Esas No: 2019/2991
Karar No: 2020/3547
Karar Tarihi: 18.06.2020

**10. Hukuk Dairesi         2019/2991 E.  ,  2020/3547 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2017/3123-2018/2256

İlk Derece

Mahkemesi : Gebze 5. İş Mahkemesi

No : 2016/129-2017/291

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Dava, 03.04.2014 tarihinde meydana gelen ve Kurum sigortalısının vefatı ile sonuçlanan iş kazası nedeniyle, sigortalının hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ile yapılan masraf ve ödemelerden oluşan Kurum zararının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili talebine ilişkindir.

II- CEVAP:

Davalılar vekili, kazanın meydana gelmesine müteveffanın tamamen kendi kusuru ile sebebiyet verdiğini, iş makinası operatörü ...’un da olayın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığını, ceza dosyasının temyiz aşamasında olduğunu ve bu dosyanın sonucunun beklenmesi gerektiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, "Davanın kabulü ile; İş kazası nedeniyle bağlanan gelire ilişkin 132.056,57 TL alacağın, davalılardan ...'un sorumluluğu 66.661,30 TL ve ferilerinden sınırlı olmak kaydıyla, gelirin onay ödemelerin sarf tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine” karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalılar vekili, kusur raporları arasında çelişki olduğunu, kazazede işçinin kusur oranının %20 den daha fazla olduğunu, işçinin asli kusurlu olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

B- BAM KARARI

" Davalılar vekilinin istinaf isteminin kabulü ile Gebze 5. İş Mahkemesi'nin 03/10/2017 tarihli, 2016/129 Esas - 2017/291 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına,

Davanın kısmen kabulüne,

1)102.180,11 TL gelir alacağının, (...'un 65.395,28 TL'den sorumlu olmak kaydıyla) 28/10/2014 onay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı Kuruma verilmesine,

2)1.266,02 TL tedavi gideri ve cenaze yardımının 03/04/2014 ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı Kuruma verilmesine," karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı Kurum vekili, davalılar vekilinin istinaf talebi sadece kusur incelemesi yönünde olmasına rağmen, istinaf mahkemesince hesap bilirkişi raporunun incelenmesi HMK 355.maddesine aykırılık teşkil ettiğini beyanla,

Davalılar vekili istinaf nedenlerini tekrarla,

Bölge Adliye Mahkemesinin kararının bozulmasını talep etmişlerdir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dava, 03.04.2014 tarihinde meydana gelen ve Kurum sigortalısının vefatı ile sonuçlanan iş kazası nedeniyle, sigortalının hak sahiplerine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelir ile yapılan masraf ve ödemelerden oluşan Kurum zararının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili talebine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 21. maddesidir.

5510 sayılı Kanun'un “İş Kazası ve Meslek Hastalığı İle Hastalık Bakımından İşverenin ve Üçüncü Kişilerin Sorumluluğu” başlıklı 21. maddesine göre; İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. Anılan madde ile işveren davalının, Kurumun rücu alacağından sorumluluğu ancak kusurunun varlığı halinde mümkündür.

Kusurun belirlenmesinde ise; zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğunun, dosya içeriğindeki tüm deliller taktir olunarak belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, konusunda uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, aynı olay nedeni ile daha önce açılmış ve kesinleşmiş tazminat ve ceza davaları varsa, tazminat davasında verilen kararın güçlü delil oluşturduğu hususu ile ceza davasında belirlenen maddi olguların bağlayıcı olacağı hususu da gözetilmek suretiyle sigortalı ile davalının ve varsa dava dışı kişilerin kusur oran ve aidiyetleri konusunda rapor alınması gereklidir.

Kusur raporlarının, 5510 sayılı Kanun'un 21. maddesi, iş kazası tarihinde yürürlükte bulunan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununa uygun olarak düzenlenmesi gerekir. Anılan kanunlarda; İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar, denilmekte, böylece, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır;

6331 sayılı Kanunun "Risklerden korunma ilkeleri" başlıklı 5. maddesinde, İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde; "a)Risklerden kaçınmak. b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek. c)Risklerle kaynağında mücadele etmek. ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için işyerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek. d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak. e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek. f)Teknoloji, iş organizasyonu, çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek. g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine göre öncelik vermek. ğ) Çalışanlara uygun talimatlar vermek." ilkelerinin göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilirken,

Anılan Kanunun "Çalışanların yükümlülükleri" başlıklı 19. maddesinde, "Çalışanların, iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili aldıkları eğitim ve işverenin bu konudaki talimatları doğrultusunda, kendilerinin ve hareketlerinden veya yaptıkları işten etkilenen diğer çalışanların sağlık ve güvenliklerini tehlikeye düşürmemekle yükümlü oldukları ve çalışanların işveren tarafından verilen eğitim ve talimatlar doğrultusunda; a)İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tehlikeli madde, taşıma ekipmanı ve diğer üretim araçlarını kurallara uygun şekilde kullanmak, bunların güvenlik donanımlarını doğru olarak kullanmak, keyfi olarak çıkarmamak ve değiştirmemek. b)Kendilerine sağlanan kişisel koruyucu donanımı doğru kullanmak ve korumak. c)İşyerindeki makine, cihaz, araç, gereç, tesis ve binalarda sağlık ve güvenlik yönünden ciddi ve yakın bir tehlike ile karşılaştıklarında ve koruma tedbirlerinde bir eksiklik gördüklerinde, işverene veya çalışan temsilcisine derhal haber vermek. ç)Teftişe yetkili makam tarafından işyerinde tespit edilen noksanlık ve mevzuata aykırılıkların giderilmesi konusunda, işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak. d)Kendi görev alanında, iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için işveren ve çalışan temsilcisi ile iş birliği yapmak" yükümlülüğü bulunduğu belirtilmiştir.

Bu yasal düzenlemeler uyarınca iş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; maddi olayın özellikleri dikkate alınarak, ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

Dosya kapsamından, davalı şirket tarafından karayoluna asfalt döküm ve sıkıştırma işi yapıldığı, müteveffa sigortalının bu işyerinde asfalt çalışmasında tırmıkçı olarak görev yaptığı, iş kazasının; sigortalının olay günü dinlenme arasının bitiminde işe başlama noktasına dönerken, sıcak asfalt dökülmüş ve silindir ile ezilen yolda silindire arkası dönük olarak telefonla konuşurken, davalılardan ...' un kullandığı iş makinasının (silindir) geri geri gittiği esnada altında kalarak vefat etmesi şeklinde meydana geldiği anlaşılmıştır.

Olay nedeni ile davacı Kurum Müfettişince düzenlenen "inceleme raporunda" işveren ... Madencilik Lasfalt Tic. ve San A.Ş.'nin %20, iş makinasını kullanan ...' un %20, sigortalının % 60 oranında kusurlu bulunduğu tespit edilmiş, ceza davasında ise sigortalı ve iş makinasını kullanan ... asli kusurlu bulunmuş ise de; Mahkemece alınan iki kusur raporunda davalı işverenin %60 (bu kusur içinde ceza davasında kusurlu bulunan üçüncü kişilerin % 15 kusurunun bulunduğu da belirtilmiştir), iş makinasını kullanan davalının % 20, sigortalının %20 oranında kusurlu olduğunun tespiti ile karar verildiği görülmekle, mahkemece alınan kusur raporları ile müfettiş raporu ve ceza davasında alınan kusur raporları arasında, özellikle sigortalının kusuru yönünden çelişki bulunduğu, ayrıca kusur oran ve aidiyetinin maddi oluşa ve olayın özelliklerine uygun tespit edilmediği anlaşılmaktadır.

Olay nedeni ile savcılıkta iş makinesinin incelenmesinde 2006 model olduğu ve satın alındığında geri ikaz devresinin olmadığının yetkili servisce belirtilmesine rağmen iş makinasında uyarıcı tertibatların olmaması, manevracı eleman bulundurulmaması yanısıra, sigortalının da çalışma sahasında tanık beyanları ve kamera kayıtlarına göre sürekli telefonla konuştuğu dikkate alınarak, sigortalının bu davranışının objektif kriterlere göre normal ve öngörülebilir bir davranış olup olmadığı değerlendirilmeli, işçiler açısından normal sınırlar içinde kalmayan ve öngörülemeyen davranışları nedeniyle işverenlerin iş sağlığı ve güvenliği yönünden ne gibi bir tedbir alması ve eğitim vermesi gerektiği hususu da gözetilmek suretiyle kusur oran ve aidiyetleri; iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile iş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan yeniden kusur raporu aldırılmak suretiyle maddi oluşa uygun olarak belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 18/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.