Esas No: 2019/6180
Karar No: 2019/16672
Karar Tarihi: 25.09.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/6180 E.  ,  2019/16672 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davacı, kesinleşen işe iade kararına dayanılarak başlatılan takibe yapılan itirazın iptaline ve icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece bozma ilamına uyularak, davanın reddine karar verilmiştir.

Yerel mahkeme kararının davacı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 25.09.2018 tarihli ve 2018/7630 E. ve 2018/16603 K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, kararın kesinleşmesi üzerine davacı tarafından Kadıköy 1. Noterliği'nin 29.04.2013 Tarih ve 05185 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı işverene işe iade başvurusunda bulunulduğu, işe iade başvuru ihtarnamesinde belirttiği adresine davalı işveren tarafından Kadıköy 14. Noterliği'nin 28.05.2013 Tarih ve 11897 yevmiye nolu işe başlama talebini içeren ihtarnamesinin adreste tanınmaması nedeni ile tebliğ edilemediği, davacının ikamet etmediği adresi göstermiş olması nedeni ile işe başlatılmadığının ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde olduğu, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre tazminatı talebinin yerinde olmadığı, iş akdinin ilk fesih tarihi itibariyle davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücret alacağının davalı işveren tarafından ödendiği, davacının farklı iş kolunda örgütlenen sendika tarafından imzalanan ve taraf olmadığı toplu iş sözleşmesinden yararlanma olanağının bulunmadığı, dolayısıyla toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan fark ücret ve fark sosyal yardım talebinin yerinde olmadığı gerekçesi ile bozmaya karşı direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekilince temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6763 sayılı Kanunun 45. maddesi ile eklenen 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici dördüncü maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

YARGITAY KARARI

Dairemizin “Taraflar arasında davalılar arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut uyuşmazlıkta mahkemece Yargıtay’ın emsal kararlarına atıfla davalılar arasında muvazaalı ilişki olmadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiş ise de; Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin önceki kararlarında (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında muvazaa kabul edilmişti. Ancak Türkiye Haber-İş Sendikası’nın ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri A.Ş. ve ilgili sendikalar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına açtığı iş kolu tespiti davası dairemizin 05.07.2012 gün, 2012/18727 Esas, 2012/26716 Karar sayılı kararıyla sonuçlandırılmış ve “….Türk Telekom A.Ş. ile ... Rehberlik ve Müşteri Hizmetleri arasında imzalanan Çağrı Merkezi İletişim sözleşmesine göre danışmanlık, rehberlik ve çağrı merkezi işinin yapılıyor olması, çağrı merkezi hizmetinin telekomünikasyon hizmeti dışında kalan ve bu sektöre özgü olmayan bir hizmet türü olması gibi hususlar dikkate alındığında, mahkeme kararının bozularak, şirkete ait belirtilen iş yerinde yapılan işlerin İşkolları Tüzüğünün 17 sıra numaralı “Ticaret Büro Eğitim Güzel Sanatlar” iş koluna girdiğinin tespiti ile” davanın reddine karar verilmiştir. Bu durumda, iş kolu tespitine dair verilen son Yargıtay ilamına göre uyuşmazlığın çözümü gereklidir. Dolayısıyla SGK kayıtları ve dosya içeriğine göre, davacının hizmet süresi 07.09.2009-18.07.2011 arası olduğu dikkate alındığında, 05.07.2012 tarihinden öncesi için davalı iş yerinde ilişkin Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin (16.05.2012 Gün, 2012/11821 Esas, 2012/17360 Karar) ve aynı yönde Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin (03.11.2011 Gün, 2011/1609 Esas, 2011/3808 Karar) sayılı kararlarında muvazaa kabul edildiği de göz önünde bulundurularak davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığının tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek tespit edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davacının çalışma süresi dikkate alınmadan eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması hatalıdır.” gerekçesi ile verdiği bozma kararı usul ve yasaya uygun olup, direnmenin yerinde olmadığı anlaşıldığından, temyiz incelemesinin yapılmak üzere dosyanın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 4. maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları uyarınca yetkili ve görevli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na GÖNDERİLMESİNE, 25.09.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.