Esas No: 2011/5636
Karar No: 2011/7008
Karar Tarihi: 30.05.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/5636 E.  ,  2011/7008 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı/davalı ... vekili tarafından, davalılar aleyhine 20.02.2007 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, olmazsa tazminat, birleşen davada davacı ... vekili tarafından davalı ... aleyhine 10.03.2008 gününde verilen dilekçe ile elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; asıl davada tazminat talebinin kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.12.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı-davalı ve davalı-davacı vekilleri tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, davalılar arasında 7795 ada 3 sayılı parsel üzerinde bina yapılmak üzere 07.03.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, sözleşme uyarınca yapıdaki 8 numaralı bağımsız bölümün yükleniciye bırakıldığını, yüklenicinin 02.06.1997 tarihli taşınmaz satış vaadi sözleşmesiyle kazanacağı kişisel hakkını kendisine temlik ettiğini belirterek binadaki 8 numaralı bağımsız bölümün adına tescilini, olmazsa bağımsız bölüm bedelinin tahsiline karar verilmesini istemiş, 06.08.2010 tarihinde davasını ıslah ederek çekişme konusu bağımsız bölümün binadaki 9 numaralı bağımsız bölüm olduğunu ileri sürmüştür.

Davalılardan yüklenici şirket, binanın şirket tarafından yapıldığını, %90’ı aşkın fiziki oranda tamamlandığını, davalılar arasında bir fesih sözleşmesi olmadığını belirtilmiştir.

Davalı arsa sahibi ..., yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, 07.03.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin karşılıklı olarak feshedildiğini, yüklenici şirketin yapı üzerinde hak iddia etmeyeceğini fesihnamede kabul ettiğini, açılan davanın reddini savunmuştur.

Davalı arsa sahibi birleşen davasında, 3 sayılı parsel üzerindeki binanın 8 numaralı bağımsız bölümünün davacı/davalı tarafından haksız olarak işgal edildiğini, haksız elatmasının önlenmesi ile 15.000,00 TL ecrimisilin davacı/davalıdan tahsiline karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, asıl davadaki mülkiyet aktarımı isteminin reddine, 80.000,00 TL bağımsız bölüm bedelinin yüklenici şirketten tahsiline, birleşen davada ise davacı/davalının binadaki 9 numaradaki bağımsız bölüme haksız elattığı saptandığından elatmasının önlenmesine, ihtarnamenin keşide edildiği tarih ile birleşen davanın açıldığı tarih arasındaki dönem için hesaplanan 3.980,00 TL ecrimisilin davacı/davalıdan tahsiline, fazla isteğin reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı/davalı ile birleşen davanın davacısı ve davalı ... temyiz etmiştir.

1-Davacı/davalı 7795 ada 3 sayılı parsel üzerine yapılan binadaki 8 numaralı bağımsız bölümün adına tescilini istemiş, yargılama aşamasında ıslah yoluyla dava konusu taşınmazın 9 numaralı bağımsız bölüm olduğunu bildirmiştir. Davalılar arasındaki 07.03.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, 9 numaralı bağımsız bölüm davalılardan ve birleşen davanın davacısı arsa sahibi ...’e bırakılması kararlaştırılan yerlerdendir. Kaldı ki, dosyada mevcut tapu kayıt örneğinden 9 numaralı bağımsız bölümün 28.12.2007 tarihinde tapuda dava dışı ...’a satıldığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan davalı yüklenici şirket temsilcisi ...’in de imzası bulunan 03.07.1998 tarihli sözleşmeyle, 07.03.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi feshedilmiş, bu sözleşmede yüklenicinin binada bir hak iddia edemeyeceği de hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla, kayden başkasının malik olduğu 9 numaralı bağımsız bölümün davacı adına tesciline olanak bulunmamaktadır. Mahkemece yapılan bu saptamalar gözetilerek, davacı/davalının mülkiyet aktarımı isteminin reddi ve Borçlar Kanununun 96.maddesi hükmü doğrultusunda aktin ademi ifası sebebiyle davalı yükleniciden tazminat tahsiline dair hüküm kurulması usul ve yasaya uygundur.

Davacı/davalının birleşen dava sebebiyle yönelttiği temyiz itirazlarına gelince;

Birleşen davanın davacısı ..., 3 sayılı parseldeki 8 numaralı bağımsız bölümdeki davacı/davalının haksız elatmasının önlenmesi ve ecrimisil istemlerinde bulunmuştur. Yapılan uygulamada, 8 numaralı bağımsız bölümü davacının değil, kayden 9 numaralı bağımsız bölüm maliki dava dışı ...’ın işgal ettiği tespit edilmiştir. Davacı arsa malikinin 9 numaralı bağımsız bölüme ilişkin bir talep ve davası olmadığı gibi, istemini ıslah da etmemiştir. Dolayısıyla, arsa sahibi davacı/davalının talep ve davası bulunmadığı, 8 numaralı bağımsız bölüm de davalı/davacı tarafından işgal edilmediği halde, birleşen davanın reddi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle istemin kabulü doğru değildir.

Karar, açıklanan nedenle davacı/davalı yararına bozulmalıdır.

2-Yukarıdaki bozma nedenine göre davalı/davacı ...’un temyiz itirazlarının incelenmesi gerekmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacı/davalı ... yararına BOZULMASINA, 2.bent gereğince davalı/davacı ...’un temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine, 30.05.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.