Esas No: 2017/733
Karar No: 2017/341
Karar Tarihi: 20.06.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/733 E.  ,  2017/341 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi

Hırsızlık suçuna teşebbüsten sanık ...'ün TCK'nun 142/1-e, 143, 35, 31/3, 62, 50/3, 52 ve 63. maddeleri uyarınca 5.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve mahsuba ilişkin Eskişehir Çocuk Mahkemesince verilen 05.12.2011 gün ve 138-893 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 29.03.2016 gün ve 11319-4238 sayı ile;

"Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Müştekinin işyeri önünde teşhir amaçlı bırakılan ayakkabının çalındığının anlaşılması karşısında, eylemin 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesine uyduğu gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- 5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, '...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma' görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. TCK'nun 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile

verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere 'işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı' olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise malın değerinin azlığı yanında 'suçun işleniş şekli ve özellikleri' de dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; suça sürüklenen çocuğun suç tarihinde 30 Lira değerinde ayakkabı çaldığının ve çalma kastının yalnızca bu ayakkabıya özgülendiğinin anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuk hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

27.10.2016 gün ve 765-1058 sayı ile; (1) numaralı bozma nedenine uyan yerel mahkeme (2) numaralı bozma nedenine karşı;"...Kanun koyucunun bu maddenin düzenlenmesindeki amacının gerçekten değer olarak az ve ihtiyaç olunan şeyin, çoğun içinden alma imkanı varken alınmasının olduğu, somut olayda ise suça sürüklenen çocuğun suça konu ayakkabıyı gerçekten ihtiyacı olması nedeniyle ve sadece bu ayakkabıyı çalmak üzere özgülendiğinin kabulünün dosya kapsamı ile uygun düşmediği, suça sürüklenen çocuğun aniden, rastgele bir ayakkabıyı aldığı, işyerinin açık olması ve etrafta insanların bulunması nedeniyle suça sürüklenen çocuğun işyeri önünde bulunan ayakkabıların hepsini alıp götürmesinin mümkün olmadığı" şeklindeki gerekçe ile direnmiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02.02.2017 gün ve 4304 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya, 6763 sayılı Kanunun 36. maddesiyle değişik CMK'nun 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 17. Ceza Dairesince 19.04.2017 tarih ve 718-4661 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde, dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nun 145. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın, 07.02.2010 tarihinde mağdurun cadde üzerinde bulunan işyerinin önüne teşhir amacıyla koyduğu ayakkabılardan 30 Lira değerindeki bir çift ayakkabıyı alarak uzaklaşmaya başladığı sırada kendisini fark eden mağdur tarafından yakalandığı,

Mağdurun soruşturma aşamasında; işyerinin önünde teşhir amacıyla bulunan ayakkabılardan bir çiftinin olmadığını görünce, alan şahsı bulmak amacıyla hemen işyerinin dışına çıktığını, elindeki ayakkabı ile giderken gördüğü sanığı yakaladığını, şikâyetçi olmadığını belirttiği,

Sanığın aşamalarda; suçlamayı kabul ederek cadde üzerinde yürümekteyken ayakkabıları gördüğünü, bir çiftini alarak montunun iç kısmına koyduğunu, biraz yürüdükten sonra birkaç kişinin kendisini yakaladığını, ayakkabıları hemen geri verdiğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’nun 145. maddesinde; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 16. maddesi ile; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir” şeklinde değiştirilmiştir.

Madde ile hırsızlık suçlarında, suça konu değerin azlığı nedeniyle hâkime, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, “değer azlığı” ile ilgili olan ve bu konudaki içtihada “daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” şeklinde yansıtılan görüşünün, TCK'nun 145. maddesi uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hallerden biri olarak kabul edilmekte ise de, maddenin sadece bu tanımlamayla sınırlandırılması mümkün değildir. TCK'nun 145. maddesinin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki, kanun koyucu, hâkimin takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da; “az olarak kabul edilecek değerin” hâkimin takdirinde, ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlalin ceza verilmemeyi nasafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Hâkim, çalınan veya çalınmaya kalkışılan bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun işlenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir.

Maddenin ilk metninden sonraki değişiklikte; “suçun işleniş şekli ve özellikleri göz önünde bulundurularak” ibaresinin, “cezada indirim” seçeneğinden sonra ve “ceza vermekten vazgeçilebilir” seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerini farklılaştırmayacağı açıktır. Bu nedenle; “az ceza verme” seçeneğinde daha yüksek değerin aranacağı, “ceza vermekten vazgeçme” halinde ise daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu sonucuna ulaşılmamalıdır.

Bu itibarla, 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCK'nun 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtay’dan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinin düzenleniş amacı gözetilmeli, belirtilen hükmün 765 sayılı TCK'nun 522. maddesinden farklı olduğu kabul edilmelidir.

Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate almalı, 5237 sayılı TCK’nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlamalıdır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Olayın özelliği, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli, her olayda değerlendirmeye konu edilmeli, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmaması ve özellikle ceza verilmeme haliyle ilgili seçeneğin, eylemin failine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenmeli ve muhakkak ki şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilmelidir.

Ancak burada 5237 sayılı TCK’nun 147. maddesinde düzenlenen “ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi” hali ile 145. maddede öngörülen “değer azlığı” kavramı karıştırılmamalıdır. 145. maddede öngörülen değer azlığı ile zorunluluk halini düzenleyen 147. maddenin uygulanma şartları birbirinden farklı olup, 147. maddenin ayırıcı ölçütü hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır. Burada hırsızlığın konusu olan malın değerinin az veya çok olmasının herhangi bir önemi yoktur. Örneğin, ölümcül bir hasta için eczaneden çok pahalı bir ilacın çalınması söz konusu olabilir. Buradaki ölçü değer değil, ağır ve acil bir ihtiyaç için bu malın çalınmasıdır.

Buna karşılık 145. maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter kuşkusuz değer ölçüsüdür ve bu değerin “ceza vermeme” ya da "belirlenecek bir oranda indirim uygulama" halini haklı saydıracak düzeyde az olması gerekir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 13.11.2007 gün ve 210-234, 15.12.2009 gün ve 242-291, 30.03.2010 gün ve 17-65, 09.10.2012 gün ve 375-1809, 11.12.2012 gün ve 1247-1842, 16.09.2014 gün ve 73-384, 09.05.2017 gün ve 156-256 sayılı kararlarında da anılan hususlara işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, mağdura ait işyerinin dışında teşhir amacıyla bulunan 30 Lira değerindeki bir çift spor ayakkabıyı alarak, montunun iç kısmına saklayıp olay yerinden uzaklaşmaya başladığı sırada yakalanması şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın hırsızlık suçu teşebbüs aşamasında kalmış ise de, özgülenen kastının bir çift ayakkabıyı almaya yönelik olması, suç tarihinde paranın satın alma gücü ve ekonomik şartlar gözetildiğinde, hırsızlığa konu eşyanın değer bakımından az olması, suçun işleniş biçimi ile hak ve nasafet kuralları göz önüne alındığında, sanığın cezasından TCK'nun 145. maddesi uyarınca belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla Özel Dairenin bozma kararı isabetli olup, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Eskişehir 1. Çocuk Mahkemesinin 27.10.2016 gün ve 765-1058 sayılı direnme hükmünün, sanık hakkında TCK'nun 145. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleştiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.06.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.