Esas No: 2009/4318
Karar No: 2010/6017
Karar Tarihi: 04.11.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/4318 E.  ,  2010/6017 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre verilmesi gereken bağımsız bölümlerin davalı adına olan tapularının iptâli ile davacı adına tescili, olmadığı takdirde gerçekleşen imalâtın enkaz bedelinin ve kâr mahrumiyeti zararının tahsili istemiyle açılmıştır.

Davalılar sözleşmenin haklı nedenlerle feshedildiğini, kaldıki bir kısım bağımsız bölümlerin de davacı tarafından satıldığından hakedilen bedel bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, taraf iradelerinin fesih yönünde birleştiği gerekçesiyle yüklenicinin imalât bedelinden kaynaklanan alacağının kabulüne karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davaya konu 10.02.1994 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibi olarak ... ile ... yer aldığı gibi tapu kaydında, ... isimli kişinin arsada 1/10 payı bulunmaktadır. Dava ... aleyhine açılmış olup, ... davalılar arasında yer almamıştır. Türk Medeni Kanunu'nun 692. maddesinde paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Davalılar murisi davacıya gönderdiği 15.08.1997 tarihli ihtarında sözleşmeyi feshettiğini bildirmiştir. Mahkemenin de kabul ettiği gibi davada imalât bedeli istenildiğine göre yüklenicinin iradesi de sözleşmenin feshi yönündedir. Her ne kadar aşamalı dava açılmış ise de inşaatın getirildiği seviye itibariyle davacının bağımsız bölüm istemekte haklı olmadığı ortadadır. Ancak fesih iradelerinin birleştiğinin kabul edilebilmesi için sözleşmenin tarafı ve tapuda paydaş olanların iradelerinin birleşmesi zorunludur. O halde ...'nun feshe ilişkin davalı iradesine katılıp katılmadıkları hususunda muvafakatlarının alınması, muvafakat etmedikleri takdirde ayrı bir dava açılarak eldeki dava ile birleştirilmesi, böylece taraf teşkili sağlandıktan sonra davacının imalât bedeli isteminin, dava tarihi itibariyle fesih iradesinin birleştiği kabul edilerek sattığı bağımsız bölümlerin dava tarihi itibariyle bedelleri tespit ettirilerek, yine dava tarihi itibariyle hesaplanacak imalât bedelinden mahsup edilmeli, varsa kalan bedel hüküm altına alınmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve davada 6.000,00 TL istenildiği halde 5.800,00 TL kabul edilen miktar dışında kalan kısım için olumlu olumsuz hüküm kurulmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle tarafların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden taraflar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 04.11.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

Dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca sözleşmeye konu olan ve davalı üzerinde bulunan tapu kayıtlarının iptâl ve davacı adına tescili, bu mümkün olmazsa davacıya düşecek dairelerin bedelinin, bu da mümkün olmadığı takdirde imalât bedelinin tahisili istemine ilişkindir. Mahkemece imalât bedeli yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Görele Noterliği'nde düzenlenen 10.02.1994 gün 00790 yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi davacı yüklenici ile arsa sahipleri ... ve dava dışı ... arasında imzalanmıştır. Arsa sahiplerinden ..., Ankara 16. Noterliği'nden keşide ettiği 15.08.1997 gün 26204 yevmiye nolu ihtarnameyle yüklenicinin temerrüdü nedeniyle sözleşmenin feshedildiğini davacıya bildirmiştir. Davadan önce arsa sahiplerinin tamamı ile yüklenici arasında sözleşmenin feshinde mutabakat sağlandığına dair iddia ve belge bulunmamaktadır. Eldeki davada da sözleşmeyi imzalayan arsa sahibi ... taraf olarak yer almamıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri tapulu taşınmazın tamamı veya bir kısmının kayden yükleniciye temlikini de içerdiğinden bu nitelikteki sözleşmenin feshi yanların fesih konusundaki iradelerinin birleşmesi ya da mahkeme kararı ile olanaklıdır (Dairemizin 28.11.2008 gün 2008/3907 Esas, 2008/7115 Karar sayılı ilâmı ile benzer kararları). Somut olayda arsa sahiplerinden sadece ...'in keşide ettiği ihtarname sözleşmeyi feshe yeterli olmadığı gibi davadan önce sözleşme yanlarının fesih konusunda iradelerinin birleştiği ya da kesinleşmiş mahkeme kararıyla sözleşmenin bozulduğu da kanıtlanamamıştır. Açılan davada, davacının sözleşmenin feshi talebi bulunmamaktadır. Terditli taleplerinin sonuncusu olarak imalât bedelinin istendiğinin belirtilmiş olmasıyla da, sözleşmenin taraflarından olan diğer arsa sahibi ...'in davada taraf olarak yer almaması sebebiyle açılan davayla fesih iradelerinin birleştiği şeklinde yorumlanamaz.

Bu durumda sözleşme ile kurulan akdi ilişki devam ettiği, dosya kapsamına göre davacı yüklenici lehine tapu tescil koşullarının gerçekleşmediği anlaşıldığından davanın tümden reddi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun diğer arsa sahibinin davaya katılıp feshe muvafakat edip etmediğinin tesbiti ve imalât bedelinin dava tarihine göre belirlenmesi gerektiğine dair bozma kararına katılamıyorum.