Esas No: 2020/3001
Karar No: 2020/5170
Karar Tarihi: 29.09.2020

**10. Hukuk Dairesi         2020/3001 E.  ,  2020/5170 K.**

**"İçtihat Metni"**

... adına Av. ... ile ... adına Av. ... ile Fer'i Müdahil ... adına Av. ... arasındaki dava hakkında Ankara 37. İş Mahkemesinden verilen 20.12.2017 günlü ve 2017/100-2017/564 sayılı karara karşı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 24.10.2018 gün ve 2018/813-2018/1713 sayılı hükmün, Dairemizin 25.02.2020 tarih ve 2019/94-2020/1628 sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmiştir. Davalı avukatı tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü;

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı üniversite vekiline 12.11.2018 tarihinde e-tebligat yoluyla tebliğe çıkarıldığı ve 17.11.2018 günü tebliğ edilmiş sayıldığı, davalı vekilinin ise 03.12.2018 günü temyiz dilekçesi verdiği,dolayısıyla temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmaktadır.

Davalı vekilince, maddi hatanın düzeltmesi ile temyiz taleplerinin kabulü beraberinde Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 2018/813 E, 2018/1713 K sayılı Kararının davalı aleyhine olan yönlerinin usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle bozulmasını istenmiş olmakla, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Bu itibarla; somut olayda davalı vekilinin temyiz talebi süresinde olmakla maddi hata nedeniyle ilgili davalı vekilinin temyiz dilekçesinin süreden reddine dair Dairemizin 25.2.2020 tarihli 2019/94 Esas, 2020/1628 Karar kararının ortadan kaldırılmasına, karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ:

1- Dairemizin 25.2.2020 tarihli 2019/94 esas,2020/1628 karar sayılı temyiz dilekçesinin reddine dair kararının ortadan kaldırılmasına,

2- 506 sayılı Yasanın 3/II-a maddesi hükmü karşısında uzun vadeli sigorta kollarına tabi olma bakımından Sigortalı işe giriş bildirgesinin yazılı istek yerine geçmeyeceği belirgin olmakla davacı tarafından yapılmış yazılı bir istek bulunup bulunmadığı araştırılmalı, şayet yazılı istek mevcut değilse davanın reddi gerektiği gözetilmelidir. Bu nedenle davalı vekilinin dosyanın esasına ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hükmün BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ün muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oyçokluğuyla 29.9.2020 gününde karar verildi.

-KARŞI OY-

Davacı, davalı işveren nezdinde 01.12.1993-31.12.2000 tarihleri arası dönemde geçen çalışma sürelerinin tüm sigorta kollarına tabi olduğunun tespitini istemiş olup, iddiaya konu hizmetin geçtiği dönemlerde yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanması gerektiği dikkate alındığında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. Bu maddedeki “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” düzenlemesi uyarınca sözü edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir. Çalışılan sürenin belirlenmesi anılan maddeler kapsamında açılacak bir hizmet tespiti davası sonucunda mümkün olabilmektedir.

Anayasa’nın 12. ve 60. maddelerinde belirlenen sosyal güvenlik hakkının, sosyal hukuk devletinin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alması yükümlülüğü ile birlikte değerlendirildiğinde, kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu hususu 5510 sayılı Yasanın 92. maddesinde de benzer şekilde tekrar edilmiştir.

“Sigortalılığın zorunlu oluşu, sona ermesi ve sosyal güvenlik sicil numarası” başlıklı maddede; “Kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması, genel sağlık sigortası kapsamındaki kişilerin ise genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Bu Kanunda yer alan sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir..

Sigortalılık, bu Kanunda sayılan sigortalı sayılma şartlarının kaybedilmesi veya ölüm halinde sona erer...”

Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Yabancı uyruklu kişilerin sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda ise; yasadaki ve sosyal güvenlik hukuku anlayışındaki değişim süreci de dikkate alınarak daha önceki yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;

4958 sayılı Yasa'nın 57 maddesiyle 6.8.2003 tarihinde yürürlükten kaldırılan Mülga 506 Sayılı Yasanın 3. maddesinin II-A fıkrasında; Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden Kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki aybaşından başlanarak 506 sayılı Yasa'ya tabi çalışabilmeleri söz konusu iken, bu yasanın yürürlükten kalktığı tarihten sonra yabancı uyruklu olanların istekleri olup olmadığına bakılmaksızın tüm sigorta kolları kapsamında sigortalı olarak çalışmaları mümkün hale gelmiştir.

506 sayılı Yasa bakımından; 06.08.2003 tarihinden önce, yabancıların Türkiye’de herhangi bir işveren nezdinde çalışmaları durumunda, kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmaları esas, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları ise istisna olarak öngörülmüş olup, çalışanların kuruma başvuruları ve talepleri halinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları mümkün olabiliyor iken, 06.08.2003 tarihi sonrasında, yabancıların istek veya başvurusu aranmaksızın artık tüm sigorta kollarına tabi olmaları esası getirilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki bir dönem bakımından ise ;Yasanın “sigortalı sayılanlar” başlıklı 4/2-(c) bendinde; “Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar..” hükmü öngörülmüş olup, yabancı ülke vatandaşı olmak, esasen sosyal sigortalardan yararlanmaya engel bir neden değildir.

Madde hükmünü, karşılıklılık esasına dayalı uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış yabancı ülke vatandaşlarına, hiçbir şekilde Türk sosyal güvenlik sisteminin uygulanamayacağı şeklinde değil, bunlara öncelikle ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, burada hüküm yoksa 5510 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı şeklinde anlamak gerekir.(Prof. Dr. A. Can Tuncay,/ Prof Dr. Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,15. Bası, Beta Yayınevi, sh.243; Prof. Dr. Ali Güzel , Prof. Dr.Ali Rıza Okur / Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,13.Bası, Beta Yayınevi, sh:107 )

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; açıkça ve münhasıran uzun vadeli sigorta kollarına ilişkin olarak verildiği anlaşılan (kısa vadeli sigorta kollarına tabi olmayı içeren bir kayıt da bulunmayan) 01.12.1993 günlü işe giriş bildirgesinin davacı sigortalı tarafından imza edilmesiyle başvuru şartının gerçekleşmiş olması; giderek işveren tarafından 1993-2001 arası bildirimlerin uzun vadeden kesintisiz şekilde bildirildiğinin dört aylık sigorta bildirimleri bordrolarıyla açıkça yapılmış olması; keza, anılan mülga yasa maddesinde öngörülen ve sosyal güvenlik hukuku ilkelerine aykırı olduğu anlaşılan şekil şartına ilişkin düzenlemenin yasa koyucu tarafından bilahare yürürlükten kaldırılmış olması ve yürürlükten kaldırılan bu düzenlemeye dayanılarak yıllar sonra çalışmayı geçersiz sayan kurum işleminin Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde ifadesini bulan evrensel nitelikteki objektif iyiniyet kurallarıyla bağdaşması da mümkün olmadığından Daire çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değeldir.

Belirtilen nedenlerle çoğunluğun aksi yöndeki bozma kararına katılmayıp, anılan değerlendirmelere uygun yaklaşım gösteren Bölge Adliye Mahkemesi Kararının ONANMASI gerektiğini düşünüyorum.