Esas No: 2008/3805
Karar No: 2009/2460
Karar Tarihi: 28.04.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/3805 E.  ,  2009/2460 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm davacı ile davalı ... vekillerince temyiz edilmiş, davalı ... vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalı ... vekili avukat .... Davalı ... vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraf avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptâli ve tescil istemine ilişkin olup, mahkemece kısmen kabule dair verilen karar davacı ile davalılardan ... vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle yanlar arasındaki 28.01.1993 tarihli “Arsa Karşılığı Daire Kat Mukavelesi” başlıklı sözleşme tapu devri edimini de içermesine, bu itibarla geçerliği resmî şekil şartına uygun biçimde yapılmış olmasına bağlı bulunmasına karşın adi yazılı şekilde düzenlendiği anlaşılmakta ise de, arsa sahiplerince tapu devri edimi yerine getirilmiş olmakla artık sözleşmenin tarafları bağladığının kabulü zorunlu olduğundan, davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-28.01.1993 günlü sözleşmenin “Mevzuu” başlıklı bendinde, arsa sahiplerince davalılardan yüklenici ...’a 690 ada 3 ve 4 numaralı parseller ile 656 ada 8 numaralı parselin devredileceği, 3. maddesinde ise yüklenicinin devralacağı bu parsellere karşılık yukarıda belirtilen parseller dışındaki 635 ada 12 parsel üzerine yapacağı inşattan dört adet, 884 ada 20 parsel üzerine yapacağı inşaattan ise sekiz adet olmak üzere toplam oniki adet daireyi arsa sahiplerine teslim edeceği kararlaştırılmış olup arsa sahiplerinin tapu devir edimlerini yerine getirdikleri konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacı arsa sahiplerinden ..., davalılardan yüklenici ...’in sözleşme ile yüklendiği edimleri yerine getirmediği gibi devraldığı taşınmazları üçüncü kişilere sattığını, bu kapsamda sözleşme konusu parsellerden olan 690 ada 4 numaralı (yeni ada-parsel no: 1767 ada 21 parsel) taşınmazı diğer davalı ve aynı zamanda arsa sahiplerinden olup hali hazırda da tapu maliki bulunan ...’e kötüniyetle devrettiğini ileri sürerek bu parselin 1280/2203 payının iptâl edilerek adına tescilini talep etmiştir. Görüleceği üzere 690 ada 4 nolu parsel (1767 ada, 21 parsel) sözleşme uyarınca yükleniciye yapacağı inşaat edimi karşılığı verilmesi ve ancak edimini yerine getirdiğinde onda kalması gereken parsellerdendir. Davacı, davalı yüklenicinin edimini yerine getirmeyerek temerrüde düştüğünü ileri sürmekte ve miras payına nazaran verdiği taşınmaz hissesinin iadesini talep etmiş olmakla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği devredilen ve edimini yerine getirdiği takdirde yüklenicinin hakedeceği taşınmazın tümünün veya bir kısım payının iadesi isteminin hükmen bir sonuca bağlanması için öncelikle devir sebebinin ortadan kalkıp kalkmadığının, yani sözleşmenin geriye etkili şekilde fesih koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemece incelenmesi zorunludur. Ancak bu koşulların oluştuğunun saptanması halindedir ki davacı arsa sahibi verdiği arsa payını sebepsiz zenginleşme kuralları gereğince geri isteyebilir. Dosya içerdiğinden mahkemenin bu yönde bir araştırmaya girmediği görülmektedir. Şu halde, HUMK’nın 76. madde hükmü ve 04.06.1958 gün, 1516 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davacıya sözleşmenin geriye etkili feshini talep edip etmediği açıklattırılmalı ve bu açıklamanın sonucuna göre davanın nitelendirilmesi yapılmalı ve yapılacak tahkikatın istikâmeti belirlenmelidir.

Davacı arsa sahibinin sözleşmenin geriye etkili feshini istediği neticesine varıldığı takdirde; dava konusu taşınmaz sözleşme tarihinde paylı mülkiyet hükümlerine tâbi olduğundan ve fesih istemi de Türk Medeni Kanunu’nun 692. maddesi hükmünce paylı malın tümünü ilgilendiren ve bu itibarla tüm paydaşların oybirliğini gerektiren olağanüstü nitelikte bir işlem olduğundan, davacıya sözleşmede taraf bulunan diğer tüm arsa sahiplerinin fesih konusunda onayını alması veya onay verilmemesi hali sözkonusu olursa onların da davaya katılmalarını sağlaması için uygun bir süre verilmeli, keza mahkemece usul ve yasaya aykırı bir şekilde yüklenici hakkındaki davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmişse de tam tersine yüklenicinin akdin tarafı olduğu nazara alınarak çekişmenin giderilmesi için kendisine husumet yöneltilmesi mecburiyeti karşısında onun da huzuru ile taraf teşkili sağlandıktan sonra davanın görülerek esas hakkında bir hüküm kurulmalıdır. Aksi halde, yani sözleşmenin feshinin istenmediği, dolayısıyla yürürlükte tutulduğunun saptanması halinde ise, yüklenicinin 690 ada 4 parsel (1767 ada, 21 parsel) sayılı taşınmaz üzerindeki tasarruf yetkisinin sınırlanamayacağı düşünülerek davanın reddi cihetine gidilmelidir.

Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu aşamada belirtilen noktalardan bozulması uygun bulunmuştur.

3-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; yukarıdaki bendde izah edilen bozma sebepleri itibariyle şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1.) bendde açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2.) bend uyarınca hükmün BOZULMASINA, (3.) bent gereğince davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 625,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı ...’e verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı ile davalı ...’e geri verilmesine, 28.04.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.