Esas No: 2012/8358
Karar No: 2012/13676
Karar Tarihi: 10.07.2012

**11. Ceza Dairesi         2012/8358 E.  ,  2012/13676 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenlemek

HÜKÜM : 1)Beraet (2006 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan),

2)213 sayılı VUK.nun 359/b-1. maddesi ve 765 sayılı TCK.nun 80. maddesi ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesi gereğince 21 ay hapis cezası ve belirtilen sürelerde belirtilen haklardan yoksunluk (3 kez-2002, 2003 ve 2004 takvim yıllarında sahte fatura düzenlemek suçundan)

Katılan vekilinin temyizinin; sanık hakkında 2006 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan verilen beraat kararı ile 2002, 2003 ve 2004 takvim yıllarından verilen mahkümiyet kararları sonucu vekalet ücretine hükmedilmemesine yönelik olduğu görülerek yapılan incelemede;

1-Katılan vekilinin, vekalet ücreti hakkında kurulan hükme yönelik temyiz incelemesinde;

Kendini vekille temsil ettiren katılan idare lehine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı Yasanın 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasına “katılanın kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1000 lira vekalet ücretinin sanıktan alınıp katılan idareye verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2- Katılan vekilinin sanık hakkında, 2006 takvim yılında sahte fatura düzenlemek suçundan verilen beraat kararına yönelik temyiz incelemesine gelince;

Sanığın, yetkilisi olduğu şirketin 2006 takvim yılında 07.11.2006 ve 17.11.2006 tarihli olarak Buyruk Tarım Makinaları Ot. İnş. Taah. Gıda Pet. San. Tic. A.Ş'ne düzenlediği 2 adet faturanın da sahte olduğunun tespit edildiği Vergi Suçu Raporu ile Vergi Tekniği Raporu içeriklerinden anlaşılması karşısında, sanığın suçunun sübut bulmasına rağmen sanık hakkında mahkumiyet hükmü yerine, yazılı şekilde BERAAT kararı verilmesi,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca kısmen istem gibi BOZULMASINA, 10.07.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Gerek hüküm tarihinden önce yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 324. maddesinin ve gerekse de önceki 1412 sayılı CMUK.nun 413/son maddesine göre avukatlık ücreti yargılama giderlerindendir. Bu nedenle, isteme bağlı olmadan diğer yargılama giderleri gibi avukatlık ücretine de kendiliğinden hükmedilmesi gerekir.

Öte yandan yargılama giderlerinden sayılan vekalet ücreti onun kişisel hak olma niteliğini değiştirmez. Bu durum Ceza Genel Kurulunun 07.06.1971, gün ve 497/209, 07.02.1972 gün ve 447/72, 20.02.1975 gün ve 37/32, 14.06.2005 gün ve 66/65, 07.02.2006 gün ve 172/10 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Nitekim aynı maddenin 4. fıkrasındaki; “Devlete ait yargılama giderlerine ilişkin kararlar, Harçlar Kanunu hükümlerine göre; kişisel haklara ilişkin kararlar, 09.06.1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre yerine getirilir” biçimindeki düzenlemesinde de belirtildiği üzere, hükümde belirtilen ve kamuyu ilgilendiren yargılama giderlerinin tahsili Harçlar Yasası, kişisel hakka ilişkin bulunan avukatlık ücretinin tahsili ise İcra ve İflas Yasası hükümlerine göre yapılmaktadır. Kişisel hakka ilişkin yasaya aykırılıklar da bozma nedeni yapılabilir ancak bu hususun Yargıtay tarafından incelenebilmesi için hükmün karşı hak sahibi tarafından temyizi gerekir. Bu husus birçok yargı kararlarında vurgulanmıştır. (CGK 07.02.2006, 172/10)

26.05.1935 gün, 111/7 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararına göre, ceza davalarında alınacak hükmün tamamlayıcı parçası olan yargılama giderleri Yargıtay incelemesine tabi olup temyiz yeteneği vardır.

Ayrıntıları CGK.nun 24.10.2000 gün, 202/204 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, “...Kural olarak mahkumiyetin sonucuna bağlı bulunan zoralım, iade, yargılama gideri, tazminat gibi hususlar asıl ceza hükmünden ayrı düşünülemez ve yasal istisnalar dışında tek başına hükme konu teşkil edemezler. Bu itibarla Özel Dairenin asıl ceza hükmü bakımından bir karar verdikten sonra zoralım veya iade konusunu değerlendirmesinde yasal açıdan zorunluluk bulunmaktadır...” denilmektedir.

Olayımızda katılan vekili, hükmü sadece vekalet ücreti tayin edilmemesi nedeniyle temyiz etmiştir.

5271 sayılı CMK.nun 265. maddesi Cumhuriyet savcısının sanık aleyhine yasa yoluna başvurması halinde hükmün sanık lehine bozulabileceğini kabul etmiştir. CGK.nun duraksamasız uygulamalarına göre aynı durum katılanın temyizlerinde de geçerli sayılmıştır. Katılanlar da aynen Cumhuriyet savcısının müracaat edebileceği kanun yollarına başvurabilirler ve katılanlar tarafından yapılan başvurmalarda da 265. madde hükmü uygulanır. (CGK. 20.03.1978, 8/91) O halde katılanın temyizi üzerine hüküm sanık aleyhine bozulabileceği gibi yararına da bozulabilecektir.

CMK.nun 237. maddesi uyarınca kişinin davaya katılan olarak kabul edilebilmesi için, suçtan doğrudan doğruya zarar görmesi gerektiği Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş görüşüdür. Dolaylı zarar gören veya görebilecek kişinin davaya katılan olarak kabulüne karar verilmesi usule ve yerleşmiş Yargıtay görüşlerine aykırı olup buna rağmen verilen davaya katılma kararı hukuken geçersiz olup, hükmü temyize hak vermeyecektir.

Katılanın vekalet ücretine hak kazanabilmesi için ise iki koşulun (birlikte) varlığı gerekmektedir.

Birincisi suçun mağdur ya da suçtan zarar görenin suçtan doğrudan zarar görmesi ve hakkında CMK.nun 238. maddesi gereğince davaya katılma kararı verilmesi,

İkincisi, sanığın yargılama süreci sonucunda mahkum olması, gerekir.

Bu iki koşulun gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanması, işin esasına girilmesi ile olanaklıdır. Bu koşulların varlığı değerlendirilmeden katılan lehine vekalet ücreti yönünden inceleme yapılması olanaksızdır.

Yapılan yasal düzenlemelerle eylemin suç olmaktan çıkarıldığı hallerde ve katılanın temyizinin de sadece vekalet ücretine yönelik olması durumunda durum ne olacak, artık suç olmayan bir eylem nedeniyle sadece vekalet ücreti ile sınırlı bir inceleme mi yapılacaktır?

Öte yandan, beraat eden sanık için vekalet ücretinden dolayı yapılan temyiz incelemelerinde, sadece vekalet ücreti ile sınırlı inceleme yapıldığı ileri sürelebilir ise de, her

iki hukuksal durum aynı değildir, zira beraat eden sanığın hükmü gerekçe dışında temyiz etmesi olanaksızdır. Bunun dışında beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına ve hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesi Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğidir. (13.12.2007 tarihli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi m.5) Bu nedenle de beraat eden sanığın (ya da müdafiinin) hükmü yalnızca bu noktadan temyiz etmesi ve Yargıtay tarafından yapılacak temyiz incelemesinin de vekalet ücretine hasren yapılması olanaklıdır. Buna karşılık katılan yönünden durum farklı olup işin esasının incelenmesine gerek vardır.

Açıkladığımız nedenlerle, katılanın temyizi yalnızca vekalet ücreti ile sınırlı olsa bile katılma koşullarının varlığı ile mahkumiyetin haklı nedenlere dayanıp dayanmadığı araştırılmadan hükümden ayrı ve sadece vekalet ücretine yönelik inceleme yapılamayacağı düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne karşıyız.