Esas No: 2014/2061
Karar No: 2014/6899
Karar Tarihi: 03.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2061 E.  ,  2014/6899 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Alanya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 12/11/2013

NUMARASI : 2012/705-2013/736

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne Yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmenin 4. maddesine göre, müvekkiline betonarmenin bitiminde bağımsız bölümlerin %50'sinin, ön iskânın alınmasında kalan %50'sinin verilmesinin kararlaştırıldığını, anılan sözleşmenin 14. maddesinde ise, bağımsız bölümlerin paylaşım oranlarının düzenlendiğini, müvekkilinin sözleşmede belirlenen sürede inşaatı teknik şartnameye uygun olarak inşa edip, ön iskânı alınmış şekilde arsa sahibine teslim edildiğini, davalının da teslim aldığı daireleri kiraya verdiğini, müvekkilinin yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen, davalının edimlerini kısmen yerine getirdiğini, müvekkiline devredilmesi gereken 3 nolu bağımsız bölüm ile 15 nolu bağımsız bölümün 1/2'sinin devredilmediğini, davalıya edimlerini yerine getirmesi konusunda ihtarname keşide edildiğini, davalının kendisine isabet eden daireleri hiçbir itiraz ileri sürmeden teslim aldığını ancak, söz verdiği halde müvekkiline ait tapuların devrini gerçekleştirmediğini ileri sürerek, 3 nolu bağımsız bölümün tamamının, 15 nolu bağımsız bölümün 1/2 hissesinin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, inşaata ilişkin ön iskân belgesinin halen alınmadığını, sözleşme şartlarının yerine getirilmediğini, inşaatın halen tamamlanmadığını ve teknik şartnameye uygun yapılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; inşaatın tamamlandığı, su ve elektrik aboneliklerinin bağlandığı, bu haliyle davacı yüklenici adına inşaatın tamamlanarak teslim edildiği, edimin büyük oranda yerine getirildiği ancak, bilirkişi raporlarına göre davalı arsa sahibine düşen yerler ve ortak alanlara ilişkin olarak taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı imalat eksikliklerinin bulunduğu tespitinin yapıldığı, bu miktarın pay itibariyle 29.933,00 TL'ye tekabül ettiği, yüklenicinin bu parayı mahkeme ara kararı doğrultusunda mahkeme veznesine depo ettiği, bu haliyle tescil yönünde yükümlülüklerini yerine getirdiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile dava konusu Alanya ilçesi, ... köyü, .. ada, 2 nolu parsel üzerinde bulunan 60/1200 arsa paylı, zemin kat 3 nolu bağımsız bölüme ilişkin davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, dava konusu Alanya ilçesi, K.. köyü,... ada, 2 nolu parselde bulunan 120/1200 arsa paylı 15 nolu bağımsız bölüme ilişkin davalı olan tapu kaydının 1/2 hissesinin iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline, eksik işler bedeli olarak mahkeme veznesine depo edilen 29.932,50 TL'nin davalıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraf vekillerinin temyiz itirazları yönünden;

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.Dosyada iki ayrı bilirkişi kurulundan rapor alınmış ise de, bilirkişilerce, onaylı mimari proje mahalline uygulanmamış, sözleşme hükümlerine göre eksik ve ayıplı işler ve bedellerinin belirlenmesi ile yetinilmiş, tarafların teknik nitelikteki itirazları karşılanmamıştır.

6098 sayılı TBK'nın 97. (818 sayılı BK'nın 81.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. Somut olayda davalı, eksik ve ayıplı işler bulunduğunu savunmuş olup, davalı arsa sahibinin sözleşmeden doğan haklarını, teminat altına alabilmek amacıyla elde tutulan bağımsız bölüm veya bölümlerin eksik ve ayıplı işleri tamamlamadan veya bedeli ödenmeden, sözleşmeye uygun olarak teslim olgusunun gerçekleştiği kabul edilemeyeceğinden, davacı yüklenici tescile hak kazanamaz.

Mahkemece, mahsup itirazı niteliğinde olan bu savunma üzerinde re'sen durulması gerektiğinden, dava konusu inşaata ilişkin onaylı proje getirtilip, mahallinde konunun uzmanı bilirkişiler refakatinde keşif ve inceleme yapılarak, inşaatın ortak yerlerinde ve davacıya ait bağımsız bölümlerde eksik ve ayıplı işlerin, iskan alınması için gerekli iş ve bunların masrafının belirlenmesi, davalı tarafın başka eksiklikler bulunduğuna ve projeye aykırı imalatlar olduğuna ilişkin itirazları ile davacı tarafın kanalizasyon bedeline yönelik itirazlarını da cevaplandıran denetime elverişli bir ek rapor alınıp, bunların giderim bedelinin hükme en yakın tarihteki piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılıp, tutarın faizsiz olarak davacı yükleniciye mahkeme veznesine 6098 sayılı TBK'nın 97. (818 sayılı BK'nın 81. ) maddesi uyarınca depo ettirilmesi, depo edilen paranın karar kesinleştiğinde arsa sahibine ödenmesi koşulu ile davacı adına tapu iptali ve tescile karar verilmesi, davalı arsa sahibinin dava tarihi itibariyle tapuda davacıya devir yapmamakta, diğer anlatımla davaya karşı koymakta haklı olduğu hususunun yargılama giderleri ve vekalet ücretinin takdirinde nazara alınması, davacı yüklenici depo etmez ise, davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Öte yandan, taraflar arasındaki sözleşmenin "Müteahhite ait bağımsız bölümlerin serbest bırakılması" başlıklı 4. maddesinde;"Arsa sahibi müteahhitin hak ettiği bağımsız bölümlerin %50'sini betonarme bitince, %50'sini ise inşaat tamamen bitince ön iskân alındıktan sonra devredilecektir. Bu sözleşmenin aktinden sonra imar durumu taraflar lehine değişecek olursa arsa sahibi ve müteahhit hisseleri oranında bu değişiklikten yararlanacaktır" hükmü kabul edilmiştir.

Mahkemece, ön iskân verilip verilmediği hususunda ilgili belediye başkanlığına müzekkere yazılmasına, bu yönde davacı yükleniciye süre verilmesine rağmen bu ara kararın sonucu alınmadan hüküm kurulmuştur. Davacı vekilince 27.12.2012 havale tarihli dilekçede, ön ve asıl iskân belgesinin alınmadığı, sözleşmede aksi bir düzenleme olmadığından, iskân almanın İmar Kanun'nun 30. maddesi uyarınca davalı arsa sahibine ait olduğu, ön iskânın, inşa edilen binanın, yapı ruhsatına uygunluğunun denetlendiği, gözleme dayalı fiili bir tespit olduğu, ön iskânın asıl iskân raporu verilmesi öncesinde ilgili belediyenin inşaatın fiziken bitirildiğinin belirlendiği bir aşamayı gösterdiği, inşaatın iskân almaya hazır hale getirilip teslim edildiği, davacı yüklenicinin ön iskân raporu alması değil, inşaatı fiziken tamamlaması yükümlülüğü altında olduğu yönündeki açıklaması da gözetilerek, ilgili belediye başkanlığından inşaatın iskân izni almaya hazır olup olmadığı, iskân verilmesine engel hususların bulunup bulunmadığı, iskân almaya hazır hale getirilmesi için gereken iş ve masrafların neler olduğu sorularak, sonucuna göre varsa iskân alınmasına hazır hale getirilmesi için gerekli masrafların da, birlikte ifa kapsamında gözetilmesi ve depo ettirilmesi gerekir.

Öte yandan, davacı yüklenici tarafından ortak alanlarda ve bağımsız bölümlerde fazla imalat yapıldığı ileri sürülerek, bu miktarın depo edilen tutardan mahsubu istenmiştir.

Yüklenici kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamaz. Yüklenicinin sözleşmeyle yapımını yüklendiği işin dışında sadece iş sahibinin yararına fazla iş yapması halinde de bu işin bedelini BK'nın 410. vd. maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemde bulunmaya hakkı vardır. Dairemiz'in 01.03.2013 tarih ve 2012/6495 Esas, 2013/1204 Karar; 03.03.2014 tarih ve 2013/8578 Esas, 2014/1540 Karar sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK'nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 vd. (TBK'nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Dolayısıyla her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez.

Mahkemece, davacı vekilinin fazla imalat bedeli ile ilgili mahsup istemiyle ilgili herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaması, varsa alacağın depo ettirilmesi gereken tutardan indirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi de doğru görülmemiştir.

3- Davalı vekilinin diğer temyiz itirazına gelince;

Mahkemece davacı yüklenici tarafından inşaatın eksik ve ayıplı yapıldığı sonucuna varıldığına göre, davalı arsa sahibinin dava tarihi itibariyle tapuyu devretmemekte ve davaya karşı koymakta haklı olduğunun gözetilmesi gerekirken, davalı arsa sahibinin yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin, (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi