Esas No: 2011/2892
Karar No: 2013/11294
Karar Tarihi: 08.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/2892 E.  ,  2013/11294 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... ile ...Temel İhtiyaç San. Tic. İşl. A.Ş. Avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 09/03/2000-04/05/2009 tarihleri arasında davalılardan ...Belediyesinin temizlik işlerini alan diğer davalı ... Belediyesi ... A.Ş ve son olarak ... TEMİZLİK LTD ŞTİ' nin bünyesinde işçi olarak kesintisiz olarak çalıştığını, emekli olmasıyla işten ayrıldığını, davalılardan ...Belediyesinin asıl iş veren olduğunu, diğer davalıların ise alt işveren olduklarını, davacının kullanmadığı yıllık izinlerinin bulunduğunu, emekli olmasından dolayı kıdem tazminatının ödenmediği gibi yıllık izin alacaklarının ödenmediğini iddia ederek, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücretini talep etmiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ... Belediyesi vekili cevap dilekçesinde ve duruşmada özetle; davanın haksız yere açıldığını, belediyenin temizlik işini yapan şirketlerle belediye arasında alt üst işveren ilişkisinin kurulmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Belediyesi ... A.Ş vekili cevap dilekçesinde ve duruşmada özetle: belediyeden ihale usulü iş alındığı için davacının belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını, devirden itibaren iki yıllık süre geçmiş olduğundan davacı işçi yönünden sorumlulukları olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Temizlik İnş .Geri Dönüşüm Otomotiv Gıda Elektronik Tekstil Mob. Akaryakıt Turizm San ve Tic. Ltd. Şti. Vekili cevap dilekçesi ve duruşmada özetle; davacının sürekli olarak ...Belediyesinde temizlik işçisi olarak açılan ihaleler neticesinde çeşitli işverenlere verilen ihaleler nedeniyle çalıştırıldığını dolayısıyla Belediye başkanlığının işçisi olduğunu belirterek husumet yokluğundan davanın reddi gerektiğini, kendi firmalarından önceki dönemler için herhangi bir talepte bulunulamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş akdinin emeklilik nedeniyle sona erdiği, davalı belediyenin asıl işveren, diğer şirketin alt işveren olduğu, alacaklardan birlikte sorumlu olacakları, davacının yıllık izin ücretine hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar ... ve .... Temel İhtiyaç San. Tic. İşl. A.Ş. vekilleri yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar ... ile davalı ... Temel İhtiyaç San. Tic. İşl. A.Ş. vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Yaşlılık aylığına hak kazanma halinde kıdem tazminatına uygulanacak faizin başlangıç tarihi taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin onbirinci fıkrası hükmüne göre, kıdem tazminatının gününde ödenmemesi durumunda mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir. Faiz başlangıcı fesih tarihi olmalıdır. İş sözleşmesinin ölüm ya da diğer nedenlerle son bulması faiz başlangıcını değiştirmez. Ancak, yaşlılık, malullük aylığı ya da toptan ödeme almak için işyerinden ayrılma halinde, işçinin bağlı bulunduğu kurum ya da sandığa başvurduğunu belgelemesi şarttır. Bu halde faiz başlangıcı da anılan belgenin işverene verildiği tarihtir.

Emekliliğe hak kazanma belgesi işverene bildirilmemişse, işverence kıdem tazminatı olarak ilk taksitin ödendiği tarih bakiye kıdem tazminatı için faiz başlangıcı sayılmalıdır. Böyle bir taksit ödemesi de olmadığı durumlarda faiz başlangıcı, davanın açıldığı ya da icra takibinin yapıldığı tarihtir.

İşe iade davası sonrasında işçinin süresi içinde başvurusuna rağmen işverence işe başlatılmadığı tarih fesih tarihi olmakla, kıdem tazminatı bakımından faiz başlangıcı da, işçinin işe alınmayacağının açıklandığı tarih ya da bir aylık işe başlatma süresinin sonudur.

Kıdem tazminatı ödenmekle feri hak olan faiz hakkı da son bulur. Ancak kıdem tazminatının kısmen ödenmiş olması durumunda son taksit ödeninceye kadar faiz hakkı saklı tutulabilir. Davanın açılması da ihtirazi kayıt anlamındadır.

Kıdem tazminatına uygulanması gereken faizi düzenleyen ilgili hükümde özel banka ile kamu bankası ayrımı yapılmamıştır. Yasada, “uygulanan en yüksek faiz” sözcüklerine yer verilmiş olmakla sözü edilen faiz oranının uygulanıp uygulanmadığı tespit olunmalıdır.Bankaların belli dönemlerde T.C.Merkez Bankasına uygulayabilecek lerini bildirdikleri faiz oranı fiilen uygulanmadıkça dikkate alınmaz.

Bankaların uyguladıkları faiz oranları bir ya da birkaç aylık veya bir yıllık vadelerle belirlenmektedir. Bunlardan en uzun vade bir yıl olup, en yüksek faiz oranı da bir yıllık mevduata uygulanmaktadır. Bu durumda kıdem tazminatı için uygulanması gereken faiz, ödeme gününün kararlaştırıldığı ya da temerrüdün gerçekleştiği zamanda bankalarca bir yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı olmalıdır. Aynı miktar için ikinci yılın başlangıcındaki en yüksek banka mevduat faizinin belirlenerek uygulanması, gecikme daha da uzunsa takip eden yıllar için de aynı yönteme başvurulması gerekir. Yıl içinde artan ve eksilen faiz oranları dikkate alınmaz. Yıllar itibarıyla faiz oranları değişebileceğinden kararda faiz oranının gösterilmemesi gerekir.

Dava dilekçesinde belli bir faiz oranı ya da başka bir faiz türü gösterilmişse, istekle bağlılık kuralından hareket edilerek bu faiz oranını aşmayacak şekilde faize karar verilmelidir.

Kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini kabul eden işçi, bu konuda iradesinin fesada uğratıldığını ileri sürüp kanıtlamadığı sürece faiz hakkından vazgeçmiş sayılır. Taksitlerin zamanında ödenmesi durumunda ayrıca faize hak kazanılamaz. Bu konuda daha sonraki taksitlerin ödemesi sırasında ihtirazı kayıt ileri sürülmesinin sonuca bir etkisi yoktur. Ancak, taksitlerden bir ya da bazılarının gününde ödenmemesi durumunda hak kazanılan kıdem tazminatının tamamı için faize karar verilmelidir. İşçinin taksitli ödemeyi öngören ödeme planını kabulü, ancak taksitlerin gününde ödenmesi halinde işveren yararına sonuç doğurur.Taksitler gününde ödenmediğinde işçinin taksitli ödeme anlaşmasıyla bağlı olduğunda söz edilemez. İşçi, işverence anlaşmaya uyulacağı varsayımı ile taksitli ödemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. İş hukukunda işçi yararına yorum ilkesi de bunu gerektirir. Bu itibarla, kıdem tazminatının taksitler halinde ödenmesini öngören anlaşmanın işverence ihlali halinde işçi, kıdem tazminatının tamamı için fesih tarihinden itibaren faize hak kazanır. Daha önce yapılan ödemeler de Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi uyarınca öncelikle faize ve masraflara sayılmalıdır.

Kıdem tazminatı gecikme faizi niteliğinde olduğundan, faize faiz yürütülmesi mümkün olmaz. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 27.6.2005 gün 2005/19196 E, 2005/22752 K.). Faiz alacağı başlı başına icra takibi ya da davaya konu olmuş olsa dahi, faiz niteliğini kaybetmediğinden ayrıca faize hak kazanılamaz.

Somut olayda davacının yaşlılık aylığı bağlandığına ilişkin belgeyi davalılara verdiği kanıtlanamadığından kıdem tazminatına dava tarihinden faiz yürütülmesi gerekirken fesih tarihinden faiz yürütülmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK.nun geçici 3/1. maddesi yollaması ile HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

F) Sonuç:

Hüküm fıkrasındaki “kıdem tazminatına” ilişkin ilk paragrafın tamamen çıkartılarak, yerine;

“6,867,96 TL kıdem tazminatının (2,754,00 TL sinden ...belediyesi ve ... A..Ş diğerleriyle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olmak üzere) davalılardan dava tarihi olan 27.07.2009 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz ile birlikte davalı ... belediyesi ve ... firmasından müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,” paragrafı yazılarak hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden davalılar ... ile davalı ... Temel İhtiyaç San. Tic. İşl. A.Ş.ne yükletilmesine, 08.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.