Esas No: 2022/1559
Karar No: 2023/1120
Karar Tarihi: 13.02.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/1559 E.  ,  2023/1120 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2021/2227 E., 2021/1957 K.

...

...

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 10. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/75 E., 2021/302 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının alt işveren ... Bilişim Teknolojileri A.Ş. işçisi olarak asıl işveren ...’ın işyerinde çalışmakta iken 08.11.2017 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu yaralandığını, sigorta kayıtlarının ... üzerinden sigortaya bildirildiğini, her iki davalının da İş Kanununun 2 nci maddesi gereği müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu belirterek fazlaya dair haklarının saklı tutarak işgücü kaybından dolayı 500 TL maddi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ...Ş. vekili cevap dilekçesinde; davacının müvekkili ... şirketinin işçisi olmadığını, müvekkili şirket ile ... arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını, dolayısıyla İş Kanunun 2 nci maddesindeki müşterek ve müteselsil sorumluluğun olamayacağını husumet itirazının kabulüne, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde, davacı tarafın müvekkilinin evinin olduğu şantiyede kaza yaptığı istemiyle dava açtığını ,oysa davacının müvekkilinin işçisi olmayıp diğer davalı ...Ş. ... işçisi olduğunu, davalının satın aldığı evinin anahtar teslimi tadilatını yaptırmak üzere davalı ...Ş. ile sözleşme imzalandığını, müvekkilinin evinin olduğu şantiyede olmayıp ...’de başka bir şantiyede meydana gelen kazadan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını davanın reddine karar verilmesini talep edilmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, kazanın ... Bilişim Teknolojileri A.Ş. nin ortağı ...’ın kayınvalidesi ...’ın kardeşi ... ’ın evinde 08.11.2017 günü meydana geldiği, ... ve davacı ... ’da ...’ın villa tadilat işinde sigortalı olarak çalışmakta iken ...’ın yönlendirmesi ile ...’ın ...’ya yarım kalan işi tamamlaması için gönderdiği daha evvel ... Dekorasyon ... tarafından evin tadilat işinin yapıldığı, mutfak kısmında ocağın yerleşmesi için mobilyanın tıraşlanması sırasında ...’ın canavar taşı kullanımı sırasında sağ kolunu taşa değdirmesi ve yaralanması şeklinde meydana geldiği, Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Rehberlik ve Teftiş Başkanlığı'nın 02.10.2019 tarihli inceleme raporunda 08.11.2017 tarihinde yaşanılan kazanın iş kazası olduğu, kazanın oluşumunda işveren ...’ın %70 oranında kusurlu olduğu; ...’ın %30 oranında kusurlu olduğu, olayın ... unvanlı işyerinde yaşanmadığının tespit edildiği mahkemece alınan kusur raporunda dava dışı ...’ın olayın meydana gelmesinde % 70 oranında ihmal ve kusuru olduğu, davacı ...’ın olayın meydana gelmesinde %30 oranında ihmal ve kusuru olduğu, olayın meydana gelmesinde Davalı ..., Davalı ...Ş., ... ve başka kişilerin herhangi bir ihmal ve kusurları olmadığının tespit edildiği, her ne kadar davanın ... ve ... Bilişim Teknolojileri A.Ş.'ye karşı açıldığı anlaşılmış ise de; davacının kaza sırasında dava dışı ... ve kendi beyanına göre ... isimli kişi tarafından görevlendirildiği ve ...'ın kayınvalidesinin evindeki iş sırasında meydana geldiği sabit olmakla, kazanın davalıların yapmış olduğu bir iş sırasında olmadığı ve davalıların işveren sıfatlarının bulunmadığı, bu hususun SGK tahkikat raporu ve dosyada alına iki ayrı kusur heyet raporu ile de tespit edildiği, davacı vekilinin de taraf değişikliği yönünden işlem yapmadığı anlaşılmakla, davaya konu 08.11.2017 tarihli iş kazasında davalıların gerek işverenlik sıfatları bulunmadığı gerekse kazada kusurları bulunmadığı sonucuna varıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, müvekkilinin davalılar arasında düzenlenmiş olan sözleşme kapsamındaki iş için, asıl işveren ...'ın bünyesinde sigortalı olarak çalıştığını; ilk derece mahkemesinin, davacının çalışılan iş yerinden başka bir yerde görevlendirilmesi sonucunda, başka yerde kaza meydana geldiği yönündeki tespitinin usul ve yasaya aykırı olduğunu bildirerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, davacının her ne kadar kaza tarihinde davalı ... tarafından sigortalı bildirimleri yapılmışsa da, kaza anında fiilen davalı ...'ın işinde çalışmadığı sabit olmakla, iş kazası sebebiyle oluşan zarardan davalı ...'ın sorumlu tutulmasına imkan bulunmadığı, bu davalı yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı, davacının, çalıştığı sırada kaza geçirdiği apartman dairesinin ... Bilişim Teknolojileri A.Ş.'nin ortaklarından ...'ın kayınvalidesi ...'ın kardeşi ...'a ait olduğu, ... Bilişim Teknolojileri A.Ş.'nin işveren vekili sıfatıyla, SGK Müfettişine beyanda bulunan ..., 04.07.2019 tarihli beyanlarında; davacının ...'da bulunan kayınvalidesinin kardeşinin evindeki tadilat işleri sırasında iş kazası geçirdiğini ve davacının yaptığı işin, daha evvel bu dairede ...'ın yaptığı tadilat işinden eksik kalan kısmına ilişkin olduğunu beyan ettiği, dosyada alınan iki ayrı kusur bilirkişi heyeti raporunda ve SGK İnceleme Raporu'nda, gerçekleşen iş kazasında işverenin ... olduğunun tespit edildiği ve aksini ispata yönelik delil sunulmadığı gerekçesi ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili ,dosya içinde bulunan ... Yapı AŞ ile ... arasında düzenlenen sözleşme kapsamında asıl işverenin ... işyerinde sigortalı olarak çalışmaya başladığını, çalışması sırasında aynı yerde formen olarak çalışan ... tarafından ... Yapı AŞ sahibi ...'ın kayınvalidesinin evine tamirat için gönderildiğini ve kazanın burada meydana geldiğini, ...'ın ...'ın sigortalı işçisi ve davacının çalıştığı şantiyenin şefi olduğunu, sırf iş kazasını başka yerde yaşaması ve oraya gitmesi için talimat veren ve aynı yerde işçi olarak çalışan ...'ın davacının işvereni olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu belirterek temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazası neticesinde sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi tazminata hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 4857 sayılı İş Kanun'un 77, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 51, 52, 54, 55 ve 417 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un,13, 16,19 ve 21 inci maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu hükümleri

3. Değerlendirme

Bilindiği üzere bir hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir. Bir hakkın sahibinin kim olduğu, dolayısıyla o hakkı dava etme yetkisinin kime ait olduğu, (o davada davacı sıfatının kime ait olacağı) veya bir hakkın elde edilmesi amacıyla kime karşı dava edileceği (o davada davalı sıfatının kime ait olacağı) tamamen maddi hukuk kurallarına göre belirlenir. Ancak, bir davanın davacısının veya davalısının o dava yönünden davacı veya davalı sıfatına sahip bulunmadığının belirlenmesi halinde, mahkeme dava konusu hakkın mevcut olup olmadığını inceleyemeyeceği ve sıfat yokluğundan davanın reddine karar vermek zorunda olduğu için, taraf sıfatı usul hukukunun da düzenleme alanındadır.

Eş söyleyişle, sıfat, dava konusu sübjektif hak (dava hakkı) ile taraflar arasındaki ilişkidir. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu halde, taraf sıfatı dava konusu sübjektif hakka ilişkindir.

O halde, dava konusu şey üzerinde kim veya kimler hak sahibi ise, davayı da bu kişi veya kişilerin açması gerekir. Davayı açabilmek için gerekli sıfat, dava konusu şey üzerinde hak sahibi olan kişiye aittir. Bir kimsenin davacı veya davalı sıfatına sahip olup olmadığı tıpkı hakkın mevcut olup olmadığının tayininde olduğu gibi maddi hukuka göre belirlenir.

Mahkemenin taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatlarına sahip olmaları gerekir. Bir davada taraf olarak gösterilen kişiler, taraf ve dava ehliyetine ve davayı takip yetkisine sahip olsalar bile, taraflardan birinin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatı yoksa, davanın esası hakkında bir karar verilemez.

Görüldüğü üzere, taraf sıfatının yokluğu, davada taraf olarak gözüken kişiler arasında dava konusu hakkın doğumuna engel olduğu için def'i değil, yargılamanın her aşamasında taraflarca ileri sürülmesi mümkün ve mahkemece de kendiliğinden nazara alınması zorunlu bir itiraz niteliğindedir.

Nitekim aynı ilkeler, Hukuk Genel Kurulu’nun 23.06.2004 gün ve 2004/4-371 E. 2004/375 K.; 18.04.2007 gün ve 2007/5-233 E., 2007/221 K.; 04.03.2009 gün ve 2009/10-34 E. 2009/104 K.; 04.11.2009 gün ve 2009/2-402 E., 2009/484 K.; 03.02.2010 gün ve 2010/4-4 E., 4 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

6100 sayılı HMK’nun 124 üncü maddesinde de “Bir davada taraf değişikliği, ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür. Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir. Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.” düzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine göre bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.

İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

5510 sayılı Kanun'un 12/6 ncı maddesi ile de asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile sorumlu tutulmuştur.

4857 sayılı Kanun'un 2/7.maddesi ile işçilerin İş Kanunu'ndan, sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan hakları, 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile de Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir. Aksi halde, 4857 veya 5510 sayılı Kanun'dan kaynaklanan yükümlülüklerinden kaçmak isteyen işverenlerin işin bölüm veya eklentilerini muvazaalı bir biçimde başka kişilere vermek suretiyle yükümlülüklerinden kaçması mümkün olurdu.

Asıl işveren ile alt işverenin birlikte sorumluluğu "müteselsil sorumluluktur". Asıl işveren, doğrudan bir hizmet sözleşmesi bulunmamakla birlikte İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrası gereğince alt işverenin işçilerinin iş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle uğrayacakları maddi ve manevi zarardan alt işveren ile birlikte müteselsilen sorumludur. Bu nedenle meslek hastalığına veya iş kazasına uğrayan alt işverenin işçisi veya ölümü halinde mirasçıları tazminat davasını müteselsil sorumlu olan asıl işveren ve alt işverene karşı birlikte açabilecekleri gibi yalnızca asıl işverene veya alt işverene karşı da açabilirler.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

a) İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır. Sigortalı çalıştırmayan “işveren” sıfatını kazanamayacağı için, bu durumdaki kişilerden iş alanlar da aracı sayılmayacak ve anılan madde kapsamında dayanışmalı sorumluluk doğmayacaktır.

b) Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalı ve sigortalı çalıştırmalıdır.

c) İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi bulunmamaktadır.

d) İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

e) İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

f) Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcısı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi halinde, alt işverenden söz etme olanağı kalmayacak, ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.)

506 sayılı Kanun 4 üncü maddesinde, “Bu kanunun uygulanmasında 2 nci maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler "İşveren" dir.İşveren nam ve hesabına işin yönetimi görevini yapan kimseler "İşveren vekili" dir.Bu kanunda geçen işveren deyimi işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı aynen işveren gibi sorumlu” olduğu şeklinde düzenlendiği aynı şekilde 5510 sayılı Kanunun 12 nci maddesi, "4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işverendir. İşveren adına ve hesabına, işin veya görülen hizmetin bütününün yönetim görevini yapan kimse, işveren vekilidir. Bu Kanunda geçen işveren deyimi, işveren vekilini de kapsar. İşveren vekili ve 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işveren, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur" hükmüne amirdir.

4857 sayılı İş Kanununun 7 nci maddesi, "İşveren, devir sırasında yazılı rızasını almak suretiyle bir işçiyi; holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devrettiğinde geçici iş ilişkisi gerçekleşmiş olur. Bu halde iş sözleşmesi devam etmekle beraber, işçi bu sözleşmeye göre üstlendiği işin görülmesini, iş sözleşmesine geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşı yerine getirmekle yükümlü olur.”hükmünü amirdir.

Somut olayda, sigortalı ...'ın SGK kayıtlarına göre davalı ... işçisi olarak çalışmaktayken 08.11.2017 tarihinde diğer davalı ... AŞ yetkilisi olduğu ...'ın kayınvalidesinin kardeşinin evinde montaj işine gönderildiği sırada iş kazası geçirdiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, sigortalının olay tarihinde yaptığı işin niteliği ile SGK kayıtlarında işvereni olarak bildirimde bulunan davalı ... , ... ile sözleşme yapan ... Yapı AŞ ve iş kazasının gerçekleştiği evin tadilat işini üstlendiği iddia edilen aynı zamanda SGK denetim raporunda işveren olarak belirlenen ... arasındaki ilişkinin niteliğini ortaya koyarak, iş kazasının gerçekleştiği evin tadilat işi açısından, işverenlik sıfatının davalılara ait olup olmadığını belirlemek, devamla davalı ... ile bu kişiler arasında alt-asıl işverenlik yada geçici iş ilişkisi bulunup bulunmadığı hususunu da irdeleyen şekilde araştırma yapılarak husumeti değerlendirmektir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...

.