip ayda 10 gün üzerinden kısmi çalışma ile bu işlerin yapılabileceği neticesiyle, yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir. Davacının, 05.02.2014-21.06.2015 tarihleri arasında ayda 10 gün üzerinden davalı işveren tarafından bildirimlerin yapıldığı, işçilik alacağı dosyasında, davacının, 01.01.2012 - 05.06.2015 tarihleri arasında tam zamanlı çalıştığı kabul edilip davanın kesinleştiği belirgindir. Yine işçilik alacağı davasındaki verilere göre, 15.01.2012 tarihli davalı siteye ait kararda, bahçe bakımı ve genel temizlik için davacının eşinin çalıştırılmasına karar verildiği, 03.05.2013 tarihli kararda ise, davacının çalıştırılmasına karar verildiği , aynı konuya ilişkin tekrar alınan 19.01.2014 tarihli kararda ise davacının ayda 10 gün üzerinden çalıştırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemenin kabulü eksik araştırmaya dayalıdır. Mahkemece, re’sen araştırma ilkesi kapsamında, davacının tam gün süreyle çalıştığı iddiası karşısında, çalışırken kimden emir ve talimat aldığı, çalışma şeklinin nasıl olduğu, gün içinde hangi işlerle uğraştığı, davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman iç ve dış bölgelerinin temizliğini yapma ve şekli, apartman sakinleri için alışveriş yapma, market ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği hususlarında beyanı alınarak ve eksik hususlar davacıya açıklattırılarak dava konusu somutlaştırılmalı, davacı ve davalı tarafların gösterdiği tanık beyanları ile yetinilmeyip, apartmanda uzun süre ikamet edenler arasından davacının hizmetlerini bilebilecek durumdaki kat maliki olmayan sakinlerinden de kanaat edinmeye elverişli sayıda tanık dinlenilmeli, keza civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu yada yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan, dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurularak, bu bilgilerinin doğruluğu konusunda tanıklar özenle dinlenilmeli ve bu yöndeki beyanları irdelenmeli, gerekirse, bu hususlar dinlenen bu tanıklara ayrıntılı şekilde açıklattırılmalı, ayrıca davacının, eşi ...’ın şahsi dosyası Kurum’dan getirtilmeli, talep konusu dönemde başka bir işyerinde çalışıp çalışmadığı sonuca göre; davacının, çalışmasının eşine yardım mahiyetinde olup olmadığı netleştirilmeli, yine davacının, dava konusu dönemdeki ikametgah adresinin nüfus müdürlüğünden araştırılarak davalı sitede oturup oturmadığı irdelenmeli, yine davalı siteye ait gelir gider defterleri istenip davacıya ödeme olup olmadığı belirlenmeli işyerinin kapsam, kapasite ve niteliğine göre eylemli çalışmanın var olup olmadığı, sürekli veya kesintili olup olmadığı, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekili ile feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak, ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 16.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.