Esas No: 2016/18697
Karar No: 2018/15341
Karar Tarihi: 27.11.2018

**17. Ceza Dairesi         2016/18697 E.  ,  2018/15341 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık (Değişen suç vasfı sebebiyle yağma)

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya kapsamına göre, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

1-Sanık ...'ın 09/11/2014 günü saat 00.00 sıralarında içerisinde bulunduğu bir kaç kişilik erkek grubundan ayrılıp cadde üzerinde yürümekte olan müşteki ... ile tanık olarak beyanı alınan ...'ın önlerini keserek "Sizin burada ne işiniz var ne arıyorsunuz bana bir sigara verin" dediği, müşteki ve tanığın da evlerine gittiklerini söyleyerek tanık Mehmet'in korkup sanığa sigara uzattığı, sanık sigarayı aldıktan sonra "Para verin" dediği, müşteki ve tanık üzerilerinde para olmadığını söylemeleri üzerine sanık ...'ın tek eliyle müşteki Yalçın'ın yakasından tutarak yarattığı fiziki koşulların müşteki ve tanığın karşı duruş iradesini kıracak şekilde etkilediği ve korkuya kapılan müştekinin üzerini arayarak sol ön cebinde bulunan 90,00 TL'sini alarak ayrılması sonrası müşteki ve tanığın koşarak olay yerinden uzaklaştığının anlaşılması karşısında sanığın eyleminin bir bütün halinde yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, vasıflandırmada yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hırsızlık suçundan hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

2-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanığın katılana ait 90,00 TL'yi çaldığının kabul edilmesi karşısında, sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde TCK’nın 145. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının da değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının gözetilmesine, 27.11.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.