Esas No: 2010/12355
Karar No: 2012/21767
Karar Tarihi: 13.12.2012

**11. Ceza Dairesi         2010/12355 E.  ,  2012/21767 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Özel belgede sahtecilik

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine , ancak:

5237 sayılı TCK'nun 61. madesi uyarınca suça uygulanacak cezanın belirlenmesinde tahdidi olarak sayılmış kriterler getirilmiş, her somut olayda ilgili suç tanımında belirlenen cezanın alt ve üst sınırı arasında ceza tayin edilirken, cezanın belirlenmesine ve bireyselleştirmesine ilişkin maddesinin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlar göz önünde bulundurularak ve somut gerekçeler tek tek belirtilmek suretiyle takdir hakkı kullanılacaktır. Ayrıca bu temel ceza belirlenirken aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen "orantılılık" ilkesi de gözetilmek zorundadır. Mahkemece, 5237 sayılı TCK'nun 61. maddesinde yazılı kriterler dikkate alınarak cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmış ise de, buradaki kriterlerin yukarıda anılan orantılılık ilkesine aykırı davranılarak yazılı şekilde alt sınırdan fazla uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 13.12.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Ceza belirlenirken önce, işlenen fiilin haksızlık içeriği; bilahare, gerçekleştirilen haksızlık dolayısıyla kişinin kusuru, kusurluluk durumu göz önünde bulundurulur. Cezanın belirlenmesi sürecinde kişinin kusurunun göz önünde bulundurulması, aynı zamanda cezanın bireyselleştirilmesi enstrümanlarından birini oluşturmaktadır. İşlenen suçun ifade ettiği haksızlık içeriği bakımından cezanın belirlenmesi sürecinde, önce temel ceza belirlenmektedir. Kanuni tarifinde hapis cezasının alt ve üst sınırı belirlenen suçlarda, temel ceza bu iki sınır arasında tayin edilecektir. Temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacak ölçütler, TCK’nın 61. maddenin birinci fıkrasında gösterilmiştir. (Özgenç, İzzet. Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 7. Baskı, s.767)

Bu ölçütler;

a - Suçun işleniş biçimi,

b - Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar,

c - Suçun işlendiği zaman ve yer,

d - Suç konusunun önem ve değeri,

e - Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı,

f - Failin kast ve taksire dayanan kusurunun ağırlığı,

g - Failin güttüğü amaç ve saik,

olmak üzere sınırlı olarak sayılmıştır.

Hakim, alt ve üst sınırlar arasında temel cezayı, bu ölçütleri esas alıp somut olaya göre bireyselleştirerek belirleyecektir.

Somut olayımıza gelince; sanık ...’ın bir süre arkadaşlık yaptıktan sonra ayrıldığı katılan ... ....’tan kısa süreliğine doğum gününü öğrenmek amacıyla aldığı nüfus cüzdanının fotokopisi ile katılan adına kayıtlı olan cep telefon hattını iptal ettirerek, özel belge niteliğindeki “devir formu”nu katılan yerine imzalamak suretiyle söz konusu hattı aynı numara ile kendi adına alması nedeniyle hakkında “özel belgede sahtecilik” suçundan kamu davası açıldığı, sanığın aşamalarda suçunu samimi olarak ikrar ettiği ancak katılanın rızası ile bu belgeyi imzaladığını savunduğu, katılanın ise aşamalarda değişmeyen beyanlarında sanığa suça konu belgeyi imzalaması yönünde bir rızası olmadığını, aksine sanığın, kendi numarası olarak bilinen bu numarayı halen kullanmaya devam ettiğini, kendini tanıyan kişiler tarafından kendi numarası olarak bilinmesi nedeniyle arandığında karşılarına sanığın çıkarak kim olduklarını sorup öğrendikten sonra, kendisini kötülemek suretiyle arayanlara hakaretler yağdırmak suretiyle kendini arayanları öğrenmek, özellikle özel hayatını tespit etmek amacıyla bu sahteciliği yaptığını, hakkında şikayetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini belirtmesi üzerine mahkemece suçun sabit olduğunun kabulü ile sanık hakkında temel hapis cezası; “…suçun işleniş şekli, sanığın sosyal ve ekonomik durumu ve diğer şahsi halleri, sanığın suç işleme kastının yoğunluğu, sanığın sahte belge düzenleyerek müştekiye ait telefon hattını kendi üzerine geçirerek müştekinin telefon görüşmelerini takibe aldığı, arayan numaraları ve arayan şahısları tespit etme amacında olduğu, kastının yoğunluğu ve kişinin özel hayatını bu şekilde öğrenme gayesi ile suçu işlediği de dikkate alınarak…” gerekçeleriyle alt sınırdan ayrılarak temel cezanın “takdiren ve teşdiden 2 yıl 6 ay” hapis olarak belirlendiği görülmektedir.

Mahkemece, birlikte olduğu kız arkadaşının özel hayatını öğrenmek kastı içerisinde telefon görüşmelerini takibe almak, arayan numara ve kişileri tespit etmek amaç ve saiki ile özel belge niteliğindeki devir formuna katılan yerine imza atmak suretiyle onun adına kayıtlı telefon numarasını kendi adına çevirtip bu numarayı kullanmak suretiyle sahtecilik suçunu işlediği kabul edilen sanık hakkında temel ceza belirlenirken TCK.nun 61. maddenin 1. fıkrasındaki yasal tabirleri tekrarlamak suretiyle değil, somut olaya uygun olacak şekilde; (f) bendindeki; “failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı” ve (g) bendindeki; “failin güttüğü amaç ve saik” ölçütleri ile işlenen fiilin haksızlık içeriği, bilahare, gerçekleştirilen haksızlık dolayısıyla sanığın kusurluluk durumu gözönünde bulundurularak; “sanığın sahte belge düzenleyerek müştekiye ait telefon hattını kendi üzerine geçirerek müştekinin telefon görüşmelerini takibe aldığı, arayan numaraları ve arayan şahısları tespit etme amacında olduğu,” ve “kişinin özel hayatını bu şekilde öğrenme gayesi” gerekçeleri ile suretiyle aynı Yasanın 3. maddenin 1. fıkrası hükmü de gözetilerek oluşa uygun yasal ve yeterli gerekçelerle temel cezanın alt sınırın üzerinde takdir ve tayin olunmasında bir orantısızlık bulunmamaktadır.

Çünkü sanık, katılan ile arkadaşlığı sona erdikten sonra da sahtecilik suretiyle ele geçirdiği telefon hattını kullanmak suretiyle katılan hakkında elde ettiği özel bilgilere dayanarak hakaret ve kötülemelerine devam etmiş olması nedeniyle işlediği sahtecilik fiilindeki kusurluluk ve kastının yoğunluğu sıradan bir özel belgede sahtecilik suçuna göre daha yoğun ve daha ağırdır. Bu durumu tespit ile değerlendiren mahkemenin takdir ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu nedenlerledir ki; TCK.nun 61/1. maddesindeki ölçütleri somut olaya uygun olarak bireyselleştirdikten sonra aynı Yasanın 3/1. maddesine uygun bir şekilde fiilin ağırlığı ile orantılı olarak hükmolunan temel hapis cezasını alt sınırdan ayrılarak belirleyen mahkemenin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak etmemekteyiz.