Esas No: 2020/641
Karar No: 2022/1375
Karar Tarihi: 25.10.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2020/641 E.  ,  2022/1375 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; ... 2. Noterliğinin 09.05.2003 tarihli 08074 yevmiye nolu sözleşmesi ile . olarak bilinen . Parkı “.Kıyı Bandı” kompleksini müvekkili şirkete kiraya veren davalının hukuka, yasaya ve sözleşmelere aykırı davranarak müvekkilini müspet ve menfi zarara uğrattığını, ihalede keşif bedelinin tahmini 1.250.000TL gösterilerek yapılacak yatırımların çoğunun keşif bedeli içine alınmadığı hâlde, kiralanan alana yaklaşık 20.000.000TL yatırım yapıldığını, davalının yapması gereken pek çok alt yapının müvekkiline yaptırıldığını, davalının 19.11.2003 tarihli yazısının ekinde gönderdiği 29.10.2003 tarihli onaylı vaziyet planına (projeye) göre müvekkilinin yaptığı tesislerin davalı tarafından yıktırıldığını, davalının 31.03.2010 tarihli yazısında da yapıların proje dışı imalatlar olduğu gerekçesiyle yıktırıldığını savunduğunu, ihale ile müvekkiline kiraya verilen yerlerde bulunan bazı bölümler için müvekkilinin Milli ... Müdürlüğüne ecrimisil ödemek zorunda kaldığını ve hâlen de ecrimisil davalarının devam ettiğini, davalının sözleşmeye aykırı şekilde müvekkilinden KDV tahsil etmeye çalıştığını, bu konudaki uyuşmazlığın ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/343 E., 2007/485 K. sayılı dava ile belediye aleyhine sonuçlandığını, ancak mahkeme kararına rağmen davalının müvekkilinin 724.436,50TL olan KDV alacağını ödemediğini, müvekkilinin reklam gelirleri için anlaştığı reklam firmalarına yaptırdığı bil board, raket, mega board, otobüs durağı vb. reklam alanlarını yıkan davalının, davacının reklam ve tanıtım gelirlerini elde etmesini engellediğini, hukuka, Türk Ticaret Kanunu’na ve haksız rekabet kurallarına aykırı şekilde kiraladığı alanın bitişiğinde ... Büyükşehir Belediyesi . ... Plajı tesislerini hizmete açan davalının müvekkiline verdiği zararın daha da artmasına neden olduğunu, davalının sözleşmeye aykırı davranışları nedeniyle işletmenin bazı yatırım hizmet ve ürünlerini destekleyecek sponsorluk gelirlerinin engellendiğini, büyük yatırım ve heyecan ile girişimlerine başlayan ve kısa sürede Türkiye’nin en iyi ikinci plaj kompleksi seçilen. ... . Park’ın Türkiye’nin yüz akı firmaların ilgi odağı hâline geldiğini, bu firmalardan biri olan USAŞ’ın da tesislerde ünitelerin işletmesini üstlendiğini, ancak belediyenin kendisinin ihaleye verdiği ve onayladığı projelerine göre yapılan ünitelere yıllardır ruhsat vermemesi nedeniyle müvekkilinin ... yapmasının engellendiğini, sadece USAŞ’ın sözleşmelerinin iptalinin bile müvekkilinin katlanılmaz miktarda zarara uğramasına neden olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmeye aykırılıktan dolayı uğranılan menfi zarar için 100.000TL ile müvekkilinin uğradığı ve uğrayacağı müspet zararlar nedeniyle 100.000TL’nin zararın meydana geldiği tarihten itibaren işleyecek ticarî avans faizi ile birlikte, davalının davacıya ödemekle yükümlü olduğu KDV nedeniyle doğan 724.436,50TL alacaktan şimdilik 10.000TL’nin hesaplama tarihinden itibaren işleyecek ticarî avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş; 26.03.2014 tarihli dilekçesinde ise; müvekkili şirketin sözleşme ile dava tarihi arasında geçen yaklaşık yedi yıllık süre için zararının 15.01.2014 havale tarihli raporda 14.100.517,85TL ve 31.12.2012 tarihli bilirkişi raporunda belirlenen 5.565.000TL olmak üzere toplam 19.665.517,85TL olduğunu ve davayı bu miktar üzerinden ıslah edeceklerini belirterek 12.07.2016 tarihinde ıslah harcını yatırmıştır.

Davalı Cevabı:

5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ile davacı arasında kira sözleşmesi bulunduğunu, aradaki ilişkinin ticarî bir ilişki olmaması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerektiğini, dava konusu .Parkı Kıyı Bandını oluşturan bölümde yer alan .Park Kıyı Bandı ünitelerinin yapımı ve işletme süresi dâhil on yıllığına yönetimin onayladığı projeye göre yapılması, düzenlenmesi ve işletilmesi işinin şartname hükümlerine göre ihaleye çıkarıldığını, şartnamede keşif bedelinin 1.250.000TL belirlendiğini, idari şartnamenin 2. maddesinde yapım bedelinin bu bedeli aşması hâlinde yüklenicinin idareden herhangi bir hak iddia edemeyeceğinin düzenlendiğini, belediyece 08.04.2003 tarihinde yapılan ihale sonucu yüklenici . İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 09.05.2003 tarihinde sözleşme imzalandığını, müvekkilinin oluru da alınarak sözleşmenin 31.12.2003 tarihinde dava dışı .-.Turizm ve Gıda San. Tic. A.Ş.’ne devredildiğini, devralan şirketin sonradan unvan değişikliği ile. Turizm Gıda San. ve Tic. A.Ş. olduğunu, dolayısıyla davacı şirketin ihaleye iştirak etmediğini ve mevcut koşulları görerek işi yüklenenden devraldığını, davacının sözleşmeyi devralma talebinde bulunurken basiretli bir tacir gibi hareket ederek mevcut alanı ticarî olarak değerlendirip, ticarî getirisini, yapacağı imalat veya masrafları değerlendirmesi gerektiğini, müvekkili belediye tarafından yıktırılan yerlerin davacının proje dışı yaptığı yapılar olduğunu, davacının temizlik, aydınlatma, güvenlik vb. konularda belediye hakkında şikâyette bulunduğunu, ancak 09.05.2003 tarihli sözleşmenin 16. maddesinde bu giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağının açıkça belirtildiğini, Milli ... tarafından davacı şirketten talep edilen ecrimisil bedellerinin müvekkili belediyenin projenin gerçekleştirilmesi için yükleniciye teslim ettiği alanlar dışında kalan sahalarla ilgili olduğunu, taraflar arasında KDV’nin kira bedeline dâhil olup olmadığı konusunda ortaya çıkan uyuşmazlıkla ilgili ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/343 E., 2007/485 K. sayılı dosyasında KDV’nin kira bedeline dâhil olduğuna ve ayrıca KDV alınmaması gerektiğine karar verildiğini, bu nedenle 2004 ve 2005 yılları için davacıya KDV tahakkuku yapılmadığını, 2006-2007 ve 2008 yılları için tahakkuk eden KDV bedelinin ise KDV terkini yapılarak tahsilatının yapılmadığını, .... Plajı uygulamasının davacının kira kontratı ile ilgili olmayan ayrı bir bölgeye yapılan uygulama olduğunu, belediyenin ... plajı proje uygulaması yapmasının ve bu alanı temizleyip çeşitli hizmetleri sunmasının kanundan kaynaklanan yetki ve görevlerinden olduğundan davacının bu uygulamada zarara uğradığından söz edilemeyeceğini belirtmiş; ıslah dilekçesine karşı sunduğu beyan dilekçesinde ise; davacının iddia ettiği eksik ve ayıpların sözleşmeyi devraldığı 2003 yılından itibaren var olduğunu açıkça beyan ettiğini, ayıpların öğrenildiği 2003 yılı dikkate alındığında ıslah talebinin zamanaşımına uğradığını, sözleşmeyi devralırken mevcut şartları kabul ederek sözleşme ve ekindeki tüm şartnameler ile projelere uygun davranacağını taahhüt eden davacının projeye aykırı uygulamalar yaptığını ve davanın haksız olduğunu savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:

6. ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.07.2016 tarihli ve 2010/478 E., 2016/380 K. sayılı kararı ile; ticaret mahkemesince verilen görevsizlik kararı üzerine yapılan yargılama sonucu bilirkişi heyetinden en son alınan 15.10.2014 (doğrusu 15.01.2014) havale tarihli rapor ile 05.05.2014 tarihli ek raporun denetime elverişli olduğu, bu rapor ve eklerine göre ihaleye dayanak alınan 01.03.2003 tarihli projenin 29.10.2003 tarihli proje ile değiştirildiği ve on bir adet ünite sayısının doksan sekize çıkarıldığı, bu ünitelerden yetmiş beş adedinin yapılmadığı, mevcut durumda yirmi üç adet ünitenin yapılmış vaziyette olduğu, ... Çevre ve Şehircilik İl Müdürlüğünün 24.05.2012 tarihli yazısında, hâlihazır haritaların ve kıyı kenar çizgisi aktarım onayının başka bir sisteme göre yapılan onayların kopyalanmak suretiyle oluşturulması sebebiyle geçersiz olduğu bildirildiğinden ihale konusu proje, idarî ve teknik şartnamelerin tamamen geçersiz olduğu ve davacının tazminat talep etme hakkının doğmadığı, davalı belediyenin 2003 yılından bu yana on bir adet büfeye ruhsat veremediği, bunların dışında kalan ünitelerin projeye göre yapıldığı, belediye tarafından 28.04.2004 tarihinde yani altı ay sonra projenin iptal edildiği bildirilerek yapılan yirmi adet ünitenin yıktırıldığı tespit edildiğinden projelerin Kıyı Kanununa göre yapılması gereken kıyı imar planı yapılmadan oluşturulması ile ilgili hukukî ve fiili engel çıkmasında sorumluluğun davalı belediyeye ait olduğu, fen bilirkişisinin hazırladığı krokili raporda gösterilen parsellerin ihale suretiyle kiraya verilen proje kapsamında kaldığı belirtilmiş ise de, imar planları onaylanmadığı için tesislere ruhsat verilmediği, ayrıca kesinleşen ... 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/343 E., 2007/485 K. sayılı kararı gereğince KDV ödeme yükümlülüğünün kiralayanda olduğu, defterler üzerinde yapılan değerlendirmeye göre davacının kira sözleşmesinden dolayı ayrıca KDV alacağı olmadığı, öte yandan sözü edilen dönemlere ait ecrimisil ödendiğine ilişkin tespit bulunmadığından ecrimisil ödemesi nedeniyle herhangi bir zararın oluşmadığı gerekçesiyle ıslah da gözetilerek davacının yaptığı imalat bedellerinden kaynaklanan zarar 3.669.036TL, alt kiracı olan USAŞ’a ait imalat bedellerinden kaynaklanan zarar 3.517.204TL, mevcut kira gelir kaybından kaynaklanan zarar 3.396.833,75TL, muhtemel kira gelir kaybından kaynaklanan zarar 5.565.000TL, reklam panosu gelir kaybından kaynaklanan zarar 3.557.444,85TL, sökülen yirmi adet hediyelik eşya dükkanı üst yapısından kaynaklanan zarar 20.000TL olmak üzere toplam 19.725.518,60TL’nin dava tarihinden itibaren işletilecek ticarî reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 08.06.2018 tarihli ve 2017/872 E., 2018/2452 K. sayılı kararı ile;

“…Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece ıslah da dikkate alınarak davanın kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı ... ile dava dışı Zeybek İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. arasında 09.05.2003 tarihli yap-işlet-devret modelli eser sözleşmesi imzalanmıştır. İmzalanan bu sözleşme davalı belediyenin de taraf olduğu 31.12.2003 tarihli devir sözleşmesiyle .Turizm ve Gıda Sanayi Ticaret A.Ş.’ye devredilmiş, devralan şirket de unvan değişikliğine giderek davacı şirketin unvanı olan. Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’yi almıştır. Sözleşmenin devriyle devralan şirket asıl sözleşmenin yüklenicisi konumuna geçer ve asıl sözleşmenin tüm hükümleri kendisini bağlayıcı hale gelir. Davacı şirket tarafından devralınan sözleşme ile yüklenici mülkiyeti ve tasarruf hakkım ... hazinesinde iken davalı belediyeye bakanlık makamının 21.02.2003 tarihli oluru ve protokol ile tahsisi uygun görülen.-.Parkı kıyı bandını oluşturan sözleşme eki projede belirtilen alanın içerisinde yer alan tüm ünitelerin yapım ve işletme süresi dahil 10 yıllığına, yönetimin onayladığı projeye göre 11 adet tip büfe, WC, duş ve soyunma kabinleri, yollar, diğer üniteler ile çevre düzenlemesi yapılması, düzenlenmesi ve kiralanması işini üstlenmiştir (m.2).

Sözleşme süresi 10 yıl olup bu süre sözleşmenin imzalanması tarihinden itibaren başlayacaktır. Sözleşme konusu ünitelerin proje doğrultusunda yapımı işi bu süreye dahildir (m.4). Sözleşme konusu işin ilk yıl kira bedeli 445.000,00 TL'dir. 01.01.2004 tarihinden itibaren ödenmeye başlayacak olan kira bedeli TEFE oranında arttırılarak encümence belirlenecektir (m.5). Ekli proje, şartnamelere, kıyı kanunu, imar kanunu, çevre kanunu ve buna ilişkin diğer yasal mevzuata göre kiralama alanındaki tüm üniteler ve düzenlemelerin yapımı yüklenici tarafından idareden hiçbir bedel talep etmeden yapılacaktır (m.6). Kira süresinin sonunda sözleşme konusu yere yapılan tüm yapılar bedelsiz olarak belediyeye terk edilecektir (m.9/6).

Davada sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşme eki projenin revize edilerek davalı belediyeye 17.11.2003 tarihinde sunulduğu, belediyenin 19.11.2003 tarihinde revize projeyi onaylamasına rağmen kendi onayladığı projeye göre yapılan tesisleri yıktırdığı, yapılan 103 ünitenin yıktırılması nedeniyle davacının ağır bir şekilde zarar uğradığı, davalının, davacının reklam, tanıtım ve sponsorluk gelirlerinin elde etmesini engellediği, haksız rekabete yol açtığı, onaylı projeye göre yapılan projelere ruhsat vermediği ileri sürülerek diğer talepler yanında davalının hukuka, yasaya ve sözleşmeye aykırı olarak davacı şirkete vermiş olduğu zararların tahsili istenmiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilerek davacı tarafça yapılan imalât bedellerinden kaynaklanan zarar kapsamında 3.669.036,00 TL, davacı şirketin kiracısı . tarafından yapılan imalât bedellerinden kaynaklanan zarar kapsamında 3.517.204,00 TL, mevcut kira gelir kaybından kaynaklanan zarar kapsamında 3.396.833,75 TL, muhtemel kira gelir kaybından kaynaklanan zarar kapsamında 5.565.000,00 TL, reklam panosu gelir kaybından kaynaklanan zarar kapsamında 3.557.444,85 TL, sökülen 20 adet hediyelik eşya dükkanının üst yapısından kaynaklanan zarar kapsamında 20.000,00 TL olmak üzere toplam 19.725.518,60 TL’nin dava tarihinden itibaren işletilecek ticari reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan 15.01.2014 havale tarihli bilirkişi raporunda, davacı yüklenici şirketin ve davacının kiracısı olan USAŞ şirketinin yaptığı inşaat imalâtının bedeli dosyaya sunulan şirket bilançolarının incelenmesi sonucunda, USAŞ şirketinin yaptığı imalât bedeli 2.350.822,12 TL, yüklenicinin yaptığı imalâtların bedeli ise 2.427.905,00 TL olarak bulunmuş, bilirkişilerce bulunan bu miktarlar dava tarihi olan 16.07.2010 tarihine göre TEFE endeksleri kullanılarak güncellenmiş ve güncelleme sonucu dava dışı USAŞ şirketinin yaptığı imalât tutarı 3.517.204,00 TL, yüklenicinin yaptığı imalât tutarı da 3.669.036,00 TL olarak hesaplanmıştır.

Davacı yüklenici şirketin ve kiracısı olan dava dışı USAŞ şirketinin sözleşme ve eki projeye uygun olarak yaptığı imalâtlar sözleşmeyi devralan davacı şirketin sözleşme gereği yapmak zorunda olduğu imalâtlardır. Davacı şirket devraldığı sözleşme uyarınca 10 yıllık işletme süresi sonunda yaptığı bu imalâtları bedelsiz olarak davalı ... sahibine devredecektir (m.9/6). Dosya kapsamındaki delillerden dava tarihi itibariyle sözleşmenin feshedilmediği yapılan imalâtların davacı yüklenicinin zilyetlik ve kullanımında olduğu ve dava süresince de bu kullanımın devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim davacı yüklenici tarafından ... sahibi belediye aleyhine ... 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2012/655 Esasına kayıtlı olarak eldeki temyize konu davadan sonra açılan, “09.05.2003 tarihli sözleşmenin başlamadığının (donduğunun) tespitine” karar verilmesi talepli davada mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 12.10.2015 tarihli bozma ilâmında, davacı yüklenicinin 14.09.2011 tarihinde belediyeye, 15.08.2011 tarihinde de defterdarlığa başvurarak kira sözleşmesinin süresinin 20 yıla uzatılmasını istediği, davacının kira ilişkisinin sürdüğü belirtilmiştir. Sulh hukuk mahkemesine açılan dava dikkate alındığında davacı yüklenicinin temyize konu eldeki davanın açılmasından sonra kira sözleşmesinin süresinin uzatılması talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda ,sözleşme ilişkisinin dava tarihi ve sonrasında devam ettiği, sözleşmenin feshedilmediği gibi davacının fesih iradesinin de bulunmadığı belirgin olduğundan davacının gerek kendisinin gerekse kiracısı USAŞ şirketinin yaptığı imalâtların bedelini davalıdan isteyebilmesi mümkün değildir. Sözleşme süresinin dolması halinde ise zaten davacı sözleşmenin 9/6. maddesi uyarınca yaptığı tüm imalâtları bedelsiz olarak belediye devredecektir. Mahkemece bu hususların dikkate alınmaması doğru olmadığı gibi; mahkemenin kabulüne göre de, yapılan tesislerin imalât bedellerinin yüklenici şirketin bilançosu ile dava dışı USAŞ şirketinin mahkemeye gönderdiği 09.07.2012 tarihli yazı eki “Yatırım Bilgileri Detayı” esas alınarak belirlenmesi ve sözleşmesel ve yasal dayanağı bulunmadığı halde belirlenen bedellerin güncellemesi de doğru olmamıştır.

Yine 09.05.2003 tarihli sözleşmeyi imzalayan . İnşaat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından sözleşmenin imzalanmasından sonra 03.11.2003 tarihinde belediyeye revizyon projesi sunulduğu, belediyece bu projenin ön onayının yapılarak 05.11.2003 tarihinde anılan şirkete gönderildiği, sözleşmenin davacı şirket tarafından devralındığı 31.12.2003 tarihinden sonra ... sahibi belediyece yükleniciye gönderilen 11.02.2004 tarihli yazıda da “04.11.2003 tarihinde ön onayı yapılmış revize projede 09.05.2003 tarihli onaylı ihale projesinden farklı olarak eklenmiş birimlerin detay ve 1/50 ölçek uygulama projelerinin belediyeye iletilip onayı alınmadan ve ek birimler için belediye ... ve istimlak şube müdürlüğü kanalıyla ek protokol ve sözleşme yapılmadan herhangi bir imalâta başlanmaması gerektiği” belirtilmiştir. Görüldüğü gibi ön onayı yapılan ancak kesin onayı yapılmayan ve ek sözleşme ile protokol imzalanmayan tadilat (revizyon) projesine göre kesin onay yapılmadan ve revizyon projesi kapsamındaki üniteler için ek sözleşme ve protokol düzenlenmeden herhangi bir imalât yapılmaması konusunda davalı belediyece davacıya ihtarda bulunulmuştur. Ancak davacının revizyon projesi kapsamındaki imalâtlarla ilgili yapı ruhsatı almadan inşaata başladığı, bu imalâtlara yapı ruhsatı verilmesinin mümkün olmadığı ve belediyece bu imalâtlar yönünden yapı tatil tutanakları ile tespit tutanakları tutulduğu anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda da onaylı vaziyet planında (revizyon projesinde) gösterilen 60 adet hediyelik eşya ünitesinin altyapısının yapılmış olduğu, 20 adet olarak yapılan ünitelerin üst yapısının idarece yıktırıldığı ve gene revizyon projesinde gösterilen 75 adet tesisin yapılmadığı açıklanmıştır. 3194 sayılı İmar Yasası'nın 21. maddesi hükmü uyarınca, bazı istisnalar dışında, bütün yapılar için belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşa edilen yapılarda ruhsata aykırılık giderilemiyorsa 3194 sayılı Yasa'nın 32. maddesi hükmü gereğince, ilgili belediye veya valilikçe inşaat derhal durdurulur ve yasal hale getirilmesi olanaksızsa yapının yıktırılmasına karar verilir ve anılan yasanın 42. maddesi gereğince de yapı sahibine ve yükleniciye ceza yaptırımı uygulanır. İmar mevzuatına, onaylı projesine, ruhsatına, fen ve tekniğe aykırı bir şekilde yapıldığı anlaşılan bir yapının ekonomik değer taşıdığından söz edilemez. İmara aykırı, kaçak olması nedeniyle yıkımı gereken ve bu nedenle de yıkılan inşaat ve imalâtların ekonomik değeri olmayacağından belediyece yıkılan 20 adet hediyelik eşya ünitesinin üst yapı inşaatı ile tadilat projesine göre yapılan diğer imalâtların bedelinin talep edilmesi olanaklı değildir. Bu durumda bu imalât bedelleriyle ilgili talebinde reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Bunların yanında tadilat (revizyon) projesine göre yapılıp sonradan yıkılan veya yapımı engellenen tesis ve yapılarla ilgili kira kaybı istemi yönünden de; yukarıda açıklandığı üzere davalı ... sahibince tadilat projesinin ön onayının yapıldığı kesin onayının ise yapılmadığı belirtilerek kesin onay ile tadilat projesine ilişkin protokol ve sözleşme yapılıncaya kadar inşaat ve imalâtlara başlanılmaması yükleniciden istenmiştir. Bu tesis ve binalar bakımından yapı ruhsatı verilmediği gibi belediye yazıları ve dosya kapsamından yapı ruhsatı verilmesi imkanı da olmadığı anlaşıldığından yüklenici yaptırılmayan ya da yapılan ve fakat davalı ... sahibince yıktırılan tadilat projesindeki ilave tesislerle ilgili davacı kazanç ve kira geliri istemekte de haklı değildir. Bilirkişi raporunda yıkılan ve yapılmayan ünitelerin “Benzer yerlerin olabilir kira getirileri araştırması yapılarak” sözleşme tarihi ile dava tarihi arasındaki 7 yıllık kira kaybı olarak 5.565.000,00 TL’nin hesaplanması ve mahkemece bu tutarın hüküm altına alınması doğru olmamıştır. Diğer yandan hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının yap-işlet-devret nitelikli sözleşme eki proje uyarınca yaptığı tesisleri alt kiracılara kiraya vermesi nedeniyle 2004 yılında elde ettiği kira geliri esas alınarak dava tarihine kadar TEFE artış oranlarına göre elde etmesi gereken kira gelirleri hesaplanıp, bu miktardan davacının ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucunda dava tarihine kadar fiilen alt kiracılarından tahsil ettiği kira gelirlerinin mahsubu sonucu davacının 3.396.833,75 TL kira geliri kaybı olduğu belirlenmiş ise de bu hesaplamanın da sözleşmesel ve yasal bir dayanağı bulunmadığından belirlenen miktarın davalıdan tahsiline karar verilmesi de hatalı olmuştur. Bu durum karşısında davacının kira kaybı taleplerinin de reddi gerekir.

Mahkemece 3.557.444,85 TL reklam panosu gelir kaybı da hüküm altına alınmıştır. Sözleşme eki “Lara Kent Parkı Kumul Park Kıyı Bölümü İnşaat işine ait teknik şartnamenin” 14. maddesinde “Alan genelinde büyükşehir belediyesinin ilan ve reklam yönetmeliğine uyulacaktır. Belediyenin izni olmadan herhangi bir reklam amaçlı pano, billboard ve başka konulmayacaktır.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm gereğince davacı yüklenicinin davalı ... sahibinin izni olmadan reklam amaçlı tabela ve pano koyamayacağı açıktır. Davacı tarafça reklam amaçlı tabela, pano ve billboardların konulması için anılan şartnamenin 14. maddesi uyarınca davalı ... sahibinin izin ve onayının bulunduğu ileri sürülüp kanıtlanamadığından davalı ... sahibince reklam amaçlı pano, billboard ve tabelaların kaldırılmasında sözleşmeye aykırılık söz konusu olmadığından yüklenicinin reklam panolarını kiraya verememekten dolayı uğradığı gelir kaybını talep etmesi de mümkün değildir.

Tüm bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu yazılı miktar üzerinden davanın kabulü doğru olmadığı gibi kabul şekli itibariyle davacının ıslah dilekçesiyle talep ettiği (ıslahla arttırılan miktar) gözetildiğinde talep toplam 19.665.517,85 TL olduğu halde mahkemece 6100 sayılı HMK’nın 26. maddesine aykırı biçimde talep aşılarak toplam 19.725.518,60 TL'ye hükmedilmesi ve davadan önce temerrüt ihtarı bulunmadığı ve kesin vade de olmadığı için dava dilekçesinde talep edilen alacak kısmı için dava tarihinden, ıslahla arttırılan bölüm için ıslah harcının yatırıldığı tarihten faiz uygulanması gerekirken kabul edilen alacağın tamamı için dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:

Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davalı ... sahibi yararına BOZULMASINA, 1.630,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay'daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 08.06.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.01.2020 tarihli ve 2019/558 E., 2020/49 K. sayılı kararı ile; özel hukuk ilişkilerini düzenleyen genel kurallara göre sözleşmenin taraflarının öncelikle iyi niyetli davranmak zorunda olduğu, kamu kurumu niteliğindeki davalı belediyenin iyi niyet kuralları kapsamındaki davranışının daha geniş olarak algılanması ve davacının basiretli tacir gibi davranmasına ilişkin kuralın kamu gücünü kullanan davalı karşısında esnetilmesi gerektiği, davalının ihaleye çıkarken ve ihale ekinde sonradan kesin olmadığı anlaşılan avam projeyi ihale şartnamesine eklediği, yapılacak imalatların nitelikleri ve sayılarını da ihale ilanında bildirdiği, yapılan ihale sonrasında tarafların ortak mutabakatı ile 19.11.2003 tarihli revize projenin onaylanarak ihaleye konu taşınmazın davacıya teslim edildiği, davacı şirket tarafından ihale ekinde belirtilen ve revize proje ile de miktarları değiştirilip tarafların yükümlülüğünü doğuran imalatların yapılmasına başlandığı, bir kısım imalatların yapılmasından sonra bu ünitelerin dava dışı başka şirketlere ve kişilere kiralandığı, elde edilen kira gelirlerinin şirketin kayıtlarına geçtiği, sonrasında söz konusu bölgede imar uygulaması yapılamayacağı ileri sürülerek sözleşme kapsamında yapılan yapıların imara aykırı olduğu gerekçesiyle belediye tarafından kamu gücü kullanılarak yıkımına başlandığı, bundan sonra da davacı şirketin kira gelirlerinin düştüğü ve ileride tamamlayıp kiraya vermeyi düşündüğü üniteler ile ilgili bu imkânının elinden alındığı, bu kapsamda davalı belediyenin ağır kusurlu olduğu, davacı şirketin davalı belediyenin yaptığı ihale sonucu yüklenerek imalatını tamamladığı yapıların yine büyükşehir belediyesi tarafından 3194 sayılı İmar Kanunu’na aykırı olduğundan bahisle yıkılacağını öngörmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesiyle bozma kararının davacının basiretli tacir gibi davranmadığına yönelik kısmına direnilmiş; bozma kararında mevcut kira kaybı ile muhtemel kira kaybının tespiti usullerinin ve bu yönde alınan bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağının bozma gerekçesi yapıldığı, oysa mevcut kira kaybına ilişkin tüm verilerin davacı şirketin ticarî defter ve belgelerine kaydedildiği, İmar Kanunu’na aykırılık nedeniyle yıkım işlemine başlamadan yapılan bu kiralamanın doğrudan fiili duruma uygun olduğu, hayatın olağan koşullarında davalı belediyenin ağır kusuru olmasaydı söz konusu kiralamanın devam edeceği ve sözleşme sonuna kadar belirli miktarda artacağı, bilirkişi raporundaki bilgi, belge ve tespitlerin yeterli olduğu, turizmci bilirkişinin katılımıyla oluşturulan ikinci heyet tarafından muhtemel kira kaybına ilişkin yapılan tespitlerin de dosyadaki bilgi, belge ve yörenin koşullarına uygun olduğu gerekçesiyle direnilmiş; davacı şirketin sözleşmeden kaynaklanan cezaî şart ve sözleşmenin iptali gibi yaptırımları öngörerek sözleşmede kararlaştırılan imalatları yapmayı üstlendiği, davalı belediyenin kamu gücünü kullanarak İmar Kanunu’na aykırı olduğu gerekçesiyle yapılan imalatları yıktırmasının ağır kusur olarak değerlendirilmesi gerektiği, kira dönemi sonunda bu binaların davalı belediyeye bedelsiz olarak devredilecek olmasının hukukî durumu değiştirmeyeceği gerekçesiyle davacı ile USAŞ tarafından yapılan imalat bedellerinden kaynaklanan zararların sözleşmesel ve yasal dayanağı bulunmadığına, tespit edilen imalat bedellerinin dava tarihine güncellenmesinin doğru olmadığına yönelik bozma kararının isabetli olmadığı, yirmi adet hediyelik eşya dükkan üst yapısının yıkılmasından kaynaklı zararın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle kısmen direnme kararı verilmiş; Özel Dairenin reklam panosu gelir kaybı ile dava değeri ve faizin işletileceği tarihe ilişkin bozma kararının ise dosyadaki mevcut bilgi ve belgelere uygun olduğu gerekçesiyle bu yönden Özel Dairenin bozma kararına uyulmasına karar verilerek neticede davanın kısmen kabulü ile davacının yaptığı imalat bedeli için 3.669.036TL, USAŞ tarafından yapılan imalat bedellerinden kaynaklanan zarar kapsamında 3.517.204TL, mevcut kira gelir kaybına karşılık 3.396.833,75TL, muhtemel kira gelir kaybından kaynaklanan zarar kapsamında 5.565.000TL, sökülen yirmi adet hediyelik eşya dükkan üst yapısından kaynaklanan zarar kapsamında 20.000TL olmak üzere toplam 16.168.123.75TL’nin (doğrusu 16.168.073,75TL) 200.000TL’sine dava tarihinden, kalan kısmına ise ıslah harcının yatırıldığı 12.07.2016 tarihinden itibaren işletilecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında imzalanan 09.05.2003 tarihli yap-işlet-devret modelli eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle açılan davada, davalı belediyece yapılan ihale sonucu davacı yüklenicinin yapımını tamamladığı imalatların belediye tarafından İmar Kanunu’na aykırı olduğu gerekçesiyle yıktırılmasının davalının ağır kusuru olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, davacının basiretli tacir gibi davranmasına ilişkin kuralın kamu kurumu olan davalı ... karşısında esnetilmesinin gerekip gerekmediği ve yüklenicinin basiretli tacir gibi davranarak yapıların yıkılacağını öngörmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda;

a) Sözleşme ile. Parkı “. Park Kıyı Bandı” kompleksindeki imalatları gerçekleştirerek bunları on yıllık işletme süresi içinde kullanmak veya kiralamak suretiyle kazanç elde edip, sözleşmenin 9/6. maddesi uyarınca kira süresi sonunda davalı ... sahibine bedelsiz olarak devretmeyi üstlenen davacı yüklenicinin kendisinin ve kiracısı USAŞ şirketinin yaptığı imalatların bedelini ve belediyece yıktırılan yirmi adet hediyelik eşya ünitesinin üst yapı inşaatı ile tadilat projesine göre yaptığı diğer imalatların bedelini davalıdan isteyip isteyemeyeceği, mahkemece hükme esas alınan 15.01.2014 havale tarihli rapordaki imalat bedellerinin hesaplanmasına ilişkin yöntemin sözleşmesel ve yasal dayanağının bulunup bulunmadığı ve belirlenen bu bedellerin dava tarihine göre TEFE endeksleri kullanılarak güncellenmesinin doğru olup olmadığı,

b) Davacının tadilat (revizyon) projesine göre yaptığı, ancak sonradan davalı ... tarafından yıktırılan ilave tesis ve yapılarla ilgili kazanç ve kira geliri istemekte haklı olup olmadığı, mevcut kira geliri kaybı ile muhtemel kira kayıplarının tespitine ilişkin hükme esas alınan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın doğru ve raporun karara dayanak alınabilecek nitelikte olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki belge ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

13. Diğer taraftan dava tarihi 16.07.2010 olmasına rağmen, direnmeye ilişkin gerekçeli karar başlığında 26.11.2010 olarak hatalı gösterilmiş ise de, bu husus mahallinde düzeltilebilir maddî hata niteliğinde olup, esasa etkili olmadığından ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

14. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.10.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.