Esas No: 2018/3299
Karar No: 2018/18321
Karar Tarihi: 07.11.2018

**8. Hukuk Dairesi         2018/3299 E.  ,  2018/18321 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup hükmün davacı vekili ve davalı vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

K A R A R

Davacı vekili, dava konusu 1061 ada 26 parsel sayılı taşınmazın ½ hissesinin mirasbırakanı ... adına kayıtlı olduğunu, davalı (Anne) ...’ın ise taşınmazda 2/20 oranında payı bulunduğunu, belirtilen iki paya karşılık binanın zemin katında bulunan dükkan ile ikinci katında bulunan dairenin taksimen davalı tarafından kullanıldığını, kira gelirinin de davalı tarafından alındığını, müvekkilinin mirasbırakan babasının payı dolayısıyla hissedar olmasına karşın kendisine kira bedeli ödenmediğini belirterek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 12.000 TL ecrimisil alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, kendisine ait ... Mağaza isimli işyerinden davacının bir kısım malları götürdüğünü, davacı adına masraflar yaptığını, işyeri kiralarının kendi hesabına yattığını, takas mahsup defi talebinin de olduğunu açıklayarak, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, sözü edilen her iki paya karşılık olarak zemin katta bulunan dükkan ile ikinci katta bulunan dairenin Attar ailesi tarafından kullanıldığının çekişmesiz olduğu, cevap dilekçesinde davalının işyeri kirasının kendi hesabına yattığını bildirdiği, tanık beyanlarına göre alt kattaki işyerinin 3 yıl önce lokanta olarak işletildiği ve hali hazırda da bir turizm şirketi ofisi olarak işletilmekte olduğu, ikinci katta bulunan dairede ise kiracıların oturduğu, ½ pay sahibi ...’ın 08/02/2003 gününde ebediyete intikal ettiği, davacının muris ...’ın 3/8 oranında mirasçısı olup paydan 3/8 oranında ecrimisil isteme hakkı bulunduğu, muris ...'ın ½ oranındaki payının 40/80 olarak kabul edilmesi halinde davacının 3/8 oranındaki payının karşılığı 15/80 olarak çıktığı, davalının 2/20 oranındaki payınında 8/80 olarak düşünülmesi ile Attar ailesinin 48/80 payına karşılık zemin kattaki dükkanı ile ikinci kattaki daireyi kullandıklarının kabul edildiği, hesaplanan toplam 33.000 TL ecrimisil alacağı üzerinden davacının 15/80 oranındaki payına isabet eden bölümün ise 6.187,50 TL olduğu, davalının takas mahsup define konu ettiği belirgin bir alacağı bulunmadığı, sadece ... Mağaza isimli işyeri ile görülen başka bir davada yer alan iddialarına dayandığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulü ile, 6.187,50 TL ecrimisil bedelinin 07/07/2014 gününden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, (davalının) takas - mahsup defi talebinin ise reddine, karar verilmiştir. Hüküm, davacı ve davalı vekilleri tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Dava, paydaşlar arası ecrimisil isteğine ilişkindir.

1.Davalı ... vekili 18.09.2015 tarihinde verdiği temyiz dilekçesi ile mahkeme kararını temyiz etmiş ise de, davalı asilin daha sonra verdiği ve kimlik tespitinin yapıldığı 05.10.2018 tarihli dilekçe ile temyizden feragat ettiği anlaşılmakla vaki feragat nedeniyle temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Davacı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; 4 katlı kargir apartman vasıflı çekişmeye konu 1061 ada 26 parsel sayılı taşınmazın ½ payının ( Davacı, davalı ve dava dışı ...’ın) murisi ...’a, 2/20 payının ise davalıya ait olduğu, taraflar dışında çekişme konusu taşınmazda dava dışı paydaşların bulunduğu, mahallinde yapılan uygulama neticesinde, apartmanda kat irtifakı ve kat mülkiyeti kurulu olmadığı anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, dava konusu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil isteyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir.

Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün ve 2002/3-131 Esas, 2002/114 Karar sayılı ilamı).

Somut olaya gelince; Mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmaya elverişli olduğu söylenemez.

Şöyle ki; mahkemece her ne kadar dava konusu zemin katta bulunan dükkan ile ikinci katta bulunan dairenin her iki paya karşılık Attar ailesi tarafından kullanıldığının çekişmesiz olduğu belirtilmiş ise de, taşınmazda tüm paydaşların katılımı ile yapılan fiili taksim olup olmadığı hususu tam olarak tespit edilmiş değildir.

Hal böyle olunca, yukarıda belirtilen ilkeler uyarınca çekişmeye konu taşınmazda taraflara tanıklarının isim ve adreslerini bildirmesi için süre ve imkan tanınması, bildirilmesi halinde, mahallinde yeniden keşif icra edilerek, tanıkların beyanlarının keşif mahallinde alınması, toplanacak delillere göre, çekişmeli bölümlerin varsa fiili taksim sonucu muris ... ile davalının payına karşılık Attar ailesine bırakılıp bırakılmadığının tereddüte mahal bırakılmayacak şekilde belirlenmesi, bırakıldığının tespiti halinde ise davacının dava konusu zemin katta bulunan dükkan ile ikinci katta bulunan daireye yönelik ecrimisil talebinin (dava dışı ve intikal gören... ’in payı dahil edilemeyerek) miras payına göre belirlenmesi, aksi halde dosya kapsamında oluşacak sonuca göre usuli kazanılmış hakta gözetilerek karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan sebeplerle Davalı ...’ın temyiz dilekçesinin vaki feragat nedeniyle reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının yerinde olduğundan kabulüyle, usul ve yasaya uygun bulunmayan hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edenlere ayrı ayrı iadesine, 07.11.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.