Esas No: 2007/15742
Karar No: 2008/1969
Karar Tarihi: 19.02.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/15742 E.  ,  2008/1969 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 14.01.2003 gününde verilen dilekçe ile tapu iptal tescil veya tazminat istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 25.09.2007 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı şirket ve ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işleminden kaynaklanan mülkiyet aktarımı, ikinci kademedeki istek ise, satışa konu bağımsız bölümün rayiç bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir.

Davalı yüklenici şirket ile şirket temsilcisi davacının temlik bedelini ödemediğini, 29.3.2001 tarihli ihtarname ile temlik işlemini feshettiklerini açılan davanın reddini savunmuştur. Diğer davalı arsa sahibi davayı kabul etmiştir.

Mahkemece binanın %97.7 fiziki seviyeye getirildiği saptanarak, bahçe düzenlemesi ve ortak alanlarda kalan eksikliklerin bedeli 4.750,00 YTL. davacıya depo ettirilmek suretiyle istek hüküm altına alınmıştır.

Hükmü davalılardan ... İnşaat Turizm ve Ltd. Şirketi ile ... ... temyiz etmiştir.

Dosyada yer alan ve biçimine uygun düzenlenen 12.10.1995 günlü sözleşme ile davalılardan ... ...’nun arsa sahibi olan diğer davalı Adem ile arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi tanzim ettikleri bilirkişi raporuna göre de inşaatın %97.7 fiziki seviyeye getirildiği görülmektedir. İnşaatın getirildiği fiziki seviye arsa sahibinin eseri kabule icbar edilecek oranı bulduğundan mahkemece eksik işler bedeli depo ettirilerek birlikte ifa kuralı gereğince mülkiyet istemine ilişkin talebin değerlendirilmesinde yasaya aykırılık yoktur. Ancak;

Davacı ile davalılardan ... şirketi arasındaki adi yazılı sözleşmede temlik bedeli (bağımsız bölümün satış değeri) yazılmamıştır. Gerçekten temlik işlemi ileride yapılacak taşınmaz satış sözleşmesinde bulunması gereken esaslı unsurları taşımalıdır. Kuşkusuz, Borçlar Kanununun 182.maddesi uyarınca taşınmaz satım sözleşmesinde semen (satış bedeli) satım aktinin geçerliğini sağlayacak asgari objektif unsurlar arasındadır. Temlik sözleşmesinde 16 numaralı bağımsız bölümün temlik bedeli yazılmadığından davalı şirket de temlik işlemini doğrulamakla birlikte satış bedelinden ancak 3.080,00 YTL.sinin ödendiğini, kalanının ödenmediğini ileri sürdüğünden satış bedelinin 3.080,00 YTL.den ibaret olduğunu ve bunun tümüyle ödendiğini ispat yükü davacıya düşer. Her ne kadar, bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve bilirkişiden 15.12.2006 tarihli rapor alınarak, uyuşmazlık konusu bağımsız bölümün ederi satış işleminin yapıldığı 1995 yılı itibariyle 3.080,00 YTL saptanmış ise de, davalı yüklenici bilirkişi raporuna dosyaya verdikleri delillere uygun inceleme yapılmadığından bahisle itiraz etmiş, davalının bu itirazı karşılanmamıştır. Bu bakımdan mahkemece öncelikle sözleşmede yazılmayan satış bedelinin saptanmasını teminen bilirkişilerden davalı yüklenicinin sunduğu delillerin değerlendirilmesi suretiyle ek rapor alınmalı, dava konusu bağımsız bölümün satışı yapıldığı tarihteki emsallerine uygun bedeli ayrıntılı ve gerekçeli olarak değerlendirilmeli, satıştan kalan bir kısım bedel olduğu saptanırsa davacıya bu bedeli ödemek üzere süre verilmelidir.

Diğer yandan, 5037 ada 6 parsel sayılı çekişmeli bağımsız bölümün bulunduğu taşınmaz tapuda arsa niteliği ile davalılardan ... adına kayıtlıdır. 3194 sayılı İmar Kanununun 26.maddesindeki ayrık durumlar hariç, inşaat yapımına başlanmadan önce tüm yapılar için ruhsat alınması gerekir. Ruhsattan maksat, arsa malikine taşınmazı üzerinde imar koşullarına uygun bir yapıyı veya yapılmış bir ... üzerindeki esaslı değişiklik, ek ve onarımları yapabilmesi için yetkili merciice verilen izin belgesidir. Şayet, inşaata ... ruhsatı alınmadan başlanmış veya ruhsat alınmakla birlikte inşaat ruhsat eki tasdikli projelere aykırı yapılmış ise, bu tür inşaata uygulamadaki deyimi ile “kaçak inşaat” denilir. İmar Kanununun 32.maddesi hükmüne göre, kaçak yapılan inşaatın yıkımı gerekir. Yasaya aykırılığın giderilmesi olanağı bulunmayan durumlarda, ekonomik değerlerin korunması ilkesi söz konusu edilemeyeceğinden yasalar uyarınca yıkımı gereken bir binada hak iddiasında bulunulamaz. Dolayısı ile, mahkemece yapının hukuki durumunun da taraflardan temin edilecek delil ve keşfen bilirkişiye incelettirilmesi gerekir.

Yukarıda sözü edilen inceleme sonucu 5037 ada 6 parsel üzerindeki binanın İmar Mevzuatına uygun hale getirileceği saptanırsa, henüz kat irtifakı

veya mülkiyeti kurulmamış bir yapıdan bağımsız bölümün temlik işlemi ile devri olanağı bulunduğundan ve yapının kat irtifakı kurulmadığından dava konusu taşınmaza verilmesi gereken arsa payının 24.04.1978 tarih ve 3/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı çerçevesinde belirlenmesi gerekir.

Gerçekten, 24.04.1978 tarih ve 3/4 sayılı Yargıtay İçitihadı Birleştirme Kararı gereğince tapuda arsa niteliğinde kayıtlı olmasına rağmen ileride kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulduğunda bir paya bağlanacak bağımsız bölümün ayrı bir taşınmaz niteliği kazanmadan önce satışının veya temlik işlemine konu yapılması üzerine mahkemece temlik işleminin tarafına geçirilmesi gereken payın bilirkişi marifeti ile keşfen ileride kat irtifakına esas teşkil edecek arsa payı olarak belirlenmesi, dava konusu yapılması halinde davacı üçüncü kişiye ancak bu payın tescil edilmesi olanaklıdır. Bu husus da göz ardı edilmiş, taşınmazda kat irtifakı kurulmadığı halde hukuken var olmayan bir bağımsız bölümün tesciline karar verilerek hükmün infazı olanaksız kılınmıştır.

Kabule göre de, davalılardan ... ... davacının dayandığı temlik sözleşmesini diğer davalı ... Ltd.Şti.nin temsilcisi olarak imzaladığından bu davalıya husumet düşmeyeceğinin düşünülmemesi de doğru değildir.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 19.02.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.