Esas No: 2015/27967
Karar No: 2018/21107
Karar Tarihi: 21.11.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/27967 E.  ,  2018/21107 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili mahkememize verdiği 25/03/2014 havale tarihli dava dilekçesi ile ; davacının 2001 yılından 30/11/2012 tarihine kadar davalıya ait Carrefour adlı market işyerinde taze gıda sebze meyve balık reyon şefi olarak çalıştığını, hizmetlerinin sırasıyla ... ilçesi , ... ve 2008 yılından itibarende ... Alışveriş Merkezinde geçtiğini, 30/11/2012 tarihinde yaş koşulu hariç emeklilik şartları oluştuğundan hizmetinin son bulduğunu, davacının brüt ücretlerinin SGK kaydında olduğu gibi olduğunu, normal çalışmasının 07.30-08.00 ila 19.00 saatleri arasında olduğunu, sürekli olarak her haftanın pazartesi günleri başlayıp salı gününe sarkan envanter sayım zamanı çalışmanın ise sabah 08.00 da başlayıp 18.00 a kadar devam etme 19.00 -20.30 arası dinlenme , 20.30 da tekrar işbaşı yapılıp envanter sayımının bittiği ve reyon şefinin yetkisinde olduğundan şirket aracı ile işçilerin konutlarına bırakılması ile gece 02.00 sıraları son bulma şeklinde olduğunu envanter sayımının bu şekilde yapıldığı pazartesi gecelerinin ertesi salı günleri çalışmanın ise 09.00 da işbaşı yapılıp akşam saat 19.00 da sonlanma şeklinde olduğunu, her ayın sonlarında bir kez olan genel ay sonu envanter sayım zamanı çalışmanın ise sabah saat 08.00 da başlayıp 17.00 a kadar devam etme 17.00 -21.00 arası dinlenme, 21.00 da tekrar işbaşı yapılıp sayıma başlanma ve sayımın bitip personel dağıtımının yapıldığı sabah saat 06.00 da son bulma şeklinde olduğunu saat 06.00 dan sonraki gündüz çalışmanın ise yine devam ettiğini, davacının ayda ortalama 4-5 kez idari nöbetçi olduğu günlerdeki çalışmanın ise 07.00 da işe başlanıp 14.00 a kadar devam etme, 14.00-18.00 arası dinlenme 18.00 da tekrar işbaşı yapıp mağazanın müşteriye kapanması ve tüm işçilerin de ayrılması ile idari nöbetçi olarak 23.00 da mağazayı kapatıp son bulduğunu, ertesi günkü çalışmanın yine normal şekilde devam ettiğini, davacıya hizmet süresi boyunca yaptırılan fazla çalışmaların ücretlerinin ödenmediğini, iş kanununun 63. Maddesinde tarafların anlaşması ile haftalık 45 saatlik çalışma süresinin haftanın çalışılan günlerine günlük 11 saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceğinin ifade edildiği, davacınında idari nöbet tuttuğuve envanter sayımına katıldığı günlerdeki çalışmalarının 11 saati aşmakla yasanın bu hükmünü hesaplamada dikkate alınması gerektiği, her ayın ortalama 3 hafta tatili gününde çalıştırıldığını davacıya hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini, davacının reyon şefi olduğunu, onun üzerinde mağaza müdürü olduğunu, üst düzeyde yönetici olmadığını, kendisine mağaza müdürünün emir ve talimat verdiğini, bunedenle hafta tatili ücretine hak kazandığını, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere 17.500,00 TL fazla mesai ücreti ile 2.500,00 TL hafta tatili ücretinin ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte mahkeme masrafları ile yargılama giderlerinin davalıdan tahsilini talep ve dava etttiği görülmüştür.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili mahkememize verdiği 14/05/2014 havale tarihli cevap dilekçesi ile, davacının fazla mesai ücretlerinin imzaladığı belirsiz süreli iş sözleşmesi gereğince aylık maaşına dahil edilerek ödenmiş olduğunu, dolayısıyla fazla mesai alacağı iddiasının yersiz olduğunu, aynı şekilde davacının iddialarının birbiri ile çelişmekte olduğunu, davacının alacak taleplerine zamanaşımı itirazlarının olduğunu, davacının çalışma süresi boyunca kendisine yapılan tüm ödemeleri hiçbir ihtirazı kayıt sunmadan kabul ettiğini, davacının ancak iş akdi sona erdikten sonra bu alacakları iddia etmesinin açıkça kötü niyetli olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kabulüne karar verildi.

D)Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanunî gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır.

Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 3 üncü maddesine göre, hafta tatili Pazar günüdür. Bu genel kural mutlak nitelikte olmayıp, hafta tatili izninin Pazar günü dışında da kullandırılması mümkündür.

Hafta tatili gününde çalıştığını iddia eden işçi, norm kuramı uyarınca bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda yer alan hafta tatili ücreti ödemesinin yapıldığı varsayılır. Bordroda ilgili bölümünün boş olması ya da bordronun imza taşımaması halinde, işçi hafta tatilinde çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. Hafta tatili çalışmalarının yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkân dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında hafta tatili ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından daha fazla çalışıldığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin hafta tatili alacağının bordroda görünenden daha fazla olduğu yönünde bir ihtirazi kaydının bulunması halinde, hafta tatili çalışmalarının ispatı her türlü delille yapılabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin bordroda yazılı olanın dışında hafta tatillerinde çalışmaların yazılı delille kanıtlaması mümkündür. Hafta tatili ücretlerinin tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt yoksa ödenen tutarın dışında hafta tatili çalışması yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerekir.

Hafta tatili çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Dairemizce son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak, hafta tatili çalışmasının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda, böyle bir indirime gidilmemesi gerekir.

Dairemizin önceki kararlarında; hafta tatili ücretlerinden yapılan indirimler sebebiyle davalı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda, reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere hafta tatili ücretinden yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve hafta tatili ücretinden yapılan takdiri indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.

Somut uyuşmazlıkta davacı hafta tatilinde çalıştığını iddia ederek talepte bulunmuş ve bu talep mahkemece kabul edilmiş ise de taraf tanıklarının beyanlarından davacının iş yerinde haftada 6 gün çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı haftada 7 gün çalıştığını kanıtlayamadığından bu talebin reddi yerine kabulü hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 21.11.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.