Esas No: 2015/16782
Karar No: 2015/22164
Karar Tarihi: 02.12.2015

**2. Ceza Dairesi         2015/16782 E.  ,  2015/22164 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : KYB - 2015/275536

Esas No : 2015/16782

Karar No : 2015/22164

Tebliğname No : KYB - 2015/275536

Hırsızlık suçundan sanık İ.. K..’ın, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 493/1 (8 kez), 522/3 (8 kez), 81/2 (8 kez) ve 61. (2 kez) maddeleri uyarınca 3 yıl 6 ay hapis (6 kez) ve 1 yıl 2 ay hapis (2 kez) cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanun'un 71. maddesi uyarınca cezalarının içtima ettirilerek neticeten 20 yıl 40 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair BAKIRKÖY 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/04/1996 tarihli ve 1995/333 esas, 1996/276 sayılı kararının infazı sırasında, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun lehe hükümlerinin uygulanması talebi üzerine, sanığın anılan Kanun'un 2/d (8 kez), 145 (7 kez) ve 35/2 (2 kez) maddeleri uyarınca 1 yıl hapis (6 kez), 4 ay hapis (2 kez) hapis cezası ile cezalandırılmasına, cezalarının içtima edilerek neticeten 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair aynı Mahkemenin 15/07/2005 tarihli ve 1995/333 esas, 1996/276 sayılı uyarlama ek sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 14.07.2015 gün ve 2015/15001/48202 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.09.2015 gün ve 2015/275536 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

15/07/2005 tarihli kararda 5237 sayılı Kanun'un 2/d maddesi olarak yanlış yazılan uygulama maddelerinin anılan Kanun'un 142/1 -b maddesi olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüş, ancak;

1-5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7/2, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3. maddesindeki “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklindeki düzenleme ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/12/2005 tarihli ve 2005/3-162-173 sayılı kararma nazaran, lehe yasanın saptanıp uygulanması, herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, kanıt toplanmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa ya da cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin bir hükmün uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa, hükümde değişiklik yargılamasının duruşmalı yapılmasının zorunlu olduğu gözetilmeden evrak üzerinden karar verilmesinde,

2-Sanığın, eylemlerinin, hırsızlık ve hırsızlığa teşebbüs suçları yanında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 116/1 ve 151/1. maddelerine uyan konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu gözetilerek bu suçlarla ilgili bir uygulama yapılmamasında,

3-5237 sayılı Kanun'un 145. maddesindeki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 522. maddesindeki “hafif “ ve “pek hafif’ ölçütleri ile her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığı”nın 5237 sayılı Kanun'a özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, bunun; daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar (örneğin; bir kaç meyve veya ekmek, yiyecek; bir iki defter, kalem; sigara, bira ve benzeri), değer olarak az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın kişiliği de değerlendirilerek, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği gözetilmeden, sanığın, evlerden çaldığı televizyonlar ile çalmaya teşebbüs ettiği suç konusunun değeri az kabul edilerek koşulları oluşmadığı ve teşebbüs halinde kalan suçlarda uygulama olanağı da bulunmadığı halde 5237 sayılı Kanun'un 145. maddesi uyarınca cezalarda indirim yapılmasında,

4-5237 sayılı Kanun uyarınca hükmolunan cezaların ayrı ayrı varlıklarını korudukları, cezaların toplanmasının yeni kanun sistematiğinde bulunmadığı, sadece infaz aşamasında koşullu salıverilme ve hak ederek tahliye tarihlerinin belirlenmesi için, mahkemeden toplama kararı istenebileceği gözetilmeden, cezaların içtima edilmesinde, isabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

5252 sayılı Kanun'un 9/1. maddesi, 1.6.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüşse de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 gün ve 162/173 sayılı kararında açıklandığı gibi lehe olan Yasa'nın belirlenmesi herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmasını, takdir hakkının kullanılmasını gerektiriyorsa veya cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması olanağı sonraki yasa ile doğmuşsa hükümde değişiklik yargılamasının duruşmalı yapılması ve 5237 sayılı TCY'nın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY'nın 493/1. maddesinde tanımlanan suçun unsurlarının farklı olması nedeniyle, yakınanlara ait konutlara girilerek gerçekleştirilen eylemlerin, hırsızlık suçunun yanı sıra konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu halde, bu suçlarla ilgili değerlendirme yapılmayıp, 5252 sayılı Yasa'nın 9/3 maddesi uyarınca, 765 sayılı ve 5237 sayılı Yasaların ilgili tüm hükümlerinin olaya uygulanması ve her iki yasaya göre verilecek cezaların, denetime olanak sağlayacak şekilde ayrı ayrı saptanıp, sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması, 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesinde yer alan "değer azlığı" kavramı, daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca ihtiyacı kadar ve değeri az olan malın alınması olup, suçun işleniş biçimine göre uygulanma koşullarının oluşmadığının gözetilmemesi ve 5237 sayılı TCK'nda cezaların toplanmasına ilişkin düzenleme bulunmadığı halde aynı hükümde yer alan cezaların toplanması nedenleriyle kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, (BAKIRKÖY) 5. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 15.07.2005 gün ve 1995/333, 1996/276 sayılı kararın 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesinin 3. fıkrası uyarınca BOZULMASINA, aynı maddenin 4. fıkra (b) bendi uyarınca sonraki işlemlerin, yerel mahkemece yerine getirilmesine, 02.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.