Esas No: 2010/1281
Karar No: 2011/769
Karar Tarihi: 14.02.2011

**15. Hukuk Dairesi         2010/1281 E.  ,  2011/769 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili ile davalı ... tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmıştır. Davacılar arsa sahibi, davalı yüklenicidir. Davada, inşaatın süresinde bitirilemediği, yaptırılan tesbitte seviyenin %63,50 oranında gerçekleşebildiğinin anlaşıldığından sözleşmenin ileriye etkili feshine, gecikme tazminatının tahsiline, ayrıca yükleniciye ait bağımsız bölümlerin satılarak inşaatın kalan kısmının tamamlanmasına izin verilmesi istenilmiştir. Davalı, asansör dışında inşaatın bitirildiğini, ayrıca fazladan imalât yapıldığını, bunların takas ve mahsubunu talep ettiklerini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, sözleşmenin ileriye etkili feshine, davacıların diğer istemlerinin reddine karar verilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-İstısna (eser) sözleşmelerinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceğine, ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanunun 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağına; 25.01.1984 gün ve 3/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, karar verilmiştir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Bilindiği üzere fesih, sözleşme ilişkisini sona erdirmeye yönelik, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri

alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise yüklenici tarafça bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Ancak, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi %90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır. Somut olayda davacı, yaptırdığı tesbitte seviye %63,50 saptanmasına karşın akdin ileriye etkili feshine karar verilmesini kabul ederek dava açmış, mahkemece de davacının bu kabulü ve yargılamada getirilen %85 seviye gözetilerek ileriye etkili feshe karar verilmiştir. Mahkemenin buna ilişkin kararı isabetli ise de davalı, sözleşme dışı fazla imalâtının bulunduğunu, bunlarında incelenmesini istemiştir. Esasen sadece ileriye etkili fesihle yetinilmesi de yeni davalara neden olacağından uyuşmazlığın çözümlendiğinden sözedilemez. Kaldı ki, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bırakılacak pay oranının belirlenmesi tarafların dava ve mahsup taleplerini karşılayacak, infaz kabiliyeti olan hüküm kurulacaktır.

O halde tüm bu nedenlerle mahkemece yapılması gereken iş, mahallinde keşif yapmak suretiyle bilirkişilere tüm imalâtın (fazla işlerde dahil) fiziki oranını yeniden hesaplatmak, bu oranı inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan (bağımsız bölüm) arsa payına uygulamak, böylece yüklenicinin yaptığı kısmî ifanın aynî olarak karşılığını tesbit etmek, mevcut işe göre geri alınması icap eden (bağımsız bölüm) arsa payı mevcut ise bunların davacılara ait olduğunu belirlemek, ayrıca davada kira kaybı istemi de bulunduğundan, arsa sahiplerinin fesih tarihine (dava tarihi) kadar olan kira kayıplarını saptamak ve hüküm altına almaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan, eksik incelemeyle ve uyuşmazlığı ortada bırakır biçimde kısmen kabul kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca tarafların temyiz itirazlarının kabulüyle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 14.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.