Esas No: 2015/24887
Karar No: 2015/36758
Karar Tarihi: 24.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/24887 E.  ,  2015/36758 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, .... isim ve ünvanlı işyerinde 08.06.2012 tarihinde mağazalar koordinatörü olarak çalışmaya başlamışsa da daha sonra ilgili işyerinin davalı işverenliğe devri ile birlikte 21.01.2014 tarihinde aynı şartlarla çalışmasına devam ettiğini, davalı işverenlik tarafından müvekkilin iş sözleşmesinin 17.09.2014 tarihinde hiçbir haklı veya geçerli neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek; feshin geçersizliğinin tespiti ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacıın iş sözleşmesinin geçerli nedene dayalı olarak feshedildiğini, fesih tarihi itibari ile çalışan işçi sayısının otuzun altında olduğunu, davacının çalıştığı eski işyeri ile müvekkili şirketin unvanlarının aynı olmadığını, aralarında işyeri devrinin de bulunmadığını, müvekkilinin müstakil kurulmuş bir şirket olduğunu savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalı vekilince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesi uyarınca işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için fesih bildiriminin yapıldığı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılması gerekir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına göre belirlenir.

Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekir. İşçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır.

Diğer taraftan organik bağ ilişkisinde işveren sıfatı olan tüzel kişinin, işçinin iş sözleşmesinden veya iş kanunundan doğan haklarını kullanmasının engellenmesi için temsilde farklı kişiliklere yer vermesi sözkonusudur. Bu durumda tüzel kişinin bağımsızlığı sınırlanır ve organik bağ içinde olunan kişi ile özdeş kabul edilir. Bu anlamda; tüzel kişilik hakkının kötüye kullanılması, kanuna karşı hile, işçiye zarar verme(haklarının alınmasını engelleme-iş güvencesi hükümlerinden yararlandırmama), tarafta muvazaa (hizmeti kendisine verdiği halde başka bir kişiyi kayıtta işveren olarak gösterme) ve namı müstear yaklaşımı nedeni ile dolaylı temsil sözkonusudur. Bu durumların sözkonusu olduğu halde tüzel kişilik perdesinin aralanması sureti ile gerçek işveren veya organik bağ içinde olan tüm işverenler sorumlu tutulmaktadır. Organik bağ ise şirketlerin adresleri, faaliyet alanları, ortakları ve temsilcilerinin aynı olmasından, aralarındaki hukuki ilişkilerin tespitinden anlaşılır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesi il ilgili hükümler (18-21 Maddeleri) emredici hükümler olduğundan, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı resen araştırılmalıdır. Diğer taraftan İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İş güvencesi kapsamını belirleyen 30 işçi kuralı da istisnai nitelikte olduğundan dar yorumlanmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, dava dışı ...'nde çalışmaya başladığını, daha sonra işyerinin davalı ...'ye devredildiğini, her iki şirketin grup şirketi olduğunu iddia etmiştir. Davalı ise dava dışı şirket ile sadece isim benzerliğinin bulunduğunu, davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte çalışan sayısının otuzun altında olduğunu savunmuş ve davalı vekilince; hem davacının fesih öncesi çalıştığı işyerine, hem de müvekkilinin aynı işkolunda faaliyet gösteren diğer işyerlerine ait ... kayıtları dosyaya sunulmuştur. Bu kayıtlar incelendiğinde fesih tarihi itibari ile çalışan işçi sayısının otuzun altında olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim bu husus mahkemenin de kabulündedir. Ancak mahkemece, davalı şirket ile dava dışı şirketin grup şirketler olduğu ve aynı alanda faaliyet gösterdikleri gerekçesi ile otuz işçi şartının gerçekleştiği kabul edilmiştir. Ancak bu dosya içeriğine göre yeterli değildir.

Her şeyden önce davalı tarafın sunduğu ... kayıtları ile yetinilmemeli, kuruma müzekkere yazılarak davalı şirketin aynı işkolunda faaliyet gösteren tüm işyerleri tespit edilerek, davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte bu işyerlerinde kaç işçi çalıştığı somut olarak belirlenmelidir.

Ayrıca davacının, dava dışı ...' nde çalışması bulunup bulunmadığı, gerek bu şirketin gerekse davalı şirketin ticaret sicil kayıtları getirtilerek aralarında organik bağ olup olmadığı, davacının iddia ettiği gibi işyeri devrinin bulunup bulunmadığı ve birlikte istihdamın söz konusu olup olmadığı hususlarının araştırılıp dosyadaki diğer bilgi ve belgelerle bir değerlendirmeye tabi tutularak; otuz işçi şartının gerçekleşip gerçekleşmediği net bir biçimde belirlenmelidir.

Tüm bu tespitler yapıldıktan sonra fesih tarihi itibari ile çalışan sayısının otuz veya üzerinde olduğunun tespit edilmesi halinde şimdiki gibi, aksi halde ise davanın reddine karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24/12/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.