Esas No: 2014/2304
Karar No: 2014/4915
Karar Tarihi: 26.06.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2304 E.  ,  2014/4915 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 28/06/2012

NUMARASI : 2009/455-2012/291

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. Ö.O... ile davacı vekili Av. E.. A..'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Uyuşmazlık, davacı yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeni ile davalı arsa sahibinin davacıya verdiği vekaletten onu azletmesi nedeni ile meydana geldiği ileri sürülen kâr mahrumiyetinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi kurulu raporları ve tüm dosya içeriğine göre; taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeni ile davacı yüklenicinin davalı arsa sahibi tarafından kendisinin azledildiği tarihe kadar çalışmalarda bulunduğu, emek ve mesai harcayarak ruhsat alınması hususunda davalı yararına çalışmalar yaptığı, bu çalışma ve masrafların davalı arsa sahibince karşılanması gerektiğinden bahisle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 21.06.1996 tarih 15788 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 5. maddesi uyarınca inşaatın yapılacağı parsel üzerinde bulunan ve eski eser vasfındaki iki binada yapılacak restorasyon ve restitüsyon işlemleri sonucu her bir binanın 3,5 kat olarak inşa edileceği kararlaştırılmış ise de, yargılama sırasında yapılan inceleme sonucu imar durumu itibari ile yerinde 3,5 katlı inşaatın yapılmasının imkansız olduğu tespit edilmiştir. Bu hale göre, yapımı kararlaştırılan işin sözleşmedeki şekliyle yapılmasının başlangıçtan beri imkansız olduğu, bu itibarla sözleşmenin 6098 sayılı TBK'nın 27. (818 sayılı BK'nın 20.) maddesi uyarınca başlangıçtan itibaren hükümsüz olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davalı arsa sahibi 01.11.2004 tarihinde gönderdiği ihtarname ile davacı yükleniciyi sözleşmedeki edimlerini ifa etmesi amacı ile verdiği vekaletnameden azletmiş, yüklenici de arsa sahibinin azlini "fesih" olarak benimseyerek dava açmış ve uğradığı zararın tazminini talep etmiştir.

Maddi olguları ileri sürüp kanıtlamak taraflara, uyuşmazlığın hukuki nitelemesini yapmak ise hakime aittir. İzah edilen hususlar dikkate alındığında akdin başlangıçtan itibaren hükümsüz olduğu, mevcut imar durumuna göre inşaat yapımını tarafların benimsemediği, nitekim arsa sahibinin yükleniciyi verdiği vekaletten azlettiği, yüklenicinin de bu durumu benimseyerek uğradığı zararları istemesi karşısında davadaki talebin geçersiz sözleşme nedeni ile verilen şeylerin iadesi istemine ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu çerçevede davacının yaptığı ve davalının mal varlığında artışa neden olan iş ve işlemlerin bedelini talep edebileceğinde şüphe yoktur. Az yukarıda izah edildiği üzere davacının yaptığı işler, davalının mal varlığında artışa neden olmuşsa yani davacının yaptığı işler davalının işine yarar ve kullanabileceği hususlar kapsamında ise ancak o zaman talepte bulunabilir.

Mahkemece, hükme dayanak yapılan 09.04.2012 tarihli ek bilirkişi kurulu raporunda ise belirtilen esaslara uygun bir inceleme bulunmamaktadır.

Bu durumda, uyuşmazlığın halli için yapılması gereken iş; davacının gerçekleştirdiği ve davalının mevcut taşınmazı açısından işine yarayabilecek, kullanabileceği bir imalatın var olup olmadığı tespit edilip, varlığı halinde yapıldığı tarihteki serbest piyasa rayiçleri üzerinden bedelinin konu hakkında uzmanlığı bulunan bilirkişi kuruluna hesap ettirilerek yapılabilecek itirazları da karşılayacak şekilde, denetime elverişli rapor ve gerekirse ek rapor alınıp uygun sonuç dairesinde bir hüküm kurmaktan ibarettir.

Hal böyle iken, soyut olarak davacının yaptığı masraf ve uzun süre bu işle uğraşması gibi gerekçelerle talep edebileceği mesai ücretinin tespiti ile sonuca varan bilirkişi kurulu raporuna itibar edilerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.