Esas No: 2019/425
Karar No: 2019/1117
Karar Tarihi: 25.02.2019

**20. Ceza Dairesi         2019/425 E.  ,  2019/1117 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Bölge Adliye Mahkemesi

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar hakkında Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucu 23.06.2017 tarihli, 2016/74 esas ve 2017/388 karar sayı ile sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiş, istinaf başvurusu üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Hüküm sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce duruşmasız inceleme yapılarak 08.10.2018 tarihinde 2018/482 esas ve 2018/4046 karar sayılı ilamı ile sanıklar hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteklerinin esastan reddine karar verilmiştir.

B) İTİRAZ/MADDİ HATANIN DÜZELTİLMESİ TALEBİ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında; “ Sanık ...'in "Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama" suçundan TCK'nın 188/3-4, 62, 53, 63, 54 maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezasına, sanık ...'in ise aynı suçtan TCK'nın 188/3-4, 62, 53, 63, 54 maddeleri uyarınca 15 yıl hapis ve 2500 TL adli para cezası ile mahkumiyetlerine ilişkin Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 23/06/2017 tarih ve 2016/74 E., 2017/388 K. sayılı kararına yönelik istinaf başvurularının İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 13/10/2017 gün ve 2017/2035 Esas 2017/1761 Karar sayılı kararı ile esastan reddine karar verildiği,

Sanıklar müdafiilerinin duruşmalı temyiz istemi üzerine yapılan inceleme neticesinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığımızın 10.01.2018 tarihli tebliğnamesi ile 5271 sayılı CMK.nun 302/1. maddesi uyarınca usul ve yasaya uygun olan, istinaf başvurusunun esastan reddine dair karara yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile sanıklar hakkındaki hükmün ONANMASINA karar verilmesinin istendiği,

Yüksek Dairenizin 08/10/2018 tarihli ilamı ile de, temyiz incelemesinin, duruşmalı inceleme talebinde bulunan diğer sanık... müdafiinin yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmemesi ve geçerli bir mazeret de bildirmemesi nedeniyle sanık ... ve istemde bulunmayan sanık ... yönünden ise duruşmasız olarak yapıldığı belirtilerek, 5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler dikkate alınarak, CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesinde sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin kesin ve inandırıcı delil bulunmadığına, yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğine, hukuka aykırı yöntemlerle delil elde edildiğine dair; sanık ... müdafiinin sanığın uyuşturucu madde sattığına ilişkin kesin delil bulunmadığına, suç kastının olmadığına, sanık hakkında TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğine, CMK'nın 209 ve 215. maddelerine aykırı davranıldığına dair temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede, sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan hükümlere ilişkin istinaf isteğinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanıklar müdafiilerinin yerinde görülmeyen temyiz isteklerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık ... hakkındaki salıverilme talebinin reddine karar verilmiştir.

İTİRAZ/MADDİ HATA NEDENLERİ :

1 - Yüksek Dairenizin 08.10.2018 tarihli ilamı ile dosya kapsamına uygun bir şekilde sanıklar ... ve ... müdafiilerinin temyiz istemleri üzerine inceleme yapıldığı halde, ilamın ilk paragrafında, sanık ... müdafiinin yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen duruşmaya gelmemesi ve geçerli bir mazeret bildirmediği tespitine yer verilmesi gerekirken " ... sanık ... müdafii ... " yerine " ... Sanık... müdafii ..." ibaresine yer verildiği görülmektedir.

Maddi hata olarak değerlendirilen bu hususun, 5320 sayılı Yasanın 8/1-2 inci cümlesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

2 - İtiraza konu uyuşmazlık, sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminde bulunmasına rağmen duruşma isteminde bulunulmadığından bahisle sanık hakkındaki incelemenin duruşmasız olarak yapılması suretiyle savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığına ilişkindir.

1412 sayılı CYUY’nın 318. maddesine göre, ağır cezaya yönelik işlerde temyiz incelemesi, temyiz dilekçesindeki istem üzerine duruşmalı yapılmalıdır. Ağır cezalık işler ise, 5235 sayılı Yasanın 12. maddesinde, 10 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işler olarak tanımlanmıştır.

5271 sayılı CMK'nın "Duruşmalı inceleme" başlıklı 299. Maddesinde ise;

"(1) On yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde, Yargıtay, incelemelerini uygun görmesi halinde duruşma yoluyla yapabilir. Duruşma gününden sanığa, katılana, müdafi ve vekile haber verilir. Sanık, duruşmada hazır bulunabileceği gibi, kendisini bir müdafi ile de temsil ettirebilir. (2)

(2) Sanık, tutuklu ise duruşmaya katılmak isteminde bulunamaz." hükmüne yer verildiği görülmektedir.

20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı KHK’nin 100 üncü maddesiyle, maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “sanığın veya katılanın temyiz başvurusundaki istemi üzerine veya re’sen duruşma yoluyla yapar” ibaresi “uygun görmesi halinde duruşma yoluyla yapabilir” şeklinde değiştirilmiş, daha sonra bu hüküm 1/2/2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94 üncü maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşmıştır.

Maddenin son şekli ile, 10 yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde Yargıtay, ancak dosya kapsamına göre uygun görmesi halinde duruşma yapabilir.

Ancak somut olayda, sanık ... yönünden istemde bulunmadığı tespiti ile bu sanık yönünden duruşmasız inceleme yapıldığı görülmektedir. Oysa ki, adı geçen sanık müdafii 01.11.2017 tarihli süresi içerisinde vermiş olduğu temyiz dilekçesinde "DURUŞMALı İNCELEME" isteminde bulunmuş ve bu istemine düzenlenen 10.01.2018 tarihli tebliğnamede de yer verilmiştir.

Benzer konumda olan diğer sanık ... hakkında ise, istemi gözetilerek duruşmalı inceleme isteminin kabul edildiği, ancak, sanık müdafiinin duruşmaya gelmemesi ve geçerli bir mazeret de bildirmemesi nedeniyle duruşmasız inceleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, ceza miktarı itibarıyla duruşmalı inceleme istemi koşullarının oluştuğu ve bu isteminin süresi içerisinde yapıldığının anlaşılması karşısında, temyiz incelemesinin duruşma yoluyla gerçekleştirilmesi yahut uygun görülmediği tespitine yer verilerek bir karar verilmesi gerekirken, duruşma talebinde bulunulmadığından bahisle evrak üzerinde inceleme yapılarak karar verilmesi suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlandığı değerlendirilmiştir.

Bu nedenle Yüksek Dairenizin 08/10/2018 gün ve 2018/482 Esas 2018/4046 sayılı sanık ... hakkındaki ilamına karşı sanık lehine itiraz etme zorunluluğu doğmuştur.

SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1 - Yüksek Dairenizin 08/10/2018 gün ve 2018/482 Esas 2018/4046 sayılı ilamının ilk paragrafında yer alan ve maddi hata olarak değerlendirilen " ... sanık ... müdafiinin ..." ibaresinin çıkartılarak 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 8/1.fıkrasına 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 29. maddesi ile eklenen ek cümle uyarınca yerine " ... sanık ... müdafii ... " ibaresi eklenmek suretiyle söz konusu maddi hatanın düzeltilmesi,

2 - Yüksek Dairenizin 08/10/2018 gün ve 2018/482 Esas 2018/4046 sayılı sanık ... müdafiinin temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesi verilen ONAMA ilamının kaldırılması,

Süresi içerisinde duruşma talebinde bulunulduğu gözetilerek duruşma talebi değerlendirilmek suretiyle ve tebliğnamedeki görüş de nazara alınarak bir karar verilmesi, itirazımız yerinde görülmez ise itiraz hususunda bir karar verilmek üzerece dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesi itirazen arz ve talep olunur.” şeklinde gerekçeler belirtmiştir.

C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:

1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi:

(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderir.

2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

Dairemizin itiraza konu olan kararında sanık ... müdafiinin süresi içerisinde, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması talebinde bulunduğu, bu isteğinin CMK’nın 299. maddesi uyarınca değerlendirilerek duruşma isteği konusunda bir karar verilmesi gerekirken Dairemizce, sehven sanığın duruşmalı inceleme isteminde bulunmadığı gerekçesiyle duruşmasız inceleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

E)MADDİ HATANIN DÜZELTİLMESİ TALEBİNİN İRDELENMESİ:

Dairemizin kararının incelenmesinde, kararın metin kısmında sanık ...’in isminin sehven “...” olarak yazıldığı görülmüş olup, maddi hata niteliğindeki bu husunun düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

F) KARAR:Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının ve maddi hatanın düzeltilmesi talebinin kabulüne,

2-Dairemizin 08.10.2018 tarih, 2018/482 esas, 2018/4046 karar sayılı ilamının metninden “...” ibaresinin çıkartılarak yerine “...” ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilmesine,

3-Dairemizin 08.10.2018 gün ve 2018/482 esas ve 2018/4046 sayılı karar sayılı esastan ret kararının sanık ... yönünden KALDIRILMASINA,

4-Dairemizce daha önce işin esasında karar verildiğinden dosyanın duruşmalı olarak yeniden incelenip karara bağlanacağı mercii veya dairenin belirlenmesi amacıyla Yargıtay Kanunu 18/5. maddesi uyarınca Birinci Başkanlık Kuruluna gönderilmesine, 25.02.2019 tarihinde karar verildi.