Esas No: 2016/5651
Karar No: 2018/359
Karar Tarihi: 06.02.2018

**1. Ceza Dairesi         2016/5651 E.  ,  2018/359 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Kasten öldürmeye teşebbüs, kasten yaralama

HÜKÜM : Sanık ... hakkında; ...'yı öldürmeye teşebbüsten 5237 sayılı TCK'nun 81, 35/2, 29, 62, 53, 58. maddeleri uyarınca 2 yıl 11 ay hapis cezası,

Sanık ... hakkında; ...'yı yaralamaktan 5237 sayılı TCK'nun 86/1, 87/1-d-son, 87/3, 29, 62, 53. maddeleri uyarınca 4 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası

TÜRK MİLLETİ ADINA

Mağdur sanık ...’nin, mağdur sanık ...’in kafasını park halinde duran tıra vurmak suretiyle doktor raporunda belirtildiği şekilde yaralama eyleminde söz konusu tırın TCK'nun 6. maddesi kapsamında silah sayılamayacağından TCK'nun 86/3-e maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

İlk haksız hareketin hangi taraftan geldiğinin saptanamaması nedeniyle etki-tepki durumu, sanık ...'den kaynaklanan yaralamaya yönelik hareketlerin niteliği ve ulaştığı boyut ve daha vahim hallerin de varlığı dikkate alındığında haksız tahrik nedeniyle 1/4'ten 3/4 oranına kadar indirim öngören TCK'nun 29. maddesi ile uygulama yapıldığı sırada makul bir oranda indirim yerine sanık ...'e verilen cezadan 3/4 oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, mağdur sanık ...’in, mağdur sanık ...’ye yönelik kasten öldürmeye teşebbüs, mağdur sanık ...’nin mağdur sanık ...’e yönelik nitelikli kasten yaralama suçunun sübutu kabul oluşa ve soruşturma sonuçlarına göre suç niteliği tayin, sanık ... yönünden haksız tahrikin derecesi, sanık ... yönünden haksız tahrikin varlığı ve cezayı azaltıcı takdiri indirim sebeplerinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip reddedilmiş, verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, mağdur sanık ... müdafinin, cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesinin ve TCK'nun 87/1-d-son maddesi uyarınca artırım yapılmasının hatalı olduğuna, tahrik nedeniyle daha fazla indirim yapılması gerektiğine vesaire, mağdur sanık ... müdafiinin, suç vasfına, tekerrür uygulamasının hatalı olduğuna vesaire yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

Oluşa ve dosya kapsamına göre; her ikisi de ayrı nakliye firmalarında sürücü olarak çalışan ve önceden birbirini tanımayan sanıkların olay günü sabahın erken saatlerinde araçlarıyla manevra yaptıkları sırada aralarında çıkan, önce sözlü olarak başlayan tartışmanın kavgaya dönüştüğü, kavga sırasında sanık ...'nin, diğer sanık ...'e kafa atarak burun kemiğinde kırığa sonra da kafasını tırın çamurluğuna çarparak sağ temporal kemikte kırığa neden olmak suretiyle hayati tehlike geçirecek ve hayat fonksiyonlarına etkisi orta (3) derece olacak şekilde yaraladığı, yaralanan sanık ...'in de aracına dönerek aldığı bıçakla sanık ...'yi göğüs bölgesinden ve sağ arka koltuk çizgisinden her ikisi de göğüs boşluğuna nafiz ve hayati tehlike oluşturacak şekilde yaralamak suretiyle öldürmeye teşebbüste bulunduğu olayda;

A-Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

1- 5237 sayılı TCK'nun 44. maddesi uyarınca aynı eylem nedeniyle oluşan birden fazla neticesi sebebiyle ağırlaşan yaralamada sanığın, en ağır sonuç doğuran artırım nedeninden sorumlu tutulması gerektiği, bu nedenle, hakkında 87/1. maddenin (d) bendinin uygulanması halinde ayrıca 87/3. maddesi nedeniyle artırım yapılamayacağı, eylem nedeniyle kemik kırığının da oluşması halinde, kasten yaralama suçuna dair temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşılmasının mümkün olduğu gözetilmeden yazılı şekilde 87/1-d ve 87/3. maddelerin birlikte uygulanması,

2- 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu,

Kabule göre de;

Hüküm gerekçesinde TCK'nun 86/3-e uygulanmamasına karşın TCK'nun 87/son fıkrasını uygulamak suretiyle hüküm ile gerekçe arasında çelişki yaratıldığı gibi, yine TCK'nun 87/1-d maddesi uygulandıktan sonra son fıkraya göre 5 yıl hapis cezasına hükmetmesi gerekirken maddenin ruhuna aykırı biçimde ve denetimsiz olacak şekilde doğrudan 5 yıl 3 ay hapis cezasına hükmedilmesi,

B) Sanık ... hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

1- 5237 sayılı TCK'nun 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören 35. maddesi ile yapılan uygulama sırasında, meydana gelen tehlike ve zararın ağırlığına göre, alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza yerine, yanılgılı değerlendirme ile üst sınıra yakın olacak şekilde 14 yıl ceza tayini suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi,

2- 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak BOZULMASINA, 06/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.