Esas No: 2010/14117
Karar No: 2011/4889
Karar Tarihi: 26.04.2011

**1. Hukuk Dairesi         2010/14117 E.  ,  2011/4889 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SERİK 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/06/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, davalı bankada müşteri temsilcisi olarak çalışan kızı P..G.'ün zimmetine para geçirdiği iddiası ile bankanın para ödenirse hiçbir işlem yapmayacağı, aksi takdirde ceza ve hukuk davaları açacağını söylemesi üzerine kızını koruma içgüdüsü ile müzayaka haline düşürüldüğünü ve senet imzalayıp, icra kefili olduğunu, ödeme taahhüdünde bulunduğunu, nakit ödeme yaptığını, ayrıca dava konusu 1266 parsel sayılı taşınmazı teminat gösterdiğini, daha sonra da taşınmazın bankaca takdir edilen değer üzerinden davalı bankaya devir zorunda kaldığını, oysa kızı P.r'ın yaptığı işlemlerde bir yolsuzluk  olmadığını, ceza davası tehdidi ile kandırılarak gerçek değerinin yarısından az bir fiyatla müzayaka halinden istifade edilerek taşınmazın elinden alındığını ileri sürüp, tapusunun iptali ile adına tescilini istemiş, yargılama sırasında taşınmazın 3.kişiye satılması nedeniyle davacı isteğini tazminata dönüştürmüştür.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddianın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar,  davacı vekili tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 26.4.2011 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat Halis Kırışman geldi, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen vekili avukat gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi .tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

Dava, tapu iptal ve tescil isteğine ilişkin olup, yargılama sırasında  taşınmazın 3.kişiye satılması nedeniyle  istek tazminata dönüştürülmüştür.

Mahkemece, davalının zorlaması ile temlikin gerçekleştirildiği iddiasının kanıtlanamadığı görüşü ile davanın reddine karar  verilmiştir.

Bilindiği üzere; HUMK.'nun 76.maddesi uyarınca olayları bildirmek  taraflara hukuksal nitelemeyi yapmak ve olaya uygulanacak yasa maddesini bularak  uygulamak görevi hakime aittir.

İddianın dava dilekçesinde açıklanan niteliği ve ileri sürülüş biçimi itibariyle, davacının kızı hakkında açılmış ve açılması muhtemel davalar nedeniyle davacının müzayaka (dar durum) içerisinde bulunduğu, davalı Banka'nın ise bu durumdan yararlanarak çekişmeli taşınmazın çok düşük bir bedelle temlikini sağladığı iddiasına dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Bu iddianın ise B.K. 21.maddesinde de ifadesini bulan gabin hukuksal nedenine dayalı olduğu açıktır. Diğer taraftan, dava konusu 1266 parsel sayılı taşınmaz 14.3.2001 tarihli akitle 25.000.00-TL bedelle davalıya satılmış, mahkemece o tarih itibariyle gerçek değerinin 64.000.00.-TL olduğu saptanmıştır. Bu belirlemeye, davalı Banka'nın bir itirazı  olmamıştır.

Bilindiği gibi; sözleşmenin gabin nedeniyle illetli olduğunun kabulü için edim ve karşı edim arasındaki nisbetsizliğin, taraflardan birinin, diğerinin şahsında mevcut özel bir durumu bilerek,istismar etmesi, sömürmesi sonucu oluşması gerekir. Dar ve zor durumda kalmaları nedeniyle, sözleşme yapmağa, mallarını çok düşük bedel ile devretmeye sürüklenmiş kişileri korumak zayıfı güçlüye ezdirmemek için hukukumuzda da düzenlemeler yapılmış Borçlar Kanunun 21. maddesi ile aynen"bir akitte ivazlar arasında açık bir nisbetsizlik bulunduğu takdirde eğer gabin mutazarrırın muzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise mutazarrır bir sene zarfında akti feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir" hükmü getirilmiştir.

O halde, gabin den söz edilebilmesi, objektif unsur olan edimler arasındaki aşırı nisbetsizlik yanında bir tarafın darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik(hafiflik ) hallerinin bulunması, diğer yanın ise yararlanmak, sömürmek kastını taşıması biçiminde iki subjektif unsurun dahi gerçekleşmesine bağlıdır. Gabinin varlığı zarar görene (sömürülene),sözleşme tarihinden itibaren bir yıllık hak düşürücü  süre içerisinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirerek iptal davası açıp iddiasını her türlü delille kanıtlama ve verdiğini geri isteme hakkı verir. Hemen belirtmek gerekirki gabin davasında öncelikle edimler arasındaki, aşırı oransızlık üzerinde durulmalı, objektif  unsur isbatlandığı takdirde  mutazarrırın kişiligi, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü pisikolojik yapısı gibi maddi, manevi yönler yani subjektif unsur derinliğine araştırılıp incelenmelidir.

Hal böyle olunca; mahkemece delillerin yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda değerlendirilmesi, gabinin  unsurlarının gerçekleştiğinin saptanması halinde davacının, taşınmazın yargılama sırasında 3.kişiye devri nedeniyle davasını tazminata dönüştürdüğü gözetilerek, işlem sırasında davacıya ödenen bedelin mahsup edilmesi, hasıl olacak sonuca göre bir karar  verilmesi gerekirken, yanılgılı niteleme ve değerlendirmelerle yazılı olduğu şekilde hüküm kurulmuş olması doğru değildir.

Davacının, temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 03.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 825.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 26.4.2011  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.