Esas No: 2020/4802
Karar No: 2020/4658
Karar Tarihi: 03.11.2020

**14. Ceza Dairesi         2020/4802 E.  ,  2020/4658 K.**

**"İçtihat Metni"**

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından yapılan yargılama sonucunda atılı suçlardan mahkumiyetine dair Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 10.12.2014 gün ve 2013/221 Esas, 2014/204 Karar sayılı hükümlerin sanık müdafisi ile katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 12.04.2018 gün ve 2017/9778 Esas, 2018/2795 Karar sayılı ilamı ile hükümlerin bozulması yönündeki kararıyla ilgili olarak ilk derece mahkemesince beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden bozma kararına uyulup, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından ise direnme kararı verilerek kurulan 31.07.2018 gün ve 2018/247 Esas, 2018/277 Karar sayılı ilamın sanık müdafisi ile katılanlar vekilince temyiz edilmesinin ardından Dairemizin 19.06.2019 gün ve 2018/9458 Esas, 2019/10112 Karar sayılı ilamı ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmü onanıp, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen direnme kararıyla ilgili değerlendirme yapılmak üzere dosyanın gönderildiği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2020 gün ve 2019/14-375 Esas, 2020/233 Karar sayılı ilamıyla, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuyla ilgili ilk hükmün bozulmasından sonra yargılama yapan mahkemenin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden direnerek kurduğu yeni mahkumiyet hükmünde temel cezayı belirlerken önceki hükümde yer almayan "suç konusunun önem ve değeri, sanığın kastına dayanan kusurunun ağırlığı ile suç sebep ve saikleri," ibarelerini ekleyerek yeni ve değişik gerekçe oluşturup ayrıca "sanık hakkında TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına," karar vermek suretiyle de öncekinden farklı bir cezaya hükmettiği ve bu şekilde bozma sonrası yapılan incelemeye dayanılarak yeni gerekçe ile uygulama maddesinin değiştirilmesi suretiyle kurulan hükmün ise direnme kararı niteliğinde olmayıp, esasen ilk hükümde yer almayan bu hususların Özel Dairece denetlenmemesi nedeniyle bu konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmadığı belirtilerek yeniden değerlendirme yapılmak üzere Dairemize gönderilen dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın, olay anında mağdurun hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemin sadece TCK'nın 103/2. maddesi kapsamındaki çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı, katılanlar vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 03.11.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.