Esas No: 2009/13071
Karar No: 2010/9962
Karar Tarihi: 14.10.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/13071 E.  ,  2010/9962 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, ... sigortalılığını iptal eden Kurum işleminin iptaline, 1479 sayılı Yasa sigortalı sayılmasına, 1479 sayılı Yasaya göre iptal edilen sigortalılığının geçmişe dönük olarak tarım ... sigortalısı olduğunun tespitine, ödediği primlerin 2926 sayılı Yasaya göre ödenmiş sayılmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı ve davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, Kurumca davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu ... sigortalılığını iptal eden idari işlemin iptali ile 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu esnaf ... sigortalılığının geçerli olduğunun tesbiti, bu talep kabul edilmediği takdirde iptal edilen dönemde 2926 sayılı Yasa kapsamında zorunlu tarım ... sigortalısı olduğunun tesbiti ile yatırılan primlerin 2926 sayılı Yasa’ya göre ödenmiş sayılması istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulü ile, davacının 1479 sayılı Yasa kapsamında zorunlu sigortalı olarak tescil olduğu 01.02.1985 tarihinden itibaren 4 nolu kurum genelgesi uyarınca 1479 sayılı Yasa kapsamında isteğe bağlı sigortalı sayılmasına ve buna ilişkin ve bunun aksine olan kurum işleminin iptaline, ödenen primlerin isteğe bağlı sigortalılık primine aktarılmasına,davacının 1479 ve 2926 sayılı Yasaya göre zorunlu sigortalı sayılması konusundaki talebinin reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 20.12.1985 tarihli giriş bildirgesiyle 01.02.1985 tarihinde tavuk besiciliğinden doğan vergi kaydına göre 1479 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu ... sigortalısı olarak tescil edildiği,Kurumun 05.09.2008 tarihli kararı ile, davacının kazancının zirai nitelikte olduğu nedeniyle 1479 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu ... sigortalılığını başlangıç tarihi itibariyle iptal ettiği, 15.04.1992 tarihinde 1.000.000 TL ve 22.07.2008 tarihinde 280.00 YTL prim ödemesi olduğu, 01.02.1985-30.12.1998 tarihleri arasında ...vergi dairesinde, kanatlı kümes hayvanları yetiştiriciliği-zirai kazanç-nedeniyle vergi kaydının bulunduğu, ...Esnaf ve Sanatkarlar Odasına 31.05.1996-28.02.2007 tarihleri arasında,... Esnaf Sanatkar Sicil Memurluğunda 30.05.1996-01.07.2003 tarihleri arasında,,17.10.1990 tarihinde ... Ticaret Borsası kaydının olduğu, ...Belediyesince verilmiş 30.11.1990 tarihli işyeri açma belgesinin ve satış yapıldığına dair faturaların bulunduğu anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık,davacının 01.02.1985 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı ... sigortalısı mı yoksa 1479 sayılı Yasa veya 2926 sayılı Yasa’ya göre zorunlu ... sigortalısı mı sayılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın yasal dayanağını oluşturan 2926 sayılı Yasa’nın 3. maddesinde, “… Tarımsal Faaliyette Bulunanlar: Kendi mülkünde, ortaklık veya kiralamak suretiyle başkalarının mülkünde, kamuya mahsus mahallerde ekim dikim, bakım, üretim, yetiştirme ve ıslah yollarıyla veya doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünlerinin üretimini, avlanmasını, avcılar ve yetiştiriciler tarafından muhafazasını, taşınmasını sağlayanları veya bu ürünlerden sair bir şekilde faydalanmak suretiyle kendi adına ve hesabına faaliyette bulunanların,...”bu kanuna göre sigortalı sayıldıkları,

1479 sayılı Yasa’nın 24. maddesinde, “Kanunla ve Kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; Esnaf ve sanatkarlar ile diğer bağımsız çalışanlardan ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi mükellefi olanlar ile gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıtlı olanların,…” sigortalı sayıldıkları, 1479 sayılı Yasa’nın 24/II-d maddesinde, “tarım işi yapanların,” bu Kanun kapsamında zorunlu sigortalı sayılmayacakları öngörülmüştür.

Somut olayda, davacının 1479 sayılı Yasa veya 2926 sayılı Yasa’ya tabi zorunlu ... sigortalısı sayılması gerekirken 1479 sayılı Yasa’ya tabi isteğe bağlı ... sigortalısı sayılması hatalı olmuştur.

Öte yandan, davacının tarımsal faaliyette bulunup bulunmadığına dair 2926 sayılı Yasanın 10. maddesindeki kayıtların araştırılmadığı,1479 sayılı Yasa’nın 24. maddesi kapsamında kendi nam ve hesabına ticari faaliyette bulunup bulunmadığına dair araştırma yapılmadan, ticari faaliyetin ıspatına dair davacının ileri sürdüğü deliller toplanmadan eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi doğru değildir.

Yapılacak iş, davacının tarımsal faaliyette bulunup bulunmadığına dair 2926 sayılı Yasanın 10. maddesindeki kayıtları, 1479 sayılı Yasa’nın 24. maddesi kapsamında kendi nam ve hesabına ticari faaliyette bulunup bulunmadığını araştırmak, ... Et ve Balık Kurumundan davacı adına kesilen fatura ve ilgili belgeleri istemek,tavuk üretimimi, ticaretimi yaptığını belirleyerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde,tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 14.10.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

(M)

KARŞI OY

Dava, davacının 01.02.1985 tarihi ile 30.10.2008 dava tarihleri arasındaki 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılığının iptaline ilişkin Kurum işleminin iptali, aksinin kabulü halinde ise bu tarihler arasında 2926 sayılı Yasa'ya tabi sigortalı olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının 2926 sayılı Yasaya tabi sigortalılık şartları taşıdığı halde 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı olarak tescil edildiğini, geriye doğru tescil mümkün olmadığından artık 2926 sayılı Yasaya göre sigortalı sayılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davacının 01.02.1985 tescil tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasaya tabi isteğe bağlı sigortalı sayılması gerektiğinden bahisle ödenen primlerin isteğe bağlı sigortalılık primine aktarılmasına karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacının verdiği 20.12.1985 tarihli bildirge üzerine bildirgede açıkça "vergi kaydının tavuk besiciliğinden" olduğu yazılı olduğu halde vergi kaydı esas alınarak 01.02.1985 tarihi itibariyle 1479 sayılı Yasa'ya tabi zorunlu sigortalı olarak tescil edildiği, kanatlı kümes hayvan yetiştirciliğinden (tavuk besiciliğinden) 01.02.1985-14.07.1988, 02.03.1998-30.12.1998 tarihleri arasında zirai kazançtan vergi, 29.05.1996-28.02.2007 tarihleri arasında ...Esnaf ve Sanatkarlar Odası, 30.05.1996-01.07.2003 tarihleri arasında Esnaf Sicil kaydının bulunduğu, 15.04.1992 tarihinde 1.000.000 TL (1.00 TL), 22.07.2008 tarihinde 280.00 TL prim ödediği, davalı Kurumca vergi kaydının zirai kazançtan olduğunun öğrenilmesi üzerine 05.09.2008 tarihinde 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılığının iptal edildiği, davacının "... ünvanı ile tavuk besiciliği yaptığı, dosyadaki faturalardan dışarıya tavuk sattığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için "zirai faaliyet (tarım işi)-zirai kazanç" ile "ticari faaliyet-ticari kazanç" kavramlarının tartışılması gerekir.

"Tarım işi"; Yargıtay uygulamasında kabul edildiği üzere; üretim, bakım ve yetiştirmeye yönelik faaliyetleri kapsar. İster arazi, ister nehir, göl veya denizde, ekim, dikim, yetiştirme yolu ile bitki veya hayvansal ürünlerin üretimi tarımsal iş olarak değerlendirilmelidir. 2926 sayılı Yasanın 3. maddesi bu alanda daha kapsamlı bir belirleme yapmış ve ekim, dikim, bakım, üretim, yetiştirme ve ıslah yollarıyla veya doğrudan doğruya doğadan yararlanmak suretiyle bitki, orman, hayvan ve su ürünlerinin üretimini, avlanmasını, avcılar veya yetiştiriciler tarafından muhafazasını, taşınmasının sağlanmasını tarımsal iş olarak kabul etmiştir. Tarım işi "tavukçuluğu" da içine alır ve genelde üretme işinin makina ile yapılmış bulunması, o işin tarım işi sayılmasını engellemez.

"193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 2. maddesinde 1.Ticari kazançlar, 2.Zirai kazançlar, 3.Ücretler, 4.Serbest meslek kazançları, 6. Menkul Sermaye İratları, 7. Diğer kazanç ve iratların gelir getiren kazanç ve iratlar oldukları, 37. maddesinde her türlü ticari ve sınai faaliyetlerinden doğan kazancın "ticari kazanç" olduğu, 65. maddesinde sermayeden ziyade şahsi mesai, ilmi veya mesleki bilgi, veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan faaliyetlerin bir işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasının" serbest meslek kazancı" olduğu, 52. maddesinde ise zirai faaliyetten doğan kazancın zirai kazanç olduğu, zirai faaliyetin arazide, deniz, göl ve nehirlerde, ekim, dikim, bakım, üretme, yetiştirme ve ıslah yollarıyla veyahut doğrudan doğruya tabiattan istifade etmek suretiyle nebat, orman, hayvan, balık ve bunların mahsullerinin istihsalini, avlanmasını, avcıları ve yetiştiricileri tarafından muhafazasını, taşınmasını, satılmasını veya bu mahsullerden sair bir şekilde faydalanmasını ifade ettiği, satışların dükkan veya mağaza açılarak yapılması halinde açılan yazıhanelerin gelir vergisine münhasır kalmak şartıyla dükkan ve mağaza sayılmayacağı bildirilmiştir.

Somut olayda davacı tavuk üretip, yetiştirip sattığından zirai kazanç mükellefi olup ticari kazanç mükellefi sayılması mümkün olmadığından artık ticari faaliyette bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek bulunmayıp davacının zirai faaliyette bulunduğunun ve 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalılık şartlarını taşımadığının 2926 sayılı Yasaya tabi sigortalılık şartlarını taşıdığının kabulü gerekmekte olup ancak 2926 sayılı Yasada geçmiş hizmetlerin tespitine olanak sağlayan bir hüküm bulunmadığından yani geriye doğru tescil mümkün olmadığından davacının 01.02.1985-30.10.2008 tarihleri arasında 2926 sayılı Yasaya tabi sigortalı sayılması da mümkün olmayıp mahkemenin bu yöndeki kabulü doğrudur.

Ancak davacının isteğe bağlı sigortalı sayılması için primlerin muntazam olarak ödenmesi gerektiğinden ve primler muntazam olarak ödenmediğinden bu dönemde 1479 sayılı Yasaya tabi isteğe bağlı sigortalı olarak kabul edilmesi de mümkün değildir.

Sosyal Güvenlik Kurumlarının anayasal görevlerini yerine getirirken sigortalılara karşı olabildiğince yasal haklarını hatırlatması ve bu durumlarını izlemesi zorunlu görev olarak ortaya çıkar. ...'un bu anayasal sosyal güvenlik ödevinin gereği olarak giriş bildirgesi verildiğinde bildirgede açıkça "vergi kaydının tavuk besiciliğinden" olduğu yazılı bulunduğu halde vergi dairesinden bu vergi kaydının zirai kazançtan mı yoksa ticari kazançtan mı olduğu sorulup belirlenerek davacının 1479 sayılı Yasaya göre sigortalı olarak tescil edilmeyip, 2926 sayılı Yasaya göre sigortalı olarak tescilinin sağlanması veya davacının 1479 sayılı Yasaya tabi tescil talebinin o tarihte reddedilerek davacıya 2926 sayılı Yasaya tabi tescil edilebilmesi için müracaat imkanının verilmesi gerekirdi. İptal işlemi 2008 yılında yapılmakla davacının kendisini o tarihlerde 2926 sayılı Yasaya göre tescil ettirme olanağı elinden alınmıştır....'un bu araştırma ve denetim görevini gereği gibi yerine getirmemesi sigortalısını uyarmaması sonucu davacının sosyal güvenlik hakkından yoksun bırakılması MK.'nun 2. Maddesine aykırı olacağından davacının 01.02.1985-30.10.2008 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasaya tabi sigortalı sayılması gerekir.

Mahkeme kararının bu gerekçeyle bozulması görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.

Muhalif Üye

...