Esas No: 2009/6271
Karar No: 2011/1875
Karar Tarihi: 28.03.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/6271 E.  ,  2011/1875 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde taraf vekilleri yapılan tebligata rağmen gelmediklerinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava alt yüklenici şirket tarafından yüklenici ve arsa sahibi aleyhine açılmış olup, davada yüklenici davalı kooperatifin 28.01.2001 günlü olağan genel kurul toplantısında alınan “kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine ve yapılan imalatın bedelsiz olarak arsa sahibine iadesine” ilişkin karar ile bu karara dayanılarak davalı yüklenici kooperatif ile diğer davalı arsa sahibi arasında noterde düzenleme biçiminde imzalanan 23.02.2001 günlü fesihnamenin ve karşılıklı hak ve alacak bulunmadığına dair ibranamenin alacaklıdan mal kaçırmak maksadıyla muvazaalı olarak düzenlendiği, bu nedenle kesinleşmiş mahkeme ilamına dayanılarak yüklenici kooperatif (borçlu) hakkında girişilen icra takibine konu borçtan diğer davalı arsa sahibinin de sorumlu olduğu ileri sürülerek takip konusu alacağın davalı arsa sahibinden tahsili istenmiştir.

Mahkemece dava ...nun 277 ve devamı maddeleri uyarınca açılmış tasarrufun iptali davası olarak nitelendirilmiş, sözü edilen kooperatif genel kurul kararının iptali istemiyle kooperatif ortağı tarafından İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesine dava açıldığı, mahkemenin 10.10.2002 tarih 2001/423 esas – 2002/1057 karar sayılı kararı ile dava konusu kooperatif genel kurul kararının yasaya, ana sözleşmeye ve iyi niyet kurallarına uygun olduğu gerekçesiyle davanın reddedildiği ve kararın kesinleştiği, yüklenici kooperatif tarafından imalatın bedelsiz olarak değil aksine kat karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan cezai şart ya da kira alacağı karşılığı bırakıldığı, muvazanın ve sebepsiz zenginleşmenin söz konusu olmadığı, muvaza iddiasının kanıtlanamadığı gerekçesiyle dava reddedilmiş, karar davacı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Dava, sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayalı alacak istemine ilişkindir. Davacı alt yüklenici, davalı ... ise arsa sahibi olup aralarında doğrudan bir akdi ilişki bulunmamaktadır. Davalı arsa sahibi ile diğer davalı yüklenici kooperatif arasında imzalanan 30.03.1995 günlü düzenleme kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 26. maddesinde de yüklenici kooperatifin sözleşme ile yükümlendiği borçları ve elde edeceği diğer hakları hiçbir surette üçüncü kişilere devredemeyeceği kararlaştırılmıştır. Bu durumda davalı arsa sahibinin sözleşmenin tarafı bulunmayan davacı alt yükleniciye karşı sözleşmeden veya yasadan kaynaklanan bir sorumluluğundan söz edilemez. Mahkemece davalı arsa sahibi hakkındaki davanın husumetten reddedilmesi ve maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle davanın esas yönden reddi ve nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece kabul edildiği gibi dava tasarrufun iptali davası olarak nitelendirilse bile dava aciz belgesi alınmadan açıldığından ve böylelikle dava şartı gerçekleşmediğinden vekalet ücretinin yine maktu olarak takdiri gerekir. Açıklanan nedenlerle kararın bozulması gerekirse de düşülen hatanın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HUMK.nun 438/VII maddesi uyarınca gerekçenin ve vekalet ücretinin düzeltilerek kararın onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı şirket vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle kararın hüküm fıkrasının 3 nolu bendinin ikinci satırındaki “8.194,06” rakamının çıkartılarak yerine “575,00” rakamının yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu şekli ile DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmayan davacı yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 28.03.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.