Esas No: 2013/1135
Karar No: 2014/973
Karar Tarihi: 26.11.2014

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1135 E.  ,  2014/973 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 11/02/2013

NUMARASI : 2012/553 E.-2013/35 K.

Taraflar arasındaki “tenfiz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce davanın reddine dair verilen 01.12.2011 gün ve 2011/44 esas, 2011/561 karar sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 18.05.2012 gün ve 2012/2605 esas, 2012/8222 karar sayılı ilamı ile;

(...Davacılar vekili, Almanya Hildesheim Eyalet Mahkemesi tarafından verilen 02.06.2009 tarihli 6 O 6/09 numaralı kararın kesinleştiğini ileri sürerek, tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, tenfiz istenen mahkemede davalının savunma için avukatla temsil edilme zorunluluğunun uygulandığı ve davaya gelmemenin iddiaları kabul olarak değerlendirildiği, ayrıca şirket ortağı olan kişiler tarafından Türkiye’de açılan benzer davaların TTK’nın 329 ve 405/2. maddeleri gereğince reddedildiği, tenfizi istenen mahkeme kararının şirket ortakları arasında eşitsizliğe neden olduğu, aynı amaca yönelik yabancı mahkemelerden kararlar alınmasının kanuna karşı hile ve hakkın kötüye kullanılması olduğu, tenfizi istenen kararın gerekçesiz olduğu ve karara karşı gidilebilecek yasa yollarının kararda gösterilmediği, ayrıca hisse senetlerinin şirkete iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği, tüm bu durumların kamu düzenine aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, mahkemece, tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kamu düzenine ilişkin TTK’nın 329 ve 405/2. maddelerine ve anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, savunma hakkının kısıtlandığı ve ayrıca şirket hisselerinin davalıya iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilâta neden olunabileceği gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Davaya konu Almanya Hildesheim Eyalet Mahkemesi’nin yapmış olduğu yargılama sonucu verdiği kararın dosya içindeki tebliğ belgelerinden anlaşılacağı üzere Adalet Bakanlığı Uluslar arası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığı ile davalının vekili Av. Osman Pınarbaşı’na 28.04.2010 tarihinde tebliğ edildiği ve süresinde yasal yollara başvurulmadan kesinleşmiş bulunduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece tenfiz isteminin reddine ilişkin gerekçelerden birisi, tenfizi istenen mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olduğudur. Gerçekten de, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 5718 SK.’nun 54/c maddesi uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir.

Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır.

O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır.

Burada ilk olarak yabancı mahkemece davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda yabancı mahkemece, dava dilekçesi ve ekleri davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalının davaya karşı savunma yapmak isteğini göstermemesi nedeniyle, Alman Usul Yasası’nın 331/3. ve 276. maddeleri uyarınca, davacının talebi üzerine, sözlü yargılama yapılmaksızın “gıyabi karar” verilmiştir. Buraya kadar olan gelişmelerin Türk kamu düzenine aykırı veya davalının savunma hakkını kısıtlar nitelikte olmadığı, benzer olaylarda Yargıtay dairelerince verilen kararlarla da benimsenmiştir (Yargıtay 13. HD. 01.10.1992 gün ve 5764 E.-7352 K., Yargıtay 11. HD. 06.07.2010 gün ve 2008/12797 E.- 2010/7992 K.). Zira “kural olarak” her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ve yabancı mahkemenin uyguladığı usulün Türk usul hukukundan farklı olması, Türk kamu düzeninin müdahalesi için tek başına yeterli sebep oluşturmaz. Aynı ilkeler yabancı mahkemece uygulanan ispat hukuku açısından da geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TTK.’nun 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C. Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir.

Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.’nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır.

Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez.

Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi Alman hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Somut uyuşmazlıkta yabancı mahkemece davalının savunma haklarının ihlal edilmediği yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla davalı şirket, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine ve kesinleşmesine kendisi neden olmuştur. Davalının bu şekilde yasal haklarını kullanmayıp, örneğin Türk mahkemelerinden verilmiş aynı nitelikteki bir kararı temyiz etmemek suretiyle Türkiye’de de kesinleşmesine neden olabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda da kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülemeyecektir.

O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yabancı mahkeme hükmünün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Taraf vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkindir.

Mahkemece, Türk Hukuk Mevzuatında duruşmaya gelmemenin davanın inkarı niteliğinde olduğu halde bunun aksine olarak tenfizi istenen ilama uygulanan yabancı usul kanununda gelmemenin davanın ikrarı olarak nitelendirilmesi ve davalının avukat tutma zorunda olmasıyla savunma hakkının kısıtlandığı, kararın gerekçesiz olmasının ve sonucunda itiraz mercilerinin açıklanmamış olmasının da tenfizine engel olduğu, her ne kadar mahkemece tenfiz davasına bakarken yabancı mahkemenin kararı içeriği ile ilgili olarak kamu düzenine aykırılık incelemesi yapamaz ise de, bu kararın tenfizinin kamu düzenine aykırı sonuçları meydana getirip getirmeyeceğinin gözetilmek zorunda olunduğu, TTK’nun 405. maddesi uyarınca pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri istemeyecekleri şeklindeki düzenlemenin bu tenfiz kararı ile aşılmak istendiğini, bunun sonucu olarak Türkiye’de şirketlerin sermayelerini koruyamaz hale gelecekleri, özellikle halka açılmış şirketler olmak üzere tüm şirketlerin ayakta kalmasının tehlikeye düşeceği, bu durumun ise MÖHUK 54. maddesi anlamında açıkça kamu düzenine aykırılık teşkil edeceği, Türk mahkemelerine başvuranların hisse bedellerini geri almaları hukuken mümkün değilken tenfiz kararı ile mümkün olmasının tuhaf bir netice hasıl edeceği, Almanya Federal Yüksek Mahkeme Kararıyla davacının tazminat hakkı bulunmadığına hükmedilen kararlar nazara alındığında Eyalet Mahkemesinin kararının hukuki olmadığı ve hisse senetlerinin şirkete iadesine karar verilmemesi nedeniyle mükerrer tahsilata neden olunabileceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacılar vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiş; hükmü temyize taraf vekilleri getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle tenfizle ilgili kısa açıklama yapılmasında yarar vardır:

Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi, yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır (5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, m. 50).

Yabancı mahkeme ilâmının ve bu ilamın kesinleştiğine ilişkin belgenin, o ülke makamlarınca usulen onanmış aslının veya onaylı sureti ile bu belgelerin onanmış tercümelerinin yetkili Türk mahkemesine ibrazı zorunludur (5718 s. MÖHUK, m. 53).

Aynı yasanın 54. maddesinde ise, hangi şartların gerçekleşmesi durumunda tenfiz kararının verilebileceği düzenlenmiş olup, uyuşmazlığın çözümü için aşağıda ayrıntılı olarak incelenecek olan yasa hükmü aynen;

“Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.

b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.

ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.” şeklindedir.

Bu aşamada, tenfiz kararı verilebilmesi için aykırı düşülmemesi gereken “kamu düzeni” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Kamu düzeni doktrinde genel olarak; “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır (Süha Tanrıver, Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rolü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan, Ankara, 1988, s.152).

Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır (Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul 2005,s. 208).

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu’nun 10.02.2012 gün ve 2010/1 esas, 2012/1 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlalini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlali halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlali halinde veya her emredici hükmü ihlal eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasada yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının denetlenmesi sırasında içeriği tetkik yasağı devreye girmekte olup, bu yasağın takdir hakkı ile ortadan kaldıramayacağı açıktır. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Kanunu'nda kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi halin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir.

Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hâkimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hakim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Bu itibarla tenfiz hâkimi, sırf Türk hukukundakinden farklı maddi ve usul kuralları uygulanarak verildiği için yabancı bir kararı kamu düzenine aykırı sayıp tenfizini ret edemez. Yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlak telakkilerine aykırı olması gerekir (Cemal Şanlı, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2013, s. 486).

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının (ve öncesinde dava dilekçesi ve eklerinin) davalıya 1965 tarihli Hukukî ve Ticarî Konularda Adlî ve Gayrı Adlî Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak davalı tarafa tebliğ edildiği dosyaya ibraz edilen tebligat belgelerinden anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 5718 s. MÖHUK uyarınca tenfiz davasına konu edilebilecek kesinleşmiş bir yabancı mahkeme ilamının bulunduğu ve onaylı aslı ile tercümesinin ibraz edildiği belirlendikten sonra, anılan yasanın 54. maddesi uyarınca tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli şartların bulunup bulunmadığının incelenmesi gereklidir.

Türkiye ile Almanya devleti arasında tenfiz konusunda karşılıklılık koşulunun sağlandığı ve yabancı mahkeme ilamına konu davanın Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmediği konularında yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmadığından, 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinde düzenlenen ve tenfiz kararı verilebilmesi için gerekli olan bu iki halin dışındaki diğer koşulların üzerinde durulmalıdır.

5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrasındaki düzenleme uyarınca, o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmaması, mahkemede temsil edilmemesi ve bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında karar verilmesi tenfiz engeli olarak belirtilmiş, yerel mahkemece de davalı tarafın mahkemede temsil edilmediği ve gıyabında karar verildiği davanın ret gerekçeleri arasında açıklanmıştır. Ancak; 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrasında düzenlenen hususlar için gözetilmesi gereken hukuk, tenfiz kararı verecek yer mahkemesinin usule ilişkin hükümleri değil, tenfize konu kararın verildiği ülke kanunlarıdır. Zira bu konuda yasa hükmü çok açık olup, anılan fıkranın giriş cümlesi “o yer kanunları uyarınca,” şeklinde bir belirleme içermekte olup, aynı fıkrada aynı cümle içinde ikinci kez tekrar edilmek suretiyle aynı husus vurgulanmış ve “bu kanunlara aykırı bir şekilde” kelime dizisi kullanılarak konu açıklanmıştır. Bu da göstermektedir ki, bu fıkrada belirtilen hususların ihlal edilip edilmediği tenfizi istenilen kararın verildiği yer kanunlarına göre belirlenecektir. Somut olayda da davalının yargılama aşamasında duruşmalara usule uygun şekilde çağrıldığı, kendisine “o yer” kanunu olan Alman Medeni Muhakemeler Usulü Kanunu’nun 276. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendi uyarınca savunma yapması için iki hafta süre verildiği halde bu hakkın davalı tarafından kullanılmadığı ve yine o Alman usul yasasına uygun bir şekilde (m. 331/3 ve m. 276) davalının gıyabında karar verildiği ve itiraz için dört hafta süre bulunduğunun açıklanmış olduğu karar metninden anlaşılmaktadır. Bu durumda, tenfizi istenilen kararın, Alman kanunlarına uygun alarak verildiği ve 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (ç) fıkrası anlamında tenfiz engeli bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bunun yanı sıra, yerel mahkemenin bir diğer direnme gerekçesi olan mükerrer tahsilâta neden olma olgusu da tenfizi istenilen kararda mevcut değildir. Zira söz konusu karar, “yukarıdaki sebeplerden dolayı davalının, kendisine ödenmiş olan yatırım bedelini, alınan hisse senetlerinin iadesiyle birlikte eşzamanlı olarak geri ödemesine…” şeklinde hüküm fıkrası içermektedir.

5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinin (c) fıkrasında düzenlenen kamu düzenine açıkça aykırılık konusuna gelince; yerel mahkemece, tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının gerekçesiz olduğu belirtilerek bu durum kamu düzenine aykırılık halleri arasında açıklanmıştır. Oysa anılan karar, yabancı mahkemenin kabulü çerçevesinde zincirleme bir olguya ve Alman Medeni Kanunu’nun 31, 831 ve 823 maddeleri ile Alman Ceza Kanunu’nun 263. maddesine dayandırılarak gerekçelendirilmiş durumdadır. Yabancı mahkeme gerekçesini, dosyaya ibraz edilen onaylı tercümesi çerçevesinde kısaca özetlemek gerekirse; “…yatırım görüşmesinin konutta gerçekleştiği, mahalde yanıltma eylemi vuku bulduğu için “kapı önünde” yapılan ticari işlemlerde Alman Medeni Muhakemeler Usulü Kanunu’nun 29/c maddesi ve Alman Medeni Kanunu’nun 312. maddesi uyarınca tüketicinin ikamet yeri mahkemesinin yetkili olduğu, davalı şirket elemanı D.A.. tarafından yatırımcı konumundaki davacıların, yatırımın niteliği ve her zaman geri alınabileceği konularında kasıtlı olarak yanıltıldıkları, yasal zemini bulunmayan şekilde davalı elemanının beyanlarda bulunmasının muhtemel dolandırıcılık eyleminin hedefini açıkça gösterdiği, bu elamanın yasalara aykırı eyleminden kaynaklanan maddi zararının sorumluluğunun Alman Medeni Kanunu’nun 31. ve 831. maddesi uyarınca davalıya ait olduğu, çünkü yurtdışındaki şirketlerin üçüncü şahısların gayri hukuki eylemlerinin kişisel statüye göre değil, suç unsuruna göre değerlendirileceği” belirtilmek suretiyle, davanın kabul gerekçesi maddi olgu ve yasal mevzuat olarak mahkemece gerekçelendirilmiş durumdadır. Kaldı ki, kararın gerekçesiz olması tek başına kararın tenfizine engel değildir (YİBK, 10.02.2012 gün ve 2010/1 E., 2012/1 K).

Bu durumda, tenfizi talep edilen kararın gerekçesiz olmadığı açık olup, yabancı mahkeme tarafından davanın kabulünün gerekçesi olarak açıklanan bu olgulara dayalı hükmün, Türk kamu düzenine aykırı olmadığı, zira, haksız elde edilen kazancın iade edilmesine ilişkin hükmün, Anayasanın ve hukuk sisteminin temel ilkelerine uygun olduğu Hukuk Genel Kurulu çoğunluğunca kabul edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmeler esnasında bir kısım üyelerce; eşitlik ilkesinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, tüm vatandaşların kanun önünde eşit olduğu, aynı hak ve sorumluluk sahibi olan kişilerden yurtdışında olanların tenfiz yoluyla haklarını elde etmelerine rağmen Türkiye’de ikamet edenlerin davalarının retle sonuçlanıyor olmasının eşitlik ilkesini ihlal ettiğini ve tenfiz kararının uygulanmasıyla yurt içinde şirket yapısını korumaya yönelik yasa hükümlerinin ihlal edilmesinin kamu düzenini sarsıcı etkilerinin olacağı belirtilmiş ise de; çoğunluk tarafından bu görüşler kabul edilmeyerek; tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar yorumlanmasının gerektiği, ancak istisnai hallerde bu müdahalenin yapılabileceği, yabancı mahkemenin davanın kabul gerekçesi olarak ortaya koyduğu şekliyle davacı tarafın yanıltılması sonucu davalının haksız elde ettiği kazancı iade etmesinin yukarıda açıklanan ilkeler ve Yüksek Özel Daire bozma ilamında belirtilen hususlar nazara alındığında Türk kamu düzenine aykırı olmadığı açıklanmıştır.

Bu itibarla, 5718 s. MÖHUK’un 54. maddesinde düzenlenen tenfiz kararı verilmesine engel hallerin somut olayda mevcut olmaması nedeniyle Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: I-Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

II- Davalı vekilinin temyiz isteminin bozma sebep ve şekline göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığına 26.11.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık; tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığı noktasında toplanmıştır.

Tenfizi istenilen yabancı mahkeme ilamında, davalı A.Ş. ile pay sahibi olan davacıların, sermaye olarak şirkete verdikleri paranın tahsili hüküm altına alınmıştır. Oysa aynı pay sahiplerinin Türkiye'de aynı nedene dayalı olarak açtıkları davalar, TTK'nun 329/1 ve 450/2. maddelerinde düzenlenen, Anonim Şirketlerinin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmektedir.

Daha açık bir ifadeyle Türk Mahkemesine başvurması halinde, önceden görülen davalar nedeniyle, davasının redde mahkum olduğunu gören pay sahipleri, bu defa Alman Mahkemesine başvurmak suretiyle, Türk Mahkemesinden elde edemedikleri sonucu elde ederek, aldıkları ilamın yine Türk Mahkemesince tenfizini istemektedirler. Tenfiz isteminin kabulü halinde, Türk Mahkemelerine müracaat halinde hakkına kavuşamayan pay sahiplerinin, Alman Mahkemesine müracaatla haklarına kavuşmaları sonucu ortaya çıkacaktır.

Böylesine bir sonucun, kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil edip etmeyeceği üzerinde ciddiyetle durulması gerekmektedir. Zira, Hukuk aynı durumda olan herkese eşit olarak uygulanmalıdır. Yoksa Hukukun yüceltilmesi olanaksız hale gelir.

Öyleyse, nedir kamu düzeni? Veya kamu düzeni deyince ne anlaşılması gerekir?

Kamu düzeni, "toplumun temel yapısını ve çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür" diye tanımlanabilir. 10.02.2012 tarih ve 2010/1 esas - 2012/1 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kamu düzeninin çerçevesini "Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı genel siyasete, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensip ve özel hukuka ait iyiniyet prensibine dayanan kurallara, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine, siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık" olarak çizmiştir.

5718 sayılı Kanunun 54/c maddesine göre, yabancı bir mahkeme ilamının tenfiz edilebilmesi için, bu mahkeme ilamının Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektirecek bir hüküm taşımaması şarttır.

Burada yabancı mahkeme ilamının tenfizinin reddini temin edebilecek tek imkan, yabancı mahkeme hükmünün Türk Kamu düzenine açıkça aykırı olmasıdır.

T.C. Anayasasının en temel ilkelerinden biri, kanun önünde eşitlik ilkesidir. Herkes dil, din, ırk, sınıf ayrımı yapılmaksızın kanun önünde eşittir. Eşitlik evrensel bir ilkedir ve kamu düzeni ile yakından ilgilidir.

Aynı konumda olup, aynı hak ve sorumluluk sahibi kişilerden bir kısmının hukuki himayeye mazhar kabul edilip, bir kısmının ise, hukuki himayeden mahrum bırakılması, kanunlar önündeki eşitlik ilkesine açıkça aykırılık teşkil etmeyecek midir?

Bu durum kamu düzenimizin çok açık bir şekilde ihlal edilmesi sonucunu doğurmayacak mıdır? Bu soruların cevabı elbette olumsuz değildir.

Bu noktada yüksek özel dairenin de "Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi 'aynı' olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır" demek suretiyle bizimle aynı sonuca ulaştığı görülmektedir.

Tarafları, konusu ve sebebi aynı olan bir davada ulaşılan bu sonucun, somut olayda olduğu gibi konusu ve sebebi aynı olup, sadece taraflardan birinin farklı olduğu davalarda da ulaşılmaması için haklı bir neden bulunmamaktadır.

Yerel Mahkeme direnme kararı somut olayın özelliklerine daha uygun düşmektedir. Onanması gerekirken, bozulmasına dair sayın çoğunluğun değerli görüşüne katılmıyorum.