Esas No: 2011/16984
Karar No: 2013/18059
Karar Tarihi: 12.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/16984 E.  ,  2013/18059 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ile izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin devamsızlık gerekçesiyle işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının devamsızlık yaptığını ve iş akdinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut olayda, davacı iş akdinin işveren tarafından, ücretsiz izin dönüşü işe başlatılmayarak 15/01/2009 tarihinde haksız olarak feshedildiğini ileri sürmüştür.

Davalı, davacının devamsızlık yaptığını ve iş akdinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.

Davacının 15/11/2008 tarihinde kendi rızasıyla ücretsiz izne ayrıldığı ve iş başı yapma tarihinin 15/01/2009 tarihi olduğu dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Dosyada mevcut işveren tarafından tutulan devamsızlık tutanaklarında, davacının 16/01/2009, 17/01/2009 ve 18/01/2009 günlerinde devamsızlık yaptığı belirtilmiştir.

Dosyada mevcut işten ayrılma bildirgesinde davacının işten çıkış tarihi olarak 22/04/2009 tarihi gösterilmiştir.

Dosyada işveren tarafından yapılmış yazılı bir fesih ve fesih bildirimi yoktur.

İşveren tarafından noterden keşide edilen 21/01/2009 tarihli ihtarda, davacının 16/01/2009 ve devamı günlerde işe gelmediği belirtilmiş ve davacıdan işe gelmeme ile ilgili olarak savunma istenmiştir.

Davacının noterden keşide ettiği 10/03/2009 tarihli cevabi ihtarda, davacının 15/11/2008 tarihinde ücretsiz izne çıkartıldığı, izin dönüşü işverenin kendisini işe başlatmadığı, bir kaç kez iş başı yapmak için işyerine gittiği ancak her defasında işveren tarafından iş başı yaptırılmadığı belirtilmiştir.

Davacı tanıkları, davacı iddiasını doğrulayarak, davacının izin dönüşü iş başı yapmak istediğini ancak işveren tarafından iş başı yaptırılmadığını söylemişlerdir.

Yukarıda yapılan tespitler kapsamında, mahkemece her ne kadar işveren tarafından devamsızlık gerekçesiyle yapılan feshin haklı olduğu belirtilmişse de, davacı işçinin ücretsiz izne çıkartıldığı, izin dönüşü olan ve iş başı yapması gereken 15/01/2009 ve devamı günlerde davacının işyerine giderek iş başı yapmak istediği ancak işveren tarafından işçiye iş başı yaptırılmadığı, iş akdinin bu şekilde işveren tarafından fiili ve haksız olarak feshedildiği, fesihten sonra tutulan devamsızlık tutanaklarının hukuki hüküm ve sonuç doğurmayacağı, davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarına hak kazandığı anlaşılmış olup mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerekirken bu taleplerin reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12/06/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.