Esas No: 2016/1872
Karar No: 2021/293
Karar Tarihi: 18.03.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2016/1872 E.  ,  2021/293 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... Üniversitesinde uzman hekim adayı olarak 09.06.2003-30.11.2008 tarihleri arasında çalıştığını, uzmanlık eğitimini tamamlayıp ortopedi uzmanı unvanını alınca mesleğini icra edebilmesi için 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu’nun (3359 sayılı Kanun) Ek 3. ve Ek 4. maddelerinde yer alan düzenlemeler gereği zorunluluk gereği işinden ayrıldığını, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 31. maddesi gereğince herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden ayrılan işçiye kıdem tazminatı ödenmesi gerektiğinin düzenlendiğini ileri sürerek kıdem tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... (Üniversite) vekili cevap dilekçesinde; davalı Üniversitenin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu (2547 sayılı Kanun) hükümlerine tabi olduğunu, davacının Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi (ÖSYM) tarafından yapılan uzmanlık sınavı sonucunda uzmanlık eğitimi görmeye hak kazandığını ve atamasının ÖSYM sınav sonucuna göre yapıldığını, atamanın yapıldığı sınavın 2547 sayılı Kanun hükümlerine tabi olduğunu, davacı hakkında 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun/İş Kanunu) hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığını, 2547 sayılı Kanunda kıdem tazminatına yönelik bir düzenleme olmadığı gibi, mülga 1475 sayılı İş Kanununun (1475 sayılı Kanun) yürürlükte bulunan 14. maddesinde davacının durumuna uyan bir hükmün de yer almadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararı:

6. İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesinin 22.05.2014 tarihli ve 2013/901 E., 2014/246 K. sayılı kararı ile; Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 23/2. maddesi gereğince taraflar arasında aylık ve diğer özlük haklar bakımından İş Kanunu’nun uygulanması gerektiğinden mahkemenin davaya bakmakla yetkili ve görevli olduğu, davacının uzman hekimlik eğitimini tamamlaması sonrası 3359 sayılı Kanun’un Ek 3. maddesine dayalı olarak devlete olan zorunlu hizmetini yerine getirmek için davalı Üniversitedeki görevinden kanuni zorunluluk sebebiyle ayrıldığı bu nedenle kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesince 03.12.2015 tarihli ve 2014/22862 E., 2015/34263 K. sayılı kararı ile; “…4857 sayılı İş Kanunu’nun 120. maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan Mülga 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi halen yürürlükte olduğundan, kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Davacının iş sözleşmesini zorunlu devlet hizmeti gereğince sonlandırdığını ve kıdem tazminatını hak ettiğini iddia etmişse de, kıdem tazminatına hangi hallerde hak kazanılacağı 1475 sayılı Kanun'da belirtilmiştir. Davacı işçinin iş akdini zorunlu devlet hizmeti için sonlandırması kıdem tazminatı hakedilecek bir hal değildir. Bu nedenle kıdem tazminatı talebinin reddi yerine kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesinin 22.03.2016 tarihli ve 2016/64 E., 2016/116 K. sayılı kararı ile; herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleşmesinin feshi ve kıdem tazminatına ilişkin hükümlerin mülga 1475 sayılı Kanunun 27. maddesi ve 4857 sayılı Kanunun 31. maddesinde düzenlendiği, her iki Kanunda açıkça işçinin kanunda belirtilen zorunluluk nedeniyle işten ayrılması hâlinde kıdem tazminatına hak kazanacağının belirtildiği, davacının da zorunluluk gereği devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmek için kendi iradesi dışında işten ayrıldığı ve kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından 09.06.2003-30.11.2008 tarihleri arasında uzman hekim adayı olarak davalı nezdinde çalışan ve uzman hekimlik eğitimini başarıyla tamamlaması ile 3359 sayılı Kanunun Ek 3. maddesi gereğince zorunlu devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmek için iş sözleşmesini sonlandıran davacı işçinin kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. ÖN SORUN

12. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; işin esasına geçilmeden önce vakıf üniversitesinde uzmanlık sınavından sonra araştırma görevlisi ( asistan doktor) olarak çalışan davacının açtığı işçilik alacağına ilişkin eldeki davada adli yargının mı yoksa idari yargının mı görevli olduğu, kısaca yargı yolu hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

IV. GEREKÇE

13. Konunun açıklığa kavuşturulması için öncelikle yasal düzenlemeler üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır.

14. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) “Yükseköğretim Kurumları” başlıklı 130. maddesinin 1. fıkrasında “Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur.” düzenlemesi ile üniversitelerin kanunla kurulacağı düzenlenirken, ikinci fıkrasında “Kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tâbi yükseköğretim kurumları kurulabileceği”, beşinci fıkrasında “Üniversiteler ve bunlara bağlı birimlerin, Devletin gözetimi ve denetimi altında olup, güvenlik hizmetlerinin Devletçe sağlanacağı”, yedinci fıkrasında “Üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanlarının; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamayacakları” belirtilerek ve aynı maddenin son fıkrasında ise “Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları, mali ve idari konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabidir.” şeklindeki düzenlemeler ile de vakıf üniversitelerinin devlet üniversitelerine uygulanmakta olan hükümlere tabi olduğuna ilişkin kurala yer verilmiştir.

15. 2547 sayılı Kanunun Ek 2. maddesine göre “Vakıflar; kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla ve mali ve idari hususlar dışında, akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden bu Kanunda gösterilen esas ve usullere uymak kaydıyla, Yükseköğretim kurumları veya bunlara bağlı birimlerden birini veya birden fazlasını ya da bir üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsüne bağlı olmaksızın, ekonominin ihtiyaç duyduğu alanlarda yüksek nitelikli işgücü yetiştirmek amacıyla, bu Kanun hükümleri çerçevesinde kalmak şartıyla meslek yüksekokulu kurabilir. Bu meslek yüksekokulu, kamu tüzel kişiliğini haiz olup, Cumhurbaşkanı kararı ile kurulur. Kurulacak meslek yüksekokullarına, meslek ve teknik eğitim bölgesinde gereksinim duyulması esastır”.

16. 2547 sayılı Kanunun Ek 5. maddesi uyarınca da; “Vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarının, vakıf yönetim organı dışında en az yedi kişiden oluşan bir mütevelli heyeti bulunur. Mütevelli heyet üyeleri, vakıf yönetim organı tarafından dört yıl için seçilir, süresi biten üyeler yeniden seçilebilir. Mütevelli heyet üyelerinin yaş sınırlaması hariç Devlet memuru olma niteliklerine sahip bulunmaları ve en az üçte ikisinin lisans düzeyinde yükseköğrenim görmüş olması gerekir. Mütevelli heyet üyeleri kendi aralarından bir başkan seçer.

Mütevelli heyet vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğini temsil eder. Vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticileri Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanır. Mütevelli heyet; vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilir. Yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylar ve uygulamaları izler, ayrıca vakıfca hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.

Mütevelli heyetin toplantı nisabı ve karar alınması ile ilgili hususlarda bu Kanunun 61 inci maddesi hükmü uygulanır”.

17. 2547 sayılı Kanunun Ek 8. maddesi uyarınca; “Vakıfca kurulacak yüksekögretim kurumlarındaki akademik organlar, Devlet yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar gibi düzenlenir ve onların görevlerini yerine getirir. Öğretim elemanlarının nitelikleri Devlet yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarının niteliklerinin aynıdır. Devlet yükseköğretim kurumlarında çalışmaları yasaklanmış veya disiplin yoluyla bu kurumlardan çıkarılmış kişiler, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alamazlar.

Vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarına, unvanlarına göre Devlet yükseköğretim kurumlarında ödenen ücret tutarından az ücret verilemez. Bu fıkra kapsamında Devlet yükseköğretim kurumlarında ödenen emsal ücretin hesaplanmasında ilgili mevzuat uyarınca aylıklara ilişkin hükümlerin uygulandığı kadroya bağlı ödemeler dikkate alınır”.

18. Aynı Kanun’un 3. maddesinin (l) bendinde öğretim elemanlarının, yükseköğretim kurumlarında görevli öğretim üyeleri, öğretim görevlileri ve araştırma görevlileri olduğu belirtilirken aynı maddenin (3) numaralı alt bendinde de tıpta uzmanlığın; Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığı tarafından düzenlenen esaslara göre yürütülen ve tıp doktorlarına belirli alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan bir yükseköğretim olduğu belirtilmiştir.

19. 2547 sayılı Kanunun 22. maddesinde öğretim üyelerinin görevleri; 23. maddesinde doktor öğretim üyesi; 24. maddesinde doçent ve 26. maddesinde profesör kadrolarına atanma, 31. maddede kadrosu bulunmayan öğretim üyeleri olan doçent, profesör yerlerine öğretim görevlisi ataması ile 33 ve 38. maddelerinde ise araştırma görevlisi istihdamına yönelik hükümlere yer verilmiş olup bu atama ve istihdamda devlet ve vakıf üniversiteleri arasında bir ayrıma yer verilmemiştir. Kısaca istihdam yönünden devlet üniversitesi ile vakıf üniversitesi yönünden kanun bir ayrım öngörmemiştir.

20. 2547 sayılı Kanunun 6764 sayılı Kanununun 26. maddesi ile değişik 53/b maddesine göre; “Devlet ve vakıf yükseköğretim kurumlarının öğretim elemanlarına uygulanabilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, aylıktan veya ücretten kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması veya birden fazla ücretten kesme, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma ve kamu görevinden çıkarma cezalarıdır”. Aynı fıkraya 7243 sayılı Kanunun 7. maddesi ile eklenen cümle uyarınca “Öğretim elemanları dışında iş sözleşmesiyle çalışan personel 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu ve iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesine tabidir”.

21. Devlet üniversitesi ile vakıf üniversitesi arasında tek ayrık düzenleme 2547 sayılı Kanunun Ek 11. maddesinin 10. fıkrası olup maddeye göre “Kurucu vakıflarına kayyım tayin edilen veya faaliyet izni kaldırılan vakıf yükseköğretim kurumu mütevelli heyet başkanı ve üyeleri ile tüm yöneticilerinin görevleri kendiliğinden sona erer. Bu vakıf yükseköğretim kurumunda çalışmakta olan akademik ve diğer personelin hizmet sözleşmeleri hakkında 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır”. Bu hüküm faaliyet izni sona eren vakıf üniversitesi ile ilgili olup sadece tasfiye yönü ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanmasını düzenlemiştir. Ancak faaliyeti devam eden vakıf üniversiteleri hakkında uygulanması olanağı bulunmamaktadır.

22. Görüldüğü gibi anılan düzenlemelerde devlet ve faaliyeti devam eden vakıf üniversiteleri arasında ayrım yapılmaksızın, öğretim elemanlarının tabi olacakları statü çok açık bir şekilde belirlenmiş ve öğretim elemanları dışında iş sözleşmesi ile çalışanların 4857 sayılı İş Kanununa tabi oldukları belirtilmiştir.

23. Zira Anayasa’nın 128. maddesinde; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” normatif düzenlemesi ve kamu görevlilerinin kim olduğuna dair 657 sayılı Devlet Memurlar Kanununun 4. maddesindeki “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” şeklinde düzenlemeler karşısında kamu hizmetinin kamu görevlisi sayılan işçilerle de yürütülebilmesi olanaklı hâle gelmiştir. Ancak mevcut yasal düzenlemelere göre üniversitelerde öğretim elemanlarının statü hukuku kapsamında istihdam edildikleri görülmektedir.

24. Öte yandan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin “Öğretim elemanları” başlıklı 23. maddesinde; “Öğretim elemanlarının seçimi, değerlendirilmesi, seçilenlerin uygun görülen akademik unvanlarla görevlendirilmeleri ve yükseltilmeleri yürürlükteki kanun ve yönetmelik hükümlerine uyularak vakıf yükseköğretim kurumunun yetkili akademik organlarınca yapılır. Öğretim elemanlarının atamalarında, devlet yükseköğretim kurumlarındaki atamalarda aranan şartlara ilaveten vakıf yükseköğretim kurumunun akademik yönden gerekli gördüğü şartlar da aranabilir. Vakıf meslek yüksekokullarında özellikle uygulamalı derslerde görevlendirilecek öğretim elemanlarının atanmasında çalışma deneyimine sahip olması gözetilir.

Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alacak olan akademik ve idari personelin çalışma esasları 2547 sayılı Kanunda devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabidir. Bu personelin aylık ve diğer özlük hakları bakımından ise 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.

25. Bununla birlikte, Danıştay 8. Dairesinin 29.04.2011 tarihli ve 2008/8234 E., 2011/2452 K. sayılı kararı ile söz konusu Yönetmelik hükmünün son cümlesinde yer alan “özlük hakları” ibaresinin iptaline karar verilmiş, bu karar İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27.03.2014 tarihli ve 2011/1493 E., 2014/1351 K. sayılı kararı ile onanmıştır.

26. Öte yandan, Yönetmelik hükümleri öğretim elemanlarının aylık hakları konusunda 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi olacaklarını belirtmişse de bu konu, yasa değil, yönetmelik hükmü ile düzenlenmiştir. Oysa asıl olan mahkemelerin görevinin kanunla düzenlenmesi gerektiğidir.

27. Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin 23. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesinde, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik ve idari personelin çalışma esaslarının, 2547 sayılı Kanun'da devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabi olduğu belirtilerek Anayasa'nın 130. maddesine ve 2547 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine uygun bir düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

28. Yukarıda belirtilen Anayasa, yasa ve yönetmelik hükümlerinden de anlaşılacağı üzere vakıf üniversitelerinin kuruluşu ve yönetimi özel yöntemlere tabi kılınmıştır.

29. Öte yandan kanunla kurulma ve kamu tüzel kişiliğine sahip olma yanında vakıf üniversitelerinin bilimsel özerkliğe sahip olması bir diğer ayrıcalığıdır. Üniversitelerde bilimsel özerklik ilkesi benimsenirken güdülen amaç, yükseköğretimin çeşitli siyasal çevre ve baskı grupları ile düşünce kümelerinin etkisinin dışında tutarak, bilimsel amaç, hedefler ve gereksinimlerine bağlı olmalarını sağlamaktır.

30. Belirtmek gerekir ki, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri ile devlet yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri arasında ayırım yapılmamış, bu yönden bilimsel özerklik ilkesine uygun bir düzenleme öngörülmüştür.

31. Uyuşmazlık Mahkemesi de yargı yolu belirlenmesinde vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasındaki uyuşmazlıklarda idari yargının görevli olduğunu kabul etmekte olup bu durumu şu gerekçelerle belirtmektedir “Vakıf Üniversitesinin, sürekli ve düzenli nitelikteki kamu hizmetinde çalıştırdığı öğretim elemanın; statüsü, göreve alınması, hak ve yetkileri gözetildiğinde, İdare Hukuku kapsamında bir kamu personeli olduğu açıktır. Bununla birlikte, öğretim elemanın sözleşmesinin feshine ilişkin üniversite işleminin idare hukuku anlamında bir idari işlem olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte, bu idari işlemden kaynaklanan tazmin isteminin (taraflar arasındaki ihbar ve kötüniyet tazminatı alacağına ilişkin olan davanın,) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. Maddesinin b fıkrasında belirtilen; “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” kapsamında idari yargı yerinde görülmesi gerekmektedir” (26.10.2020 tarih ve 2020/479 E, 2020/626 K, 29.12.2014 tarih ve 2014/1053 E., 2014/1105 K., 05.11.2012 tarih ve 2012/189 E., 2012/234 K., 05.11.2012 tarih ve 2012/190 E., 2012/235 K., 24.12.2012 tarih ve 2012/273 E., 2012/289 K. sayılı kararları).

32. Aynı doğrultuda Danıştay’ın da idari yargının görevli olduğuna dair kararları mevcuttur. Nitekim Danıştay Dava Daireleri “Anayasanın 130.maddesinde vakıf yükseköğretim kurumlarının mali ve idari konular yönünden farklı hükümlere tabi kılınması buralarda çalışan akademisyenlerin mesleki güvenceden yoksun kılınmasına neden olmaz; Anayasa koyucunun vakıf üniversitesi ve devlet üniversitesi arasında mesleki güvenceler bakımından bir ayrım amaçladığı düşünülemeyeceğinden vakıf üniversitelerindeki akademik personelin mesleki güvenceleri yönünden özel hukuk hükümlerine tabi olmaları Anayasa’ya aykırı olacaktır. Kaldı ki, aynı yükseköğretim kamu hizmetini yerine getiren ancak farklı tip üniversitelerde görev yapan akademisyenlerin mesleki güvenceleri yönünden, bir kısmının kamu hukukuna, bir kısmının özel hukuka tabi olmalarını düzenleyen bir hüküm Anayasa’da ve 2547 sayılı Kanun’da bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe ile vakıf üniversitelerinde çalışan öğretim elemanlarının uyuşmazlıklarının idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğine karar vermiştir (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 12.03.2010 tarihli ve 2010/5 E. sayılı kararı).

33. Vakıf üniversitelerinin anayasal ve kanuni düzenlemeler uyarınca devlet üniversitelerinin tabi olduğu statüye tabi oldukları, kamu tüzel kişiliği statüsüne sahip oldukları anlaşılmaktadır. Kamu tüzel kişilerinin kuruluş amacının kamu yararı, faaliyet konularının ise kamu hizmeti olduğu, bu bağlamda kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişilerine nazaran üstün ve ayrıcalıklı kamu gücüne sahip oldukları ve tek taraflı işlemlerle yeni hukuki durum yaratabilecekleri dikkate alındığında personelin kamu hukukuna tabi olması gerekmektedir.

34. Vakıf üniversitelerinde çalışan öğretim elemanları akademik yönden devlet üniversitelerinde çalışan öğretim elamanları için öngörülen hükümlere tabi tutulmuştur. Öğretim elemanlarının statüsü vakıf ve devlet üniversitesi ayrımı yapılmaksızın aynıdır. Vakıf üniversitesi öğretim elemanlarının özlük hakları veya mali hakları yönünden 4857 sayılı Kanuna tabi olması, mesleğe alınma ve meslekten çıkarılma yönünden statüsünü etkilemez ve vakıf ile arasındaki ilişkisinin iş ilişkisi olduğunu göstermez.

35. Belirtmek gerekir ki kişinin sosyal güvenlik bakımından 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4. maddesinin a bendi bağlamında sigortalı sayılması kamu tüzel kişiliğine haiz vakıf üniversiteleri ile kamu hizmeti gören akademik personelin arasında iş ilişkisi olduğunu göstermeyeceği gibi özlük hakları yönünden 4857 sayılı İş Kanuna tabi olması da aradaki ilişkinin iş ilişkisi olmasını gösteren bir olgu olamaz. Zira somut uyuşmazlıkta olduğu gibi araştırma görevlisi olarak çalışan ve uzmanlık eğitimi gören öğretim elemanı hakkında, disiplin yönünden vakıf üniversitesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesinde bulunan feshe ilişkin hükümleri uygulayamaz.

36. Tüm bu hükümlere göre vakıf üniversitelerinde kadroların akademik yönden belirlenmesi, sözleşmelerin onaya tabi tutulması dikkate alındığında, çalışan öğretim elemanlarının statü hukuku kapsamında çalıştıkları anlaşılmaktadır. Her ne kadar iş sözleşmesi imzalansa da statü hukuku kapsamında sözleşme kurulduğundan ve sözleşmenin feshinde akademik yön bulunduğundan, buna bağlı olarak feshin geçersizliği, feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı ile parasal haklara ilişkin davaların idari yargı yerinde görülmesi gerekmektedir. Nitekim yukarda belirtildiği gibi (31. paragraf) Uyuşmazlık Mahkemesi kararları bu yöndedir. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 26.10.2020 tarih ve 2020/479 E., 2020/626 K. sayılı kararında da; vakıf üniversitesinde profesör kadrosunda görev yapan davacı tarafından, sözleşmesinin feshedilmesi sonucunda, iş akdinin feshi nedeniyle yoksun kalındığı ileri sürülen parasal haklarının işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davanın, idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği belirtilmiştir.

37. Uyuşmazlık Mahkemesi yine 17.11.2014 tarih ve 2014/972 E., 2014/1016 K. sayılı kararında; Anayasal ve yasa düzenlemeleri kapsamında “Vakıf Üniversitesinde araştırma görevlisi olarak çalışmakta iken davalı idarece hizmet sözleşmesi feshedilen davacı tarafından, kıdem tazminatı alacağının yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi istemiyle açılan davanın, idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğine” karar vermiştir.

38. Uyuşmazlık mahkemesi kararlarından da anlaşılacağı üzere kanunla kurulan vakıf üniversiteleri kamu tüzel kişiliğine sahip olmakla personeli de kamu hukukuna tabidir. Bilimsel özerklik ilkesi gereği bilimsel faaliyetin asli unsuru yükseköğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, emeklilik gibi özlük haklarının kanunla düzenlenmesi anayasal teminat altındadır.

39. 2547 sayılı Kanunun 50/e maddesi uyarınca “Tıpta uzmanlık öğrenimi yapanlara verilecek aylık veya ödeneklerin tespitinde, aynı durumda bulunan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığındaki personelin aylık ve ödenekleri gözönünde tutulur”. O hâlde tıpta uzmanlık eğitimi alanların çalışma karşılığı ücret aldıkları sabittir. Keza geçici 10. maddesi uyarınca da “Bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte bu Kanun kapsamına giren yükseköğretim kurumlarının asistan kadrolarına atanmış olarak doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi için çalışmalarda bulunanlar bu kadrolarda bir yıl süre ile bu Kanun hükümlerine göre araştırma görevlisi olarak çalıştırılabilirler. Bunların, bu kadrolara yeniden atanmaları her yıl ilgili yönetim kurullarınca karara bağlanır”.

40. Uzmanlık eğitimi alan kişi artık aldığı ücret nedeni ile bir akademik personeldir. Kamu tüzel kişiliğine sahip vakıf üniversitelerinde kamu hizmeti gören akademik personel aynı zamanda kamu görevlisidir. Kamu personelinin vakıf üniversitesi ile ilişkisi de idari hizmet sözleşmesine dayanmakta olup bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri de idari yargıdır .

41. Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay kararları ile hukuki belirlilik ve hukuki güvenlik ilkeleri dikkate alındığında; somut uyuşmazlıkta olduğu gibi araştırma görevlisi olan öğretim elemanı ile vakıf üniversitesi arasındaki uyuşmazlığın idari yargı yerinde görülmesi yasal düzenlemelere uygun olacaktır. Aksi hâlde kamu tüzel kişisi olan vakıf üniversitelerinde çalışanların öğretim görevlisi olması karşısında iş sözleşmesi ile çalıştırılmalarının kamu hukuku ve kamu personeli kavramlarıyla çelişeceği de göz önüne alınmalıdır (Çınarlı, Serkan/Kiraz, Refik, “Vakıf Üniversitesi Personelinin Hukuki Statüsü ve Vakıf Tüzel Kişiliği Kaybı Durumunda Personele Yönelik Düzenleme Önerisi”, Uluslararası Yükseköğretim Kongresi 2011, Bildiri Kitabı, C.3, Bölüm XIII,2011, s. 1788).

42. Somut uyuşmazlıkta; davacının tıpta uzmanlık sınavını kazanması sonrasında uzmanlık eğitimini tamamlamak üzere davalı ...’nde çalışmaya başladığı, gerek yasal düzenlemeler gerekse de dosya kapsamındaki belgelerden davacının araştırma görevlisi olduğu, uzmanlık eğitimini yerine getirdiği sırada ücret aldığı ve adına düzenlenen ücret bordroları ile dosya içerisindeki eğitim tamamlama belgelerinde araştırma görevlisi olarak istihdam edildiği, uzmanlık eğitimini tamamlaması ile yasa gereği vakıf üniversitesi ile ilişkisinin kesildiği ve zorunlu hizmet için ayrıldığı anlaşılmaktadır. Davacının göreve başlaması ve görevinin sona ermesi tamamen akademik yönden olup iş ilişkisi kabul edilemez.

43. Bu durumda davacının öğretim elemanı olarak görev yaptığı ve yukarıda belirtilen yasal düzenlemelere göre de bir statü ilişkisi içinde olduğu, arada iş ilişkisi bulunmadığı açık olmakla yasal düzenlemelere göre devlet üniversitesi ile aynı statüde olan ve bu anlamda idare kabul edilen vakıf üniversitesi ile öğretim elemanı arasında çıkacak uyuşmazlıkların idari yargının görev alanı içerisinde bulunduğu kabul edilmelidir.

44. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, vakıf üniversitelerinde görev yapan öğretim elemanları ile yapılan sözleşmenin idari sözleşme olduğuna yönelik bir düzenleme olmadığı, mali ve idari konular yönünden taraflar arasında yapılan sözleşmenin sözleşme özgürlüğüne dayalı bir özel hukuk sözleşmesi olduğu, buradan hareketle özel hukuka tabi bu ilişkiden doğan uyuşmazlıklarda adli yargı yerinin görevli olduğu görüşü dile getirilmiş ise de, yukarıda açıklanan nedenlerle bu görüş çoğunluk tarafından benimsenmemiştir.

45. Hâl böyle olunca davanın adli yargı yerinde görülmesi mümkün olmadığından, ön sorun bulunduğu ve direnme kararının bu değişik gerekçe ile bozulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

46. Bu nedenle direnme kararı sair yönler incelenmeksizin usulen bozulmalıdır.

V. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince usulden BOZULMASINA,

Bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18.03.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, 09/06/2003-30/11/2008 tarihleri arasında uzman hekim adayı olarak, davalı ... nezdinde çalışan ve uzman hekimlik eğitimini başarıyla tamamlaması ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu Ek 3 maddesi gereğince zorunlu devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmek için iş sözleşmesini sonlandıran davacının, kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacağı noktasında ise de; davacının davalı vakıf üniversitesinde öğretim elemanı olarak çalışmış olması karşısında, öncelikle işbu davada hangi yargı yolunun görevli olduğu noktasında toplanmaktadır.

Davacının kıdem tazminatı talepli açtığı davada, Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davacının 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesi gereğince kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş olup, hükmün davalı vekilince temyizi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, davacının iş sözleşmesini zorunlu devlet hizmeti için sonlandırmasının kıdem tazminatına hak kazanılacak hâllerden olmadığı ve kıdem tazminatı talebinin reddi gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararını bozmuştur. Mahkeme, 4857 sayılı kanun 31. maddesi gereği kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesi ile önceki kararında direnmiştir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kurumu Kanunu’nun Ek 5 ve Ek 11 inci maddelerinde vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasında sözleşme bulunduğuna işaret edilmiştir. Bununla birlikte, ne söz konusu kanunda ne de bu kanuna dayanılarak çıkarılan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nde sözleşmenin mahiyeti konusunda açık bir hükme yer verilmiş değildir. Sözleşmenin hukuki niteliğine ilişkin mevzuatta açık bir düzenleme bulunmaması, konu hakkında öğretide farklı görüşlerin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi olduğunu ileri sürenler olduğu gibi, sözleşmede iş sözleşmesinin unsurlarının mevcut olduğunu ve dolayısıyla sözleşmenin iş sözleşmesi olduğunu savunanlar da vardır. Bu iki görüş dışında aradaki ilişkide hem statü hem de iş sözleşmesi ilişkinin bulunduğuna yönelik üçüncü bir görüş de ortaya atılmıştır.

Sözleşmenin idari sözleşme niteliğinde olduğu görüşünde olanlara göre vakıf üniversiteleri, kamu tüzel kişisi oldukları ve kamu hizmeti yürüttükleri için istihdam ettikleri öğretim elemanları kamu görevlisidir. Vakıf üniversitesi ile öğretim elemanı arasındaki ilişkide bir atama tasarrufuna dayalı idari hizmet sözleşmesi bulunmaktadır. Statü hukukundan doğan uyuşmazlıklarda idari yargı görevlidir ( GÖZLER/KAPLAN, s, 620; GİRİTLİ, İsmet/BİLGEN, Pertev/AKGÜNER, Tayfun, İdare Hukuku, 6. Baskı, İstanbul 2013, s. 558; ÇINARLI, Serkan/KİRAZ, Refik, "Vakıf Üniversitesi Personelinin Hukuki Statüsü ve Vakıf Tüzel Kişiliği Kaybı Durumunda Personele Yönelik Düzenleme Önerisi", Uluslararası Yükseköğretim Kongresi 2011, Bildiri Kitabı, C.3, Bölüm XIII, 2011, (1783-1789), s. 1788; ÇINARLI, Serkan/HIZAL, Sevinç Arslan/HIZAL, Abdullah, "Vakıf Üniversitelerinde Görev Yapan Öğretim Üyelerinin Ceza Soruşturması Usulü Sorunu", Leges Kamu Hukuku Dergisi, S.3, Haziran 2013, (23-42), s. 29-30.).

Sözleşmenin iş sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul eden görüşe göre, öğretim elemanı ile yapılan sözleşme, iş sözleşmesi niteliğindedir. Vakıf Üniversitesi öğretim elemanlarına akademik nitelik kazandıran ön aşama ile bunu takip eden iş sözleşmesinin kurulması aşamasının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Bu ayrım salt ilişkinin kurulmasında değil, istihdamın devamında ve sona ermesinde de geçerlidir. Özel hukuka tabi bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların çözümünde adli yargı görevlidir. Aynı görüşte olan bir kısım yazarlar, konuyu iş ve mesleki güvence çerçevesinde değerlendirmişlerdir. Bu yazarlara göre, vakıf üniversitesi öğretim elemanı ile yapılan sözleşme idari sözleşme kabul edildiğinde yönetime üstünlük tanınacak, iş güvencesinden yoksun bir meslek grubu yaratılacak, idare üstün yetkilerini kullanarak çalışma koşullarını istediği yönde belirleyecek, idari sözleşmeyi her zaman sona erdirebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 18 vd. maddelerinde olduğu gibi, idari sözleşmelerde öğretim elemanını koruyucu hükümler getirilmediği takdirde, idare her zaman tek taraflı olarak sözleşmeyi sona erdirebilecek ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ile Anayasa Mahkemesi kararlarında özellikle dikkat çekilen husus olan mesleki güvencenin sağlanması daha da zorlaşacaktır. Yasada öğretim elemanları ile yapılan sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi olduğuna yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır (ÇELİK, Nuri, "Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanları ile Yapılan Sözleşmelerin Hukuki Niteliği Konusundaki Uyuşmazlık Mahkemesi ve Diğer Yargı Kararlarının Değerlendirilmesi", Prof, Dr. Ali Rıza Okur'a Armağan, (3-15), s. 14-15; EKONOMİ Münir, Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2002, Ankara 2004, s. 27; Aynı Yazar, Yargıtay'ın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2007, İstanbul 2009, s. 3; EYRENCİ, Öner, İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2012, Ankara 2014, s. 12; SÜZEK, Sarper, Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2007, Genel Görüşme, İstanbul 2009, s. 76; TUNCAY, A. Can, İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011, Ankara 2013, s. 56; ALPAGUT, Gülsevil, İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2010, Ankara 2012, s. 41-42; OKUR, Ali Rıza, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011, Genel Görüşme, s. 120; ERTÜRK, Şükran. İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Pratik Çalışmaları, 5. Baskı, Ankara, 2016, s. 194-195; İZMİRLİOĞLU, s. 354-355; DEMİRCİOĞLU/KAPLAN, s. 72; BAŞTERZİ, Fatma, "Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanı ile Yapılan Sözleşmenin Hukuki Niteliği ve Bazı Yargısal Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme", Prof. Dr. Sarper Süzek'e Armağan C.2, İstanbul 2011, s.1301-14-311; KABAKCI, Mahmut, "Vakıf Yüksek Öğretim Kurumu Öğretim Elemanlarının Taraf Olduğu Davalarda Yargı Yolu", Prof. Dr. Savaş Taşkent'e Armağan, (389-428), s. 419; Vakıf Üniversiteleri Yönetmeliği'nin 23. madde hükmü çerçevesinde vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasındaki ilişkiyi iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesini haklı bulan görüş için bkz. YILDIRIM, Turan/SAMURAY, Figen, "Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanlarının Statüsü", Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.1, 2010, (81-95), s. 92).

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun ek 8. maddesinde yer alan “Öğretim elemanlarının nitelikleri Devlet yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarının niteliklerinin aynıdır” hükmü ile amaçlanan, akademik açıdan standart denkliğinin sağlanmasıdır. Akademik çalışmanın gereği olarak, teşvikler ve disiplin işleri gibi hususlarda bu denkliğin gözetilmesi gerekir. Bununla birlikte, vakıf öğretim elemanları ve diğer çalışanlar, özlük hakları itibariyle kamu personel esaslarına tabi değildir. Ek madde 5/2 uyarınca, vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasında sözleşme özgürlüğüne dayalı, kuralları tarafların serbest iradeleriyle belirlenen bir özel hukuk sözleşmesi olduğu görüşünde olanlar da taraflar arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesi olduğunu kabul etmektedirler. Vakıf üniversitesinde öğretim elemanlarına akademik nitelik kazandıran ön aşamalar ile bunu takip eden iş sözleşmesinin kurulması aşamasının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Anayasa, vakıf üniversitelerinde çalışan öğretim elemanlarına akademik sıfatları bakımından iş sözleşmesi ile düzenlenmesi mümkün olmayan bir akademik güvence sağlamaktadır. Ancak bu güvence, üniversite ile öğretim elemanı arasındaki işçi-işveren ilişkisinden farklı bir alanı ilgilendirmekte olup özel hukuka tabi olan iş ilişkisini etkilememektedir. Bundan hareketle özel hukuka tabi olan üniversite ile öğretim elemanı arasındaki işçi-işveren ilişkisinden kaynaklı uyuşmazlıkların adli yargı yerinde görülmesi gerekmektedir. Öte yandan üniversite ile öğretim elemanı arasındaki sözleşme idari sözleşme kabul edildiğinde, idareye üstünlük tanınarak iş güvencesinden yoksun bir meslek grubu yaratılmasına sebebiyet verilecektir İdare üstün yetkilerini kullanarak çalışma koşullarını istediği şekilde belirleyecek ve sözleşmeyi de güvence olmaksızın her zaman sona erdirebilecektir (Alpagut, Gülsevil, İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay’ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2010, Ankara 2012, s. 41 -42).

Vakıf Üniversitesi ile öğretim elemanı arasındaki sözleşmenin statü ve iş sözleşmesi ilişkisinin birlikte bulunduğu görüşünde olanlara göre ise vakıf üniversitesi ile öğretim elemanı arasındaki atama ve görevden almaya ilişkin prosedürün oluşturduğu statü ilişkisinin mali sonuçlarını düzenlemek üzere sözleşme yapılmaktadır. Buna göre önce idari işlem tesis edilmekte ve ardından sözleşme ilişkisi kurulmaktadır. Statü ilişkisi ve sözleşme ilişkisi olmak üzere ve birbiri ile bağlantılı iki aşamalı işlem söz konusudur. Sözleşme, atama, yükselme ve görev tanımı gibi statü ilişkisine giren konuları düzenleyemez. Sözleşmede sadece ücret ek ders, teşvik ödemeleri, izin, çalışma saati ve benzeri mali ve idari konular kararlaştırılabilir. Mali ve İdari konular, taraflarca sözleşme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirildiğinden yapılan sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. İki aşamalı işlemde statü ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda idari yargı, sözleşme ilişkisinden kaynaklanan ihtilaflarda ise adli yargı görevli olmalıdır.

Öğretim elemanları ile yapılan sözleşme ilişkisi atama işleminin mali sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Sözleşmede statüye ilişkin koşulların belirlenmesi mümkün değildir. Sözleşme sadece mali ve idari konuları içerebilecek, özel hukuku aşan hükümler getirmesi ya da görülecek kamu hizmetinin niteliğine ilişkin konularda düzenleme yapılması mümkün değildir. Sözleşmeyle kurulan ilişkinin kendisi kamu hukuku ilişkisi değil, kamu hukuku ilişkisi sonucunda ortaya çıkan mali bir ilişkiden ibarettir. Bu sözleşmeyle sözleşmecilere farklı yetki, görev ya da yükümlülük verilmesi mümkün değildir, sözleşme sadece mali hükümler (maaş, ek ders ya da teşvik ödemeleri vb.) ile iş ilişkisindeki istihdam koşullarını belirleyen gündelik idari uygulamalara(izin, çalışma saati vb.) ilişkin düzenlemeleri içerebilecektir. Bu nedenle de idari sözleşme olarak nitelendirilmesi mümkün değildir (Sever, Çiğdem, “Bir Kamu Kurumu Olarak Vakıf Üniversiteleri ve Bu Üniversitelerde ' Çalışan Akademisyenlerin Hukuki Statüsü”, Legal Hukuk Dergisi, Mart 2016, 1175-1216 s.,).

Vakıf üniversiteleri için belirtilen “öğretim elemanlarının sağlanması” ibaresi, öğretim elemanlarının atama, unvan ve yükselmeleri ile ilişkilendirilebilir. Bununla birlikte, özlük hakları, mali konulara ilişkin olduğundan, bu kapsamda değerlendirilemez. Nitekim 2547 sayılı Yükseköğretim Kurumu Kanunu ve Yükseköğretim Personel Kanunu’nda Devlet Yükseköğretim Kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarına ödenen tüm mali haklar vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarına ödenmemektedir. Kanunda kamu tüzel kişileri tarafından istihdam edilenlerin idari hizmet sözleşmesine tabi olduklarına ilişkin açık bir hüküm bulunmaması hâlinde sözleşmenin niteliği, yürütülen işin kamu hizmetine ilişkin olması ve sözleşmede idareye özel hukuku aşan yetkilerin verilip verilmemesine göre belirlenir. Sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olması tek başına idari sözleşmenin varlığını ortaya koymaz. Vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasındaki ilişkinin sırf daha iyi güvence sağladığı düşüncesiyle idari hizmet sözleşmesi olarak nitelendirmesi doğru olmaz.

15.04.2020 tarih ve 7243 sayılı Kanun ile 2547 sayılı Kanun’un ek 8’inci maddesine eklenen ikinci fıkra uyarınca vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarına, unvanlarına göre Devlet yükseköğretim kurumlarında ödenen ücret tutarından az ücret verilememesi de aradaki ilişkinin statü hukukuna tabi olduğunu göstermez. Zira benzer bir düzenleme, özel hukuk tüzel kişileri ile öğretmenler arasındaki iş ilişkisini düzenleyen 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nda da yer almaktadır.

2547 sayılı Kanunun Ek 11. maddesine 6745 sayılı Kanun ile 20.08.2016 tarihinde eklenen 10. bendinde; “Kurucu vakıflarına kayyım tayin edilen veya faaliyet izni kaldırılan vakıf yükseköğretim kurumu mütevelli heyet başkanı ve üyeleri ile tüm yöneticilerinin görevleri kendiliğinden sona erer. Vakıf yükseköğretim kurumunda çalışmakta olan akademik ve diğer personelin hizmet sözleşmeleri hakkında 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Öte yandan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin “öğretim elemanları” başlıklı 23. maddesinde bu personelin aylık hakları bakımından 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.

Belirtilen normatif düzenlemelere göre kamu hizmeti, kamu görevlisi sayılan işçilerle de yürütülebilir. Vakıf Üniversitelerine Devlet Üniversiteleri gibi ayrıcalıklar tanınması ve kamu hizmetini yapmalarının sağlanması, kamu hizmetini sağlamak için çalıştırdığı öğretim görevlilerini statü hukukuna tabi kılmamalıdır. Normatif düzenlemelerde belirtildiği gibi mali ve idari konularda Vakıf Üniversiteleri Devlet Üniversitelerinden ayrılmış ve yönetmelik hükümleri ile açıkça öğretim elemanlarının aylık hakları konusunda 4857 sayılı İş Kanunu’na tâbi olacakları belirtilmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesi, Üniversite ile araştırma görevlisi arasında tarafların hak ve yükümlülüklerini içeren bir özel hukuk ilişkisi kurulduğu, davaların Adli Yargı yerinde görülmesi gerektiğini kabul eden kararları bulunmaktadır (Uyuşmazlık Mahkemesi 26.01.2015 gün 2015/41 E., 2015/29 K. sayılı ilamı, 29.12.2004 gün 2014/1087 E., 2014/1136 K. sayılı ilamı).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da vakıf üniversitesi ile öğretim elemanı arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi niteliğinde bulunduğu, dolayısıyla bu iş ilişkisinin özel hukuk kurallarına göre belirlenen özel hukuk ilişkisi olduğunun açık olduğu, davalı vakıf üniversitesinin mali ve idari konuları dışındaki akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, devlet eliyle kurulan yüksek öğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabi olması, davacının iş sözleşmesiyle çalışma olgusunu ve buna bağlı olarak iş mahkemesinin görevini ortadan kaldırmayacağını, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5. maddesi uyarınca uyuşmazlığın adli yargı yolunda ve iş mahkemesinde çözülmesi gerektiğine ilişkin karar vermiştir (Hukuk Genel Kurulunun 22.032017 Tarih, 2015/7-1739 E., 2017/524 K. sayılı ilamı).

Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 01.04.2014 gün ve 2014/2145-7139 E/K sayılı ilamında ve istikrarlı olarak verdiği tüm kararlarında "... davacının davalı üniversitede üstlendiği görevini davalı vakıf üniversitesi ile yaptığı bir sözleşme gereği yürüttüğünü, anılan sözleşmenin vakıf yüksek öğretim kurumları yönetmeliğinin 23. maddesine istinaden ve bu maddenin verdiği yetkiye göre yapıldığını, anılan maddeye ve yapılan sözleşmeye göre davacıyla davalı arasındaki ilişkinin özel hukuk kurallarına göre belirlenen özel hukuk ilişkisi olduğunu, davalı vakıf üniversitesinin mali ve idari konular dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden devlet eliyle kurulan yüksek öğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabi olması, davacının iş sözleşmesiyle çalışma olgusunu ve buna bağlı olarak iş mahkemesinin görevini ortadan kaldırmayacağı ..." yönünde karar vermiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de 27.10.2015 gün ve 2014/16536 esas 2015/30223 karar sayılı ilamıyla yerel mahkemenin davacıyla aynı tarihlerde aynı konumda çalışarak kıdem tazminatı talebiyle aynı davalı üniversiteye karşı açtığı davasını kabul eden mahkeme kararını onamak suretiyle davacı konumunda çalışanların alacak davalarının adli yargı yolunda görülmesi gerektiğini kabul etmiştir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2018 yılına kadar öğetim elemanlarıyla ilgili davalarda adli yargının görevli olduğunu kabul ederken 2018 yılında itibaren görüş değişikliğine giderek idari yargı yolunun görevli olduğu kararlarını vermeye başlamıştır. Ancak 2020 yılında 22. Hukuk Dairesinin kapanıp 9. Hukuk Dairesi ile birleşmesinden sonra bu kez 9. Hukuk Dairesi önceki görüşüne dönmek suretiyle öğretim elemanlarıyla ilgili açılacak davalarda adli yargının görevli olduğunu oybirliğiyle kabul etmişlerdir.

2547 sayılı Kanunun Ek 11. maddesine 6745 sayılı Kanun ile 20.08.2016 tarihinde eklenen 10. Bendinde, "Kurucu vakıflarına kayyım tayin edilen ve faaliyet izni kaldırılan vakıf Yükseköğretim Kurumu mütevelli heyet başkanı ve üyeleriyle tüm yöneticilerinin görevleri kendiliğinden sona erer. Bu vakıf Yükseköğretim Kurumunda çalışmakta olan akademik ve diğer personelin hizmet sözleşmeleri hakkında 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır." hükmüyle vakıf yükseköğretim kurumunda çalışmakta olan akademik ve diğer personelin hizmet sözleşmeleri hakkında 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir. Hakkında İş Kanunu hükümleri uygulanan hizmet sözleşmesi olsa olsa özel hukuk sözleşmesi niteliğindeki iş sözleşmesidir. İdari sözleşme olamaz. Bu yasal düzenleme de, bu husustaki görüş aykırılıklarını sona erdiren bir düzenleme niteliğindedir. İş Kanunu 37. maddesinde “ücret hesap pusulası” düzenlemesi ile işverenin işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorunda olduğu belirtilmiştir. Dosyada, davalı tarafından davacıya yapıyan ödemeyle ilgili düzenlenmiş 19.11.2016 tarihli ücret hesap pusulası bulunmakta olup, bu belge de davacının davalı Üniversitede iş sözleşmesiyle iş kanununa tabi olarak çalıştığını göstermektedir. Öte yandan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin “öğretim elemanları” başlıklı 23. maddesinde; bu personelin aylık hakları bakımından ise 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır kuralına yer verilmiştir.

Belirtilen yasal düzenlemeler dosya kapsamı tüm bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirildiğinde, davacının davalı Üniversitede üstlendiği görevini davalı Vakıf Üniversitesi ile yaptığı bir sözleşme gereği yürüttüğü, anılan sözleşmenin vakıf yüksek öğretim kurumları yönetmeliğinin 23. maddesine istinaden ve bu maddenin verdiği yetkiye göre yapıldığı, anılan maddeye ve yapılan sözleşmeye göre davacıyla davalı arasındaki ilişkinin özel hukuk kurallarına göre belirlenen özel hukuk ilişkisi olduğu ortadadır. Yasada öğretim elemanları ile yapılan sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi olduğuna yönelik bir düzenleme bulunmaması, mali ve idari konular taraflarca sözleşme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirildiğinden yapılan sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelendirilmesinin mümkün olmaması, vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasındaki sözleşmenin, sözleşme özgürlüğüne dayalı, kuralları tarafların serbest iradeleriyle belirlenen bir özel hukuk sözleşmesi olması nedenleriyle Üniversite ile öğretim elemanı arasındaki işçi-işveren ilişkisinden kaynaklı özel hukuka tabi bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların çözümünde adli yargı görevli olduğu kanaatinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun uyuşmazlığın çözümünde idari yargı yolu görevli olduğuna dair görüşüne katılmamaktayız.