Esas No: 2017/717
Karar No: 2017/485
Karar Tarihi: 21.11.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/717 E.  ,  2017/485 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 18.05.2016

Sayısı : 44-57

Nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'nin TCK'nun 102/2, 43/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl; TCK'nun 109/2-5, 43/1, 53 ve 63. maddeleri gereğince 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Artvin Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.06.2015 gün ve 35-59 sayılı kısmen resen temyize tabi olan hükümlerin, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 22.03.2016 gün ve 225-2811 sayı ile;

"...Mahkemece 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hususlar gözönünde bulundurularak gerekçesini de göstermek suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza belirlenebilir ise de; dosya içeriği ile suçların işleniş biçimi, sanığın kastının yoğunluğu, meydana gelen zararın ağırlığı ve orantılılık koşulları da gözetilerek, sanık hakkında sübutu kabul olunan suçlardan adalet ve hakkaniyete uygun biçimde ve aynı gerekçelerle TCK'nın 43. maddesi uygulanırken de bu ilkelere uyularak ceza tayini gerekirken, alt sınırdan makul oranı aşacak şekilde ayrılmak suretiyle fazla ceza tayini..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Artvin Ağır Ceza Mahkemesi ise 18.05.2016 gün ve 44-57 sayı ile;

"Her ne kadar ceza miktarı belirlenirken dosya içeriği ile suçların işleniş biçimi, sanığın kastının yoğunluğu, meydana gelen zararın ağırlığı ve orantılılık koşulları da gözetilerek, sanık hakkında sübutu kabul olunan suçlardan adalet ve hakkaniyete uygun biçimde makul oranı aşacak şekilde alt sınırdan uzaklaşılması, ayrıca aynı gerekçelerle TCK'nın 43. maddesi uygulanırken de bu ilkelere aykırı davranılması bozma nedeni yapılmış ise de;

Temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK’nun 61/1. maddesinde, 765 sayılı TCK’nun 29. maddesine benzer olarak;

'(1) Hâkim, somut olayda,

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler' şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 'Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi' başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasındaki, 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' biçimindeki hüküm ile de işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında 'orantı' bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCK’nun 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Cinsel saldırı suçu yönünden, sanık hakkında 6545 sayılı Yasanın 58. maddesindeki değişiklikten önceki 5237 sayılı Yasanın 102/2. maddesinin alt sınırının 7 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası olarak belirlendiği, ayrıca sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesinin uygulanması halinde ise 1/4 ile 3/4 oranında artırım yapılması gerektiği dikkate alındığında, alt sınırdan uygulama yapıldığında sonuç cezanın 8 yıl 9 ay hapis cezası olduğu, üst sınırdan uygulama yapıldığında sonuç cezanın 21 yıl olduğu, mahkememizce bu suç yönünden ise 8 yıl 9 ay hapis ile 21 yıl hapis cezası arasında 15 yıl hapis cezası belirlendiği,

Kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden, 5237 sayılı TCK'nun 109/2. maddesinde 2 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası olarak belirlendiği, 5237 sayılı Yasanın 109/5. maddesi gereğince yarı oranında artırım yapılması gerektiği, 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesinin uygulanması halinde ise 1/4 ile 3/4 oranında artırım yapılması gerektiği dikkate alındığında, alt sınırdan uygulama yapıldığında sonuç cezanın 3 yıl 9 ay hapis cezası olduğu, üst sınırdan uygulama yapıldığında sonuç cezanın 18 yıl 4 ay 15 gün olduğu, mahkememizce bu suç yönünden ise 3 yıl 9 ay hapis ile 18 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası arasında 9 yıl hapis cezası belirlendiği görülmüştür.

Dosyanın incelenmesinde, sanığın 1972 doğumlu, mağdurun ise 1985 doğumlu, sağır ve dilsiz olduğu, eylemin kendisine karşı zorla gerçekleştirildiği, eylem sayısının yedi olduğu, sanığın bu konuda mağdurun annesi tarafından uyarılmasına karşın eylemlerine devam ettiği, ayrıca bu olayın mağdurun aşamalardaki bir biri ile tutarlı beyanları ile mağdurun annesi ... ile tanık....'nın beyanlarından da açık bir şekilde anlaşıldığı, hatta bir dönem cinsel saldırı eylemi sonrası mağdurda anksiyete bozukluğu belirtileri gösterdiği, ancak zamanla bu durumun düzeldiğinin anlaşıldığı, Yusufeli ilçesinin küçük bir ilçe olduğu, bu nedenle mağdurun ortam değiştirmesinin dahi mümkün olmadığı, sürekli yaşanan olaydan dolayı etkileneceği, sanığın mağdurun sağır ve dilsiz olmasından faydalanarak kimseye olayları anlatamayacağı düşüncesi ile bu suçu işlemiş olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce karar verilmeden önce mağdur gerek yüzyüze gerekse CD incelemesinde bizzat gözlemlenmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesinde de onama istenmesine karşın, tebliğnameye aykırı karar çıkmasına karşın, karara da itirazda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce her iki suç yönünden temel cezanın ve zincirleme suç hükümlerine göre artırım oranının, somut olayda yargılama aşamasında sanığı gözlemleyen, yüz yüzelik ilkesi gereğince delilleri takdir eden mahkememiz tarafından alt ve üst sınırlar arasında, dosya muhteviyatına uygun 5237 sayılı Yasanın 3 ve 61. maddesinde belirtilen suçun işleniş biçimi, suç kastının yoğunluğu, hak ve nasafet kuralları ve 'orantılılık' ilkesi de gözönüne alınarak makul bir oranda belirlendiği, bu nedenle önceki mahkeme kararımızın usul, yasa ve dosya kapsamına uygun olduğu anlaşıldığından, mahkememiz hükmünde direnilmesine karar verilmiştir.

2- Her ne kadar mahkememizin hükümlerinden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 140-85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması gerektiği belirtilerek mahkememiz kararı bozulmuş ise de, söz konusu iptal kararının hükümden sonra verilmiş olması, ayrıca infaz aşamasında bu durumun hapis cezasının kanuni sonucu olarak uygulanmasının zorunlu olması, ayrıca bir çok Yargıtay ilamında bu durumun düzeltilerek onandığı ya da infaz aşamasında değerlendirilebileceğinden bozma nedeni dahi yapılmadığı anlaşıldığından, mahkememizce, söz konusu iptal kararının infaz aşamasında da değerlendirilebileceği dikkate alınarak, önceki hükümlerde bu konuda da direnilmiştir." şeklindeki gerekçeyle direnerek, ilk hükümde olduğu gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Kısmen resen temyize tabi olan bu hükümlerin de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığını 06.09.2016 gün ve 284612 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 1223-1750 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 18.04.2017 gün, 422-2113 sayı ve oyçokluğuyla direnme kararı yerinde görülmemiş,

Daire Üyesi H. Arslan; "Sayın çoğunluk ile aramızdaki görüş ayrılığı temel cezaların ve teselsül nedeniyle yapılan artırım oranının alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilirken gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığı, cezaların orantılılık ilkesine ve hakkaniyete uygun olarak belirlenip belirlenmediği hususuyla sınırlıdır.

Dosya içeriğine ve oluşa uygun kabule göre; 1972 doğumlu sanığın, 1985 doğumlu olup sağır ve dilsiz olan mağduru kimsenin göremeyeceği yerlere götürüp cebir ve şiddet kullanarak fiili livata suretiyle yedi kez nitelikli saldırıda bulunduğu, eyleme bağlı olarak sonradan iyileşen anksiyete bozukluğu belirtileri oluştuğu, eylemi öğrenen mağdurun annesinin uyarılarına rağmen sanığın fiilini sürdürdüğü, ikamet edilen ilçenin küçük olması nedeniyle mağdurun ortam değiştirip bunlardan kurtulmasının olanaklı olmadığı, mağdurun sağır ve dilsiz olmasından dolayı kimseye anlatamayacağı düşüncesiyle eylemlerini gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.

Yerel mahkemece, temel cezalarının belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kararın hüküm bölümünde; TCK'nun 3/1 ve 61. maddeleri gereğince suçun işleniş biçimi ve suç kastının yoğunluğu hususlarının gösterildiği, yine birden fazla gerçekleştirdiğinden aynı yasanın 43. maddesi uyarınca takdiren 1/2 oranında artırım uygulandığı anlaşılmaktadır.

Ceza kanunları genel olarak, her bir suça uygulanacak cezayı sabit ceza şeklinde değil, alt ve üst sınırlar arasında bir miktarın belirlenmesine imkan verecek şekilde öngörmektedir. Bu durumlarda ceza kanunumuzda olduğu gibi cezanın somut şekilde belirlenmesi yargıcın taktir yetkisine bırakılmıştır, ancak keyfiliği, soyut nedenlerle ceza tayinini ve takdirde yanılgıyı önlemek, kararı aydınlatmak, tarafları tatmin etmek, uygulama birliğini ve denetimi sağlamak amacıyla iki sınır arasında temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ile uygulanması gereken yöntem 5237 sayılı TCY’nın 61/1. maddesinde ayrıca gösterilmiştir. Buna göre: '(1) Hâkim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler' şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCY’nın 'Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi' başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki, 'Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur' biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında 'orantı' bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken Anayasanın 141/3 ve 5271 sayılı CYY’nın 34/1. maddeleri gereğince dayandığı gerekçenin TCY’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Oluşa uygun kabule nazaran sanığın sağır ve dilsiz mağdura karşı, cebir ve şiddet kullanarak fiili birçok kez gerçekleştirdiği, annesinin durumu fark edip uyarmasına rağmen eylemini sürdürüp yoğun kastını ortaya koyduğu, mağdurun fiziksel durumu ve ikamet edilen yerin özellikleri nedeniyle eylemden kurtulamadığı görülmektedir. Bu nedenle Yerel mahkemece temel cezalar belirlenirken, 'sanığın suçu işleyiş biçimi ve kastının yoğunluğu' şeklinde kullanılan alt sınırdan uzaklaşma gerekçeleri TCY’nın 61/1-a-e-f. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yasal ve yeterli gerekçelere dayanmak kaydıyla iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetkisi yerel mahkemeye aittir. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı ve mağduru birebir gözlemleyen yerel mahkemece, temel cezaların alt sınırdan uzaklaşılarak tayin ve takdir edilmesinde, ayrıca eylem sayısına nazaran teselsül nedeniyle 1/2 oranında artırım uygulanmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Olayın yukarıda açıklanan özelliği ve ağırlığı karşısında bu uygulama 5237 sayılı TCY’nın 3/1. maddesinde düzenlenen 'orantılılık' ilkesine de ya da hakkaniyete aykırılık oluşturmamaktadır. Arz olunan nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olduğundan sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Direnme hükmünün yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- TCK’nun 102. maddesinin ikinci fıkrası gereğince suç tarihi itibarıyla 7 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasını gerektiren organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçundan hüküm kurulurken, temel cezanın 10 yıl,

2- TCK’nun 109. maddesinin ikinci fıkrası gereğince 2 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasını gerektiren kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken temel cezanın 4 yıl,

3- Her iki suçtan TCK'nun 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca uygulama yapılırken artırım oranının 1/2,

Olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığının tespitine ilişkindir.

Mağdur ...'ın suç tarihi itibarıyla 28 yaşının içinde bulunup sağır ve dilsiz olduğu,

Sanık ...'nin suç tarihi itibarıyla 41 yaşı içinde bulunup evli ve bir çocuklu olduğu, geçimini inşaat işçiliği yaparak sağladığı ve mağdurun öz dayısının oğlu olduğu,

Mağdurun 15.11.2013 tarihinde tanık Turan Şanlı ile birlikte kolluğa müracaat ederek sanığın kendisine organ sokmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğunu beyan etmesi üzerine sanık hakkında soruşturmanın başladığı,

Atatürk Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 16.11.2013 tarihli rapora göre; mağdurun anal muayenesinde tespit edilen saat 11 hizasındaki lezyonun fıili livata sonucu oluşabileceği gibi farklı nedenlere bâğlı olarak da gelişebileceği,

Karadeniz Teknik Üniversitesi Tıp Fakültesi Farabi Hastanesince düzenlenen rapora göre; olay nedeni ile mağdurun ruh sağlığının etkilendiği,

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık ve Uygulama Hastanesince düzenlenen 28.01.2015 tarihli rapora göre; bir yıl önce fiili livataya maruz kaldığını belirten hastanın yapılan anal muayenesinde anal fissur hattı, anüs ve çevresinde ekimotik alan veya rektal tuşede sfinkterlerde yaralanma tespit edilemediği, bulguların negatif olmasına karşın sürenin uzun olması nedeni ile yorum yapılamadığı, aynı kurum tarafından düzenlenen 03.02.2015 tarihli rapora göre ise; mağdurun maruz kaldığı cinsel saldırı eylemi sonrası anksiyete bozukluğu belirtileri gösterdiği, olay nedeni ile ruh sağlığının bozulduğu, ancak zaman içerisinde yakınmalarının azalarak düzeldiği, halihazır durumu itibarıyla ruh sağlığında bir bozukluk bulunmadığı, zeka geriliği ve akıl zayıflığı olmadığı, işitme ve konuşma engeli olsa da olayın oluş şekli göz önüne alındığında söz konusu eylem sırasında beden ve ruh bakımından kendini savunabileceği,

Yer Gösterme tutanağına göre; mağdurun farklı zamanlarda, dere kenarı ve ormanlık alandaki yedi ayrı yerde sanığın cinsel saldırısına maruz kaldığını anlattığı,

Yerel mahkemece, sanık hakkında temel cezaların belirlenmesi sırasında gerekçe olarak; “5237 sayılı Yasanın 3/1 ve 61. maddeleri uyarınca suçun işleniş biçimi ve suç kastının yoğunluğu”, TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca artırım yaparken de “aynı suç işlememe kararının icrası kapsamında, mağdura yönelik birden fazla kez aynı suçu işlediği” hususlarının gösterildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ...; sanığın birlikte balık tutacaklarını söyleyerek kendisini yol kenarındaki ağaçların yanına götürdüğünü ve yere yatırdığını, ardından kendisini darp edip pantolonunu çıkardıktan sonra "konuşma" diyerek arkasına cinsel organını soktuğunu, bu eylemi daha önce de gerçekleştirdiğini,

Katılan ... kollukta; oğlu olan mağdurun sağır ve dilsiz olduğunu, geçen sene mağdurun kendisine sanık tarafından bir kaç sefer dövülüp tehdit edildiğini söylediğini, akrabaları olması nedeni ile şikâyetçi olmadıklarını, 12.11.2013 günü mağdurun eve geç saatlerde geldiğini, "elindeki çizikleri kim yaptı" diye sorduğu mağdurun “Hikmet beni yine dövdü ve tehdit etti” dediğini, sanığı gördüğünde “oğlum akrabayız, ayıp değil mi yaptığın, bu çocuğu neden dövüyorsun, seni şikâyet edeceğim” demesine rağmen sanığı şikâyet etmediğini,

Mahkemede; sanık ve mağdurun hala-dayı çocukları olduğunu, olay tarihinden on beş gün kadar önce mağdurun eve geç geldiğini, elbiselerinin ıslak ve çamurlu, durumunun kötü olduğunu görünce mağdura neden geciktiğini sorduğunu, mağdurun kendisine sanığın arkadan cinsel saldırıda bulunduğunu söylediğini, daha sonrasında sanığa mağdurun anlattıklarını söyleyip olayı sorduğunu, sanığın ise hiçbir şey söylemeden uzaklaştığını, sonraki günlerde de karşılaştıklarında sanığın yanlarından kaçtığını, olay günü mağdurun sanığın cinsel saldırısına maruz kaldığını söylemesi üzerine şikâyette bulunduklarını, kısmi çelişki nedeniyle sorulduğunda; mağdurun olayı sadece sanığın kendisini dövüp tehdit ettiği şeklinde değil, cinsel saldırıda da bulunduğunu söyleyerek anlattığını, sonraki olayda ise mağdurun tanık Turan ile karakola gittikten sonra kendisine yaşananları anlattığını,

Şikâyetçi ...; mağdurun kendi oğlu olduğunu, konu ile ilgili bir bilgisinin olmadığını, katılanın kendisine sanığın mağduru dövüp tehdit ettiğini anlattığını, sanığı gördüğünde kendisine “bir daha böyle bir şey yapma” dediğini, olayları yeni öğrendiğini,

Tanık Turan Şanlı; mağdurun akrabası olduğunu, önceki yıllarda katılanın kendisine sanığın, mağdura sürekli zarar verip hakaret ve tehdit ettiğini söylediğini, yaklaşık 5-6 ay önce de mağdurun, el hareketleri ile sanığın kendisine cinsel saldırıda bulunup, tehdit ve hakaret ettiğini anlattığını, ancak yanlış anladığını düşünerek önemsemediğini, 15.11.2013 tarihinde yanına gelen mağdurun daha önceden yaptığı şikâyetleri anlatmaya başlaması üzerine mağduru polis merkezine götürdüğünü, mahkemede farklı olarak; mağdurun farklı zamanlarda yanına gelerek sanığın kendisine vurarak rahatsız ettiğini anlattığını, suç tarihinde de sanığın kendisine vurduğunu söylemesi üzerine karakola götürdüğünü, mağdurun kendisine sanığın cinsel saldırısına maruz kaldığına ilişkin bir şey anlatmadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ...; mağdurun yakın akrabası olduğunu, hakkındaki suçlamaları kabul etmediğini, mağdur ile birlikte Derekapı ve Demirçubuk mahallesinde bulunmadığını, yaklaşık 2-3 ay kadar önce Oktay’ın Yeri isimli kıraathanede çalışırken bira içerken gördüğü mağdura kızması sebebiyle mağdurun kendisine iftira attığını, mağdur ile aralarında husumet bulunmadığını savunmuştur.

Suç tarihinde sanığın işlediği kabul edilen TCK'nun 102. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçu, 7 yıldan 12 yıla kadar hapis, TCK'nun 109. maddesinin ikinci fıkrasında hüküm altına alınan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, 2 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasını gerektirecek şekilde yaptırımlara bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK’nun 61. maddesinin birinci fıkrasında;

“(1) Hâkim, somut olayda,

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler” şeklinde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK’nun “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasındaki, “Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCK’nun 61. maddesinin birinci fıkrasına maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Zincirleme suç söz konusu olduğu durumda ise, TCK'nun 61. maddesi hükümlerine göre belirlenen temel cezanın aynı Kanunun 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm uyarınca hâkim, somut olaydaki zincirleme şekilde işlenen suçların sayısını göz önünde bulundurarak maddede gösterilen oranlar arasında bir belirleme yapıp cezayı artıracaktır. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin, 2014, 10. Bası, s.553)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde;

Sanığın, farklı zaman ve yerlerde mağduru yedi kez hürriyetinden yoksun kıldığı ve organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı eylemlerini gerçekleştirdiği olayda; sağır ve dilsiz olan mağdur ile sanığın yakın akraba olması, katılan ile şikâyetçi tarafından uyarılmasına rağmen sanığın eylemlerine devam etmesi ve sanığın mağdurdan on üç yaş büyük olması karşısında, yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan ve sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemenin, TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezaları, organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı suçu bakımından on yıl, kişiyi hürriyeti yoksun kılma suçu bakımından ise dört yıl hapis olarak belirlemesi ve sanığın, mağdura karşı zincirleme suça vücut veren eylemlerini yedi kez gerçekleştirmesi de dikkate alındığında; belirlenen temel cezalarda, TCK'nun 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1/2 oranında artırım yapması dosya kapsamına uygun olup TCK’nun 3. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “orantılılık” ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme gerekçesinin isabetli olduğu kabul edilmelidir.

Ancak, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunduğundan, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme direnme hükümlerinin bu nedenle bozulmasına, yeniden yargılama gerektirmeyen bu durumun, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, her iki suça ilişkin hüküm fıkrasından hak yoksunluğuna ilişkin bendlerin çıkarılması ve yerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilerek TCK'nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle, hükümlerin düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu üyesi; yerel mahkemenin, sanık hakkında belirlediği temel cezalar ile TCK'nun 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca uygulanacak artırım oranının fazla olduğu ve direnme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Artvin Ağır Ceza Mahkemesinin 18.05.2016 gün ve 44-57 sayılı sanık hakkında cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından belirlediği temel cezalara ve TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca artırım oranına ilişkin gösterdiği direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunduğundan 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu durumun aynı Kanunun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından hak yoksunluğuna ilişkin bendlerin çıkarılması ve yerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilerek TCK'nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle, hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.11.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.