Esas No: 2007/10545
Karar No: 2007/15820
Karar Tarihi: 11.12.2007

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/10545 E.  ,  2007/15820 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 27.7.2006 gününde verilen dilekçe ile ipoteğin kaldırılması, alacak ve tapu iptali tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; ipoteğin kaldırılması isteğinin reddine, tapu iptal ve tescil isteğinin konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına, dair verilen 11.5.2007 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 11.12.2007 günü için yapılan tebliğat üzerine temyiz eden davacı ... vekili Av.... ile karşı taraftan davalılar F.Neriman Sünbül vd. vekili Av.... ve davalı ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilehare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, ipotek şerhinin bedelsiz kaldırılması, kademeli istek ise ipoteğin kaldırılması için ödenmesi gereken miktarın tespiti ile bu miktarın ödenmesi suretiyle ipotek şerhinin kaldırılması, ödenen bu miktarın davalı yükleniciden tahsili ve tapu iptali tescil istemine ilişkindir.

Davalı arsa malikleri, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca inşa edilen binada yüklenicinin eksik bıraktığı edimler nedeniyle yükleniciye bırakılan bağımsız bölümler üzerine ipotek tesis edilmek suretiyle bu bağımsız bölümlerin tapudan yükleniciye devredildiğini savunmuşlardır.

Mahkemece, dava konusu bağımsız bölüm mülkiyetinin yargılama aşamasında davacıya devredilmiş olması sebebi ile bu istem ile ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına, ipotek ile ilgili istemin ise kanıtlanamadığından reddine karar verilmiş; hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Davacı, davalı yüklenici ... ile diğer davalı arsa malikleri arasında düzenlenen arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca inşa edilen binada yükleniciye bırakılan bağımsız bölümü ondan temlik aldığını, aynı yükleniciden bağımsız bölüm alan dava dışı üçüncü kişi tarafından açılan tapu iptali ve tescil davasının Dairemizce “...İnşaattaki eksiklikler giderildiğinde veya depo edildiğinde ayrıca iskan alma koşulu yerine getirildiğinde tescil davasının dinlenebileceği gerekçesi ....” ile sonuçlandırıldığı ancak arsa maliklerinin yüklenici ile işbirliği yaparak maddi ve hukuki dayanağı olmayan yükleniciye bırakılan her bir bağımsız bölümün tapu kaydına 16.000.00 YTL. olmak üzere toplam 170.000.00 YTL. lik ipotek konulmak suretiyle bu bağımsız bölümlerin tapudan yükleniciye devredildiğini ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Gerçekten, Amasya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.5.2005 tarih 2005/84 – 188 sayılı dosyasının incelenmesinden yükleniciden bağımsız bölüm alan davacı ile diğer dört kişinin arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca inşa edilen binadan yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin ondan temlik alındığı iddiası ile açılan davanın reddedildiği, kararın Dairemizin 15.11.2005 tarih 2005/7382- 9866 sayılı kararı ile özetle “ İnşaattaki eksiklikler giderildiğinde veya bedelleri depo edildiğinde buna ilaveten sözleşmede öngörülen iskan ruhsatı alma koşulu yerine getirildiğinde üçüncü kişilerin halefiyet esası uyarınca açacakları tescil davasının dinlenebileceği ...” gerekçesi ile onandığı, kararın 13.4.2006 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

Bundan sonra, arsa malikleri ile yüklenici bir araya gelerek noterde 7.7.2006 tarihli sözleşme düzenlemişler, bu sözleşme uyarınca yüklenici arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmeleri uyarınca yüklenicinin eksik ve kusurlu inşaat nedeniyle 75.000.00 YTL, inşaatın süresinde bitirilmemesi nedeniyle 80.000.00 YTL, gecikme tazminatı, sözleşme hükümlerine ödenmesi gereken emlak vergisi, ihtarname v.b. nedeniyle 15.000.00 YTL olmak üzere toplam 170.000.00 YTL’yi arsa maliklerine ödemeyi taahhüt etmiş, 11.7.2006 tarihinde de yükleniciye bırakılan her bir bağımsız bölüme 16.000.00 YTL olmak üzere 170.000.00 YTL’lik ipotek tesis edilmek suretiyle, bu bağımsız bölümler yükleniciye devredilmiş, davacı da yükleniciden temlik aldığı bağımsız bölümü tapudan ipotekle yükümlü olarak devralmıştır.

Taraflar arasındaki ihtilafın çözümlenmesi için öncelikle ipoteğin niteliği ve kapsamının belirlenmesi gereklidir.

İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır.İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) Türk Medeni Kanunu’nun 856. maddesi uyarınca tapu siciline tescil edilmesi gerekir.

İpotek, halen mevcut veya ilerde doğması olası bir alacağı teminat altına alır. (TMK.nu 881) Miktarı ipoteğin tesisi anında belli olan alacaklar için ana para ipoteği, miktarı ipoteğin tesisi anında belli (muayyen) olmayan fakat ilerde gerçekleşecek alacaklar için ise üst sınır ipoteği kurulur (TMK.m. 851). Ana para ipoteğinde taşınmazın teminat altına aldığı miktar rehin sözleşmesinde yazılı olan meblağ, üst sınır ipoteğinde ise ilerde tahakkuku muhtemel alacağın tahakkuk eden ve fakat üst sınır olarak belirlenen meblağı geçemiyecek olan kısmıdır. Dava konusu ipotek şerhi, miktarı ipoteğin tesisi anında belli olduğundan ana para ipoteği olduğunun kabulü gerekir.

İpoteğin doğması için, tapu kütüğüne geçerli bir tescilin yapılması gerekir.Geçerli bir tescil için, kural olarak, taşınmaz malikinin tescil istemi ve geçerli bir iktisap sebebinin varlığı şarttır. İktisap sebebi bir rehin sözleşmesi, ölüme bağlı tasarruf, kanun hükmü veya bir mahkeme kararı olabilir.İpotekte, iktisap sebebinin dışında, ondan bağımsız olan bir temel ilişkinin (borç ilişkisinin) varlığı gerekir.Ana para ipoteğinde, bu temel ilişkiden doğmuş bulunan bir alacak teminat altına alınmaktadır.Temel borç ilişkisinin geçersiz olması dolayısıyla alacak doğmamışsa, yapılan tescil görünürdeki alacaklı lehine bir rehin hakkı doğurmaz.Bir başka anlatımla ipoteğin doğumu için yapılması gerekli tescilin alacaklı ile borçlu arasındaki temel borç ilişkisine bir etkisi yoktur.Tescil, alacağı doğurmaz ve alacağın varlığı için bir delil olmaz. Tescil ancak rehinli alacaklının ayni hakkının varlığına bir delil teşkil eder ve bu hususta bir karine yaratır.Rehinli alacaklı, rehin hakkını kullanmak için kişisel alacağını ispat etmelidir.İpoteğin amacı alacağı teminat altına almaktır.Bu yüzden de ipotek, teminat altına aldığı alacağa bağlıdır.Teminat altına alınacak bir alacak kesin olarak mevcut değil ise ipotek hakkı da alacağa bağlılığı dolayısıyla mevcut değildir.(Prof.Dr.M.Kemal Oğuzman-Prof.Dr.Özer Seliçi Eşya Hukuku 1982, s.906 vd.)

İpotekli taşınmazların devride mümkündür. Ancak ipotekte, Türk Medeni Kanununun 1023. maddesi uyarınca tapu siciline güven ilkesi yalnız taşınmaz rehninin kapsam ve varlığı ile sınırlıdır.İpoteğe ait tescil alacağın varlığını ispat etmez. Rehnin sağladığı alacak tapu siciline güven ilkesinin

kapsamı dışında kalır. Bu nedenle , ipotekli taşınmazın devri halinde, borçlu yeni alacaklıya karşı alacağın doğmadığını, geçersiz olduğunu, ödeme ile sona erdiğini ileri sürebilir. B.K.m.167 ( A. Tahir Öğütcü, M Edip Doğruöz, Rehin Hukuku 1982 basım sh.201 )

Somut olayda; Kaldırılması istenen ipotek şerhinin arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca inşa edilen binada yüklenicinin eksik bıraktığı edimler nedeniyle konulduğu hususunda taraflar arasında bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. Az yukarıda da açıklandığı gibi, ipotekli taşınmazın devri halinde, rehnin sağladığı alacak tapu siciline güven ilkesinin kapsamı dışında kalacağından davacı, alacaklıya karşı alacağın doğmadığını, teminat altına alınan miktar kadar olmadığını veya geçersiz olduğunu ileri sürebilir.

Tüm dosya kapsamı ve özellikle Amasya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.5.2005 tarih 2005/84 – 188 sayılı dosyasında yüklenicinin arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca edimlerinin tümünü yerine getirmediği, eksik bırakılan edimler nedeniyle dava konusu bağımsız bölüme ipotek tesis edildiği anlaşılmaktadır. Davacılar, eksik bırakılan edimlerden bağımsız bölümü temlik alan sıfatı ile sorumludur. Dolayısı ile arsa sahiplerinin gerçek alacağı ne ise o miktardan da sorumlu olacaktır. Bunun dışında HUMK.nun 299.maddesi uyarınca ipotek tutarının kararlaştırıldığı yüklenici ve arsa sahibi arasındaki 7.7.2006 tarihli sözleşme davacıyı bağlamaz.

Hal böyle olunca; mahkemece 16.7.1998 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ve Amasya 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.5.2005 tarih 2005/84-188 sayılı dosyası içinde bulunan bilirkişi raporlarından da yararlanılmak suretiyle yüklenicinin sözleşme uyarınca eksik bıraktığı edimlerin dava tarihindeki parasal tutarı; 16.7.1998 tarihli sözleşmenin 12.maddesi uyarınca eserin teslimindeki gecikme süresi ve bu süreye nazaran arsa sahiplerinin isteyebileceği gecikme tazminatı miktarı, iskan ruhsatı alınması için sarfı gereken harç ve masrafların ne olacağı, yargılama giderlerinden HUKM.nun 417.maddesi uyarınca münhasıran davanın tarafları sorumlu olacaklarından, diğer arsa sahipleri ile yüklenici arasında yapılan sözleşmeler giderleri ile ve benzeri masraflardan da sadece akitlerin sorumlu tutulabilecekleri gözetilerek bu gibi giderler hesaba dahil edilmeksizin bilirkişi kuruluna belirletilmeli, belirlenen ipotek miktarı dışında kalan kısmın davalı arsa malikinden, bunun dışındaki tutarın da yükleniciden tahsili yönünde istirdat hükmü kurulmalıdır.

Tüm bu hususlar bir yana bırakılarak yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru olmamış ve kararın bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de; mahkemece dava tüketici mahkemesi sıfatıyla yürütüldüğü halde karar başlığında Asliye Hukuk mahkemesi yazılması da doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda yazılı nedenlerle ; temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 500.00 YTL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, istek halinde peşin yatırılan temyiz harcının yatırana iadesine, 11.12.2007 tarihinde oy birliği ile karar verildi.