Esas No: 2008/21880
Karar No: 2010/8101
Karar Tarihi: 25.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/21880 E.  ,  2010/8101 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar

verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı meyve suyu üretimi yapılan işyerinde,01.08.1997/03.07.2006 tarihleri arasında şurup hazırlama elemanı olarak çalıştığını. 30.06.2006 tarihinde meyve suları hazırlanmasında tatlandırıcı koymadığı iddiası ile zarara uğradığını gerekçe gösteren işverenin iş sözleşmesini fesih ettiğini Üretim aşamasında üstlerinde gıda mühendisi ile vardiya amiri bulunduğunu; sorumluğunun bulunmadığını, ayrıca feshin süresinde yapılmadığını savunmuştur.

Davalı; davacının eylemi ile 10.000.TL zarara uğradığını feshin haklı nedene dayandığını savunmuştur.

Mahkemece; feshin altı günlük yasal süreden sonra yapıldığı ayrıca davacının meydana gelen zararda sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( ı ) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin bürüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca bürüt ücretin esas alınması gerekir.

30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir. ( Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/ 32361 E, 2008/ 32028 K.).

Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda feshe dayanak oluşturan olay 30.06.2006 tarihinde meydana gelmiş işveren fesih iradesini 03.07.2007 tarihinde ortaya koymuş ve aynı tarih itibarıyla davacının işten çıkışını vermiştir. Buna göre feshin hak düşürücü süre içerisinde yapıldığının kabulü gerekir.

Diğer yandan çözümlenmesi gereken bir husus da; davacı işçinin kusurlu olup olmadığı şayet kusurlu ise 30 günlük ücretini aşan bir zararın meydana gelip gelmediğidir. Mahkemece bu konular üzerinde yeterince durulmamış salt davacı beyanlarına itibar edilerek hüküm tesis edilmiştir. Yapılacak iş uzman bir bilirkişi aracılığı ile inceleme yaptırılarak kusur ve zarar konusunda rapor alınıp değerlendirme yapıldıktan sonra hasıl/olacak sonuca göre bir karar verilmekten ibarettir.Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.3.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.