Esas No: 2023/3224
Karar No: 2024/4367
Karar Tarihi: 26.11.2024

**6. Hukuk Dairesi         2023/3224 E.  ,  2024/4367 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/485 E., 2023/575 K.

HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : Sivas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (Tic. Mah. Sıf.)

SAYISI : 2020/252 E., 2022/609 K.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 26.11.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir.

Belli edilen günde davacı vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen karşı taraftan gelen olmadığı anlaşılmakla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

Uyuşmalık hizmet sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, eksik ödemenin tahsili için başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemlerine ilişkindir.

Davacı; taraflar arasında 14.09.2007 tarihinde Sivas ili El Bilgisayarı Endeksör ile Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesi imzaladıklarını, işçilere ödenecek ücretlerin belirlenmesi konusunda tarafların ihtilafa düştüğünü, davalının sözleşmeye aykırı olarak işçi ücretlerinin belirlenmesi yoluna gittiğini, tespit davası açıldığını, yapılan yargılama sonucunda; ''El bilgisayarı ile endeks okuma hizmet alımlarında uygulanacak idari şartnamenin 26.3.1. maddesinde düzenlenen işçilik ücretlerinin işveren payı dahil hesaplanması gerektiğinin tespitine" karar verildiğini, sözleşme ve idari şartnamenin 26.3 ve 26.3.1 maddelerine göre sözleşme süresince brüt işçilik ücretlerinin işveren payının da dahil hesaplanmak suretiyle ödenmesi gerektiği yönündeki yüklenici davacının hukuki görüşünün doğru olduğunun hüküm altına alındığını ve kesinleştiğini, davalı aleyhine ödenmeyen maddi haklarının tahsili için Sivas İcra Dairesinde 2020 /6758 Esas sayılı ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının itiraz ederek ödeme emrini durduğunu belirterek borca yönelik haksız ve yersiz itirazlarının kaldırılması ve takibe konu yapılan miktarın %20' sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; aynı alacak için aynı gerekçelerle Ankara 13. İcra Müdürlüğü'nün 2012/4563 Esas sayılı dosyaya yaptıkları itirazın iptali talebiyle açılan davada davanın reddine karar verilerek kesinleştiğini, alacaklı tarafın daha önce başlattığı icra dosyası üzerinden aleyhine kesinleşen mahkeme kararı nedeniyle işlem yapılamadığından haksız olarak mükerrer takip başlatıldığını, davalı şirketin yaptığı ihalede davacı şirketin ihale dokümanını oluşturan bütün belgelerin tamamının taraflarınca incelenip okunduğunu ve herhangi bir ayrım ve sınırlama yapmadan bütün koşullarıyla kabul ettiğini ve imza altına aldığını, davacı şirketin hakediş raporlarının pek çoğunu ''istihkakı aynen kabul ediyorum'' şeklinde imzaladığını, tespit davasında miktarı belirtilerek talep edilen bir alacak bulunmadığını, likit bir alacak olmadığından icra inkar tazminatı istenemeyeceğini, temerrüt tarihi olarak tespit davasının açıldığı tarihin kabulünün hukuka aykırı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Sivas 2. Asliye Hukuk Mahkemesince; davalı tarafın cevaplarında ve bilirkişi raporunda, Yargıtay içtihatlarına göre idari şartnamenin 42. maddesine uygun bir şekilde hak edişlere itiraz edilmediğinden hak edişlerin kesinleştiği, sonradan hak talep edilemeyeceği ileri sürülmüş ise de taraflar arasındaki anlaşmazlığın dava konusu yapıldığı ve Sivas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/199 Esas, 2011/224 Karar sayılı kararı ile davacı lehine karar verildiği, bu kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği, bu karara göre; idari şartnamenin 26.3.1. maddesinde düzenlenen işçilik ücretlerinin işveren payı dahil hesaplanması gerektiğinin tespit edildiği, bunun aksine karar verilmesinin kesinleşmiş bir mahkeme kararını uygulamamak olduğu, mahkeme kararı ile tespit olunan bir hakkın korunması gerektiği, işçilik ücretlerinin işveren payı dahil hesaplanmasında takibe konu alacağın likit olmadığı bu nedenle icra inkar tazminatına hükmedilmemesi gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulü ile Sivas İcra Müdürlüğünün 2020/6758 Esas sayılı icra takibine vaki itirazın iptaline, takibin 224.265,99 TL asıl alacak, 371.072,28 TL işlemiş faiz yönünden devamına, alacak likit olmadığından İcra İnkar Tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararına karşı taraf vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi tarafından açılan tespit davası sonucunda, Sivas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/199 Esas, 2011/224 Karar sayılı ve 20.01.2012 kesinleşme tarihli kararı ile sözleşme süresince brüt işçilik ücretlerinin işveren payının da dahil edilerek hesaplanmak suretiyle ödenmesi gerektiğinin hüküm altına alınıp, kararın kesinleştiği, bilirkişiden alınan rapor doğrultusunda mahkemenin tespit hükmü nazara alınarak asıl alacak ve faiz hesaplaması yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, davacının sözleşme gereği hak ediş tutarı ve bu tutarın ödenmesi gereken tarihin belirli olduğu, haksız olarak yapılan kesintinin de diğer kısımla birlikte ödenmesi gerektiği, asıl alacak yönünden temerrüdün kesintinin yapıldığı tarihte gerçekleşmiş olduğu, davalının zamanaşımı itirazı ve mükerrer takip olduğu iddiasının yerinde görülmediği, davacının tespit davası açarak hakedişleri kabul etmediği, muarazayı bu şekilde ortaya koyduğu, alacağın miktarının belirlenebilir olduğu belirtilerek davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile Sivas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile Sivas İcra Müdürlüğünün 2020/6758 Esas sayılı icra takibine vaki itirazın iptaline, takibin 224.265,99 TL asıl alacak, 371.072,28 TL işlemiş faiz yönünden devamına, alacak likit olduğundan alacağın %20'sine tekabül eden 119.067,65 TL İcra İnkar Tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar verilmiştir.

Bu karara karşı davacı vekilince duruşmasız, davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya duruşmalı olarak incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Sözleşmenin Ekleri" başlıklı 9. maddesi ile Hizmet İşleri Genel Şartnamesi sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42/a maddesinde; yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu “idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla” cümlesini yazarak imzalaması gerektiği, eğer yüklenicinin hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, yüklenicinin itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı düzenlenmiştir.

Şartnamenin bu kuralları, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, tarafları bağladığı gibi mahkemece de re'sen dikkate alınması gerekir. Bu hüküm uyarınca hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği takdirde yüklenicinin o hakedişe bağlı hakları düşer. Yüklenicinin alacak talebi halinde delil sözleşmesi niteliğindeki bu şartname hükümleri gözetilerek değerlendirme yapılmalı araştırma da bu değerlendirmenin yapılmasını sağlayabilecek nitelikte olmalıdır.

Her ne kadar yargılama aşamasında taraflarca sunulmamış ise de emsal nitelikte dosyalarda sunulan ilamlara göre, HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 01.12.2021 tarih ve 2020/1740 E., 2021/4123 K. sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03.11.2022 tarih, 2022/892 E., 2022/3100 K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesinin 06.06.2023 tarihli, 2023/404 E., 2023/2898 K. sayılı ilamı ile HİGŞ'in 42/a maddesinin iptaline karar verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin geçici hak edişlere itiraz prosedürü düzenleyen 42/a maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.

Yukarıda da belirtildiği gibi “Şartnameler” Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Kanunu gereğince doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenlenmekte olup, bunlarda sözleşmenin yapılma ve uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan İdâre bunlarda istediği zaman iyi niyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler.

Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idâre tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.

2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun (İYUK) 28/1. maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.

Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü altındadır. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamlar bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır.

Anayasanın 153/5. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 E., 1938/14 K, Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 E., 1966/7 K. sayılı kararı).

Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesinin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 E., 2008/5507 K. sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.

Buna göre idari yargı organlarınca verilen bir iptal kararının somut olayın özelliğine göre geçmişe etkili olmasında elbette yasal bir engel bulunmamaktadır. Eldeki uyuşmazlığa konu HİGŞ’sinin 42/a maddesinde yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, HİGŞ'in iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir, ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, HİGŞ’in ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen HİGŞ’in ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.

Sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile yüklenici arasında özel hukuk ilişkisi doğmuş olacağından ve buna ilişkin uyuşmazlık adli yargı mahkemelerinde çözümleneceğinden iptal kararının taraflar arasından imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz. Aksine bir kabul yargı yolu kurallarına aykırı olduğu kadar Borçlar Hukuku düzenlemelerine, tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine de aykırı bir sonuç olacaktır.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.

Her ne kadar KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’de belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.

İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak HİGŞ'in 42/a maddesinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.

Somut olayda yukarıda açıklanan gerekçeler dikkate alındığında; her ne kadar işçilere ödenecek ücretlerin belirlenmesi konusunda tarafların ihtilafa düşmesi sonucunda Sivas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/199 Esas, 2011/224 Karar sayılı kararı ile; ''El bilgisayarı ile endeks okuma hizmet alımlarında uygulanacak idari şartnamenin 26.3.1. maddesinde düzenlenen işçilik ücretlerinin işveren payı dahil hesaplanması gerektiğinin tespitine" şeklinde hüküm verilip, hükmün Yargıtay denetiminden geçerek 20.01.2012 tarihinde kesinleştiği anlaşılmış olsa da HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin 6100 sayılı HMK'nın 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu nedenle tarafları bağladığı gibi mahkemece de re'sen dikkate alınması gerektiği, dosya kapsamından, tespit davasının açıldığı tarih olan 07.07.2008 tarihinden önce 21.08.2008, 20.02.2008, 17.03.2008, 21.04.2008, 20.05.2008 tarihli ve tespit davasının açıldığı tarihten sonra 23.09.2009, 19.10.2009 ve 01.11.2009 tarihli hakedişlerin itirazsız imzalandığının anlaşıldığı, bu durumda; her ne kadar tespit hükmü ile hesaplamanın hatalı olduğu kesinleşmiş ise de hakedişlere usulüne uygun itiraz edilmemesi durumunda yüklenicinin o hakedişe bağlı hakları düşeceğinden Bölge Adliye Mahkemesince davacının tespit davası açarak hakedişleri kabul etmediği, muarazayı bu şekilde ortaya koyduğu gerekçesi ile delil sözleşmesi niteliğinde olan HİGŞ'in 42/a maddesindeki düzenlemeyi dikkate almaması hatalı olmuştur.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; delil sözleşmesi niteliğinde olan sözleşme eki HİGŞ’in 42/a maddesi dikkate alınarak, dosya kapsamındaki bilirkişi raporlarında da tespit edildiği üzere hakedişlere davacı tarafından usulüne uygun itiraz edilmediğinden davanın reddine karar verilmesinden ibarettir.

Açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına bozulmasına, bozma sebebine göre de davacının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığında karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin İlk Derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılarak yeniden esas hakkında verdiği karar usul ve yasaya aykırı görüldüğünden BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, davalı Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmadığından lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, HMK'nın 373/2. maddesi gereğince dosyanın Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 26.11.2024 gününde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

1)Dava Konusu Uyuşmazlığın Özeti:

Dava konusu uyuşmazlık taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi gereğince ödenmeyen hak ediş bedellerinden kaynaklı alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine itirazın iptali ve inkar tazminatına hükmedilmesi istemlerine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince davacının Hizmet İşleri Genel Şartnamesenin 42. maddesi gereğince hakediş raporlarına usulüne uygun olarak itiraz edilmediği gerekçesiyle davanın reddine ilişkin karara karşı istinaf başvurusu üzerine Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesince davacı tarafça açılan tespit davası sonucunda Sivas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi 2011/199 E., 2011/224 K. sayılı ilamla sözleşme süresince bürüt işçilik ücretlerine işveren payının da dahil edilerek hesaplama yapılmak suretiyle ödenmesine ilişkin mahkeme kararının kesinleştiği alacağın likit olduğu icra takibine itirazın yerinde olmadığı gerekçeleriyle ilk derece mahkemesi karanınn kaldırılmasına itirazın iptali ile takibin devamına ve %20 inkar tazminatına karar verilmiştir.

Dairemiz sayın çoğunluğu hakediş raporlarına usulüne uygun itiraz etmeyen davacının başkaca delillerle alacağını ispatlamak suretiyle eksik hakediş bedellerinin tahsilini issteyip isteyemeceği ve Danıştay 13. Dairesince verilen iptal kararının somut uyuşmazlıkta uygulama yeri olmadığı görüşündedir.

Somut uyuşmazlıkta Dairemiz sayın çoğunluğunun Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin Danıştay 13. Dairesince iptalinin sözleşme imzalandıktan sonra tarafların sözleşmeye bağlılık ilkesi gereğince uygulanamayacağı görüşüne aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olmadığı gibi dairemiz sayın çoğunluğu Sivas 2. AHM’nın 2011/199 E., 2011/224 K. sayılı ve 20.01.2012 tarihinde kesinleşen mahkeme hükmünü dahi dikkate almayarak kesinleşmiş adli yargı kararının kesin hükmün etkisini yok sayan görüşüne katılmak mümkün değildir. Anılan mahkeme kararı Yargıtay denetiminden de geçerek kesinleşmiş olup açıklanacağı üzere kesinleşmiş bir mahkeme kararına uyulmaması Anayasanın açık hükümlerine de aykırı niteliktedir.

2.Dairemizin Sayın Çoğunluğu İle Oluşan Görüş Farklılığı ve Gerekçelerim

Temyiz yoluyla daire önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin, delil sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı, mahkemece resen dikkate alınmasının gerekip gerekmediği, davacının düzenlenen hakedişleri ihtirazi kayıt koymadan imzalaması karşısında eksik ödenen bedelleri davalıdan talep edip edemeyeceği, uyuşmazlığın temelini oluşturan ve görüş farklılığına neden olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42.maddesinin Danıştay 13.Dairesi tarafından 06.06.2023 tarih 2003/404 Esas, 2021/2898 Karar sayılı ilamla iptaline karar verilmiş olmasının somut uyuşmazlık bakımından herhangi bir etkisi olup olmayacağı konusunda toplanmaktadır.

2.1.Hak edişlere İtiraz Usulüne İlişkin Genel Şartname Hükümlerinin Delil Sözleşmesi Sayılmasına İlişkin Gerekçelerim:

Uyuşmazlığa konu Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi "yüklenicinin geçici hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği ve bir örneğini hak edişe ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu idareye verilen dilekçedeki ihtirazi kayıtla cümlesini yazarak hak ediş raporuna eklemek suretiyle hak edişe itiraz edebileceği, aksi takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı" hükmünü içermektedir.

Bilindiği üzere delil sözleşmesi; belli bir vakıanın belli bir delille veya diğer deliller yanında kararlaştırılan türdeki deliller ile de ispat edilebileceği konusunda taraflar arasında, davadan önce veya yargılama sırasında yapılan usuli bir sözleşmedir. (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, Sayfa 1741 vd). Delil sözleşmesinin yazılı olması ve geçerlilik koşulları bakımından genel işlem koşullarıyla yasa hükümlerine aykırı olmaması gerekmektedir.

Gerek doktrinde (Ejder Yılmaz, HUMK Şerhi Sayfa 1064 vd.) gerekse Yargıtay kararlarında (15. Hukuk Dairesi 18.03.1993, 1310 E./1346 K. ) Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39 ve 40. maddeleri ile bu maddeler ile aynı mahiyette olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi "delil sözleşmesi" olarak kabul edilmektedir.

Delil Sözleşmeleri 6100 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 193.maddesinde ‘’(I) Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.

(II) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir.’’

Bu yasal düzenlemelerden hareketle delil sözleşmeleri niteliğine göre ‘’daraltıcı delil sözleşmeleri’’, ‘’genişletici delil sözleşmeleri’’ ve ‘’yasaklayıcı delil sözleşmeleri’’ olmak üzere üçlü ayrıma tabii tutulmaktadır.

Bir davanın tarafları dava açılmadan önce veya dava açıldıktan sonra bir hususun yalnız belli bir delil ile ispat edileceği hakkında bir sözleşme yaparlarsa, buna münhasır delil sözleşmesi bir başka deyişle daraltıcı delil sözleşmesi denilmektedir. Buna göre taraflar delil sözleşmesi ile delillerini hasretmiş sayılacaklarından başka delil gösteremezler. (Kuru, B: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 2001, c.3, s 2881 vd.)

Genişletici delil sözleşmelerinde ise taraflar tam aksine delillerini hasretmezler bir hususun başka delillerle de ispat edilebileceğini kararlaştırırlar. Örneğin senetle ispat zorunluluğu olan bir davada tanık, dinlenebileceğini kararlaştırmış olabilirler.

Ancak HMK’nun 193/2. maddesinde taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkansız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin bir başka deyişle “yasaklayıcı delil sözleşmelerinin” yapılamayacağı kanunda açıkça düzenlenmiştir.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıkdaki çoğunluk görüşün aksine benzer uyuşmazlıklarda yasaklayıcı delil sözleşmelerinin taraflardan birinin ispat hakkını ve anayasa ile güvence altına alan” hak arama özgürlüğünü” ve “adil yargılama hakkının” unsurlarından biri olan” silahların eşitliği” ilkesini ihlal ettiği gerekçesiyle bu tür delil sözleşmelerinin geçersiz olduğuna karar vermiştir.( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534) Karar sayılı ilamı ve 21.06.2022 tarih 2020/(15)6-610 Esas 2022/976 Karar sayılı ilamları )

Taraflardan birinin ispat imkanını ve yargı yoluna başvurma hakkını elinden alan delil sözleşmelerinin geçersiz olduğu, bu tür sözleşmelerin hem HMK’nın 193/2. maddesindeki emredici hüküm hem de anayasal güvence altına alınmış olan hak arama özgürlüğünü ihlal edeceği, adil yargılama hakkının unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesi uyarınca, kamu gücünü elinde bulunduran idare ile birey arasında gerçek anlamda eşitlik ve denge sağlanmasının son derece önemli olduğu vurgulanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 29.04.2021 tarih 2017/(13-3-691) E., 2021/534

Esasen taraflardan birinin yargı yoluna başvuramayacağı delil sözleşmesi ile yargı yoluna başvurmuş olsa dahi yaptığı iş ve imalatı ispatlama ve buna ilişkin delil ve belgelerini sunma olanağı tanımayan delil sözleşmelerinin sonuç bakımından birbirinden bir farkı bulunmamaktadır.

Kuşkusuz ara hakedişlere ihtirazı kayıt konulması koşulunun aranmaması yüklenicinin bütün iddialarını dilediği gibi ileri sürebileceği ve bu iddiaaların kabul edileceği anlamına gelmemektedir. Burada yükleniciye sadece iddiasını diğer yasal delillerle ispat ve hukuki dinlenilme hakkı tanınmaktadır.

2.2. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükmünün Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesine Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim:

Delil Sözleşmeleri bir sözleşme hükmü olduğu için kural olarak hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Ancak yapılan sözleşmenin pozitif hukuk düzenlemelerine aykırı olmaması gerekmektedir. Delil sözleşmelerinin yukarıda açıklandığı üzere belli bir vakıanın belli delillerle ispatına imkan verdiği, serbest delil sistemi ile iddia, savunma ve ispat hakkının sınırlandırılmış olması nedeniyle bu sınırlandırmaların Anayasa, Uluslararası Sözleşmeler ve Kanun hükümleri bakımından geçerli olup olmadığının tartışılması gerekecektir.

1982 Anayasasının Hak Arama Hürriyeti başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya AİHS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delillerde dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise AİHM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (AİHM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42/a-7 maddesine ilişkin olarak Danıştayda açılan iptal davası sırasında Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 Yürütmeyi Durdurma itiraz nolu kararında ‘’anılan düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu durumun yasal bir dayanağı olmadığı gibi yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin dava konusu olan düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.’’ gerekçesi ile yürütmeyi durdurma kararı verilmiş ve yukarıda yer verilen gerekçeler Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından da benimsenerek iptal kararı verilmiştir.

2.3. Delil Sözleşmesi Sayılan Şartname Hükümlerinin Türk Borçlar Kanununa Aykırılığı Açısından Gerekçelerim:

Hukukumuzda kabul edilmiş olan sözleşme özgürlüğünün sınırları 6102 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 26 ve 27. maddelerinde düzenlenmiştir. Yukarıda yer verilen HMK'nun 193/2. maddesi Türk Borçlar Kanununun 26 ve 27. maddesindeki sözleşme özgürlüğü sınırlarını gösteren özel bir hükümdür.

Sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26. madde de ''Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.'' hükmü yer almasına karşılık, 27. madde de ise ''Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.

Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.'' düzenlemesi yer almaktadır. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde delil sözleşmesi niteliğinde sayılan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesindeki sözleşme hükmü delil sözleşme yapma özgürlüğünü, bu hakkın kullanımını engelleyecek ölçüde kanunun emredici hükümlerine aykırı olacak şekilde sınırladığından, TBK’nun anılan hükümleri karşısında geçersiz olduğu sonucuna sınırlayan 6100 Sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki kanuni düzenlemeye aykırı olduğu sonucuna varılacaktır.

2.4. Türk Borçlar Kanunundaki Genel İşlem Koşullarına Aykırılık Bakımından Gerekçelerim

Türk Borçlar Kanununun 20. maddesi ise tüm sözleşmeler bakımından genel işlem koşullarını düzenlemiştir. Bu maddeye göre ''Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz. Aynı amaçla düzenlenen sözleşmelerin metinlerinin özdeş olmaması, bu sözleşmelerin içerdiği hükümlerin, genel işlem koşulu sayılmasını engellemez. Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz. Genel işlem koşullarıyla ilgili hükümler, sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de, niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.'' hükmü yer almaktadır.

Şartnamenin 42. maddesinin 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 20. maddesi kapsamında değerlendirilmesi halinde şu sonuçlara varılabilecektir. Şartnamenin 42. maddesi düzenleyen kamu idareleri bakımından benzer nitelikli tüm sözleşmelerde kullanılmakta ve tek taraflı hazırlanarak karşı tarafa sunulmaktadır. Genel işlem koşulları sundukları hizmetleri kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırladıkları sözleşmelere de niteliklerine bakılmaksızın uygulanması gerekir. TBK'nın 21. maddesi gereğince sözleşmenin karşı tarafının açıkça menfaatine olan şartnamenin 42. maddesi genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersizdir ve yazılmamış sayılmalıdır. Kamu İdareleri ve diğer kamu tüzel kişileri aynı Yasa'nın 22. maddesi gereğince şartnamenin 42. maddesi olmasaydı bu sözleşmenin yapılmayacağını ileri süremeyecektir.

Doktrinde de (Pekcanıtez Usul, Medeni Usul Hukuku, Cilt 2, 15 Basım, sayfa 1743) delil sözleşmesinin genel işlem şartı şeklinde düzenlenmesi durumunda bu konudaki sınırlamalara uygun davranılması gerektiği, aksi takdirde genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle bir delil sözleşmesi hükmünün geçersiz sayılacağı, özellikle sözleşmeyi düzenleyenin karşısındaki tarafın delil gösterme ve ispat hakkını elinden alan ifadeler içeren ve sadece taraflardan birinin kayıtlarına delil olarak dayanılacağı, diğer tarafın o kayıtları kabul edeceğini öngören tip sözleşmelerin genel işlem koşullarına aykırılık nedeniyle geçersiz olduğu ileri sürülmektedir.

3.Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa Aykırılığına İlişkin Gerekçelerim

Uyuşmazlık konusu Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihale sonrası taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin özel hukuk sözleşmesi olduğu hem Uyuşmazlık Mahkemesi hem Yargıtay hem de Danıştayın yerleşik içtihatlarında herhangi bir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak şekilde kabul edilmektedir. İhale sürecine kadar yapılan işlemler ve ihale süreci idari işlem iken ihale tamamlandıktan sonra yapılan sözleşme özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla anılan şartnamenin 42. maddesi tamamen bir özel hukuk sözleşmesidir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 53/b-2 ve 9 no.lu bentleriyle Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 1,2 ve 4.maddeleri Kamu İhale Sözleşmelerinde tarafların sözleşme yükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklerine sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme yükümlülüklerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve kanunun yorum ve uygulamasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı kanunun 36. maddesinde de bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacağı öngörülmüştür.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 4. maddesinde ‘’Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez. Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. ‘’ hükmü yer almaktadır.

Anılan bu kanun hükümleri göz önünde bulundurulduğunda sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesi esas alınacaktır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42.maddesinde geçici hakedişlere itiraz usulü düzenlendikten sonra yüklenicinin itirazlarını bu madde hükümlerine göre bildirmediği takdirde hakedişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir. Bu kuralla yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkı hem belirli süreyle sınırlandırılmış hem de itiraz şerhi konulması koşula bağlanmıştır. Bu koşul nedeniyle sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesi zedelenmiştir.

Anılan şartname yüklenicinin itirazlarını belirli bir süreye ve belirli koşullara bağlamasına rağmen hemen devamındaki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 43. maddesinde ‘’kontrol teşkilatı, herhangi bir ara hakedişte kendisi tarafından çıkarılmış eski bir hakedişe yönelik değişiklikler ve düzeltmeler yapabilir ve herhangi bir işi yetersiz görürse bu işin değerini bir ara hakedişten düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkilidir.’’ hükmü yer almaktadır.

Yer verilen düzenlemelerde açıkça görüleceği üzere yüklenicinin itirazı belirli süre ve koşulları bağlanmış olmasına rağmen idarenin kendisinin yaptığı hakedişle bağlı olmayacağı kendisi itiraz etmese dahi eski hakedişlere yönelik düzeltmeler yapabileceği ve buna göre ara hakedişlerden yapılan işlerle ilgili bir değeri düşürmeye veya tamamen çıkarmaya yetkili olduğu kabul edilmiştir.

Bu iki hüküm Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesinin kanunda emredici olarak düzenlenen sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesini ne derece bozduğunu ve kanuna aykırı olduğunun açıkça göstergesidir.

Taraflardan birine itiraz için (yüklenici) hem süre hem şekil hem içerik yönünden ağır koşullar getirilirken diğer tarafa (idare) gerek süre gerek içerik gerekse koşul olarak hiçbir sınırlama getirmemektedir.

Bu yönüyle de anılan şartname hükümleri Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun açık hükümlerine aykırı olduğundan Danıştay tarafından iptal edilmemiş olsa dahi adli yargı tarafından dikkate alınması gereken bir düzenlemedir.

4.1. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. Maddesinin İptaline İlişkin Danıştay Kararı

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42.maddesinin iptali istemi ile Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, dairece 11.11.2021 tarih ve 2015/4470 esas, 2021/3805 karar sayılı ilamla iptal isteminin reddine karar verilmiş, Danıştayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı bu kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 03.11.2022 tarih, 2022/861 esas, 2022/3099 karar sayılı ilamı ile daire kararının bozulmasına karar vermiştir. Ayrıca bozma kararı verilmeden önce İdari Dava Daireleri Kurulu 17.12.2020 tarih 2020/585 YD itiraz no.lu kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir.

Danıştay 13.Dairesi 2575. Sayılı Kanunun 49/4 ve 50.Maddeleri gereğince Danıştay Dava Dairelerine direnme imkanı tanınmadığından ve dairenin İdari Dava Daireleri Kurulu Kararlarına uyması zorunluğu olduğundan bozma kararına uyularak Hizmet İşleri Genel Şartlarının 42.Maddesinin iptaline karar vermiştir.

4.2.Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun İptal Gerekçeleri

Danıştay İdari Dava Dairesi iptal kararında özetle; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 53/b-2 ve 9 no.lu bendleri ile 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunun 1,2 ve 4. maddelerinde ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmelerin Özel Hukuk Sözleşmesi olduğunu bu kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin, sözleşme hükümleri kapsamında uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği, kanunun yorum ve uygulamasında bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlandığı, aynı kanunun 36. maddesinde bu kanunda hüküm bulunmadığı hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, kanunun taraflar arasında eşitlik ilkesini benimsediği ayrıca anılan şartname ile yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz hakkının belirli bir süre ile sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı bu koşul nedeni ile yapılan bir iş ve sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucunun doğabileceği bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağının bulunmadığı gibi 4735 Sayılı Kanunun amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasından taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde ve yüklenici aleyhine sonuçlar doğurabilecek mahiyette, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçelerine yer vermiştir.

4.3. Danıştay İptal Gerekçelerinin Mevcut Uyuşmazlık Bakımından Değerlendirilmesi

Danıştayın iptal gerekçeleri yukarıda anlatıldığı üzere daha temel ve üst normlara dayanan ve düzenleyici işlemin yapıldığı andan itibaren hukuka aykırı olduğunu ortaya koyan gerekçelerdir.

Bir başka deyişle aslında hukuka aykırılık Danıştay tarafından verilen iptal kararı ile sonradan ortaya çıkmış veya sonradan gelişen bir durum olmayıp, düzenleyici işlemin en başından itibaren hukuka aykırı olduğunu tespit etmektedir.

Danıştay iptal gerekçelerinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6.Maddesindeki “Adil Yargılanma Hakkı” ve “Mülkiyet Hakkı” ile Anayasamızın 36.maddesindeki “Hak Arama Özgürlüğüne” atıf yapmaktadır.

1982 Anayasasının ‘’Hak Arama Hürriyeti’’ başlıklı 36. maddesinde "Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. " hükmü hak arama özgürlüğünün ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir hükümdür. Aynı şekilde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde "Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili uyuşmazlıklar gerek cezai alanda kendisine karşı ileri sürülen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenilmesini isteme hakkına haizdir." hükmü hakkaniyete uygun yargılama ilkesini kabul eden bir hükümdür. Adil yargılanma hakkı veya İHAS sözleşmesinde yer aldığı üzere hakkaniyete uygun dinlenme hakkı sadece ceza-i yargılamalarda değil medeni veya ticari nitelikte özel hukuk yargılamalarında geçerli olduğu gibi gerçek ve tüzel kişilerde de geçerlidir. (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa Editör Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, sayfa 230 ve devamı açıklamalar)

Hakkaniyete uygun yargılama veya bir başka deyişle adil yargılanma hakkının en önemli ilkesi "Silahların Eşitliği İlkesi"dir. Silahların Eşitliği İlkesini Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Dombo Beheer B.V. Hollanda davasında şöyle tanımlamaktadır. "Silahların Eşitliği davanın bir tarafını diğer taraf karşısında belirli bir dezavantaj içine sokmayacak şartlar altında, her bir tarafın delilleri de dahil olmak üzere, davasını ortaya koymak için makul ve kabul edilebilir olanaklara sahip olma zorunluluğu demektir. " silahların eşitliğinin denetlenmesinde eşitsizliğin yargılamayı fiilen ve gerçekten adaletsiz kılıp kılmadığına bakılması gerekir. De Hoes End Gijsels Belçika davasında ise AİHM, "Davanın taraflarından birinin iddiası karşısında diğer tarafın bu iddiaya karşı savunmasının temel dayanağı olan delilleri sunma imkanı tanınmıyorsa silahların eşitliği açısından ihlal doğmaktadır." (AİHM, De Haes And Gijsels , Belgium, Appl. No. 19983/92,24.02.1997 ) sonucuna varmıştır.

Nitekim somut uyuşmazlıkta Hizmet İşleri Genel Şartname 42.maddesinin yüklenicinin itirazının belirli süre ve koşullara bağlı tutmasına karşılık aynı şartnamenin 43.maddesinin idarenin geçici hakedişleri kendisi düzenlese dahi sonradan değişiklik ve düzeltme yapabileceği daha önce hakedişe dahil edilen bazı iş ve hizmetleri bu kapsamdan çıkarabileceği kabul edilerek hem 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu hem de 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri kanuna ve yukarıda ayrıntılı olarak anlatıldığı üzere hak arama özgürlüğüne, adil yargılanma hakkı ve silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğu hususuna Danıştay kararında da vurgu yapılmıştır.

Somut uyuşmazlıkta dairemiz sayın çoğunluğu ile görüş farklılığının en önemli nedenlerinden birisi, esasen anılan şartnamedeki hukuka aykırılığın sonradan ortaya çıkmadığı düzenleyici işlemin başından itibaren gerek Anayasanın gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin gerekse Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri kanunlarına aykırı olduğu dolayısıyla iptal kararı olmasa dahi üst norm niteliğindeki bu hükümlerin gözetilerek şartname hükümlerinin emredici hukuk normlarına aykırılığı nedeniyle geçersiz sayılması gerekip gerekmediği noktasındadır.

5.1. Danıştay İptal Kararının Etki ve Sonuçları

Dairemiz sayın çoğunluğu özetle, Danıştay tarafından verilen iptal kararının geriye etkili sonuçlar doğurmayacağı, derdest davalara bir etkisinin olmayacağı yönündedir.

Halbuki Anayasamızın 138. maddesinin 3.fıkrası ‘’Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır, bu organlar ile idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.’’ düzenlemesi ile yargı kararlarının bağlayıcılığına vurgu yapmıştır. Kuşkusuz bu bağlayıcılık yasama organları için değil, Anayasanın 2.maddesinde belirtilen Hukuk Devleti ilkesinin bir sonucu olarak ‘’Hukuk Güvenliği’’ ilkesi gereğince mahkeme kararlarının bağlayıcılığı bir diğer yargı organı bakımından da söz konusudur.

Diğer yandan 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun Madde 28 ‘’– 1.(Değişik:10/6/1994-4001/13 md.) Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.’’ hükmünü içermektedir.

Dolayısıyla Danıştay tarafından verilmiş olan iptal kararının sadece idare bakımından değil, bütün adli mahkemeler açısından da Anayasanın 138.maddesi bakımından da bağlayıcılığı ve uygulama zorunluluğu bulunmaktadır. Aksinin kabulü Anayasa ile benimsenen ‘’Hukuk Devleti’’ ve ‘’Hukuk Güvenliği‘’ ilkelerine aykırı olacaktır.

5.2. İptal Kararlarının Derdest Dosyalara ve Geçmişe Etkili Olmasına İlişkin Değerlendirmeler

Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararlarının geçmişe yürümeyeceğine ilişkin Anayasanın 153/5.maddesindeki hükme karşılık idari yargıda verilen iptal kararlarının geçmişe yürüyeceğine ilişkin gerek Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu gerekse Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun yerleşik içtihatları bulunmaktadır.

Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarih ve 1937/202 esas, 1938/14 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Danıştay İçtihatı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarih ve 1965/21 esas, 1966/7 karar sayılı ilamları ile Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 30/9/1994 tarih 1993/247 esas, 1994/559 karar sayılı ilamlarında da İdari Dava tarafından verilen iptal kararlarının geçmişe etkili sonuçlar doğuracağı zira iptal kararında idari işlem veya düzenleyici işlemin tesis edildiği tarihten itibaren hukuka aykırı olduğunun tespit edildiği, en başından itibaren hukuka aykırı olarak tesis edilen bir işlemin hukuk düzenince korunmasının mümkün olmadığı dolayısıyla bu durumun düzeltilebilmesi için sakat idari işlemin geriye yürür bicimde ortadan kaldırılarak, hukuka aykırı işlem yapılmasından önceki duruma dönüleceği kabul edilmektedir. İptal kararı ile işlemin yapıldığı ya da düzenleyici kuralın konulduğu tarih itibariyle hukuka aykırılığı tespit edilerek bu işlem yapılmadan önceki durumun geri geleceği ve iptal edilmiş işlemin hiç yapılmamış sayılacağı gerek yukarıda yer verilen Danıştayın herhangi bir sapma göstermeyen içtihatlarında gerekse doktrinde kabul edilmektedir. (İdari Yargıda İptal Kararlarının Sonuçları Dr.Yıldırım Uler, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları no.281 sayfa 16 vd. İdari Yargıda İptal Davalarının Değerlendirilmesi Dr.Atilla Uyanık https:/www.mevzuatdergisi.com, İptal Kararlarının Etki ve Sonuçlarının Zaman Yönünden Yargıç Tarafından Sınırlandırılması DoçentDr. Gürsel Kaplan, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi 3(2)2013,31-38

İptal davası sonucu verilen iptal kararı ile düzenleyici işlemin hukuka aykırılığının tespiti ile iptaline karar verilmekle düzenleyici işlem ortadan kalkar ve bu sonuç sadece iptal davası açan kişileri değil herkesi etkiler. İptal kararı sonucunda idari nitelikte bireysel işlem veya düzenleyici işlem ilk tesis edildiği tarihten itibaren ortadan kalkar böylece geriye etkili sonuçlar doğurmak suretiyle idari işlem baştan itibaren yapılmamış sayılır.

İptal davasında çıkan sonuç sadece davanın taraflarını değil, düzenleyici işlem olduğundan davada taraf olmayan üçüncü kişileri de etkileyecek sonuçlar doğurur.

Dairemizin sayın çoğunluğu iptal kararının derdest dosyalar yönünden herhangi bir sonuç doğurmayacağı görüşündedir. Halbuki henüz kesinleşmemiş olan bir davada Danıştay tarafından verilen iptal kararı, geçmişe yürürlük sorunu bir yana mevcut ve derdest dosyada uygulanacak sonuçlar doğurmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere iptal kararı ile sonradan hukuki bir durum ortaya çıkmamaktadır. Aksine iptal kararı geçmişe yönelik bir değerlendirme yaparak düzenleyici işlemin ilk yapıldığı tarihteki hukuka aykırılığını tespit ederek düzenleyici işlemi iptal etmektedir.

Kaldı ki iptal gerekçeleri yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere Anayasanın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ‘’Hak Arama Özgürlüğü’’ ‘’Adil Yargılanma Hakkı’’ ‘’Mülkiyet Hakkı’’ gibi en temel ilkelere ve 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda yer verilen ‘’Eşitlik ilkesi’’ ne aykırılık temeline dayanmaktadır. Dolayısıyla bu sonradan ortaya çıkan hukuki bir sonuç olmayıp en başından itibaren yürürlükte olan ve Danıştay tarafından iptal kararı verilmemiş olsa dahi adli mahkemeler ve Yargıtayca gözetilmesi gereken temel ilkelere dayanmaktadır.

Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut uyuşmazlıktaki çoğunluk görüşünün aksine 19.04.2017 tarih 2017/13-564 esas 20174/833 karar sayılı ilamında özetle direnme kararının bir diğer gerekçesi ise İdari Yargıdaki davada verilecek ret veya kabul kararının çekişmedeki hüküm sonucuna etki etmeyecek yönündeki karardır. Uyuşmazlıkta villa yapımına elverişsiz hale gelidği yönünde ayıp iddiasının dayanağı ihale ile satın alınan taşınmazın 13.09.2006 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı ile 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren Adana Seyhan Baraj Gölünün yaban hayatı geliştirme sahası olarak belirlenmiş olmasıdır. Ne var ki idarenin aldığı bu karar ile ilgili olarak iptal istemi ile idari yargı önünde açılan dava derdest olup Danıştay 10. Dairesinin 2011/8243 sayılı dosyasında eldeki davaya konu taşınmazın bulunduğu bölgeyi yaban hayatı koruma alanı çıkaracak iptali kararı verilmesi halinde ayıp iddiasının temeli ortadan kalkacağından Yerel Mahkemenin bu yöne ilişkin direnme kararı isabetli görülmemiştir.’’ gerekçesi ile direnme kararı bozulmuştur.

Anılan bozma kararı ve gerekçeleri bu dosya açısından da emsal nitelikli olup, genel düzenleyici işlem üçüncü kişileri de etkileyecek niteliktedir ve şartnamenin anılan hükümleri delil sözleşmesi niteliğinde görüldüğünden ve münhasır delil sözleşmesinin re’sen gözetileceği Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca ve Daire Kararlarınca da benimsenmiş olduğundan iptal kararının da yukarıda anılan yasa ve Anayasa hükümlerinden de anlaşılacağı üzere bireysel bir karar olarak değerlendirilemeyeceği, kanunun emredici hükümlerine aykırılığı nedeniyle re’sen gözetileceği dikkate alınmamıştır.

Kaldı ki anılan düzenleyici işlemin iptali veya bir başka deyişle hukuka aykırılığının tespiti Danıştay tarafından yapılmıştır. Taraflar arasında bireysel nitelikte bir sözleşme hükmünün hukuka aykırılığının bir başka deyişle kanunun emredici hükümlerine aykırılığının tespitine ilişkin adli mahkemelerce verilerek kesinleşmiş bir karar nasıl ki bağlayıcı nitelikte olacaksa, düzenleyici işlem yönünden verilen bir karar da tüm taraflar açısından hatta taraf olmayan üçüncü kişiler açısından da bağlayıcı olacaktır. Bir sözleşmenin hukuka aykırılığının tespitine adli yargı makamları ya da idari yargı makamları tarafından karar verilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Anayasanın 138 nci maddesi Mahkeme kararlarının bağlayıcılığı yönünden adli yargı mahkemeleri ile idari yargı mahkemeleri arasında bir ayrım yapmamıştır.

İdari yargıda verilen bir kararın öncelikle düzenleyici işlemle ilgili verilen bir kararın sadece idareyi bağlayacağı görüşünün Anayasanının 138/3. madddesi kapsamında savunulması mümkün değildir. Mahkeme kararları niteliğine ve ilgisine göre kamu kurumları, bireyleri bir başka deyişle herkesi bağladığı gibi hukuk güvenliği ilkesi gereğince başka adli ve idari yargı merciilerini de bağlar.

5.3. Danıştay İptal Kararının Usulü Kazanılmış Hakkın İstisnası Sayılmasına İlişkin Gerekçeler

Danıştay iptal kararının dosyanın temyizi aşamasında verilmesi ilk derece yargılaması aşamasında verilmemiş olmasının davanın henüz kesin hükme bağlanmamış olması bir başka deyişle derdest olması karşısında bir önemi bulunmamaktadır. Bu aşamada kazanılmış bir haktan kesinleşmiş bir hukuki sonuçtan söz edilemez.

Anayasanın 153/5. maddesinde açıkça düzenlendiği üzere Anayasa Mahkemesi iptal kararları geçmişe yürümemektedir. Geçmişe yürümeyeceği Anayasada düzenlenen Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının dahi usulü kazanılmış hakkın istisnası olduğu kabul edildiğine göre, bağlayıcılık bakımından yasa gücünde olan Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde vurgulanan Danıştay iptal kararlarının geçmişe etkili olacağı kabul edildiğine göre bu kararların usuli kazanılmış hakkın istisnası olacağı evleviyetle kabul edilmelidir.

O halde somut uyuşmazlıkta yargılama aşamasında anılan şartname hükmünün varlığı nedeniyle davacının diğer yasal delillerinin incelenmediği kabul edilmiş olsa dahi iptal kararından sonra bu delillerin incelenmesine engel bir hukuki durum bulunmamaktadır. Zira davacının diğer yasal delillerinin incelenmesine engel olan ve delil sözleşmesi niteliğinde sayılan genel düzenleyici işlem herkes bakımından sonuç doğuracak şekilde iptal edilmiş olmaktadır.

Diğer yandan HMK’nın 193. Maddesinde düzenlenen delil sözleşmeleri, usul hukuku sözleşmesi kabul edilmektedir. Düzenleyici nitelikte yer alan delil sözleşmesinin iptali ispat hukuku bakımından usule ilişkin bir değişiklik doğurmuştur. Bu durumda kıyasen 448. maddesi gereğince tamamlanmış bir işlem bulunmadığı için bu değişiklik eldeki somut uyuşmazlıkta derhal uygulanmak zorundadır.

6. SONUÇ

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere hizmet sözleşmelerinde ara hakedişlere itirazı düzenleyen Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 42. maddesi hükmünün, tesis edildiği andan itibaren Anayasa'nın 36. maddesindeki Hak Arama Özgürlüğü ve Adil Yargılanma Hakkına, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesindeki Adil Yargılanma ve Hakkâniyete Uygun Yargılanma İlkesi'nin temel unsuru olan " Silahların Eşitliği " ilkesine aykırı olduğu, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 53/b 2ve 9. meddeleri, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu 1,2 ve 4. maddeleri, 6798 Sayılı Türk Borçlar Kanunun sözleşme özgürlüğünün sınırlarını düzenleyen 26 ve 27. maddelerine, 6100 Sayılı HMK'nın 193/2. maddesindeki taraflardan birinin ispat hakkını ortadan kaldıracak şekilde delil sözleşmesi yapılamayacağına ilişkin yasa hükümlerine aykırı olduğu gibi anılan şartname hükümlerinin Danıştay İdari Dava Dairesinin bozma kararı doğrultusunda Danıştay 13. Dairesi tarafından iptal edilmiş olması, Danıştay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu ve İdari Dava Dairesi Kararları gereğince düzenleyici işlem hakkında Danıştay tarafından verilen iptal kararının geçmişe etkili olarak sonuç doğuracağı, derdest davada HMK 448. maddeye kıyasen kesinleşmiş bir işlem olmadığından usule ait bu değişikliğin derhal uygulanması gerektiği, somut uyuşmazlıkta dava, derdest ve kesin hükme bağlanmamış olduğundan iptal kararının sonucuna göre hareket edilmesi ve anılan şartname hükmü ortadan kalktığından diğer yasal delillerinin incelenmesi ve özellikle anayasanın 138. maddesi gereğince aynı konuda Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen Sivas 2. AHM’nin 2011/199 E., 2011/224 K. sayılı ilamının ve kesin hükmün daha sonra davaya bakacak mahkemeyi bağlayacağına ilişkin Anayasa hükmünün dikkate alınmaması suretiyle kesin hükme göre davanın kabulüne karar veren Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.