Esas No: 2011/8150
Karar No: 2012/1633
Karar Tarihi: 09.02.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/8150 E.  ,  2012/1633 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesine aykırı olarak muvazaalı bir şekilde kurulu bulunan asıl işveren alt işveren ilişkisi içinde gerçekte Rotopak Matbaacılık A.Ş. işçisi olmasına rağmen evrak üzerinde ... işyerinde çalışıyor gösterildiğini, iş sözleşmesinin geçerli bir sebep olmaksızın feshedildiğini, iş akdinin gerçekte davalılardan Rotopak Matbaacılık A.Ş. işyerinde örgütlü bulunan basın iş sendikasına üye olması nedeniyle sendikal nedenle feshedildiğini fesih bildiriminin aynı gün kendisine tebliğ edildiğini, tazminatlarının ödenmediğini belirterek iş akdi feshinin geçersizliğine, davacının işe iadesine, davacının işe başlatılmaması halinde sekiz aylık ücret tutarında tazminatın davalı işverenden tahsiline, işe iade kararı kesinleşinceye kadar dört aylık ücret ve diğer alacaklarının tespitini, yargılama gideri ve ücreti vekaletin davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı ... vekili; Müvekkiline ait ... TİCARET ŞİRKETİ'nin diğer davalı ROTOPOK MATBAACILIK AMB.SAN TİC A.Ş.'ne ait fabrikanın iç ve dış temizlik işi ile fabrikaya ait bahçe bakım ve onarım işlerini yürütmekte olduğunu, daha önceleri ROTOPAK şirketinin yaptırdığı işlerin insan emeği ve gücüne dayanır iken, son dönemlerdeki teknolojide yaşanan gelişmelerle emek ve insan gücü talebinde yer yer azalmalar meydana gelmekte olduğunu, böyle olunca da davalı ... şirketinin müvekkili firmaya verdiği işlerde daralma meydana geldiğini, bu nedenle davacı ile birlikte üç işçinin geçerli nedenle işten çıkarıldığını davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... şirketi vekili, davacının diğer davalı ...'ın işçisi olduğunu müvekkili şirketin işçisi olmadığını, davacının işten çıkarılması ile hiç bir ilgi ve ilişiği bulunmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı tarafça yapılan işlerin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş niteliğinde olmadığı, davacının asıl işlerden olan üretim faaliyetine katıldığı, asıl işin bir

bölümünde alt- üst işveren ilişkisinin kurulmasını gerektiren teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir işin bulunmadığı, davalı taraflar arasındaki ilişkinin muvazalı olduğu, taraflar arasında geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin mevcut bulunmadığı, davacının başlangıçtan itibaren davanın Rotopak şirketinin işçisi olduğu, feshin geçerli ve haklı bir nedenle yapıldığının ispat yükü kendisinde olan davalı tarafça ıspatlayamadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar ve davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Taraflar arasında davacının altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla iş güvencesi hükümleri kapsamına girip girmediği uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanağı 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesidir.

4857 sayılı Kanun'un 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümleri kapsamına girmek için en az altı aylık kıdeme sahip olmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre altı aylık süre aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süre birleştirilerek hesaplanır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasına göre altı aylık kıdemin hesaplanmasında aynı Kanunun 66’ncı maddesindeki süreler dikkate alınır. Altı aylık kıdem şartını öngören hüküm nispi emredici olduğundan, daha az kıdem şartını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Altı aylık kıdem işçinin fiilen çalışmaya başladığı tarih ile fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih arasında geçen süreye göre belirlenir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının 18/06/2004-30/04/2008 tarihleri arasında ve 07/05/2008-25/07/2008 tarihleri arasında davalı işyerinde işçi olarak çalıştığı, 18/06/2004- 30/04/2008 tarihleri arasındaki çalışmasına dair tazminatlarını aldığına dair dosyada ibraname bulunduğu, yazılı fesih bildirimi bulunmadığı, savunmada fesih nedeninin paketleme bölümünde bant sistemine geçilmesi ve ekonomik kriz nedeniyle karlılık oranının azalması olarak bildirildiği, 18/06/2004 tarihinde, Rotopak Şirketi ile, ... arasında, iç ve dış temizlik, çay ocağının çalıştırılması, bahçe bakımı, bina içindeki çiçek ve süs bitkilerinin bakımı, bina ve çevre küçük bakım ve onarımı, ... ticarete teslim edilen araç ve gereçlerin kullanımı, bakımı ve onarımı, misafirhane temizlik ve bakımı, diğer idari işler ve hamaliye işlerinin yapımı konusunda hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, davacının görev tanımında, yapılacak işlerin, fabrika binasının genel temizliği, fabrika iç ve dışı saha temizliği, fabrikanın bahçe bakım onarım işleri, depoda koli tartma, yükleme ve işyeri faaliyetleri ile ilgili diğer yapılması gerekenler olarak belirtildiği, davalı ... şirketinde 453 işçinin 346'sının sendikalı olduğu, 03/06/2008 tarihinde sendikanın yetki aldığı, davacının sendikaya üye olduğu, Mahkemece verilen ilk kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 10/12/2010 tarih, 2009/30678 Esas, 2010/37189 Karar sayılı kararı ile, davacıların yaptığı paketleme işinin işverenin işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı iş olup olmadığı veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olup olmadığının işyerinde keşif yapılarak araştırılmadan karar verildiği, gerekçesiyle bozulduğu, Mahkemece bozma ilamına uyulduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece, kıdem süresinin belirlenmesinde işçinin aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde iş ilişkisi hukuken kesintiye uğramış olsa dahi, işçinin o işverene bağlı işyerlerinde geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi gerektiği ilkesi dikkate alınarak hüküm kurulmuş ise de, davacının davalı işverene ait işyerinde geçen 18/06/2004-30/04/2008

tarihleri arasındaki çalışma dönemine ilişkin alacak ve tazminatlarının ödendiği, 07/05/2008 tarihinde yeni bir çalışma döneminin başlatıldığı, altı aylık kıdem süresinin hesaplanmasında alacak ve tazminatları ödenen önceki dönemin dikkate alınamayacağı, bu durumda davacının altı aylık kıdem şartı oluşmadığından iş güvencesinden yararlanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Belirtilen nedenle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 780 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalılara iadesine, kesin olarak 09/02/2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.