Esas No: 2015/24373
Karar No: 2017/30313
Karar Tarihi: 20.12.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/24373 E.  ,  2017/30313 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, fazla mesai alacağı ile kıdem tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalının Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, tanık beyanlarından davacının yasal çalışma sürelerinin üzerinde çalışmalarının olduğu ve fazla mesai alacaklarının da tam ve zamanında ödenmediği gerekçesiyle iş sözleşmesinin davacı tarafça haklı olarak feshedildiği değerlendirilerek, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, kanuni süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında davacının ne kadar ücret aldığı hususu uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu' nun 32. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler, o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek, ilgili işçi ve işveren kuruluşları ile Türkiye İstatistik Kurumu Başkanlığı internet sitesinde bulunan “Kazanç bilgisi sorgulama” ekranından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı CNC operatörü olarak net 1.250,00 TL ücretle çalıştığını, maaşının 900,00 TL olarak gösterildiğini, aylık 250,00 TL de fazla mesai ücreti ödeniyormuş gibi gösterilmek suretiyle 1.150,00 TL üzerinden bordro düzenlendiğini, kalan 100,00 TL'nin ise elden ödendiğini iddia etmiş, davalı ise iş sözleşmesinde aylık net ücretinin 846,00 TL olarak yazılı olduğunu, maaşının son günlerde 900,00 TL olup buna 250,00 TL fazla mesai ilave edilerek ödeme yapıldığını savunmuştur.

Davalı tanıklarının aylık ücretin miktarı konusunda bilgilerinin olmadığı görülmüş iken, davacı tanıklarından ...'un davacıdan önce işyerinden ayrıldığı anlaşılmış, bir diğer davacı tanığı ... ise yeminli beyanında " davacı bildiğim kadarıyla en son 1.250,00 TL maaş alırdı, maaşlarımız banka kanalıyla ödenirdi, iş yerinde fazla mesai ödemesi yapılmazdı" demek suretiyle davacı iddiasını destekler mahiyette beyanda bulunmuştur.

Kayseri Sanayi Odasına yazılan emsal ücret araştırması neticesinde gelen cevabi yazıda; davacının ücreti konusunda fesih tarihi itibari ile brüt 1.225,00 TL alabileceğinin belirtildiği anlaşılmış, mahkemece de davacının brüt 1.225,00 TL maaş aldığı kabul edilmiştir. Fakat yapılan emsal ücret araştırması yetersiz olup, davacının meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek değişik işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği sorulmalı ve dosya kapsamındaki tüm deliller bir arada değerlendirilerek, aylık ücret miktarı noktasındaki uyuşmazlık çözümlenmelidir.

2-Diğer bir uyuşmazlık konusu ise, davacı işçinin gün içinde yaptığı çalışmalarda kullandığı ara dinlenme süresine ilişkindir.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68.maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63.maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68.maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporu, çalışma saatine göre yasal ara dinlenme süresi düşülerek hesaplama yapmışken, davacı tanıkları ile davalı tanıkları öğlen yarım saat yemek arası ile sabah 10'da 15 dakika çay molası kullandıklarını ifade ederek, ara dinlenme konusunda birbirini doğrular nitelikte beyanda bulunmuşlardır. Hal böyleyken, taraf tanık beyanları doğrultusunda ara dinlenme süresi gözetilerek hesaplama yapılması gerekirken, yasal ara dinlenme süresinin düşülerek hesaplamaya gidilmesi hatalı olmuştur.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 20.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.