Esas No: 2016/408
Karar No: 2019/1115
Karar Tarihi: 24.10.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2016/408 E.  ,  2019/1115 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Muğla 1. Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi sıfatıyla) davanın kabulüne dair verilen 25.09.2014 tarihli ve 2013/373 E., 2014/449 K. sayılı karar davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 30.01.2015 tarihli ve 2014/24860 E., 2015/1675 K. sayılı kararı ile:

"…Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79. ve 5510 sayılı Kanunun 86. maddeleri uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Davacı, davalı işverene ait apartman nezdinde 01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında kapıcılık yapmak suretiyle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş; Mahkemece, davanın kabulüne karar verilerek istem hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda, tarafların gösterdiği tanıklar ile yetinilmeyerek, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar (diğer apartmanların kapıcıları, komşu market ve bakkal işleten ve çalışanları) ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı, apartmanda kaç daire olduğu, apartmanda merkezi ısıtma sistemin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, apartmanın kaloriferli mi yoksa sobalı olduğu araştırılmalı, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çöp toplama, temizlik ve servise çıkıp çıkmadığı, yapılan işin hizmet akdi olup olmadığı, kapıcı dairesinin elektrik, su aboneliklerinin olup olmadığı varsa kimin adına olduğu araştırılmalı, özellikle, varsa, mahalle marketi dinlenmek suretiyle araştırılmalı, çalışmanın niteliği ve süresi açıkça belirlenmelidir. Çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi, ya da, tam gün olup olmadığı da belirlenip, tartışılarak, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı).

Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak, elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı ... nezdinde 01.01.2002 tarihinden 2012 yılı Ocak ayı başlarına kadar kaloriferci olarak çalıştığını ancak bu çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini ileri sürerek müvekkilinin 01.01.2002 tarihinden 01.01.2012 tarihine kadar sürekli olarak çalışması sebebiyle ilgili dönem itibariyle sigortalı hizmetlerinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... Başkanlığı vekili davaya cevaplarını bildirmemiştir.

Davalı işveren vekili; davacının apartman görevlisi olarak müvekkili nezdinde herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, apartmanda 2007 yılında kat mülkiyetine geçildiğini, bu tarihten önce apartmanın kalorifer sisteminin bulunmadığını, davacının başka bir apartman sakininin günlük bakım ve temizlik işleriyle ilgilendiğini nitekim davacının 2002 yılından itibaren apartman görevlisi ya da kaloriferci olarak apartmanda çalışmasının bulunmadığının ... denetmenlerince düzenlenen raporla da sabit olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacının davalı apartmanda 01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında kapıcı ve kaloriferci olarak çalıştığının yapılan incelemeler, dosyadaki tüm belgeler ve tanık beyanlarından anlaşıldığı gerekçesiyle davacının ilgili tarihler arasında sigortaya tabi işçi olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davalılar vekillerinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece; davacının gösterdiği tanıkların aynı işi yapan kapıcı-kaloriferci olmaları, davalı tanıklarının apartman sakini olmaları sebebiyle resen daha başka tanık dinlenmesine gerek görülmediği, resen tanık araştırılması yönündeki bozmanın Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 241. maddesi ile çeliştiği nitekim buna göre taraflar ne kadar tanık bildirirse bildirsin bu araştırmanın her zaman gündeme geleceğini oysa ki kanun koyucunun amacının bu olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, karar davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hizmet tespitine ilişkin eldeki davada resen tanık dinlenmesinin mümkün olup olmadığı, çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı hâlinde kısmi ya da tam gün olup olmadığı noktalarında mahkemece kurulan hükmün eksik incelemeye dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Hizmet tespiti davası 506 sayılı Kanun'un 79/10. maddesinde ve 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun'un 86. maddesinde düzenlenmektedir. Bu tür davalar olumlu tespit davalarıdır. Sosyal Güvenlik Hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin anılan Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak, bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Somut olay bakımından davacının çalışmalarının kısmi ya da tam süreli olup olmadığının da tespiti gerekeceğinden, kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesinin açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Tam süreli iş sözleşmesi, iş yerindeki haftalık ve günlük çalışma sürelerine uygun olarak tam çalışma esasına dayalı iş sözleşmesi iken; kısmi süreli iş sözleşmesi, haftanın tamamında değil, belirli günlerinde tam gün veya haftanın her günü belirli bir süre veya haftada bir ya da birkaç gün içinde belirli bir süre çalışmanın kararlaştırıldığı sözleşmelerdir (Kaplan-Senyen: Bireysel İş Hukuku, 2015, Ankara, s. 64-65). 4857 sayılı İş Kanunu'nun kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesi başlığını taşıyan 13. maddesi “işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda” yapılan sözleşmenin kısmi süreli olduğu öngörülmüştür. Çalışma süresi aynı Kanun'un 63. maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır.” düzenlemesi mevcuttur. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması hâlinde kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleri arasında çalışma saati bakımından mevcut bir fark olduğu şüphesizdir.

Bununla birlikte, davacının iş yerindeki çalışmasının niteliği önem kazanmaktadır. Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre farklılık gösterdiği bilinmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 110. maddesinde konut kapıcıları hakkında düzenleme bulunmaktadır. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği kanunda öngörülmüştür.

Konut Kapıcıları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde kapıcı, ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır.

Yönetmelikte iş yeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hâllerde, kapıcının günlük yedi buçuk saat ve haftalık kırk beş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkân dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hâllerde, iş yerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun ispatlanması mümkündür.

Ne var ki, mahkemece yapılan işin niteliği göz önüne alındığında kısmi çalışma söz konusu olabileceğinden iş yerinin kapsamı ve davacının kapıcılık faaliyetine yönelik hangi işleri yaptığı yeterli şekilde araştırılmadığı gibi çalışmasının süresi, sürekliliği, yapılan işin iş (hizmet) sözleşmesi olup olmadığı noktalarında da hükmün eksik incelemeye dayalı olduğu açıktır.

Davacı, davalı işverene ait apartman nezdinde 01.01.2002-01.01.2012 tarihleri arasında kapıcılık yapmak suretiyle sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiş, mahkemece davanın kabulüne karar verilerek istem hüküm altına alınmıştır. Dosyada yer alan apartman karar defteri ile diğer bilgi ve beyanlardan davalı apartmanda 2007 yılında kat mülkiyetine geçildiği anlaşılmaktadır. Sosyal Güvenlik Denetemenliğinin 21.02.2013 tarihli AKY/2013/25 sayılı raporu uyarınca davacının davalı ... nezdinde işe girişi 11.01.2012 olarak kabul edilmiş önceye ilişkin sigortalılık talebi ise çalışmaları kanıtlayabilecek herhangi bir belge ve karar mevcut olmadığından kabul edilmemiştir. Denetmen raporuna esas yönetici Süleyman Keleş ile Kurum denetmenlerince imzalı iş yeri durum tespit tutanağında davacı, 2002-2008 yılları arasında dört dairenin hizmetine baktığını, bu hizmetleri karşılığında ücret almadığını, dairede oturma karşılığında apartmanda bulunduğunu, 2008 yılından 2011 yılı 12. ayına kadar ise apartmana dairede oturma karşılığında hizmet verdiğini, ücret almadığını, 2011 yılı 12. aydan itibaren ise kaloriferlerini yaktığı yedi daireden cep harçlığı aldığını beyan etmiştir. Bununla birlikte, davalı ... yargılama sırasındaki tüm beyan ve cevaplarında, apartmanda 2007 yılında kat mülkiyetine geçildiğini, bu tarihe kadar apartmanın kalorifer sisteminin bulunmadığını, davacının apartmanda ikamet eden ...'nun kişisel ve evinin günlük bakım işleri ile ilgilendiğini bu hizmeti karşılığında ...'na ait apartmanın bir numaralı bağımsız bölümünde elektrik, su, kira ve yakıt giderinden muaf olarak ailesiyle birlikte ikamet ettiğini bildirmiştir.

Özellikle davacının çalışmasının niteliğinin, tespiti bakımından, apartmanda kat mülkiyetine geçilmeden önce kalorifer tesisatı ya da merkezi ısıtma sisteminin bulunup bulunmadığı ve davacının çalışmalarını aynı işverene özgüleyip özgülemediği hususlarında yeterli araştırmanın yapılması önem arz etmektedir.

O hâlde, çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı hâlinde kısmi ya da tam gün olup olmadığının tespiti açısından, civar apartmanlarda uzun yıllar oturan komşu ya da yakın yerlerde kayıtlara geçmiş çalışanlar ile davacının bu çalışmalarını bilebilecek durumda olan mahalle muhtarı veya azaları tespit edilip tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmalı, kısmi çalışma mümkün olabileceğinden iş yerinin kapsamı, apartmanda kaç daire olduğu, merkezi ısıtma sistemin bulunup bulunmadığı, apartmanın kaloriferli mi yoksa sobalı mı olduğu, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, kapıcı dairesinin elektrik, su aboneliklerinin olup olmadığı varsa kimin adına olduğu araştırılmalı yine varsa mahalle marketi de dinlenilerek çalışmanın niteliği ve süresi açıkça belirlenmeli, kısmi süreli çalışmanın varlığı hâlinde ise gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri tespit edilerek, yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile çalışmanın kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanmalıdır.

Öte yandan, kat mülkiyetine geçilmeden önceki çalışmalar bakımından davalı apartmanda kalorifer ya da merkezi ısıtma sisteminin bulunup bulunmadığı, davacının bu dönem itibariyle adı geçen ...'nun günlük bakım ve temizlik işleri ile ilgilenip ilgilenmediği, çalışmasını aynı işverene özgüleyip özgülemediği belirlenmeli bu kapsamda ...'nun beyanlarına başvurulmalı, davacının yaptığı işin niteliği, iş yerinin kapsamı, çalışmanın varlığı, niteliği ve süresi konusunda gerekirse dosya kapsamında dinlenen tanıklar yeniden dinlenip tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 24.10.2019 tarihinde karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere oy birliği ile kesin olarak karar verildi.