Esas No: 2015/7742
Karar No: 2016/2941
Karar Tarihi: 09.02.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/7742 E.  ,  2016/2941 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : 2. İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, ücret, asgari geçim indirimi, fazla mesai, yıllık izin ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davalı iş hanında müvekkilinin 29.06.2009 tarihinden iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız biçimde fesihedildiği 21.02.2011 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, belirterek işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu dikkate alınarak davacının alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafça süresinde temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı Kanun'un 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 4857 sayılı Kanun'un 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmi çalışma kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli kanuni olarak düzenlenmiş değildir. Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkı doğar, izne hak kazanır. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar süresinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğinin 13. maddesinde kısmi süresi ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmi süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.

Somut olayda, Ankara 14. İş Mahkemesi 2012/ esas 2013/ karar sayılı ilamı da davalı işverenlikçe açılan borç tahakkukunun iptali talepli açılan davada; neticesinde Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından yapılan tespit yanısıra dosyadaki belgelerin davacının kapıcılık yaptığını doğruladığının, ancak, nazara alınması gereken hususun işçinin çalışma süresini saptamak ve bu şekilde kısmi çalışma olup olmadığını denetlemek olduğu, işçinin ayda yedi gün üzerinden sigortalılığının sağlanması gerektiği, belirtilerek karar verilmiş, karar Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşmiştir. Söz konusu karar, tüm dosya kapsamı tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde davacının kısmi süreli çalıştığı anlaşılmakla alacaklarının buna göre hesaplanması gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması hatalı olup bozma sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.