Esas No: 2013/394
Karar No: 2013/2027
Karar Tarihi: 01.04.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/394 E.  ,  2013/2027 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı yüklenici ile müvekkili arasında 05.....2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşme gereği edimlerini yerine getirmediğini, inşaat ruhsatı alınmadığı gibi, arsa sahiplerinin rızası olmaksızın projede değişiklik yapıldığını, ayrıca arsa sahiplerine düşecek bağımsız bölümlerin de haricen üçüncü kişilere satıldığını, ....09.2007 tarihinde tamamlanması gereken işin halen bitirilemediğini ileri sürerek, sözleşmenin geçmişe etkili olarak feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin işi sözleşmeye uygun olarak süresinde tamamladığını, davacıların iyiniyetli olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia ve savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm doysa kapsamına göre, dava konusu taşınmazda satış şerhi bulunduğundan yapı ruhsatının onaylanmadığı, ....09.2007 tarihinde iskan ruhsatı alınmış şekilde işin tamamlanması gerekirken iskan ruhsatının alınmadığı, inşaat ruhsatı alınmadan işin kaçak yapıldığı, projeye aykırı olarak fazla bağımsız bölüm imal edildiği ve arsa sahiplerinin dairelerinin haricen satıldığı, bir kısım malikler tarafından sözleşmenin imzalanmadığı gerekçesiyle, davanın kabulüne ve sözleşmenin geçmişe etkili olarak feshine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir.

05.....2006 tarihli düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin taraflarından ve arsa sahiplerinden olan İbrahim Karatepe, dosyaya sunulan veraset ilamına göre davadan önce ....04.2008 tarihinde vefat etmiştir. Bu durumda davada sözleşmenin feshi istenilmiş olmakla, çekişme konusu taşınmazla ilgili olarak yüklenici ile arsa payı karşılığı sözleşme imzalayan İbrahim Karatepe'nin tüm mirasçılarının davada yer alması zorunludur. Bir kısım mirasçılardan alınan vekalete dayanılarak muvafakat beyanı açıklanması yeterli değildir.

Öte yandan, arsa maliklerinden ...sözleşmede yer almamaktadır. TMK m. 692 hükmüne göre arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tüm paydaşlar tarafından imzalanması gerekir. Arsa üstündeki binanın 2009/682 değişik ... sayılı tespit dosyasına sunulan bilirkişi raporuna göre %96 seviyesinde tamamlandığı tespit edilmiştir. Bu durumda...'nin öncelikle sözleşmeye muvafakat vermesi halinde fesih davasında taraf olarak yer alması zorunlu olduğundan ve bitirilmeye yakın bir bina bulunmakla sözleşmeye muvafakat verip vermediği sorulup, taşınmazla ilgili imar işlem dosyası da getirtilip, inşaatın yasal olup olmadığı, ruhsata aykırı yapılıp yapılmadığı, aykırılıklar varsa giderilip giderilemeyeceği ve sonuç olarak yapı kullanma izin belgesi alınıp alınamayacağı da araştırılarak sonucuna göre bir karar vermek gerekirken belirtilen bu hususların nazara alınmaması da yerinde görülmemiştir.

Ayrıca mahkemece, tapu kaydı üzerinde satış şerhi bulunması ve sözleşmede öngörülenden fazla bağımsız bölüm yapılması da fesih nedeni olarak kabul edilmiştir. Oysa, tapu kaydındaki satış şerhi, satış memurluğunun 05.....2006 tarihli yazısı üzerine aynı tarihte konulmuştur. ... ....Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/... sayılı satış dosyası incelendiğinde 07.03.2006 tarihinde taşınmazla ilgili olarak ortaklığın giderilmesine karar verildiği ve satışın ........2006 tarihinde yapıldığı anlaşılmıştır. Ortaklığının giderilmesi sonrası satış yapıldığından tapudaki satış şerhi hükümsüz hale gelmiştir. Nitekim ihale alıcıları tarafından ....02.2012 tarihinde tapuda tescil işlemi yapılmıştır. Satışın yapılması ile davadan önce hükümsüz hale gelen fakat aralarında davacıların da bulunduğu alıcılar tarafından tapuda işlem yapılmadığı için kayıtlarda kalan satış şerhinin haklı fesih nedeni olarak kabul edilmesi doğru görülmediği gibi fazla bağımsız bölüm yapılmış olması da tek başına fesih nedeni olarak kabul edilemez.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 01.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.