Esas No: 2005/2182
Karar No: 2005/4441
Karar Tarihi: 21.07.2005

15. Hukuk Dairesi 2005/2182 E., 2005/4441 K.

**15. Hukuk Dairesi 2005/2182 E., 2005/4441 K.**

**- ESER SÖZLEŞMESİNİN FESHİ**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 61 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 63 ]

- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 65 ]

**"İçtihat Metni"**

Mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi nedeniyle imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacı yüklenicinin edimini yerine getirmediği, yıkım kararı bulunan imalatın korunmaya değer kıymetinden sözedilemeyeceği ve yasaya aykırı davranan yüklenicinin bedel isteme hakkının sözkonusu olmadığından bahisle davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat yapımını öngören Beyoğlu 32. Noterliğince düzenlenen 8.6.1998 gün, 19319 yevmiye nolu eser sözleşmesinin, arsa sahibinin açtığı dava sonucunda Şişli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.5.2001 gün, 2000/804 Esas, 2001/550 Karar sayılı kararı ile geriye etkili feshine, yüklenicinin müdahelesinin men'ine karar verilmiş, bu karar kanun yoluna başvurulmaksızın 18.7.2001 tarihinde kesinleşmiştir.

Sözleşmenin geriye etkili olarak feshi halinde taraflar fesihten önce edimde bulunmuşlarsa bunları geri vermeleri gerekir. Davalı arsa sahibinin yükleniciye ödediği bedel ve üzerine geçirdiği arsa payı yoktur. Yüklenici ise fesihle ilgili mahkeme kararında kabul edildiği üzere proje ve ruhsatına göre inşaatı % 45 seviyesinde yapmıştır. Belli aşamaya gelen inşaatın arsadan sökülüp yükleniciye iadesi düşünülemeyeceğinden imara, projesi ve ruhsatına uygun yararlanılması mümkün ve arsa sahibinin mal varlığında artışa neden olan imalat bedelinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre yükleniciye verilmesi gerekir.

Dosyadaki bilirkişi kurulu rapor ve ek raporları ile K......Belediye Başkanlığının 17.6.2003 gün 187318 sayılı yazısına göre inşaatın ruhsat ve eklerine aykırılık nedeniyle mühürlendiği ve aykırılık yasal süresi içinde giderilmediğinden yıkım kararı verildiği anlaşılmış ise de yasal hale getirilmesi halinde arsa sahibi bundan yararlanacağı ve mal varlığında artış olacağı halde inşaatın yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığı araştırılmamıştır. İnşaatın da henüz yıkılmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş proje tadilatı yapıp ruhsatı buna göre yenilemek veya inşaatı tamamen yıkmaksızın ruhsat ve eklerine aykırı kısımları kaldırmak suretiyle inşaatın yasal hale getirilip getirilemeyeceğinin ilgili belediyeden sormak ve bilirkişi kurulundan ek rapor almak suretiyle saptamak yasal hale getirilemiyorsa şimdiki gibi davayı reddetmek mümkün oluyorsa bunun için gerekli olan tüm giderlerin belirlenerek feshin kesinleştiği tarih itibariyle hesaplanacak imalat bedelinden düşülerek kalanına hükmetmek olmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmaksızın eksik inceleme sonucu yazılı şekilde davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına (BOZULMASINA), ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 21.7.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.