Esas No: 2019/5382
Karar No: 2019/9379
Karar Tarihi: 03.12.2019

**10. Hukuk Dairesi         2019/5382 E.  ,  2019/9379 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davacı Kurum ve davalı ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

5510 sayılı Yasanın 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 21. maddesi 1. fıkrası ile “iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir.” düzenlemesi getirilmiş olup, 21. maddenin 4. fıkrası ise 3. kişilerin sorumluluğu" İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir." şeklinde düzenlenmiştir.

İnceleme konusu davada; 23.01.2009 tarihinde meydana gelen iş kazası nedeniyle yaralanan sigortalıya ödenen gelirin tahsilinin talep edildiği, mahkemece alınan 05.07.2012 tarihli kusur raporunda işveren ... İnş. Malz. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. %40 (bu kusurun %5'i ...'e ait), ... %30, sigortalı %30 oranında kusurlu bulunduğu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı raporunda davalı ... %20, ... İnş. Malz. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. %20, sigortalı %60 oranında kusurlu bulunduğu, dosyada alınan kusur raporu esas alınarak hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

1)Somut dosyada, inşaat sahibi ...'ın yaptırmakta olduğu inşaata şap atılması işi ile ilgili olarak davalı ... Ltd. Şti. müdürü ... ile sözlü olarak anlaşması üzerine Hamma şirketi işçileri çalışmak üzere ... inşaatın bulunduğu Kilis'e gelmişlerdir. İlk gece bir otelde kalan işçiler, inşaat sahibinin inşaat bekçisinin kaldığı yerde kalabileceklerini söylemesi üzerine 2. geceyi inşaatta geçirmek için yanlarında getirdikleri yatakları inşaatın zemin kat balkonuna atarken sigortalı dengesini kaybetmiş ve zemine düşerek vefat etmiştir. Sigortalı ve arkadaşları yatakları merdivenlerden indirmek yerine inşaata giriş şeklinde yapılan beton zemin üzerinden barınmak için kalacakları dairenin balkonuna yatak atmak isterken sigortalı dengesini kaybetmiş ve düşmüştür. Kaza olayının yapılan iş dışında, sigortalının dikkatsizliği nedeniyle meydana geldiği, sigortalının davranışının çalışmayla ilgili olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca ceza davasında sigortalı asli kusurlu, ... tali kusurlu bulunmuştur. Ceza dosyasında sigortalıya asli kusur verilmiş olması, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı raporunda da sigortalıya %60 oranında kusur izafe edilmesi, olayın özelliği ve maddi olguya bakıldığında baskın kusurun sigortalıda olduğunun anlaşılmasına göre yeniden kusur raporu alınarak kusur oran ve aidiyetleri belirlenmelidir.

2) 5510 sayılı Yasanın 21. maddesini açık hükmü karşısında; ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Mahkemece gerçek zarar hesabı yapılmış ve hak sahipleri ... ve ... ödenen gelir miktarı daha düşük olmasına rağmen bütün hak sahipleri yönünden gerçek zarar esas alınarak hüküm kurulmuştur. Somut dosyada hak sahibi eş Yüksel Karabulut'un 10.02.2014 tarihinde vefat ettiği görülmektedir. Gerçek zarar hesabı yapıldıktan sonra her hak sahibi yönünden tespit edilen gerçek zarar miktarı ile ödenen ilk peşin sermaye değerli gelirin miktarı karşılaştırılmalı ve düşük olan miktar esas alınmalıdır. Hak sahiplerinin gelirden çıkmaları durumunda ise gelirin bağlandığı tarihten gelirden çıkıldığı tarihe kadar yapılan fiili ödeme miktarları tespit edilerek gerçek zarar miktarıyla karşılaştırılmalı ve düşük olan miktar esas alınmalıdır.

Sigortalının eşi ... 10.02.2014 tarihinde vefat ettiği görülmekle, mahkemece, Kurumdan gelirden çıkanları ve onlara yapılan fiili ödemeleri de gösteren peşin sermaye değerli gelir tablosu istenilmeli, Kurum tarafından bildirilen gelir ve fiili ödeme miktarları ile gerçek zarar miktarı karşılaştırılarak düşük olan miktar üzerinden hüküm kurulmalıdır. Kararı daha önce temyiz etmeyen davalı ... İnş. Malz. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. yönünden davacı kurum lehine usulü kazanılmış hak oluştuğu gözetilmelidir.

Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasıya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde; davacı Kurum ve davalı ...'nın temyiz itirazları kabul edilerek hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ...'a iadesine, 03.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.