Esas No: 2012/115
Karar No: 2012/5681
Karar Tarihi: 12.09.2012

**15. Hukuk Dairesi         2012/115 E.  ,  2012/5681 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalılar ... ve ... İnş. Tur. Gıda Taş. Teks. vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat .... ile davalı ... vekili Avukat ... geldi. Diğer davalılar vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, gecikme tazminatının tahsili istemiyle açılmış; mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 84.428,12 TL gecikme tazminatının, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müteselsilen alınmasına karar verilmiş ve verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Davacılar ile davalı şirket arasında Didim Noterliği'nce doğrudan düzenlenen 21.09.2004 tarihli, 10327 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Davacılar arsa sahibi; davalı şirket ise yüklenicidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini diğer davalılar ise “garantörü sıfatlarıyla imzalamışlardır (818 BK madde 110).

Yüklenici şirket, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde öngörülen koşullarla, davacıların müşterek paydaş oldukları 12 parsel numaralı taşınmaza inşaat yapılmasını ve sözleşme tarihinden itibaren 16 ayda inşaatın tamamlanmasını ve %50 paylaşım oranına göre (9) adet bağımsız bölümlerin davacılara teslimini yüklenmiştir. Kural olarak, sözleşmede kararlaştırılan teslim süresinin geçmesi ile yüklenici “teslimde temerrüde” düşmüş olur. Bu

durumda, arsa sahipleri uygulanması gereken 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 106. maddesinde düzenlenen seçimlik haklarından birisi olan “akdin ifası ile birlikte gecikmeden doğan maddi zararının tazmini” yükleniciden isteyebilirler. Ancak, işin tesliminde gecikme, “haklı sebeplere” dayalı olduğunun yasal delillerle yüklenici tarafından kanıtlanmış olması durumunda, “haklı gecikme süresinin” işin teslimi süresine eklenmesi gerekir. Haklı gecikme süresince de gecikme tazminatı istenemez. Somut olayda, yüklenici tarafından 11 ve 17 bağımsız bölüm numaralı dairelerin fazladan yapıldığı ve arsa sahipleri ile 1/2 oranında paylaşıldığı sabit olduğu halde; bu dairelerin yapımı için gerekli olan sürenin haklı gecikme süresi olduğunun ve bu sürenin bilirkişi aracılığıyla yapılacak inceleme ile belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi doğru olmamıştır.

Diğer yandan, davalılar teslimi yüklenilen bağımsız bölümlerin, davadan önceki tarihlerde eylemli olarak arsa sahiplerine teslimini savunmalarına karşın; mahkemece, bu yöndeki savunma değerlendirilmemiştir. Oysa, teslimde temerrüdün gerçekleşmesinden sonra, bağımsız bölümler tamamlanmış olarak, arsa sahiplerine teslim edilmiş olması ve arsa sahiplerinin bağımsız bölümlerden yararlanmış ya da yararlanmaları olanaklı iken haklı sebepler olmaksızın yararlanmamış olması durumunda yararlanmanın parasal değerine göre eylemli teslimden sonra yararlanma değeri ve derecesi itibariyle gecikme tazminatı istenemez. Çünkü, gerçekleşmeyen maddi zararın tazmini mümkün olmadığı gibi; arsa sahipleri, zararın artmasını önleyici tedbirleri almakla da yükümlüdürler (818 SK 98, 41, 43). O halde, davalıların buna yönelik savunmalarının taraflarca sunulan ya da delil sınırlaması yoksa sunulacak delillerin incelenmesi ile değerlendirilmesi gerekir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek, bilirkişi kurulu aracağılıyla yerinde keşif yapılmak ve savunma delilleri ile davacının karşı delilleri de değerlendirilmek suretiyle davacılarca hakedilen gecikme tazminatı tutarının belirlenmesi, taleple bağlı kalınarak varılacak sonuca göre gecikme tazminatının tahsili gerekip gerekmediğine karar verilmesinden ibaret olmalıdır.

Kararın bu sebeple davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

3-Davacılar vekilinin temyiz itirazları incelendiğinde ise; davada avans oranına göre temerrüt faizinin tahsili istendiği halde; mahkemece, davası kabul edilen maddi tazminata yasal faiz uygulanmasının doğru olmadığı sebebiyle mahkeme kararının davacı vekilince temyiz edildiği sonucuna varılmaktadır. Gerçekten de, olayda uygulanması gereken 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12/3. maddesi gereğince, inşaat yapımı “ticari iş” niteliğinde olduğundan, bu nitelikteki işlerden ötürü alacak ya da maddi tazminatın ödetilmesi davasında, davası kabul edilen alacak ya da maddi tazminata avans faizi oranına göre temerrüt faizi uygulanması gerekmektedir. Bu hususun mahkemece gözetilmemesi de doğru olmamış ve kararın bu nedenle de davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, kararın 2. bentte gösterilen sebeplerle davalılar, 3. bentte gösterilen nedenlerle de davacılar yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil

olunduklarından 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalılardan müteselsilen alınarak davacılara; 900,00 TL duruşma vekâlet ücretinin de davacılardan müteselsilen alınarak davalı ...'e verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılar ile davalı ..., İnş. Tur. Gıda Taş. Teks. ve ...'e geri verilmesine, 12.09.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.