Esas No: 2015/783
Karar No: 2016/5155
Karar Tarihi: 23.11.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/783 E.  ,  2016/5155 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

ASIL VE BİR. DAVADA

ASIL VE BİR. DAVADA

DAVALILAR : 1-... Vek. Av. ...

2-...

BİR. DAVADA

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili, davalılarla 07.01.1992 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşme dışında bir kısım inşaatlar yapıldığını, ancak tamamlanmamış olan inşaatlarda müvekkiline eksik ödeme yapıldığını, taraflar arasında tahkim anlaşması bulunduğu için ....Hukuk Mahkemesi'ne müracaat edildiğini, tamamlanmamış inşaatlara yönelik 2003/978-998 sayılı tahkim kararında, üzerinde inşaat yapılmayan arsayla ilgili hükmün henüz zamanı gelmediğinden reddedildiğini, davalı yanın inşaatlara başlamadığı gibi hisseleri başka şahıslara devretmeye başladıklarını ileri sürerek, 117 ada 5 no'lu parselin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tapuya tesciline kötüniyetli olarak devredilen kısmın değerinin tespit edilerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 YTL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faziyle birlikte hüküm altına alınmasını, sözleşme gereği yapıların değerinin 1/2' si tutarında cezai şarta karşılık fazlaya ilişkin talep hakkının saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Birleşen 2007/266 esas sayılı davada davacı vekili,... Hukuk Mahkemesi'nin 2006/159-45 sayılı kararı ile uyuşmazlığın çözümü konusunda ikinci kez tahkim kararı verildiğini, verilen 2. tahkim kararının Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nce görev noktasından bozulduğunu, bozma ilamı gereğince bu davayı açtıklarını ileri sürerek, davalılar

adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline, davalı ... ve ... aleyhine sözleşme gereğince binaların değerinin 1/2 oranında şimdilik 6.000,00 YTL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faziyle birlikte adı geçen davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, iddia, savunma, deliller ve tüm dosya kapsamında; bir kısım taleplerin kabulü ile beraber davalı ... yönünden cezai şartla ilgili mükerrer istemin reddine, davalı ... yönünden tüm istemlerin reddine karar verilmiştir.

.../...

S.2.

Kararı, asıl ve birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir.

Davacı ile davalılardan...... arasındaki 07.01.1992 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve protokol gereğince davacıya ait 271 numaralı parsel ile .... ait 269 ve 279 numaralı parsellerin tevhit edilmesi sonucu meydana gelen 473 numaralı parselden ifraz sonucu oluşan 117 ada 5 parsel sayılı taşınmaz üzerinde inşaat yapılması ve oluşan bağımsız bölümlerin 1/3 oranında davacı arsa sahibine geri kalanın ise yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığı anlaşılmıştır. Dava dosyasında mevcut hakem heyeti kararında bir kısım inşaatların yükleniciler tarafından yapıldığı, meydana gelen bağımsız bölümlerden iki adedinin davacı tarafından teslim alındığı ve davacının karşılanmayan menfaati için hakem heyeti tarafından 43.359,49 TL tazminata karar verildiği anlaşılmıştır. Mahkemece, davalı ... ait diğer parsellerin ifraz ve tevhidi sonucu oluşan 117 ada 5 parseldeki bir kısım hissenin satışı sonucu İsmet'e ait hissenin elde edildiği ve davacıya ait parsel ile ilgisi olmadığı gerekçesiyle İsmet aleyhindeki dava reddedilmiş ise de, mahkemece yapılan inceleme hüküm vermeye elverişli olmayıp, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'ince iptaline karar verilen hakem heyeti kararının tekrarı mahiyetindedir.

Bu durumda mahkemece ehil bilirkişiler marifetiyle keşif yapılıp, inşaatların tevhit ve ifraz sonucu oluşan hangi parseller üzerinde yapıldığı belirlenerek, davacının maliki olduğu 271 parsel sayılı taşınmazın durumu ve miktarı itibariyle sözleşmedeki oran nazara alındığında davacıya ne kadar bağımsız bölüm isabet edeceği, oluşan bağımsız bölümlerden davacının ne kadarını aldığı, daha önceki hakem heyeti kararında hükmedilen ve davacıya verildiği belirtilen tazminat da nazara alınarak yüklenicilerin davacıya karşı edimlerini tam olarak yerine getirip getirmediği belirlendikten sonra eğer arsa sahibinin sözleşme ile elde etmesi gereken fayda tam olarak yerine getirilmiş ise, şu andaki gibi İsmet aleyhine açılan davanın reddine karar verilmesi, aski hâlde; davalı Abdulkadir tarafından alınan 269 ve 270 parsel sayılı taşınmazlardan tevhit ve ifrazlar sonucu oluşan 117 ada 5 parseldeki İsmet'e ait hissenin iptal edilmesi gerekip gerekmediği, iptal edilecek ise miktarının tespiti ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Mahkemece aski düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.11. 2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

S.3.

MUHALEFET ŞERHİ

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyiniyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyiniyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kısa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyiniyetli üçüncü kişinin TMK'nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötüniyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyiniyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK'nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.

.../...

S.4.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyiniyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm irtifak tapusu satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK'nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyiniyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyiniyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyiniyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.

Somut olayda asıl ve birleşen davanın davacısı ile davalı.... arasında 07.01.1992 tarihinde yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi neticesinde davacıya ait 271 parsel ile davalı/yüklenici ...’a ait 269 ve 270 parseller tevhit edilerek oluşturulan 473 parsel, daha sonra ifraz edilerek iki parsele ayrıldıktan sonra, tevhit ve ifraz sonucu oluşan ve davalı ... adına tapuda kayıtlı olan 117 ada 5 parselin 1026/3556 payı, 18.01.2005 tarihinde birleşen dava davalısı ...’a satılmıştır. Yüklenici ... arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki yükümlülüğünü süresi içinde yerine getirmediğinden davacı, tevhit ve ifraz sonucu oluşan 117 ada 5 parselin tamamının tapusunun iptali ile adına tescilini talep etmiştir. Mahkeme “117 ada 5 parselin davacıya ait olan 271 parselden gelmediğini” belirterek davalı ...’a yönelik davanın reddine karar vermiştir. Dairemiz Sayın çoğunluğunun bozma kararında; özetle, “117 ada 5 parsel” davalı-yüklenici ...ait parsellerden gelmemişse, İsmet’in satın aldığı hissenin iptal edilebileceğini” belirtmiştir.

Davalı ..., iyiniyetli malik olduğunu ve tapuya güven ilkesi gereğince taşınmazı iktisap ettiğini ileri sürmüş ve kötüniyetli olduğu iddia ve ispat edilmemiştir. Bu durumda yukarıdaki açıklamalar dikkate alındığında davalı ...’in tapuya güvenerek iyiniyetle edindiği hissenin, evveliyatının hangi parselden geldiğine yahut yüklenicinin edimini tam yerine getirip getirmediğine bakılmaksızın iktisabı her halde korunmalıdır. Bu noktada Sayın çoğunluğun kararına muhalifim.