Esas No: 2013/27097
Karar No: 2014/36083
Karar Tarihi: 18.12.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/27097 E.  ,  2014/36083 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa 3. İş Mahkemesi

TARİHİ : 28/05/2013

NUMARASI : 2012/169-2013/259

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, tır şoförü olarak çalıştığını, emeklilik sebebi ile iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, talimatlara aykırı davranan davacının devamsızlık yaptığını iş sözleşmesinin bu sebeple haklı sebeple feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesi ile kıdem tazminatının kabulüne, diğer taleplerin ise reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm ve davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Somut olayda özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi (harcırah) adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yoksa uzun yol tır şöförünün sadece asgari ücretle çalışmayacağı bilinen bir gerçektir. Böyle olunca tazminata esas ücretin tesbitinde yol primi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararları da bu yöndedir. Böyle olunca, asgari ücret + prim davacının asıl ücretini oluşturmaktadır. Bu sebeple dava konusu isteklerin asgari ücret + prim esas alınarak hesaplanması gerekir. Ancak, genel tatil ücretlerinin normal zamsız kısmı prim olarak ödenmiştir. O halde genel tatil ücretinin %150 zamlı ücret yerine, sadece %50 zamlı kısmıyla hesaplanması gerekir.

Dosya içeriğine göre mahkemece davacının genel tatil alacağının reddine karar verilmiş ise de yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulduğunda, dosyada mübrez harcırah beyannameleri dikkate alınarak davacının genel tatil günlerine denk gelen çalışması bulunup bulunmadığı araştırılmalı, tespiti halinde hesaplanarak kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının genel tatillerde çalışma yapıp yapmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde işçi, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını her türlü delille ispat edebilir.

Ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bununla birlikte, işyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacı işçinin yurtiçi tır şoförü olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının üç ay haftada üç saat kalan dönem haftada yirmiyedi saat üzerinden fazla çalışma yaptığı hesaplanmıştır. Her ne kadar Ocak, Şubat, Mart ayları için yapılan hesaplama isabetli ise de kalan dönem için Karayolları Trafik Kanununa göre davacının günde dokuz saat üzeri çalışamayacağı ve harcırah beyannamelerine göre çalıştığı süreler dikkate alınarak haftalık dokuz saat yerine yirmiyedi saat üzerinden fazla çalışma alacağının hesaplanması isabetsizdir. Mahkemece fazla çalışma alacağının yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.