Esas No: 2011/13159
Karar No: 2012/9687
Karar Tarihi: 09.10.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2011/13159 E.  ,  2012/9687 K.**

**"İçtihat Metni"**

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanıklar ..., ... ve ... ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'in yapılan yargılamaları sonunda; sanık ...'in çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine, sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanık ...'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraatine ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ceza verilmesine yer olmadığına, sanık ...'ın atılı suçlardan beraatine, mağdure...'in 13.01.1991 olan doğum tarihinin 13.01.1988 olarak düzeltilmesine ilişkin davanın reddine dair Ardahan Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 19.06.2009 gün ve 2005/102 Esas, 2009/90 Karar sayılı hükümlerin katılan vekili, sanık ... müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;

Sanık ... hakkında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı CMK.nın 231/5. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 5271 sayılı CMK.nın 231/12. maddesine göre itirazı kabil nitelikte olması nedeniyle CMK.nın 264. maddesi hükmü de gözetilerek katılan vekilinin bu karara yönelik temyiz isteminin itiraz olarak değerlendirilip mahallinde merciince bu hususta karar verilmesi mümkün görüldüğünden, katılan vekilinin sanıklar hakkında diğer kurulan hükümlere yönelik, sanık ... müdafiin sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik, O Yer Cumhuriyet Savcısının da sanıklar ... ve...hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz istemleriyle sınırlı olarak ve mağdure...'in yaşının düzeltilmesine ilişkin verilen davanın reddine dair karar CMK.nın 218/2. maddesi karşısında ayrı bir hüküm niteliğinde olmadığından tüm temyizlerle birlikte nazara alınarak inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Mağdure...'in Cumhuriyet Savcılığında alınan 26.08.2005 tarihli ifadesinde sanık ...'in diğer sanık ...'ın evinde tokat atıp kendisini bayıltarak tecavüz ettiği sırada kendisini eve getirmesinde sanık ...'e yardım eden sanık ... ve ev sahibi ...ın olup olmadığını bilmediğini, ertesi gün sanıklar...ve ...'in yine at arabası ile kendisini Dinçer'in ailesinin evine götürdüklerini, ...'in kendilerini bıraktıktan sonra ayrıldığını, sanık ...'in o evde ikinci kez kendisine tecavüz ettiğini, 18.10.2005 tarihinde duruşmada alınan beyanında ise, sanık ...'in kendilerini ait arabası ile diğer sanık ...'ın evine bıraktıktan sonra geri döndüğünü belirtmiş olması, sanık ...'in inkara yönelik savunmaları ve tüm dosya kapsamından ...'in diğer sanık ...'in cinsel istismar eylemine iştirak ettiğini gösteren savunmanın aksine, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, tebliğnamedeki bu sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiğinden bahisle bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık ...'in Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) üzerinden alınan 08.10.2012 tarihli sabıka kaydında, sanık hakkında mahkemece tekerrüre esas alınan Göle Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2004 gün ve 2004/92 Esas, 2004/172 Karar sayılı hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar verildiğine ilişkin bir bilgi bulunmaması karşısında tebliğnamede bu konuda bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

TCK.nın 58. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında "mükerrirlere özgü infaz rejimine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, infazı kısıtlar şekilde denetim süresinin ‘1 yıl’ olarak belirlenmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus

yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, CMUK.nın 322. maddesi gereğince, sanık hakkındaki hükmün fıkrasındaki tekerrür uygulamasına ilişkin bölümde yer alan “5275 sayılı İnfaz Kanununun 108/4. maddesine göre taktiren infazdan sonra 1 yıl denetim süresi belirlenmesine” ibaresinin çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;

Mahkemenin oluşa uygun kabulüne göre, nüfus kaydına nazaran suç tarihi itibarıyla onbeş yaşından küçük olan mağdureyi önceden tanıdığı anlaşılan sanık ...'in, 06.12.2005 tarihli duruşmadaki savunmasında da belirtildiği üzere sanık ... ile birlikte kaçtıklarını bildiren mağdure ile diğer sanık ...'i at arabası ile ormanlık alandan alıp sanık ...'ın köydeki evine götürmesi şeklindeki eyleminin, sanık ...'in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna doğrudan iştirak niteliğinde sabit olduğu halde, sanık ...'in bu suçtan mahkûmiyeti yerine eyleminde kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düştüğünden bahisle hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,

Mağdurenin aşamalardaki beyanlarında sanık ...'in kendisine yönelik organ sokmak suretiyle cinsel istismar eylemini ilk olarak diğer sanık ...'ın evinde kendilerine tahsis edilen odada gerçekleştirdiğini belirtmesi, sanıklar ..., ... ve ...ın bu beyanları kısmen doğrulayan savunmaları ve tüm dosya kapsamından sanık ...'ın, diğer sanık ...'in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemine doğrudan ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı fiiline de yardım niteliğinde iştirak ettiği anlaşıldığı halde, sanık ...'ın bu suçlardan mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan yapılan yargılamaya toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.05.2010 gün ve 2010/4-110 sayılı Kararına ve Adli Tıp Kurumu Kanununun 7 ve 23. maddelerine göre, suç tarihinde çocuk olduğu anlaşılan mağdurenin ruh sağlığının bozulmadığına dair raporun düzenlenmesi sırasında, inceleme konusunun uzmanı olan çocuk psikiyatri uzmanı bulundurulmaması nedeniyle bu rapora dayanılamayacağı gözetilerek, dava dosyası yeniden Adli Tıp Kurumuna

gönderilerek içerisinde çocuk psikiyatri uzmanının da bulunacağı İhtisas Kurulundan mümkünse dosyadaki bilgi ve belgelere göre mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda usulüne uygun rapor alındıktan sonra, sanık ... hakkında TCK.nın 103. maddesinin 6. fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken, söz konusu rapora dayanılarak mağdurun ruh sağlığının bozulmadığının kabulüyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

TCK.nın 58. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında "mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına" karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, infazı kısıtlar şekilde denetim süresinin ‘1 yıl’ olarak belirlenmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekili, sanık ... müdafii ve O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.