Esas No: 2021/3998
Karar No: 2021/13849
Karar Tarihi: 10.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/3998 E.  ,  2021/13849 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

No : 2020/796-2021/159

İlk Derece

Mahkemesi : Yalova İş Mahkemesi

No : 2017/637-2020/35

Dava, malüliyet aylığının kesilmesine ilişkin kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili; Müvekkilinin beyincik sapında tümör oluştuğunu, bu nedenle çalışamaz duruma geldiğini, kurumca çalışma gücünün %60'ını kaybetmediği belirtilerek bağlanan aylığının kesildiğini, davalı kurumca yapılan bu hatalı işlemin iptali ile müvekkilinin 01/02/2011 yılından itibaren malulen emekli sayılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı cevap dilekçesinde özetle; davacının talebine istinaden kurumca yapılan işlemlerde çalışma gücünün en az %60'ını kaybetmediğine karar verildiğini, kurumca yapılan işlemlerde hata olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkeme, davanın reddine, karar vermiştir.

B-BAM KARARI

Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine,

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın 25. ve 26. maddesidir. Anılan madde; 4/a ve 4/b’li sigortalılar için “...çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az %60’ını kaybettiği...” Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usulüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbi belgelerin incelenmesi sonucu Kurumun Sağlık Kurulunca tespit edilenlerin malul sayılacağı belirtilmiştir.

Anılan Kanun’un 26’ncı maddesinde ise; “Sigortalıya malûllük aylığı bağlanabilmesi için sigortalının;

a)25 inci maddeye göre malûl sayılması,

b)En az on yıldan beri sigortalı bulunup, toplam olarak 1800 gün veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede malûl olan sigortalılar için ise sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması,

c)Malûliyeti nedeniyle sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan veya işyerini kapattıktan veya devrettikten sonra Kurumdan yazılı istekte bulunması, halinde malûllük aylığı bağlanır. Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların kendi sigortalılığı nedeniyle genel sağlık sigortası primi dâhil, prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması zorunludur.” hükmü getirilerek, “malullük aylığı” bağlanma şartları düzenlenmiştir.

Diğer taraftan da 5510 sayılı Yasanın 25’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “….Ancak, sigortalı olarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihten önce sigortalının çalışma gücünün % 60'ını veya vazifesini yapamayacak derecede meslekte kazanma gücünü kaybettiği önceden veya sonradan tespit edilirse, sigortalı bu hastalık veya özrü sebebiyle malûllük aylığından yararlanamaz.” Hükmü ile aylık bağlama engeli öngörülmüştür.

Maluliyet aylığı bağlanabilmesi için ilk defa sigortalı olarak çalıştığı tarihten önce malûl sayılmayı gerektirecek derecede hastalık ve arızasının bulunmaması gerekir. Sigortalılık öncesi malûl sayılmasını gerektirmeyecek düzeyde hasta veya sakat iken bu hastalık veya sakatlığı ilerlemiş ve sigortalılık sonrası malûl sayılmayı gerektirecek dereceye ulaşmış ise sigortalıya malûliyet aylığı bağlanabilecektir

Somut olayda; Yüksek Sağlık Kurulunun 02/03/2017 ve 30/07/2018 tarihli davacının çalışma gücünün en az %60 ını kaybetmemiş olduğundan malül sayılmayacağına dair kararları üzerine eldeki davanın açıldığı, mahkemece, Adli Tıp 3.İhtisas dairesinden alınan 18/11/2019 tarihli raporda “.....nın beyin tümörü arızası nedeniyle 22.10.2010 tarihinden itibaren 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği Ek-1, 0/2 maddesi kapsamında çalışma gücü oranının %60'ını kaybetmiş olduğu, hastalığının stabil olduğu, bildirilen 07.11.2016 tarihinden itibaren 03.08.2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği çerçevesinde çalışma gücünün en az %60 (yüzdealtmış)'ını kaybetmemiş olduğu, malul sayılamayacağı oy birliği ile mütalaa olunur.” şeklindeki raporu doğrultusunda davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemenin hükme esas aldığı 18/11/2019 tarihli Adli Tıp 3.İhtisas dairesi raporunda; beyin tümörü arızası nedeniyle, 11/10/2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik hükümlerine göre, Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma gücü oranının %60’ını 22/10/2010 tarihinden itibaren kaybettiği ve davacıda mevcut hastalığın stabil olduğu belirlenmiş iken, yine aynı raporun sonuç kısmında, 07/11/2016 tarihinden itibaren, 03/08/2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Malüliyet Tespit işlemleri Yönetmeliği çerçevesinde, davacının çalışma gücünün en az %60’ını kaybetmemiş olduğu tespit ve rapor edilmekle birlikte rapor içeriğine göre davacıda ki beyin tümörü hastalığının stabil olduğunun tespit edildiği gözetildiğinde 03/08/2013 tarihli Malüliyet Tespit işlemleri Yönetmeliğine göre davacıda ki malüliyet oranının %60’ın altına düşmesinin nedenleri araştırılıp irdelenmeden hüküm kurulmuştur.

Mahkemece yapılacak iş; davacıda aynı hastalığın devam ettiği, iyileşme olmadığının tespiti halinde, 03/08/2013 tarih ve 28727 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Malüliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ile malüliyet oranının %60‘ın altına düşmesinin nedenleri araştırılıp değerlendirildiği rapor alınmalıdır.

Diğer yandan; mahkeme kararı sonrası 28.09.2021 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanıp aynı tarihte yürürlüğe giren Maluliyet ve Çalışma Gücü Kaybı Tespiti İşlemleri Yönetmeliği ile 3/8/2013 tarihli ve 28727 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğinin yürürlükten kaldırıldığı, yargılama safhasında yürürlüğe giren söz konusu mevzuat kapsamında da değerlendirme yapılması gerektiğinden, mahkemece 28.09.2021 tarihli Maluliyet ve Çalışma Gücü Kaybı Tespiti İşlemleri Yönetmeliği kapsamında, maluliyetin bulunup bulunmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu İkinci Üst Kurulu’ndan rapor alınıp (maluliyetin bulunduğuna karar verilmesi durumunda başlangıcın, yönetmeliğin yürürlük tarihi olduğu gözetilmek kaydıyla) sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin, yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usûl ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1 maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 10/11/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.