Esas No: 2014/16173
Karar No: 2014/20371
Karar Tarihi: 18.06.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/16173 E.  ,  2014/20371 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 10. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 21/03/2014

NUMARASI : 2013/1215-2014/341

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı dava dışı A..Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’nin alt işveren davalı Kurumun asıl işveren olarak göründüğü Ankara İl Telekom Müdürlüğü operatörlü çağrı merkezi iş yerinde müşteri hizmetleri yetkilisi olarak çalışmaktayken iş sözleşmesinin bildirimsiz ve tazminatsız feshedildiğini, iş sözleşmesinin geçersiz nedenle feshedildiğini iddia ederek işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken sendikal tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı ile davalı arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını, davacının işvereninin A..Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. olduğunu, 14.04.2009 tarih ve 27200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’nın 08.04.2009 tarih ve 2009/14 sayılı “İş kolu tespit kararında” “A...Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve bağlı işyerlerinde yapılan işlerin niteliği itibariyle “İşkolları Tüzüğü’nün 17 sıra numaralı “Ticaret, Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkoluna girdiğine karar verildiğini, A...A.Ş.’nin davalı şirketten bağımsız bir şirket olduğunu, davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmesi talep etmiştir.

Daha önce müdahillik talebinde bulunan A.. Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. vekili davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davacının iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Mahkemenin 06.07.2012 tarih 2012/5 Esas, 2012/705 Karar sayılı kararı Dairemizin 07.03.2013 tarih, 2012/30977 Esas, 2013/8181 Karar sayılı kararıyla bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak Assistt Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. davaya dahil edilmiş ve bozma sonrası yapılan yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda müşteri temsilcisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesi 02.12.2011 tarihli tutanakta 19.11.2011 tarihinde cevapladığı çağrıda müşteriye hizmet vermeyerek görüşmeyi sonlandırdığı, bu konuda Disiplin Kurulunca ihtar verildiği, 19.12.2011 tarihli ikinci tutanakta 15.12.2011, 16.12.2011, 17.12.2011 ve 18.12.2011 tarihli vardiyalarında daha önce birçok kez yöneticisi tarafından sözlü uyarılmasına rağmen vardiyalarına uymadığı eksik çalıştığı gerekçesiyle feshedilmiştir.

İlk tutanak 02.12.2011 tarihli olup tutanak içeriğine göre davacının 19.11.2011 tarihinde cevapladığı bir çağrıyı müşteriye hizmet vermeyerek sonlandırdığı konusundadır. Davacının bu konuyla ilgili savunması istenmiş görüşme sırasında bir anlık dalgınlık sonucu yanlışlıkla görüşmeyi sonlandırdığını, bilerek ve isteyerek yapılan bir hareket olmadığını belirtmiştir. Fesih bildiriminde bu eylemle ilgili uyarı verildiği belirtilmişse de disiplin kurulunca verilen bir uyarının davacıya tebliğine ilişkin dosyaya bir belge ibraz edilmemiştir. Nitekim her iki tutanağa ilişkin savunma 20.12.2011 tarihinde yani aynı gün istenmiştir.

19.12.2011 tarihli tutanakta ise 15-16-17-18.12.2011 tarihlerinde vardiyasına uymadığı gerekçesiyle savunması istemiştir. Davacı savunmasında takım liderine ve uzmanlarına belirttiği üzere diyabet hastası olduğunu, bununla ilgili yemek ve ara öğünlerinin, günde dört defa yapmak zorunda olduğu insülin iğneleri olduğunu, takım uzmanına sorduğunda çıkış yapabileceğini ve daha sonra tamamlayabileceğini tamamlama yapmadığı zaman ise ücretsiz izin olarak maaşından kesileceğini belirttiklerini, sağlık problemi nedeniyle bu şekilde davrandığını belirtmiştir. Dahili davalı tanıklarından E. Ü.. davacının sağlık sorunları olduğunu bu nedenle giriş çıkış yaptığını, takım liderinden bununla ilgili izin almadığını, sistemde sekizbuçuk saat kalmayanlara gece 24:00’e kadar tamamlama çalışması yaptırıldığını bunu yapmayanların ücretsiz izinli sayılarak ücretlerinden kesildiğini ancak bununla ilgili takdirin işverene ait olduğunu belirtmiştir. Diğer dahili davalı tanığı Bülent İlhan davacının sağlık sorunları olduğunu belirterek sisteme geç giriş yaptığını ve vardiya içinde çıkış yaptığını, eksik vardiyalarını davacının tamamlamadığını, tamamlamadığı vardiyalar için ücretsiz izin yazılmış olabileceğini beyan etmiştir.

Tüm dosya kapsamı, tutanaklar ve tanık beyanları değerlendirildiğinde, davacının vardiya uyumsuzluğunun tutanaklara göre yalnızca 4 gün olduğu, daha önce vardiya uyumsuzluğuna ilişkin bir ibare olmadığı gibi bu konuda bir tutanak da bulunmadığı, bunun sürekli olduğundan bahsedilemeyeceği gibi davacının sağlık sorunları nedeniyle vardiya uyumsuzluğu yaptığını belirttiği bunun davalı tanık beyanlarınca doğrulandığı, işyeri şahsi dosyasında Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi’nce verilen 17.08.2011 tarih 40658 sayılı insülin bağımlı diyabet hastalığına ilişkin doktor raporunun da olduğu, buna göre feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşılmakla davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davalı alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının A...Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş.’deki işyerine İŞE İADESİNE,

3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı alt işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattın her iki davalının birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4. Davacı işçinin işe iadesi için davalı alt işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6. Davacının yapmış olduğu 431.60 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.500 TL ücreti vekaletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacı vekiline iadesine,

Kesin olarak oybirliği ile 18.06.2014 günü karar verildi.