Esas No: 2011/216
Karar No: 2011/234
Karar Tarihi: 22.11.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/6-216 E.  ,  2011/234 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2011/230353

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Nitelikli yağma suçundan sanık E.A.’ın 5237 sayılı TCY’nın 37, 148/1, 149/1-a-c, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis,

Sanık C.Y.’in ise aynı Yasanın 37, 148/1, 149/1-a-c, 31/3, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Aksaray Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.05.2007 gün ve 301-115 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 06.05.2010 gün ve 22820-5691 sayı ile; sanık C.Y.hakkında kurulan hükmün onanmasına, sanık E.A.hakkında kurulan hükmün ise 5237 sayılı TCY’nın 53. maddesinin uygulanması yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 15.08.2011 gün ve 230353 sayı ile;

“Müşteki T. B.’a karşı işlenen ve itiraza konu edilen eylemden zaman içinde ortaya çıkan içtihatlar doğrultusunda sanıklar hakkında TCK’nun 168. maddesinin 3. fıkrası uyarınca etkin pişmanlık koşullarının uygulanıp uygulanmayacağı konusunda uyuşmazlık doğmuştur.

Uyuşmazlığın çözümü için iki sorunun çözümlenmesi gerekmektedir.

1- Somut olayda etkin pişmanlık kapsamında sanıklar tarafından bir davranış sergilenip sergilenmediği,

2- Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suç konusu eşyayı satın alan kişinin zararının giderilmesinin zorunlu olup olmadığı konusunda toplanmaktadır.

Birinci sorunun incelenmesinde katılan G.T. kolluk ve Cumhuriyet Savcılığı huzurundaki anlatımlarında özetle ‘oğlu T..B.’un sanıklar E. A.ve C. Y.’in cep telefonunu zorla aldıklarını kendisine bildirmesi üzerine önce sanıklarla gidip görüştüğünü, sanıkların telefonu aldıklarını itiraf edip Ak İletişime sattıklarını söyledikleri daha sonra Ak İletişim ünvanlı işyeri sahibi A. T.’la görüştüğünü ve telefonu işyerinde görüp tanıdığını, durumu karakola bildirmesi üzerine de adı geçen kişi tarafından telefonun karakola teslim edildiği ayrıca telefona ait sim kartının da olay sırasında iade edildiğini’ aşamalarda anlatmıştır. Görüldüğü gibi, katılanın sanıklardan suç konusu telefonu istemeleri üzerine sanıkların telefonu aldıklarını kabul edip satılan işyerini açıklamak suretiyle isteğe bağlı iade iradelerini ortaya koymuşlardır.

İkinci sorunun incelenmesine gelince, yağma suçuna konu telefonu satın alan A. T.ın telefon bedeli olarak ödediği 30 Türk Lirasının sanıklar tarafından geri ödenmediği kabul edilse dahi Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih, 2010/6-173-208 sayılı içtihadında belirtildiği üzere; '5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır (zarar gören) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin mutazarrır kavramına dahil edildiği gibi, mağdur kavramına dahil edilmesi olanaklı bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin başka bir anlatımla mutazarrırın zararının giderilmesi koşulu aranmamalıdır’. Yine aynı genel kurul kararında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabileceği belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında, sanık E..A..’ın suç konusu cep telefonu 30.00 TL’ye satın alan ve zararı giderilmediği kabul edilen A..T..’ın işyerini göstermek suretiyle yağma suçuna konu telefonu katılana teslim edilmesini sağladığı anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/3. maddesinin uygulanması gerektiği” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların nitelikli yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, suçun sübutu ve nitelendirilmesinde bir uyuşmazlık bulunmayıp, Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

03.04.2006 tarihinde, sanıklar E.ve C..’un karşılaştıkları katılan T..’dan cep telefonu istedikleri, mağdurun vermek istememesi üzerine sanıklardan E..’nin bıçak çekerek mağdura yönelttiği, diğer sanık C.’un ise “telefonunu vermezsen seni döveriz, bıçaklarız” şeklinde sözler söylediği, bunun üzerine korkan katılanın piyasa değeri 70-80 Lira olan Panasonic marka cep telefonunu sanıklara teslim ettiği, sanıklardan E.’nin bu telefonu Şereflikoçhisar İlçesinde telefon alım satım işi yapan tanık A. T.isimli kişiye sattığı, katılanın bu olayı önce kimseye söylemediği, daha sonra annesi diğer katılan G..a söylediği, 11.04.2006 tarihinde cep telefonunun A. T.isimli kişiden alınıp el konulduğu ve katılana iade edildiği anlaşılmaktadır.

Müşteki G.T., 10.04.2006 tarihinde kollukta; “Çocuğum korkusundan okula gidemiyor. Çocuğumun eğitimi aksamaktadır, bu iki şahıs okulda çoğu kimseden bu şekilde telefon almışlar ancak millet korkusundan söyleyemiyor. Ben olayı öğrendiğim zaman şahıslarla görüştüm. Kendileri bana telefonu aldıklarını itiraf ettiler. Kendileri bana telefonu ...İletişime sattıklarını söylediler. Biz de Ak İletişime giderek A.isimli satıcı ile görüştük. .... İletişimde bulunan telefonu tanıdık. Telefona kart taktığımızda ekranında oğlum T..ve ablasının resmi göründü. Ben bu şahıslardan oğlumun elinden tehdit ederek zorla telefonu aldıkları ve ayrıca öldürmekle tehdit edip okula gitmesini engelleyerek eğitimine mani oldukları için davacı ve şikayetçiyim”, 18.06.2006 tarihinde C.Savcılığında; “Biz şikayet ettikten sonra A.T.’a satıldığını öğrendik, daha sonra buradan telefonu aldık, telefonumuz aldığımızda sağlam çalışıyordu. Ancak, telefonun içinden kartını almışlar, daha sonra oğluma kartını da vermişler. Bizim bu olaydan maddi olarak herhangi bir zararımız olmadı ancak çocuğum şu anda başına gelen bu olaydan dolayı korkmuştur. Okula ben kendim artık getirip götürmek zorunda kaldım, bu nedenle bu kişilerden şikayetçiyim”, mahkemedeki beyanında ise; “…telefonu oğlumdan zorla aldıktan sonra A.T. isminde birisine satmışlar, A.T. isimli şahıs olaydan 15 gün kadar sonra telefonu getirip bize iade etti, daha doğrusu savcılığa bırakmış, biz de savcılıktan aldık …şikayetçiyim” şeklinde anlatımda bulunmuştur.

Katılan T. B., 18.04.2006 tarihinde C.Savcılığında; “…telefonum daha sonra Savcılıkta bana teslim edildi telefonum sağlam ve çalışır haldedir, kartını da daha önceden vermişlerdi. Benden zorla telefonumu alan kişilerden şikayetçiyim. A.T.'ı telefon işleri yaptığı için tanırım benden telefon alınınca ona 35 Liraya satılmış, A..bu telefonun bana ait olduğunu bilmiyordu”, mahkeme huzurunda; “…olaydan 15 gün kadar sonra durumu anneme anlattım, o da polise müracaat edelim dedi, daha sonra annem karakola gitmiş, telefonum A.T. isimli kişide bulunmuş, bu kişi de telefonu savcılığa bırakmış, savcılıktan da biz aldık… şikayetçiyim” şeklinde beyanda bulunmuştur.

Suça konu cep telefonunun sanıklar tarafından satıldığı tanık A.T. 10.04.2006 tarihinde kollukta; “10.04.2006 günü saat 13.00’ te adını karakolda öğrendiğim G. T. isimli bayan işyerime geldi ve vitrinde bulunan telefonlara bakarken Panasonıc X70 marka IMEI- 351.........numaralı gri renkli telefonu göstererek, ‘bu telefon benim çocuğumun telefonuydu bu telefonu gasp edip sana satmışlar, telefon açılınca benim oğlumun resmi çıkıyor’ dedi, bunun üzerine kart takarak telefonu açtık ve dediği gibi şahsın oğlunun resmi çıktı, bunun üzerine bayana polise giderek müracaat etmesini söyledim, daha sonra polisler iş yerime gelerek beni karakola davet ettiler, ben de bahse konu telefonu alarak karakola geldim. Ben bu telefonu tahminen 20-25 gün önce E..A.. isimli şahıstan 25 veya 30 Lira peşin paraya satın almıştım. Şahıs bu telefonu bana getirdiğinde ‘bunu babam yoldan getirdi paraya ihtiyacımız var satmak istiyorum’ dedi ben de satın aldım, bu telefonu kendi rızam ile polise teslim ediyorum”, C.Savcılığında; “Olay günü Panasonıc X70 marka bir telefonu E.A. isimli kişi getirerek ihtiyacının olduğunu belirterek satmak istediğini söyledi, ben de telefonu kendisinden 30 Liraya satın aldım, sonra bu telefonu benim rafımda G.isimli kadın görmüş, ‘bu telefon benim oğlumun, ekranında benim oğlumun resmi var’ dedi. Telefonu kontrol ettik gerçekten oğlunun resmini ekranda görünce ‘gidin karakola şikayet edin’ dedim onları yönlendirdim, ben bu telefonun çalınmış ve gasp edilmiş olduğunu bilmiyordum satan E.kendisinin olduğu ve ihtiyacının olduğunu söyledi için piyasaya değerlerinden satın aldım”, yargılama aşamasında ise; “telefonu bana hatırladığım kadarıyla sanık E.A.sattı. Müşteki G. bize geldi, bu telefon bana ait dedi, telefonda oğlunun resminin olduğunu belirtti, biz de bunun üzerine telefona baktık, emniyete giderek bayana teslim ettim”,

Şeklinde anlatımda bulunmuştur.

Sanıklar E.A. ve C. Y., aşamalarda suçlamaları kabul etmeyerek yağma suçunu işlemediklerini, cep telefonunu A.T.a satmadıklarını savunmuşlar, olaydan dolayı pişmanlık duyduklarına ilişkin hiçbir söz ya da davranışta bulunmamışlardır.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; “yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” olarak açıklanmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 168. maddesi;

“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabil¬mesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere 765 sayılı TCY’nın 523. maddesindeki düzenleme “iade ve tazmin esasına” dayalı iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Yasakoyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (T.C. Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılan G..ın, oğlu T.'nın cep telefonunun sanıklar tarafından yağmalandığını öğrenmesinden sonra, sanıkların söylemesi üzerine mi, yoksa kendiliğinden yaptığı araştırma sonucu mu cep telefonunu tanık A..'in dükkanında bulduğu hususu dosya içeriğinden tam olarak anlaşılamamaktadır. Katılan G.kollukta; “Kendileri bana telefonu aldıklarını itiraf ettiler. Kendileri bana telefonu Ak İletişime sattıklarını söylediler. Biz de ......İletişime giderek Adem isimli satıcı ile görüştük...”, C.Savcılığında; “Biz şikayet ettikten sonra A. İletişime A.T. satıldığını öğrendik biz daha sonra buradan telefonu aldık”, mahkemede ise; “A. T. isimli şahıs olaydan 15 gün kadar sonra telefonu getirip bize iade etti, daha doğrusu savcılığa bırakmış”, katılan T.mahkemede; “annem karakola gitmiş, telefonum A. T. isimli kişide bulunmuş, bu kişi de telefonu savcılığa bırakmış,” şeklinde beyanda bulunmuşlardır. Sanıklar ise, aşamalarda suçlamaları kabul etmemiş, ayrıca telefonu tanık A.'e sattığı dosya içeriğine göre sabit olan sanık E. bu hususu da reddetmiştir. Bu nedenle suça konu cep telefonunun, satıldığı yerin sanıklar tarafından katılan G..'a söylenip iadesinin sağlandığı hususu kuşkuludur.

Ancak cep telefonunun tanık A. T.’a satıldığı hususunun, sanıkların en lehine olacak şekilde sanıklar tarafından katılan G.’a söylenerek dolaylı da olsa iadenin sağlandığı kabul edilse bile, olayda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, sanıkların pişmanlık göstererek yağmaladıkları cep telefonunu iade etmeleri gerekmektedir. Oysa tüm yargılama boyunca sanıklar işledikleri yağma suçundan dolayı pişmanlık duyduklarını gösteren hiç bir söz ya da davranış göstermediklerinden haklarında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma yeri yoktur.

Ceza Genel Kurulunca ulaşılan bu sonuç göz önüne alındığında, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suça konu eşyayı satın alan kişinin zararının giderilmesinin zorunlu olup olmadığı hususunun bu aşamada değerlendirilmesinde bir yarar bulunmamaktadır.

Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.11.2011 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.