Esas No: 2009/3395
Karar No: 2010/3747
Karar Tarihi: 29.06.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/3395 E.  ,  2010/3747 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ... .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesine dayalı olarak açılmış olup; icra takibine takip borçlusu davalının vaki itirazının iptâli istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Göle İcra Müdürlüğü'nün 2007/560 takip sayılı dosyası kapsamından; takip alacaklısı davacı şirket tarafından takip borçlusu davalı hakkında adî takip yoluyla başlatılan icra takibinde 253.800,00 TL asıl ve 16.271,01 TL faiz alacağının toplamı olan 270.071,01 TL alacağın tahsilinin istendiği; takip borçlusu davalının icra takibine karşı süresinde yaptığı itiraz sonucu takibin durduğu anlaşıldığı gibi; itirazın iptâli davasının da bir yıllık süresi içinde açıldığı tespit olunmuştur.

Davalı ile dava dışı ... İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi arasında 22.05.2006 tarihli adî yazılı sözleşme yapılmış ve bu sözleşmeyi anılan şirket yüklenici; davalı ise, iş sahibi sıfatlarıyla imzalamışlardır. Bu sözleşme, hukuksal niteliğince Borçlar Kanunu'nun 355. maddesinde tanımı yapılan bir “eser” sözleşmesidir. Sözleşme konusu iş, sözleşmenin 3. maddesinde açıklanmış olup; “Göle İlçesi Köy Yolları Sanat Yapılara Yapım İşi; a)114300 metre yol, 150 adet kesitte donatılı beton büz döşenmesi, b)yol yapımı olan tüm köy içlerinde yollar; sağlık ocağı, okul ve camii önlerine kadar aralıksız olarak sürdürülecek şekilde ve ayrıca okul bahçelerine yağışta çamur oluşmayacak biçimde malzeme serilmesi, c)yolların da balık sırtı kesitte her iki yöne %2 eğim verilerek yapılması işlerini kapsamaktadır.

Sözleşmenin 5. maddesinde, iş bedeli, “anahtar teslimi ve 2.100.000,00 TL+KDV” tutarında ve “götürü” olarak kararlaştırılmıştır.

Sözleşme ekleri, 9. maddede sayılmış ve eklerin uygulama sırası ve uygulama esasları açıklanmıştır. 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na dayanılarak hazırlanmış olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi de, sözleşme ekidir.

01.06.2006 tarihinde tutanak düzenlenerek; aynı tarihte yüklenici... firmasına “yer teslimi” yapılmış olmasına karşın, yüklenici şirketin sözleşmedeki tüm yükümlülüklerinin ... Hafriyat Nakliyat İnşaat Turizm Limited Şirketi'ne devri istemini içerir. 02.06.2006 tarihli yazı, ÖDF Şirketi temsilcisi tarafından davalıya sunulmuş ve Göle Köylere Hizmet Birliğini temsile yetkili Göle Kaymakamı, aynı tarihli onayını bildirmiştir. Dava dosyası içindeki tarihsiz ve fotokopi olan sözleşme içeriğinden de; ÖDF Yılmazlar İnşaat Turizm Ltd. Şti. ile davalı arasında yapılan sözleşmenin konusu olan aynı işle ilgili olarak davacı şirket ile dava dışı... Şirketi arasında taşaron sözleşmesi yapıldığı anlaşılmaktadır. Dosya içindeki ödeme belgeleri incelendiğinde; davalı tarafından... Şirketine ödeme yapıldığı görülmektedir. Yüklenici... Şirketi ile davacı şirket arasında yapılan “alt yüklenici” sözleşmesine dayalı olarak işi davacı şirket yapmış ise davacı ile davalı arasında akdî ilişki kurulmamış olacağından davacı, yaptığı işin bedelini davalıdan isteyemez. Bu halde davanın “aktif husumet ehliyeti yönünden reddi gerekir.” Ancak, davalının yazılı bildirimleri; davacıya yapmış olduğu ödemeler ve davacıyı “yüklenici” olarak nitelendirmiş olmaları değerlendirildiğinde; davalı ile... arasında yapılan sözleşmenin davacıya davalının onayı ile devir olunduğu sonucuna varılmaktadır. Sözleşmenin devrinde, devreden sözleşmenin tarafı olmaktan çıkar ve devralan sözleşmenin tarafı olur. Somut olayda da davacı şirket devralan sıfatıyla sözleşmenin “yüklenici” tarafı olmuştur.

Az yukarıda açıklandığı üzere, iş bedeli, yanlarca “götürü” olarak kararlaştırılmıştır. Borçlar Kanunu'nun 365/I. maddesi gereğince iş bedeli götürü olarak kararlaştırılmış ise; yüklenici, iş-eseri kararlaştırılan bedelle yapmak zorundadır; iş, önceden tahmin edilenden daha çok çalışmayı ve masrafı gerektirmiş olsa bile yüklenici, bedelin artırılmasını isteyemez. Diğer yandan, sözleşme konusu işin bedeli kuşkusuz sözleşme hükümlerine göre belirlenir. Ancak, sözleşme dışı işlere, sözleşme hükümleri uygulanamayacağından, varsa sözleşme dışı işlerin bedeli, Borçlar Kanunu'nun 410 ve izleyen maddeleri hükümleri gereğince ve “vekâletsiz iş görme” kuralları uyarınca işin yapıldığı zamandaki serbest piyasa fiyatlarına göre bilirkişi incelemesi yaptırılarak mahkemece belirlenir. Somut olayda ise, uyuşmazlık, sözleşme konusu olan iş bedelinden kalan miktar üzerindedir ve davacı, sözleşme konusu iş yaparak yüklendiği edimini ifa ettiğini ve iş bedelini tamamen isteme hakkının doğduğunu ileri sürmekte; davalı iş sahibi ise, işin eksik ve ayıplı yapılmış olduğunu savunmaktadır.

Eksik iş, hiç yapılmayan iştir. Ayıplı yani kusurlu iş ise, yapılan işlerdendir. Ancak, yapılan iş-eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunması sözkonusudur.

Özetle açıklanan hukuksal çerçeve dahilinde somut olaya dönüldüğünde de; yanlarca kararlaştırılan iş bedeli götürü ve uyuşmazlıkda sözleşme konusu işle ilgili olduğuna göre, davacı yüklenicinin hakettiği ve istenebilir iş bedelinin tutarı, mahkemece, uzman bilirkişi kuruluna, gerektiğinde yerinde keşif yapılarak inceleme yaptırılmak suretiyle yüklenicinin işten el çektiği tarihdeki yapılan işin, varsa nefaset farkları da düşülerek tüm işe olan oranının saptanması ve bu oranın götürü bedele uygulanması, çıkan bu miktardan iş sahibi tarafından ödeme miktarı da düşülerek saptanabilir. O halde, mahkemece keşif yapılması olanaklı ise yerinde keşif yapılarak; keşif ile sonuç elde edilmesi mümkün değil ise, dosya kapsamındaki tüm eksik ve kusurlu işlere dair tutanaklar, dosya ekindeki fotoğraflar ve CD'ler, delil tespiti ve müfettiş raporu, sözleşme ve ekleri, birisi hukukçu, diğer ikisi inşaat mühendisi olan uzman bilirkişi kuruluna incelettirilerek, az yukarıda açıklanan yasal yönteme göre davacının hakettiği ve istenebilir alacağının bulunup bulunmadığı, davacı teminatı da gözetilerek saptanmalıdır. Sonuçta da; mahkemece, kesin hesap çıkarılmalıdır.

Mahkemece, davacının icra takibinde kötüniyetli olduğu kabul edilerek, davalı yararına (101.520,00) TL kötüniyet tazminatına hükmedilmiş olması da doğru değildir. Çünkü, takip alacaklısının kötüniyet tazminatıyla sorumlu tutulabilmesi için İcra ve İflas Yasası'nın 67/II. maddesi gereğince, takibinde haksız olduğunun belirlenmesi ve ayrıca kötüniyetli olduğunun da takip borçlusu davalı tarafından yasal delillerle kanıtlanması zorunludur. Davacının, takibinde kötüniyetli olduğu davalı yanca kanıtlanmamıştır. O halde, davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddi gerekir.

Yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden; davacının varlığını ileri sürdüğü alacağının henüz istenebilir olmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde davanın reddine ve davacıdan kötüniyet tazminatı alınarak davalıya verilmesine karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına; davacı Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunduğundan 750,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 29.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.