Esas No: 2022/17
Karar No: 2022/665
Karar Tarihi: 25.10.2022

**Ceza Genel Kurulu         2022/17 E.  ,  2022/665 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 15. Ceza Dairesi

Nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanıklar ..., ... ve ...'ın TCK'nın 158/1-j-son, 62, 52/2-4 ve 53/1. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 2 yıl 6 ay hapis ve 33.320 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluklarına ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 04.04.2014 tarih ve 363-91 sayı ile verilen hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesince 12.06.2018 tarih ve 27246-4541 sayı ile;

"...Sanıklar müdafilerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı TCK'nın 52/4. maddesine göre; kararda, para cezasının yirmi dört taksitle ödenmesine karar verildiği hâlde, taksit aralığının açık bir şekilde gösterilmemiş olması,

Kanuna aykırı olup hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince hâlen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; kararın ilgili kısmına 'para cezasının birer ay arayla yirmi dört eşit taksitle ödenmesine' ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına," karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.09.2018 tarih ve 71560 sayı ile;

"Amaç Elekt. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şirketi'nin ortak ve yetkilileri olan sanıkların şirketleri adına... AŞ 4. ... Şubesine kredi başvurusunda bulunup kredinin teminatı olarak aynı şirkette muhasebeci olarak çalışan katılan ...'ın borçlusu, Amaç Elekt. Sist. San. ve Tic. Ltd. Şirketi'nin alacaklısı olduğu 27 Ocak 2009 ödeme tarihli 7.500 TL bedelli, 03 Şubat 2009 ödeme tarihli 6.500 TL bedelli ve 10 Şubat 2009 ödeme tarihli 6.000 TL bedelli toplam 3 adet sahte senedi bankaya ibraz ettikleri ve kredi tahsisini sağladıkları, suça konu senetlerdeki borçlu imzalarının katılan ...'a ait olmadığının anlaşıldığı, bu şekilde sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde nitelikli dolandırıcılık ve resmî belgede sahtecilik suçlarını işlediklerinin iddia ve kabul olunan somut olayda, nitelikli dolandırıcılık suçu bakımından eksik inceleme ile hüküm kurulup kurulmadığı hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.

…

Dosyadaki deliller kapsamında,

Sanık ... savunmasında: 'Olay tarihinde ... Ltd. Şti'nin %5 ortağı idim, şirketin diğer ortakları ... ve ...'tır, münferit olarak her üçümüzün de ayrı ayrı imza yetkisi vardı, Finansbank 4. ... Şubesinden kredi kullandık, ancak iddianameye konu senetlerin ön yüzünde herhangi bir yazım ve imzam yoktur, ben firmada finans ve ticari işlemlerle ilgilendiğim için tüm evraklar bana imzaya geliyordu, ben de bu sebeple senetlerin arkasına kaşe bastım ve imzaladım, bankaya herhangi bir ödeme yapılmamıştır, bu senetlerle ilgili kredi alındığını ben daha sonra öğrendim, ... isimli şahıs da şirkette muhasebede çalışan kişidir, ...'ın imzası taklit edilerek adı geçen senetlerin düzenlendiğini bilmiyordum, daha sonra ... telefonla beni aradı, hakkında icra takibi başlatıldığını söyledi, olayı o zaman öğrendim.' şeklinde beyanda bulunmuştur.

Sanık ... savunmasında: 'Üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum, sahte senetlerin düzenlenmesi hususunda hiçbir bilgi sahibi değilim, iddianamede belirtilen ... Ltd. Şti'nin ortaklarından ve yetkililerinden biriyim. Bu senetlerin düzenlenmesi ile ilgili ortağım olan ...'nin bilgisi olabilir, bu şekilde senet düzenlendiğini daha sonra ...'dan duydum, kendisi adına senet düzenlendiğini bana söyledi, yukarıda beyan ettiğim şekilde benim olayla hiçbir ilgim yoktur, suçsuzum, beraatime karar verilmesini istiyorum.' şeklinde beyanda bulunmuştur.

Sanık ... savunmasında: 'Suç tarihinde diğer sanıklarla birlikte ortak olduğumuz ... isimli firmada beyaz eşya yan sanayi üzerine ...'de üretim yapıyorduk, beyaz eşya fabrikalarına üretim yapıyorduk, iddianamede ismi geçen ... şirketimizin muhasebe bölümünde çalışan bir kişidir. ...'ın borçlu olarak alacaklısı ... Gaz Ateşleme Sistemleri San. ve Tic. Ltd. Şti. olan 09.07.2008 tanzim tarihli, 27 Ocak 2009 ödeme tarihli, 7.500 TL tutarlı; 03 Şubat 2009 ödeme tarihli, 6.500 tutarlı ve 10 Şubat 2009 ödeme tarihli ve 6.000 TL tutarlı toplam 3 adet senedin kim tarafından düzenlendiğini ve bankaya kim tarafından verildiğini bilmiyorum, atılı suçlama ile de bir ilgim yoktur, suçsuzum, beraatime karar verilmesini istiyorum, mahkemece aksi yönde kanaat oluşması hâlinde hakkımda hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına rıza gösteriyorum. Bankada kredi ile ilgili işlemleri önce evrakları muhasebede görevli elemanlarımız hazırlardı, bankadan çoğu zaman bir görevli gelerek talep ettiğimiz kredilerle ilgili işlemleri ... yerinde tamamlardı, bonolarda benim hiçbir yazım ve imzam yoktur, olay ortaya çıktığında yurt dışındaydım, bu nedenle ... ile bu konuda görüşme yapmadım, ... tarafından ...'a imzasının taklit edildiği yönünde bir şey söylenip söylenmediği hususunda bilgi sahibi değilim.' şeklinde beyanda bulunmuştur.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-j bendinde, dolandırıcılık suçunun, banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenmesi nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için, kredi elde eden kişinin banka veya diğer kredi kurumu görevlilerini hile ile aldatmış olması gerekir. Krediyi alan kişinin aldatıcı herhangi bir eylemi olmaksızın, sırf banka elemanlarının kendi görevlerini layıkıyla yerine getirmemeleri yüzünden bir kredi açılmışsa, dolandırıcılıktan bahsedilemez, şartları varsa bankacılık suçundan bahsedilebilir.

Bu suçun mağdurları banka ve diğer kredi kurumlarıdır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 3. maddesinde banka, 48. maddesinde ise kredinin tanımı yapılmıştır. Tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlama suçun konusudur. Kredinin tahsis edilmesinin gerekli olup olmadığı, kredi verecek kuruluşun mevzuatında öngörülen düzenlemeler çerçevesinde belirlenir. Fail, sahte kıymet takdiri raporları veya gerçeğe aykırı belgeler, bilançolar düzenleyerek hileli davranışıyla bunları aldatmaktadır.

Kredi kurumundan, banka olmamasına karşın faiz karşılığında olsun veya olmasın, kanunen borç vermeye yetkili kılınan kurumlar anlaşılır. Bu itibarla böyle bir yetkiye sahip olmayan bir kişi veya kuruluşa karşı bu fiilin işlenmesi hâlinde koşulları varsa, basit dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.

Somut olaya benzer nitelikteki olaylarda Yüksek Yargıtay 15. Ceza Dairesi; önceden doğan borç için sonradan yapılan hileli hareketlerin dolandırıcılık suçuna vücut vermeyeceği nazara alınarak, suça konu senetlerin kredi kullanımı sırasında mı yoksa sonrasında mı verildiğinin, senetlerin banka kayıtlarına hangi tarihte geçtiğinin, borcu karşılamaya yeterli başkaca teminat alınıp alınmadığının ve kredilerin sanıkların hesabına ne zaman aktarıldığı hususlarının araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme sonucu kurulan hükümlerin bozulmasına karar vermektedir.

Somut olayımızda da sanıklar ..., ... ve ...'ın ... Gaz Ateşleme Sistemleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'nin ortak ve yetkilileri oldukları, her birinin şirketi temsil yetkilerinin bulunduğu,

21.04.2008 tarihinde... 4. ... Şubesine müracaat ederek kredi talebinde bulundukları, 500.000 Amerikan Dolarlık genel kredi sözleşmesi imzaladıkları,

Davaya konu senetlerin tanzim tarihlerinin 09.07.2008 tarihi olduğu, yani kredi sözleşme tarihi olan 21.04.2008'den sonraya ait bir tarih olduğu, kredi sözleşme miktarı dikkate alındığında teminat olarak verilen sahte senetlerin miktarının sırasıyla 7.500 TL, 6.500 TL ve 6.000 TL olarak oldukça düşük kaldığı,

Duruşmada tanık olarak dinlenen... şube müdürü tanık ... Uçar da beyanında, sanıkların şirketinin kredi kullanma miktarının milyon TL'lere çıktığını, kredi teminatı olarak ipotek, müşteri çeki ve senet aldıklarını, kullanılan kredi için davaya konu 3 senedin bedelinin yetmeyeceğini, sanıkların ayrı ayrı verdikleri ipotekler olduğunu, şubeden talep edilmesi hâlinde bilgi verilebileceğini beyan ettiği,

Katılan ... vekili Av..... 03.06.2014 tarihli dilekçe ile sanık ...'nin davaya konu senetlere ilişkin borcunu müvekkil bankaya ödediği için müdahale ve cezalandırılma taleplerinden vazgeçtiklerini beyan etmesine rağmen ödemenin hangi tarihte yapıldığı araştırılıp sonucuna göre sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı yönünden de kararın bozulması gerektiği,

Tüm bu nedenlerle, önceden doğan borç için sonradan yapılan hileli hareketlerin dolandırıcılık suçuna vücut vermeyeceği nazara alınarak, suça konu senetlerin kredi kullanımı sırasında mı yoksa sonrasında mı verildiği, senetlerin banka kayıtlarına hangi tarihte geçtiği, borcu karşılamaya yeterli başkaca teminat alınıp alınmadığı, kredilerin sanıkların hesabına ne zaman aktarıldığı, sanıkların bu krediye ilişkin tüm ödemelerinin ve kredi kullanımları, dava konusu senetler olmadan da teminatların bulunup bulunmadığı ve banka zararının hangi tarihte ödendiği hususları tespit edilmeden eksik inceleme ile karar verildiği," düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesince, 13.11.2018 tarih ve 6460-7985 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları mercisince itirazın reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıklara atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı,

2- Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,

Bakımlarından eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

... Cumhuriyet Başsavcılığının 23.07.2012 tarihli ve 45077-2330 sayılı iddianamesi ile; sanıklar ..., ... ve ...'ın banka tarafından tahsis edilmemesi gereken kredinin açılmasını sağlamak amacı ile katılan ...'ın imzasını taklit ederek yetkilisi oldukları ... Gaz Ateşleme Sistemleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'yi alacaklı ve katılanı borçlu göstererek 09.07.2008 keşide, 27.01.2009 vade tarihli ve 7.500 TL, 09.07.2008 keşide, 03.02.2009 vade tarihli ve 6.500 TL ile 09.07.2008 keşide, 10.02.2009 vade tarihli ve 6.000 TL tutarında üç adet senedi sahte olarak düzenleyip... AŞ 4. ... Şubesine vermek suretiyle kredi kullandıkları iddiasıyla nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,

Ticaret Sicili Gazetesinin 31.12.2008 tarihli ve 7218 sayılı nüshasına göre; ... Gaz Ateşleme Sistemleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'nin ticaret merkezinin ... ili, ... ilçesi, ...köyünde bulunduğu, söz konusu şirketin ortaklarının sanıklar ..., ... ve ... olduğu,

... Ticaret Sicili Memurluğunun 24.03.2009 tarihli ve 2443 sayılı yazısına göre; ... Gaz Ateşleme Sistemleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'nin tescil tarihinin 17.10.1990 olduğu ve şirketi temsil konusunda sanıklar ..., ... ve ...'ın münferit yetkilerinin bulunduğu,

Kolluk tarafından düzenlenen 10.02.2010 tarihli tutanağa göre; ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketinin... köyünde faaliyet göstermediğinin, aynı isimle ... Mahallesi, Grup Center ... Merkezi, No:111, Kurtköy ... ... adresinde faaliyet gösterdiğinin tespit edildiği,

Finansbank vekili Av. ... tarafından soruşturma evresinde ibraz edilen 11.11.2010 havale tarihli dilekçeye göre; suça konu senetlerin... 4. ... Şubesi kredi borçlusu olan ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketi ile kefilleri sanıklar ..., ... ve ... tarafından kredilerine karşılık olmak üzere ciro edilerek bankaya teslim edildiğinin belirtildiği, söz konusu dilekçe ekinde yer alan 21.04.2008 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin... ile ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketinin kaşesi ile sanık ... ve ayrıca kendi adlarına da sanıklar ... ve ... tarafından imzalandığı, kredi limitinin 500.000 USD olarak belirlendiği, sözleşmenin 2. maddesinde; "Bankanın kredi miktarını kullandırma yükümlülüğünde olmadığı, hiçbir sebep veya gerekçe göstermeksizin ve önceden de bir ihbara ihtiyaç olmaksızın, teminat verilmiş olup olmamasına bağlı bulunmaksızın krediyi indirmek veya değiştirmek veya büsbütün kesmek, kredinin kullanımını bir müddet için durdurmak hakkına sahip olduğu", 9. maddesinde; "Bu krediler doğrudan doğruya Banka veznesinden nakit olarak makbuz karşılığında veya Banka üzerine çek keşidesi suretiyle veya mektupla talepte bulunarak ... kullandırılabilir.", 17. maddesinde; "Banka, krediyi kısmen veya tamamen uygun göreceği her türlü teminat özellikle ipotek, rehin, ticari işletme rehni, ticari senet, emtia, emtiayı temsil eden belgeler (ithalatta ve ihracatta malı temsil eden vesaik dahil), diğer menkul mallar, hisse senetleri …karşılığında ...kullandırma hakkına sahiptir.", 30. maddesinde ise; "Müşteriler, işbu sözleşme veya diğer alacakları veya alacaklarının gelecek dönemlerde tahakkuk edecek faizleri nedeniyle, Banka'nın istediği ve dilediği zaman isteyeceği miktarda ve nitelikte, Banka'ca kabule şayan, vadeleri uygun ticari senetleri vermeyi taahhüt eder(ler)" şeklinde hükümlerin bulunduğu,

... 23. Noterliğince 08.01.2010 tarih ve 7782 yevmiye numarası ile keşide edilen ihtarnameye göre; ihtarnameyi düzenleyenin..., muhatapların ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketi ile sanıklar olduğu, Genel Kredi Sözleşmesi uyarınca açılan hesabın 31.12.2009 tarihinde katedildiği, bu tarih itibarıyla ödenmesi gereken tutarın 530.859,58 TL olduğu ve muaccel hâle gelen borcun ödenmesi gerektiği,

... 14. İcra Müdürlüğünün 18.01.2010 tarihli ve 2010/2029 esas sayılı icra ödeme emrine göre; alacaklının..., borçluların katılan ... ve ... Gaz Ateşleme şirketi, asıl alacak tutarının 20.000 TL ve takip dayanağının suça konu üç adet senet olduğu,

... 14. İcra Müdürlüğünün 2013/25241 esas sayılı dosyasına ibraz edilen İcra Müdür Yardımcısı, Finansbank vekili ve ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketi yetkilisi ... tarafından imzalanan 02.04.2014 tarihli ödeme taahhüdüne göre; ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketinin yetkilisi ...'nin toplam 23.442,60 TL olan borcu ve 03.04.2014 tarihinden itibaren 2.000 TL (en son taksit 3.442,63 TL) taksitler hâlinde 11 ayda ödemeyi taahhüt ettiği, Finansbank vekilinin de ödeme taahhüdünü kabul ettiği, Finansbank AŞ'nin 02.04.2014 tarihli dekontuna göre... hesabına 2.000 TL ödeme yapıldığı,

Finansbank vekili Av. ... tarafından hükümden sonra sunulan 03.06.2014 tarihli dilekçeye göre; sanık ...'nin suça konu senetlere ilişkin borcu ödemesi nedeniyle katılma ve temyiz istemlerinden vazgeçildiği, dilekçe ekindeki ... 31. Noterliğinin 16.01.2014 tarihli ve 2310 yevmiye numaralı vekâletnameye göre de... AŞ tarafından Av. ...'na "davadan ve kanun yollarından feragate, davayı kabule" şeklinde yetki verilmiş olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; ...köyünde faaliyet gösteren ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketinde 01.07.2007 tarihinde muhasebeci olarak işe başladığını, şirketin yetkililerinin sanıklar ..., ... ve ... ile tanıklar ... ve ...olduğunu, şirketin faaliyetlerine 28.02.2009 tarihinde son verildiğini, kendisinin de bu tarihte ... yerinden ayrıldığını, ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketi yetkililerinin adını ve adresini kullanıp imzasını da taklit ederek üç adet borç senedini... ... Sanayi Şubesine verdiklerini ve kredi kullandıklarını, durumu...'tan ihbarname gelince öğrendiğini, daha sonra da icra müdürlüğünden ödeme emri geldiğini, itiraz üzerine icra takibinin durduğunu, ödeme yapmadığını, senetlere konu borcun kendisine ait olmadığını, senetleri kendisinin düzenlemediğini ve imzalamadığını,

Tanık ... Uçar; banka şube müdürü olduğunu, ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketinin yetkilileri olan sanıklar ... ve ... ile 2000 yılından beri çalıştıklarını, önce küçük miktarlar üzerinden kredi kullandırmaya başladıklarını ve ileri aşamalarda kredi miktarının 1.000.000 TL'ye kadar çıktığını, kredilerin teminatı olarak ipotek, senet ve müşteri çeki aldıklarını, kullandırılan kredi için suça konu üç senedin bedelinin yetmeyeceğini, başka teminatların da gerektiğini, her üç sanığın ayrı ayrı ipotek verdiğini, kredi talebinde bulunulmasından sonra kredinin miktar ve koşullarını bildiren bilgi verdiklerini, bu koşullar yerine gelmeden kredi kullandırılmadığını, senet olmadan zaten kredi verilmediğini, esasen kredi kullanılırken senetlerin kredi tarihinden sonraki bir tarihi içermesi gerektiğini,

Tanık Nurettin Ocak; suça konu üç senette de hiçbir yazı ve imzasının olmadığını, senetlerin düzenlenmesi ile ilgili bilgisinin de bulunmadığını,

Tanık ...; 2007-2008 yıllarında sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte ... ilçesi, ...köyünde faaliyet gösteren ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketinin ortağı olduğunu, daha sonra hissesini sanık ...'a devrettiğini, şirketin ortağı olduğu dönemde kredi işleri ile sanıklar ..., ... ve ...'ın ilgilendiklerini, suça konu senetleri kimin düzenlediğini, imza ve yazıların da kime ait olduğunu bilmediğini, 2009 yılında şirketten ayrıldığını,

Sanık ... müdafisi Av. ... 04.04.2014 tarihli son oturumda; suça konu senetler ile ilgili olarak bankadan çekilen krediyi ödemek üzere yapılandırdıklarını ve 2.000 TL ödeme yapıldığını belirterek buna ilişkin protokol ibraz etmek istediğini,

Finansbank AŞ vekili Av. ... 04.04.2014 tarihli son oturumda; banka zararının giderilmediğini, kısmi ödeme nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin sanıklar lehine uygulanmasına muvafakat etmediklerini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketinin ortağı ve yetkilisi olduğunu, suça konu senetlerin düzenlenmesi hususunda hiçbir bilgisinin olmadığını, bu konuda diğer sanık ...'nin bilgisinin olabileceğini, senetlerin düzenlendiğini daha sonra katılan ...'dan duyduğunu, senet fotokopilerindeki yazı ve imzaların kendisine ait olmadığını,

Sanık ...; diğer sanıklarla birlikte ortak olduğu ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketinin beyaz eşya yan sanayisi üzerine üretim yaptığını, katılan ...'ın şirketin muhasebe bölümünde çalıştığını, suça konu senetlerin kim tarafından düzenlendiğini ve bankaya kim tarafından verildiğini bilmediğini, kredi ile ilgili evrakı muhasebede görevli elemanların hazırladığını, çoğu zaman bankadan bir görevlinin gelerek talep ettikleri kredilerle ilgili işlemleri ... yerinde tamamladığını, senetlerde yazı ve imzasının olmadığını, sanık ...'ın sadece teknik işlere baktığını,

Sanık ... Kollukta; 2009 yılı Şubat ayında dünyadaki ekonomik kriz nedeniyle yaklaşık 10 ülkeye ihracat yapan ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketinin olumsuz yönde etkilendiğini, küçülme kararı alarak şirketi Kurtköy'deki adrese taşıdıklarını, kendisinin katılan adına sahte senet tanzim etmediğini, sahte olduğunu bildiği herhangi bir senedi de kullanmadığını,

Mahkemede ise; olay tarihinde ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketinin %5 ortağı olduğunu, şirketin diğer ortaklarının sanıklar ... ve ... olduğunu, münferit olarak her üçünün de ayrı ayrı imza yetkisinin bulunduğunu, katılanın muhasebede çalıştığını, Finansbank 4. ... Şubesinden kredi kullandıklarını, ancak suça konu senetlerin ön yüzünde herhangi bir yazı ve imzasının olmadığını, şirketin finans ve ticari işlemleri ile ilgilendiği için tüm evrakın kendisine imzaya geldiğini, bu sebeple senetlerin arkasına kaşe bastığını ve imzaladığını, bankaya herhangi bir ödeme yapılmadığını, bu senetlerle kredi alındığını daha sonra öğrendiğini, katılanın imzasının taklit edilerek senetlerin düzenlendiği konusunda bilgisinin bulunmadığını, daha sonra katılanın telefonla arayıp hakkında icra takibi başlatıldığını söylediğinde durumu öğrendiğini, şirkette hangi konuda olursa olsun sanık ...'nin bilgisi olmadan bir işlem yapılmasının mümkün olmadığını,

Savunmuşlardır.

1- Sanıklara atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediği;

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için "dolandırıcılık" suçunun unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Dolandırıcılık suçunun basit şekli 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir." şeklinde düzenlenmiş, 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer mal varlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece mal varlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlal edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

"Hile", Türk Dili Kurumu sözlüğünde; "Birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika" (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s. 891.) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; "Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez." biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; "Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir." (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler 2004, s. 453.), "Hile, oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir." (... Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt I, Beta Yayınevi, 4. Baskı, Eylül 2017, ..., s. 502-503.) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler göz önünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkânlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hâllerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: "Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir." (Veli ... Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 15. Baskı, ... 2020, s. 717.), "Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır." (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınevi, 13. Baskı, ... 2020, s. 439.), "Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir." (Centel/Zafer/Çakmut, s. 509.).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı konusunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, bu konuda olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren "Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla" dolandırıcılık suçu ise; suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK'nın 158/1-j maddesinde; "(1) Dolandırıcılık suçunun; ...j- Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla, işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.", son cümlesi ise "Ancak, ... (j), ... bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz." şeklinde iken, suç ve karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile birinci fıkrada yer alan "iki yıldan yedi yıla" ibaresi "üç yıldan on yıla", son cümledeki "üç yıldan" ibaresi ise "dört yıldan" şeklinde değiştirilmiştir.

Madde gerekçesinin bu bende ilişkin bölümünde ise, "Dolandırıcılık suçunun banka veya diğer kredi kurumlarından, esasta tahsil edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak amacıyla işlenmesi bir nitelikli unsur olarak tanımlanmıştır. Banka veya kredi kurumundan bir kredinin temini amacıyla hileli davranışlarda bulunulması ve buna dayalı olarak kredi adı altında bir yarar sağlanması durumunda bu nitelikli unsur oluşacaktır. Kredi kurumu deyiminden banka olmamasına karşın, kanunen borç para vermeye yetkili kılınan kurumlar anlaşılır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Banka ve kredi kurumları kanun ile kurulan, mevduat toplayan, gerçek ve tüzel kişilere kredi vererek kâr amacı güden kurumlardır. Bu bent ile banka ve kredi kurumlarının yanında bankacılık sektörü de korunmaktadır. Hileli davranışlar doğrudan doğruya banka veya diğer kredi kurumlarına yönelik olup sahte belgelerle kredi alınmalıdır. Bu suçtan zarar görenin banka veya kredi kurumu olması gerekir. Kredi verme yetkisi olmayan bir kişi veya kuruluşun hile kullanılarak aldatılıp kredi alınması durumunda bu nitelikli hâlin uygulanması olanağı bulunmamaktadır.

Bankanın her türlü işlemleri için dolandırılması, bu nitelikli hâlin uygulanmasını gerektirmez. Yalnızca banka veya diğer kredi kurumlarının bir kredinin tahsisini sağlamak amacıyla dolandırılması durumunda, bu nitelikli hâl uygulanacaktır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 48. maddesinde kredi tanımlanmıştır. Buna göre "Bankalarca verilen nakdi krediler ile teminat mektupları, kontrgarantiler, kefaletler, aval, ciro, kabul gibi gayrinakdi krediler ve bu niteliği haiz taahhütler, satın alınan tahvil ve benzeri sermaye piyasası araçları, tevdiatta bulunmak suretiyle ya da herhangi bir şekil ve surette verilen ödünçler, varlıkları vadeli satışından doğan alacaklar, vadesi geçmiş nakdi krediler, tahakkuk etmekle birlikte tahsil edilmemiş faizler, gayrinakdi kredilerin nakde tahvil olan bedelleri, ters repo işlemlerinden alacaklar, vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile benzeri diğer sözleşmeler nedeniyle üstlenilen riskler, ortaklık payları ve Kurulca kredi olarak kabul edilen işlemler izlendikleri hesaba bakılmaksızın bu Kanun uygulamasında kredi sayılır..." (... Yaşar-... Tahsin Gökcan-... Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, ... Yayınevi, ... 2014, Cilt IV. s. 5176-5177.).

Hileli davranışın kredinin alınmasından sonra gerçekleştirilmesi hâlinde dolandırıcılık suçu oluşmayacaktır. Dolandırıcılık suçunun oluşması için hileli davranışın menfaat elde etmeye yönelik olması ve bu davranışların sonunda çıkar sağlanması gerekir. Kredi alınıp çıkarın sağlanmasından sonra, geri ödenmemesi üzerine sahte çek, senet, teminat belgesi verilmesi hâlinde bu belgeler, kredi alınmasına yani çıkar sağlanmasına yönelik olmayıp önceden doğan borcun ödenmesi için verildiğinden dolandırıcılık suçu oluşmaz, yalnızca sahtecilik suçu oluşur.

Diğer taraftan, TCK'nın 158. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan "Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır." şeklindeki hükmün 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 24.11.2016 tarihli ve 6763 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile suç tarihinden sonra maddeye eklenmesi nedeniyle somut olayda uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir değişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıklar ..., ... ve ...'ın ... Gaz Ateşleme Sistemleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti'ni münferiden temsile yetkili şirket ortağı oldukları, katılan ...'ın şirketin muhasebe bölümünde çalıştığı, sanıkların ... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketini alacaklı, katılanı ise borçlu olarak gösterip 09.07.2008 düzenleme, 27.01.2009 vade tarihli ve 7.500 TL, 09.07.2008 düzenleme, 03.02.2009 vade tarihli ve 6.500 TL ile 09.07.2008 düzenleme, 10.02.2009 vade tarihli ve 6.000 TL tutarında üç adet senedi sahte olarak düzenleyip... AŞ 4. ... Şubesine vermek suretiyle banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia ve kabul olanan olayda;

Finansbank vekili Av. ...'un 11.11.2010 tarihli dilekçesi ile suça konu senetlerin sanıklar tarafından ciro edilerek bankaya teslim edildiğini belirtmesine karşılık senetlerin arkalarında sadece sanık ...'ın imzasının bulunması ve senetlerin hangi tarihte bankaya teslim edildiğine dair bir bilgi ve belgenin de bulunmaması, suça konu senetlerin düzenlenme tarihlerinin Genel Kredi Sözleşmesinin imzalandığı 21.04.2008 tarihinden sonraya ait olması, sözleşmede kredi limitinin 500.000 USD olarak belirlenmesine rağmen senetlerin toplam tutarının 20.000 TL olması, sözleşmenin ilgili maddelerinde bankanın teminat verilmiş olup olmamasına bağlı bulunmaksızın kredi kullandırmama hakkına sahip olduğunun, kredilerin doğrudan doğruya banka veznesinden nakit olarak makbuz karşılığında veya çek keşide etmek suretiyle kullandırılabileceğinin, bankanın krediyi kısmen veya tamamen uygun göreceği her türlü teminat karşılığında kullandırma hakkının olduğunun ayrıca müşterilerin sözleşme veya diğer alacaklar ile faizleri nedeniyle bankanın istediği miktar ve nitelikte ticari senet vermeyi taahhüt ettiklerinin belirtilmesi, Finansbank tarafından senetlerin vade tarihlerinden yaklaşık 1 yıl sonra 08.01.2010 tarihinde ihtarname keşide edilerek Genel Kredi Sözleşmesi uyarınca açılan hesabın 31.12.2009 tarihinde katedildiğinin ve bu tarih itibarıyla ödenmesi gereken tutarın 530.859,58 TL olduğunun bildirilmesi, tanık ... Uçar'ın kredi miktarının zaman içerisinde 1.000.000 TL'ye kadar çıktığını, kredilerin teminatı olarak ipotek, senet ve müşteri çeki aldıklarını, kullandırılan kredi için suça konu üç senedin bedelinin yetmeyeceğini, başka teminatların da gerektiğini, her üç sanığın ayrı ayrı ipotek verdiğini ifade etmesi hususları birlikte dikkate alındığında;

Ceza yargılamasının amacının, hiçbir kuşkuya yer bırakmaksızın maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğundan hareketle, Finansbank ile sanıkların yetkilisi olduğu şirket arasında Genel Kredi Sözleşmesinin imzalandığı 21.04.2008 tarihinden sözleşmenin bankaca katedildiği 31.12.2009 tarihine kadar olan dönemde kullandırılan kredilerin tarih ve miktarlarını gösteren hesap dökümleri ile kredi sözleşmesinin başlangıcından itibaren alınan teminatların türü ve tutarlarına ilişkin belgelerin bankanın ilgili şubesinden getirtilmesi, suça konu senetlerin bankaya teslim edildiği tarih veya tarihler ve kim tarafından verildiği ile daha önce kullanılan bir krediye veya kredi faizine teminat olarak verilip verilmediğinin sorulması, dosyanın bankacılık konusunda uzman bilirkişiye tevdi edilerek senetlerin kredi kullanımı sırasında mı yoksa sonrasında mı verildiği ile senetlerin bankaya verildiği tarih itibarıyla Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan borcu karşılamaya yeterli başkaca teminat olup olmadığı hususlarında rapor aldırılması ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken sanıklara atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı bakımından eksik araştırmayla hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire düzelterek onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkemece sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin suçun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı bakımından eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı bakımından eksik araştırma ile karar verilmediği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2- Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı bakımından eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin değerlendirmesine gelince;

Pişmanlık, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir ... ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunmasını veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları", bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, ... 2016, 9. Baskı, s. 359.). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-... Ruhan Erdem-... Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, ... 2014, s. 696-702; Veli ... Özbek-... Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker ..., Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, ... 2015, s. 615-618.).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu aşamada uyuşmazlığın çözümü bakımından iade veya tazminin kovuşturma başladıktan sonra ancak hüküm verilmeden önce yapılmış olması hâli üzerinde durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK'nın "Tanımlar" başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre soruşturma, "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi" aynı fıkranın (f) bendine göre ise kovuşturma, "İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi" ifade etmektedir. Anılan Kanun'un 174. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175. maddesinde ise iddianamenin kabulüyle kamu davasının açılmış olacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı açıklanmıştır.

5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin ikinci fıkrasına göre failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için de iade veya tazminin kovuşturma evresi başladıktan sonra en geç hüküm verilmeden önce gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu hükmün de kararın kesinleşmesinden önceki son hüküm olduğu kabul edilmelidir. Nitekim yapılan kanun yolu incelemesi sonucunda verilen bozma kararı hükmü bütün sonuçları ile ortadan kaldırmaktadır. Hüküm kesinleşmediği için de kovuşturma aşaması devam etmektedir. Bu nedenle de bozma sonrası yapılan yargılama sırasında ancak yeni hüküm verilmeden önce gerçekleşen iade veya tazmin hâlinde de bizzat pişmanlık gösteren failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması gerekmektedir. Kaldı ki gerek madde metninde gerekse madde gerekçesinde failin ilk hükümden önce etkin pişmanlık göstermesi gerektiğine ilişkin bir ifade bulunmamaktadır. Aksi bir yorum failin aleyhine sonuç doğuracaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

(1) numaralı uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda;

... Gaz Ateşleme Sistemleri şirketi yetkilisi Metin Yüce tarafından imzalanan 02.04.2014 tarihli ödeme taahhüdüne göre toplam 23.442,60 TL olan borcun ve 03.04.2014 tarihinden itibaren 2.000 TL taksitler hâlinde 11 ayda ödenmesi konusunda anlaşmaya varıldığı ve... hesabına 2.000 TL ödeme yapıldığı, Finansbank vekili Av. ... tarafından hükümden sonra sunulan 03.06.2014 tarihli dilekçeye göre de sanık ...'nin suça konu senetlere ilişkin borcu ödediği anlaşıldığından sanık ... tarafından borcun ödenmesine ilişkin belgelerin dosya arasına getirtilerek sanıklar hakkında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 15. Ceza Dairesinin 12.06.2018 tarihli ve 27246-4541 sayılı düzelterek onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.04.2014 tarihli ve 363-91 sayılı kararı sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin;

a) Sanıklara atılı nitelikli dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla oluşup oluşmadığı,

b) Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,

Bakımlarından eksik araştırma ile karar verilmesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 25.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu bakımından oy çokluğu, ikinci uyuşmazlık konusu bakımından ise oy birliğiyle karar verildi.

...

...

...

Sübut yoktur

...

...

Sübut yoktur

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

...

Yazı İşleri Müdürü.

B.D