Esas No: 2013/4024
Karar No: 2013/5831
Karar Tarihi: 08.04.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/4024 E.  ,  2013/5831 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının tüm davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, 19/01/1997-10/03/2009 döneminde ilk önce Lale Tekstilde kesimci olarak çalışırken, davalı işyerinin adının Model Tekstil olduğunu, Mart 2008 de iş akitleri sona erdirilen işçiler ... ve Ahmet Gürbüz'ün dosyalarında tanık olduğunu bu nedenle kendisine aslında yükümlülüğünde bulunmayan işlerin yaptırıldığını, başka bir işçinin davasında kendisini tanık olarak bildirmesi üzerine işveren vekilinin “bu ikinci tanıklığın oluyor, işi bırak git” demek suretiyle iş akdini feshettiğini beyanla kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının en son bant sonu kalite kontrol elemanı olarak çalıştığını ve işini layıkıyla yapmaması nedeniyle hatalı ürün çıkışına sebebiyet verdiğini, hatta bu nedenle şirkete 8.776,68 Euro reklamasyon faturası kesildiğini, işçinin bu konuda yazılı savunmasının istenmesi üzerine mesai saatleri içinde izinsiz olarak işyerinden ayrılıp bir daha geri gelmediğini ve 11.3.2009 tarihli ihtar ile 30 günlük brüt ücretini aşar şekilde işverene zarar vermesi nedeniyle iş akdinin haklı nedenle sona erdirildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iş akdinin haklı nedenle değil, başka işçiler lehine tanıklık yapması nedeniyle feshedildiğinden bahisle davanın kısmen kabulü ile işçilik alacaklarını hüküm altına alınmıştır.Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir. İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır. (Yargıtay 7.HD. 25.3.2013 gün 2013/1416 E, 2013/4342 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır. Somut olayda, davalı işverence davacının çalışması sırasında üretilen malların bant sonu kalite kontrollerini yeterince iyi yapılmaması nedeniyle hatalı ürünün ithalatçı firmaya gönderildiği, ithalatçı firma olan Holland House Fashion Firmasının 16.2.2009 tarihli “final inspection” kalite raporuna göre kalite sorunları nedeniyle yüklenmediği ve bunun karşılığı olarak 8.776,68 Euro reklamasyon faturasının kesilmesine sebebiyet verdiğini, davacının brüt ücretinin 30 günlük tutarını aşar şekilde işverene zarar verdiği, iş akdinin haklı nedenle feshedildiği ileri sürülmüş ancak mahkemece bu konuda yeterli inceleme ve araştırma yapılmaksızın hüküm kurulmuştur.

Yapılacak iş; uzman bilirkişiler aracılığı ile bir kusur incelemesi yaptırılarak iade ile sonuçlanan kalite kontrol eksiğinin davacının kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespiti ile mahallinde yapılacak keşif ile 4 adet kalite kontrol bandının bulunduğu hususu da dikkate alınarak bu zararlandırıcı olay ile davacının ilişkisinin olup olmadığının açık ve net bir biçimde belirlenmesi, birden çok kişinin bandından çıkan ürün nedeniyle meydana gelmiş ise meydana gelen zararlandırıcı olayda davacının kusurunun olup olmadığı, varsa oranını belirleyip çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Kabule göre de, davacının kıdem hesabı yapılırken dava dışı Lale Tekstil ile davalı işyeri arasında organik bağın varlığı kabul edilmesi yerinde iken, kötüniyet tazminatının hüküm altına alınırken 30 işçi sayısının tespitinde bu organik bağın varlığı gözardı edilerek sadece davalı şirketin işçi sayısına göre hüküm kurulması suretiyle gerekçede çelişki yaratılması ve kötüniyet tazminatının kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davacıya yükletilmesine, 08.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.