Esas No: 2011/146
Karar No: 2011/267
Karar Tarihi: 04.05.2011

Hukuk Genel Kurulu 2011/13-146 E., 2011/267 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2011/13-146 E., 2011/267 K.**

**- GÖREV

- MENFİ TESPİT-İSTİRDAT DAVASI

- ÖDÜNÇ VERME AKDİ**- 818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 306 ]

- 4077 S. TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN [ Madde 10 ]

- 4077 S. TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN [ Madde 2 ]

- 4077 S. TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN [ Madde 23 ]

- 4077 S. TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN [ Madde 3 ]

**"İçtihat Metni"**

(...Davacılar; karı-koca olduklarını, ikrazatçı olan davalıdan 6.000 TL kredi aldıklarını, sözleşmeye aylık faiz oranının %10, temerrüt faizinin %20 olarak yazıldığını, sözleşmenin davacı Cevdet tarafından imzalandığını, diğer davacının müteselsil kefil sıfatı ile sözleşmeyi imzaladığını, krediyi geri ödemede güçlük çektiklerini, istenen akdi faiz ve temerrüt faiz oranının hukuka aykırı olduğunu, haklarında icra takibi başlatıldığını, faiz oranlarının yasal sınırlara çekilmesi gerektiğini, bu durumda borcu fazlasıyla ödediklerini belirterek, yapılan fazla ödemenin istirdadını istemişlerdir.

Davalı; resmi ve maliyeye kayıtlı olarak ikrazatçılık işiyle uğraştığını, tüketici mahkemesinin bu tür ihtilaflarda görevsiz olduğunu, davalı ile sözleşme yapıldığını, diğer davalının kefil sıfatı ile sözleşmeyi imzaladığını, sözleşmenin tarafların özgür iradesi ile imzalandığını, açılan davanın haksız olduğunu belirterek, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1- 4822 sayılı Yasa ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hak-kında Kanun'un Amaç başlıklı 1. maddesinde yasanın amacı açıklandıktan sonra kapsam başlıklı 2. maddesinde "Bu kanun, birinci maddesinde belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluş-turduğu her türlü tüketici işlemini kapsar" hükmüne yer verilmiştir. Yasa'nın 3. maddesinde mal; alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi malları, hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyeti ifade eder. Satıcı; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri kapsar.

Tüketici ise bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Bir hukuki işlemin 4077 sayılı Yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir.

Somut olay değerlendirildiğinde, davalı 545 sayılı KHK ile değişik 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında ikrazatçılık faaliyeti ile uğraşmakta olup, davacı ile davalı arasındaki ilişkide bu kapsamda taraflar arasında imzalanan Karz Akdi (Ödünç Verme)'ne dayanmaktadır. TKHK'nın 3. maddesinin k bendinde "kredi ve-ren'in" tanımı yapılmış olup, gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargısal içtihatlarda ikrazatçılık faaliyetinin TKHK kapsamında kredi veren olarak kabulü mümkün değildir. Bu durumda, dava konusu, Tüketici Mahkemelerinin görev alanına girmemekte olup, davaya bakmaya genel mahkemeler görevlidir. Mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekmekte iken, işin esasına girilerek hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2- Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.") gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, ikrazat sözleşmesindeki akdi faiz ve temerrüt faiz oranının banka faiz oranına çekilmesi ve yapılan fazla ödemelerin istirdadı istemine ilişkindir.

Yerel mahkemece, işin esasına girilerek, davanın kısmen kabulüne iliş-kin olarak verilen karar; Özel Daire'ce yukarıda yazılı gerekçe ile mahkemenin görevi noktasından bozulmuştur.

Yerel mahkeme; "eldeki davada davacıların tüketici, davalı tarafın da bu işi mesleki amaçla icra eden yasal belgeli ikrazatçı sıfatı taşımaları, yaptıkları sözleşmenin tüketici işlemi niteliğinde olması karşısında, tüketici mahkemesinin davaya bakmakla görevli olduğu" gerekçesi ile önceki kararında direnmiş; hükmü temyize davalı vekili getirmiştir.

Hemen belirtmelidir ki, davalının 545 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 90 sayılı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamında aldığı izin belgesine dayanarak ikrazatçılık faaliyeti ile uğraştığı, taraflar arasında yazılı olarak düzenlenen 22.02.2008 tarihli ödünç sözleşmesi gereğince davacılara verdiği para borcunun ödenmemesi üzerine icra takibine geçtiği, takibe konu alacak için sözleşmede öngörülen ve talep olunan akdi faiz ile temerrüt faizinin fahiş olduğu iddiasıyla eldeki davanın açıldığı, hususlarında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Uyuşmazlık; davaya bakma görevinin "Tüketici Mahkemesine" ait olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümünde ise, somut olay yönünden, 4822 sayılı Ka-nun'la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) hükümleri karşısında; borç kullandıran ikrazatçı davalının "kredi veren", ondan ödünç para alan davacıların "tüketici", yapılan işlemin "tüketici işlemi", taraflar arasındaki borç ilişkisinin kaynağını oluşturan sözleşmenin hukuki nitelikçe "kredi sözleşmesi" olup olmadığının belirlenmesi, önem taşımaktadır.

Konuya ilişkin, 4822 sayılı Kanun'la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)'un;

2. maddesinde yer alan "Bu Kanun, 1. maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar." hükmü ile "kapsamı" belirlenmiş;

"Tanımlar" başlıklı 3. maddesinde: "Bu kanunun uygulanmasında; Tüketici: Bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişiyi (e bendi); Satıcı: Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri (f bendi); Sağlayıcı: Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel kişileri (g bendi); Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlemi (h bendi); Kredi veren: Mevzuatları gereği tüketicilere nakit kredi vermeye yetkili olan banka, özel finans kuruluşu ve finansman şir-ketlerini (k bendi) ifade eder." tanımlamalarına yer verilmiş;

"Tüketici Kredisi" başlıklı 10. maddesinde de: "Tüketici kredisi, tüketicilerin bir mal veya hizmet edinmek amacıyla kredi verenden nakit olarak aldıkları kredidir. Tüketici kredisi sözleşmesinin yazılı olarak yapılması ve bu sözleşmenin bir nüshasının tüketiciye verilmesi zorunludur. Taraflar arasında akdedilen sözleşmede öngörülen kredi şartları, sözleşme süresi içerisinde tüketici aleyhine değiştirilemez..." düzenlemesi yapılmış;

"Tüketici Mahkemeleri" başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında ise: Bu Kanunun uygulanmasıyla ilgili olarak çıkacak her türlü ihtilaflara tüketici mahkemelerinde bakılacağı, hükme bağlanmıştır.

Bu yasal düzenlemeler göstermektedir ki;

4822 sayılı Kanun'la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK), mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsamakta, bu Kanun'a göre; bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya da tüzel kişi "tüketici"; mal veya hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü hukuki işlem "tüketici işlemi"; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişiler "satıcı"; bunlardan tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel kişiler "sağlayıcı"; mevzuatları gereği tüketicilere nakit kredi vermeye yetkili olan banka, özel finans kuruluşu ve finansman şirketleri "kredi veren"; tüketicilerin bir mal veya hizmet edinmek amacıyla kredi verenden nakit olarak aldıkları kredi de "tüketici kredisi" tanımına girmektedir. Anılan tanımlar gözönüne alınarak belirlenen kapsam çerçevesinde de, sonuçta bu Kanun'un uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıklara tüketici mahkemelerinde bakılacaktır.

Diğer taraftan, eldeki davanın konusunu davacı borçlular ile davalı ikrazatçı arasında yazılı olarak düzenlenen 22.02.2008 tarihli ödünç sözleşmesi oluşturmakla, uyuşmazlığın çözümüne yönelik olarak "ödünç sözleşmesi" ve "ikrazatçıl ık faaliyeti"nin yasal dayanakları üzerinde durulmasında da yarar vardır:

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Karz akdi" başlıklı 306. maddesinde yer alan "Karz, bir akittir ki onunla ödünç veren, bir miktar paranın yahut diğer bir misli şeyin mülkiyetini ödünç alan kimseye nakil ve bu kimse dahi buna karşı miktar ve vasıfta müsavi aynı neviden şeyleri geri vermekle mükellef olur." hükmü ile ödünç sözleşmesinin genel tanımı yapılmıştır.

İkrazatçılık faaliyetine ilişkin düzenlemelere ise, başta 21.06.1994 tarih ve 545 sayılı Kararname ile değişik 30.09.1983 tarih ve 90 sayılı "Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (90 sayılı KHK)"de yer verilmiş:

1. maddesinde amacı: "Bu Kanun Hükmündeki Kararnamenin amacı, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle sürekli olarak ödünç para verme işleriyle uğraşan gerçek kişilerin ve finansman şirketleri ile faktoring şirketlerinin faaliyetlerinin düzenlenmesi ve denetlenmesidir.",

2. maddesinde de kapsamı: "İkrazatçılar, finansman şirketleri ve faktoring şirketleri bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabidir…

…/ Bankalar, sigorta şirketleri ve özel kanunlarına göre ödünç para vermeye yetkili kılınan kuruluşlar ile tüzel kişilerin doğrudan veya ortak veya iştirakleri vasıtasıyla dolaylı olarak ortaklık ilişkisi içinde bulundukları diğer tüzel kişilere ödünç para vermeleri ve Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri çerçevesinde yetkili kurum ve kuruluşlarca yapılan işlemler hakkında bu Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanmaz."

şeklinde açıklanmış;

"Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin (a) bendinde ise: "Bu Kanun Hükmünde Kararnamede geçen ikrazatçı; devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişileri, ifade eder." tanımlaması yapılmıştır.

Aynı Kararnamenin 10. maddesinde de "Ödünç Sözleşmesi"ne ilişkin esaslar ortaya konulmuş; bu Kanun Hükmünde Kararnameye göre izin verilen ikrazatçıların ödünç para vermelerine dair sözleşmelerin yazılı olarak yapıl-madığı takdirde geçersiz sayılacağı, iki nüsha olarak düzenleneceği, bir nüs-hasının ödünç alanlara verileceği, diğer nüshasının ise ikrazatçılar tarafından saklanacağı, müteselsil sıra numarası taşıyıp, Maliye Bakanlığı'nca kabul edilen matbaalarda bastırılacağı ve Müsteşarlığın, ödünç sözleşmesinde bulunması gereken hususları tespite yetkili olduğu, belirtilmiştir.

Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin uygulanmasına yönelik olarak çıkarılan ve 21.12.1994 tarih ve 22148 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren,İkrazatçılık Faaliyetleri Hakkında Yönetmeliğin 8. maddesinde de "Ödünç Sözleşmesi" başlığı altında bu sözleşmenin düzenlenme şekli, içeriği, basımı ve saklanması ile ilgili hususlar düzenlenip, sıkı koşullara bağlanmıştır.

Açıklanan düzenlemeler, ortaya konulan kavram ve kurumlar ışığında uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için özetle; yukarıda ilgili hükümleri ortaya konulan 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre "devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden ve kendilerine faaliyet izni verilen gerçek kişi" olarak tanımlanan ikrazatçının; 4077 sayılı TKHK'nın 3. maddesi (k) bendi anlamında mevzuatları gereği tüketicilere nakit kredi vermeye yetkili olan "banka, özel finans kuruluşu ve finansman şirketleri" kapsamında yer alıp almadığı, kredi vermeye yetkili olup olmadığı ve bu bağlamda "kredi veren" sıfatı taşıyıp taşımadığı; kendisine verilen özel faaliyet iznine dayanarak gerçekleştirdiği "ödünç para verme veya buna aracılık etme" işleminin aynı Kanun'un 10. maddesinde "tüketicilerin bir mal veya hizmet edinmek amacıyla kredi verenden nakit olarak aldıkları kredidir" şeklinde tanımını bulan "tüketici kredisi"ni kullandırma kapsamında ele alınıp alınamayacağı, hususlarının açıklığa kavuşturulması gerekir.

Önemle vurgulanmalıdır ki; 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede kapsam belirlenirken sadece ikrazatçılar değil, finansman şirketleri ve fak-toring şirketleri de bu Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi kılınmıştır. Kararnamede ayrıca tanımlanan ikrazatçı; kendisine verilen faaliyet izni kapsamında olmak üzere, devamlı ve mutad meslek halinde, faiz veya her ne ad altında olursa olsun bir ivaz karşılığı veya ipotek almak suretiyle, ödünç para verme işleriyle uğraşan veya ödünç para verme işlerine aracılık eden gerçek kişidir. Bu haliyle ikrazatçılık verilen özel izinle, ancak gerçek kişiler tarafından yerine getirilebilen bir faaliyettir. Sonuçta diğerleri tüzel kişi, ikrazatçılar ise gerçek kişi sıfatıyla kararnamede gösterilen şekilde ödünç para verme veya buna aracılık etme işlerini yapmaktadır.

4077 sayılı Kanun'da ise tüketicilerin bir mal veya hizmet edinmek amacıyla kredi verenden nakit olarak aldıkları kredi olarak tanımlanan tüketici kredisinin, tüketicilere kim tarafından kullandırılabileceği sorusunun cevabı Kanun'un 3. maddesi (k) bendinde yer almaktadır. Buna göre Kanunda tanımlanan tüketici kredisi, "kredi veren" sıfatıyla sadece mevzuatları gereği, tüketicilere "nakit kredi vermeye yetkili" olan "banka", "özel finans kuruluşu" ve "finansman şirketleri" eliyle kullandırılabilecektir. Gerçek kişi ikrazatçı, maddede geçen ve kendilerine ait mevzuatı ile tüzel kişi vasfı bulunan "banka, özel finans kuruluşu ve finansman şirketleri" kapsamında yer almadığı gibi "kredi veren" sıfatı taşımadığı da çok açıktır. O halde, bunların 4077 sayılı Kanun anlamında nakit kredi vermeye yetkili olduklarını kabule de olanak bulunmamaktadır.

Konu sözleşmenin niteliği bağlamında ele alındığında ise;

İkrazatçının, mesleği gereği yaptığı "ödünç para verme veya buna aracılık etme" sözleşmesi, gerek 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri, gerekse açıklanan Kararname hükümleri gözetildiğinde ayrı bir sözleşme türü olup; 4077 sayılı Kanun kapsamındaki mal veya hizmet satımı veya sağlanmasına ilişkin hükümlerden ayrılmaktadır. Bu bir "tüketici işlemi" olmadığı gibi, özel olarak düzenlenen "tüketici kredisi" tanımlamasına da girmemektedir.

Kaldı ki, tüketici hukukunun kapsamına giren tüketici kredileri "bir mal veya hizmet edinmek amacı" taşımakta iken; ödünç para verme veya buna aracılık etme işinde, ödünç alanın böyle bir amacının varlığı koşul olarak aranmamaktadır.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Davalının ikrazatçı sıfatıyla, davacıların ise borçlu sıfatıyla düzenleyerek imzaladıkları tarafların kabulünde olan davaya konu 22.02.2008 tarihli "Ödünç Sözleşmesi", 90 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre düzenlenmiştir.

Sözleşme şekil itibariyle İkrazatçı A…

…. G. açıklaması ile adı geçenin adresini, Maliye Bakanlığı onayı ile seri ve sıra numaralarını, tarih bilgisini, bir aylık vadede %10 faiziyle ödeneceği, geri ödeme tarihinin 22.03.2008 ve aylık gecikme faizi oranının %20 ve ödünç verilen miktarın 6.000 YTL olduğu kaydını; sözleşme altında borçlular başlıklı bölümde de davacı karı-kocanın isim ve imzalarını taşımaktadır. Kapsamında sıklıkla kredi ibaresi kullanılmakta ise de gerek parayı ödünç verenin yukarıda açıklanan sıfatı ile sözleşme sonunda yer alan "ödünç verilen miktar" tabirinin varlığı, gerek sözleşmenin başlığı ve içeriğinde açıkça ödünç sözleşmesi olduğunun vurgulanması karşısında hukuki nitelikçe ödünç sözleşmesidir. Ayrıca, bu sözleşme ödünç verilen paranın hangi amaçla kullanılacağı konusunda herhangi bir açıklama içermemektedir.

İkrazatçı davalı gerçek kişinin davacı borçlular aleyhine takibe girişmesi üzerine eldeki dava Tüketici Mahkemesine faiz oranları yönünden iptal, tespit ve ödenenlerin istirdadı istemiyle açılmış; mahkeme de kendisinin görevli olduğunu kabulle işin esasını incelemiş; kararın görev noktasından bozulması üzerine de önceki kararında direnmiştir.

Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında re'sen ele alınması gerekir. Hiçbir mahkeme kanunda aksine hüküm bulunmadıkça kendi görev alanına girmeyen davaya bakamaz.

Tüketici mahkemelerinin görev alanına ise, 4077 sayılı Kanun'un uygulanması nedeniyle çıkacak uyuşmazlıklar girmektedir.

Yukarıda ayrıntısıyla açıklanan yasal düzenlemeler göstermektedir ki, gerçek kişi ikrazatçının işi; bu mesleği düzenleyen mevzuata göre, ödünç para vermek veya buna aracılık etmektir. 4077 sayılı Kanun'daki "kredi veren" tanımına girmeyen, nakdi kredi kullandırma yetkisi de bulunmayan gerçek kişi ikrazatçı davalının düzenlediği, borçlusu davalılar olan davaya konu ödünç sözleşmesi hukuki nitelikçe, aynı Kanun kapsamında "kredi sözleşmesi" olarak kabul edilemez. Davalının, bu işi mesleki amaçla icra eden yasal belgeli ikrazatçı olması da yaptığı ödünç verme işleminin salt bu nedenle tüketici hukukuna tabi olacağını kabul için yeterli bir sebep değildir. Ayrıca, ödünç para alma işlemi de açıklanan özellikleri itibariyle "tüketici işlemi" olmadığına göre, somut olay yönünden 4077 sayılı Kanun'un uygulama alanı bulunmamakta; dolayısıyla konu tüketici mahkemesinin görev alanına girmemektedir. Eldeki davaya tüketici mahkemelerinde değil genel mahkemelerde bakılması gerekir.

Hal böyle olunca, tüketici mahkemesince, aynı hususlara işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen bozma ilamına uyulması gerekirken, bozma ilamında ve yukarıda açıklanan tüm hususlar gözardı edilerek, davaya bakmakla görevli olduğunun kabulü ile işin esasına girilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S o n u ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nın 429. maddesi gereğince (BOZULMASINA), istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 04.05.2011 gününde, oybirliği ile karar verildi.