Esas No: 2023/11146
Karar No: 2023/7964
Karar Tarihi: 04.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/11146 E.  ,  2023/7964 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/801 E., 2023/719 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Kozan Ağır Ceza Mahkemesinin, 08.11.2022 tarihli ve 2021/282 Esas, 2022/395 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi, dördüncü fıkrası 35 inci maddesi ile 61 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 sayılı Kanun’un 109 uncu maddesinin ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası uyarınca 9 yıl hapis cezası cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

2. Yapılan istinaf talepleri üzerine Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 09.06.2023 tarihli ve 2023/801 Esas, 2023/719 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi Özetle

Sanığın akıl hastası olduğun ve eylemin nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsü oluşturmadığına ve sair nedenlere ilişkindir.

B. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi Özetle

Üst sınırdan cezalandırılması gerektiğine ve sair nedenlere ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince; ''Olay günü tanık ...'nın ... Parkı'nda taş köprü yanında bulunan merdivenlerde oturduğu esnada , sanığın mağdur çocuğu el arabasına bindirmiş halde merdivenlerin altında bulunan tuvalete doğru götürdüğünü gördüğü, çocuğun üzgün olduğunu görmesi üzerine tarafları incelemeye devam ettiği, sanığın mağdur çocuğu el arabasından kucaklayarak indirerek tuvalete götürdüğü, çocuğun tuvaletlerin olduğu kısımdan ağlayarak kaçmaya başladığı, sanığın çocuğun peşinden gelerek çocuğu kucakladığı ve el arabasına koyduğu, bu esnada sanığın cinsel organını pantolonunun üzerinden kaşıdığı, eğilerek mağdur çocuğun kalçasından sıktığı, ardından sanığın mağdur çocuğu parkta bulunan metruk binanın önüne doğru el arabası ile götürdüğü ve mağdur çocuğu el arabasından indirerek kucakladığı ve metruk binaya girdiği, tanık ... ...'nın durumu şüpheli bulması üzerine olayı güvenlik görevlisi olan tanık ...'ya bildirdiği, tanık ... ...'nın tanıklar ... ve ... ile birlikte metruk binaya doğru gittikleri, binanın içerisine girdikten sonra kapalı kapıyı açtıklarında mağdur çocuğu pantolonu ve iç çamaşırı dizlerine kadar indirilmiş, poposu görünür vaziyette yerde serili bulunan eski yorganın üzerinde yüzü yere doğru uzanır şekilde, sanığı da mağdur çocuğun üzerinde uzanır pozisyonda sanığın şalvarını dizine kadar inmiş vaziyette olduğu gördükleri, mağdur çocuğun bu esnada ağladığı, sanığın ise cinsel organının ereksiyon halde olduğu ve mağdur çocuğun ağzını kapattığı, mağdur çocuğun tanıkların içeri girmesi üzerine kaçmaya çalıştığı , sanığın mağdur çocuğu tutmaya çalıştığı, tanık ...'ın mağdur çocuğu dışarıya alarak sanığı içeride bıraktığı ve ilgili kolluğa haber verdiği olay kapsamında, sanığın soruşturma aşamasında Cumhuriyet Savcılığı'nda alınan savunmasında, mağdurun abisinin oğlu olduğunu, olay günü mağduru el arabasına bindirerek boş binaya götürdüğünü, orada mağdurun altında bulunan kıyafetleri çıkardığını, ne yaptığını hatırlamadığını, kendi pantolonunu indirmediğini, cinsel organ sokmadığını, penisinin sertleşmiş vaziyette olduğunu kabul etmediğini beyan ettiği, sanığın soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hakimliği'nde alınan savunmasında mağdur çocuğun sadece kollarını okşadığını, mağdur çocuğun ve kendisinin pantolonunu çıkarmadığını beyan ederek üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği görülmüş, kovuşturma aşamasında alınan savunmalarında ise bir şey bilmediğini beyan ettiği anlaşılmıştır. Mağdur çocuğun babası ...'ın kardeşi olan sanık ... ...'nın akıl hastalığı olduğu hususundaki alınan beyanları nedeniyle sanığın Adana Dr. Ekrem ... Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi'nden alınan 14/10/2021 tarihli adli rapor gereğince sanığın davranışlarını yönlendirme yeteneğini kısmen yada ileri derecede etkileyecek akıl hastalığının bulunmadığının, sanığın çocuğun cinsel istismarı suçu yönünden suç tarihi itibariyle cezai ehliyetinin tam olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. Yine Adli Tıp Kurumu 4. İhtisas Kurulu'nun 27/07/2022 tarihli raporu gereğince sanığın ceza ehliyetinin tam olduğu tespit edilmiştir. Mağdur çocuğun soruşturma aşamasında ve kovuşturma aşamasında olay ve sanık ile ilgili ifade vermekten kaçındığı anlaşılmakla beyanları tespit edilememiştir. Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı'nın 04/10/2021 tarihli adli raporu gereğince mağdur çocuğun yapılan muayenesinde, anal bölgede akut ve kronik livatanın objektif bulgularının olmadığı tespit edilerek mağdur çocuğun anal ve oral bölgesinden sürüntü örneklerinin alındığı, Adli Tıp Kurumu Gaziantep Grup Başkanlığı tarafından düzenlenen 24/01/2022 tarihli rapor gereğince mağdurun anal bölgesinden alınan örneklerde sperm hücresine rastlanılmadığı, mağdurun oral bölgesinden alınan örneklerde DNA profiline rastlanılmadığı anlaşılmıştır. Yine Adli Tıp Kurumu Gaziantep Grup Başkanlığı tarafından düzenlenen 24/01/2022 tarihli rapor gereğince sanık ...'e ait erkek iç çamaşırından ve şalvardan alınan örneklerden sanığa ait sperm örnekleri tespit edildiği anlaşılmıştır. Olay günü alınan görüntü kayıtlarının incelenmesinde ve 05/10/2021 tarihli CD Çözüm Tutanağı gereğince sanık ...'in üzerinde çocuk bulunan el arabasını iteklediği, tanık ...'nın sanık tarafına baktığı, yine görüntü kayıtlarında tanık ...'ın metruk binadan çocuk ile dışarı çıktığı tespit edilmiştir. Her ne kadar sanık ... tarafından üzerine atılı cinsel eylemler kabul edilmemiş ise de, tanık ...'in alınan beyanlarında sanığın mağdur çocuğu el arabasıyla parkın tuvalet kısmına götürdüğünü, mağdur çocuğun kaçtığını ancak sanığın mağdur çocuğu yakalayarak yeniden el arabasına oturttuğunu, ardından sanığın mağdur çocuğu olayın gerçekleştiği metruk binaya götürdüğünü beyan etmesi yine tanık ... ...'nın ve ...'nun alınan beyanlarında tanıkların, tanık ...'in haber vermesi üzerine metruk binaya doğru gittikleri, binanın içerisine girdikten sonra kapalı kapıyı açtıklarında mağdur çocuğu pantolonu ve iç çamaşırı dizlerine kadar indirilmiş, poposu görünür vaziyette yerde serili bulunan eski yorganın üzerinde yüzü yere doğru uzanır şekilde, sanığı da mağdur çocuğun üzerinde uzanır pozisyonda sanığın şalvarını dizine kadar inmiş vaziyette olduğu gördükleri, mağdur çocuğun bu esnada ağladığı, sanığın ise cinsel organının ereksiyon halde olduğu ve mağdur çocuğun ağzını kapattığı, mağdur çocuğun tanıkların içeri girmesi üzerine kaçmaya çalıştığını beyan ettikleri göz önünde bulundurularak sanık ile aralarında tanışıklık ve husumet bulunmayan sanığa suç atmalarının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, olay yerine dair görüntülerin de tanık ... ve ...'ın beyanlarını doğruladığı anlaşılmakla sanık ...'in suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir. Değerlendirilmesi gereken husus sanığın, mağdur çocuğu metruk binaya götürüp mağdur çocuğun pantolonunu ve kendi pantolonunu indirerek , mağduru yüz üstü yatırmak suretiyle mağdurun üzerine mağdurun ağzını kapatarak uzanması ve erekte halde iken tanıkların gelerek mağdur çocuğu uzaklaştırmaları şeklinde gerçekleşen olay kapsamında sanığın eylemlerinin basit cinsel istismar suçunu mu yoksa organ sokarak cinsel istismara teşebbüs suçunu mu oluşturacağı konusudur. TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir. Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir. Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki "eksik - tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir. Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir. Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir. Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen ...; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., ... Tezcan–... Ruhan Erdem-... Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.). Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." ( M. ... Artuk, ... Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345.) Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Somut olay kapsamında tanıklar tarafından sanığın mağdur çocuğun üzerinde cinsel organı açıkta ve erekte olmuş şekilde tespit edildiği, mağdur çocuğun da sanığın altında pantolon ve iç çamaşırının bacaklarına indirilmiş, poposu açık bir şekilde tespit edildiği, sanığın mağdur çocuğu mahkememizce yapılan keşif neticesinde metruk binanın içerisinde kimsenin görmeyeceği alana çekerek eylemini gerçekleştirmesi, bu esnada sanığın mağdur çocuğun ağzını kapatması, tanık ...'in sanığın mağdur çocuğu metruk binaya götürdüğünü görmesi ve tanık ...'a haber vermesi ile tanık ...'ın olay yerine gelmesi arasında yaklaşık dört beş dakika gibi kısa bir süre bulunması dikkate alındığında yukarıdaki açıklamalar ışığında sanığın cinsel istismar suçunun organ sokulması suretiyle gerçekleştirilen nitelikli haline dair icrai hareketlerine başlayarak mağdur çocuğun pantolonunu ve kendi pantolonunu indirdiği, mağdur çocuğu yüz üstü yatırarak erekte bir halde mağdur çocuğun üzerine doğru eğildiği, bu esnada tanık ...'ın içeri girerek mağdur çocuğu sanıktan aldığı anlaşılmakla sanığın eylemini tanık ...'ın odaya girmesi nedeniyle tamamlayamadığı, eylemin sanığın elinde olmayan nedenlerle tamamlanamadığı anlaşılmakla sanığın eyleminin organ sokmak suretiyle cinsel istismar suçuna teşebbüs boyutunda kaldığı kanaatine varılmıştır. Mağdurun olay tarihinde on iki yaşını tamamlamamış olduğu da görüldüğünden sanığın bu suretle eylemine uyan TCK 103/2-2.cümle maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilerek temel cezası alt sınırdan belirlenmiştir. Tarafların beyanları ile sanık, mağdur çocuk ve mağdur çocuğun babası olan müşteki ...'ın dosyaya alınan geçici koruma kimlik belgelerinin incelenmesinde sanık ve mağdur çocuğun babasının kardeş olduklarının tespit edildiği, yine Adli Tıp Kurumu Gaziantep Grup Başkanlığı tarafından düzenlenen 24/01/2022 tarihli raporu gereğince mağdur çocuk ve sanığın gonozomal Y-STR DNA profillerinin uyumlu olduğu, aynı soydan gelen erkek bireyler olduklarının tespit edildiği anlaşılmakla sanığın mağdur çocuğun amcası olduğu sabit görüldüğünden sanığın cezasında TCK 103/3-c maddesi gereğince artırım uygulanmıştır. Sanığın olay günü mağdur çocuğun üzerinde iken mağdur çocuğun bağırmaması için ağzını kapattığı, yine eylemleri bir bütün haliyle düşünüldüğünde tuvalet bölümünden kaçmak isteyen mağdur çocuğu zorla kucağına alarak el arabasına bindirdiği, Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2019/5158 esas ve 2020/997 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere sanığın bu suretle eylemlerini cebir suretiyle gerçekleştirdiği anlaşılmakla cezasında TCK 103/4. Madde hükmü gereğince artırım yapılmıştır. Sanığın üzerine atılı suçun teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşıldığından, eylemin gerçekleştiriliş biçimi, sanığın eylemdeki ısrarı ve kararlılığı, eylemin tanık ...'ın odaya girmesiyle son bulması, meydana gelen zararın ağırlığı göz önüne alınarak TCK'nın 35. maddesi gereğince takdiren sanığın cezasında 1/4 oranında indirim yapılmış, sanığın olay nedeniyle pişmanlık duymadığı ve dosya kapsamında başkaca takdiri indirim nedeni bulunmadığı anlaşılmakla TCK'nın 62. Madde hükümleri uygulanmamıştır.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 109. Maddesinde;

1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.(3) Bu suçun;a) Silahla,b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,e) Üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı,f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." hükmü düzenlenmiştir.

Sanık ...'in mağdur çocuğu ... Parkı'nda bulunan tuvaletlere sokmaya çalıştığı, tanık ...'in beyanları dikkate alındığında mağdur çocuğun kaçmaya başladığı ardından sanığın mağdur çocuğu yakalayarak el arabasına bindirdiği, ardından cinsel eylemi gerçekleştirmek üzere mağdur çocuğu park içerisinde bulunan metruk binaya soktuğu anlaşılmakla, mağdur çocuğun beş yaşında olduğu da göz önüne alındığında sanığın rızası bulunmayan ve rızası hukuken kabul edilmeyen mağdur çocuğu cinsel saik ile tuvalete sokmaya çalışması ve metruk binaya sokarak burada bir süre tutması şeklinde gerçekleşen eylemlerine uyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği sabit görülmüştür. Sanığın eylemlerini hem tuvalet kısmında hem de metruk binada gerçekleştirmiş olması nedeniyle kastının yoğunluğu dikkate alınarak temel cezası alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmiştir. Sanığın eylemleri gerçekleştirdiği esnada mağdur çocuğu çekmesi ve metruk bina içerisinde ağzını kapatması nedeniyle cebir uyguladığı kabul edilmekle TCK 109/2. Madde hükmü gereğince cezalandırılmıştır. Sanığın atılı suçu beş yaşındaki çocuğa karşı işlediği anlaşıldığından cezasında TCK’nın 109/3-f maddesi gereğince artırım uygulanmış, sanığın suçu cinsel amaçla işlediği anlaşıldığından cezasında TCK'nın 109/5. maddesi gereğince de artırım yapılmıştır. Sanığın olay nedeniyle pişmanlık duymadığı ve başkaca takdiri indirim sebebi bulunmadığı kanaatine varıldığından, sanık hakkında TCK'nın 62/1. Maddesi uygulanmamıştır'' gerekçesiyle sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 09.06.2023 tarihli ve 2023/801 Esas, 2023/719 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin dilekçelerinde belirttiği hususlara yönelik temyiz istemleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesinin, 09.06.2023 tarihli ve 2023/801 Esas, 2023/719 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kozan Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.12.2023 tarihinde karar verildi.