Esas No: 2012/4902
Karar No: 2012/25781
Karar Tarihi: 19.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/4902 E.  ,  2012/25781 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ve bayram tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı ve davalı ... Tic. San. Ltd. Şti. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin davalı idareye bağlı kız yurdunda 10.05.2005-31.12.2005 tarihleri arasında davalı ... Şirketi nezdinde, 01.01.2006-31.12.2006 tarihleri arasında davalı ... Metal Şirketi nezdinde, 01.01.2007-06.01.2010 tarihleri arasında ise yine davalı ... Şirketi nezdinde temizlik işçisi olarak çalıştığını, davalı idare ile diğer davalılar arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisi bulunduğunu, müvekkilinin 08.00-17.00 saatleri arasında çalışarak üç saat fazla çalışma yaptığını, 2009 yılı kurban bayramının üç günü hariç olmak üzere bayramlarda çalıştığını, 2009 yılı hariç yıllık izin kullanılmadığını, iş sözleşmesinin işverence haklı bir sebep yokken feshedildiğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ve bayram tatili ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı idare vekili; davayı kabul etmediklerini, davacının idarenin işçisi olmadığını, husumet itirazlarının olduğunu, alacakların zamanaşımına uğramış olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Şirketi vekili; davaya ve ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığını, davacının iş sözleşmesinin 31/12/2009 tarihinde sürenin sona ermesi sebebiyle kendiliğinden sona erdiğini, ihbar tazminatı hakkının olmadığını, ayrıca kıdem tazminatı ve yıllık izin hakkı bakımından kıdem koşulunun yerine getirilmediğini, fazla çalışması ile bayram çalışmasının ise bulunmadığını, davacının iş sözleşmesi belirsiz süreli kabul edilirse de ortada bir fesih varsa bile bunun davacının davranışları sebebiyle işverence haklı sebeple yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Metal Taşımacılık Şirketi ise davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı idare açısından husumet bulunmadığı, davalı işverenin iş sözleşmesini haklı bir sebep bulunmaksızın feshettiği, davacının fazla çalışma yaptığını ispatlayamadığı ancak yıllık izin ücreti ile bayram tatili ücreti alacakları olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı ... Şirketi vekili ile davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Davalı şirketler ile davalı idare arasında alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık vardır.

Alt işverenlik ilişkisi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 7. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre alt işveren, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir.

Yine 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin aynı fıkrasında “asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur” denilerek asıl işverenin alt işverenin işçilerine karşı sorumluluğuna dair esaslar belirlenmiştir.

Somut olayda; davalı idarenin davalı şirketlerden hizmet alımı yoluyla temizlik hizmeti satın aldığı ve davacının da davalı idare işyerinde davalı şirketlerin işçisi olarak temizlik işinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Dairemiz içtihatlarına göre temizlik işi asıl işe yardımcı iş olarak alt işverenlik ilişkisinin konusunu oluşturabilmektedir. Bu sebeple davalı idare asıl işveren olarak davacının taleplerinden alt işverenle birlikte sorumludur.

Mahkemece yukarıdaki açıklamalar uyarınca davalı idare yönünden davanın reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve yapmışsa miktarının ne olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ... sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ... sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ... sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davacının haftanın altı günü 08:00-17:00 saatleri arası çalıştığını iddia ettiği, davacı tanıklarından ikisinin davacıyı doğruladıkları, diğer davacı tanığının ise davacının üçlü vardiya sistemine göre çalıştığını ancak fazladan sekiz saat daha çalıştığını beyan ettiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının çalışma sistemi ile fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunda tanıklar arasındaki çelişkinin giderilerek sonucuna göre fazla çalışma ücreti hakkında hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile söz konusu talebin reddine karar verilmesi isabetsizdir. Kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.