Esas No: 2017/21402
Karar No: 2019/6676
Karar Tarihi: 26.03.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/21402 E.  ,  2019/6676 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacının 09.08.1997 - 23.08.2011 tarihleri arasında davalının yöneticisi olduğu apartmanda kapıcı olarak çalıştığını, davacının çalışmaları Sosyal Güvenlik Kurumu’na bildirmediğini, apartman yönetimi karar defterine kapıcılık görevlerini ifa etmesine karşılık elektrik, su ve kira bedellerinin ödenmeyeceği şeklinde ibare eklendiğini, ancak bunun davacının tabi olduğu yönetmeliğin ilgili 13. maddesine aykırı olduğu gibi müvekkiline asgari ücret üzerinden dahi ödeme yapılmadığını, yıllık izinlerini kullanmadığını, resmi ve dini bayramlarda çalıştığını, hafta tatili iznini de kullanmadığını, iş sözleşmesinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; husumet itirazında bulunduklarını, davalının hiçbir zaman kapıcılık yapmadığını, eşi ...’ın kapıcılık görevini gördüğünü, zor durumda olmalarından dolayı kendilerine sığınacak yer verdiklerini, hastanede çalışan eşinin işten arta kalan zamanlarda apartmanda bazı ufak tefek işleri yapması karşılığında kendisine kaldıkları konutun tahsis edildiğini, kapıcılık görevinin eşi tarafından ifa edilmesi nedeniyle davacı adına gerek apartman karar defterinde ve gerekse makbuzlarında herhangi bir kaydın ve ücret ödemesinin bulunmadığını, davacının eşi adına zaman zaman ücret ödemesi yaptıklarını, zamanaşımı itirazında bulunduklarını beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Uyuşmazlık, taraflar arasında hizmet ilişkisinin bulunup bulunmadığı ve varsa bu ilişkinin kısmi süreli iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Kapıcılık hizmetleri diğer işlere göre bir farklılık gösterir. Bu nedenle 1475 sayılı İş Kanunu'nda olduğu gibi, 4857 sayılı İş Kanunu'nda da konut kapıcıları hakkında ayrı düzenlemeler getirilmiş, 110. maddede “Konut kapıcılarının hizmetlerinin kapsam ve niteliği ile çalışma süreleri, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri, yıllık ücretli izin hakları ve kapıcı konutları ile ilgili hususların düzenlenmesinde uygulanacak değişik şekil ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Konut Kapıcıları Yönetmeliğinin 3. maddesinde kapıcı, anataşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi, bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır. Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Yönetmeliğin 4/a maddesine göre, yöneticinin iş ya da toplu iş sözleşmesi yapması için işverenin yazılı olarak yetki vermesi gerekir. Buna rağmen, yazılı yetki olmadığı durumlarda kapıcı ile yönetici arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu söylenemez. Konutun maliki ya da ortaklarının yazılı yetki vermedikleri halde kapıcılık hizmetlerinden yararlanmaları kapıcılık sözleşmesine onay verildiği anlamındadır.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedibuçuk saat ve haftalık kırkbeş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmamış ise, işyerinin özelliği ve işin niteliğine göre çalışma olgusunun kanıtlanması mümkündür

Mülga 1475 sayılı Kanun'un Ek 1. maddesinde kapıcı konutları için kira istenemeyeceği kuralı bulunmaktaydı. 4857 sayılı Kanunda bu hükme yer verilmemiş, bu hususun düzenlenmesi yönetmeliğe bırakılmıştır. Anılan yönetmeliğin 13. maddesine göre kapıcıya görevi sebebiyle konut verilmesi zorunlu değildir. Bununla birlikte, konut verilmişse, verilmiş olan konut için iş sözleşmesinin devamı süresince kira istenemeyeceği, yine yönetmelikte düzenlenmiştir. O halde kira bedelinin ücrete sayılması doğru değildir. Bu anlamda kapıcının kira ödemeksizin oturması ve karşılığında kapıcılık hizmetlerini görmesi şeklinde bir iş sözleşmesi yapıldığında, işverenin ücret ödeme yükümlülüğü ortadan kalkmış sayılamaz. Kapıcı ile kira kontratı yapılmış olması da bu sonucu değiştirmez.

Kapıcının su, elektrik, ısınma ve sıcak su giderlerine kısmen ya da tamamen katılıp katılmayacağının sözleşme ile belirleneceği hususu da değinilen yönetmelikte ifadesini bulmuştur. Buna göre taraflar, kapıcının anılan giderlere katılması ya da katılmaması konusunu serbestçe kararlaştırabilirler.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı Yasanın 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmi süreli hizmet aktiyle çalışan işçiye ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde bu yönde ayrım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmi çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, Yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Somut olayda; davacı taraf apartman görevlisi olduğunu, çarşı işlerinin görülmesi, güvenliğin sağlanması, bahçenin düzenlenmesi, asansör bakımı gibi hizmetleri ifa ettiğini, davalı ise davacının çalışmadığını, eşinin ise başka bir işte çalışıp, ancak arta kalan zamanlarında vakit buldukça ufak tefek işleri yaptığını belirtmiştir. Dosya içeriğine göre, davaya konu apartmanın 5 katlı, 17 daireden oluştuğu karar gerekçesinde belirtilmiş olup, asansörlü ve kalorifersiz olduğu yönündeki tanık anlatımları da birlikte değerlendirildiğinde kapıcılık hizmetinin verildiği anlaşılmaktadır. Davacının eşi başka bir işte çalışmaktadır. Bu nedenle Mahkemece davacının, davalı apartmanda kapıcı olarak çalıştığının kabulü isabetlidir. Ancak gerek apartmandaki daire sayısı, gerekse tanık anlatımlarına göre yapılan işlerin mahiyeti gereği çalışmanın kısmi süreli olduğu kabul edilmelidir. Buna göre davacının davalı işyerinde günlük 2 saat çalıştığının kabulü ile, asgari ücretin bu süre karşılığı belirlenip, aylık ücret miktarı tespit edildikten sonra tüm hesaplamalar kısmi süreli çalışma esas alınarak bulunan bu ücret üzerinden yapılmalıdır. Bir başka ifade ile, davacının ücreti ile talep konusu diğer işçilik alacaklarının günlük 2 saatlik çalışmaya göre belirlenerek hüküm altına alınmalıdır. Bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, yanılgılı değerlendirme ile tam süreli çalışmanın kabulü isabetli değildir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasında, davacının yıllık izin ücreti alacağının miktarı noktasında da uyuşmazlık vardır.

6100 sayılı HMK'nun 31. maddesinde hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir, soru sorabilir, delil gösterilmesini isteyebilir şeklinde düzenleme yapılarak hakime yargılama sonunda doğruya ulaşma görevini yüklemiştir. Anayasamızın 141. maddesine göre, yargı basit, çabuk ve ucuz gerçekleşmelidir. Devlet yargının basit, ucuz ve çabuk gerçekleşmesi için gerekli düzenlemeleri yapmak durumundadır. Zira hakkın tanınması ve korunmasındaki gecikmeler, hukuk devleti ilkesi ile uyumlu değildir, adil yargılanma hakkını ihlâl eder. Bu sebeple yargılama sonucunda ulaşılacak hüküm, doğru, gecikmemiş ve kendisinden beklenen etkiyi gösteren bir niteliğe sahip olmalıdır. Bundan dolayı belirsiz vakıaların açıklattırılmasına, eksikliklerin hâkim tarafından işaret edilerek taraflarca giderilerek yargılamanın uzatılmasının önüne geçilmesine ilişkin hâkimin davayı aydınlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Usul hukuku için haksızlığın önlenmesinin anlamı, doğru hüküm kurulmasıdır. Bu hususta yapılacak bir inceleme içinse, tarafların iddialarını eksiksiz ve zaman, yer gibi somut unsurlarıyla tam bir açıklık içinde yargılamaya getirmeleri gerekmektedir. Doğru hüküm kuramama, bazen ise zayıf olan tarafın bir usuli hakkı bilmiyor olması dolayısıyla söz konusu olmaktadır. Böyle bir durumda, hakkın özünün, usule kurban edilmesi mümkün olmadığından, tarafın bir vakıayı bütün ayrıntılarıyla getirmemiş olması dolayısıyla yargılamanın doğru ve adil bir hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde aydınlatılmamış olması durumunda hâkim devreye girecek ve söz konusu usûlî olanağı tarafa hatırlatacaktır.

Somut olayda davacı vekili çalışmaya başladığı 1997 yılından bu yana yıllık izin haklarının kullandırılmadığını iddia etmiştir. Mahkemece, davacının toplam hizmet süresine göre 14 yıllık dönemde hiç izin kullanmadığı gerekçesiyle 240 gün yıllık izin hakkının bulunduğu kabul edilerek, ücretli izin alacağı hüküm altına alınmıştır.

Mahkemece, davacının davayı somutlaştırma yükü (HMK m.194), hakimin de davayı aydınlatma yükümlülüğü (HMK m. 31) bulunduğu göz önüne alınarak, davacının 14 yıllık çalışma süresi boyunca hiç yıllık izin kullanmadığı hayatın olağan akışına ters olduğundan, davacının bu konuda beyanı alındıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiye iadesine, 26.03.2019 gününde oybirliği ile karar verildi.