Esas No: 2021/17659
Karar No: 2023/2904
Karar Tarihi: 10.05.2023

**3. Ceza Dairesi         2021/17659 E.  ,  2023/2904 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.12.2018 tarihli ve ... sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 3 ve 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5237 sayılı Kanun'un 62, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2.Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 11.02.2019 tarihli ve ... sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 05.11.2021 tarihli ve bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanığın temyiz istemi özetle;

1.Dosyada bulunan tanık beyanlarının hatalı olduğuna ve bilirkişi raporlarının eksik düzenlendiğine,

2.Her iki tanığın da net bir tarih vermediklerine, üstünkörü ifade verdiklerine,

3.ByLock programının varlığını 15 Temmuz 2016'dan sonra öğrendiğine, dosyada ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının bulunmadığına, Turgay isimli şahsın yönlendirmesiyle yüklediği programın ByLock olup olmadığını bilmediğine,

4.ByLock programının hukuki delil mahiyeti taşımadığına,

5.Dosyada suçun sübutuna etki edebilecek kesin sayılan bir delil bulunmadığına,

6.Hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine ve temyiz dilekçesinde belirtilen sair temyiz sebeplerine ve sair hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

İddianamede özetle; sanığın 0542 (...) (..) (..) no.lu GSM hattı üzerinden ByLock kullanıcısı olduğu, örgütün dini sohbetlerine katıldığı, bu suretle üzerine atılı suçu işlediği iddia edilmiştir.

Sanık savcılıkta alınan ifadesinde, sulh ceza hakimliğindeki sorgusunda ve mahkememizdeki savunmasında özetle; 2012-2014 yılında Beytepe Jandarma Okulu’nda eğitim gördüğünü, 2014 yılında Terme İlçe Jandarma Komutanlığı’nda görevli iken Samsun İlinde fizik öğretmeni olarak görev yapan T. isimli kişi ile tanıştığını, T.ın hafta sonu kendisini sohbetlere davet ettiğini ayrıca T.ın telkinleri sonucunda Google Play Store’den bir haberleşme programı indirdiğini, programı önce çalıştıramadığını ve daha sonra telefonu T.a verdiğini, program üzerinden T. ile dini konularla alakalı konuştuğunu, telefonuna ByLock yüklemediğini, örgütle bir alakasının olmadığını, suçsuz olduğunu savunmuştur.

Bitlis Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/81 nolu soruşturmasında şüpheli itirafçı olarak ifade veren M.O. ifadesinde özetle; “Samsun İline gittiğini, otogarda kendisini devir alacağı jandarma personel sorumlusu kişinin karşıladığını, daha sonra örgütün birim yapılanmasında kullandığı misafirhaneye gittiklerini, ertesi ... (2016 Haziran) devir alacağı askeri personelin misafirhaneye geldiğini, söz konusu şahsın 2016 yılında Bitlis’e tayininin çıktığını, bu kişinin Termede çalıştığını” beyan etmiştir. Şüpheli 30.01.2017 günlü teşhis işleminde ifadesinde geçen kişinin sanık ... olduğunu teyit etmiştir.

Sanık hakkında bilgisi tespit edilen Bekir B. talimat yoluyla dinlenilmiştir. Tanık B.B. talimat ifadesinde özetle; “sanığın Beytepe Jandarma Okulları’ndan devresi olduğunu, sanıkla mahrem imamlarının aynı kişi olduğunu, sanıkla birlikte kendilerinden sorumlu mahrem imamın evine gittiklerini, mahrem imamın verdiği sohbetlere katıldıklarını, okuldan mezun olduktan sonra sanıkla ayrı yerlere tayin olduklarını, bu sebeple sanığın okuldan sonraki örgütle bağına ilişkin bilgi sahibi olmadığını” beyan etmiştir. Tanık soruşturma aşamasındaki ifadesinde; benzer mahiyette beyanda bulunmakla birlikte sanıkla katıldıkları dini sohbetlerde FETÖ/PDY elebaşısının kitaplarını okuduklarını ve videolarını seyrettiklerini belirtmiştir.

Dosya kapsamında yapılan inceleme, bilirkişi raporları, ByLock tespit tutanağı, tutanaklar, tanık ve itirafçı şüpheli beyanı bir arada değerlendirildiğinde; sanığın fiilen kullanımındaki 0542 (...) (..) (..) numaralı GSM hattının takılı olduğu 35451005562660(01) IMEİ numaralı telefon ile 46.166.164.177 ByLock IP'sinden giriş yaparak örgüt talimatı ile FETÖ/PDY örgütünün gizli haberleşme ağı ByLock'a dahil olduğu, yerleşik Yargıtay kararlarıyla sabit olduğu üzere sadece örgüt mensupları arasında kullanıldığı bilinen ByLock uygulaması üzerinden 14.09.2014-02.12.2014 tarih aralığında toplam 15 kez bağlantı gerçekleştirdiği, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle bu hususların tespit edildiği, sanığın Ankara/Beytepe Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu’nda eğitim gördüğü dönemde (2012-2014 yılları arasında) FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde örgütün askeri personelden sorumlu mahrem imamına bağlı olduğu, mahrem imam tarafından verilen dini sohbetlere katıldığı, sohbetlerde örgüt elebaşısının kitaplarını okuduğu ve videoalarını izlediği, sanığın 2014 yılında Samsun İline astsubay olarak atandıktan sonra da örgüt içerisinde askeri personelden sorumlu mahrem imama tabi olmaya devam ettiği hatta 2016 Haziran ayında örgüt içerisinde başka bir mahrem imama devredildiği, bu haliyle sanığın süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren örgütsel eylemlerinin bulunduğu, örgütle organik bağ kurarak terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil üyesi olduğu anlaşıldığından eylemleri ve kastının yoğunluğu nazara alınarak üzerine atılı örgüt üyeliği suçundan alt sınırdan cezalandırılmasına, gözaltında ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin cezasından mahsubuna dair hüküm verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

Bölge Adliye Mahkemesince, sanığın ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay CGK.nın 26.09.2017 tarih 2017/16 MD-956 Esas, 2017/370 Karar ve Yargıtay (kapatılan) 16. CD.nin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2017/3 (İlk Derece Sıfatıyla) sayılı Kararında ve yine Yargıtay (kapatılan) 16. CD.nin 14.07.2017 tarhi ve 2017/1443-4758 sayılı içtihatlarında açıklandığı üzere; oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasırın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock'u kullandığı anlaşılmış, her ne kadar dosyada ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı yok ise de;

Sanığın Ankara/Beytepe Jandarma Astsubay Meslek Yüksek Okulu’nda eğitim gördüğü dönemde (2012-2014 yılları arasında) FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde örgütün askeri personelden sorumlu mahrem imamına bağlı olduğu, mahrem imam tarafından verilen dini sohbetlere katıldığı, sohbetlerde örgüt elebaşısının kitaplarını okuduğu ve videoalarını izlediği, sanığın 2014 yılında Samsun iline astsubay olarak atandıktan sonra da örgüt içerisinde askeri personelden sorumlu mahrem imama tabi olmaya devam ettiği,

Samsun İline gittiğini, otogarda kendisini devir alacağı jandarma personel sorumlusu kişinin karşıladığını, daha sonra örgütün birim yapılanmasında kullandığı misafirhaneye gittiklerini, ertesi ... (2016 Haziran) devir alacağı askeri personelin misafirhaneye geldiğini, söz konusu şahsın 2016 yılında Bitlis’e tayininin çıktığını, bu kişinin Termede çalıştığına dair şüpheli itirafçı M.O.nun beyanı ve 30.01.2017 günlü teşhis işleminde ifadesinde geçen kişinin sanık ... olduğunu teyit ettiği,

Sanık Fahir Çelik'in Beytepe Jandarma Okulları’ndan devresi olduğunu, sanıkla mahrem imamlarının aynı kişi olduğunu, sanıkla birlikte kendilerinden sorumlu mahrem imamın evine gittiklerini, mahrem imamın verdiği sohbetlere katıldıklarını, okuldan mezun olduktan sonra sanıkla ayrı yerlere tayin olduklarını, bu sebeple sanığın okuldan sonraki örgütle bağına ilişkin bilgi sahibi olmadığını, sanıkla katıldıkları dini sohbetlerde FETÖ/PDY elebaşısının kitaplarını okuduklarını ve videolarını seyrettiklerine dair tanık B.B.nin beyanı dikkate alındığında; sanığın çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk teşkil eden örgütsel eylem ve faaliyetlerinin bulunduğu anlaşılmakla, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının beklenilmesinin sonuca etkili olmayacağından, sanık hakkında ilk derece mahkemesince hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların istinaf denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda bireyselleştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanığın istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden sanığın hükme yönelik istinaf başvurusunun 5271 sayılı CMK'nın 280/1-a maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ceza muhakemesi hukukunda savunmanın ayrılmaz parçası olan “müdafilik” kavramı üzerinde durmak gerekecektir.

Müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı ifade eder (5271 sayılı Kanun m. 2/1-c).

Müdafilik ihtiyari veya zorunlu olabilir. 1412 sayılı sayılı CMUK'nın kişisel savunmada kural olarak isteğe bağlı/ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş, sınırlı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafilik sitemini getirmiştir. 5271 sayılı Kanun'un ise zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde genişletmiştir(C.G.K. 17.12.2009 t. 2008/1-172 E. 2009/26 K.).

Şüpheli veya sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafinin yardımından yararlanabilir. Müdafiiyi kendisi ya da kanuni temsilcisi seçebilir. Müdafii seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafii görevlendirilir. Bu haller isteğe bağlı müdafiliktir. Kanunumuz bazı hallerde ise zorunlu müdafiliği benimsemiştir. Bu durum Ceza Genel Kurulu'nun gündemine birçok kez gelmiştir.

Ayrıntıları dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939, 2016/465 sayılı Kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK'nın kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı Kanun'un zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir.

5271 sayılı Kanuna göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (5271 sayılı Kanun'un 150/2 nci maddesi), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (5271 sayılı Kanun'un 150/3 üncü maddesi), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (5271 sayılı Kanun'un 74/2 nci maddesi), tutuklama talebiyle mahkemeye sevk edilmesi (5271 sayılı Kanun'un 101/3 üncü maddesi), davranışları nedeniyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (5271 sayılı Kanun'un 204/1 inci maddesinde) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (5271 sayılı Kanun'un 247/4. maddesinde) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa, hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır”.

“5271 sayılı Kanun'un 150/3 üncü maddesi uyarınca sanığa zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği, bu kapsamda “beş yıllık ceza süresinin belirlenmesinde suçun temel şekli için kanunda öngörülen cezanın mı dikkate alınacağı yoksa, suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenlerinin de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınıp alınamayacağı”, hususları yönünden irdelenmesi gerekmektedir.

Adil yargılanma hakkı, Anayasa'nın 36/1 inci maddesinde; “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1 inci maddesinde de; “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir..” denilerek teminat altına alınmıştır.

Adil yargılanma hakkının muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden iç hukukumuzun da bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre, bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir. Anılan madde gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Pakelli/Federal Almanya Davası, B.No: 8398/78, 25.04.1983).

Gözaltı sırasında bir avukatın hazır bulunmaması ile ilgili olarak, AİHM, her sanığın, gerekiyorsa resmi olarak görevlendirilen bir avukat tarafından etkili bir şekilde savunulması hakkının adil yargılamanın temel özelliklerinden birisi olduğunu hatırlatmaktadır (Salduz, Poitrimol-Fransa, 23 Kasım 1993 ve Demebukov- Bulgaristan, başvuru no: 68020/01, 28 Şubat 2008).

Kural olarak, sanığa, polis tarafından ifadesinin alındığı veya tutuklu olarak yargılandığı andan itibaren avukat yardımından yararlanma imkanı sağlanmalıdır (Dayanan/Türkiye davası, başvuru no:7377/03).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Salduz/Türkiye Davası, B. No: 36391/02, 27.11.2008; Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007). Ne var ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Talat Tunç/Türkiye Davası, B. No: 32432/96, 27.03.2007).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re'sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı Kanun'da tahdidi olarak düzenlemiştir.

Savunma, toplumun suçtan sorumlu olması nedeniyle muhakemenin vazgeçilmez unsuru olduğu için, en azından ağır suçlarda müdafii bulunmasının gerektirir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu önce sadece küçükler bakımından (5271 sayılı Kanun 150/2) ve gözlem altına almada (5271 sayılı Kanun 74/2) kabul edilmiş olan mecburi müdafiiliği yerinde bir şekilde genişletmiştir.

5271 sayılı Kanun'un 150/3 üncü maddesine göre; müdafiisi bulunmayan şüpheli veya sanığa talebi olup olmadığına bakılmaksızın, alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı yapılan soruşturma veya kovuşturmada bir müdafi görevlendirilmek zorundadır. Şüpheli veya sanığın talebi olmasa, hatta kendisine hukuki yardımda bulunması için görevlendirilen avukatı geçerli bir nedene dayanmadan kabul etmese veya reddetse bile, iddia veya yargılamaya konu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde zorunlu müdafilik uygulama alanı bulacak ve bu durumda şüpheli veya sanığın yanında avukat bulunmaksızın yapılan tasarruflar hukuka aykırı kabul edilecektir.

Acaba 5271 sayılı Kanun'un 150/3 üncü maddesinde düzenlenen ve zorunlu müdafiinin atanması için gerekli olan beş yıllık hapis cezasının tespitinde sadece suçun temel şekline mi bakılacak yoksa suçun nitelikli halleri ve ağırlaştırıcı nedenleri de beş yıllık cezanın belirlenmesinde dikkate alınacak mıdır?

Suç genel teorisinde suça etki eden nedenler, suçun temel şeklini düzenleyen suç tipindeki kanuni unsurların dışında kalan ve ona eklenen özel fiili nedenler veya şahsi nedenlerdir. Bu bağlamda suça etki eden nedenler, doktrinde çeşitli ayrımlara tabi tutulmaktadır: Ağırlatıcı-hafıfletici nedenler, genel-özel nedenler, kanuni-takdiri nedenler, fıili-şahsi nedenler gibi. Suça etki eden nedenlerden cezanın artırılmasını gerektiren nedenler ağırlatıcı nedenler iken; indirilmesini gerektirenler hafifletici nedenlerdir.

Ceza adalet sistemimizde 'bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerinin aynı suç sayılacağı' ilkesini benimsemiştir (5237 sayılı Kanun md. 43/1, 3 üncü cümle). Bu itibarla, aynı suç sayılan bir suçun nitelikli halinin ve benzer şekilde fiilin ağırlaştırıcı neden altında işlenen şeklinin 5271 sayılı Kanun'un 150/3 üncü maddesinde belirlenen ve zorunlu müdafii atanması için gerekli olan beş yıllık sürenin belirlenmesinde esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Nitekim Dairemiz; 16.01.2018 tarihli ve 2017/3415 Esas, 2018/495 sayılı Kararında, özellikle Bölge Adliye Mahkemelerinin hangi kararlarının temyize tabi olduğu veya kesin olduğunu gösteren 5271 sayılı 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin 2/a-b bentleri kapsamında “temyiz edilebilirlik sınırını” belirlerken, suçun sadece temel şeklini esas alınmamış nitelikli hal ve ağırlaştırıcı nedenleri de gözönüne alınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında;

5271 sayılı Kanun'un zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmesi, özellikle dairemizin 16.01.2018 tarih ve 2017/3415 Esas, 2018/495 Karar sayılı ilamında “temyiz edilebilirlik sınırı belirlenirken suçun temel şeklinde belirlenen cezanın değil nitelik hal ve ağırlaştırıcı nedenlerde gözönünde bulundurularak istenilen sonuç cezanın esas alınması” gerektiğine yönelik gerekçesi, gerçekten de pratik olarak bakıldığında, suç isnadı altında olan bir birey için önemli olan hususun; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınırının uzunluğu olması olup bu alt ve üst sınırın uzunluğunun ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hali veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulü yani, 5271 sayılı Kanun'un 150/3 üncü maddesinde düzenlenen “beş yıllık sınırının” belirlenmesinde ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle üst sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafii atanmasının gerekmediğini kabul etmenin sanıkların “savunma haklarının kısıtlanması ve bunun sonucunda adil yargılanma” hakkından mahrum edeceği, bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı apaçık ortadadır.

Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı yasanın 5 inci maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu” nazara alındığında, sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, 5271 sayılı Kanun'un 150/3 üncü maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılmayacağına gelince;

5271 sayılı Kanun'un 188/1 inci maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiinin hazır bulanması şarttır." şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiiyi" mahkeme heyetinden saymıştır.

5271 sayılı Kanun'un 197/1 inci maddesinde; “sanık hazır bulunmasada müdafi bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir” denmek suretiyle yasa koyucu genel kural olarak sanık müdafiinin tüm oturumlarda bulunmasını arzu etmiştir.

5271 sayılı Kanun'un 289 uncu maddesinin 1-a-e bendlerinde, kanuna kesin aykırılık halleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da re'sen incelenecektir (5271 sayılı Kanun 289/1).

Tüm bu hususlar dikkate alınarak somut olay değerlendirildiğinde;

Somut olayda silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafii bulunmadığı gibi 5271 sayılı Kanun 156 ncı maddesi gereğince re’sen müdafii görevlendirilmeyerek bulunduğu hal nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasa'nın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ıncı maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından zorunlu olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek ve hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak biçimde yukarıda izah edilen mevzuat ile 5271 sayılı Kanun 188/1 ve 289/1-e maddelerine muhalefet edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanığın temyiz istemi yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 11.02.2019 tarihli ve 2019/210 Esas ve 2019/322 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Samsun 4. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.05.2023 tarihinde karar verildi.