Esas No: 2023/7828
Karar No: 2023/13591
Karar Tarihi: 03.10.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/7828 E.  ,  2023/13591 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/211 E., 2023/497 K.

KARAR : İstinaf başvurularının esastan reddi

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 2. ... Mahkemesi

SAYISI : 2022/326 E., 2022/646 K.

Taraflar arasındaki tespit ve alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince 18.02.2021 tarihli ve 2019/547 Esas, 2021/69 Karar sayılı karar ile; davanın yargı yolunun caiz olmaması gerekçesiyle usulden reddine karar verilmiş; kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesine üzerine Bölge Adliye Mahkemesince 09.....2021 tarihli ve 2021/1276 Esas, 2021/1504 Karar sayılı karar ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince 17.05.2022 tarihli ve 2021/282 Esas, 2022/286 Karar sayılı karar ile tespit davasının yargı yolunun caiz olmaması gerekçesiyle usulden reddine, alacak davasının ise kısmen kabulüne karar verilmiş; kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesine üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince 14.09.2022 tarihli ve 2022/1964 Esas, 2022/1950 Karar sayılı karar ile; İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince 08.11.2022 tarihli ve 2022/326 Esas, 2022/646 Karar sayılı karar ile; tespit davasının yargı yolunun caiz olmaması gerekçesiyle usulden reddine, alacak davasının ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı Bakanlığa bağlı hastanede çalıştığını, 23.05.2017 tarihli görevlendirme yazısı ile hizmet alımı temizlik işleri personel sorumlusu olarak görevlendirildiğini, 2016, 2017, 2018 yıllarını kapsayan ... Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesislerine Ait Genel Temizlik Hizmet Alımı Teknik Şartnamesine göre ekip sorumlusu olması sebebi ile asgari ücretin %35 fazlası ücret almakta olduğunu, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildiğini, alt işveren bünyesinde çalışmakta iken hizmet alım sözleşmeleri ve teknik şartnameler gereğince asgari ücretin %35 fazlası ücret almakta iken kadroya geçirildikten sonra ücretinin düşürüldüğünü, davacının bu işleme yazılı onay vermediğini, davalı tarafından Nisan 2018'den itibaren eksik ödemeler yapıldığından fark ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesi ile ayrıca kadroya geçmeden önce temizlik işçilerinin ekip sorumlusu olarak çalışmakta iken kadroya geçişinin temizlik işçisi olarak yapıldığını, yazılı onay alınmaksızın ve hiçbir hukuki gerekçe sunulmadan ekip sorumlusu görevinden alınmasının müvekkili işçiyi bağlamayacağını bu nedenle müvekkilinin tekrar eski pozisyonu olan temizlik personeli ekip sorumlusu (Personel şefliği) görevine iadesi gerektiğine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunduklarını, 02.04.2018 tarihinde 696 sayılı KHK ile hizmet alım yöntemiyle Hastanelerinde alt işveren işçisi olarak çalışan personelin sürekli işçi kapsamında geçiş işlemlerinin tamamlandığını, kadroya geçiş sonrası Yüksek Hakem Kurulu kararı ile uygulamaya konulan toplu ... sözleşmesi dikkate alınarak ücretin belirlendiğini, ücret indirimine gidilmediğini, hukuka aykırı uygulamanın söz konusu olmadığını, ekip sorumlusu olarak görevlendirilen bir işçinin çalışma hayatı boyunca ekip sorumlusu olacağı şeklinde bir düzenlemenin mevzuatta yer almadığını, temizlik hizmet alım personeli olarak çalışan temizlik personeli meslek koduna sahip iken yine kadroya geçtikten sonra da temizlik personeli meslek kodu ile çalışmaya devam ettiğini, hâlihazırda ekip sorumlusu olarak çalışan üç işçinin de aynı şekilde temizlik personeli meslek kodu adı altında çalışmaya devam ettiğini, talep edilen faiz, faiz türü ve başlangıç tarihlerine de itiraz ettiklerini savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyada mevcut ücret bordrolarından davacının 2017 yılı Haziran ayından itibaren asgari ücretin %35 fazlası ücret ile çalıştığı, 2018 Mart ayına ait ücret bordrosunda davacı işçinin brüt ücretinin 2.739,83 TL olarak kayıtlı olduğu, 2018 yılında aylık brüt asgari ücret 2.029,50 TL olup bu ücretin %35 fazlasının 2.739,83 TL olduğu bu nedenle davacının ücretinin asgari ücretin %35 fazlasına tekabül ettiğinin anlaşıldığı, davacının kadroya geçirildikten sonra imzaladığı ... sözleşmesinde ise davacının ücretine dair herhangi bir hükmün yer almadığı ancak dosya içerisinde yer alan ücret bordrolarına göre davacının Nisan 2018'den itibaren ücretinin düşürüldüğü ve eksik ödemelerin yapıldığının tespit edildiği gerekçesiyle ücret farkı alacağı talebinin kısmen kabulüne, davacının eski pozisyon ve görevine iadesine dair talebi yönünden ise İdarenin ... taraflı kamu gücünü kullanarak tesis ettiği işlemin idari işlem niteliğinde olduğu, Mahkemece İdarenin yerine geçerek karar verilmesinin mümkün olmadığı, bu itibarla uyuşmazlığın çözümünde idari yargının görevli olduğunun anlaşıldığı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 115 inci maddelesi uyarınca yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1. Davacı vekili; müvekkili ile davalı İdare arasında müvekkilinin kadroya geçirildiği esnada imzalanmış yazılı ... ... sözleşmesinin müvekkili işçiye ödenecek ücret kısmında ''asgari ücretin ...% fazlası'' ibaresi mevcut olduğunu ve yüzde alanının, İdarenin tasarrufuyla ve o dönem kadroya geçme baskısı altında olan ve kanunen dezavantajlı konumda bulunan tüm işçilere dayatılmış ancak şifahen herkesin kadroya geçmeden önceki aynı şartlarda, aynı görev tanımıyla ve ücret koşullarıyla çalışmaya devam edeceği bildirilerek bilinçli olarak boş bıraktırıldığını, kamu kurumunun bilinçli yarattığı boşluğun, müvekkili işçi aleyhine yorumlanması suretiyle aleyhine olarak karar verilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu, müvekkilinin alt işveren şirket bünyesinde aynı hastanede işçi olarak görev yapmakta iken personel şefi olarak çalışmakta olduğunu ve o dönemki ilgili şartname ve sözleşmeler gereğince asgari ücretin %35 fazlası şeklinde ücret aldığını, ... sözleşmesinde ücret kısmının tamamen boş bırakılması ya da “asgari ücretin …. katı” gibi kısmi boşluklarla düzenlenmesi durumunda sözleşmede hüküm bulunmadığı anlamına gelmeyeceğini, burada artık bir yorum sorunu söz konusu olduğunu ve sözleşmenin öncelikle tarafların ortak iradesine göre yorumlanması gerektiğini, öte yandan İlk Derece Mahkemesinin kararında davacı müvekkilinin eski pozisyonu olan personel şefliği görevine iadesine yönelik taleple ilgili yargı yolunun caiz olmaması sebebiyle davanın usulden reddine karar vermiş olsa da; dava ve talep konusu yapılan işlem dolayısıyla dava açılmasına davacı müvekkilinin sebep olmaması, dava devam ederken müvekkili işçinin eski görevine ve pozisyonuna davalı İdarece iade edilmiş olması ve bu sebeple bu yöndeki taleplerinden vazgeçmiş olmaları sebebiyle bu kapsamda aleyhlerine olacak şekilde davanın usulden reddine karar verilmesinin de usul ve kanuna aykırı olduğunu ileri sürerek istinaf yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; davacı ile ilgili dönemlere ait ... Strateji Geliştirme Başkanlığının 31.01.2019 tarih ve 86338701 sayılı "696 sayılı KHK ile Kadroya geçirilen İşçilerin Ücretlerinin belirlenmesi" konulu yazılarına istinaden 2018 yılı asgari ücretin üzerine %35 fazlası, Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı Toplu ... Sözleşmesi "Ücret Zammı" başlığı altındaki tarih aralığındaki günlük çıplak ücretlerine %4 zam uygulanarak hesaplanan ücret ödemelerinin yapıldığını, dava dosyasında bahsi geçen teknik şartnamede de ekip sorumlularının özellikle isim zikredilmeden ... Devlet Hastanesinde görevlendirilen ekip sorumlularının asgari ücretin üzerinde %35 fazla ücret alacağı şeklinde ibare yer aldığını, ekip sorumlusu olarak görevlendirilen birisinin çalışma hayatı boyunca ekip sorumlusu olacağına dair herhangi bir düzenlemenin mevzuatta yer almadığını, ... olarak görev yapmadığı ekip sorumluluğu ünvanı üzerinden ödeme yapılmasının uygun olmadığını belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosya kapsamına ve mevcut delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde, usul ve esas yönünden kanuna aykırılık bulunmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, davacı işçinin kadroya geçiş sırasında SGK'ya hatalı olarak bildirilen meslek kodunun düzeltilmesine ilişkin tespit davasında, görevli yargı yerinin adli yargı mı yoksa idari yargı mı olduğu ile kadroya geçiş sonrasında ücretinin düşürülüp düşürülmediğine ve bu bağlamda fark ücret alacağına hak kazanıp kazanamadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Kanun'un 114 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, 115 inci maddesi, 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri,

2.7036 sayılı ... Mahkemeleri Kanunu'nun 5 inci maddesi,

3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2 nci maddesi,

4. 4857 sayılı ... Kanunu'nun 22 ve 34 üncü maddeleri, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23 üncü madde.

5. 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçen işçilerin geçiş aşamasındaki ücretlerinin tespiti ile ... ... sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün ileriye etkisine ilişkin ilke ve esaslar, Dairemizin 03.05.2023 tarihli ve 2023/3001 Esas, 2023/6593 Karar sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır:

"...

2. 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler ile işveren arasında imzalanan ... sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen ... sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan ... sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir.

..."

3. Değerlendirme

1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Davacı ile davalı Kurum arasında kadroya geçiş esnasında imzalanan ... sözleşmesinde ücretin asgari ücretin %... fazlası olarak ödeneceğinin düzenlendiği, davacının ... ... sözleşmesinde ücret kısmında herhangi bir oran yazmadığı ve boş bırakıldığı görülmekle davacının asgari ücretin % 35 fazlası ücreti kadroya geçişteki temel ücreti olup sonraki dönemler yönünden bu oran ücret artışı anlamında işvereni bağlamayacaktır.

3. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Davalı ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

03.10.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.