Esas No: 2015/9872
Karar No: 2018/4003
Karar Tarihi: 05.07.2018

**23. Hukuk Dairesi         2015/9872 E.  ,  2018/4003 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada taraf vekilleri, karşı davada davacı vekili, birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında 11.02.2008 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, binada ve müvekkiline düşen dört adet bağımsız bölümde bir takım eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu, dairelerin sözleşmede kararlaştırılan sürede teslim edilmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklık kalmak kaydıyla, 15.900,00 TL gecikme tazminatının davalıdan tahsilini, eksik ve ayıplı işlerin davalı tarafından giderilmesini, aksi taktirde 10.000,00 TL eksik ve ayıplı iş bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla eksik ve ayıplı iş bedeli talebi 25.000,00 TL, gecikme tazminatı talebi 33.400,00 TL olmak üzere toplam talebini 58.400,00 TL’ye arttırmıştır.

Asıl davada davalı vekili, müvekkilinin edimlerini yerine getirdiğini, eksik ve ayıplı imalat bulunmadığını, dairelerin teslim alması için davalıya ihtar gönderdiğini, belediye imar planının idare mahkemesince iptal edilmesi nedeniyle iskan ruhsatının alınamadığını savunarak, asıl davanın reddini, açtığı karşı davasında ise, sözleşmede müvekkiline %60 arsa payı devredileceği kararlaştırıldığı halde, müvekkiline devredilen altı adet dairenin arsa payı oranının %57 olduğunu ileri sürerek, eksik olan %3 arsa payına karşılık fazlaya ilişkin hakları saklık kalmak kaydıyla 8.000,00 TLnin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Karşı davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini büyük ölçüde yerine getirmesine rağmen 10 nolu bağımsız bölümün tapusunun devredilmediğini ileri sürerek, anılan bağımsız bölümün davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, binada ve müvekkiline ait dairelerde eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğunu, iskan ruhsatının alınmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada, birleştirme tarihinden önce, davanın kabulüne dair verilen karar, davalı veklinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 18.01.2013 tarih ve 2012/5638 E., 2013/225 K. sayılı ilamıyla, dava konusu 10 nolu bağımsız bölümün eksik ve ayıplı işlerin teminatı olarak bırakılan son daire olduğu, bu durumda, arsa sahibi tarafından eksik ve ayıplı işlerin tazmini istemiyle açılan dava ile eldeki dava birleştirilerek, eksik ve ayıplı işler

bulunduğunun tespiti halinde, birlikte ifa kuralı değerlendirilip, sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Mahkemece, birleşen dava yönünden uyulan bozma ilamı, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, inşaatın %95 oranında tamamlandığı, henüz iskan ruhsatının alınmadığı, eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi için gerekli süre ile iskan alınması için gerekli olan süre de gözetildiğinde arsa sahibinin dört dairesi için toplam 14.400,00 TL gecikme tazminatı talep edebileceği, karşı davadaki talebin yerinde olmadığı, binanın çatısı kapatıldığından ve kat irtifakı kurulduğundan yüklenicinin birleşen dava konusu 10 nolu bağımsız bölümün tapusuna hak kazandığı gerekçesiyle, asıl davada; 14.400,00 TL gecikme tazminatı, 3.000,00 TL nesafet farkı olmak üzere toplam 17.400,00 TLnin davalı yükleniciden tahsiline, eksik işlerin tamamlanması için yüklenici tarafa 30 günlük süre verilmesine, aksi takdirde 10.400,00 TLnin tahsiline, fazlaya ilişkin istemlerin reddine; karşı davanın reddine; birleşen davanın kabulü ile 10 nolu bağımsız bölümün davalı arsa sahibi adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada taraf vekilleri, karşı davada davacı yüklenici vekili, birleşen davada davalı arsa sahibi vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, karşı davada davacı yüklenici vekilinin tüm, asıl davada taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-a) Asıl davada davacı arsa sahibi vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Mahkemece, eksik işlerin tamamlanması için yüklenici tarafa 30 günlük süre verilmesine, aksi takdirde 10.400,00 TL'nin tahsiline hükmedilmiştir.

HMK’nın 297/2. maddesi uyarınca, hükümde taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekmekte olup, bu kapsamda, hüküm taraflar arasındaki uyuşmazlığı sona erdirici nitelikte ve yeni sorunların oluşmasına mahal vermeyecek şekilde açık ve net olmalıdır. Bu itibarla, mahkemece, hesap edilen eksik iş bedelinin tahsiline hükmedilmesi ile yetinilmesi gerekirken, yüklenici tarafa eksik işleri tamamlaması için süre verilmesi, açıklanan yasal düzenlemeye aykırı olmuş, hükmün bu nedenle asıl davada davacı yararına bozulması gerekmiştir.

b) Asıl davada davalı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Asıl davada, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak gecikme tazminatının da tahsili istenmiştir.

Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksik ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümleri fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebilir.

Taraflar arasındaki sözleşmede işin temel üstü ruhsatından itibaren 15 ay içinde bitirilip teslim edileceği, taahhüt edilen sürede inşaat bitirilmediği takdirde yüklenicinin 6 ay boyunca arsa sahibine her bağımsız bölüm için günün rayiç değeri üzerinden kira bedeli ödeyeceği düzenlenmiştir. Temel üstü ruhsatı 10.03.2009 tarihinde alınmış olup, buna göre eserin teslimi gereken tarih 10.06.2010 tarihidir. Asıl dava 16.07.2010 tarihinde açılmıştır. Bu durumda, mahkemece, dava tarihi itibariyle gecikilen süre 1 ay 6 günlük süre için gecikme tazminatına hükmedilmesi gerekirken, sözleşmenin süreye ilişkin hükümlerine

yanlış anlam verilerek dava tarihini aşacak şekilde 6 aylık kira bedeline hükmedilmesi isabetsiz olmuştur.

3) Birleşen davada davalı arsa sahibi vekilinin temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Birleşen dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK.'nın 81. (TBK. md. 97) maddesi gereğince kendi edimini yerine getirmeyen taraf, karşı taraftan edimini ifa etmesini isteyemez.

Dairemizin 18.01.2013 tarihli bozma ilamında, arsa sahibinin asıl davadaki talepleri dikkate alınarak, birlikte ifa kuralı değerlendirilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmesine ve mahkemece bozma ilamına uyulmuş olmasına rağmen, bozma ilamı gereğince hüküm kurulmaması isabetsiz olmuştur. Bu durumda anılan yasal düzenleme ve bozma ilamı gereğince, birleşen davada birlikte ifa kuralına göre, asıl davada hüküm altına alınan, yargılama giderleri ve vekalet ücreti alacakları da dahil olmak üzere, arsa sahibinin tüm alacaklarının ödenmesi halinde, dava konusu bağımsız bölümün davacı yüklenici adına tesciline karar verilmesi ve ayrıca, aynı gerekçelerle, davalı arsa sahibinin, davaya karşı koymakta haklı olduğu gözetilerek, birleşen davada yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmaması gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davacı yüklenicinin vekilinin tüm, asıl davada taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı arsa sahibi vekilinin, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı yüklenici vekilinin ve (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davalı arsa sahibinin vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada taraflar yararına, birleşen davada davalı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, temyiz eşin harcın istek halinde davalı-karşı davacı Nurtaş Mermer İnş. Ltd. Şti.ne iadesine, davacı-karşı davalı ...'dan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karşı dava yönünden karar düzeltme yolu kapalı, asıl ve birleşen dava yönünden kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.07.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.