Esas No: 2011/1146
Karar No: 2011/6928
Karar Tarihi: 25.05.2011

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2011/1146 E.  ,  2011/6928 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Davacı tarafından hasımsız olarak açılan iflasın ertelenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde müdahiller HSBC Bank, ..., T.Kalkınma Bankası, Meksan Metal AŞ. ve ....Radyatör AŞ. vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

İflasın ertelenmesi talebinde bulunanlar vekili, panel radyatör ve kombi üreticisi olan müvekkili şirketlerin ekonomik kriz ve çelik fiyatlarının yükselmesi nedeniyle borca batık hale Geldiğini, sunulan iyileştirme projesinde öngörülen tedbirlerin uygulanması halinde borca batıklıktan kurtulmalarının mümkün olduğunu belirterek, iflas erteleme talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, şirketlerin borca batık olduğu, davacı şirket yetkilisi Süleyman Kan’ın 500.000 TL Bayhan Isı Sistemleri AŞ.’ye, 1.500 TL Bayhan Doğalgaz Malz.AŞ.’ye ödeme yaptığı, şahsi taşınmazını Bank Asya AŞ.’nin şirketten alacağının teminatı olarak ipotek ettiği, bu şekilde bilirkişi heyetinin 25/02/2010 tarihli raporunda belirtilen tereddütlerin giderildiği, 641.079 TL nakdi sermaye ödemesi yapıldığı, Barter Sözleşmesi ile 1.673,500 TL borç ödeme sözleşmesi yapıldığı belirtilerek her iki şirketin iflasının bir yıl süreyle ertelenmesine karar verilmiş, hüküm müdahiller HSBC Bank, Vakıfbak, Türkiye Kalkınma Bankası, Meksan Metal AŞ. ve Coşkunöz Radyatör Şti.vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle birden fazla şirketin birlikte iflâs erteleme talebinde bulunmasında bir isabetsizlik bulunmamasına göre, müdahiller vekillerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2) Hükmü temyiz eden Albaraka Türk A.Ş. vekili, 25.4.2011 tarihli, İş Bankası A.Ş. vekili ise 28.4.2011 tarihli dilekçeleri ile temyiz isteğinden vazgeçtiklerini bildirdikleri ve vekaletnamelerinde temyizden feragate yetkileri olduğu anlaşıldığından temyiz istemlerinin vazgeçme nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

3)İflasın ertelenmesi, borca batık durumda olan bir sermaye şirketinin malî durumunun ıslahının mümkün olması hâlinde o şirketin iflâsının önlenmesini sağlayan bir kurumdur. Böyle bir talep üzerine mahkemece, bu şirketin öncelikle borca batık durumda olup olmadığı rayiç değerlere göre tespit edilmeli, borca batık durumda ise bu kez ıslahının mümkün olup olmadığı üzerinde durulmalıdır. Bunun için borçlu şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen bilanço ile malî durumun iyileştirilebilmesi amacıyla şirket tarafından bildirilen proje üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, rayiç değerler ve yapılan araştırma ve inceleme sonucu elde edilen gerçekçi verilere göre bilirkişilerce yeniden oluşturulacak şirket bilançosu (borca batıklık bilançosu) da dikkate alınıp bir sonuca gidilmelidir. Zira önerilen iyileştirme tedbirlerinin şirketin malî durumunu düzeltmeye elverişli olup olmadığının belirlenmesi özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, bu konuda bilirkişinin görüşüne başvurulması icap etmektedir. Bilirkişi kök raporunda şirketlerin borca batık oldukları, ancak ödenmemiş sermaye borçları nedeniyle iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiş; ek raporda ise borca batıklığın devam ettiği, iyileştirme projesindeki hedeflere ulaşılamaması nedeniyle hedeflerin %50 oranında düşürülerek projenin yeniden düzenlendiği, ödenmemiş sermaye borcuna yönelik ödemelerin (ortağın şirketten olan alacağının mahsup edilmesi suretiyle) hesaben yapıldığı, şirketlere nakit girişi sağlanmadığı, öncelikle ödenmemiş sermaye borcunun tamamının ödemesi gerektiği, bu şartlar altında iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı sayılamayacağı gibi iflâs erteleme koşulları arasında yer alan alacaklıların haklarının korunması yönüyle bir değerlendirme yapılmasına mahal olmadığı ifade edilmiştir. Mahkemece bu raporlar sonrasında her iki şirket hakkında iflâs erteleme kararı verilmiştir.

Ödenmemiş sermaye borcu olan bir şirketin iyileştirme projesi ciddi ve inandırıcı sayılamaz. Nitekim kök raporda bu husus ifade edildiği gibi ek raporda da her iki şirketin ödenmemiş sermaye borçlarının bulunduğu, bu nedenle iflâs ertelemenin koşulları arasında yer alan alacaklıların haklarının korunması yönüyle bir incelenme yapılmasına mahal olmadığı belirtilmiştir. Bu tespitler çerçevesinde özel ve teknik bilgi gereksinimi nedeniyle başvurulan bilirkişi raporuna aykırı karar verilmesi doğru değildir. Her ne kadar son kayyım raporunda şirketlerin ödenmemiş sermaye borçlarının bulunmadığı belirtilmişse de söz konusu sermaye koyma borçlarının ne suretle ödendiğine dair Yargıtay denetimine elverişli bir açıklama ve belge bulunmamaktadır.

Bu durumda bilirkişi kök ve ek raporlarındaki tespit ve değerlendirmeler üzerinde durularak bir karar verilmesi, gerekirse bu konuda aynı heyetten ek rapor alınması gerekirken, yazılı şekilde iflâs erteleme kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenle müdahiller vekillerinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE oyçokluğuyla, (2) numaralı bentte gösterilen sebeple müdahiller İş Bankası ve Albaraka Türk vekillerinin temyiz istemlerinin vazgeçme nedeniyle REDDİNE, (3) numaralı bentte açıklanan nedenle müdahiller vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA oybirliğiyle, peşin harçların istek halinde iadesine, 25.05.2011 gününde karar verildi.

-KARŞI OY YAZISI-

İflasın ertelenmesini isteyen şirketler ayrı tüzel kişiliği bulunan alacaklıları, borçluları farklı olan şirketlerdir. Bu şirketlerin aynı gruba dahil olmaları veya bir alacaklıya asaleten yada kefaleten borçlu olmaları iflasın ertelenmesi talebinde birlikte bulunabileceklerine gerekçe yapılamaz.

Şirketler arasında talep konusu bakımından bir teselsül bulunmadığı gibi iflasın ertelenmesi talebinin her biri için aynı sebepten doğduğu da kabul edilemez. Çünkü, her bir şirketin bilançolarındaki aktif ve pasif kalemleri buna bağlı olarak alacaklıları, borçluları farklıdır.

Talepte bulunan şirketlerin durumlarının kötülüğü ayrı ayrı vakıalara dayanmaktadır.

Nitekim, Yüksek Yargıtay aynı işyerinde çalışan işçilerin, o işyerinin sahibi (aynı işveren) ile yapmış oldukları aynı içerikteki hizmet sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar için birlikte dava açamayacaklarına karar vermiştir. (HGK. 18.04.1956 T/36-29, HGK. 11.12.1951 4/177-135; HGK. 03.10.1957 83/79 ve TD. 11.03.1955 1366/1857)

Öte yandan, doktrinde de görüşler de Hukuk Muhakemeleri Usul Kanunu’nun 43. maddesindeki şartlar bulunsa bile birden fazla borçluya karşı birlikte iflas davası (İİK. 156 vd.) açılamayacağı yönündedir (Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru Hukuk Muhakemeleri Usulü Cilt 3. sh.3351). Bu da birden fazla borçlunun hasımsız olarak açılan istemde iflasın ertelenmesi talebinde bulunamayacaklarının göstergesidir.

İcra İflas Kanunu’nun 179. maddesinde de, kanun koyucu iflasın ertelenmesi talebi bakımından “ŞİRKETLER VEYA KOOPERATİFLER” dememiş, aksine “ŞİRKET VEYA KOOPERATİF” demek suretiyle iflas ve iflasın ertelenmesi taleplerinin ayrı ayrı açılabileceğini, davacının çoğul değil tekil olduğunu göstermiştir. Bunun aksinin kabulü Yasa’nın lafzi yorumuna da aykırıdır.

İflasın ertelenmesi taleplerinin grup şirketleri tarafından birlikte açılması, bunların ayrı ayrı yatırmaları gereken harçtan kaçınmalarına da imkan verecektir. Harçlara dair düzenlemeler kamu düzeninden sayıldığından başlı başına bu husus bile birden çok tüzel kişinin birlikte iflasın ertelenmesi talebinde bulunmalarına engel teşkil etmektedir.

Borca batıklığın tespit edildiği, ancak iyileştirme projesinin yeterli görülmemesi durumunda erteleme talebinin reddiyle bunun sonucu olarak talepte bulunanın iflasına karar verileceği gözetildiğinde birden çok borçlunun aynı davada iflası istenemeyeceği gibi birden çok borçluda iflasla sonuçlanabilecek olan iflasın ertelenmesi talebinde bulunamazlar.

Öncelikle açıklanan bu nedenlerle yerel mahkeme hükmünün bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun (1) nolu bentteki birden fazla borçlu tarafından iflasın ertelenmesi talebinde bulunabileceği şeklindeki görüşlerine katılamıyoruz.25.05.2011