Esas No: 2012/28970
Karar No: 2013/20425
Karar Tarihi: 23.10.2013

**7. Ceza Dairesi         2012/28970 E.  ,  2013/20425 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı yasaya aykırılık

HÜKÜM : Hükümlülük ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, sanığın 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasa'nın 8/4. maddesi uyarınca cezalandırılması gerekmekte ise de, aleyhe temyiz olmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük idaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekalet ücretine hükmolunması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince, hüküm fıkrasından "Müdahil vekil ile temsil edildiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 1000.00 TL vekalet ücretinin sanıktan alınarak müdahile verilmesine" kısmı çıkarılarak hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 23/10/2013 günü oyçokluğuyla karar verildi.

Muhalif

KARŞI OY YAZISI

Daha önceleri kaçak sigara sattığı bilinen sanığın yönetimindeki akülü motor durdularak yapılan kontrolde; motorun el tutma yerinde poşet içinde toplam 38 paket kaçak sigara yakalanmış, hakkında kamu davası açılan sanık 5607 sayılı yasanın 3/5.maddesi uyarınca neticeten 5 ay hapis, 500 TL adli para cezasına mahkum edilmiştir.

Sanık tüm aşamalarda sigaraları satmadığını eşi ile içmek için aldığını savunmuştur.

Mahkemece sanığın bu savunmasına neden itibar edilmediği tartışılıp reddedilmeden, yani gerekçesi gösterilmeden doğrudan "sanığa atılı suç yapılan keşif ve bilirkişi raporuyla sabit olduğundan" gerekçesiyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.

Sanığın daha önceden kaçak sigara satmış olması da başlı başına mahkumiyet için yeterli olmayacağı, taşıdığı sigara adedinin savunmasının doğrular nitelikte bulunması, hükme esas alınan keşifte dinlenen bilirkişilerin raporunun sadece cif değer ve sigaraların yabancı menşeli olup olmadığını belirlemekle görevli ve yetkili oldukları, sigaraların bireysel ihtiyaç için ya da ticari amaçla bulundurulduğu/taşındığı hususunun hakimin takdirine ait bir husus olması, bilirkişilerden birinin ise suç tarihine göre suçtan zarar gören Tütün ve Alkol Piyasası Kurumu uzmanı olması gözetildiğinde;

1- Sanığın eyleminin ne şekilde ticari kaçakçılık olduğu hususunda yeterli nitelendirme yapılmamış, savunması neden reddedilmiş açıklanmamıştır. Mahkeme kararı yeterli gerekçeden yoksun olup, T.C Anayasasının 141 ve 271 sayılı yasanın 34 ve 230. maddelerine aykırı şekilde kaleme alınmıştır.

2- Bilirkişiler CMK'nun 62-63.maddelerine aykırı biçimde atanmıştır.

3-Sanığın savunması aleyhine cezalandırılması için yeterli ve inandırıcı deliller mevcut bulunmadığı beraati gerektiği halde mahkumiyetine hükmedilmiştir.

Açıklanan sebeplerle, mahkeme hükmünün usul ve esastan bozulması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

4733 sayılı yasanın 8/4 fıkrasında "ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajlar üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri içerdiği bilgilerin farklı olması halinde bu ürünleri üreten veya ithal edenlere" müeyyide getirilmiş olup bu fıkranın uygulanabilmesi için ürünün yurt içinde üretilmesi veya yurt dışından yasal olarak ithal edilmesi gerekir. Yurt dışından kaçak getirilen eşyaya bandrol, etiket, pul, hologram vs konması mümkün değildir. Dolayısıyla 4733 sayılı yasa yönünden işlenemez suç söz konusu olduğundan kaçak sigara bulunduranlar için ancak 5607 sayılı kaçakçılık yasası uygulanabilir.

Ancak;

Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle, ayrıca CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulması yerine çoğunluğun verdiği düzeltilerek onama kararına katılmıyorum.