Esas No: 2021/2736
Karar No: 2023/4413
Karar Tarihi: 19.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/2736 E.  ,  2023/4413 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/262 E., 2014/176 K.

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Suça sürüklenen çocuklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.... Cumhuriyet Başsavcılığının 05.04.2013 tarihli 2013/2155 Esas sayılı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuklardan ... hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü ve altıncı fıkraları, 43 üncü maddenin birinci fıkrası ile 31 inci maddesinin ikinci fıkrası; Kerem hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci, üçüncü ve altıncı fıkraları, 43 üncü maddenin birinci fıkrası ile 31 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.09.2014 tarihli, 2013/262 Esas, 2014/176 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocukların, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin ikinci, üçüncü, altıncı fıkraları, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci ve son fıkraları ile 62 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına dair karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A) Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Suça sürüklenen çocuğun suçu işlediğine dair yeterli delil olmadığına, diğer suça sürüklenen çocuk ile aralarında irade ve eylem birliğinin söz konusu olmadığına, yardımının bulunmadığına, mağdurun suça sürüklenen çocuğun sadece sürtündüğünü beyan ettiğine, nitelikli eyleme dair anlatımının olmadığına, eylemin sarkıntılık düzeyinde kaldığına ve dilekçesinde yer alan diğer hususlara ilişkindir.

B) Suça Sürüklenen Çocuk ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Olay yerinde herhangi bir bulguya rastlanmadığına, mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna dair alınan raporun olayın üzerinden bir yıl geçmeden alınması ve heyette çocuk psikiyatrının olmaması nedeniyle bu rapora itibar edilemeyeceğine ve dilekçesinde yer alan diğer hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

1.Mahkemece, katılan mağdurun (mağdur) anlatımları, tanıkların beyanları, mağdurun 19.03.2013 tarihli raporu, mağdurun ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin 9 Eylül Üniversitesi tarafından verilen rapor ve tüm dosya kapsamından, 05.03.2013 tarihine oyun oynadığı sırada suça sürüklenen çocuk ...'un yanına çağırması üzerine mağdurun ...'un yanına gittiği, suça sürüklenen çocuk ...'in de mağdurla ...'un yanına geldiği, birlikte dama gittikleri, kapının arkasında suça sürüklenen çocuk ...'un mağdurdan kıyafetlerini istediği, mağdurun belden alt kısmında bulunan kıyafetlerini çıkardığı, suça sürüklenen çocuk ...'un da pantolonunu ve iç çamaşırını yarıya kadar indirerek cinsel organını mağdurun poposuna soktuğu, daha sonra suça sürüklenen çocuk ...'in de cinsel organını mağdurun poposuna sürttüğü, bu olaydan birkaç gün sonra mağdur oyun oynarken suça sürüklenen çocuğun ...'un yanında suça sürüklenen çocuk ... olduğu halde mağduru yine dama çağırdığı, burada suça sürüklenen çocuk ...'un cinsel organını mağdurun poposuna soktuğu, bu sırada suça sürüklenen çocuk ...'in gözcülük yaptığı, daha sonra suça sürüklenen çocuk ...'un gözcülük yaptığı, bu sırada suça sürüklenen çocuk ...'in cinsel organını mağdurun poposuna sürttüğü, mağdurun başına gelenleri ilk olarak kuzeni tanık ....'ye anlattığı, bu tanığın da annesine anlatmasıyla olayın ortaya çıktığının anlaşıldığının belirtilerek suça sürüklenen çocukların eylemlerine uyan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmalarına, eylem birden fazla kişi tarafından gerçekleştirildiğinden suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmünün uygulanmasına, mağdurun ruh sağlığı bozulduğundan aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası uyarınca belirlenmesine, suça sürüklenen çocukların eylemi birlikte işledikleri, birbirlerinin eylemlerine asli olarak katıldıkları anlaşılmakla cezalarında zincirleme suç hükümleri uyarınca arttırım yapılmasına karar verildiği görülmüştür.

2. Mahkemece, suça sürüklenen çocuk ...'in eyleminin tüm dosya kapsamından mağdurun poposuna cinsel organını sürtmek şeklinde olduğu anlaşılmakta ise de, suça sürüklenen çocukların her ikisinin de eylemini, birinin eylemi sırasında diğer suça sürüklenen çocuğun gözcülük yapmak ya da o ortamda durarak destek sağlamak şeklinde 5237 sayılı Kanun'un 37 nci maddesi anlamında birlikte gerçekleştirdikleri kanaatine varıldığı ifade edilmiştir.

IV. GEREKÇE

Hükmün gerekçeli karar başlığında şikayetçi olup 25.06.2013 tarihli duruşmada katılmasına karar verilen Bakanlığın gösterilmemesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata olarak değerlendirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, delilerin ve alınan raporların hukuka uygun olduğu, eylemlerin suça sürüklenen çocuklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olduğu, eylemlere uyan suç vasıflarının doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından aşağıda belirtilen durum haricinde mahkumiyet hükümlerinde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 29.04.2014 tarihli raporda olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulduğu belirtilmiş ise de, mağdura cinsel istismarda bulunan suça sürüklenen çocukların, bu eylemlerinden dolayı kastettiklerinden daha farklı ve ağır olan ruh sağlığı bozulması neticesinin meydana geldiği, 5237 sayılı Kanun'un 23 üncü maddesi uyarınca kişinin gerçekleşen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, somut olayda mağdur ile suça sürüklenen çocukların dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumları, eğitim düzeyleri, kişisel özellikleri nazara alındığında ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurun ruh sağlığındaki bozulmanın suça sürüklenen çocuklar tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmelerinin söz konusu olmadığı, gözetilmeden haklarında 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulanması, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.09.2014 tarihli, 2013/262 Esas, 2014/176 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından öne sürülen temyiz sebepleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında yer alan dördüncü ve beşinci paragrafları ile altıncı paragrafından "SSÇ'ların suç tarihindeki yaşları sebebiyle cezalarında TCK. nun 31/2 maddesi gereğince takdiren ayrı ayrı 1/2 oranında indirim yapılarak ayrı ayrı 9'ar Yıl" ibaresinin hüküm yerinden çıkarılarak yerlerine sırasıyla dördüncü paragraf yerine "SSÇ'ların bizzat işledikleri eylemlerden ayrı olarak birbirlerinin işledikleri eylemlere de katılmış olmalarından dolayı eylemlerin zincirleme şekilde gerçekleştirildiği kabul edilmekle TCK. nun 43. maddesi uyarınca cezaları takdiren ayrı ayrı 1/4 oranında artırılarak ayrı ayrı 15’er Yıl Hapis Cezasıyla Cezalandırılmalarına,", altıncı paragrafta çıkarılan ibare yerine "TCK. nun 31/2 maddesi gereğince takdiren ayrı ayrı 1/2 oranında indirim yapılarak ayrı ayrı 7'şer yıl 6'şar ay Hapis Cezasıyla Cezalandırılmalarına," ibarelerinin eklenmesi, sonraki paragrafların buna göre teselsül ettirilmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye kısmen aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

19.06.2023 tarihinde karar verildi.