Esas No: 2018/4905
Karar No: 2019/3249
Karar Tarihi: 09.04.2019

**14. Hukuk Dairesi         2018/4905 E.  ,  2019/3249 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, asıl davada davalılar aleyhine 17.04.2019 gününde, birleştirilen davada 20.11.2017 tarihinde davalı aleyhine verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali tescil olmadığı takdirde alacak talebi üzerine Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan muhakeme sonunda; asıl davanın reddine, birleştirilen davanın kabulüne dair verilen 10.07.2018 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 09.04.2019 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden asıl ve birleştirilen davalarda davacı vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Dava yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil olmadığı halde alacak istemine ilişkindir.

Davacı vekili, ... İli, ... İlçesi, ... Mah. 245 ada, 458 parsel sayılı taşınmazın davalılardan ... ve ... adına kayıtlı olduğunu, bu taşınmaz üzerine kat karşılığı inşaat yapılması için arsa sahipleri ile dava dışı 3 şahıs ... arasında ... 1. Noterliği 16.03.2006 tanzim, ... yevmiye No'lu kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, yüklenici ...'un sözleşme gereği kendine düşen dairelerden, 2. kat 5 numaralı daireyi, davacıya inşaat malzemesi karşılığı sattığını ve aralarında satış sözleşmesi düzenlendiğini, yüklenicinin tüm tapuları vermesi için sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde, kaba inşaat olarak arsa sahiplerine düşen dairelerin bitirilip bitirilmediğinin tespiti için ... Sulh Hukuk Mahkemesi 2009/39 D.İş sayılı dosya ile 30.03.2009 tarihinde tespit yaptırıldığını, yapılan tespit sonucunda arsa sahiplerinin kendilerine düşen dairelerin kaba inşaat olarak tabir edildiği şekilde tamamlandığı, hatta satıldığı ve satın alan kişilerin kullanımında olduğunun tespit edildiğini, davalılardan arsa sahipleri olan ... ve ...'un yapılan tespitten haberleri olunca, muvazaalı bir şekilde yükleniciye isabet eden ve davacıya satışı yapılmış olan 2. kat 5 numaralı bağımsız bölümü diğer davalı Behire Kirişçi'ye sattığını, inşaat sözleşmesi gereği söz konusu dairenin yükleniciye isabet eden dairelerden biri olduğunu, daireyi satın alan üçüncü şahıs, her ne kadar tapuya güven ilkesi gereğince tapuda malik olan kişilerden bu daireyi satın almış ise de, inşaat karşılığı verilen bu yerde söz konusu dairenin arsa sahiplerine isabet eden daire olup olmadığını araştırması gerekirken, bu özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini, muvazaalı bir şekilde satılan 5 numaralı bağımsız bölümün davalılardan ... adına olan tapusunun iptali ile adına tescilini, olmadığı takdirde davalı arsa sahipleri yükleniciye ait olan ve satışı yapılan daireyi, haksız ve hukuka aykırı şekilde, kötüniyetli olarak devrettikleri için, söz konusu dairenin dava tarihindeki bedelinin, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalı arsa sahiplerinden tahsilini istemiştir.

Davalı ... vekili, davalı ...’nin dava konusu bağımsız bölümü iyiniyetle satın alıp oturduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı arsa malikleri vekili, yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirmediğini, ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/4 değişik iş dosyasında kendilerinin bu amaçla tespit yaptırıldığını, en az 60.000TL eksik iş bedeli olduğunun tespit edildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece ilk olarak, davanın kısmen kabulüne kısmen reddine, davalı ... aleyhine açılan tapu iptali ve tescil talebinin reddine, 34.125,00TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizle birlikte davalılardan ... ve ...'dan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiştir.

Davalılar ... ve ... vekilinin temyiz itirazları üzerine, Dairemizin 26.04.2017 tarih, 2015/10839 Esas, 2017/3460 Karar sayılı ilamıyla “…Yukarıdaki açıklamalardan anlaşılacağı üzere, bu gibi davalarda arsa sahipleri ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğunun kabulü gerekir. Nitekim davacı tapu iptali ve tescil olmaz ise tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece tazminat isteminin kabulü ile arsa maliklerinden tahsiline karar verilmesi doğru değildir. Tazminat isteminin sözleşmenin tarafına yöneltilmesi gerekir. Dolayısıyla, inceleme ve araştırmanın yüklenici ve arsa sahiplerinin de taraf olduğu bir davada yapılması gerektiğinden mahkemece, davacı tarafa arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yüklenicisi olan taraflar hakkında dava açmak üzere mehil vermeli, açılırsa o dava eldeki dava dosyası ile birleştirilmeli, yüklenicinin savunma ve delillerini toplanmalı, özellikle yüklenicinin inşaat sözleşmesi gereğince edimlerini yerine getirip getirmediği belirlenerek daha sonra davacıların talepleri hakkında bir karar verilmelidir. Taraf teşkili tam olarak sağlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir …” denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma ilamından sonra davalı ... aleyhine açılan dava eldeki dosyayla birleştirilmiştir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulü ile; 34.125,00TL'nin davalı ...'tan tahsili ile davacıya ödenmesine, asıl dava yönünden; alınması gereken 35,90TL harca başta peşin alınan 135,00TL ve sonradan tamamlanan 931,55TL olmak üzere toplam 1066,55TL harcın mahsubu ile fazladan alınan 1.030,65TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, davalı ... tarafından karşılanan 150,00TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, davalı ... ve ... tarafından karşılanan 100,00TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, davalı ... kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT göre hesaplanan 7.400,28TL nispi vekalet ücretini davacıdan alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davalı ...'ye verilmesine, davalılar ... ve ... kendilerini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT göre hesaplanan 7.400,28TL nispi vekalet ücretini davacıdan alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davalılar ... ve ...'a verilmesine, davacı tarafından yatırılan gider avansından karar kesinleşinceye kadar yapılacak masraflardan arta kalacak bakiye kısmın davacıya iadesine, birleşen dava yönünden; alınması gereken 2.331,07TL harca başta peşin alınan 582,77TL harcın mahsubu ile bakiye 1.748,30TL harcın davalı ...'tan tahsili ile hazineye gelir kaydına, davacı tarafından karşılanan 582,77TL harç, 2 tebligat gideri olan 28TL olmak üzere toplam 610,77TL yargılama giderinin davalı ...'tan alınarak davacıya ödenmesine, davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 4.095,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Hükmü, asıl ve birleştirilen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

Asıl ve birleştirilen davada davacı vekili temyiz itirazlarına gelince;

1) Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre asıl ve birleştirilen davada davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiş; reddi gerekmiştir.

2) Asıl ve birleştirilen davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Mahkemece, yüklenicinin temlikine dayanan tapu iptali ve tescil davalarında son malik, arsa sahibi ve yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu, davalı son malik ve arsa sahipleri ile davacı arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmadığı nazara alındığında, zorunlu dava arkadaşı olarak davada yer alması nedeniyle davalı son malik ve arsa sahipleri yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir.

Asıl ve birleştirilen davada davacı vekilinin temyiz dilekçesinin netice ve talep kısmında ise “Öncelikle duruşma talebimizin kabulüne, yukarıda anlatılan nedenler ve dosya içeriğine uygun düşmeyen yerel mahkeme kararının bozulmasına, yargılama harç ve giderlerinin davalılardan müteahhit ve arsa sahipleri üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ederiz.” yazmaktadır. HMK’nin 369/1. maddesinde; “Yargıtay tarafların ileri sürdükleri temyiz sebepleriyle bağlı olmayıp kanunun açık hükümlerine aykırı gördüğü diğer hususları da inceleyebilir” hükmü yer almaktadır.

Asıl ve birleştirilen davada davacı vekilinin temyiz dilekçesinin anılan kısmı ve HMK’nin 396/1. maddesi gereğince karar ele alınmış olup mahkemece zorunlu dava arkadaşı olarak davada yer alması nedeniyle davalı son malik ve davalı arsa sahipleri yararına maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil ise de bu husus kararın bozulmasını ve yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK’nun 438/7. maddesi gereğince hüküm sonucunun aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleştirilen davada davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleştirilen davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulüyle, hüküm sonucunun 3/5 ve 3/6. bentlerindeki “7.400,28TL nispi vekalet ücretinin” ibaresinin çıkartılarak yerine “2.180TL maktu vekalet ücretinin” yazılması suretiyle düzeltilmesine, hükmün DÜZELTİLMİŞ ve değiştirilmiş bu şekli ile ONANMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.04.2019 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamı doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılarak verilmiş olan karar usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün onanmasına görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.