Esas No: 2012/1535
Karar No: 2012/7379
Karar Tarihi: 15.05.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/1535 E.  ,  2012/7379 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi birleşen dosya davacısı ... ile davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Kadastro sırasında ..... köyü, 136 ada 1 parsel sayılı 482,49 m² yüzölçümündeki taşınmaz, ham ... niteliyle davalı Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı ... Yönetimi, taşınmazın eski tarihli resmi belgelere göre ve eylemli olarak orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Birleşen dosya davacısı ... ise, taşınmazın murislerinden kendisine kalan ve zilyetliği altında bulunan yer olduğu iddiasıyla irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak Hizan Asliye Hukuk Mahkemesine dava açmıştır. Asliye hukuk mahkemesince, çekişmeli taşınmazın kadastro mahkemesinde davalı olduğu gerekçesiyle dosya görevsizlik kararıyla kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Kadastro Mahkemesince, H.Y.U.Y.’nın 45. maddesi gereğince davalar birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda, birleşen dosya davacısı ... tarafından açılan davanın reddine, davacı ... Yönetiminin davasının ise kabulüne ve dava konusu Çalışkanlar köyü, 136 ada 1 parsel sayılı taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, 3402 sayılı Kadastro Yasasının 19/2 maddesi gereği dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan evin 1971 yılında ... tarafından yapıldığının ve dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan 30 ocak 20 yaşlarında fındık ağacının ve 12 yaşlarında 70 adet üzüm ağacının ... tarafından dikildiğinin sicilin beyanlar hanesine şerh verilmesine karar verilmiş, hüküm birleşen dosya davacısı ... ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 5304 sayılı Yasa ile değişik 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; iki kez keşif yapılmış, 08.12.2006 tarihinde yapılan 1. keşifte görev alan, orman bilirkişisi ... ... tarafından hazırlanan raporda “Nizalı yer çevresi itibari ile doğal olarak yetişen, bozuk meşe baltalığı ila kaplı olduğu, ... yapısı ile birlikte orman bütünlüğü sağladığı ve ormanlık alanın devamı olduğu, 1966 tarihli memleket haritasında yeşil renkle ifade edilen alan içerisinde kaldığı belirtilerek taşınmazın eylemli durumu ve eski tarihli resmi belgelere göre orman sayılan yer olduğu, keza aynı keşifte görev alan ziraatçı bilirkişi Nizamettin Ağır tarafından hazırlanan raporda da, taşınmazın toprağının organik madde bakımından ..., siltli-tınlı ve kumlu killi kırmızı renkli orman toprağı olduğu, üzerinde ve çevresinde yaşlı meşe ağaçlarının mevcut olduğu ve herhangi bir kültür bitkisinin bulunmadığı ve taşınmazın ormanlık alan içinde olduğu ve orman arazisi olduğu ifade edilmiş, yine asliye hukuk mahkemesince yapılan keşifte görev alan ziraatçi bilirkişi ... .... tarafından hazırlanan raporda ise, taşınmazın bir kısmında tarımsal faaliyetin yapıldığını, taşınmazın doğu kısmında ve üretimin gerçekleştiği yaklaşık 5,5 dekarlık alan dışında kalan kısımlarda, büyükçe taşların mevcut olduğu ve taşlar üzerindeki kısımlarda meşe ağaçlarının varlığı ve doğu sınırı boyunca meşelik olması bu arazinin önceki konumunun ormanlık olduğu, üretim alanının ormandan açılmış kısımda gerçekleştiriliyor olduğunu gösterdiğini, burada ... süreden tarım faaliyeti yapılıyor olduğu gözlemlese de, ... yatağının hemen kenarında bulunan çınar ağaçları ve arazide gerek dağınık, gerek sınırlarında bulunan meşe, çınar ve ... formlu ağaççıklardan da geçmişinin ormanlık alan olduğu ifade edilmiş, kadastro mahkemesince 21.10.2010 tarihinde yapılan 2. keşifte görev alan orman bilirkişileri ... .... ve ... Koçyiğit tarafından hazırlanan raporda ise, arazi üzerinde 150 civarında asma olan üzüm bağı ve yoğun kapalılıkta fındıklık bulunduğu, eğiminin fazla olması nedeniyle ... muhafaza karakteri taşıdığı, 1966 tarihli memleket haritasında yeşil renkte olduğunun görüldüğünü, 1947 tarihli ... fotoğrafında ise, taşınmazın ziraat kültür bitkileriyle muntazam dikim halinde olduğu dolayısıyla orman dışında olduğunun gözlemlendiğini belirterek taşınmazın orman sayılmayan yer olduğunu, keza aynı keşifte görev alan ziraatçi bilirkişi ........ ise, taşınmaz üzerinde 15-20 yaşlarında fındık ağaçlarının olması, parsel üzerindeki bağın ... yıllar kullanılması ve taşınmazın çevresinde fındıklığın bulunmasının taşınmazın tarım arazisi olduğunu gösterdiğini ifade etmiştir. İki keşif sonunda hazırlanan orman ve ziraat bilirkişi raporları birbiriyle çelişkili olup, mahkemece bu çelişkiler giderilmeden hüküm kurulmuştur. Her ne kadar 2 kişilik orman bilirkişi kurul raporunda taşınmazın memleket haritasında yeşil renkli alanda kaldığı ifade edildikten sonra 1947 tarihli ... fotoğrafında, ziraat kültür bitkileriyle muntazam dikim halinde olduğu, dolayısıyla orman dışında olduğu ifade edilmiş ise de, taşınmazın konumunu ... fotoğrafı üzerinde aplikeli olarak göstermedikleri için bu beyanları denetlenebilir durumda değil ise de, kurul raporunun kendi içindeki ve mahkemece alınan ilk rapor arasındaki çelişkileri giderilmeden hüküm kurulması doğru değildir. Bu durumda, karara dayanak alınan uzman bilirkişi raporları birbiriyle çelişkili olup, raporlar çekişmeli taşınmazın öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmadığından, bu raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, ... fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen ... ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek orman mühendisi, bir ... elemanı ve ziraat mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte ... araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan ... kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; ... yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler ... ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu ... parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, hukuken ve bilimsel olarak ve H.G.K.nun 15.11.2000 gün ve 2000/20-1663/1694 sayılı kararında açıklandığı gibi eğimi % 12'nin üzerinde olan ... ve orman muhafaza karakteri taşıyan funda veya makiliklerle örtülü yerlerin orman niteliğinde ve 6831 sayılı Kanunun 1/j bendi kapsamı dışında olduğu gözetilmeli, ... fotoğrafları ve dayanağı haritalar stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü belirlenmeli, bilirkişilerden uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve çekişmeli taşınmazın orman olup olmadığı ve hukukî durumu tereddütsüz saptanmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, birleşen dosya davacısı gerçek kişi yönünden zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; arazi başında dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan taşınmazın öncesinin kime ait olduğu, ne durumda bulunduğu, kimden nasıl intikal ettiği, kim tarafından ne zamandan beri ne suretle kullanıldığı, imar ve ihyaya konu edilip edilmediği, imar ve ihyaya konu edilmiş ise, ihyanın hangi tarihte başladığı ve ne zaman bitirildiği etraflıca sorulup, maddî olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacı gerçek kişi ve muris yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Yasanın 03.07.2005 gün 5403 sayılı ... Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince ... ve susuz olarak kazanılmış ... miktarı belirlenip, Yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Mahkemece böylesine bir araştırma ve soruşturma yapılmaksızın eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak ... şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Kabule göre ise, orman niteliğiyle tapuya tesciline karar verilen çekişmeli taşınmaz hakkında tek sicil oluşturulması gerekirken, taşınmaz hakkında asıl ve birleşen dosya üzerinden iki kez tescil kararı verilerek, birden fazla sicil oluşturulması ve 6099 sayılı Yasa ile 3402 sayılı Yasaya eklenen 36/A maddesi gereğince tesbit maliki Hazine aleyhine yargılama gideri ve vekalet ücreti hükmedilmemesi gerekirken, Hazine aleyhine yargılama giderleri ve vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; birleşen dosya davacısı gerçek kişi ve davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 15/05/2012 günü oybirliği ile karar verildi.