Esas No: 2022/2844
Karar No: 2023/4037
Karar Tarihi: 21.09.2023

**7. Hukuk Dairesi         2022/2844 E.  ,  2023/4037 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/1807 E., 2022/345 K.

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/76 E., 2021/417 K.

Taraflar arasındaki önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin Hocacihan Mahallesi 16118 ada 1 parsel sayılı taşınmazın paydaşı olduğunu, paydaşlarından ...’in 200/2025 payını ve ...’in 200/20205 payını 01.12.2017 tarihli 56885 yevmiye sayılı işlemle davalı Gayrimenkul Taşımacılık Otomotiv Gıda İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'ne sattıklarını ileri sürerek yasal önalım hakkı nedeniyle bu paylara ilişkin tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

2. Konya 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/194 Esasında kayıtlı iken birleştirilen davada davacı vekili: aynı taşınmazda davalı Birlik şirketinin 16.12.2017 tarihli, 7440 yevmiye sayılı işlemle ve davalı ...’ın 16.02.2018 tarihli, 7697 yevmiye sayılı işlemle satın aldıkları payın ve davalı Bayram şirketinin satın aldığı paylara ilişkin asıl davadaki gibi önalım hakkına dayanarak tapu kayıtlarının iptali ile adına tescillerini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar Gündoğan şirketi ile ... vekilinin cevap dilekçesinde; davaya konu paylara ilişkin işlemlerin gerçek satış işlemi olmadığını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği payların arsa sahiplerince avans olarak kendilerine devredildiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1. Konya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 22.12.2020 tarihli ara kararıyla davalı Bayram şirketine yönelik davanın tefrik edilerek Mahkemenin 2020/684 Esasına kaydedildiği anlaşılmıştır.

2. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile asıl davada davalı ... şirketinin ibraz ettiği arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ve tanık beyanlarından 01.12.2017 tarihli 56885 yevmiye sayılı işlemle devredilen 400/2025 payın esasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında avans olarak devredildiği anlaşıldığından davacının bu devre ilişkin önalım isteminin yerinde olmadığını açıklamıştır.

3. Mahkeme; ... ve ...’in paylarının murisleri...’ten intikal edip geldiği, davalıların ibraz ettikleri sözleşme ve vekaletnamelerde adı geçen .....i’nin paylarının muris ...’den intikal edip gelen paylara ilişkin olduğu, dava konusu diğer 7440 ve 7697 yevmiye sayılı işlemlerle payını devreden paydaşlara ilişkin olmadığı bu nedenle davalıların 7440 ve 7697 yevmiye sayılı işlemlere ilişkin savunmalarını ispat edemedikleri gerekçesiyle asıl davanın reddine birleştirilen davanın kabulüne karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; yapılan satış işlemlerinin davacının kanuni önalım hakkını kullanabileceği satış akdi niteliğinde olduğunu, çünkü tapu kaydında yapılan devirler alıcı ve satıcı tarafından satış işlemi olarak beyan edildiğini ve bunun dışında yapılan işleme dair olarak başkaca hukuki nitelikte herhangi bir şerh ve beyan tapu siciline işlenmediğini, davalı tarafın vekaletname ve devir işlemleri sonrasında hazırlanmış adi nitelikteki kat karşılığı inşaat sözleşmelerini savunmasına dayanak delil olarak sunduğunu, bunun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi değil düzenleme şeklinde hazırlanan ve bazı intikal ve diğer yetkileri içeren vekaletname olduğunu ve bu vekaletnamenin tek başına yapılan işlemlere kat karşılığı inşaat sözleşmesi niteliği kazandırmadığını, davanın sonucu ile doğrudan bağlantılı olan ve halen derdest Konya 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/292 Esas sayılı dosyası ile davalı ... Kardeşler Ltd. Şti. aleyhine mülkiyet iddiası ile tapu iptali ve tescili davası açıldığını, davanın kabulü halinde taşınmaz üzerindeki malik sıfatının değişeceği gerçeği karşısında iş bu davada asıl dosya davalısı şirket ile olan 2018/76 Esas sayılı davanın konusuz kalacağı yönündeki izahlarına rağmen ilk derece mahkemesinin Konya 8.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2020/292 Esas sayılı dosyasını bekletici mesele olarak kabul etmemesinin usule ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürmüştür.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalının ve tanıkların anlatımları, harici düzenlenmiş arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tapu devirlerine ilişkin vekaletnameler ve dava dışı ...'in Konya 8. Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde açtığı sözleşmenin geriye etkili feshi, tapu iptal ve tescil dava dosyası birlikte değerlendirildiğinde , dava dışı paydaşların hisse devirlerindeki amaçlarının arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ifasına yönelik olduğu dolayısıyla bu devirlerin gerçek bir satış olmadığı, İlk Derece Mahkemesinin davanın reddine karar vermesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması ve asıl davanın kabulüne karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, kararın eksik incelemeye ve hatalı değerlendirmeye dayalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 732, 733,734 üncü maddeleri,6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 213, 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun (2644 sayılı Kanun) 26 ncı ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun (1512 sayılı Kanun) 60 ıncı maddesi.

3. Değerlendirme

1. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Yasal Önalım Hakkı-Önalım Hakkı Sahibi” başlıklı 732 nci maddesinde “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü öngörülmüştür.

2. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.

3. Bu husus 20.06.1951 gün ve 5/13 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da benimsenmiş; kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması halinde o hisse müşteriye neye mal olmuş ise o miktar ile ve belli bir süre içinde satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.

4. Açıkça görüldüğü üzere kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın üçüncü şahsa satılması gerekmektedir; önalım hakkının konusu pay satışıdır. Bu aşamada arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri gereğince yükleniciye yapılan pay devrinin gerçek satış sayılıp sayılamayacağı hususu üzerinde durmak gerekir.

5. Belirtildiği üzere gerçek bir satışa konu olmayan, satım niteliğinde bulunmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla yükleniciye verilen "Avans" niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılması mümkün değildir. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel, yani bir miktar para, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesinde mevcut olmayıp, payın bedeli eser meydana getirmek suretiyle ödenmektedir.

6. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi veya sahipleri ile yüklenici arasında yapılan ve eser sözleşmelerinin bir türü olup, yüklenici bina yapım işini üstlenmekte, yüklenicinin finansını sağlayarak yapacağı bu binaya karşılık arsa sahibi de ona kararlaştırılan arsa payı mülkiyetini geçirmektedir. Bu niteliği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir. Burada, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyet nakli edimi bir araya gelmiştir. Eser sözleşmesi bir şekle bağlı olmasa da arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan sözleşmenin 4721 sayılı Kanunu’nun 706, 6098 sayılı Kanunu'nun 213, 2644 sayılı Kanunu'nun 26 ncı ve 1512 sayılı Kanunu'nun 60 ıncı maddesi uyarınca Tapu Sicil Müdürlüğünde veya noterlerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Kanun sözleşmenin geçerliliği (sıhhati) için resmi şekil aradığından, emredici kural gereği, resmi şekle uymadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.

7. Diğer taraftan, üzerinde bina yapılacak arsanın birden fazla maliki varsa sözleşmeye arsanın tüm maliklerinin katılması gerekli olup aksi halde sözleşmenin ifa kabiliyeti yoktur. (Yargıtay 15. H.D. 18.03.2008 T. 2007/2188 E. 2008/1738 K.)

8. Yukarıdaki ilkeler karşısında somut olayda; yüklenici konumundaki davalı ile dava konusu taşınmazın paylı maliklerinin tamamı arasında yukarıda açıklandığı şekilde resmi şekilde düzenlenmiş bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi mevcut olmadığı anlaşılmaktadır. Dava konusu taşınmaz bu şekilde tüm paydaşların katıldığı resmi şekilde düzenlenmiş bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu edilmediğinden ifa kabiliyeti bulunmamaktadır. Dolayısıyla önalıma konu payın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği gerekçesiyle davalıya devredildiği yani gerçek bir satışın söz konusu olmadığından bahsedilemez. Davaya konu olaydaki devir de gerçek bir satış olduğundan davacıya önalım bedelini depo etmesi için süre tanınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle davanın reddi doğru görülmemiş, bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

21.09.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.