Esas No: 2016/1657
Karar No: 2018/3205
Karar Tarihi: 17.05.2018

**23. Hukuk Dairesi         2016/1657 E.  ,  2018/3205 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Taraflar arasındaki tazminat ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-birleşen davada davalı şirket vekili Avukat ... ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... vekili Avukat ... ile avukat ..... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalının da aralarında bulunduğu arsa sahipleri arasında 05.04.2004 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşme uyarınca arsa sahiplerine ait dairelerin bulunduğu C ve D blokların teslim edildiğini, fakat, davalı tarafından yerine getirilmesi gereken, yer teslimi, tapuda isim düzeltimi ve iştirak halindeki mülkiyetin çözümlenmesi gibi yükümlülükler yerine getirilmediğinden müvekkiline ait olan A ve B blok inşaatlarına başlanılamadığını, ayrıca davalı, haksız olarak müvekkilini vekillikten azlettiğinden ve sözleşmeyi feshettiğini bildirdiğinden sözleşmenin ifasının da imkansız hale geldiğini, bu nedenlerle, davacıya verilecek daire ve dükkanların rayiç bedelleri ile yapım maliyetleri arasındaki farkın tazmin edilmesi gerektiğini ileri sürerek, bu kapsamda fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 30.000,00 TL tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşme uyarınca müvekkiline düşen bağımsız bölümlerin devrinin bugüne kadar yapılmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL’nin davalıdan tahsilini istemiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi halen fesledilmediğinden, tarafların yükümlülüklerinin devam ettiği, asıl dava konuyu tazminatın ancak sözleşmenin feshi halinde istenebileceği, diğer yandan henüz imal edilmeyen bloklar için farazi alacak talebinde bulunulamayacağı gerekçesiyle, asıl davanın reddine, birleşen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan “Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri” uygulamadaki adıyla “Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri” bedel olarak taşınmaz mal .../...

S.2.

mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden TMK’nın 706, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK’nın 213, Noterlik Kanunu’nun 60 ve Tapu Kanunu’nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Ayrıca, TMK'nın 692. maddesi gereği sözleşmenin tüm paydaşların katılımı ile yapılması zorunludur.

TMK'nın 692. maddesi gereğince, paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Bu nedenle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesine bağlıdır.

Davacı yüklenici şirket ile davalı arsa sahibi ........ ve dava dışı arsa sahipleri ..... arasında 05.04.2004 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmeye konu parsellerin 72 ada 30, 31 ve 32 nolu parseller olduğu, imar mevzuatı uyarınca yapılan arsa ve arazi düzenlemesi sonucu parsel numaralarının 1255 ada 31, 32, 126 ve 127 olarak değiştiği anlaşılmıştır.

Dosya arasında bulunan tapu kayıtlarından sözleşmeye konu parsellerin, sözleşmede imzası bulunan kişiler dışında pek çok hissedarı bulunduğu anlaşılmış olup, diğer paydaşlarla sözleşme yapıldığı veya sözleşmeye katılımlarının ya da muvafakatlerinin sağlandığı iddia edilip kanıtlanamamıştır. Bu durumda, taraflar arasındaki sözleşme geçersiz olup, geçersiz sözleşmeye dayalı olarak müspet ve menfi zararların tazmini istenemez. Mahkemece, asıl davanın bu nedenle reddi gerekirken, yazılı gerekçelerle reddi doğru olmamış ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın, HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca gerekçesi değiştirilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün resen gerekçesi DEĞİŞTİRİLEREK ONANMASINA, aşağıdaki onama harcının temyiz edenden alınmasına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan asıl davada davalı-birleşen davada davacı yararına takdir edilen 1.630,00 TL. duruşma vekalet ücretinin asıl davada davacı-birleşen davada davalı'dan alınarak asıl davada davalı-birleşen davada davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.