Esas No: 2016/330
Karar No: 2017/536
Karar Tarihi: 12.12.2017

**Ceza Genel Kurulu         2016/330 E.  ,  2017/536 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 02.10.2012

Sayısı : 434-753

Çocuk düşürtme suçundan sanık ...'nun TCK'nun 99/2-ilk cümle, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca üç kez 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bursa 12. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 02.10.2012 gün ve 434-753 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.02.2015 gün ve 7802-1156 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.11.2015 gün ve 339526 sayı ile;

"...Bursa Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 05.01.2007 tarihli yazıları ile Dr. ....'nun özel muayenehanesinde sağlıksız koşullarda ve yasaların suç saydığı 10 hafta üzeri gebeliklerde kürtaj yaptığının tespit edilmesi üzerine iletişimin tespiti talep edilmiştir. Bursa Cumhuriyet Başsavcılığının 08.01.2007 tarihli talebi üzerine Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 08.01.2007 tarih ve 2007/21 müteferrik sayılı kararı ile kasten öldürme suçundan iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve teknik araçlarla izlenilip ses ve görüntü kaydının alınmasına karar verilmiştir.

Yapılan soruşturma ve yargılama sonucu sanık ...'nun, Dr....'in iş yerinde sürekli çalışmasa da emekli narkozcu olarak her çağrıldığında gittiği, Dr....'in suç işlemek için kurduğu örgüte üye olduğu, hastaların narkoz işlemlerini yaptığı, fiilen yardımda bulunduğu ve ...., ...., ..., ..., ... isimli bayanların kürtaj işlemine fiilen katılmasından dolayı 5 (beş) kez mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Sanık ... soruşturma ve yargılama aşamasında; emekli narkoz teknikeri olduğunu, Dr....'in muayenehanesine çağrıldığında gittiğini, sadece anestezi işini yaptığını, Dr....'in yaptığı işlemlere karışmadığını, hasta başına 30 Lira ücret aldığını, kendisi gidemediği zamanlar ...., .... ve .... gibi kişilerin çağrıldığını savunmuştur.

Sanık ...'nun ceza almasına neden olan bayanlar ise ifadelerinde;

.... 17.04.2007 tarihli kolluk beyanında; yaklaşık 3,5 aylık hamileliğinin sonlandırılması için Dr.... ile görüştüğünü, 10.02.2007 tarihinde kürtaj yaptırdığını, narkozcu bayanı tanımadığını, ancak sarışın uzun boylu bir bayan olduğunu, sarışın bayanın kendisine narkoz verdiğini beyan etmiş, yargılama aşamasındaki talimatla alınan 22.10.2010 tarihli beyanında narkozcuya ilişkin herhangi bir beyanda bulunmamıştır. Ancak iletişim tespit tutanağına göre, sekreter... ile sanığın 10.02.2007 tarihli görüşmesinde, sanık ... olayın büyük vaka olduğunu öğrenmiş ve saat 3'te orada olacağını beyan etmiştir. Bu nedenle Melike açısından sanık ...'nın suçu işlediği anlaşılmıştır.

... ise Dr.... ile görüşerek 3 aylık gebeliğini sonlandırmış olup 16.04.2007 tarihli kolluk beyanında; narkozcunun sarışın ve şişman bir bayan olduğunu, yargılama sırasındaki 26.05.2008 tarihli beyanında ise sarışın, toplu bayanın narkoz yaptığını beyan etmiştir. Bu olaya ilişkin sekreter...'ın sanık ... ile saat 06.00'da hasta ve 3 aylık hamile olduğuna ilişkin 21.02.2007 tarihli görüşme kaydı bulunmaktadır. Bu nedenle ... yönünden de sanığın suçu işlediği kanatine varılmıştır.

Bu bayanlardan ayrı olarak;

.... 23.02.2007 tarihli kolluk beyanında; sarışın bayanın kendisine narkoz verdiğini belirtmiş, yargılama aşamasındaki 08.01.2010 tarihli beyanında ise; narkozcunun bir bayan olduğunu ve ismini bilmediğini belirtmiştir. Bu olayda sanık ...'nun hamileliğinin 10 haftayı geçtiğine ilişkin bilgisi olduğu yönünde görüşme kaydı yoktur. Dr....'in görüşme kaydı vardır. ....'a sanık ... teşhis de ettirilmemiştir.

... ise Dr.... ile görüşerek 14 haftalık gebeliğini sonlandırmış olup 12.04.2007 tarihli kolluk beyanında; 'narkozcu olarak bildiğim sarı saçlı .... isimli bayan vardı' demiş, yargılama sırasındaki 25.06.2007 tarihli ifadesinde de narkozcunun .... olduğunu beyan etmiştir. Bu olayda sanık ...'nun hamileliğinin 14 haftayı geçtiğine ilişkin bilgisi olduğu yönünde görüşme kaydı yoktur ve ...'a ... teşhis ettirilmemiştir. Sadece Seher'in Dr.... ile telefon görüşmesi vardır.

... ise 17.03.2007 tarihinde 3 aylık hamileliğini sonlandırmış, 16.04.2007 tarihli kolluk ifadesinde; narkozcunun sarı saçlı şişman bir bayan olduğunu beyan etmiş, yargılama sırasındaki 25.06.2007 tarihli ifadesinde de; bu konuda herhangi bir beyanı alınmamıştır. Bu bayanın babasının Dr.... ile görüşme kaydı vardır.

Görüldüğü üzere ...., ... ve ... yönünden sanık ...'nun, gebeliklerin 10 haftadan fazla olduğunu bildiğine ilişkin görüşme kayıtları yoktur. Sanık ... ve bir kısım tanıklar, narkozcu olarak .... isminde başka bir ....'nın da ara sıra geldiğini beyan etmişlerdir. Ceza yargılamasının amacı hiç bir şüpheye yer vermeyecek şekilde maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu nedenlerle ...., ... ve ...'ın hamileliklerinin sona erdirilmesinde sanık ...'nun iştirakinin bulunup bulunmadığı hususunun dosyadaki mevcut delillerle şüpheli kaldığı cihetle; adı geçenlere sanığın teşhis ettirilmesinden sonra sanığın hukuki durumun takdirinde zorunluluk bulunmaktadır.

Ayrıca sanık ...'nun emekli bir sağlık personeli olması, çağrıldığında Dr....'e ait muayenehaneye gelip sadece narkoz işlemini yaptığını bildirmesi karşısında; sanığın narkoz yaptığı şahısların hamilelik sürelerini araştırması gerekip gerekmediğinin ve görev kapsamının da kararda tartışılması gerekmektedir.

Açıklamaya çalıştığımız bu nedenlerle, sanık ... hakkında ...., ... ve ...'a yönelik çocuk düşürtme suçuna iştirak etmekten kurulan mahkûmiyet hükümlerinin eksik araştırma ile verildiği" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.01.2016 gün ve 9118-83 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında inceleme dışı sanıklar Belgin ..., ... ve ...'a yönelik eylemleri nedeniyle verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin, inceleme dışı sanıklar ... ve ....'ye yönelik eylemleri nedeniyle verilen mahkûmiyet hükümleri onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, ...., ... ve ...'a karşı işlediği çocuk düşürtme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanığın, inceleme dışı sanıklar ..., .... ve ...’in kürtaj operasyonlarında anesteziyi yapan kişi olup olmadığı hususunda eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin,

2- Eksik araştırma ile karar verilmediği sonucuna varılırsa sanığın, inceleme dışı sanıkların gebelik sürelerinin on haftadan fazla olduğunu bilip bilmediği ve buna bağlı olarak TCK’nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükmünden faydalanıp faydalanamayacağının,

Belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca, kadın doğum uzmanı doktor .... ve sekreteri inceleme dışı sanık ... Taşkıran ile emekli anestezi teknikeri sanık ...'nun kasten öldürme suçunu işledikleri yönünde kuvvetli şüphenin doğması ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması nedeniyle adı geçenler hakkında CMK'nun 135. maddesi kapsamında iletişimin tespiti ve dinlenmesi kararları alınarak soruşturmaya başlandığı,

Doktor ....'nun soruşturma evresinde 14.09.2007 tarihinde muayenehanesinde intihar ederek hayatına son verdiği,

Yürütülen soruşturma sonucunda kadın doğum uzmanı doktor ....'nun, meslektaşları ve diğer kişiler tarafından kendisine yönlendirilen ve gebelik süresi on haftadan fazla olan kişilere özel muayenehanesinde kürtaj yaptığı, sanık ...'nın da bu müdahaleler sırasında anestezi uyguladığı, inceleme dışı sanık ...'ın ise koordinasyonu sağladığı, bu kapsamda sanık ...'nın, inceleme dışı sanıklar Belgin ..., ..., ..., ..., ...., ..., .... ve ...’in kürtaj operasyonlarına anestezi uzmanı olarak katılıp suça iştirak ettiği iddiasıyla kamu davası açıldığı,

Yapılan yargılama neticesinde, sanık ... hakkında inceleme dışı sanıklar Belgin ..., ... ve ...'a yönelik eylemleri yönünden beraat, diğer inceleme dışı sanıklar ..., ...., ..., .... ve ...'e yönelik eylemleri bakımından mahkûmiyet kararı verildiği,

Anestezi teknikeri olan sanık ...'nun, emekli olduğu 2004 yılından önce doktor ....'nun muayenehanesinde çalışmaya başladığı,

Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığı ile tespit edilen eşkâl bilgilerine göre; sanık ...'nın buğday tenli, kahverengi saçlı, 164 santimetre boyunda ve 84 kilogram olduğu,

Dosya içinde bulunan iletişimin tespiti tutanaklarına göre; inceleme dışı sanık ...'ın sanık ...'ya görüşmelerde "...." şeklinde hitap ettiği; inceleme dışı sanıklar Saliha ile Sinem'in aynı tarihte kürtaj oldukları; doktor...'in bir meslektaşı ile yaptığı görüşmede, yirmi-yirmi iki haftaya varan gebelikler için yapılan kürtaja "büyük" tabirini kullandığı, yine inceleme dışı sanık ... ile sanık ... arasındaki bazı görüşmelerde bir kısım vakalar için "büyük" tabirinin kullanıldığı; sanık ...'nın üç aylık hamile olduğunu söyleyen tanık Zeynep'e kürtaj yapması için doktor... ile konuşup normalde 1.500 Lira olan bedeli 800 Liraya indirdiğini söylediği,

Anlaşılmıştır.

İnceleme dışı sanık ... Mudan kollukta; ultrasona göre on dört haftalık hamile olduğunun tespit edildiğini, inceleme dışı sanık doktor ...'nun kürtaj yapamayacağını ancak doktor ....’nun yapabileceğini söylediğini, bunun üzerine eşi ... ile gittikleri doktor...’in on beş haftalık gebe olduğunu, kürtaj için yasal sürenin geçtiğini, ancak sağlık yönünden kürtajın yapılmasında bir problem olmayacağını söylediğini, 04.03.2007 tarihinde tekrar gittikleri muayenehanede doktor..., inceleme dışı sanık ... ve narkozcu olarak bildiği sarı saçlı, "...." diye hitap edilen bir kadın olduğunu, kürtajdan sonra ayrıldıklarını,

Duruşmada sanığın da hazır olduğu oturumda; doktor...'in, muayenehanesine tesadüfen gittiklerini, on üç ya da on dört haftalık gebeliğine son verildiğini, operasyon sırasında narkozu veren kişinin .... olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... Kurt kollukta; tesadüfen gittikleri doktor...'in, on iki haftalık gebe olduğunu söyleyip kürtaj için 800 Lira istediğini, bir hafta sonra aradığı doktor...'in kendisine "yarın saat 16.00’da gel" dediğini, ertesi gün eşi ile birlikte gittiği muayenehanede sekreter ve narkozcu olmak üzere iki kadının bulunduğunu, narkozu veren kadının sarışın olduğunu, duruşmadaki benzer anlatımlarında; narkozu bir kadının uyguladığını hatırladığını,

İnceleme dışı sanık ... Öğren kollukta; üç aylık hamileyken, inceleme dışı sanık doktor ...'nun kürtaj yapamayacağını ancak doktor...’in yapabileceğini söylediğini, anne ve babası ile birlikte gittikleri doktor...'in muayenehanesindeki kadınlardan birinin sekreter, diğerinin ise sarı saçlı, şişman narkozcu olduğunu, duruşmada sanığın da hazır olduğu oturumda; kolluk beyanının doğru olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... .... aşamalarda; inceleme dışı sanık doktor ...'in yönlendirmesiyle gittiği doktor...’in, üç buçuk aylık hamileliğini sonlandırdığını, sarışın ve uzun boylu olan narkozcu kadını tanımadığını,

İnceleme dışı sanık ... Kaçmaz aşamalarda; doktor...'in kendisine üç aylık hamile olduğunu, ancak kürtaj yapabileceğini söylediğini, muayenehanede bulunan kadın narkozcunun sarışın ve şişman olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; doktor...'in kendisine iki buçuk haftalık hamile olduğunu söyleyip kürtaj yaptığını, narkozcu kadının şişman, sarışın ve kıvırcık saçlı olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... ... aşamalarda; doktor...'in kendisine otuz günlük hamile olduğunu söyleyip kürtaj yaptığını, narkozcu kadının şişman ve sarışın olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda; test yaptığında hamile olduğunu öğrenip doktor...'in muayenehanesine gittiğini, saat 15.00-15.30 sıralarında sekreteri... ve narkozcusu olan "...." diye hitap ettikleri sarışın kadının kendisini hazırladıklarını, ....'un kendisine narkoz uyguladığını, duruşmada sanığın da hazır olduğu oturumda benzer anlatımlarına ek olarak; çarşamba günü kürtaj yapıldığını, kendisine narkoz uygulayan kişinin .... olduğunu,

İnceleme dışı sanık ... Taşkıran soruşturma evresinde; eylemlerinin suç oluşturduğunu bilmediğini, doktor... narkoz teknikerine ihtiyaç duyduğunda genel olarak sanık ...'yı çağırdıklarını, duruşmada; doktor...'in on haftayı geçen hamileliklerde kürtaj yaptığını ancak sebebini bilmediğini, narkozcu olarak sanık ...'nın geldiğini, ancak .... ile soy isimlerini bilmediği .... ve .... isimli kişilerin de zaman zaman narkoz uygulamak için geldiklerini, sanık ...'nın işi bittiğinde gittiğini, muayenehanede sürekli durmadığını, ücretinin ise kimi zaman kendisi kimi zaman da doktor... tarafından ödendiğini, diğer narkozcuların da birden fazla kez geldiğini, ancak bu kişilerin ücretlerini kendisinin ödemediğini,

Tanık ... ....; kardeşi olan inceleme dışı sanık ...'ye narkoz uygulayan kadının sarışın ve uzun boylu olduğunu,

Tanık ... kollukta; doktor...'in yirmi iki haftalık gebeliğine ilaç vermek suretiyle son verdiği inceleme dışı sanık ...'in yengesi olduğunu, muayenehanedeki iri yapılı kadına ne için geldiğini sorduğunda narkozcu olduğunu söylediğini, duruşmadaki benzer anlatımlarında; huzurda bulunan sanık ...'nın kollukta tarif ettiği narkozcu olabileceğini,

Tanık ... kollukta; doktor...'in yirmi iki haftalık gebeliğine ilaç vermek suretiyle son verdiği inceleme dışı sanık ...'in kardeşi olduğunu, sarışın, uzun boylu, etine dolgun ve "...." diye hitap edilen kadının narkozcu olduğunu öğrendiğini, duruşmadaki benzer anlatımlarında; huzurdaki sanık ...'nın o gün muayenehanede olduğunu,

Tanık ...; üç aylık hamile olduğunu öğrendiğinde, inceleme dışı sanık ...'ın kürtajı doktor...'in yapabileceğini söylediğini, doktor...'in sekiz haftalık hamileliğine son verdiğini, vücudunda kist olduğu için gebeliğinin büyük göründüğünün anlaşıldığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma evresinde; emekli narkoz teknikeri olduğunu, son iki yıldır doktor...’in muayenehanesindeki ameliyatlara ve müdahalelere narkozcu olarak katıldığını, ancak devamlı olarak gitmediğini, kürtaj olan hastaların kaç aylık hamile olduğunu bilmediğini, hastaların gebeliklerinin on haftalık yasal sürenin altında olduğunu düşünerek kürtaj işlemlerine iştirak ettiğini, kürtajı doktorun yaptığını, fetüsleri görmemesi nedeniyle kaç haftalık olduklarını bilemeyeceğini, müsait olmadığı zamanlarda doktor...'in başka narkoz teknikerlerinden de yardım aldığını, ancak bu kişilerin isimlerini bilmediğini, duruşmada benzer anlatımlarına ek olarak; kendisinin doktor nezaretinde çalıştığını, çıplak gözle bir bayanın ne kadarlık hamile olduğunu anlayamayacağını, doktor...’in on haftayı geçmiş gebeliklere kürtaj uyguladığını bilmediğini, telefon görüşmelerinde geçen büyük-küçük ibarelerinin sekiz-on hafta arasındaki hamilelikler için kullanıldığını, yine uzun sürmesinden dolayı yara yakma işlemi için de büyük ibaresinin kullanıldığını, kendisinin bulunmadığı zamanlarda ise narkozcu olarak ...., .... ve ....'nın operasyonlara katıldığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanığın, ..., .... ve ...’in kürtaj operasyonlarında anesteziyi yapan kişi olup olmadığı hususunda eksik araştırma ile karar verilip verilmediği;

İnceleme dışı sanıklar Sinem, Belgin, Sevil, Türkan, Melike, Seher, Aynur ve Saliha ile tanıklar ..., Selime ve Yasemin'in, narkoz uygulayan kişiye ait verdikleri eşkâl bilgileri ile sanığın UYAP ortamında kayıtlı fiziksel özelliklerinin uyumlu olması, sanığın hazır bulunduğu oturumda dinlenen inceleme dışı sanıklar Seher ve Aynur'un soruşturma evresindeki beyanlarını tekrar edip narkoz uygulayan kişinin sanık ... olmadığına ilişkin bir itirazlarının bulunmaması, iletişimin tespiti tutanaklarından inceleme dışı sanık ... ile aynı gün kürtaj yaptırdığı anlaşılan inceleme dışı sanık ...'in, sanığın da hazır bulunduğu oturumda narkoz veren kişinin sanık ... olduğunu beyan etmesi, inceleme dışı sanıklar Seher ve Sinem ile tanık Yasemin'in, kürtaj işlemleri esnasında narkoz uygulayan kişiye "...." şeklinde hitap edildiğini ifade etmeleri ve iletişimin tespiti tutanaklarından da sanık ...'ya "...." denildiğinin anlaşılması, iletişimin tespit tutanaklarına göre inceleme dışı sanık ... ve doktor ....'nun, savunmalarda bahsi geçen sanık dışındaki .... isimli diğer anestezi teknikeriyle herhangi bir görüşme kayıtlarının bulunmaması karşısında; inceleme dışı sanıklar Seher, Aynur ve Saliha'ya kürtaj operasyonlarında narkoz uygulayan kişinin sanık ... olduğu hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde anlaşılmış olup bu hususta araştırılması gereken bir eksikliğin bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden reddine karar verilmelidir.

2- Sanığın, gebelik sürelerinin on haftadan fazla olduğunu bilip bilmediği ve buna bağlı olarak TCK’nun 30. maddesinde düzenlenen hata hükmünden faydalanıp faydalanamayacağı;

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra hâlinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.

Maddede çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.

İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş olup, buna göre örneğin, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmü uygulanacaktır.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata hâlleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.

Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.

Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.

Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, fiilin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında özensizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi, kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Çocuk düşürtme” başlığını taşıyan 99. maddesinin ikinci fıkrası;

“...

(2) Tıbbi zorunluluk bulunmadığı hâlde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur

...” şeklindedir.

Görüldüğü üzere tıbbi zorunluluk bulunmadığı hâlde, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunun düşürtülmesi ve bu durumda kadın tarafından çocuğun düşürtülmesine rıza gösterilmesi iki ayrı suç olarak düzenlenmiştir. Her iki suçun oluşabilmesi için de çocuğun düşürtülmesine gebe kadının rızası bulunmalı, tıbbi zorunluluk bulunmamalı ve gebelik süresi on haftadan fazla olmalıdır. Bu durumda çocuk düşürtme eylemini gerçekleştiren kişi fıkranın ilk cümlesinden, bu eyleme rıza gösteren gebe kadın ise ikinci cümlesinden dolayı cezalandırılacaktır.

Uyuşmazlık konusu itibarıyla TCK'nun 99. maddesinin ikinci fıkrasının ilk cümlesinde yer alan çocuk düşürtme suçu üzerinde durulmalıdır.

Bu suçun faili herkes olabilir.

Hareketin işleniş tarzı bakımından herhangi bir belirleme yapılmadığından suç, serbest hareketli suçlardandır. (Erdener Yurtcan, Türk Hukukunda Kürtaj ve Uygulaması, 2. Baskı, Kazancı, İstanbul, 1990, s. 75; Zeki Hafızoğulları/Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, 4. Baskı, US-A, Ankara, 2015, s. 146; Durmuş Tezcan/ Mustafa Ruhan Erdem/Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 12. Baskı, Seçkin, Ankara, 2015, s. 325; Veli Özer Özbek/Mehmet Nihat Kambur/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/ İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin, Ankara, 2015, s. 296; Burcu Dönmez, TCK’da Çocuk Düşürtme Suçu Mukayeseli Hukuk ve AİHM’nin Bakış Açısıyla Ceninin Yaşama Hakkının Sınırlandırılması, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 9, S. 2, Y. 2007, s. 111; Yener Ünver, Türk Ceza Kanunu Açısından Çocuk Düşürtme ve Düşürme Suçları, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Tıp Hukuku Alanında Karşılaştırmalı Güncel Özel Hukuk ve Ceza Hukuku Sorunları Sempozyumu Özel Sayısı, C. 6, S. 2, s. 185; Turgut Katoğlu, Ceza Hukuku Bakımından Çoğul Gebeliklerin Sınırlandırılması, Galatasaray Hukuk Fakültesi Dergisi, S. 2, Y. 3, 2004/2, s. 282). Bu bağlamda eylem, kürtaj gibi tıbbi bir müdahale ile gerçekleştirilebileceği gibi tıbbi müdahale haricinde rızası dahilinde gebe kadının çocuğunu düşürtmek amacıyla tekmelenmesi, yumruklanması veya ilaç verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Yani gelişim sürecine devam edip yaşayan bir cenine yönelen ve yaşamsal bağlantısına son vererek cenini bu sürecin dışına çıkarmaya çalışan her türlü müdahale bu suçu oluşturacaktır. (Sezen Kama, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve 2827 Sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun Işığında Çocuk Düşürtme ve Düşürme, Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Bülteni, S. 6, Y. 3, Temmuz 2008, s. 14; Dönmez, s. 112; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 296; Tezcan/Erdem/Önok, s. 326)

Suçun tamamlanması bakımından önemli olan, ceninin yaşamsal fonksiyonlarını kaybetmesi olduğundan çocuk düşürtme suçu, netice suçlarındandır. (Dönmez, s.111; Hafızoğulları/Özen, s. 147; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 298; Tezcan/Erdem/Önok, s. 326; Yurtcan, s. 76)

Suçun hukuki konusunu ise gebelik süresi on haftadan fazla olan kadınla birlikte cenin oluşturmaktadır. (Osman Yaşar/Hasan Tahsin Gökcan/Mustafa Artuç; Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, C. 3, Adalet, Ankara, 2010, s. 3199; Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe, s. 294)

Fail, rızası bulunan kadının gebeliğinin on haftanın altında olduğu düşüncesiyle çocuğu düşürtür ve gebelik süresi konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan gebelik süresine ilişkin bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak fail yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hâli kanunda cezalandırılmadığından, 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Suçun maddi unsurlarında hata hâli faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık, anestezi teknikeri olarak katıldığı kürtaj operasyonlarındaki kadınların gebelik sürelerinin on haftadan fazla olduğunu bilmediğini savunmuş ise de, emekli olduğu 2004 yılından önce ve sonra doktor... ile birlikte çalışması, gebelik sürelerinin on haftanın üzerinde olduğunu bildiği inceleme dışı sanıklar Melike ve Türkan’ın kürtaj operasyonlarına anestezi teknikeri olarak katılması, iletişimin tespiti tutanaklarından üç aylık yani on haftanın üzerinde gebe olduğunu ve kürtaj olmak istediğini söylediği tespit edilen tanık Zeynep için doktor... ile görüşüp bu gebeliği sonlandırmak amacıyla yapılacak olan operasyon için pazarlık yapması karşısında; sanığın, inceleme dışı sanıklar Aynur, Saliha ve Seher'in gebelik sürelerinin on haftadan fazla olduğunu bilmediği yönündeki savunmasına itibar edilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hâlinin uygulanma şartlarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu yönden de reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her iki uyuşmazlık yönünden REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 12.12.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.