Esas No: 2012/6728
Karar No: 2013/4521
Karar Tarihi: 10.07.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/6728 E.  ,  2013/4521 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat.. ile davalı .... ve Güv. Hizm. San. Tic. A.Ş vekili Avukat ... geldi. Davalı ihbar olunan .... ve Tic. A.Ş yetkilisi gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı ve davalı ... ve Güv. Hizm. San. Tic. A.Ş avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesine dayalı hakediş, imalât bedelinden kalan alacak ile teminat kesintisi alacaklarının tahsili istemiyle açılmış, mahkemenin; davanın reddine dair kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı yüklenicinin üstlendiği yem fabrikası ve depo inşaat işini 2010 yılı birim fiyatlarından %42,12 tenzilatla taşeron olarak üstlendiğini, bu konuda 11.05.2010 günlü sözleşmenin yapıldığını, sözleşme kapsamındaki işlerle birlikte sözleşme dışı işler de yaptığını, buna rağmen 6 nolu hakedişten 87.894,49 TL alacağının ödenmediğini belirterek, bu kalem alacağından şimdilik 80.000,00 TL'nin; sözleşmenin 26.3 maddesi uyarınca emanette bulunan 115.515,14 TL'den şimdilik 80.000,00 TL'nin ve geçici kabul tutanağına göre nefaset kesintisi yapıldıktan sonra bakiye kalan 227.463,45 TL alacağından şimdilik 150.000,00 TL'nin 14.03.2011 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiş, ayrıca; açmış olduğu davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirtmiştir.

Mahkemece, davacının alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilecek durumda olduğu, bu nedenle kısmi dava açmakta hukuki yararının olmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 6100 Sayılı HMK'nın 107/1. maddesinde; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir hükmüne yer verilmiştir. Davacının dava dilekçesinde açıkladığı

olaylar ve istemleri dikkate alındığında; davacının dava tarihi itibarıyla alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilecek durumdadır. Bu nedenle, davacı vekilinin dava dilekçesinde alacağının belirsiz alacak davası olarak belirtmesine karşın mahkemece belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmemiş olmasında bir isabetsizlik yoktur.

Sorun, davacının alacağını tam ve kesin olarak .belirleyebilecek bir durumda olması halinde alacağının tahsili için kısmi dava açmasının mümkün olup olmadığında toplanmaktadır.

Davacının aynı hukuki ilişkiden kaynaklanan alacağının veya hakkının tümünü değil, belirli bir kısmını talep ederek açtığı davaya kısmi dava denir. Diğer bir ifadeyle, bir alacak hakkında daha fazla miktar için tam dava açma imkanı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya kısmi dava denir. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden (örneğin eser sözleşmesinden) doğmuş olması ve bu alacağın şimdilik bir kısmının dava edilmesi gerekir (Yargıtay HGK 17.10.2012 gün, 2012/9-838 Esas 715 Karar sayılı ilamı, Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası,s.286; Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s.320).

Kısmi dava, 6100 Sayılı HMK'nın 109. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin 1.fıkrasında “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir” hükmüne, 2.fıkrasında ise; “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz” hükmüne yer verilmiştir. Bu düzenlemelere göre, kısmi dava açılabilmesi için;

a-Talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olması,

b-Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmalı bulunması veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Şayet, talep konusu taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirlenebilir ise kısmi dava açılamayacaktır. Diğer bir anlatımla; talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkesçe anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise, o talep sonucunun sadece bir kısmı dava edilemez. Bu gibi hallerde, kısmi davanın yasaklanmasının sebebi, davacının kısmi dava açmakta hukuki yarar bulunmadığının kabul edilmesidir. Davacının alacağını, küçük parçalara bölüp her biri için ayrı ayrı dava açmasında hukuki yarar değil; aksine, dava hakkının kötüye kullanılması söz konusudur (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11.Bası,s.319-320).

Talep konusu açıkça taraflar arasında tartışmalıysa ya da açıkça belirli değilse açılan bir kısmi davada davacının hukuki yararının bulunduğunun kabulü gerekir. Açılmış olan bir kısmi davada alacağın taraflar arasında tartışmalı olup olmadığı ya da açıkça belirli olup olmadığı davalının davaya vereceği cevapla anlaşılabilir. Nihayet hakim, ön inceleme aşamasında bu hususu tespit edebilir. Şayet, davalı davaya cevabında alacağı tartışmalı hale getirmişse artık, açılmış olan kısmi davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddedilmeyip işin esası hakkında hüküm kurulması gerekir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes, Medeni Usul Hukuku, 11.bası,s.320-321). Somut olayda da; davalı iş sahibi şirket vekili cevap dilekçesinde, 28.02.2011 günlü kesin hakedişin onaylanmadığını ve bu hakedişte yapılan

hesaplamaların hatalı olduğunu, inşaat, mekanik tesisat ve elektrik imalatıyla ilgili poz ve metrajların hatalı olduğunu, nakliye ile ilgili metrajın hatalı olduğunu, işin süresinde tamamlanmadığını, davacıya borçları olmadığı gibi alacaklarının olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir. Davalı tarafın davaya cevap dilekçesinden de anlaşılmaktadır ki; davacı alacağı taraflar arasında tartışmalı hale gelmiştir. Böyle bir durumda ve yukarda yapılan açıklamalar ışığında, davacı taşeronun kısmi dava açmakta hukuki yararının olmadığından söz edilemez. Bu sebeple, mahkemece 6100 Sayılı HMK'nın 109/1. maddesi gereği davaya bakılıp sonuçlandırılması gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle usulden davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan gerekçelerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 990,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 10.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.