Esas No: 2016/2135
Karar No: 2017/5583
Karar Tarihi: 28.06.2017

**12. Ceza Dairesi         2016/2135 E.  ,  2017/5583 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması

Hüküm : TCK'nın 133/1-3, 62/1, 52/2, 51, 51/3, 53/1. maddeleri gereğince mahkumiyet

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değişik CMK'nın 253/1-a madde, fıkra ve bendi gereğince uzlaşma kapsamında olan kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı soruşturma evresinde CMK'nın 253. maddesi uyarınca sanıkla şikayetçi arasında uzlaştırma işlemi sağlanmadan kamu davası açılması, yargılama aşamasında da aynı Kanun'un 254. maddesi uyarınca bu eksikliğin giderilmemesi,

2- TCK'nın 133/1. madde ve fıkrasında, iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi; aynı Kanun'un 133/2. madde ve fıkrasında ise en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlanmıştır. Söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK'nın 133/1. madde ve fıkrası kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylem aynı Kanun'un 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabilir. Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ise TCK'nın 133/3. madde ve fıkrası kapsamında ayrıca suç olarak tanımlanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosyada; sanık ...'in, komşuları olan katılan ... ve tanık ... ile yüz yüze yaptıkları aleni olmayan söyleşiyi, katılan ... tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, diğer iki konuşanın bilgisi ve rızası dışında kaydetmesi ve katılanın kocasını aldattığına dair açıklamalarını da içeren bu ses kaydını katılanla aralarında husumet bulunduğu dönemde katılanın kocasına vererek ifşa etmesi biçiminde sübut bulan eylemlerinden dolayı sanık hakkında TCK'nın 133/2 ve TCK'nın 133/3. madde ve fıkraları gereğince ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulması gerektiği gözetilmeksizin, anılan madde ve fıkralarda birbirinden bağımsız iki ayrı suç düzenlendiği ve sanık, katılan, tanık ... olmak üzere üç kişinin konuştukları da nazara alınmaksızın, “...Müşteki ...'nın eşi ... ile aralarında boşanma davalarının devam ettiği sırada sanık ...'in bilerek ve isteyerek müşteki ile aralarında yaptıkları konuşmayı gizlice müştekinin rızası olmadan kayıt altına aldığı, ardından kaydı müştekinin eşine verdiği...” biçimindeki dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle ve “Sanığın işlediği sabit olan katılana yönelik kişiler arasındaki görüşmeleri izinsiz kayıt altına alma ve ifşa etme suçundan dolayı eylemine uyan TCK'nın 133/1-3, 1. cümle maddesi gereğince...” şeklinde, kaydetme fiili açısından suç vasfında yanılgıya düşülerek ve kaydetme fiilinden dolayı ceza tayin edilmeksizin, TCK'nın 133/3. madde ve fıkrası uyarınca temel ceza belirlenmesi suretiyle tek bir mahkumiyet hükmü kurulması,

3- Kabul ve uygulamaya göre de:

a) Temel ceza belirlenirken, TCK'nın 61/1. madde ve fıkrasında yer alan ölçütler nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle aynı Kanun'un 3/1. madde ve fıkrası uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken, temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi,

b) TCK'nın 51/1-b madde, fıkra ve bendi uyarınca, sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde pişmanlık duyup duymadığı irdelenip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle takdir hakkının kullanılması gerektiği gözetilmeden, kanundaki ibarelerin tekrarına dayalı soyut gerekçelerle sanığa hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi, kanuna aykırı,

c) Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 28.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.