Esas No: 2022/290
Karar No: 2023/1072
Karar Tarihi: 08.11.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2022/290 E.  ,  2023/1072 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2021/98 E., 2021/125 K.

KARAR : Davanın kabulüne

ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 09.10.2019 tarihli ve

2016/5599 Esas, 2019/4128 Karar sayılı BOZMA kararı

1. Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 22. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacılar İstemi

4. Davacılar vekili dava dilekçesinde; müvekkilleri ile davalı şirket arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek sözleşmenin düzenlendiğini, ancak binanın süresinde teslim edilmemesi nedeniyle 07.12.2010 tarihinde sözleşmelerin geriye etkili şekilde feshi hususunda tarafların anlaştığını ve fesih tarihine kadar yüklenicinin hak etmediği ancak üçüncü kişilere sattığı bağımsız bölümlerin müvekkili arsa sahiplerine devri kararlaştırıldığı hâlde davalı yüklenicinin anılan bağımsız bölümleri iade etmediğini ve diğer davalı ...’a muvazaalı şekilde sattığını ileri sürerek 8 ve 12 No.lu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tesciline, tescilin mümkün olmaması hâlinde bedelinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabı

5. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirket yetkilisi ... ...’dan dava konusu bağımsız bölümleri 165.000,00 TL bedelle satın aldığını, davacılar ile davalı şirket arasındaki sözleşmenin feshinden sonra söz konusu devrin iptalinin istenemeyeceğini, satışın muvazaalı olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

6. Davalı şirket yetkilisi usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen cevap dilekçesi sunmamış, ancak duruşmada alınan beyanında, dava konusu iki adet bağımsız bölümün davalı ...'dan aldığı 25.000,00 TL borca karşılık teminat olarak devredildiğini, ancak aldığı parayı ödeyemediği için teminat olarak verdiği bağımsız bölümlerin hâlen davalı ... adına kayıtlı olduğunu, her iki bağımsız bölümün davalıya satışının gerçek bir satış olmadığını, devrin teminat amaçlı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı

7. Ankara 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin 20.03.2012 tarihli ve 2011/33 Esas, 2012/107 Karar sayılı kararı ile; 07.12.2010 tarihinde noterde düzenlenen fesihname gereğince, dava konusu 8 ve 12 No.lu bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere satışından vazgeçilerek davacılara devredileceğine dair varılan anlaşma gereğinin davalı şirket yetkilisi tarafından yerine getirilmediği, 25.03.2009 ve 22.07.2009 tarihli resmî satış senetlerine istinaden davalı ...'a devredilen bağımsız bölümlerin davacılara devredilmediği gibi bedelinin de ödenmediği, davalı şirket yetkilisi tarafından diğer davalı ...’a yapılan devirlerin incelenmesinde; resmî satış senetlerinde belirtilen bedellerin bağımsız bölümlerin rayiç değerinin çok altında olduğu, ayrıca satış bedellerinin ödendiğine dair iddianın davalı ... tarafından ispat edilemediği ve bizzat davalı şirket yetkilisinin satışların gerçek bir satış olmayıp borç alınan paraya karşılık teminat amaçlı yapılmış devirler olduğunu belirttiği, bu nedenle davalı ... adına yapılan tescillerin gerçek iradeyi yansıtan satışa dayalı tesciller olmayıp muvazaalı olduğu, davalı ...'ın bağımsız bölümlere karşılık verdiğini belirttiği ancak ispat edemediği bedellerle ilgili talep hakkının davacılara karşı ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulü ile 8 ve 12 No.lu bağımsız bölümlere isabet eden ve davalı ... adına tescilli olan tapu kayıtlarının iptali ile 8 No.lu bağımsız bölümün davacılardan ..., ..., ... ve ... adına elbirliği hâlinde tesciline, 12 No.lu bağımsız bölümün ve eklentisinin 23/47 hissesinin davacılardan ..., 24/47 hissesinin ise ... ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 18.01.2013 tarihli ve 2012/5317 Esas, 2013/214 Karar sayılı kararı ile;

“…Dava, arsa payı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Davacı arsa sahipleriyle yüklenici arasında 21.09.2006 tarihinde asıl, 08.04.2009 tarihinde ek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş, Ankara 39. Noterliği'nin 24.11.2010 tarih 28427 yevmiye nolu düzenleme şeklindeki fesihnameyle sözleşme karşılıklı olarak feshedilerek yanların bir birini ibra ettikleri hüküm altına alınmıştır. 07.12.2010 tarihinde taraflarca, yine aynı Noterlikte 29210 yevmiye numaralı düzenleme şeklindeki ek fesihname düzenlenmiştir. Anılan son fesihname kapsamına göre davacı arsa sahipleriyle davalılardan yüklenicinin, aralarındaki sözleşmeyi ileri etkili şekilde fesh ettikleri, buna göre fesih tarihine kadar yüklenicinin yaptığı imalat karşılığı 5 adet bağımsız bölümün yükleniciye bırakılacağı diğer bağımsız bölümlerin ise arsa sahipleri uhdesinde kalacağının belirtildiği görülmüştür.

Dava konusu 8 ve 12 nolu bağımsız bölümler sözleşme gereğince yükleniciye isabet eden yerlerden olup onun tarafından da davalılardan üçüncü kişiye tapuda temlik edildikleri anlaşılmaktadır.

İzah edilen bu durum karşısında öncelikle 07.12.2010 gün ve 29210 nolu ek fesihnamenin düzenlendiği tarih itibariyle söz konusu inşaatın getirildiği seviyeye göre yüklenicinin sözleşmesine göre kaç adet bağımsız bölümü hak etmiş olabileceği oluşturulacak bilirkişi kurulu aracığıyla belirlenmelidir. Sözleşme gereğince yüklenicinin isteyebileceği bağımsız bölüm sayısının yaptığı imalat karşılığında kendisine bırakılması kararlaştırılan 5 adet bağımsız bölüm ile uyum gösterip göstermediği değerlendirilmeli, ek fesihnamede belirtilen 5 adet bağımsız bölümün hangileri olduğu da belirlenerek yüklenicinin yapılan inşaattan sözleşme uyarınca hakkettiği bölümlere ilişkin diğer devirlerin de değerlendirilmesi suretiyle dava konusu bağımsız bölümlerin yükleniciye bırakılması gereken bölümler arasında kaldığının anlaşılması halinde davanın reddine, aksi takdirde yani dava konusu bağımsız bölümlerin yükleniciye bırakılması gereken bağımsız bölümler dışında olduğunun saptanması halinde ise şimdiki gibi karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yalnızca bağımsız bölümlerin tapudaki devir bedelleri değerlendirilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir...’’ gerekçesiyle karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı

10. Ankara 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24.12.2015 tarihli ve 2014/8 Esas, 2015/566 Karar sayılı kararı ile; Özel Dairenin bozma kararına uyularak, 16.11.2015 tarihinde düzenlenen bilirkişi raporunda, Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/356 Esas sayılı dosyası ve taraflar arasındaki sözleşme hükümleri ile yüklenicinin 2008 yılı Temmuz ayından sonraki imalatları kendisinin yapmadığını açıkça kabul ettiği birlikte değerlendirildiğinde, fesihname tarihi olan 07.12.2010 itibariyle inşaatın geldiği seviyenin yüklenici tarafından getirilmiş seviye olduğunun kabul edilemeyeceği, yüklenicinin işi bıraktığı 2008 yılı Temmuz ayı itibariyle hak ettiği bağımsız bölüm sayısının belirlenmesi gerektiği, buna göre de yüklenicinin ancak beş adet bağımsız bölümün devrini hak etmiş sayılacağı, bu durumda 8 ve 12 No.lu bağımsız bölümlerin hak edilen bağımsız bölümlere dahil olmadığının belirtildiği, davalı yüklenicinin kendi el yazısı ile imzasını içeren 28.07.2008 tarihli belgede ve 17.06.2014 tarihli celsede alınan imzalı beyanında, 28.07.2008 tarihinden itibaren inşaatın yapımına katkıda bulunmadığını, 07.12.2010 fesih tarihine kadar imalat yapmadığını, sadece binanın yapımını ikinci kat karkas betonu atılmış vaziyette bıraktığını beyan etmesi karşısında yüklenicinin inşaatın yapımını eksik bıraktığı 28.07.2008 tarihi itibarıyla hak ettiği bağımsız bölüm sayısının beş adet olacağı, yüklenici ve arsa sahiplerinin 8 ve 12 No.lu bağımsız bölümlerin üçüncü kişi olan ...'a satışından vazgeçilerek davacılara devrine yönelik anlaştıkları, davalı şirket yetkilisi tarafından davalı ...'a satılan bağımsız bölümlerin satış bedelinin rayiç değerin çok altında olması ve davalı ...’ın satış bedellerini ödendiğine dair iddiasını ispat edememesi, ayrıca davalı şirket yetkilisinin satışın gerçek bir satış olmadığı, teminat amaçlı devir yapıldığını belirtmesi nedeniyle davalı ... adına yapılan tescillerin muvazaalı işlem niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 8 ve 12 No.lu bağımsız bölümlere isabet eden ve davalı ... adına tescilli olan tapu kayıtlarının iptali ile 8 No.lu bağımsız bölümün davacılardan ..., ..., ... ve ... adına elbirliği hâlinde tesciline, 12 No.lu bağımsız bölümün ve eklentisinin 23/47 hissesinin davacılardan ..., 24/47 hissesinin ise ... ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı

11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

12. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 09.10.2019 tarihli ve 2016/5599 Esas, 2019/4128 Karar sayılı kararı ile;

“…Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ileriye etkili olarak feshedildiğine göre bu fesih dolayısı ile yüklenicinin hakettiği bağımsız bölümlerin belirlenmesi gerektiği bozma ilamında da belirtilmiştir. Eser sözleşmelerinde yapılan imalatın yüklenici tarafından yapıldığı karinedir. Bu durumun aksini iddia eden ispat ile mükelleftir.

Somut olayda davacı arsa sahiplerinin yüklenicinin inşaatı terkinden sonra yapılan imalatın kendileri tarafından yapıldığını iddia ettiklerine göre bu durumu ispatlamaları gerekir. Yüklenici ile arsa sahibi arasında düzenlenmesi her zaman mümkün olan 28.07.2008 tarihli belgeye itibar edilmesi 3. kişilerin haklarına zarar verebileceğinden karara dayanak yapılması mümkün değildir. Mahkemece yapılması gereken iş; taşınmazda keşif yapılarak Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/356 E. sayılı dosyada alınan bilirkişi raporu, yukarıda açıklanan karine ile arsa sahibinin delilleri değerlendirilerek inşaatın yüklenici tarafından hangi tarihte bırakıldığı ve yüklenici tarafından hangi seviyeye getirildiği kalan kısmın kim tarafından yapıldığı araştırılıp yaptığı iş nedeniyle yüklenicinin hakettiği bağımsız bölüm sayısı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı

13. Ankara 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin 13.04.2021 tarihli ve 2021/98 Esas, 2021/125 Karar sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi yanında, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 24.11.2010 tarihinde feshedildiği, sonrasında 07.12.2010 tarihli ek fesihnamenin düzenlendiği hususunda ihtilaf bulunmadığı, davalı yüklenicinin 28.07.2008 tarihli belgede 2008 yılı Temmuz ayından sonra yapılan imalatların kendisi tarafından yapılmadığının açıkça belirttiği, 17.06.2014 tarihli celsede alınan beyanında da aynı doğrultuda 28.07.2008 tarihinden sonra inşaata katkıda bulunmadığını kabul ettiği göz önüne alındığında, davacıların imalatları kendilerinin yaptıklarını ispatlamalarına gerek kalmadığı, ayrıca davalı ... tarafından ileri sürülüp ispat edilen bir muvazaa iddiasının da bulunmadığı, davalı şirket yetkilisinin ise devirlerin teminat amaçlı yapıldığını, gerçek satışa dayalı olmadığını belirttiği, bu nedenle ileri sürülmeyen muvazaa iddiasının mahkemece resen dikkate alınamayacağı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

14. Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

15. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile ek sözleşmenin feshedildiği ihtilafsız olan somut olayda, yüklenici tarafından diğer davalı ...’a devri yapılan 8 ve 12 No.lu bağımsız bölümleri yüklenicinin hak edip etmediğinin, inşaatın yüklenici tarafından hangi seviyede bırakıldığının tespiti açısından davalı yüklenicinin düzenlediği 28.07.2008 tarihli belgeye ve 17.06.2014 tarihli beyana itibar edilip edilemeyeceği, arsa sahibinin delilleri değerlendirilerek inşaatın yüklenici tarafından hangi seviyeye getirildikten sonra bırakıldığı, kalan kısmın kim tarafından tamamlandığının araştırılarak yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölüm sayısı belirlenmek suretiyle varılacak sonuca göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

16. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili kavramların ve yasal mevzuatın incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

17. Bilindiği gibi “Eser Sözleşmesi” somut olayda uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 355 inci maddesinde “İstisna akdi” olarak tanımlanmıştır. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470 inci maddesinde de “Eser sözleşmesi” yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak düzenlenmiştir.

18. Her iki tarafa karşılıklı borç yükleyen bir tür iş görme sözleşmesi olan eser sözleşmesinde “eser” ve “bedel” olmak üzere iki temel unsur vardır. Bu sözleşmelerde yüklenici, iş sahibine karşı yüklendiği özen borcu nedeniyle eseri yasa ve sözleşme hükümlerine, fen, teknik ve sanat kurallarına uygun olarak yapıp zamanında tamamlayarak iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de bu çalışma karşılığında ivaz ödemekle yükümlüdür.

19. Bu noktada eser sözleşmesinin bir türü olan “kat karşılığı inşaat sözleşmesi” başka bir ifadeyle “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” ile ilgili açıklama yapılmasında fayda vardır.

20. Türk Hukuk Lûgatında, hukuki niteliği itibariyle taşınmaz satış sözleşmesi ile eser sözleşmesinden oluşan bir sözleşme türü olarak vurgulanan (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt 1, Ankara 2021, s. 669) kat karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli karma bir sözleşmedir. Başka bir anlatımla yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.

21. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.

22. Hukukumuzda egemen ilke “şekil serbestisi” olup, kural olarak eser sözleşmesi herhangi bir geçerlilik şartına tâbi değildir. Yasada aksi öngörülmedikçe, sözlü veya yazılı yahut resmî biçimde yapılabilir. Bununla birlikte bazı sözleşmelerin geçerli olabilmesi için yasada belirlenen şekle uygun olarak yapılması zorunludur.

23. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Hukuki işlem” başlıklı 706 ncı maddesi, “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır” şeklindedir. BK’nın 213 üncü maddesinde de (TBK md. 237) “Akdin şekli” başlığı altında; taşınmaz satımının geçerli olması için getirilen resmî senede bağlanması şartı, taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri için de öngörülmüştür. 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26 ncı maddesine göre taşınmaz satışları için tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri yetkili iken, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 60/3 ve 89 uncu maddelerinde taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin noterlerce resen düzenleme şeklinde yapılacağı kuralı getirilmiştir.

24. Anılan düzenlemeler uyarınca tapulu taşınmazlarda mülkiyetin devrini öngören sözleşmelerin geçerli olmaları için resmî şekilde yapılmaları zorunlu olup; kat karşılığı inşaat sözleşmeleri, arsa sahibi yönünden taşınmaz mülkiyetinin ileride yükleniciye devrine ilişkin bir yükümlülüğü (mülkiyetin nakline yönelik vaadi) içerdiğinden, bu tür sözleşmelerin noterde resen düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlilik koşuludur. Emredici kural gereği, resmî şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.

25. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, bazı istisnaî hâllerin gerçekleşmesi durumunda, TMK’nın 2 nci maddesi gereğince zorunlu şekil koşuluna uygun şekilde yapılmayan kat karşılığı inşaat sözleşmesi de tarafları bağlayıcı nitelikte olabilmektedir. Öngörülen bu şekle uymaksızın imzalanan sözleşmelerin sonradan geçerlilik kazanması için ya tapuda pay devrinin yapılmış olması ya da ifanın tamamlanmış olması gerekir. Yine, şekil bakımından geçersiz olan bir kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılan karşılıklı ve kısmî ifada da tarafların yaptıkları sözleşme ile bağlı oldukları kabul edilmelidir.

26. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi, tapulu taşınmazın veya tapulu taşınmaz payının devrini içermesi nedeniyle tek taraflı irade beyanıyla feshedilemez; taraf iradelerinin fesih konusunda uyuşması gerekir veya mahkeme kararı ile fesih mümkündür. Taraf iradeleri fesih konusunda uyuşmamış ise, mutlaka hâkim kararı gereklidir.

27. Hukukumuzda, kişilerin satın aldığı şeylerin ileride kendilerinden alınabileceği endişesi taşımamaları, dolayısıyla toplum düzenini sağlamak düşüncesiyle, satın alan kişinin iyiniyetinin korunması ilkesi kabul edilmiştir. Bir tanımlama yapmak gerekirse, iyiniyetten maksat “hakkın doğumuna engel olacak bir hususun, hak iktisap edilirken kusursuz olarak bilinmemesidir”.

28. Belirtilen ilke, TMK’nın 1023 üncü maddesinde aynen “Tapu kütüğündeki tescile iyiniyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir aynî hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımı korunur” şeklinde yer almış, aynı ilke tamamlayıcı madde niteliğindeki 1024 üncü maddede; “Bir aynî hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise, bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi bu tescile dayanamaz” biçiminde vurgulanmıştır.

29. Ne var ki; tapulu taşınmazların intikallerinde, huzur ve güveni koruma, toplum düzenini sağlama uğruna, tapu kaydında ismi geçmeyen ama asıl malik olanın hakkı feda edildiğinden, iktisapta bulunan kişinin iyiniyetli olup olmadığının tam olarak tespiti büyük önem taşımaktadır. Söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkânsız olması gerekir. Bu görüşten hareketle kötüniyet iddiasının defi değil itiraz olduğu, her zaman ileri sürülebileceği, mahkemece resen nazara alınacağı gerek 08.11.1991 tarihli ve 1990/4 Esas 1991/3 Karar sayılı İnançları Birleştirme Kararında ve gerekse bilimsel görüşlerde ortaklaşa kabul edilmiş, benimsenen bu ilke Hukuk Genel Kurulunun 23.05.2001 tarihli ve 2001/1-422 Esas, 2001/434 Karar sayılı kararında da kapsamlı olarak açıklanmıştır.

30. Kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaat yapan yüklenicinin, yaptığı işin karşılığı olan arsa payını, BK’nın 364 üncü maddesi hükmü doğrultusunda, kural olarak arsa sahibine verilmesi gereken dairelerin teslimi anında talep hakkı doğar. Ancak taraflar yasa hükmünün aksine, arsa payının devrine ilişkin özel koşullar kararlaştırabilir. Örneğin, üzerinde inşaat yapılacak arsanın yükleniciye verilmesi öngörülen payının, peşinen devri kabul edilebileceği gibi, yükleniciye isabet edecek bağımsız bölümlerin kat irtifaklı arsa paylarının, inşaatın belirli aşamalarında devri de kararlaştırılabilir. İnşaatın tamamlanmasından önce yükleniciye pay devri yapılması, inşaat yapımı sırasında yükleniciye gerekli olan sermayenin sağlanarak işin bir an önce bitirilmesi amacını gütmektedir.

31. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri karşılıklı edimler içerdiğinden, yüklenicinin peşinen kendisine devredilen tapuya hak kazanabilmesi için sözleşmede açık bir hüküm bulunmadıkça kendi edimini yüklendiği özen borcu uyarınca kanuna, sözleşme hükümlerine fen ve sanat kurallarına uygun olarak ifa etmiş olması gerekmektedir. Bir başka anlatımla yüklenici edimini tam olarak yerine getirdiğinde, kendi adına düşen bağımsız bölümlerin tescilini isteyebilecektir. Yükleniciden pay satın alan üçüncü kişiler de yüklenicinin halefi olduklarından ancak, yüklenici edimi tam olarak yerine getirip tapuyu almaya hak kazandığı takdirde hak sahibi olacaklardır. Nitekim yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibine sözleşmenin feshi ile devredilen tapunun iptalini isteme hakkı doğmaktadır. Zira ani edimli türden olan eser sözleşmeleri kural olarak geriye etkili olarak sonuç doğurmaktadır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 25.01.1984 tarihli ve 1983/3 Esas, 1984/1 Karar sayılı kararında da kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi hâlinde, uyuşmazlığın kural olarak BK’nın 106-108 inci maddeleri gereğince çözümlenmesi gerektiği, ancak olayın niteliği ve özelliği haklı gösteriyorsa TMK’nın 2 nci maddesi uyarınca sözleşmenin feshinin ileriye etkili sonuç doğuracağına karar verileceği belirtilmiştir.

32. İnşaatın kısa sürede tamamlanması amacıyla inşaatın başında bu sözleşme uyarınca tapuda devir yapılmasına rağmen, yüklenicinin edimini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeden dönüldüğünde artık tapuda yapılan devrin sebebi ortadan kalkacak ve kayıt yolsuz tescile dönüşecektir. Bu paylar, yüklenici temerrüde düştüğünde arsa sahibi tarafından geri istenebilir ve yüklenici ile bağımsız bölüm almak üzere sözleşme yapan üçüncü kişiler, tapuda yapılan devre rağmen bu payları arsa sahibine iade etmek zorundadır. Bu durumda üçüncü kişiler için TMK’nın 1023 üncü maddesi uygulanamaz. Zira üçüncü kişiler yüklenicinin halefidir. Bu sözleşmenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yapıldığını, yüklenici inşaatı tamamladığında bağımsız bölümü alabileceğini bilirler veya bilmeleri gerekir. Bu sebeple TMK’nın 1023 üncü maddesi hükmünün uygulanması için aranan iyiniyet şartı, üçüncü kişi açısından gerçekleşmez. Anayasa Mahkemesi 2014/12321 başvuru numaralı ve 20.07.2017 tarihli kararında da, bu durumda yükleniciden tapuda devir suretiyle pay alan üçüncü kişilerin mülkiyet haklarının ihlâl edilmediğine karar vermiştir.

33. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 08.04.2021 tarihli ve 2017/(23)15-1612 Esas, 2021/441 Karar; 24.06.2021 tarihli ve 2017/(23)15-2930 Esas, 2021/831 Karar; 23.12.2021 tarihli ve 2018/(23)6-1057 Esas, 2021/1756 Karar; 08.02.2022 tarihli ve 2021/(15)6-843 Esas, 2022/80 Karar, 17.05.2022 tarihli ve 2017/(23)6-1817 Esas, 2022/643 Karar ve 28.12.2022 tarihli ve 2021/(15)6-108 Esas, 2022/1929 Karar sayılı kararlarında da aynı hususlara değinilmiştir.

34. Açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici şirket arasında 21.09.2006 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş; devamında da 08.04.2009 tarihli ek sözleşme tanzim edilmiştir.

35. Ankara 39. Noterliğinin 24.11.2010 tarihli ve 28407 yevmiye No.lu düzenleme şeklindeki fesihname ile davacılar ile davalı yüklenici, asıl ve ek sözleşmeyi karşılıklı olarak feshettiklerini ve birbirlerini ibra ettiklerini kararlaştırmışlar, aynı Noterlikçe düzenlenen 07.12.2010 tarihli ve 29710 yevmiye No.lu ek fesihname ile de fesih tarihine kadar arsa sahiplerince yüklenicinin hak kazandığı kabul edilen beş adet bağımsız bölüm dışında hak ettiğinden fazla olarak binada üçüncü kişilere sattığı 8 ve 12 No.lu bağımsız bölümlerin tapularının iptal edilmesi ve arsa sahipleri adına tescil edilmesi veya bedellerinin arsa sahiplerince tahsil edilmesi maksadıyla arsa sahiplerinin dava açma hakkının bulunduğunun yüklenici tarafından kabul edildiği ve bu hakları saklı kalmak kaydı ile sözleşmeleri karşılıklı olarak feshettikleri belirtilmiştir.

36. Dosya içerisinde yer alan 28.07.2008 tarihli belgede, yüklenici şirket yetkilisi, inşaatta 2008 yılı Temmuz ayından sonra yapılan bütün imalatların ekonomik gücü olmadığından arsa sahipleri tarafından yapıldığını ifade etmiş, ayrıca 17.06.2014 tarihli duruşmada alınan beyanında da, 2008 yılında arsa sahipleri ile yapılan anlaşma gereğince inşaatın yapımından vazgeçtiğini, ancak sözleşmenin 2010 yılında feshedildiğini, 28.07.2008 tarihinden sözleşmenin feshine kadar geçen süreçte yüklenici durumunda olmakla birlikte inşaatla ilgili fiilen herhangi bir iş yapmadığını, sadece arsa sahiplerine danışmanlık yaptığını, 2008 yılı Temmuz ayından sonraki imalatları kendisinin yapmadığını belirtmiştir.

37. Dosya içerisinde bulunan resmî satış senetlerinin incelenmesinde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenici şirkete kaldığı anlaşıldığından 12 No.lu bağımsız bölümün 25.03.2009 tarihinde, 8 No.lu bağımsız bölümün ise 22.07.2009 tarihinde davalı yüklenici şirket tarafından diğer davalı ...’a satıldığı görülmektedir.

38. Davacılar ile davalı yüklenici şirket arasında düzenlenen 24.11.2010 tarihli asıl fesihname ile 07.12.2010 tarihli ek fesihname kapsamına göre tarafların 21.09.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini ve 08.04.2009 tarihli ek sözleşmeyi ileriye etkili olacak şekilde feshettikleri, fesih tarihine kadar yüklenicinin yaptığı imalatlara karşılık beş adet bağımsız bölümün yükleniciye bırakılacağı diğer bağımsız bölümlerin ise arsa sahiplerine kalacağının kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

39. Taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ileriye etkili olarak feshedildiğinden davalı yüklenici şirketin yaptığı imalatlar nedeniyle almaya hak kazandığı bağımsız bölümlerin belirlenmesi gereklidir. Bununla birlikte eser sözleşmelerinde dolayısıyla eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde karine olarak akdi ilişkinin devam ettiği, yüklenicinin işi bırakmadığı, işyerini terk edip gitmediği sürece gerçekleştirilen imalatların yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmektedir. Bu durumun aksini iddia eden tarafın iddiasını ispat etmesi gerekmektedir.

40. Somut olayda davacı arsa sahipleri, yüklenicinin inşaatı 2008 yılı Temmuz ayında terk etmesinden sonra gerçekleştirilen imalatların kendileri tarafından yapıldığını iddia ettiklerinden bu durumu ispatlamaları gerekir.

41. Her ne kadar yüklenici şirket yetkilisi 28.07.2008 tarihli belgede 2008 yılı Temmuz ayından fesih tarihine kadar yapılan imalatların kendisine ait olmadığını ifade etmiş ise de, inşaatın seviyesi belirlenirken yüklenicinin tek başına veya arsa sahipleri ile birlikte her zaman düzenlemesi mümkün olan belgeye itibar edilmesi yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişilerin haklarına zarar verebileceğinden bu belgenin dikkate alınması mümkün değildir.

42. Bu durumda mahkemece, mahallinde yeniden keşif yapılarak Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/356 Esas sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu, fesih tarihine kadar yapılan imalatların yüklenici tarafından yapıldığına ilişkin karine ile arsa sahiplerinin delilleri değerlendirilerek, davalı yüklenici şirket tarafından inşaatın hangi tarihte bırakıldığı, hangi seviyeye getirildiği, inşaatın geri kalan kısmının kim tarafından tamamlandığı araştırılarak yüklenicinin sözleşmeye göre gerçekleştirdiği imalatların oranı gereğince hak ettiği bağımsız bölüm sayısı belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

43. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

44. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

08.11.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.