Esas No: 2009/7203
Karar No: 2010/2038
Karar Tarihi: 08.04.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/7203 E.  ,  2010/2038 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacılar ..., ..., ..., ... ve ... ile davalılar ... ile ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi nedeniyle uğranılan müsbet ve menfi zararların tahsili istemiyle açılmıştır.

Davalılar reddini savunmuş, birleşen davalarında, arsada bulunan üç adet binanın yıkılması sonucu zarar gördükleri gibi 5 yıllık kira bedelinden de mahrum kaldıklarını belirterek menfi zararlarının tazminini talep ve dava etmişlerdir.

Mahkemece, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiş, karar, davalı-k.davacılar ..., ..., ..., ... ve ... ile davalılar ... ile ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-k.davacılar ile davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Taraflar arasında re’sen düzenleme şeklinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, arsa sahiplerinin açtığı dava sonucu Lüleburgaz Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2004/629 Esas 2004/603 Karar sayılı kararıyla, arsa sahipleri haklı bulunarak feshedilmiş, karar, derecaattan geçmek suretiyle kesinleşmiştir. Asıl davada yüklenici akdin feshi nedeniyle arsada bulunan binaların yıkım masrafı, hafriyat bedeli, proje giderleri ve kâr kaybının, arsa sahiplerine inşaat süresinde ödediği kira bedellerinin tahsilini dava etmiştir. Kesinleşen ilâmla fesihte arsa sahipleri haklı görüldüklerinden yüklenici ancak, gerçekleşen imalâttan arsa sahiplerinin yararına olanların bedelini sebepsiz zenginleşme hükümlerince isteyebilir ise de kâr kaybını (olumlu zararını) isteyemez. Hükme dayanak bilirkişi raporunda yeterli inceleme yapılmadan davacı yüklenicinin itiraza uğrayan tesbit raporu tekrarlanmakla yetinilmiş ve ayrıca kâr kaybı ilavesiyle sonuca varılmıştır. Bu haliyle raporun hüküm kurmaya yeterli olmadığı ortadadır. O halde mahkemece yapılması gereken iş, hakikatin daha ziyade tezahürü için (HUMK.284.md.) yeniden seçilecek inşaat mühendisi bilirkişiyle, gerektiğinde mahallinde keşif yapmak suretiyle, yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın ve projelerin arsa sahiplerinin işine yararlı olanlarını tespit etmek, bunların feshin kesinleştiği 09.05.2005 tarihi itibariyle oluşan piyasa fiyatlarıyla bedelini hesaplatmak, yıkılan binaların enkaz bedelinin yükleniciye verilip verilmediği de araştırılarak verilmiş ise yüklenici alacağından mahsup etmek, bulunan alacak miktarını hüküm altına almak, yüklenicinin kâr kaybı ve ödediği kiralara ilişkin diğer istemlerinin reddine karar vermekten ibarettir.

Arsa sahiplerinin birleşen davalarına gelince,

Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinde az yukarıda açıklandığı üzere arsa sahiplerinin haklı olduğu mahkeme kararıyla sabittir. BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlemesi yapılan eser (istisna) sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin haklı feshi durumunda istenebilecek zarar, anılan Yasa’nın 108. maddesi uyarınca olumsuz (menfi) zarardır. Olumsuz zarar ise, akit hiç yapılmamış olsaydı malvarlığının bulunacağı durum ile akdin hükümsüzlüğü sonucu malvarlığının almış olduğu durum arasındaki fark olarak tanımlanmaktadır. Birleşen davada arsa üzerinde bulunan üç adet kargir binanın inşaat yapılacağı için yıkıldığından bu binaların mahrum kalınan kiraları istenildiğine göre davanın olumsuz (menfi) zarara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda yapılması gereken iş, eski binaların yıkım tarihinden itibaren fesih kararının kesinleştiği 09.05.2005 tarihine yeni bir yükleniciyle sözleşme yapılabilecek makul süre eklenerek bu tarihe kadar alabilecekleri kira tutarını bilirkişilere hesaplattırmak ve talep doğrultusunda kira kaybını hüküm altına almaktan ibarettir. Bu hususlar gözetilmeden birleşen davanın tümüyle reddi usul ve yasaya aykırı olmuştur (HGK. 27.02.1985 gün ve 1983/15-74 Esas, 1985/254 Karar).

Karar, bu nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı-k.davacılar ile davalıların diğer temyiz istemlerinin reddine, 2. bent uyarınca hükmün davalı-k.davacılar ..., ..., ..., ... ve ... ile davalılar ... ile ... yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacılar ..., ..., ..., ..., ... ile davalılar ... ve ...’e geri verilmesine, 08.04.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.