Esas No: 2013/29714
Karar No: 2013/22591
Karar Tarihi: 28.10.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/29714 E.  ,  2013/22591 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesinde müvekkilinin davalı şirkette çalışmakta iken iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı olmayan sebeplerle feshedildiğini, müvekkilinin alacakları için Bakırköy 1. İş Mahkemesinin 2007/79 esas sayılı dosyasında görülen dava sırasında alınan bilirkişi raporuna itirazları üzerine 2. rapor alındığını ancak ıslah dilekçesi verilmiş olması ve 2. ıslah dilekçesi verilemeyeceğinden Bakırköy 1. İş Mahkemesinin 2007/79 esas sayılı dosyasından bakiye ve ıslaha konu edilmeyen kıdem, ihbar tazminatı ile fazla mesai ve ücretli izin alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevaplarının Özeti:

Davalı adına çıkarılan tebligatın yapılmasına rağmen davalı tarafça davaya cevap verilmemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, her ne kadar davacı tarafça bakiye alacakların tahsili istemi ile dava açılmış ise de, Bakırköy 1. İş Mahkemesinin kararında kıdem tazminatı ile ilgili olarak 2. Rapor esas alınmasına rağmen diğer taleplerle ilgili olarak ıslah dilekçesindeki miktarlarla bağlı kalınarak karar verilmiş olduğu, karar içeriğinde hangi raporun esas alındığının açıklanmadığı, diğer taleplerle ilgili olarak fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verildiği, verilen kararın davacı tarafça temyiz edilmediği anlaşıldığından davacı tarafça ek davada talep edilen miktarlarla ilgili olarak ilk davada fazla taleplerin reddine karar verilmiş olması sebebi ile davacı tarafından açılan davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı kanuni süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının kıdem tazminatına ilişkin ve aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının iş bu davadan önce açmış olduğu kısmi davada verilen ve Yargıtay onamasından geçen hükmün, iş bu dava açısından kesin hüküm oluşturup oluşturmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Davacının açtığı kısmi dava Bakırköy 1. İş Mahkemesinin 15.10.2010 tarih 2007/79 esas ve 2010/753 karar sayılı ilamıyla kısmen kabul edilmiştir. Bakiye alacak için 27.07.2010 tarihinde açılan davanın birleştirme talepli açıldığı, dosyaya sunulan 09/07/2010 tarihli ek rapordan önce davacı 08.01.2009 tarihli bilirkişi raporuna 24.02.2009 havale tarihli dilekçesiyle emsal ücret araştırması yapılması ve 2 seçenekli rapor hazırlanması hususunda itiraz etmiş, aynı dilekçeyle itirazları ve fazlaya dair haklarını saklı tutarak davasını ilk rapora göre ıslah etmiş, kısmi davaya bakılan mahkemece ücret araştırması yapılmış ve ek rapor tanzimi yönünden dosya aynı bilirkişiye tevdii edilmiştir. Bilirkişi tarafından düzenlenen kısmi davadaki 09.07.2010 tarihli rapor emsal ücret araştırmasında tespit edilen ücretin ortalaması olduğu ve yeniden alacak kalemlerin hesaplandığı, Bakırköy 1. İş Mahkemesinin 15.10.2010 tarih 2007/79 esas ve 2010/753 karar sayılı ilamıyla kıdem tazminatı yönünden talep aşılarak kıdem tazminatının ikinci rapora göre verildiği, gerekçesinde "Kurum ve işyeri kayıtları celp edilmiş, bilirkişiden emsal ücret sorulmuş bilirkişiden 08.01.2009 ve 09.07.2010 günlü rapor alınmıştır. Yapılan son değerlendirmede davacının rahatsızlığı nedeniyle bir kaç kez aldığı raporlar nedeniyle iş aktinin haksız olarak feshedildiği anlaşılmakla kıdem ve ihbar tazminatını hak ettiği, bilirkişice belirlenen ücret ve hizmet durumuna göre gerek tazminatlar gerek ödenmeyen ücret alacakları yönüyle yapılan hesaplamanın yerinde olduğu görülmüş, davacı davasını ıslah etmiş, böylece tüm bu hususlara göre fazla mesai ve hafta tatili alacağından %30 hakkaniyet indirimi yapılarak davanın kısmen kabulü ile aşağıdaki gibi hüküm tesis olunmuştur...." denildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu hüküm Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 10.04.2013 tarihli ve 2011/3752 esas, 2013/11678 karar nolu ilamıyla onanarak kesinleşmiştir.

Davacı iş bu ek dava ile kısmi davada hüküm altına alınmayan alacak kesimini talep etmiştir.

Kısmi dava 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 109. maddesinde düzenlenmiş olup maddede;

"(1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

(2) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

(3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez." denmiştir.

Kısmi davada verilen hüküm, alacağın sadece dava edilen ve dolayısıyla hükmedilen kadar olduğunu tespit etmez. Mahkeme davacının talebi ile bağlı olup talepten fazlaya hüküm veremeyeceğinden kısmi davada yalnız talep edilen miktar hakkında karar vermiştir. Alacağın dava dışı bırakılan kesimi hakkında bir karar vermemiştir. Bu nedenle kısmi davada verilen hüküm ek davada kesin hüküm teşkil etmez. Zira her iki davanın tarafları ve dava sebepleri aynı olsa da müddeabihleri farklıdır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının açtığı kısmi davada verilen hükmün iş bu ek dava açısından kesin hüküm oluşturmayacağı, reddedilen kısmın hakkaniyet indirimi nedeniyle reddedilen kısma ilişkin olduğu gözetilmeden yanılgılı bir değerlendirme ile kısmi davada verilen ve Yargıtay onamasından geçen hükmün iş bu ek dava açısından kesin hüküm oluşturacağı gerekçesiyle yazılı şekilde bakiye ihbar tazminatı, fazla çalışma alacağı ve yıllık ücretli izin alacağının reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.10.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.