Esas No: 2016/29105
Karar No: 2016/17461
Karar Tarihi: 06.10.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/29105 E.  ,  2016/17461 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

BİRLEŞEN DOSYA

DAVACISI :... ADINA AVUKAT ...

DAVALILAR :1-T.C ... ADINA AVUKAT ...

2-... ADINA AVUKAT ...

3-...

4-...

5-...

6-...

7-.... ADINA AVUKAT ...

8-...

9- İŞ SENDİKASI

BİRLEŞEN DOSYA : BAKIRKÖY 15. İŞ MAHKEMESİ 2015/59 ESAS

DAVA : Davacı, ... Genel Başkanlığı, T.C ... tarafından 14/03/2014 tarihli ve 28941 sayılı resmi gazetede yayınlanan 2014/19 Karar numaralı iş kolu tespit kararının iptali ile kararda adı geçen iş yerlerinde yapılan işlerin iş kolulları tüzüğünün 17 nolu "sağlık ve sosyal hizmetler" iş koluna girdiğinin tespitine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde birleşen dosya davacısı avukatı ile davalılardan T.C ...'nın avukatı ile ...'nın avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı ... Genel Başkanlığı, T.C ... tarafından 14/03/2014 tarihli ve 28941 sayılı resmi gazetede yayınlanan 2014/19 Karar numaralı iş kolu tespit kararının iptali ile kararda adı geçen iş yerlerinde yapılan işlerin iş kolları tüzüğünün 17 nolu "sağlık ve sosyal hizmetler" iş koluna girdiğinin tespitini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dosya davacısı ... ise T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının, 14.03.2014 tarih ve 28941 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2014 / 19 Karar numaralı işkolu tespitinde; .... ve bağlı işyerlerinde yapılan işlerin niteliği itibariyle İşkolları Yönetmeliğinin 10 sıra numaralı "Ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar"işkoluna girdiğine karar verildiğini; tespite konu işyerlerinin "Ticaret, büro, eğitim ve güzel sanatlar" işkolu ile hiçbir ilgisi bulunmadığını iler sürerek; davalı Bakanlığın, 14.03.2014 tarih ve 28941 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yasa ve Yönetmelik hükümlerine aykırı 2014 / 19 Karar numaralı işkolu tespit kararının iptali ile anılan .... ve bağlı işyerlerinin 20 sıra numaralı "Genel İşler" işkoluna girdiğinin tespitini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı .... ..., davacı Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası’nın hem iş kolu tespitine itiraz hem de muvazaa iddialarının incelenmesi talebi varsa da, usulen bunun mümkün olmadığını, muvazaa talebinin tefrikinin gerektiğini, davacı sendikanın ....’nin hangi işkoluna girdiğinin tespitini istediğini, Marmara Temizlik şirketinin alt işveren sıfatıyla aldığı işlerde yürütülen faaliyetin “Ticaret Büro, Eğitim ve Güzel Sanatlar” işkolunda yer aldığının tespit edildiğini, muvazaa iddialarının yersiz olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Hiz. A.Ş. vekili, müvekkili şirketin tespite konu işyerlerinde ihale yoluyla iş aldığını, müvekkili şirketin ana tüzüğü ve ticaret sicil kayıtlarında şirket tarafından yapılan işlerin veri işleme barındırma ve ilgili faaliyetler ile temizlik çöp toplama olduğunu, toplam 4639 işçinin çalıştığını, asıl işin veri giriş işi olduğunu veri iriş işinde 3792 işçinin çalıştığını işkolu tespitinin “genel” iş kolunda yer alması gerektiğini işkolu tespitinin uygun yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak ....'nin işverenliğinin iş kolu tespiti yapılan iş yerlerinin 17 numaralı "Sağlık ve Sosyal Hizmetler" iş kolunda yer aldığının (09 nolu iş yeri olan İstanbul Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğü iş yeri hariç) 09 nolu iş yerinin (İstanbul Valiliği Halk Sağlığı Müdürlüğünde ....'nin yaptığı işlerin veya bu iş yerindeki işlerin) 10 numaralı " Ticaret, Büro ve eğitim ve güzel sanatlar" iş kolunda yer aldığının tespitine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı birleşen dosya davacısı ... ile davalılardan T.C ... ile ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Usul yönünden;

a- Anayasa’nın 138 ve 141. maddeleri uyarınca Hakimler, Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler ve bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. Bu gerekçede hukuki esaslara ve kurallara dayanmalı, nedenleri açıklanmalıdır.

Diğer taraftan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı HMK.’un 27. Maddesinde hukuki dinlenilme hakkı kurala bağlanmıştır. Hukukî dinlenilme hakkı, Anayasanın 36 ncı maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının en önemli unsurudur. Hukuki Dinlenilme Hakkı” gereğince davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahip olup, bu hakkın yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içermektedir. Mahkemeler, kararlarını somut ve açık bir şekilde gerekçelendirmek zorundadırlar. Eksik, şeklî ve görünüşte gerekçe yazılması adil yargılanma hakkının (hukukî dinlenilme hakkının), ihlâlidir.

HMK.’un 297. maddesinde de, verilecek hükümde tarafların iddia ve savunmalarının özetinin, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususların, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delillerin, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesinin, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebeplerin yer alması gerektiği açıkça vurgulanmıştır. Kararın gerekçesinde maddi olay saptanmalı, hukuki niteliği ve uygulanacak hukuki kurallar belirlenmeli, bu konuda gerekli inceleme ve delillerden sözedilmeli, hukuk kuralları somut olaya uygulanmalı ve sonunda hüküm kurulmalıdır. Maddi olgularla hüküm fıkrası arasındaki hukuki bağlantı da ancak bu şekilde kurulabilecek, ayrıca yasal unsurları taşıyan bu gerekçe sayesinde, kararların doğruluğunun denetlenebilmesi mümkün olacaktır.

Somut uyuşmazlıkta yalnızca bilirkişi raporunun hükme esas alınır nitelikte bulunduğu şeklinde gerekçeyle hüküm kurulduğu görülmektedir. Bilirkişi raporuna atıf kararın gerekçeli olduğunu göstermez. Gerekçesiz karar yazılması, adil yargılanma hakkının ihlali olup, kararın bozulması gerekmiştir.

b- Davacı ... Sendikası dava dilekçesinin konu ve sonuç kısmında T.C. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının, 14.03.2014 tarih ve 28941 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2014 / 19 Karar numaralı işkolu tespitinin iptalini talep etmiştir. Muvazaa tespiti davası ile işkolu tespiti davaları farklı davalar olup işkolu tespitine konu işyerleri davalı ...Ş. yönünden tespit edildiğinden T.C. Sağlık Bakanlığı yönünden husumet nedeniyle ret kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir.

c- Davalı .... ... ile T.C. Sağlık Bakanlığı’nın harçtan muaf olduğu, peşin harç ve bakiye karar harcı yönünden muaf tutulduğu ancak başvuru harcı yönünden muaf tutulup tutulmadıklarının açıklanmadığı, hükmedilen yargılama giderleri içerisinde başvuru harcının bulunup bulunmadığının, yine birleşen dava için yatırılan harçlardan muaf tutulup tutulmadıklarının bunların yargılama giderleri içerisine dahil edilip edilmediklerinin denetime elverişli şekilde belirtilmeden karar verilmesi isabetsizdir.

d- Karar başlığında davalılar kısmında .... Sendikası ile ....’nin iki kere tekraren yazılması usule aykırıdır.

2- Esas yönünden;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalı şirkete ait bir kısım işyerlerin hangi iş koluna girdiği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İş kolu tespiti davalarında her işverenin işyerinin bağımsız işyeri olarak kabul edilip o işyerinde yapılan işlerin niteliği itibarıyla işkolu tespiti gerekir. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenin yaptığı işe göre belirlenemez. Alt işverenin işkolu tespiti asıl işverenden ayrı olarak alt işverenin faaliyet alanına göre yapılmalıdır. Alt işverene ait işyerinde yapılan işlerin, asıl işverene ait işyerinde yapılan işlere yardımcı iş olarak değerlendirilmesi de doğru olmaz. Bir işyerinde yürütülen asıl işe yardımcı işler de, asıl işin dahil olduğu işkolundan sayılır kuralı, bir işyeri sınırları ve organizasyonu içerisinde yürütülen işler için önem taşır. Yoksa birbirinden ayrı işyerlerinde asıl iş yardımcı iş kavramı geçerli olmaz. Çünkü İşkolu tespitinde birim olarak “işyeri” esas alınır. İşyeri organizasyonu içerisinde asıl işin gerçekleşmesini sağlayan diğer işler ise yardımcı işlerdir.

İş kolu tespit talebinde bulunan Türkiye Sağlık İşçileri Sendikası tarafından davacı şirketin ihaleyle iş aldığı hastanelerde çalıştırdığı işçilerin hangi adla çalıştırılırsa çalıştırılsın doğrudan sağlık işkoluna giren işleri yaptıkları iddia edilmektedir. Bu sebeple işçilerin fiilen yaptıkları işin belirlenmesi noktasında, uyuşmazlık konusu işkollarında yapılan işler bakımından uzman bilirkişilerle işyerlerinde keşif yapılmalı ve bilirkişilerden rapor alınmalıdır. Burada özellikle her bir işyerinde yapılan iş, birden fazla iş yapılırsa ağırlık iş belirlenerek farklı işkoluna giren işlerin yapıldığı kaç tane farklı işyerinin olduğu tespit edildikten sonra bu işyerlerinin öncelikle hangi iş kollarında oldukları, aynı işkolunda ise kaç tane bağımsız işyeri olduğu açıklığa kavuşturulmalı, bu yapılırken nitelik olarak ağırlıklı işin, çalıştırılan işçilerin görev tanımları değerlendirilerek belirlenmeli ve bunu somut olarak ortaya koyacak bir rapor alınmalıdır.

Öte taraftan ağırlıklı iş belirlenirken de işçilerin hangi işleri yaptıkları, birden fazla iş yapılıyorsa işçilere göre istatistiksel verilerin nasıl olduğu, bir işçi birden fazla iş yapıyorsa ayrı ayrı zamanının ne kadarını söz konusu işlere ayırdığı, yaptığı işler bakımından eğitim almasının gerekip gerekmediği, gerekiyorsa bu eğitimin verilip verilmediği, hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalışan alt işveren işçilerinin üstlenilen işleri yapmak için yeterli olup olmadıkları gibi kriterler dikkate alınmalıdır.

Mahkemece sadece hizmet alım sözleşmelerini irdeleyen bilirkişi raporuna göre hüküm kurulmuş olması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.