Esas No: 2015/14405
Karar No: 2015/22311
Karar Tarihi: 18.06.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/14405 E.  ,  2015/22311 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 14/05/2014 tarihinde davalı işyerinde pastane şefi olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 14/11/2011 tarihinde haklı veya geçerli neden olmaksızın feshedildiğini, 14/11/2014 tarihinde iş sözleşmesinin feshedildiğini öğrendiğinde İnsan Kaynaklarında önüne bir takım belgeler konularak imzalamaya zorlandığını, imza atmadığı takdirde çalışma belgesinin ve hijyen diplomasının verilmeyeceğinin belirtilerek, iradesinin baskı altına alındığını, davacının bu belgeleri imzalamak zorunda kaldığını, o gün mesai bitimine kadar çalışmasına devam ettiğini, 14/11/2014 tarihinde çalıştığının ekte sunulan fotoğrafta görülebileceğini, iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek adına 13/11/2014 tarihinde SGK kayıtlarında işten çıkış bildirimi verildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, işyerinde 25/10/2014 tarihinde genel müdürün talimatı ile ön büroda misafirlere servis edilmesi gereken cookie'nin yaklaşık 1 aydır hazırlanmadığının tespit edilmesi üzerine davacının savunması alınarak iş akdinin 4857 sayılı İş Kanununun 25/II. maddesi gereğince feshedileceğinin ihtar edildiğini, 07/11/2014 tarihinde yine cookielerin hazırlanmadığı ve geç servis edildiğinin tespit edildiğini, bu sebeple savunmasının istendiğini, savunmasını yapmadığını, 13/11/2014 tarihinde lobide .... büfesini kurmadan işyerinden ayrıldığının tespit edilmesi üzerine iş akdinin 13/11/2014 tarihinde bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini, dosyaya sunulan resimlerin davacının 14/11/2011 tarihinde çalıştığını değil, facebooktaki paylaşım tarihini gösterdiğini, iş akdinin 6 aylık süresi dolmadan feshedilmesinin tamamen tesadüf olduğunu, haklı nedenle fesih yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, somut olayda davacının verilen görevleri aksatmasıyla ilgili daha öncede savunmasının alındığı, en son 13/11/2011 tarihinde lobi de kurulan .... büfesini kurmadan işyerinden ayrıldığına dair tutanak tutulduğu, bu sebeple kendisinden savunmasının alınmasına fırsat olmadan işyerinden ayrıldığı, iş akdinin aynı tarih itibariyle feshedildiği, davacının çalışma belgesini 13/11/2014 tarihinde imzaladığı ve belge aslını bu tarihte elden aldığı, davacı tarafça belgelerdeki imzaların inkâr edilmediği, kaldı ki 4857 sayılı yasanın 18. Maddesinde belirlenmiş olan 6 aylık kıdeme ilişkin hükmün kesin nitelikli ve tarafları bağlayıcı olduğu, herhangi bir sebeple bu sürenin altında çalışma halinde iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu iş güvencesi hükümlerine yer vermiş ve genel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilemeyeceğini düzenlerken, aynı düzenlemelerde sınırlamalar yer vermiş ve işyerinden otuzdan az işçi çalışıyor, işçinin işyerinde altı aydan az kıdemi var, işçi belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor veya işçi işveren vekili veya yardımcısı konumunda çalışıyor ise iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. Bu sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İşçinin 6 aylık kıdeme sahip olması da sınırlandıran hükümlerden biridir.

Diğer taraftan, Türk Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararına ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir.

İşçinin iş sözleşmesinin altı aylık kıdem koşulunu doldurmasına yakın bir süre kaldığında feshedilmesi halinde, iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı tartışmalı bir sorundur. Dairemiz son yıllarda yukarda belirtilen sınırlandıran hükümlerin dar yorumlanması, hakkın kullanılırken dürüstlük kuralına uyulması ve işçi lehine yorum ilkelerinden hareket ederek, somut olayın özelliğine göre 6 aylık kıdem koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmektedir.

Diğer taraftan altı aylık kıdemin hesaplanmasında çalışılan gün ile fesih bildiriminin yapıldığı tarihte çalışılan(veya çalışılmış sayılan) günün dikkate alınması gerekir. Kısaca çalışılmış sayılma, hizmet süresi maddi hukuka ilişkin olduğundan, usule ilişkin süre hesaplanması kurallarının burada uygulanmaması gerekir. İşçinin fiilen çalıştığı ilk gün ile son gün süre hesabında nazara alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davalı işyerinde 14.05.2014 tarihinde pasta şefi olarak çalışmaya başlayan davacı, iş akdinin 14.11.2014 tarihinde sabah sona erdirildiğini iddia ederken davalı işveren ise sona erme tarihinin 13.11.2014 olduğunu savunmuştur.

Mahkemece, davalı savunmasına üstünlük tanınarak 6 aylık kıdem koşulunun gerçekleşmediği kabul edilmiş ve buna göre 5 ay 29 gün çalışma süresi olan davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanmayacağına karar verilmiştir.

Öncelikle, dosyaya ibraz edilen 13.11.2014 tarihli tutanakta davacının aynı gün işyerinden lobyde kurulan .... büfesini kurmadan ayrıldığı açıklanmıştır. Buna göre bu tarihte fiilen çalışan ve çalışırken işten ayrılan davacıya tebliğin yapıldığını kabul etmek olağan değildir. Davacı iddiasına üstünlük tanınması ve fesih bildirimin 14.11.2014 tarihinde yapıldığı isabetli olacaktır.

Diğer taraftan ise davacının işe başlangıcı olan 14.05.2014 tarihi ile fesih bildiriminin yapıldığını savunulan 13.11.2014 tarihinde çalıştığından, altı aylık kıdeme sahip olduğu kabul edilmelidir.

Davacının iş güvencesi koşullarından faydalanma şartı olan 6 aylık kıdemi koşuluna sahiptir. İşin esasına görülerek, feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı konusunda taraf delilleri değerlendirilmeli, içerik denetimi yapılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.