Esas No: 2013/6453
Karar No: 2014/521
Karar Tarihi: 29.01.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/6453 E.  ,  2014/521 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Batman 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 03/07/2013

NUMARASI : 2012/326-2013/413

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davacı ile davalı yükleniciler arasında 18.07.2008 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşaatın 30 ay içerisinde bitirilerek teslim edileceği kararlaştırıldığı halde, davalıların belirlenen sürede teslimi gerçekleştirmediğini, bu nedenle müvekkilinin 15 aylık kira bedeli alacağı oluştuğunu ileri sürerek, şimdilik 20.000,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla talebini 87.937,50 TL'ye arttırmıştır.

Davalılar vekili, arsanın davacı dışında bir başka hissedarı daha bulunduğu ve bu hususun öncelikli olarak gözönünde bulundurulması gerektiğini, sözleşmeye göre dükkanın yarısının müvekkillerine ait olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; bodrum, zemin ve 5 kat olarak inşaa edilmiş olan binanın, inşaat ve iskân ruhsatının bulunmadığı, sözleşmeye göre inşaatın 30 ay içerisinde bitirilerek bu süre zarfında dairelerin teslim edileceği belirlenmiş ise de binanın hangi tarihte tamamlandığının anlaşılamadığı, davacının, davalıların eksik iş bıraktığı yönündeki iddiasını ispatlayamadığı, sözleşmede feshin ihbara bağlı bulunduğu, ancak fesih konusunda yapılmış bir ihbar bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki 18.01.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşaatın sözleşme tarihinden itibaren 30 ay içerisinde iskân ruhsatı alınarak bitirileceğinin kararlaştırıldığı, yüklenicinin bu tarihten önce inşaatı terk ettiği, arsa sahipleri ile yükleniciden daire alan kişilerin bir araya gelerek yapmış oldukları tarihsiz protokolde, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 18.01.2011 tarihinde feshedildiği belirtilerek, bina için yapılacak masrafların bölüşülmesinin düzenlendiği anlaşılmıştır.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan "Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri" bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat

sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Fesih, sözleşme ilişkisini sona erdirmeye yönelik, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Feshin geriye etkili olması durumda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğurur.

Davalı yükleniciler inşaat terk etmekle fesih iradesini açıkladıklarına, davacı ve dava dışı arsa sahipleri de tarihsiz protokolde 18.01.2011 tarihinde sözleşmeyi feshettiklerini belirtmiş olduklarına göre, 18.01.2011 tarihinde tarafların fesih iradelerinin birleştiğinin kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, tarafların sözleşmenin feshi konusunda iradelerinin birleştiği gözetilerek, davacının müspet zarar niteliğinde olan gecikme tazminatını istenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddi gerekirken, aynı sonuca yazılı gerekçeyle varılması isabetsiz ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK'nın 438/son maddesi gereğince, gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile hükmün gerekçesi değiştirilmek suretiyle ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 29.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.