Esas No: 2019/3643
Karar No: 2020/110
Karar Tarihi: 16.01.2020

**15. Hukuk Dairesi         2019/3643 E.  ,  2020/110 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, tapu iptâl ve tescil, kabul edilmezse bağımsız bölüm tapularının iptâl ve tescili, gecikme tazminatı ve kamu ortaklık payı olarak ayrılan parsellerin tapu iptâl ve tescili; karşı dava ise cezai şart ve maddi tazminat istemlerine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda asıl davada davanın kısmen kabulü ile davaya konu 13 adet bağımsız bölüm tapusu yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, davaya konu ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, imarın 44558 ada 1 parselde 2377,94 m² ile 44928 ada 1 parselde 3787 m²'lik hisselerin davalı adına olan tapu kayıtlarının iptâli ile davacılar adına tesciline, 280.000,00 TL kira tazminatının davalıdan tahsiline; karşı davada davanın kısmen kabulüne, 01.10.2004 tarihli Ek ve Son Protokolün 2.2.b maddesinde öngörülen teminat ipoteğinin kaldırılmasına karar verilmiştir.

Verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi 2017/926 Esas, 2018/1113 Karar ve 30.10.2018 günlü karar ile tarafların istinaf başvurusunun kabulü ile asıl davada davaya konu 13 adet bağımsız bölüm tapusu yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, davaya konu ... ili, ... ilçesi, ... Mahallesi, imarın 44558 ada 1 parselde davalı kooperatif adına tescilli 237794/5563200 hissenin 1/3'ü olan 237794/16689600 hissesinin ve aynı yer 44928 ada 1 parselde davalı kooperatif adına kayıtlı 3787/40093 hissenin 1/3'ü olan 3787/120279 hissesinin tapu kaydının iptâli ile davacılar adına tesciline, 280.000,00 TL kira tazminatının davalıdan tahsiline, asıl davada davalının dava açılmasına

sebebiyet vermediği gerekçesiyle lehine vekâlet ücreti takdirine; karşı davada ipoteğin kaldırılması talebi yönünden harcı yatırılarak usulüne uygun olarak açılmış bir dava olmayıp, tensiple birlikte ipoteklerin kaldırılması talep edildiğinden bu talebin tedbir talebi olarak değerlendirilmesi gerektiği, ilk derece mahkemesince de ipotek bedelinin karşı davacıya yatırtılarak 05.08.2014 tarihli ara karar ile ipoteklerin kaldırılmasına karar verilmiş olması nedeniyle karşı davanın tümden reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Davacı-karşı davalı arsa sahipleri, davalı-karşı davacı ise yüklenicidir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp bir isabetsizlik bulunmaksızın karar verilmiş olmasına, dava şartları, delillerin toplanması ve hukukun uygulanması bakımından da hükmün bozulmasını gerektirir bir neden bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı-karşı davacı yüklenicinin 30.12.2002 tarihli adi yazılı sözleşme ile davacı-karşı davalı arsa sahiplerine ait ... ili, ... ilçesi, ... Köyü ... Mevkinde kain 79 nolu taşınmaz üzerine inşaat yapılmasını üstlendiği, sözleşmenin 6. maddesi uyarınca inşaata taşınmazın imar ile ilgili problemlerinin çözümlenmesi, proje hazırlanması ve ruhsat alınmasını takiben başlanacağı ve temel üstü ruhsatının alınmasından belediye ve ilgili kurumlarda geçecek sürenin 4 yıllık inşaat süresine ekleneceği düzenlenmiştir. Davacı-karşı davalı arsa sahipleri kendilerine düşen bağımsız bölümlerin 16.03.2013 tarihinde teslim edilmediği gerekçesiyle bu tarihten 16.03.2014 tarihine kadar kira tazminatı talep etmişlerdir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda, söz konusu parseldeki imar sorununun çözümlenmesi ve oluşan yeni parsel numaralarının tapuya 16.01.2008 tarihinde tescil edildiği, kamu hissesinin davalı yüklenici tarafından alınması gereken makul sürenin 3 ay, proje hazırlanması ve yapı ruhsatının alınması için gereken sürenin 5 ay, sözleşmeye göre inşaat süresinin 4 yıl olduğu, sözleşmede 6 ay cezasız ek süre olarak belirlendiği, bu sürelerin dikkate alınması ile davacı arsa sahiplerine bağımsız bölümlerinin 16.03.2013 tarihinde teslim edilmesi gerektiği, ancak bu tarihte teslim edilmediği gerekçesiyle 16.03.2013 ile 16.03.2014 tarihleri arası hesaplanan gecikme tazminatına hükmedildiği anlaşılmaktadır. Davacı arsa sahipleri tarafından davalı yüklenici aleyhine ... 8. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/23 Esas sayılı dava dosyası ile iş bu davaya konu sözleşmenin feshi ile tapu iptâl ve tescil davası açılmış, yapılan yargılama sonunda mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, kararın davalı yüklenici tarafından temyiz edilmesi sonucunda Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2013/1452 Esas, 2013/4306 Karar ve 21.06.2013 günlü ilamı ile davalı yüklenici tarafından kalan sürede inşaatın tamamlanabileceği gerekçesiyle karar bozulmuş, bozma kararı sonrasında mahkemece davanın reddine karar verilmiş, verilen kararın temyiz edilmeksizin 09.09.2014 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Arsa sahipleri tarafından sözleşmenin geriye etkili feshi için davası açıldıktan sonra sözleşmenin feshedilip edilmeyeceği belirli olmadığı ve bu halde yükleniciden işe devam etmesi beklenemeyeceğinden fesih davasının açıldığı tarihten verilen red kararının kesinleştiği tarihe kadar inşaat yapım süresi durur. Bu durumda davacı arsa sahipleri tarafından 15.01.2010 tarihinde açılan sözleşmenin feshi davası reddedilip, karar 09.09.2014 tarihinde

kesinleştiğinden, eldeki asıl davanın açıldığı 27.03.2014 tarihi itibariyle davalı yüklenicinin temerrüdü gerçekleşmemiştir. Bu durumda davacı arsa sahiplerinin asıl davada gecikme tazminatı istemlerinin tümden reddine karar verilmesi gerekirken, ıslahla artırılan miktar da gözetilerek kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davacı-karşı davalı arsa sahipleri asıl davalarında yargılama sırasında taraflarına 13 bağımsız bölüm tapusunun devredildiğini ancak C1 blok 1 nolu bağımsız bölüm tapusunun da devredilmesi gerektiğini iddia etmişlerdir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 8. maddesine göre, yapılacak olan bağımsız bölümlerin 2/3’ünün yükleniciye, 1/3’ün ise arsa sahiplerine ait olacağı, küsurat olur ise arsa sahibi lehine değerlendirileceği düzenlenmiştir. Yine 01.10.2004 tarihli ek protokolün 2.3 maddesi ile sözleşmenin paylaşımı düzenleyen 8. maddesi “...ancak yapılan yapıların 2/3’ü yükleniciye, 1/3’ü işverene ait olacaktır. Küsuratlar, kesinleşmemiş olmakla birlikte 528 m2’lik veya daha az veya daha fazla (imar çalışmaları kesinleşmediğinden yapılabilecek yeni bir dağıtımda daha farklı bir m2 isabet edebileceği gözönüne alınarak) Maliye Hazinesi hissesini satın alan lehine değerlendirilerek paylaşım oluşturulacaktır.” şeklinde değiştirilmiştir. Davalı yüklenici tarafından 25.01.2011 tarihinde hazine payı satın alınmıştır. Mahkemece alınan bilirkişi raporları incelendiğinde hazine payı alınmadan önce arsa sahiplerine ait arsada 41 bağımsız bölüm yapılabilecekken, hazine payının satın alınıp tevhidi sonucu 42 bağımsız bölüm yapıldığı anlaşılmaktadır. Ek sözleşme ile de taraflar arasında paylaşım oranı değişmemiş olup bu durumda 42 bağımsız bölümün 1/3’ü olan 14 bağımsız bölüm davacı arsa sahiplerine isabet ederken, 2/3 bağımsız bölüm karşılığı 28 bağımsız bölümün de davalı yükleniciye isabet edeceği açıktır. Yargılama aşamasında davacı arsa sahiplerine 13 bağımsız bölüm tapusu devredilmiş olduğundan mahkemece devredilmeyen C1 Blok 1 nolu bağımsız bölüm tapusunun da davacı arsa sahipleri adına tesciline karar verilmesi gerekirken bu talebin reddi de isabetsiz olmuştur.

Karşı dava ile ilgili olarak; dosya kapsamı ve tapu kayıtları incelendiğinde sözleşmeye konu taşınmazın 21.11.1995 tarihinde davacı arsa sahipleri tarafından davalı yükleniciye tapu devrinin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır. Davalı yüklenici, davacı arsa sahiplerinden talep edilmesine rağmen vekâletname vermedikleri gerekçesiyle onlar adına kat irtifak tapusunu oluşturamadığı gerekçesiyle 01.10.2004 tarihli ek sözleşmenin 2.4 maddesinde düzenlenen cezanın tahsilini talep etmiştir. Mahkemece, davacı arsa sahipleri tarafından sözleşme konusu taşınmazın davalı yükleniciye devredilmesi nedeniyle davalı yüklenicinin malik sıfatıyla her işlemi yapma yetkisi olduğundan bahisle davacı arsa sahiplerinin vekâletname vermesinin gerekmediği gerekçesiyle davalının bu talebinin reddine karar verilmiştir. Davalı yüklenici karşı davasında söz konusu vekâletnamenin davacı arsa sahipleri adına kat irtifakı tesis edebilmesi için gerekli olduğunu, ek protokolde de bu durumun düzenlendiğini belirtmesine rağmen mahkemece bu konuda bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır. Bu halde mahkemece davalı-karşı davacı yüklenicinin davacı-karşı davalı arsa sahipleri adına kat irtifakı tesis edebilmesi için davacı arsa sahiplerinin vekâletnamelerine ihtiyacı olup olmadığı ile ilgili tapu ve kat irtifakı konularında uzman bir bilirkişiden gerekçeli ve dayanakları gösterilen bir rapor alınıp konunun değerlendirilerek davalı yüklenicinin cezai şart talebinde haklı olup olmadığına karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yüklenicinin cezai şartla ilgili isteminin reddi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılarak ilk derece mahkemesi hükmünün taraflar yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacı-karşı davalılara, 353,20 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davalı-karşı davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, 16.01.2020 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.