Esas No: 2022/5191
Karar No: 2023/1476
Karar Tarihi: 13.03.2023

**11. Hukuk Dairesi         2022/5191 E.  ,  2023/1476 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/596 Esas, 2020/1091 Karar

HÜKÜM : Yeniden esas hakkında hüküm kurulması

Taraflar arasındaki yabancı mahkeme kararının tenfizi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 19.02.2020 tarih, 2019/695 E. ve 2020/1728 K. sayılı kararı ile karar bozulmuş, bozma üzerine Bölge Adliye Mahkemesince bozma ilâmına direnilmiş ve bu kararın da davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizce bozma kararı yerinde bulunarak direnme kararı incelenmek üzere dosya Hukuk Genel Kuruluna gönderilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2022 tarihli ve 2021/11-333 E., 2022/944 K. sayılı ilâmı ile direnme kararının yeni hüküm mahiyetinde olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin temyiz itirazlarına ilişkin inceleme yapılmak üzere dosya Dairemize gönderilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu tarafından dosya Dairemize gönderilmiş olmakla Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde; Federal Almanya Cumhuriyeti Hamburg Asliye Hukuk Mahkemesi 27. Sivil Hukuk Dairesinin 327 O 211/06 numaralı dosyasından verilen 17.10.2006 tarihli kararının ve yargılama masraflarına dair masraf tespit kararlarının tenfizine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; ortada usulüne uygun kesinleşmiş bir karar olmadığını, yabancı ilâmının kamu düzeni kurallarına aykırı olduğunu ve yabancı mahkeme kararının illiyet rabıtasından yoksun olduğunu bildirerek davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 20.09.2017 tarih, 2017/607 E. ve 2017/522 K. sayılı kararıyla davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 28.11.2018 tarih, 20187568 E. ve 2018/1299 K. sayılı kararıyla davalı vekilinin istinaf başvurusunun reddine, davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 19.02.2020 tarih, 2019/695 E. ve 2020/1728 K. sayılı kararıyla yargılama aşamasında yürürlüğe giren 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un (7194 sayılı Kanun) 41 inci maddesinin değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilerek Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozularak dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 7194 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi değerlendirildiğinde yabancı mahkeme kararının tenfizine engel ve tenfize karar verilmesi durumunda kamu düzenine aykırılık teşkil edecek düzenlemeler içermediği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; 7194 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi kapsamında tenfize karar verilmesinin kamu düzenine aykırılık oluşturacağını ve yabancı mahkeme kararının usulüne uygun kesinleşmediğini ileri sürmüştür.

C. Dairemizin İnceleme Kararı

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince Dairemizce yapılan incelemede, Daire kararının yerinde olduğu belirtilerek temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir.

D. Hukuk Genel Kurulu Kararı

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.06.2022 tarih, 2021/11-33 E. ve 2022/944 K. sayılı ilâmı ile direnme kararının yeni hüküm mahiyetinde olduğu gerekçesiyle karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.

E. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmalık yabancı mahkeme kararının tenfizi talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 54 üncü ve devamı maddeleri.

2. 7194 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi.

3. Değerlendirme

Tenfiz talebine konu dava Bera Holding A.Ş.'ye karşı açılmış, geçerli ortaklık ilişkisi kurulmadığından bahisle alacak istemine ilişkin olup yabancı mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Oysa Türkiye’de açılan bu tür davalarda dosya hangi aşamada olursa olsun 7194 sayılı Kanun gereğince davacıların, davalı şirkete ortak olduğu kabul edilerek dava hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” kararı verilmekte ve kararlar bu şekilde kesinleşmektedir. Buna karşın yabancı ülkede açılan ve karara bağlanan aynı tür davalarda verilen ortak olmadığının tespiti ve ödenen bedelin iadesine veya davanın farklı hukuki gerekçelerle reddine ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanınmasına ve tenfizine karar verilmesi halinde Türkiye’de açılan davalar ile yabancı ülkede açılan davalarda tamamen zıt veya farklı sonuçlara ulaşılacak, ayrıca Türk Mahkemelerinin emredici yasal düzenleme sonucu verdikleri çok sayıdaki karara tezat teşkil edecek yabancı mahkeme kararlarına Türkiye’de icra kabiliyeti kazandırılacak ve netice olarak bu durum 5718 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinde düzenlenen Türk kamu düzenine açık aykırılık teşkil edecektir. Bu itibarla 7194 sayılı Kanun'un 41 inci maddesi ve 5718 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi birlikte değerlendirilerek yabancı mahkeme kararının tanınmasının ve tenfizinin Türk kamu düzenine açık aykırılık teşkil edeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.03.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I OY

HGK' nın 2017/11-52 E. 2021/671 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi tenfiz kararının verilebilmesinin en önemli şartlarından birisi MÖHUK'nın 54/c maddesi gereğince, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmamasıdır. Kamu düzeni kavramı, yabancı hukukun uygulanmasına engel olan bir kural olarak MÖHUK'nın 5. maddesinde ele alındığı gibi, yabancı mahkeme hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde de tanıma ve tenfiz engeli olarak MÖHUK'nın 54/c maddesinde düzenlenmiştir. Bu durumda kamu düzeni, yabancı hukukun uygulanmasını engellediği gibi aynı sebeplerden yabancı mahkeme kararının Türk mahkemeleri önünde tanıma ve tenfizini de engellemektedir.

Bilindiği gibi kamu düzeni kavramı zamana ve yere göre değişen, içeriği ve sınırları kesin olarak çizilemeyen bir kavramdır. Kamu düzenini bir toplumun siyasi, sosyal, ekonomik ve hukuki açıdan temel yapısını ve temel menfaatlerini ilgilendiren kurallar teşkil etmektedir. Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Bu esaslara göre Türk hukukunun temel ilkelerine, Türk adap ve ahlak anlayışı ile Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere aykırılık kamu düzenine aykırılık teşkil edecektir.

Kamu düzeni kavramı takdiri bir kavram olup sınırlarını kesin çizgilerle belirlemek mümkün değildir. Bu nedenle kamu düzeni benzer yönler olmakla birlikte, her ülkenin kendine özgü tarihsel, sosyal, ekonomik ve diğer koşulların oluşturduğu özel durumlar dikkate alınarak belirlenir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.11.1973 tarihli ve 1973/609 E., 1973/959 K. sayılı kararı). Başka bir deyişle bir durumun kamu düzeni ile ilgisi ülkenin sosyal, ekonomik, kültürel ve tarihsel gerçeklerine göre belirlenir; bu gerçekler durumun vazgeçilmezliğini, toplumsal yararını ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik amacını ortaya koyuyorsa söz konusu durumun kamu düzeni ile ilgisi kabul edilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 12.12.1990 tarihli ve 1990/3-527E., 1990/627K. sayılı kararı).

Yargıtay içtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 E. 2012/1 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere; kamu düzeni kavramının müdahale alanı, son derece geniş ve yoruma müsaittir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek haller çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. Zira iç hukuktaki kamu düzeni kavramı ile milletlerarası özel hukuk alanındaki kamu düzeni kavramı birbirinden faklıdır. İç hukuktaki kamu düzeninin çerçevesi, Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere, milletlerarası alanda geçerli ortak prensiplere, medeni toplulukların müştereken benimsedikleri ahlak ilkeleri ve adalet anlayışının ifadesi olan hukuk prensiplerine, toplumun medeniyet seviyesine ve siyasi ve ekonomik rejimine, insan hak ve özgürlüklerine aykırılık şeklinde çizilebilir. İç hukukta kamu düzeninin, tarafların uymak zorunda oldukları, kamu hukukundan ve özel hukuktan doğan ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri kurullar olarak anlaşılması gerekir.

Yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup almadığının denetlenmesi sırasında kararın içeriğinin kamu düzenine aykırı olup olmadığı değil, kararın Türkiye'de icra edilmesinin ve kararın icrasının sonuçlarının Türk kamu düzenine "açıkça" aykırı olup almadığı incelenmelidir. Zira MÖHUK'da kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, kararın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır. Aksi hâlin kabulü, tenfiz hâkimini, üst mahkeme görevini kendinde bulması şeklindeki bir sonuca götürecektir.

Tanıma ve tenfiz talebine konu yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti, esas itibariyle hakimin takdirine bırakılmıştır. Ancak hâkim, takdir yetkisini kullanırken milletlerarası özel hukukun varlık sebebini ve bu hukukun genel prensiplerini dikkate almak durumundadır. Bu hususta MÖHUK' nın 54/c maddesinde kamu düzenine "açıkça" aykırılıktan bahsedilerek yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizinde kamu düzenine aykırılık hususunda hakimlerin takdir yetkisi daraltılmaya çalışılmıştır. Bu itibarla tenfiz hâkimi, sırf Türk hukukundakinden farklı maddi ve usul kuralları uygulanarak verildiği için yabancı bir kararı kamu düzenine aykırı sayıp tenfizini ret edemez. Yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için, kararda yer alan hüküm fıkrasının Anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine), Türk toplumunun genel örf-adet ve ahlak telakkilerine aykırı olması gerekir (Şanlı, Cemal: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2013, s. 486).

Tenfiz kararının verilebilmesi için aranan son şart, savunma hakkının ihlal edilmiş olmamasıdır. MÖHUK'nın 54/ç maddesi gereğince, kendisine karşı tenfiz istenen kişi, mahkemeye o yer kanunlarına göre usulüne uygun olarak çağrılmamış yani davet edilmemiş veya uygun çağrı yapılmadığı ya da yapıldığı halde temsil edilmemiş veyahut da o yer kanunlarına aykırı olarak kararın gıyabında veya yokluğunda verilmiş olması hallerinde ilgilinin tenfize karşı Türk mahkemesinde itiraz etmesi üzerine yabancı mahkeme kararının tenfizi mümkün olmayacaktır. Görüldüğü üzere MÖHUK'nın 54/ç maddesi bütün savunma haklarını içine alacak bir genişliğe sahip olmadığı için savunma hakkını ihlal eden diğer durumlar MÖHUK'nın 54/c maddesindeki kamu düzenine aykırılık nedeni ile tenfiz engeli olabilecektir ( Çelikel, Aysel/Erdem, B. Bahadır: Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul 2016,s.706).

Görüldüğü üzere yabancı mahkeme kararlarının tenfizi için aranan şartlar MÖHUK' da sınırlı şekilde sayılmış; hâkimin tenfiz kararını verirken, yabancı karara uygulanan hukukun doğru seçildiğinin, doğru uygulandığının, delillerin doğru takdir edildiğinin kısaca kararın esas yönünden doğruluğunun incelenmesini öngören "revision" sistemi Türk Hukuku'nda kabul edilmemiştir. Başka bir deyişle tenfiz davasına bakan Türk mahkemesi, yabancı mahkeme kararının doğru olup olmadığını denetleyemez veya uyuşmazlığın esası hakkında karar veremez. Yabancı mahkemenin maddi vakıaları doğru uygulayıp uygulamadığı, yabancı mahkemenin uyguladığı usul kurallarının veya maddi hukuk kurallarının Türk Hukuku ile uyumlu olup olmadığı tenfiz davası kapsamı dışında kalmaktadır.

Öte yandan Dairemizin 2020/2168 E. ve 2020/5094 K. sayılı kararındaki muhalefet şerhinde de açıklandığı üzere 5718 sayılı Yasa'nın 54 üncü maddesinde tenfiz koşulları 4 bent halinde sayılmış olup mahkemece bu 4 bent de ayrı ayrı değerlendirilerek hüküm kurulmuştur. İç hukuk hükmü olarak yürürlüğe giren ve Daire'nin çoğunluğunca değerlendirilmesi istenilen Yasa'da, 1 inci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verileceği ve yargılama gideri ile maktu vekâlet ücretinin ortaklık üzerinde bırakılacağı hükmü düzenlenmiştir. 5718 sayılı Yasa'nın 54 üncü maddesinin a-b-ç fıkraları ile yürürlüğe giren bu yasa arasında bir ilişki bulunmamaktadır. Aynı maddenin c fıkrasında ise tenfiz edilecek kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması koşulu mevcuttur. Yürürlüğe giren yasa ancak bu fıkra gereğince bir değerlendirmeye tabi tutulabilecektir. Ancak yabancı bir kararın Türk kamu düzenine açıkça aykırı sayılabilmesi için kararda yer alan hüküm kısmının anayasanın veya hukuk sisteminin temel ilkelerine (vazgeçilmez prensiplerine) Türk toplumunun genel örf - adet ve ahlak telakkilerine, toplumun ekonomik yapısını temelinden sarsacak olan değerlendirmeye, temel insan haklarına, adalet anlayışına aykırı olması gerekir. Yabancı karara konu teşkil eden hususların, kısmen veya tamamen Türk hukukunda emredici nitelikteki kurallarla düzenlenmiş olması kamu düzeni müdahalesi için bir sebep teşkil etmez. Öte yandan, kamu düzeni kavramının zaman ve mekana göre değişen, izafı niteliği düşünüldüğünde geçici nitelikteki bir hükmün genel kamu düzeni kavramıyla ilişkilendirilmesi de söz konusu olmamalıdır. Bu durumda, yabancı kararda yer alan hükmün icra edilmesi ile ortaya çıkacak sonuç hukukun genel prensiplerine, toplumun genel örf adet ve ahlak telakkilerine aykırı düşmedikçe ve anayasanın temel ilkelerine aykırı bulunmadıkça yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırılığından söz edilemez.

Somut davaya konu yabancı mahkeme kararının tenfizi Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmamakla yerel mahkemenin böyle bir değerlendirme yapmasına da gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle bu yönde bozma yapılmayarak temyiz itirazlarının incelenmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayışın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyoruz.