Esas No: 2014/9516
Karar No: 2014/7529
Karar Tarihi: 24.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/9516 E.  ,  2014/7529 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Devrek 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/05/2013

NUMARASI : 2010/131-2013/234

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne önelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, Devrek ilçesi Karşıyaka Mahallesi... Mevki ... ada 4 parsel sayılı taşınmazın evveliyatında komşu parseller ile birlikte bir bütün iken, 12.11.2008 tarihinde imar uygulaması nedeniyle 314 ada 4 parsel numarasını aldığını, bu taşınmazın 1590/2400 payının davalıya ait olduğunu, müvekkili ile davalı arasında Devrek Noterliği'nin 11.11.1988 tarih ve 16952 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre yapılacak binada bir dükkan ve bir dairenin anahtar teslimi davalı arsa sahibine tesliminin kararlaştırıldığını, müvekkilinin edimini yerine getirerek bir dükkan ve bir daireyi anahtar teslimi davalıya teslim ettiğini, daire ve dükkanın halen davalı tarafından kullanıldığını, ancak, davalının müvekkiline ait hisseyi devretmeye yanaşmadığını ileri sürerek, 314 ada 4 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yazılı binada bulunan müvekkili hissesi oranında müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacı yüklenicinin sözleşme gereği üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, teslimi gereken bir adet dükkan ve bir adet dairenin süresinde teslim edilmediği gibi, dükkandaki eksikliklerin halen giderilmediğini, davacı tarafından tapunun teslimi için kendilerine herhangi bir başvuru yapılmadığını, eksikliklerin tamamen giderilmesi halinde tapunun devredileceğini, davacının sözleşmeye aykırı davrandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca dava konusu taşınmaz üzerine yapılacak binanın zemin katta bulunan dükkanlardan birinin ve birinci kata yapılacak dairenin davalı H.. D..'ye ait olmasının kararlaştırıldığı, inşaatın 1990 yılında yapımının tamamlanarak arsa sahibine teslim edildiği, 1992 yılında da yapı kullanma izni alındığı, teslim edilen dükkanın anlaşma şartlarına uygun olmadığı, teslim edilen meskende de bir takım eksiklikler bulunduğu, eksikliklerin toplam değerinin 7.000,00 TL civarında olduğu, ancak, bu miktarın davalı tarafından talep edilebilmesi için taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesinin tabi olduğu BK'nın 126/4. maddesinde kabul edilen 5 yıllık zamanaşımının dolduğu, BK'nın 125. maddesinde benimsenen 10 yıllık zamanaşımının uygulanması gerektiği kabul edilse dahi, bu sürenin de geçmiş olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile dava konusu Devrek ilçesi ...Mah. .. ada 4 parsel numaralı taşınmazın davalı Mehmet oğlu H.. D.. adına kayıtlı 1590/2400 paydan 1040/2400 payın iptali ile bu payın davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, 550/2400 payın davalı adına olan tapu kaydının devamına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 2. maddesinde, binanın anahtar teslimi yapılacağı hükmü kabul edilmiştir. Dosya kapsamından, davalı arsa sahibine düşen bağımsız bölümlerin 1992 yılında yapı kullanım izin belgesinin alındığı görülmüştür.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 81.(6098 sayılı TBK'nın 97.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve sözleşmeye göre iskân alması gereken davacı iskânı alınca kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır (BK. m. 364). Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngürülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81). İmar mevzuatına aykırılık var ise bu aykırılıklar giderilmeden teslim olgusunun gerçekleşebileceği kabul edilemez. Somut olayda davalı, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu savunmuş olup, davalı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tuttuğu bağımsız bölüm veya bölümlerin eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya bedeli ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz. Bu nedenle mahsup itirazı niteliğindeki bu savunmaya karşı zamanaşımı def'inde bulunulması mümkün olmayıp, mahkemenin aksi yöndeki kabulü doğru olmamıştır.

Öte yandan, yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 359.(TBK'nın 474.) maddesi, gizli ayıplarda ise BK'nın 362. maddesi (TBK'nın 477.) maddesi hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, aynı Kanun'un 360. (TBK'nın 475.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir. Eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırıldığı halde tam yapılmayan iştir. Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede farkedilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder. Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile varolan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (BK m.359,TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. (BK m. 362/III,TBK m.477/III ) Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eksik işler bedeli ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde (BK m. 126/son,TBK m.147/son) talep edilebilir. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı

karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün ve 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Bu durumda mahkemece, bilirkişi kurulundan eksik ve ayıplı olduğu belirtilen işlerin hangilerinin eksik, hangilerinin ayıplı olduğu, ayıplı işlerin gizli veya açık ayıp olup olmadığı, ayıplı işlerde davalı arsa sahibinin teslim sırasında süresinde yükleniciye BK'nın 359. (TBK'nın 474.) maddesinde öngörülen şekilde süresinde ihbarda bulunup bulunmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin BK'nın 362. (TBK'nın 477) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde durularak, eksik işlerin bedelinin ihbara gerek kalmaksızın her zaman istenebileceği, süresinde ayıp ihbarında bulunulması halinde ayıplı işler bedelinin de talep edilebileceği gözetilerek, yukarıda belirtilen birlikte ifaya ilişkin ilke doğrultusunda, eksik işler ve süresinde ihbar edilen ayıplı işlerin giderim bedelinin hükme en yakın tarihteki piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılıp, tutarın faizsiz olarak davacı yükleniciye mahkeme veznesine 818 sayılı BK'nın 81. (6098 sayılı TBK'nın 97.) maddesi uyarınca depo ettirilmesi, depo edilen paranın karar kesinleştiğinde arsa sahibine ödenmesi koşulu ile davacı adına tapu iptali ve tescile karar verilmesi, ayıplı işlerle ilgili süresinde ihbarda bulunulmadığının belirlenmesi halinde ise, işi bu ayıbı ile kabul edilmiş olduğundan, bu işlerin bedelinin mahsubunun istenemeyeceğinin kabulü ile ayıplı işlere ilişkin mahsup itirazının reddedilmesi, davalı arsa sahibinin dava tarihi itibariyle tapuda davacıya devir yapmamakta, diğer anlatımla davaya karşı koymakta haklı olduğu hususunun yargılama giderleri ve vekalet ücretinin takdirinde nazara alınması, davacı yüklenici depo etmez ise, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.