Esas No: 2014/430
Karar No: 2015/414
Karar Tarihi: 24.11.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/430 E.  ,  2015/414 K.**

* HIRSIZLIK SUÇU

* ETKİN PİŞMANLIK

* MAĞDURUN ZARARININ KARŞILANMASI

* KISMİ İADE VE TAZMİN

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 142

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 58

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

* TÜRK CEZA KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (5377) Madde 20

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 523

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanığın TCK'nun 142/1, 62/1, 53/1 ve 58/6. maddeleri gereğince bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve infazından sonra denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulmasına ilişkin Antalya 12. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 08.04.2011 gün ve 19-142 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 11.03.2014 gün ve 11099-8434 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir, ancak;

Mağdurun, işyerine gelen sanığın içinde sim kartı bulunan cep telefonunu çaldığını fark etmesi üzerine evlerine giderek annesine durumu anlattığı, annesinin de mağdura teslim etmesi için sanığın kendisine verdiği sim kartı iki üç gün sonra mağdura vererek kısmi iadeyi sağladığının anlaşılması karşısında, mağdurun kısmi iade nedeniyle ceza indirimine razı olup olmadığı sorularak sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.04.2014 gün ve 212948 sayı ile;

"Sanığın müştekinin işyerine gidip matkap ucu istediği, ucu getirmek için işyerinin arka tarafına giden müştekinin masanın üzerindeki cep telefonunu alarak kaçtığı, müştekinin durumu fark etmesi ve sanığı da tanıması sebebiyle annesinin evine giderek durumu anlatıp telefonunu istediğinde sanığın annesinin sadece sim kartı sanığın verdiğini söyleyerek iade ettiği, telefonun bulunmadığı ve bedelinin ödenmediği sabittir. Ayrıca sanık mahkûmiyete dair hükmün tefhim edildiği son duruşmaya kadar, hatta duruşmanın başlangıcındaki sorgusunda suçlamayı inkâr etmiş, müştekinin beyanı alındıktan sonra suçunu ikrar etmiştir. Oluşun bu şekilde gerçekleştiğine dair ihtilaf bulunmamakta olup çözülmesi gereken sorun ve itirazın konusu, sanık hakkında kısmi iade nedeniyle indirim hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Suça konu telefonun piyasa değeri üçyüz Lira civarında olup, iade edilen sim kartın bilinen değeri ise yeniden çıkarılmak istendiğinde onbeş Liradır. Ancak kullanılmış sim kartın sanık için hiçbir maddi değeri yoktur ve alım satımı da yapılmamaktadır. Yenisi çıkartıldığı takdirde sahibi müşteki için de bir kıymeti bulunmamaktadır.

Somut olayda sanık müştekinin üçyüz Lira değerindeki telefonunu içindeki sim kart ile çalmış, telefonu satıp gelir elde etmiştir. Sim kartı muhtemelen yakalandığında delil olmaması için eve bırakmıştır. Söz konusu sim kart müştekinin eve gelmesiyle annesi tarafından sanığın herhangi bir katılım ve istemi olmaksızın iade edilmiştir. Sim kartın sanık için ekonomik bir değeri olmadığı gibi piyasada satışı yapılmamaktadır. Sanık cep telefonunu satıp suçtan elde etmeyi düşündüğü faydayı sağlamıştır. Bu durum karşısında kısmi iade sebebiyle indirimden istifade etmesine imkân bulunmamaktadır" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin bozma ilamının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 27.05.2014 gün ve 17421-19024 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hırsızlık suçundan sanık hakkında kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay günü matkap ucu almak amacıyla mağdurun işyerine gelen sanığın, mağdurun dükkânın arka bölümüne geçmesini fırsat bilerek masanın üzerinde bulunan cep telefonunu alarak iş yerinden ayrıldığı, geri dönen mağdurun telefonunun yerinde olmadığını gördüğü ve sanığı daha önceden de tanıması nedeniyle aynı apartmanda bulunan evlerine giderek durumu sanığın annesine anlattığı, annesinin mağdura cep telefonunu iade edeceğini söylediği, ancak aradan iki üç gün geçtikten sonra söz konusu telefonun sade sim kartını iade ettiği, telefonun ise geri verilmediği ve mağdurun uğradığı zararın da başka bir şekilde karşılanmadığı anlaşılmaktadır.

Mağdur; olay günü sanığın matkap ucu istemek amacıyla dükkânına geldiğini, sanığa beklemesini söyleyip arkadaki çay ocağına geçtiğini, döndüğünde sanığın ve masanın üstünde bulunan cep telefonunun yerinde olmadığını fark ettiğini, sanığın evine gidip annesi ile görüştüğünü, annesinin, oğlunun cep telefonunu arkadaşına verdiğini, getirdiğinde teslim edeceğini belirttiğini, aradan bir süre geçmesine rağmen telefonu getirmeyince tekrar evine gittiğini, bu kez sim kartı vererek oğlunun telefonu bulamadığını söylediğini, telefonunun kendisine teslim edilmediğini, zararının da giderilmediğini, ancak şikâyetçi olmadığını beyan etmiş,

Tanık H.. B..; sanığın annesi olduğunu, mağduru evlerinin altında su tesisatı işleri yaptığı dükkânı olması nedeniyle tanıdığını, on gün önce oğlunun, mağdurun telefonunu çalıp sattığını söyleyerek mağdura teslim edilmek üzere kendisine bir sim kart verdiğini, daha sonra mağdurun evlerine geldiğini, sim kartı mağdura iade edip cep telefonunu da getireceğini söylediğini, iki üç gün sonra ikinci el bir cep telefonu satın alarak mağdura vermek istediğini ancak mağdurun kabul etmediğini, cep telefonunun değerinin üçyüz Lira olduğunu ve bu değerde bir telefon istediğini, maddi durumu iyi olmadığından mağdura istediği telefonu alamayacağını söylediğini dile getirmiş,

Sanık kollukta; mağdurun su tesisatçısı olduğunu, annesinin oturduğu binanın altında işyeri bulunduğunu, olay tarihinde dükkânının önünden geçerken "birazdan gelip matkap ucu alacağım" dediğini, ancak içeriye girmediğini, mağdurun cep telefonunu çaldığından bahisle annesini tehdit ettiğini, bunun üzerine annesine telefonun bir arkadaşında olduğunu, aldığında mağdura vereceğini söylediğini, bu olaydan bir hafta sonra telefonun sim kartını mağdurun iş yerinin önünde bulduğunu, dükkânının kapalı olması nedeniyle kartı mağdura teslim edilmek üzere annesine verdiğini, suçlamaları kabul etmediğini ifade etmiş,

Duruşmada; olay tarihinde matkap ucu almak amacıyla mağdurun dükkânına gittiğini, ancak matkap ucu getirmesini beklemeden işyerinden ayrıldığını, sim kartını işyerinin önünde yerde bulduğunu, telefonu çalmadığını, annesine telefonu çaldığını söylemediğini, suçlamayı kabul etmediğini belirtmiş, aynı celse mağdurun beyanı alındıktan sonra; uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu, olay günü mağdurun dükkânına gidip matkap ucu istediğini, mağdurun çay ocağına geçtiğini, kendisinin de masanın üzerinde bulunan cep telefonunu çaldığını, suça konu telefonu verip karşılığında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde aldığını savunmuştur.

Türk Ceza Kanununun, uyuşmazlık konusuyla ilgili olan "etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" biçiminde yeniden hüküm altına alınmıştır.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında açıklandığı gibi; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen iade veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde, bu düzenleniş şekliyle 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesi ise, tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Öğretide de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 523. maddesinden farklı olarak "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmiştir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-M. Nihat Kambur - Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618; Sedat Bakıcı, Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 934; Erdal Noyan, Hırsızlık Suçları, Adalet Yayınevi, Ankara 2007 s. 396; Ali Parlar-Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara 2007, c. 2, s. 1318; Hüseyin Eker, Hırsızlık Suçları, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, s.756)

TCK'nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye; "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" ifadesi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira madde metninde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Komisyonunda maddeyle ilgili görüşmeler sırasında da konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; "önemli olan zararın giderilmesi değil mi" şeklindeki sorusuna, kanunun hazırlanmasında görevli olan İzzet Özgenç; "bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil, kişinin pişmanlık duymasını sağlamak" şeklinde cevap vermiştir. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)

Bu kanuni düzenlemeler ve açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına ya da ondan habersiz olarak üçüncü kişiler tarafından giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde failin gerçek anlamdaki pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, maddenin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme ya da tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken, pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, olayın özelliklerine göre davranış yolu ile de gösterilmesi mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin halinde etkin pişmanlık indirimini düzenleyen dördüncü fıkrasının; "kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklindeki açık hükmünden de anlaşılacağı üzere, kanun koyucu kısmi iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini "mağdurun rızası" şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi halinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının, mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi veya uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, bunun sonucu olarak da mağdura ilave bir külfet yüklememesi gerekir. Bu bağlamda sanık tarafından çalınan malın kullanılamayacak bir halde iade edilmesi veya malın kullanılabilmesi için mağdurun ayrıca bir işlem ve masraf yapması gereken durumlarda kısmi iadeden bahsedilemeyeceği gibi, bütünlüğü bozulan malların parça parça olarak iade edilmesi halinde de kısmi iadeden sözedilemeyecektir.

Çalınan eşyanın bütünlüğü bozulduktan sonra parçalanıp iade edilmesi ve parçaların tek başına maddi değerinin bulunması durumunda, kısmi iade ya da tazmin şartlarının oluşup oluşmadığına gelince; parça olarak tek başına değeri bulunan malın satılabilmesi, mağdurun herhangi bir emek ve mesai sarf etmesini gerektirmesi, buna bağlı olarak da iadenin doğrudan sonuç doğurmaması, ayrıca iade edilen parçanın satılma külfetinin zaten suçun işlenmesinden dolayı zarar görmüş olan mağdura yükletilmesinin hakkaniyete uygun olmaması nedeniyle kısmi iadenin şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Diğer taraftan, kısmi iade şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinde suça konu eşyanın niteliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin, misli eşya niteliğindeki 1.000 Lira paranın çalınmasından sonra büyük bir bölümünün iade edilmesi durumunda kısmi iadeden sözedilecektir. Bölünemeyen eşya olan bisikletin fonksiyonlarını gerçekleştirmesine engel oluşturmayan sepeti, otomobilin işlevini yerine getirmesine engel teşkil etmeyen mesela dikiz aynası ya da teybi bulunmaksızın geri verilmesi durumunda kısmi iadenin gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak suça konu eşyanın kendisinden beklenen işlevini yerine getirmesini sağlayacak parça veya parçaları olmaksızın geri verilmesi ya da işlevini yerine getiremeyecek şekilde bütünlüğü bozularak bir kısım parçaların iade edilmesi, örneğin motosikletin motoru olmaksızın geri verilmesi halinde işlevini yerine getiremeyecek bir durumda olması nedeniyle kısmi iadeden söz edilemeyecektir. Aynı şekilde eşyanın, mağduru tatmin etmeyecek yalnızca küçük ve tamamına göre değersiz bir bölümünün; örneğin otomobilin teybi ya da bilgisayarın şarj aletinin iadesi halinde de etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 gün ve 53–129; 30.04.2013 gün ve 1437–153; 03.07.2012 gün ve 134–270 ve Altıncı Ceza Dairesinin 08.10.2008 gün ve 6088 -16583 ile 19.03.2009 gün ve 12722-5342 sayılı kararlarında da benzer sonuçlara ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay günü matkap ucu almak amacıyla mağdurun işyerine gelen sanığın, mağdurun dükkânın arka bölümüne geçmesini fırsat bilerek masanın üzerinde bulunan cep telefonunu alarak iş yerinden ayrıldığı, geri dönen mağdurun telefonunun yerinde olmadığını gördüğü ve sanığı daha önceden de tanıması nedeniyle aynı apartmanda bulunan evlerine giderek durumu sanığın annesine anlattığı, sanığın annesinin mağdura cep telefonunu iade edeceğini söylediği, ancak aradan iki üç gün geçtikten sonra söz konusu telefonun yalnızca sim kartını iade ettiği, telefonun ise geri verilmediği ve mağdurun zararının başka bir şekilde de karşılanmadığı sabit olan olayda; sanığın annesinin suça konu telefonun sim kartını iadesiyle mağdurun uğradığı zararın, kanunun aradığı ölçüde tamamen ya da mümkün olduğunca aza indirilmek suretiyle giderilmediği ve iadenin mağduru tatmin edebilecek miktarda olmadığı, zira cep telefonunun hafıza kartı teslim edilmesine ve ikinci el bir telefon teklif edilmesine rağmen, telefonun geri verilmediğini ve zararının tazmin edilmediğini beyan eden mağdurun, bu teslimi zararının bir nebze de olsa karşılanması şeklinde değerlendirmediği, diğer taraftan soruşturma aşamasında, yakalama kararı üzerine sevk edildiği mahkemede ve ilk celse atılı suçlamayı kabul etmeyen, mağdurun beyanı alındıktan sonra ise suçlamayı kabul edip son sözünde de pişman olduğunu belirten sanığın, dile getirdiği bu pişmanlığını dış dünyaya yansıtan herhangi bir davranışı ile mağdurun arzuladığı şekilde zararını giderme yönünde herhangi bir çabasının bulunmadığı anlaşıldığından, kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlığı düzenleyen TCK'nun 168/1–4. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği, bu nedenle söz konusu maddenin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının isabetli olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun olan mahalli mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 11.03.2014 tarih ve 11099-8434 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun olan Antalya 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.04.2011 gün ve 19-142 sayılı mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.11.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.