Esas No: 2014/3761
Karar No: 2015/4329
Karar Tarihi: 26.03.2015

**1. Hukuk Dairesi         2014/3761 E.  ,  2015/4329 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 07/10/2013

NUMARASI : 2011/634-2013/532

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi ve yıkım davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi E.. Ç..'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında elatmanın önlenmesi ve yıkım isteklerine ilişkindir.

Davacı, 2034 ada 4 parsel (yenileme ile 1649 ada 1 parsel) sayılı taşınmazda paydaşlar arasında yapılan özel parselasyon planına göre 13 ve 14 numaralı parsellerin kendisine bırakıldığını, 13 numaralı parsele davalı tarafından bina yapılmak suretiyle müdahale edildiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesine ve binanın yıkımına karar verilmesini istemiştir.

Davalı, taşınmazı satın aldığı kişiler tarafından payına karşılık 12 ve 13 numaralı parsellerin kendisine gösterildiğini, payından fazla yer kullanmadığını ve özel parselasyon planının resmi kayıtlarda bulunmadığını belirtip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmazın maliklerinin fiili kullanıma göre paydaşlar arasında taksim edildiği ve fiili taksim haritası düzenlendiği, davacıya düşen 13 numaralı özel parsel üzerine davalının inşaat yapmak suretiyle fazladan 67 m2 alan kullandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 1649 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davacı, davalı ve dava dışı kişilerin paylı mülkiyet üzere malik oldukları, kök malik H.. E.. tarafından 1971 yılında taşınmazın özel parselasyona tabi tutularak oluşan 64 adet özel parselin çeşitli tarihlerde 3. kişilere satıldığı, taşınmaz üzerindeki yapılaşmanın bu plana göre yapıldığı, ancak özel parselasyon haritasının resmi kayıtlara yansımadığı, taşınmazın kadastral parsel olup imar planında yol ve yeşil alanda kaldığı, ancak imar uygulamasının henüz yapılmadığı, özel parselasyon planının tüm paydaşları bağlayıp bağlamadığı, eğer tüm paydaşları bağlıyor ise çekişmeli 13 numaralı özel parselin kimin kullanımına bırakıldığı hususunun taraflar arasında ihtilaflı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mahkemenin de kabulünde olduğu gibi, taraflar arasındaki çekişmenin Türk Medeni Kanununun 688 ve takip eden maddelerinde öngörülen paylı mülkiyet hükümlerine göre çözüme kavuşturulacağı açıktır.

Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre, payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.

Bilindiği üzere 4721 s. Türk Medeni Kanunun (TMK) 706, 6098 s. Türk Borçlar Kanununun (TBK) 237, Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş ya da fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya ortaklığın satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, "ahde vefa" kuralının yanında TMK'nun 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nun müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olayda; paylı mülkiyet üzere olan çekişmeli 1649 ada 1 parsel sayılı taşınmaza ilişkin olarak düzenlendiği belirtilen ve dosyada mevcut olan özel parselasyon haritası üzerinde mahkemece yeterince durulmamış, tüm paydaşları kapsayıp, kapsamadığı saptanmamıştır.

Hal böyle olunca; çekişmeli taşınmaza ilişkin olarak yapılan özel parselasyon planının tüm paydaşları kapsayıp kapsamadığı, tüm paydaşları bağlayan bir fiili kullanım biçimi oluşup oluşmadığı ve bu fiili duruma göre her paydaşın kullanımına özgülenen yer bulunup bulunmadığı; özel parselasyona göre çekişmeli bölümün (13 numaralı özel parselin) davacıya özgülenip özgülenmediği ve davalının payına karşılık özgülenen bir bölüm bulunup bulunmadığı hususlarının araştırılması; fiili kullanma biçiminin oluşmadığının saptanması halinde, davacının, taşınmazda çekişmesiz olarak kullanabileceği bir yer bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması, elatmanın önlenmesi ve yıkım istekleri bakımından hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturmayla yetinilerek yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.

Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.