Esas No: 2014/5472
Karar No: 2014/7921
Karar Tarihi: 08.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/5472 E.  ,  2014/7921 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 9. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 10/02/2014

NUMARASI : 2010/259-2014/61

Taraflar arasındaki tazminat, tapu iptali ve tescil davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı-birleşen davada davacı H.. P.. vekilince duruşmalı, A.. G.. vekili ve A.. P.. tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davalı-birleşen davada davacılar H.. P.. vekili Av. G.. Ö.. ve asıl A.. G.. ile asıl davada davacı-birleşen davada davalılar vekili Av. M.. İ..'nin gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı arsa sahibi vekili, müvekkili ile davalı arsa sahipleri arasında düzenlenen 25.12.1996 günlü asıl ve sonraki tarihli ek sözleşmeler uyarınca müvekkilinin edimini büyük oranda yerine getirmesine rağmen hak ettiği bağımsız bölümlerden 5 tanesini alabildiğini, kalan 5 bağımsız bölümün tapusunun verilmediğini ileri sürerek, 5 adet bağımsız bölümün tapusunun iptali ile eksik işler gözetilerek birlikte ifa kuralı gereğince adına tesciline, olmadığı takdirde 520.000,00 TL imalat bedelinin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, birleşen davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı arsa sahipleri vekilleri, sözleşmenin süresinde ifa edilmemesi nedeniyle 13.09.2000 tarihinde feshedildiğini, bağımsız bölümlerin süresinde teslim edilmemesi nedeniyle kira kaybına uğradıklarını, sözleşme uyarınca yükleniciye ait bir kısım ödemelerin müvekkillerince yapıldığını ileri sürerek, şimdilik toplam 250.000,00 TL'nin faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava ederek, asıl davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyulmasına karar verilen bozma ilamı ve dosya kapsamına göre; arsa sahiplerinin fesih ihtarı ve davadaki talep şekli nazara alınarak tarafların fesih iradelerinin dava tarihi olan 07.03.2002 tarihinde birleştiği, fesih halinde müspet zarar istenemeyeceği bu nedenle birleşen davanın reddi gerektiği, asıl davada ise yüklenicinin imara aykırı olmayan imalatın, fesih tarihindeki rayiç değerinden sözleşme süresince alınan 5 dairenin piyasa değerinden mahsubu sonucu davacı yüklenicinin imalat bedeli alacağı bulunduğu, gerekçesiyle birleşen davanın reddine, asıl davanın kısmen kabulü ile toplam 627.165,78 TL'nin 481.965,78 TL'sin arsa sahibi davalı A.. G.. mirasçılarından, 145.200,00 TL'sinin davalı H.. P..'dan faiziyle birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı arsa sahibi H.. P.. ile arsa sahibi A.. G.. mirasçıları A.. G.. vekili ile A.. P.. temyiz etmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ise de, bozma ilamının gerekleri yerine getirilmemiştir. Mahkemece, hükmüne uyulmasına karar verilen Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin bozma ilamında, sözleşmenin geriye etkili feshi nedeniyle yüklenicinin yaptığı imalatın değerinin feshin kesinleştiği 07.03.2002 tarihli mahalli rayiçlere göre hesaplanması, yüklenici tarafından arsa sahibine yapılan ödemelerin bu tarihe endekslenerek yüklenicinin alacağının hesaplanması ve yapılan imalatta imara aykırılık bulunup bulunmadığının belirlenerek sözleşme uyarınca yükleniciye verilen 5 adet dairenin dava tarihindeki mahalli rayicine göre saptanacak değerinden mahsubu ile yüklenicinin alacağının belirlenmesi gerektiği belirlenmiştir. Ancak, mahkemece hükme esas alınan raporda bozma ilamında belirtilen şekilde hesaplama yapılarak, yapılan imalatın fesih tarihindeki değerinin belirlenmesi yerine, sözleşmenin tümünün ifa edilmesi halinde hak kazanılacak daire sayısı ile mevcut seviyeye göre hak edilen daire sayısı arasındaki fark bulunarak sözleşmenin geldiği seviye itibariyle kazanıldığı varsayılan daire sayısına göre yüklenicinin alacağının belirlenmesi yerinde görülmemiştir. Bunun yanında, arsa sahipleri, yüklenici tarafından yapılan imalattın imara aykırı olduğunu ileri sürmelerine rağmen mahkemece bu yönlerde yeterli bir araştırma yapılmaksızın, dava dışı kişilerce arsa sahiplerine karşı açılan davalardaki raporlara göre, kaçak olduğu iddia edilen imalatın yüklenicinin inşaattan el çekmesinden sonra yapıldığı belirtilerek karar verilmesi de doğru görülmemiştir. O halde, mahkemece yapılacak iş, yüklenicinin hak ettiği alacağın bozma ilamında gösterilen şekilde hesaplanması, yapılan imalatta imara aykırılık bulunup bulunmadığının ve varsa giderilmesinin mümkün olup olmadığı ile giderilmesi mümkün ise aykırılıkların giderilme bedelinin üzerinde durularak ve bozma ilamına uygun araştırma yapılarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün temyiz eden arsa sahipleri yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan asıl davada davalı-birleşen davada davacılar yararına takdir olunan 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davacılar-birleşen davada davalılardan alınarak asıl davada davalı-birleşen davada davacılara verilmesine, peşin harçların istek halinde iadelerine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.