Esas No: 2021/4580
Karar No: 2022/2598
Karar Tarihi: 11.05.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/4580 E.  ,  2022/2598 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi

İLK DERECE MAHKEMESİ : Kuşadası 3. Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemi ile ilişkin olup, ilk derece mahkemesince davanın reddine dair verilen karar, davacılar vekilince istinaf edilmiş, İzmir Bölge Adliye Mahkemesince yapılan istinaf incelemesi sonucunda davacının istinaf isteminin esastan reddine dair verilen karar davacı tarafça temyiz edilmiştir.

Davacı arsa sahibi, davalı kooperatif ile arasında imzalanan 11/03/1994 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin cezai şart başlıklı 18/d maddesinde "Bu sözleşme gereğince Kooperatife ait edimlerden yerine getirilmeyenler olur da arsa sahipleri bundan zarar görür ise, gördüğü zararların iki katını aylık %20 gecikme cezası ile birlikte geri alır" düzenlemesi mevcuttur. Davacı tarafça bu düzenleme gereği davacı tarafın sorumluluğunda olmasına karşın kendilerince ödenen trafonun TEDAŞ'a devri ve bağımsız bölümlerin ferdi aboneliğe geçmesi için dosyaların hazırlanması ile ilgili 47.100,00 TL’nin 2 katı olan 94.100.00 TL'nin tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali talep edilmiştir.

İlk derece mahkemesince yüklenici davalı kooperatif ile arsa sahipleri davacılar arasında 26/07/2003 tarihli geçici kabul tutanağı düzenlendiği, arsa sahipleri davacıların yüklenici davalı kooperatifi sözleşme ve ek sözleşmeden doğan cezai şartlardan dolayı ibra edildiği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Aynı gerekçeler ile İzmir Bölge Adliye Mahkemesince istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasında imzalanan 26/07/2003 tarihli protokolde cezalı çalışma karşılığı hesaplanan 380,000,00 TL'nin ödenmesi halinde sözleşmeden kaynaklı şartlardan ibra edildiği, başkaca cezalı çalışma karşılığı alınmayacağı düzenlenmiş olup, anılan protokolün genel bir ibra protokolü olmadığı, sadece cezalı çalışmaya dair olduğu değerlendirilmesi yerine hatalı olarak genel ibra olarak yorumlanması yanlış olmuştur.

Diğer taraftan davacının takibe dayanak aldığı sözleşmenin 18/d maddesinde kooperatifin edimini yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin bundan zarar görmesi koşuluna bağlı olarak arsa sahibinin gördüğü zararın iki katını gecikme cezası ile birlikte alabileceği düzenlenmiş olup, arsa sahiplerinin zarara uğradığı ispatlanmadığından zararın iki katının tahsili mümkün değil ise de, sözleşmenin 10/d maddesi gereği yüklenici yükümlülüğünde olup, davacı tarafından karşılanan trafonun TEDAŞ'a devri ve bağımsız bölümlerin ferdi aboneliğe geçmesi bedelinin yükleniciden tahsili gerektiğinin kabulü gerekir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş trafonun TEDAŞ'a devri ve bağımsız bölümlerin ferdi aboneliğe geçmesi davalı yükümlülüğünde olmasına karşın davacı tarafça ödenen 47,100,00 TL bakımından davanın kabulü ile takipte haklı olunan miktar üzerinden itirazın iptaline karar verilmesinden ibarettir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22.Hukuk Dairesinin 28/01/2021 tarih ve 2021/679 Esas 2021/672 Karar sayılı kararın kaldırılarak ilk derece mahkemesi kararının davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacılara iadesine, HMK 373/1 maddesi gereğince dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 11.05.2022 gününde oy birliği ile karar verildi.