Esas No: 2021/1821
Karar No: 2021/3857
Karar Tarihi: 11.03.2021

**1. Ceza Dairesi         2021/1821 E.  ,  2021/3857 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten yaralama

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.04.2017 gün, 2015/1167 Esas ve 2017/247 sayılı Kararında belirtildiği üzere, suça sürüklenen çocuğa ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son. maddesinin uygulanması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Pelissier ve Sassi/Fransa, No: 25444/94, P. 67, Sadak ve diğerleri/Türkiye No: 29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, 17.07.2001) kararlarında belirtildiği üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve CMK’nin 226. maddesine muhalefet edilerek suça sürüklenen çocuğun savunma hakkının kısıtlanması,

2)Katılanın yaralanması hakkında ... Devlet Hastanesinin 16.07.2015 tarihli raporunda "Kafada parite occipital bölgede 3 cm kesi. ATA, pansuman sütür yapıldı. GD:iyi ... ... Mevcut bulgularla hayati tehlike yok, geçici rapordur, kati rapor ilgili bölümlerce verilecektir." şeklinde, ... Devlet Hastanesinin 11.08.2015 tarih, 1482 sayılı beyin cerrahi uzmanınca verilen raporunda "16.07.2015'te darp edilmiş. Kafa travması geçirmiş, travma sonrası bilinç kaybı olmuş. 20.07.2015 beyin BT: konviksitede biparyetal 11 mm hematom? olarak raporlanmış. Servikal BT: lordoz düz. C3-4, C4-5, C5-6, C6-7 dep. Hnp. Kontrol BBT: Acil nöroşiruryal yönden değerlendirilecek akut radyopatoloji izlenmedi. Muayenesinde: bilinç açık, koopere, oryante. Pupiller NIK, IR+/+. Nörodefisit yok. Kanaat: 1-Söz konusu olay nedeniyle kişi hayati tehlike geçirmiştir. 2-Yaralanma basit bir tıbbi müdahale ile iyileşmez. Durumu bildirir kesin kanaat raporudur." şeklinde tespitlere yer verildiği, raporların içeriğinin Adli Tıp kriterlerine uygun olmayıp, çelişkili olduğu ve hükme esas alınacak yeterlilikte bulunmadığı anlaşılmakla; katılana ait tüm tedavi evrakları, geçici ve kat’i raporları temin edilip en yakın Adli Tıp Şube Müdürlüğüne gönderilerek, özellikle söz konusu yaralanmanın hayati tehlikeye neden olup olmadığına ilişkin hususu da gösterir şekilde, 5237 sayılı TCK'nin 86 ve 87. maddelerinde belirtilen ölçütlere göre yaralanmasının niteliği konusunda duraksamaya yer vermeyecek kati raporu alındıktan sonra, suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tespit ve tayini gerektiği gözetilmeksizin yetersiz rapora dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3)Suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nin 86/1-3-e. maddeleri uyarınca belirlenen 1 yıl 6 ay hapis cezasının, TCK'nin 87/1-d. maddesi uyarınca bir kat artırılmasıyla 2 yıl 12 ay hapis cezası olarak belirlenmesinden sonra, aynı maddenin son cümlesi uyarınca 5 yıl hapis cezasına hükmedilmesi yerine, denetime imkan vermeyecek şekilde TCK'nin 87/1-d-son maddesi uyarınca doğrudan 5 yıl hapis cezasına hükmedilmesi,

4)Suça sürüklenen çocuk ve müdafiinin son celsede lehe olan yasa hükümlerinin uygulanmasını istediği, 5237 sayılı TCK'nin 51/1. fıkrası 2. bendi gereğince ertelemenin üst sınırının fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış kişilerde 3 yıl olduğu ve suça sürüklenen çocuğun ertelemeye engel sabıkasının bulunmadığı dikkate alınarak, TCK'nin 51/1. fıkrasında öngörülen diğer şartlar da denetime imkan verecek şekilde tartışılarak erteleme hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken "ceza miktarı dikkate alınınca'' biçimindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle TCK'nin 51. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

5)Suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK’nin 86/1-3-e, 87/1-d-son, 31/3. maddeleri gereği verilen ''3 yıl 4 ay hapis'' cezasından TCK’nin 62. maddesi gereği (1/6) oranında indirim yapılırken ''2 yıl 9 ay 10 gün hapis'' cezası yerine hesap hatası yapılarak ''2 yıl 8 ay 40 gün hapis'' cezasına hükmedilmesi,

6)Suça sürüklenen çocuğun aşamalarda istikrarlı biçimde tartışma sırasında katılanın kendisine küfrederek taş attığına, kendisinin de katılana taş atarak kafasından yaraladığına dair ikrar içeren savunmalarını destekleyen suça sürüklenen çocuğun tanık olarak dinlenen annesi ...'in beyanları karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4 - 238 Esas, 367 sayılı Kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu Ceza Dairelerin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde şüpheli kalan bu halin suça sürüklenen çocuk lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda (1/4) uygulanmasını gerektirdiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, CMUK'un 326/son maddesi gereğince sonuç ceza miktarı açısından suça sürüklenen çocuğun kazanılmış hakkının dikkate alınmasına, 11.03.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.