Esas No: 2011/447
Karar No: 2012/1789
Karar Tarihi: 25.09.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/5-447 E.  ,  2012/1789 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname :2010/54668

Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık M. Ö..’ın beraatına ilişkin, Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.06.2008 gün ve 296-253 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 01.06.2009 gün ve 4774-6614 sayı ile;

“Olayın oluşumu ve dosya kapsamına göre; sanığın hukuka aykırı olarak zeka geriliği bulunan mağdureyi kolundan tutarak dükkanın görülmeyecek bir yerinde nitelikli cinsel istismarda bulunmak suretiyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu da işlediği sabit olduğu halde, bu suçtan da mahkumiyeti yerine, yazılı şekilde sanığın beraatına karar verilmesi”  isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 14.09.2009 gün ve 248-259 sayı ile;

“…Her ne kadar sanık hakkında ayrıca mağdure S..'a karşı cebir, tehdit ve hile kullanarak hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmış ise de, mağdure, bakkal dükkanı işleten sanığın yanına kendiliğinden geldiği, sanık, ancak cinsel ilişki süresince mağdureyi alıkoyduğu, böylece sanığın amaç ve kastının hürriyeti yoksun kılma suçuna yönelik olmadığı, mağdurenin dükkanda kalma süresinin de kısalığı itibarıyla bu suçun yasal unsurları oluşmadığı"  şeklindeki gerekçeyle direnerek, sanığın yüklenen suçtan beraatına karar vermiştir.

Bu hükmün de katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 31.10.2011 gün ve 54668 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında nitelikli cinsel istismar suçundan kurulan mahkumiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, inceleme kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sübuta erip ermediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden; Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 07.12.2007 gün ve 5281 sayılı raporunda, “orta ile hafif derece sınırında zeka geriliği bulunan mağdurenin, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayabilme ve davranışlarını yönlendirebilme ve bu eyleme karşı koyabilme yeteneğine haiz olmadığı ve beden ve ruh sağlığının bozulmadığı” yönünde görüş bildirildiği, adı geçen kurumun 04.04.2008 gün ve 1540 sayılı raporunda ise, mağdurenin olay tarihinde 16 yaşı içerisinde olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır.

Mağdure S. F..kollukta; “yaklaşık 10 gün kadar önce okulların olmadığı bir zamanda sabahleyin kardeşim M..le birlikte mahallemizde bulunan M. Ö.. ve babası tarafından işletilen Ö.. Bakkaliyesine gittik, burada M.Ö.. dükkanda yalnız idi. M.., kardeşim M..’e sen git ablan burada kalacak, işi var, gitmezsen seni döverim dedi. Kardeşim M.. dükkandan çıktı ve kapıyı sert şekilde çarptı, M..sağ kolumdan eliyle kavrayarak beni dışarıdan görülmeyecek şekilde bir yerde çekti, ben şahsa eve gideceğim, kolumu bırak neden çekiyorsun dedim, şahıs benim üzerimde bulunan eteğimi diğer eliyle yukarıda kaldırdı, kolumu çekmiş olduğu elini bırakarak o eliyle de kilodumu indirdi, kendi pantolonunun fermuarını indirerek cinsel organını çıkartı ve benim vajinama sokup çıkarttı, benim vajinamdan herhangi bir kan gelmedi, ancak acıdı. Şahsın menisinin benim vajinamın içine aktığını hissettim, şahıs penisini çıkartarak tekrar pantolonunun içerisine soktu, olayı kimseye söyleme diyerek bana bir tane çikolata vererek evime gönderdi. Kardeşim M..te gittiğimde evimizde bulunuyordu, ben bu şahıstan korktuğum için bu güne kadar olayı kimseye söylemedim, olay esnasında da şahıstan korktuğum için imdat diye bağırmadım” şeklinde,

Mahkemede; “Ben kardeşim Muhammed ile bizim evin bitişiğindeki M. Ö..'ın bakkalına gittim, kardeşime buradan git, gitmezsen seni döverim dedi, kapı dışarıya etti, ablanın işi var burada dedi, kolumu tuttu, bırak eve gideceğim dedim, bırakmadı, kapıyı hızla çarptı, pantolonunu çıkartı, bana tecavüz etti, beni tehdit etti, ailene söyleme, seni döverim, öldürürüm, dedi, ben de korktuğumdan aileme söyleyemedim” biçiminde,

Tanık M. F.. ise; “Ben tarihten 10 gün kadar önce ablam S..ile birlikte mahallemizde bulunan komşumuzun çalıştırdığı bakkala bir şeyler almak için gittik, dükkanda M.Ö..isimli şahıs vardı, bu şahıs bana sen evine git, benim ablanla işim var, gitmezsen seni döverim dedi. Ben de buradan çıkarak evimize gittim” şeklinde anlatımda bulunmuştur.

Mağdure ve üç kardeşinin özürlü olduğunu bildiğini belirten sanık aşamalarda özetle; “Kesinlikle ben bu suçu işlemedim, 31 Mayıs günü İstanbul'a gittim, 14 Haziranda da geri geldim, ben bir buçuk yıldır mağdurenin iddia ettiği dükkanın dışında aşağıda bulunan dükkana bakmaktayım, mağdure ise anne, baba ve kız kardeşimin baktığı dükkanda olayın meydana geldiğini söylemiştir, 7-8 aydır mağdureyi görmüyorum, kendisi bizim dükkana da gelmemektedir, ben sürekli aşağı dükkanda bulunurum, herkes de buna şahittir, sabah 07.00 da gider akşam 23.00 da dönerim, bu suçu işlemedim, bu kızı bana yamamak ve para koparmak amacıyla bu suçu üstüme yüklemişlerdir” biçiminde savunma yapmıştır.

5237 sayılı TCY’nın “kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silâhla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda  bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması hâlinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Altı fıkra halinde düzenlenen maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak, üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ve kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” şeklinde belirtilmiştir. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme yada bir yerde kalma özgürlüğün kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesini ve bilmesini içeren genel kasttır. Yasanın metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, suçun oluşumu için saik (özel kast) aranmaz. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst-1994, sy. 130, Prof. Dr. Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst-1994, sy.31; Prof. Dr. Durmuş Tezcan - Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem – Yrd. Doç. Dr. Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, sy. 363 vd.; Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Prof. Dr. Ahmet Gökcen, Doç.Dr. A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, cilt:3, s.2830 vd.; Dr. Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, sy. 87) ve yargısal kararlarda da (CGK’nun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve  288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Öte yandan, hürriyetten yoksun kılma suçunun oluşabilmesi açısından geçmesi gereken süre konusunda 5237 sayılı TCY’nda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Ancak, hürriyetten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerir ve fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesini gerektirir. Bu bakımdan, her olayda sürenin, hem fail hem mağdur açısından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliğini taşıyıp taşımadığının, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hakim tarafından değerlendirilerek belirlenmesi gerekir. Dolayısıyla suçun oluşumu açısından önceden bir zaman uzunluğunun belirlenmesi olanaklı değildir.

Hürriyetten yoksun kılma süresi konusunda öğretide de; “Türk Hukukunda kişiyi hürriyetinden yoksun kılmanın süresinin kısa veya uzun olmasının suça etkisi yoktur. Mağdurun bir yere gitmek veya bir yerde kalmak serbestisi ortadan kaldırıldığında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşur. Bununla birlikte failin gerçekleştirdiği eylemin belirli bir önemi olması gerekir. Sürenin çok kısa olup olmadığını somut olayın durumuna göre hakim takdir eder” (Artuk- Gökcen- Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, Cilt 3, s.2813)  şeklinde görüş yer almaktadır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdure S..’ın kardeşi M.. ile birlikte sanığın işletmekte olduğu bakkal dükkanına alışveriş için geldiği, ancak sanığın, ablası ile işi olduğu, ablasının dükkanda kalacağı, gitmediği takdirde döveceği tehdidi ile mağdurenin kardeşini zorla dükkandan gönderdiği ve sonrasında mağdureye karşı nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği sabit olup, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporuna göre orta ile hafif derece sınırında zeka geriliği bulunan mağdurenin, kardeşini dövmekle tehdit ederek dükkandan gönderen ve kardeşini gönderirken “ablası ile işi olduğu ve ablasının dükkanda kalacağı” şeklinde söylemde bulunan sanıktan korktuğu ve sanığa herhangi bir müdahalede bulunamadığı, nitekim mağdurenin istikrarlı bir şekilde aşamalardaki anlatımlarında sanıktan korktuğu için olayı bir süre kimseye anlatamadığını belirtmiş olması karşısında; ablası ile işi olduğu, ablasının dükkanda kalacağı, gitmediği takdirde döveceği tehdidi ile kardeşini zorla dükkandan gönderdiği andan itibaren sanığın, mağdurenin hareket özgürlüğünü sınırladığı, dolayısıyla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun o andan itibaren gerçekleştiğinin kabulü gerekmektedir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun gerçekleştirildiği  zaman aralığının bir bölümünde  sanığın mağdureye karşı ayrıca  cinsel istismar suçunu da işlemiş olması bu suçun  oluşumuna engel olmayacaktır. Kaldı ki cinsel istismar suçunun  işlenmeye başlandığı ana kadar kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından yeterli süre geçmiştir.

Bu itibarla, kanıtlara ve dosya kapsamına uygun olmayan gerekçelerle, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatına ilişkin yerel mahkeme direnme hükmü isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi A. K..;  " 'Çocuğun cinsel istismarı' suçunun 'basit' biçimi TCK'nın 103. maddesinin 1. fıkrasında,  'nitelikli' biçimi ise 2. fıkrasında düzenlenmiştir.

2. fıkraya göre, 'cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.'

Çocukların cinsel istismarı suçunun 2. fıkrada düzenlenen nitelikli biçiminin oluşabilmesi için, mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması için gerekli süre kadar mağdurun hürriyetinden yoksun kılınması 'zorunludur'. Başka bir anlatımla, hürriyetinden yoksun kılınmadan, mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması mümkün değildir. Bu nedenle, çocuğun hürriyetinden yoksun kılınması, 2. fıkrada düzenlenen suçun zorunlu bir unsurudur.

TCK'nın 42. maddesine göre, 'biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.'

Vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması için gerekli süre kadar mağdurun hürriyetinden yoksun bırakılması durumunda, TCK'nın 109. maddesinde yer alan 'kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' suçu, aynı Kanunun 103. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen 'çocuğun nitelikli olarak cinsel istismarı' suçunun unsuru olduğundan, bileşik suçla ilgili hüküm gereğince fail sadece  'çocuğun nitelikli olarak cinsel istismarı' suçundan cezalandırılmalıdır. Ayrıca 'kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' suçundan cezalandırılabilmesi için, mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması için gerekli süreden fazla bir süre onu hürriyetinden yoksun kılması gerekir.

Somut olayda sanık,mağdurun vücuduna organını sokarak,TCK'nın103. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen 'çocuğun nitelikli olarak cinsel istismarı' suçunu işlemiştir. Bu  suçun  işlenmesi  için  gerekli  süre  kadar  hürriyetinden  yoksun  bıraktığı  mağduru, suçun  tamamlanması ile birlikte serbest bırakmıştır. Bu olayda, mağdurun hürriyetinden yoksun kılınması suçu, mağdurun nitelikli olarak cinsel istismarı suçunun unsuru olduğundan 'bileşik suç' söz konusudur. Yerel mahkeme, sanık hakkında bileşik suç durumundaki 'çocuğun nitelikli olarak cinsel istismarı' suçundan mahkûmiyet hükmü kurduğundan, 'kişiyi hürriyetinden yoksun kılma' suçundan beraat kararı vermesi ve bu kararda direnmesi doğrudur.

Sonuç olarak; direnme hükmünün onanması gerektiğini düşündüğümden, çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum” görüşüyle,

Üç Genel Kurul üyesi de, benzer düşüncelerle yerel mahkeme direnme hükmünün isabetli olduğu ve onanması gerektiği yönünde karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ  :

Açıklanan nedenlerle,

1- Malatya 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.09.2009 gün ve 248-259  sayılı direnme hükmünün, sanığın, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan cezalandırılması yerine beratına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE,  25.09.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.