Esas No: 2012/5044
Karar No: 2012/25296
Karar Tarihi: 13.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/5044 E.  ,  2012/25296 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatının ödetilmesine, karşı davacı kıdem tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, asıl davayı kabul etmiş karşı davayı kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı-karşı davalı işveren vekili, dava dilekçesinde, işçinin iş sözleşmesini haklı neden olmadan ve ihbar sürelerine uymadan feshettiğini, ödenmesi gerekli ihbar tazminatının ise işverene ödenmediğini beyanla, ihbar tazminatı alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Karşı davaya cevabında ise, iş sözleşmesinin davalı-karşı davacı işçi tarafından haklı neden olmaksızın istifa yoluyla sonlandırıldığını, işçinin kıdem tazminatına hak etmediğini, çalışılan günler için fazla mesai ücreti alacaklarının ödendiğini, ücret, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının ise bulunmadığını, bu sebeple bu alacak kalemleri hakkında davanın reddedilmesi talebinde bulunduklarını, işçinin varolan yıllık izin alacağına karşılık ise, işverenin hak ettiği ihbar tazminatı alacağıyla takas-mahsup edilmesi definde bulunduklarını beyan etmiştir.

Davalı-karşı davacı işçi vekili, asıl davaya cevabında, müvekkili işçinin iş sözleşmesini, fazla çalışma sürelerinin fazlalığı, fazla çalışma ücretlerinin ve ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin tam olarak ödenmemesi, çalışma şartlarının ağırlığı sebepleriyle haklı olarak feshettiğini, kaldı ki işçinin işe girerken KPSS sınavına hazırlandığının işveren tarafından bilindiğini, KPSS sınavını kazandığının da işverene bildirildiğini beyanla, davacı-karşı davalı işverenin ihbar tazminatı talebinin reddini savunmuş; karşı dava dilekçesinde ise, işçilik alacaklarının işveren tarafından ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ücret, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı-karşı davalı işverenin ve davalı-karşı davacı işçinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işçiye işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi; fazla çalışma ücret alacağından hakkaniyet indirimi yapılması gerekip gerekmediği ve davacı-karşı davalı işverenin hak ettiği ihbar tazminatı alacağından davalı-karşı davacı işçinin hak ettiği yıllık izin alacağının takas-mahsup edilmesi talebinin değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. nci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63. ncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 .nci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

4857 sayılı Kanun'a İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. ncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma ücret alacağı hesaplanırken işçinin günlük çalışma süresinin tespitinde, ara dinlenmesi süresinin günlük çalışma süresinden düşülmeyerek, çalışma süresinden sayılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Anılan nedenle, ara dinlenmesi süreleri düşülerek, tespit edilecek günlük çalışma süresine göre işçinin fazla çalışma ücreti alacağına hak edip etmediği, hak etmişse miktarı yeniden değerlendirilerek hesaplanmalıdır.

3-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, kabule göre, davalı-karşı davacı işçinin fazla çalışma ücreti alacağı hesabında, tüm çalışma dönemi için fazla çalışma süreleri, tanık anlatımları yerine işverence dosyaya sunulan acil servis hemşire çalışma listesine göre hesaplanmış, ayrıca fazla mesai tahakkuku bulunan maaş ücret bordroları da nazara alınmıştır. Davacının yaptığı fazla mesai süreleri yazılı delillere ve işveren kayıtlarına dayanılarak tespit edildiğine göre hakkaniyet indirimine gidilmemesi gerekirken fazla mesai ücret alacağına hakkaniyet indirimi yapılması hatalıdır. Ara dinlenmesi süreleri düşülerek tespit edilecek günlük çalışma süresine göre davacının fazla çalışma ücreti alacağı bulunduğunun tespiti halinde tespit edilecek fazla çalışma ücreti alacağı hakkaniyet indirimi yapılmadan hüküm altına alınmalıdır.

4-Davacı-karşı davalı işveren vekili, süresi içerisinde verdiği karşı davaya cevap dilekçesinde ve tüm aşamalarda, davalı-karşı davacı işçinin hak ettiği yıllık izin ücreti alacağının, müvekkili işverenin hak ettiği ihbar tazminatı alacağından takas-mahsubu definde bulunmuştur. Mahkemece, davacı-karşı davalı işverenin ihbar tazminatı alacağına, davalı-karşı davacı işçinin yıllık izin ücreti alacağını hak ettiği sonucuna varılmasına göre, işverenin takas-mahsup definin dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.