Esas No: 2012/5638
Karar No: 2013/225
Karar Tarihi: 18.01.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/5638 E.  ,  2013/225 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa maliki arasında, davalıya ait taşınmaz üzerinde inşaat yapılması amacıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkilinin sözleşmeye uygun olarak edimini yerine getirerek inşaatı %90 oranın üzerinde tamamladığını, sözleşme uyarınca binanın betonarme inşaatının bitirilip çatısının kapatılmasından ve kat irtifakı kurulmasından sonra yüklenicinin payına isabet eden dairelerin tapularının verileceğinin kararlaştırılmasına rağmen müvekkiline isabet eden 10 nolu bağımsız bölümün tapusunun müvekkiline verilmediğini ileri sürerek, anılan dairenin davalı adına olan tapusunun iptali ile müvekkili adına tesciline, olmaz ise belirlenecek daire bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davalının edimini sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak yerine getirmediğini, müvekkiline ait dairelerle ortak alanlardaki ayıplı ve eksik imalat bedelinin tespit edilerek tahsili amacıyla açılan davanın derdest olduğunu, her iki davanın birleştirilmesi veya açtıkları davanın sonucunun beklenmesi gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre dava konusu 10 nolu bağımsız bölümün davacı yükleniciye ait olduğu, binanın betonarmesinin bitirildiği, çatının kapatıldığı ve kat irtifakının kurulduğu, davalının daire üzerinde mülkiyet iddiasının bulunmadığı, arsa malikince ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan davanın alacak davası olması nedeniyle sonucunun beklenmesinin gerekmediği, yüklenicinin sözleşmeye göre edimini yerine getirmesi nedeniyle tescile hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki 11.02.2008 günlü sözleşmede arsa sahibince tapuda payların devrinin betonarme bitirilip çatı kapandığında ve kat irtifakı kurulduğunda yüklenicinin payına isabet eden bağımsız bölümlerin tapularının verileceği kural olarak benimsenmiş ise de, aynı sözleşmenin ikinci sayfasındaki 4. paragrafta açıkça yüklenicinin, taraflarca belirlenen özellikte binayı yapıp teslim etmesi şartıyla pay devrinin yapılması kararlaştırılmıştır. Somut olayda ise, yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin bir tanesi hariç diğerleri arsa sahibince yükleniciye devredilmesine rağmen dava konusu bağımsız bölümün devredilmediği anlaşılmıştır. Anılan bağımsız bölümün arsa sahibinin sözleşmeden kaynaklanan haklarının teminatını oluşturacağı açıktır. Davalı arsa sahibi savunmasında, yüklenicinin binayı eksik ve kusurlu şekilde imal ettiğini ve bu işlerin giderilme bedellerinin Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/477 Esas sayılı dosyasında dava konusu edildiğini bildirmiştir. Belirtilen davanın sonucunun bu davayı etkileyeceği ve bu dava açısından da önem arz ettiği anlaşıldığından 2010/477 Esas sayılı davanın temyiz incelemesine konu eldeki dava ile birleştirilerek eksik ve kusurlu işlerin varlığı saptandığı takdirde birlikte ifa konusu düşünülerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, belirtilen husus düşünülmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.