Esas No: 2013/3662
Karar No: 2014/4845
Karar Tarihi: 06.03.2014

**22. Hukuk Dairesi         2013/3662 E.  ,  2014/4845 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Tire 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/10/2012

NUMARASI : 2010/511-2012/396

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının iş sözleşmesi hakksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı cevabında; davacının şirkete ait fabrikada yaptığı işin hatalı üretilen sigaraların paketlerinin açılıp, maddeleri ayırmak ve ayrılanları makineye atmak olduğunu, çalışmasının kısmi süreli olduğunu, davalı şirketin bu iş için çağrı üzerine çalışma yaptırdığını, bu çalışmayı da yardımcı hizmet sözleşmesi yaptığı İbrahim D.. A.Ş.'nin sağladığını asıl işvereninbu şirket olduğunu bildirerek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının belirsiz süreli sözleşme kapsamında çalıştığı kabul edilererek taleplerin hesap raporu gibi kabulüne karar verilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Kısmi süreli iş ilişkisinin varlığı ve sonuçları bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı Kanun'un 63. maddesinde, haftalık en çok kırkbeş saat olarak açıklanmıştır. 4857 sayılı Kanun'un 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanun'un 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık kırkbeş saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre kırkbeş saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca otuz saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar süresinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

Somut olayda, taraflar arasında yapılan sözleşmenin kısmi süreli başlığını taşıdğı ancak sözleşmede haftalık çalışma gün ve süreleri açıkça belirtilmediği anlaşılmaktadır. Sözleşmede bu süreler belirtilemese de yukarıda açıklanan yönetmelikle bu sürenin tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçinin üçte ikisi oranında olacağı açıklanmıştır. Davacının işi, hatalı üretilen sigaraların paketlerinin açılıp, maddeleri ayırmak ve ayrılanları makineye atmak olduğunu, bu işin ancak hatalı üretimlerin olması durumunda gerçekleştiği hizmet cetveline göre de çalışmalarının düzensiz olduğu bazı aylar hiç çalışma bildirilmediği halde bazı aylarda da iki ila otuz gün arasında farklı bildirimlerin yapıldığı tanıkların ise ayda yirmi gün çalıştıklarını beyan ettikleri anlaşılmaktadır. Mahkemece davacının sözleşme içeriği, çalışma şekli, hizmet cetveli birlikte değerlendirilerek taraf ve tanıklarının beyanlarına tekrar başvurarak çalışma şartları, şekli, işe çağrılmaları ve ayrılmaları tam olarak ortaya konularak, çalışmanın kısmi süreli veya çağrı usulü bir çalışma olup olmadığı netleştirildikten sonra alacak isteklerinin değerlendirilmesi gerekirken yanılgılı ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmersi hatalı olup bomza sebebidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinda ilgiliye iadesine, 06.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.