Esas No: 2017/12709
Karar No: 2019/21064
Karar Tarihi: 27.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2017/12709 E.  ,  2019/21064 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 04/03/2011 tarihinden itibaren tır şoförü olarak çalışmaya başladığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, yılbaşı, resmi ve dini bayramlarda çalışmak istemediğini, bu nedenle işten çıkarılmakla tehdit edildiğini, haklarının talep ettiğinde yıldırma ve mobbing uygulandığını, fazla çalışmalarının takograf kayıtlarında mevcut olduğunu, sözlü başvuruların sonuçsuz kalması nedeniyle iş akdini haklı olarak 03/07/2013 de feshettiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili,davacının davalı şirkette 04/03/2011 tarihinde çalışmaya başladığını, 03/07/2013 tarihinde ihtarname çekerek iş akdini feshettiğini, davacının son ücretinin ekli bordroda yer aldığını, S.G.K. primlerinin gerçek ücret üzerinden ödediğini, başkaca hak ve alacaklarının banka aracılığıyla ödendiğini, fazla mesai almasının mümkün olamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla mesai yapıp yapmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı vekili, davacının fazla mesai yaptığını ileri sürerek bir kısım takograf kayıtlarını sunmuş; davalı vekili ise davacının fazla mesai yapmadığını savunmuştur.

Davacı taşıma yapan davalıya ait taşıtta sürücülük yapmaktadır.

İşin düzenlenmesi ve çalışma şartları yönünden, taşımacılık işinde çalışan şoförler ve çalıştıran işverenler onaylanan Uluslararası Karayolu Taşımacılığı Yapan Taşıtlarda Çalışan Personelin Çalışmalarına İlişkin Avrupa Anlaşması, bu yönde kabul edilen Uluslararası Karayolu Taşımacılığı Yapan Araçlarda Kullanılan Takograf Cihazları Hakkında Yönetmelik hükümlerine ve Karayolu Taşıma Yönetmeliği’nin 34 ila 37. maddeleri taşıma işlerinde istihdam edileceklerin hakları, nitelikleri ve çalışma ve dinlenme sürelerinde tabii olacakları mevzuat açıkça belirtilmiştir. Sözleşme ve yönetmelik hükümlerinde tır şoförlerinin 4857 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak günlük ve haftalık sürüş ve dinlenme saatlerinin açıkça öngörüldüğü, bu nedenle öncelikle bu hükümlere göre çalışma süresi ve fazla çalışmaların belirlenmesi gerekeceği açıktır.

Anılan hükümlere göre takograf kullanılması zorunlu olup günlük sürüş süresi 4,5 saatlik sürüşten sonra mola verilmek koşulu ile günlük sürüş süresi 9 saat (haftada iki kez 10 saatte çıkarılabilir), haftalık sürüş saati ise 6 gün olup 6 gün sonunda bir haftalık dinlenme gerçekleştirilmelidir. Günlük dinlenme süresi ise ilki kesintisiz en az üç saatten ve ikincisi de kalan kesintisiz dokuz saat şeklinde alternatif olarak iki ayrı süreç halinde de kullanılabilen, en az 11 saat sürmelidir. Düzenli haftalık dinlenme süresi ise en az 45 saat olmalıdır.

Uluslararası taşıma yapan araçta çalışan şoförün fazla çalışmaları sürüş süresine göre belirlenmelidir. Sürüş süresi de anılan anlaşma ve yönetmelikte “Sürekli veya kesintili şekilde olabilen ve sürücünün bir dinlenme süresini veya molayı takiben sürüşü başlatmasından yeni bir dinlenme süresi veya molaya kadar geçen toplam sürüş zamanı” olarak belirtilmiştir. O halde tır sürücüsünün normal mesai ve buna göre fazla çalışmaları araçta kullanılması zorunlu olan takograf (takometre) ölçümlerine göre anlaşma ve yönetmelik hükümlerine göre günlük sürüş veya haftalık sürüş süresini aşıp aşmamasına göre belirlenmelidir.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında davacının takograf kayıtlarını sunduğu dönem açısından günlük 9 saati aşan sürelerin fazla mesai olduğu, takograf kayıtlarının olmadığı dönemlerde ise tanık beyanlarından hareketle haftalık 20 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek 15.09.2015 tarihli bilirkişi raporu esas alınarak fazla mesai alacağı hüküm altına alınmıştır.

Hükme dayanak bilirkişi raporu ile dosya içeriğindeki diğer bilirkişi raporları Dairemizin müstekâr içtihat ve uygulamalarına göre eksik ve hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, dosya kapsamından tır şoförü olarak çalıştığı sabit olan davacının dava dilekçesinde takometre kayıtlarına dayandığı da dikkate alınarak araç takometre kayıtlarının davacı tarafca sunulduğu dönem için 11 saati aşan sürelerin fazla çalışma olarak kabul edilmesi ve takometre kayıtlarının olmadığı dönem açısından ise tanık beyanları ile yapılan değerlendirmeye göre karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirmeyle fazla çalışma ücreti alacağının kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.