Esas No: 2017/3255
Karar No: 2019/11848
Karar Tarihi: 10.09.2019

**18. Ceza Dairesi         2017/3255 E.  ,  2019/11848 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Göçmen kaçakçılığı yapma

HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Göçmenlerin kolluk aşamasındaki beyanları ve tüm dosya kapsamından elde edilen bilgiler göz önüne alındığında, sanığın mağdurların göçmen olduğunu bildiğine dair aşamalardaki savunmasının aksine, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

TCK'nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’nin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 10/09/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY

Olay: Kargı Cumhuriyet Başsavcılığı 28.04.2014 gün 2014/28 sayılı iddianame ile sanık hakkında 27.04.2014 tarihinde göçmen kaçakçılığı suçu işlemekten cezalandırılması için kamu davası açmış; 27.04.2014 günü saat 11:30 sıralarında 155 polis imdat hattına yapılan ihbarda eski Boyabat Yolu Cumhuriyet Caddesi üzerinde bulunan kullanılmayan eski demir tekstil fabrikasına ait boş bina içerisinde yabancı uyruklu şahısların bulunduğunun bildirilmesi üzerine, olay yerine giden görevliler Pakistan uyruklu sekiz yabancı şahsın bulunduğunu tespit etmişler. Bu kişiler Pakistan ülkesinden İran ülkesine pasaport ile geçtiklerini, İran ülkesinden yaya olarak Van iline, buradan otobüs ile İstanbul iline geldiklerini ve Yusuf isimli arkadaşlarının aracılığı ile ayda 500-600 TL karşılığı çalışmak amacıyla bulunduklarını yere getirildiklerini beyin etmişler.

Şüpheli ... Ladik ilçesinde mangal kömürü ocağı bulunduğunu, çalıştırmak için işçi bulamadığını, Türk işçilerinin parayı az bulduklarını ya da zorlu koşullarda çalışmak istemediklerini, İstanbul ilinde bulunduğu sırasında camide tanıştığı bir kişi vasıtasıyla Pakistan uyruklu kişilerle tanıştığını, bu kişilerle anlaştığını, tanıdığı Kargı Turizm firmasında otobüs çalıştıran ...'nin kullandığı araç ile işçileri 26.04.2014 tarihinde Kargı ilçesine getirdiğini, burada bir depoya yerleştirdiğini, 28.04.2014 günü Ladik ilçesine götüreceğini ancak 27.04.2014 günü polislerin işçileri yakaladığını, bu kişilerle aylık 1.000 TL karşılığı çalışmak koşuluyla anlaştığını ifade etmiştir.

Kargı Asliye Ceza Mahkemesi yaptığı yargılama sonrası Pakistan uyruklu mağdurları İstanbul ilinden otobüse bindiren, Kargı ilçesine getiren, burada konaklamalarını sağlayan, yiyecek ve yer temin eden doğrudan doğruya bu kişilerden menfaat temin etmek maksadıyla ülkede kalmalarına imkan sağlayan sanığın eylemini sübut kabul ederek TCK 79/1-a, 62/1, 52/2, 53 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermiş, bu karar sanık tarafından süresi içerisinde temyiz edilmiş ve Yargıtay 18. Ceza Dairesi 10.09.2019 gün 2019/11848 sayılı kararı ile hükmün oy çokluğuyla bozulmasına karar vermiştir.

Yüksek Mahkemenin bozma gerekçesine katılmıyoruz.

Nedenler: Sorun göçmen kaçakçılığı suçunun unsurlarının tespiti ile ilgilidir.

Göçmen kaçakçılığı suçu TCK 79 maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Bu suç tipi Türkiye tarafından onaylanan ''Sınır aşan örgütlü suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi ve Sınır aşan örgütlü suçlara karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine ek karar, deniz ve hava yolu ile göçmen kaçakçılığı karşı protokol hükümlerinin gereğini yerine getirmek üzere ilk olarak 2002 yılında göçmen kaçakçılığı mevzuatımıza suç olarak girmiştir. Göçmen kaçakçılığı suçunun uluslararası hukukta ki konumu uluslararası suç olarak kabul edilmektedir. Devletlerarası ceza hukukundan hareketle uluslararası suç kavramı devletler hukukunca doğrudan doğruya sahsi ceza sorumluluğunu gerektiren ve devlet hukukunun doğrudan ihlali dolayısıyla suç teşkil eden fiilleri ifade eder. Buna göre adet veya sözleşme ile tesis edilen uluslararası bir norm aracılığıyla suç haline getirilen davranış tiplerine ulusalararası suç denir. Yine göçmen kaçakçılığı suçu uluslararası bir suç olması yanında sınır aşan suç olarakta kabul etmek gerekir. Çünkü suçun maddi unsurunu oluşturan seçimlik hareketlerden göçmenler yasa dışı olarak ülkeye sokmak veya çıkarmak bu suçu sınır aşan bir suç haline getirmektedir.

Göçmen kaçakçılığı suçunda korunmak istenen hukuki yarar karma niteliktedir. Bu suçla birden fazla hukuki yararın korunmak istendiği anlaşılmaktadır. Bu suçla bir yandan bir kişiye ait, diğer yandan kamuya veya uluslararası topluma ait menfaatler korunmaktadır. Kişiye ait korunan menfaatler göçmenlerin vücut bütünlükleri, mülkiyet hakları, haysiyetlerinin dokunulmazlığı, kişi hürriyetleridir. Uluslararası ve ulusal topluma ait korunan yararlar ise kamu düzeni, kamu ekonomisi ve devletin egemenlik yetkisi ve uluslararası toplumun düzenidir.

A- Suçun hukuki konusu; suçun konusu icrayi hareketlerin üzerinde gerçekleştirildiği sahış veya şeydir. Bu çerçevede şayet madde başlığı esas alınırsa bu suçun konusu göçmenlerdir. Ancak hükme içeriği esas alınırsa konunun bir Türk vatandaşı ya da yabancı olduğu anlaşılmaktadır.

Göçmen çeşitli nedenlerle bağlı bulunduğu ülkeyi terk ederek yerleşmek amacıyla başka bir ülkeye giden kişiye denir. Burada önemli olan kişinin ülkeye yerleşmek amacıyla gelmiş olmasıdır. Bu nedenle geçici olarak çalışmak için veya başka bir nedenle ülkeye gelen kişinin göçmen olarak adlandırılması mümkün değildir.

B- Fail ve mağdur; bu suç çok failli bir suçtur. Göçmen kaçakçılığı suçunun konusu olarak incelediğimiz göçmen esasen ülkeye yasa dışı yollarla girmekte veya ülkeye yasa dışı yollarda çıkmakta ve bu suretle kaçakçı ile birlikte hakeret etmekte, aslında bu suçun faili olmaktadır. Ancak çoğu kere bu kişinin içerisinde bulunduğu durumdan yararlandığı için bu kişi aynı zamanda mağduriyet yaşayan, suç politikası gereği failin mağduru konumunda ki kişidir. Bu suçun faili herhangi bir kimse olabilir. Belirli kişiler tarafından işlenebilecek özgür bir suç olmayıp herkes tarafından işlenebilen genel bir suçtur. Bu suçun konusu bakımından yabancı-vatandaş ayrımı fail bakımından değerlendirilemez. Mağdur 6008 sayılı kanun ile TCK 79 maddesinde yapılan değişiklikte suçun konusu konumunda olan göçmenler için mağdur ifadesi kullanılmıştır. Bu şekilde kanun koyucu bu suç tipi bakımından ülkeye yasa dışı yollardan sokulan, ülke dışına çıkarılan veya ülkede kalmasına imkan sağlanan göçmenleri mağdur olarak kabul etmiştir.

C- Eylem; hakaret genel olarak 5237 sayılı TCK 79 maddesinde göçmen kaçakçılığı suçunun maddi unsurunu oluşturan hareketleri ''bir yabancıyı yasal olmayan yollarla ülkeye sokmak, bir yabancının yasal olmayan şekilde ülkede kalmasına imkan sağlamak, Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollarla yurt dışına çıkmasına imkan sağlamaktır.'' Göçmen kaçakçılığı suçu, suçun hukuki konusunun değişik şekillerde ihlal edilebilecek olması nedeniyle seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu seçimlik hareketlerden birden fazlasının gerçekleştirilmesinde de bu suç oluşur. Yani fail seçimlik harekelerde birden fazlasını işlemiş olabilir. Ancak bir defa cezalandırılır. Bu suç icrai hareketlerle işlenebilen bir suçtur.

Göçmen kaçakçılığı suçu maddi çıkar elde etmek amacıyla yasal olmayan yollardan Türkiye'ye insan sokma veya Türkiye'den yurt dışına insan çıkmasına imkan sağlanması ile oluşur. Göçmen kaçakçılığı suçu maddi yarar elde etmek maksadıyla seçimlik hareketlerden herhangi birinin icra edilmesiyle işlenmiş olur. Bu icrayi hareketler ''bir yabancının yasal olmayan yollardan Türkiye'ye sokulması, ülkeye girmiş bir yabancının ülkede kalmasına imkan sağlanması ve Türkiye vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlanmasıdır. Göçmen kaçakçılığı suçunun teşebbüs hali 22.07.2010 tarihinde kabul edilen 6008 sayılı yasa ile tamamlanmış suç gibi cezalandırılmaya başlanmıştır.

Göçmen kaçakçılığı suçu özel kast ile işlenebilen bir suç tipidir. TCK 79 madde metni doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla ifadesini kullanmış ve suçun özel kastla işlenebileceğini açıkça ifade etmiştir. Sanığın maddi menfaat elde etme amacı yoksa göçmen kaçakçılığı suçunun meydana gelmesi mümkün değildir. Bu suçta maddi yarar elde etmek amacı ile özel kast suçun manevi unsuru olarak kabul edilmiştir. Ancak suçun tamamlanması için maddi menfaatin elde edilmesi şart değildir. Maddi menfaat elde edilmese bile bu amaçla hareket edilmesi suçun tamamlanması için yeterlidir.

Ç- Göçmen kaçakçılığı suçunun seçimlik hareketleri şunlardır;

1- Yasal olmayan yollardan ülkeye sokulması: ''TCK 79-1-a maddesi''

Bir yabancının ülkeye giriş şartları 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası koruma kanunda belirtilmiştir. Türkiye girişin yasal kabul edilebilmesi için önceden tespit edilen gümrük giriş kapılarından pasaport kulllanılarak girilmesi, vize muafiyeti yoksa 90 güne kadar olan kalışlar için giriş vizesinin bulunması ve ülkeye giriş yapan kişinin girişi yasaklı kimselerden olmaması gerekir. 6458 sayılı yasaya göre bu şekilde yapılan girişler yasal giriş olan göçmen kaçakçılığı suçun vücut vermez. Ancak bu usuller dışında bir yabancının Türkiye'ye sokulması, sokulmasına aracılık edilmesi, yardım edilmesi göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturur. Bir yabancının Türkiye'ye girişinin sağlanması için sahte belge kullanılmışsa fail kullanılan belgenin niteliğine göre özel evrakta sahtecilik veya resmi evrakta sahtecilik suçundan da ayrıca cezalandırılır. ''TCK 212 maddesi''

2- Türkiye vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlamak. ''TCK 79/1-b'' 6458 sayılı yabancılar ve uluslararası koruma kanunun göre Türkiye'den yurt dışına çıkışlar önceden belirlenen çıkış kapılarından pasaport bulundurularak yapılmalıdır. Yurt dışına çıkacak kişinin Türkiye'de bulunması, ister yasal, ister yasal olmayan nedenlere dayalı olsun yurt dışına mevzuata aykırı bir şekilde çıkmaya çalışması göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturur. Örneğin; yurt dışına çıkış kapılarını kullanmadan doğrudan Edirne'den karayolu ile tır dorsesine bindirilen Türk vatandaşı veya yabancının para karşılğından yurt dışına götürülmesi, bu seçimlik hareketlerin meydana gelmesine ve suçun oluşmasına yeterlidir.

3- Yabancının ülkede kalmasına imkan sağlanması ''TCK 79/1-a maddesi'' Yabancının Türkiye'de sürekli kalması belli koşullara bağladır. Türkiye'de vizenin veya vize muafiyetinin tanındığı süreden ya da 90 günden fazla kalacak yabancıların ikamet izni almaları zorunludur. ''6458 sayılı yasanın 19 maddesi'' maddi menfaat elde etmek amacıyla bir yabancının yasal olmayan yollardan Türkiye'de kalmasına imkan sağlanması göçmen kaçakçılığı suçunun oluşturur. Yabancının Türkiye'de kalmasına imkan sağlama; yiyecek, içecek verme, barınacak konut veya başkaca imkan sağlanması vb. şekillerde hareketlerle olabilir. İnsani nedenlerle bir yabancıya barınacak yer veren veya yiyecek temin eden kişi bu suçun kast unsurunun olmaması nedeniyle göçmen kaçakçılığı suçunun sanığı olamaz. Yasal olarak Türkiye'ye girmiş olmakla beraber Türkiye'de sürekli olarak oturmalarına yetkili merciince henüz karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkan sağlamakta bu suçu oluşturur.

Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkan sağlanması, yasal yollardan ülkeye girmeyenler için herhal ve karda, ülkeye mevzuata uygun olarak girmiş olanları için ülkede kalmaya gerekli izin alınmadan, çalışma veya ikamet teşkeresi bulunmadan ülkeden sınır dışı edilmemelerini sağlamak için onları muhafaza etmektedir. Bir yabancının ülkede kalmasının sağlanması ifadesi yerine bir yabancının ülkede kalmasını imkan sağlanması ibaresinin tercih edilmesiyle yasa koyucunun suçun oluşumu için mutlaka sonucun yani yabancının ülkede kalmasının sağlanması değilde, bunun için gerekli ortamın oluşturulması veya işlemlerin yapılmasını yeterli gördüğü anlaşılmaktadır. İmkan sağlama yabancıya kalacak yer, çalışacak iş ayarlama olabileceği gibi bunların dışında bir şekilde de olabilir.

Yabancı bir kimseyi evinde veya iş yerinde çalıştıran kimse çalışan kimsenin ikamet izni veya vize süresi dolmasına karşın çalıştırmaya devam ederse, doğrudan veya dolaylı olarak bir menfaat elde edip etmediğine bakmak gerekir. Bu kişiyi normal raiç ücret üzerinde çalıştıran kişinin suçu işlediğini kabul etmek mümkün değildir. Ancak failin yabancının bu durumundan yararlanarak normal koşullarda ödenmesi gereken ücretin altında bir ücretli çalıştırması halinde maddi menfaat temin ettiğini yani kazanç sağlama amacıyla hareket ettiğini kabul etmek gerekir.

Türkiye'de maden ocağı çalıştıran, ücretlerin fazlalığı ve çalışma koşulları nedeniyle Türk işçi bulunmayan, ocağını çalıştıramayan, İstanbul ilinde Pakistan uyruklu göçmenlerle karşılaşan aylık 500-600 TL karşılığı bunları ocağında çalıştırmak için Ladik ilçesine götürmek amacıyla Kargı ilçesine getiren, burada kalacakları yer temin eden sanığın mağdurların yabancı ve göçmen olduklarını bilerek, maden ocağında çalıştırmak için onlarla anlaştığı ve özel seçtiği otobüs ile Kargı ilçesine getirdiği ve üzerine atılı göçmen kaçakçılığı suçunda maddi menfaat elde etmek amacıyla göçmenlerin Türkiye'de kalmasına imkan sağladı.

4- Göçmen kaçakçılığı suçunun manevi unsuru özel kasttır. Özel kast maddi menfaat elde etmek amacıyla seçimlik hareketlerden birinin veya bir kaçının yapılmasıdır. Kanunda açıkça düzenlenmemiş olduğundan bu suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir. Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek amacıyla hareket edilmelidir. Suçun oluşması için bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir. Ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Maddi menfaat kişinin maddi veya manevi her türlü ihtiyacına cevap veren şeylerdir. Ancak göçmen kaçakçılğı suçunda sağlanmak istenen menfaatin mutlaka maddi menfaatler olması gerektiği açıkça düzenlenmiştir. Bu nedenle manevi menfaat teminine yönelik hareketler bu suçu oluşturmayacaktır. Ancak para, alacak hakkı, borçtan kurtarma, taşınır veya taşınmaz bir malın hibesi veya piyasa fiyatının çok altında bir ücret karşılığı insan çalıştırma gibi hallerde maddi menfaatin varlığını kabul etmek gerekir.

Sonuç: Yukarıda belirtilen nedenlerden ötürü Yüksek Mahkemenin bozma kararına katılmıyorum. Türkiye'de kalan yabancıları raiç ücretin çok altında bir şekilde çalıştırmak amacıyla ilçesine götürmeye çalışan, burada kalmalarına imkan sağlayan sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının oluştuğunu ve bu nedenle sanık hakkındaki mahkumiyet hükmünün tebliğname doğrultusunda onanmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.