Esas No: 2014/28888
Karar No: 2014/36442
Karar Tarihi: 01.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/28888 E.  ,  2014/36442 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 24/06/2014

NUMARASI : 2009/102-2014/188

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatil ücreti, prim alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin su ürünleri mühendisi olarak su ürünleri hali daha sonra M.. C. Bayrampaşa'da bulunan bölge müdürlüğünde 10.05.2005 tarihinde İstanbul bölge müdürü olarak işe başladığını, müvekkilinin Bodrum ve yöresindeki balık çiftliklerinde üretilen kültür balıklarının Marmara bölgesindeki tüm satış ve organizasyon ve tahsilatını yaptığını, müvekkilinin son brüt ücretinin 5.572,79 TL olduğunu, çalışma saatlerinin 03.00-18.00 saatleri arasında olduğunu, müvekkilinin %1 prim ile çalıştırıldığını, müvekkilinin işe başlamadan önce firma satışının 15-20 ton olduğunu, Müvekkilinin işe başladıktan sonraki satışlarının aylık 100 tona kadar ulaştığını, firmanın kâra geçtiğini, daha önceleri tahsilatlarını yapamazken tahsilatlarının yapıldığını, 2006 ve 2007 yıllarına ait primlerinin parçalar halinde ödendiğini, 2008 yılına ait primlerinin ödenmediğini, müvekkilinin davalı firma ile birebir ilgilendiğini, davalı firmayı büyük maliyetlerden kurtardığını, müvekkilinin 2008 yılı Ağustos ayından itibaren aylık maaşlarının ödenmediğini, 2008 yılına ait toplam cironun %1 tutarındaki primlerin ödenmediğini, işe giriş tarihinden itibaren milli ve dini bayramlarda çalıştırıldığını, tatil ve fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, ilk işe giriş bildirgesinin geç verildiğini, SGK primlerinin ücret tutarından farklı ve eksik bildirildiğini, müvekkilinin bütün bu olanları, davalı işverene sözlü ve yazılı ilettiğini, her hangi bir sonuç alamadığını, davalı işverene noter vasıtasıyla, 4857 Sayılı İş Kanunu madde 24/II-e bendi gereği, iş akdini haklı sebeple feshettiğini, prim, ihbar fazla mesai ve kalan izin ücretlerinin de ödenmesinin talep edildiğini iddia ederek ücret alacağı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin alacağı, hafta tatili ve genel tatil ücreti, resmi bayram tatil ücreti, fazla mesai ücreti, prim alacağının faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 12.07.2005 tarihinde işe başladığını, İstanbul bölge Müdürü olarak çalıştığını, İstanbul ilinde bulunan şubenin en yetkili yönetici sıfatı ile işin devamını sağladığını, şirketin genel imza sirkülerine sahip olduğunu, üst düzey yöneticiliği sebebiyle mesai saatlerini kendisinin belirlediği sınırla içinde kaldığını, davacının 2008 yılı Aralık

ayındaki ücretinin dikkate alınmayacağı, davacının 2009 Şubat ayındaki maaşının brüt 4.616,52 TL olduğunu, bu tutarın dikkate alınacağını, davacının % 1 prim ile çalıştığı beyanının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının sıradan bir pazarlamacı olarak müvekkili şirkette çalıştığını, İstanbul ilinde işin yürütülmesini sağlayan imza yetkisini haiz yönetici konumunda çalıştığını, davacının 2006, 2007, 2008 yılında hak ettiğini primlerin olduğunu, Mahkemeye davalı şirkete ait satış raporu örnekleri sunduğunu, davacı ile müvekkili şirketin akdettiği prim anlaşmasının bulunmadığını, davacının 2008 Ağustos tarihinden bu yana maaşlarının ödenmediğine, primlerinin talep etmiş olmasına rağmen verilmediğine, tatil, fazla mesai, milli dini bayram çalışmalarına ait ücretlerinin ödenmediğine yönelik beyanların gerçekle bağdaşmadığını, hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, ekonomik krizden dolayı kısa bir süre aksamaları olduğunu, davacının müvekkili adına yapmış olduğu tahsilatlardan iş avansı nakit teslim tutanakları ile maaşını aldığını, davacının kendi istifası ile ayrıldığını belirten ve kendisinin imzaladığı 07.02.2009 tarihli demirbaş teslim tutanağının olduğunu, davacının kendi imzası ile müvekkiline ait şirket kasasından alacaklarına mahsuben aldığı nakit teslim tutanaklarının mevcut olduğunu, hiçbir hak ve alacağının olmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosyada mevcut deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında prim ödetilmesi yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 32 nci maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Yasada ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının..” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörüldüğünden, “prim” ve “ikramiye” ücretin eki olarak İş Kanunu’nda ifadesini bulmuştur.

Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Primin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece prim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur.

İşçinin prime hak kazanması için işyerinde pirim ödemesini gerektiren dönemin sonuna kadar çalışmış olması gerekmez. İşyerinde çalışılan süreyle sınırlı olmak üzere işçinin prim talep hakkı vardır.

Prim uygulaması, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri ile de kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde kararlaştırılmamış olsa dahi, işverence tek taraflı olarak düzenli şekilde yapılan prim ödemesi “işyeri şartı” niteliğindedir. Her durumda uygulamanın tek taraflı olarak işverence ortadan kaldırılması ya da azaltılması doğru değildir. Prim uygulaması yönünden işçi aleyhine çalışma koşullarında değişiklik, 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesi kapsamında gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 22.1.2009 gün 2007/34717 E, 2009/638 K.).

Toplu iş sözleşmesi ile öngörülen pirimler yönünden değişiklik ise, işçinin bireysel feragati ile dahi geçerli değildir. Toplu iş sözleşmesini imzalamaya yetkili olan kişilerce bu yönde yapılabilecek değişiklik, ancak ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.

Primlerin gününde ödenmemesi halinde işçinin 4857 sayılı Yasanın 24/II-e maddesi uyarınca iş sözleşmesini haklı olarak feshetmesi mümkündür. Prim ödemelerinin yirmi gün ve daha fazla süreyle ödenmemiş olması halinde, işçinin aynı Yasanın 34 üncü maddesine göre iş görmekten kaçınma hakkı vardır.

2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince, işverenin işçiler arasında sendikal nedenle prim ödemeleri konusunda bir ayrıma gitmesi yasaklanmış olup, aksine uygulama diğer yasal koşulların da varlığı halinde sendikal tazminatı gerektirir(Yargıtay 9. HD. 2.2.2009 gün 2008/10999 E, 2009/1019 K.).

Primlerin ödendiğini ispat yükü işverene aittir. 4857 sayılı Kanunun 5754 sayılı Yasayla değişik 32 nci maddesine göre, belli bazı işyerleri bakımından prim ödemeleri işçi adına açılan banka hesabına yatırarak gerçekleştirilmelidir (Yargıtay 9. HD. 5.2.2009 gün 2007/34175 E, 2009/1681 K.).

Prim ödeme günü taraflarca açıkça kararlaştırılmamışsa Borçlar Kanunun 101 inci maddesi uyarınca temerrüt için işçinin ihtarına gerek vardır.

Prim uygulaması bireysel iş sözleşmesinden veya işyeri uygulamalarından doğmaktaysa, gününde ödenmeyen pirimler için 4857 sayılı Yasanın 34 üncü maddesinde öngörülen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz uygulanmalıdır. 1475 sayılı Yasa döneminde doğan prim alacakları bakımından temerrüt tarihinden 4857 sayılı İş Kanununun yürürlüğe girdiği 10.6.2003 tarihine kadar yasal faize, bu tarihten sonrası için ise bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilmelidir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde, Yasanın 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 10.10.2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.).

Prim alacakları, Borçlar Kanununun 126 ncı maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir.

Somut olayda; davacı işyerinde prim uygulaması olduğunu ileri sürmüş, davalı olmadığını savunmuştur. Dosyaya işyerinde prim uygulaması olduğuna dair herhangi bir bilgi ve belge ibraz edilmediği gibi tek tanık prim uygulaması olduğunu beyan etmiştir. Bu nedenle davalı şirkette prim ödemesi olup olmadığının tespiti bakımından işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak prim ödemesi olup olmadığı kesin olarak belirlenmeden eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.