Esas No: 2021/27860
Karar No: 2022/3005
Karar Tarihi: 29.03.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/27860 E.  ,  2022/3005 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Nevşehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.04.2021 gün ve 2020/99 Esas, 2021/108 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Katılanlar Kadın ile ... vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihinde akıl hastalığı bulunan mağdurenin velayet hakkına sahip anne ve babası olan müştekiler Kadın ile ...'ın ilk derece mahkemesinde davaya katılmalarına rağmen verilen hükümle ilgili istinaf yoluna başvurmamaları karşısında, vekilin ilk hükmü katılan aleyhine değiştirmeyen Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisi ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesine gönderilmesine, 29.03.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Zeka geriliği bulunan, işlenen suçu algılama yeteneği gelişmediği için kendisini savunmaya muktedir olmayan mağdureye anal yoldan tecavüz ederek cinsel saldırı suçundan sanığın TCK’nun

102/2 fıkrasından 12 yıl hapis ve mağdure kendisini ruh ve beden bakımından savunmayacak halde bulunduğundan 102/3-a bendi gereğince cezada yarı oranında artırım yapılarak sonuçta 18 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş ve hüküm onanmıştır.

Ancak,

Kanun koyucu cinsel suçlarda sık değişiklikler gerçekleştirdiği için cezalarda oransızlık ve tutarsızlıklar oluşmuştur. Bunlardan birini de beden ve ruh bakımından kendisini savunmayan mağdura karşı organ sokarak cinsel saldırı suçu ile çocuk mağdura karşı işlenen organ veya cisim sokarak nitelikli tecavüzlerin cezaları oluşturmaktadır.

TCK lafzen ve düz mantıkla uygulandığında, çocuk cinsel istismarını düzenleyen 103/2 fıkradaki ceza ile 102/2 fıkradaki nitelikli cinsel saldırıda 102/3-a bendinin uygulandığı hallerde cinsel saldırı suçu çocuk istismarından daha ağır şekilde cezalandırılmaktadır. Organ veya cisim sokarak çocuğa karşı cinsel istismar suçundan verilen cezadan, aynı fiilin ruh veya beden bakımından kendisini savunamayacak haldeki reşit mağdura karşı işlenmesi halinde faile verilecek ceza daha azdır. TCK’nun 102/2 ve 102/3-a bendi birlikte uygulandığında sanık en az 18 yıl hapis cezası alırken, 103/2 fıkrada çocuk cinsel istismarında 16 yıl hapis cezası alabilmektedir. Kanun koyucunun öngöremediği ancak fiilen ortaya çıkan bu durumda ruh veya beden bakımından kendisini savunmayan reşit kimseler, cinsel istismar mağduru çocuktan daha fazla korunmaktadır.

Kanun koyucunun böyle bir farklılığı bilerek meydana getirmediği açık olduğundan içtihadi olarak bu haksız sonucun düzeltilmesi mümkündür. Bu durumda cinsel saldırı suçunda TCK’nun 62 maddesinde yazılı takdiri indirim nedeni resen uygulanmalı, temyiz nedeni olarak ileri sürülmese bile hakkaniyet gereği dikkate alınarak uygulanması hukuk metodolojisine uygun düşecektir. Hak ve nesafet kuralı gereği sanık hakkında TCK’nun 62 maddesinin uygulanması için bozma kararı verilmesi yerine hükmü onayan sayın çoğunluğun düşüncesine bu yönden katılmıyorum.