Esas No: 2021/4300
Karar No: 2023/6720
Karar Tarihi: 25.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/4300 E.  ,  2023/6720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/47 E. 2015/4 K.

SUÇLAR : Çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmi onama, kısmi bozma

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Suça sürüklenen çocuk hakkında, Akşehir Cumhuriyet Başsavcılığının 14.03.2014 tarihli, 2014/434 Esas sayılı iddianamesiyle, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kamu davası açılmıştır.

2. Akşehir Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.01.2015 tarihli, 2014/47 Esas, 2015/4 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk ...'nün 6545 sayılı Kanun değişikliği lehine kabul edilerek 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi ve 51 inci maddesi uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; aynı Kanun'un 109 uncu maddesinin birinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (f) bendi, beşinci fıkrası, 43 üncü maddesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 nci maddesi ve 51 inci maddesi uyarınca 1 yıl 13 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiin Temyiz İsteği

Kararın usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkeme Kabulü;

Mahkemece; "Mağdur, soruşturma sırasındaki beyanında, SSÇ ile aralarında arkadaşlık bulunduğunu, arkadaşlıklarının daha sonraki zamanlarında ilerlediğini aralarında cinsel yakınlaşma olduğunu, SSÇ ile birden fazla kere buluştuklarını, bu buluşmalar esnasında SSÇ ile kendisinin rızası dahilinde cinsel ilişkiye girdiklerini beyan ettiği görülmektedir. Aynı mağdur, yargılama sırasında alınan 17.04.2014 tarihli beyanında, SSÇ ile arkadaş olduklarını, aralarında sadece öpüşme olduğunu, herhangi bir cinsel ilişki olmadığını beyan etmek suretiyle, Cumhuriyet Savcılığında alınan beyanını kabul etmediği görülmektedir. Görüldüğü üzere mağdurun, SSÇ ile cinsel ilişkiye girdiği yönündeki beyanının çelişkili olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, mağdurenin soruşturma ve yargılama sırasındaki beyanında SSÇ ile mağdurenin cinsel ilişki olmaksızın birbirleri ile cinsel temasta bulundukları, öpüştükleri, bu temaslar esnasında mağdurenin rızasının olduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki, SSÇ, mağdure ile ilişkiye girmediğini, mağdureyi öptüğünü beyan ettiği anlaşılmaktadır. Mağdure ve SSÇ'nin beyanlarında ortak olan hususun, SSÇ ve mağdurenin birbirleri ile öpüştükleri anlaşılmaktadır. Dosyada mevcut 13.03.2014 tarihli Ankara Adli Tıp Kurumu'na ait doktor raporuna göre mağdurenin elbiselerinde bulunan DNA profilinin SSÇ ve mağdurenin DNA profili ile birlikte yer aldığına dair tespit yapıldığı görülmektedir. Mağdure ise bu rapora karşı yapmış olduğu beyanda SSÇ ile ilişkiye girmediklerini, sadece suça sürüklenen çocuğun göğsüne boşaldığını beyan ettiği görülmektedir. Söz konusu olayın gerçekleşme anını gören herhangi bir tanık da bulunmamaktadır. Tanık ...'ın beyanına göre de, SSÇ ve mağdurenin arkadaş oldukları, hatta bir keresinde SSÇ ile mağdureyi yolda birlikte gördüğüne dair beyanda bulunduğu görülmektedir. Mağdurenin 23.04.2000 doğumlu olduğu, suç tarihinin ise Şubat 2014 tarihleri olduğu, dolayısıyla suç tarihinde mağdurenin 15 yaşını tamamlamadığı görülmektedir. Mağdurenin kendi rızası ile gerçekleşen cinsel eylemlerinde mağdurenin vermiş olduğu rızanın hukuken geçirsiz olduğu kanun ve Yargıtay içtihatlarıyla kabul edilmektedir. Yani, mağdurun rızası olsa bile 15 yaşından küçük kız çocuğu ile herhangi bir cinsel yakınlaşmanın olmasını kanun korumamaktadır. Somut olayda mağdurun yargılama sırasındaki beyanı, SSÇ'nin tevilli ikrarı, Adli Tıp Kurumu raporu, mağdurun ailesinin beyanı, tanık ...'un beyanı birlikte değerlendirildiğinde, SSÇ ve mağdurenin arkadaş oldukları, bu arkadaşlık kapsamında mağdurun rızası doğrultusunda SSÇ ile mağdurenin birlikte dolaştıkları, birlikte bulundukları esnada mağdurun beyanında yer aldığı üzere birkaç defa ilişkiye girmeksizin seviştikleri, bu eylemin SSÇ tarafından zorla gerçekleştirilmediği ancak mağdurun 15 yaşından küçük olması nedeniyle mağdurun bu konuda önceden gösterdiği rızanın hukuken geçersiz olduğu, söz konusu eylemin birden fazla gerçekleştiğinin görüldüğü, dolayısıyla cinsel basit nitelikte kalan istismar eyleminin birden fazla kez gerçekleştiği, eylemin TCK'nın 43 maddesi kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği, yine SSÇ'nin söz konusu eylemini, yani mağdurla sevişme eylemini mağdurun rızası dahilinde gerçekleşse bile mağdurun rızasının bu konuda hukuken geçersiz olması nedeniyle mağdurenin sevişme esnasında hürriyetini kısıtladığı, bu eylemin çocuğa karşı gerçekleştirildiği, bu eylem nedeniyle sanık hakkında TCK nun 109/3,f maddesi kapsamında değerlendirildiği, yine eyleminin birden fazla gerçekleşmesi sebebiyle TCK'nın 43. Maddesi kapsamında değerlendirilmesinin gerektiği anlaşılmakla, SSÇ'nin 15 yaşını bitirmemiş mağdura karşı basit düzeyde kalan yani ilişki olmaksızın gerçekleşen cinsel istismar suçunu kısa aralıklarla birden fazla işlediği, yine bu eylemin işlenmesi esnasında mağdurenin hürriyetinden yoksun bırakıldığı, eylemin çocuğa karşı cinsel saikle gerçekleştirildiği ve yine eylemin kısa zaman aralıklarıyla birden fazla gerçekleştirildiği kanaatiyle sanık hakkında her iki eylem sebebiyle aşağıdaki şekilde mahkumiyet hükmü kurmak gerekmiştir. " şeklindeki gerekçeyle hükümler kurmuştur.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümde 237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin tatbikiyle 2 yıl 1 ay yerine 1 yıl 13 ay hapis cezasına hükmedilmek suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ve yaptırımların eleştiri haricinde doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemleri reddedilmiştir.

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan aldırılan raporunda mağduredeki psikiyatrik bozukluğun cinsel istismara bağlı olarak ortaya çıkabileceği gibi yaş farkı fazla olmayan mağdure ve sanığın hile, şiddet veya zorlama olmaksızın erken yaşta cinsel deneyim yaşaması ya da olay sonrası gelişen psikososyal stres ve çatışmalar nedeniyle de ortaya çıkabileceği, bunlar arasında tıbben ayırım yapılamayacağının belirtildiği, dolayısıyla fiil sonucu mağdurenin ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğundan bahsedilmediği, şu duruma göre suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin altıncı fıkrasının uygulanması imkanının bulunmadığı gözetilerek 5237 sayılı Kanun'un yedinci maddesinin ikinci fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" düzenlemesi gereğince lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili maddeleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Akşehir Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.01.2015 tarihli, 2014/47 Esas, 2015/4 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden eleştiri haricinde herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

B. Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Akşehir Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.01.2015 tarihli, 2014/47 Esas, 2015/4 Karar sayılı kararına yönelik suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye değişik gerekçeyle uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.10.2023 tarihinde karar verildi.