Esas No: 2014/19011
Karar No: 2015/2475
Karar Tarihi: 19.02.2015

**1. Hukuk Dairesi         2014/19011 E.  ,  2015/2475 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 8. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 05/04/2011

NUMARASI : 2008/307-2011/148

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil,İcra İflas Kanunu'nun 28. maddesi hükmü gereğince yeralan şerhin kaldırılması davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 10.09.2013 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat S....K...... ile temyiz edilen davalı M.....N.....B vekili Avukat V......A......... geldiler, davetiye tebliğine rağmen temyiz edilen davalı C.....Y..... gelmedi, yokluğunda duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ............. tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tapu iptali-tescil ve tapu sicil kaydında İcra İflas Kanunu'nun 28. maddesi hükmü gereğince yeralan şerhin kaldırılması isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar davacı vekili tarafından duruşma istekli temyiz edilmiş, Dairece 10.09.2013 tarihinde duruşması yapılarak davacı taraftan temyiz harçlarının tahsil edilmesi gerektiği hususlarına değinilerek geri çevirme kararı verilmesi üzerine, davacıya 1086 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Usûlü Kanunu'nun 434. maddesi hükmü gereğince çıkartılan ihtaratlı tebligata rağmen temyiz harçlarının yatırılmadığı gerekçesi ile mahkemece verilen ek kararla davacı vekilinin temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir.

Temyiz harcının ikmali hususunda davacı vekillerinden Av. Ç...B...D... çıkartılan tebligatın 04.03.2014 tarihinde; ''Muhatabın yetkili çalışanı Hülya Kibar'' imzasına tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; Tebligat Kanunu'nun 17. maddesi hükmü gereğince; belli bir yerde devamlı olarak meslek veya sanatını icra edenler, o yerde bulunmadıkları takdirde tebliğ aynı yerdeki daimi memur veya müstahdemlerinden birine yapılır. Somut olayda da tebligatın bu madde kapsamında gerçekleştirildiği açıktır. Ne var ki; yine aynı Kanunun 20. maddesi hükmü gereğince, kendisine tebliğ yapılacak muhatabın adreste bulunup bulunmadığı, bulunmuyor ise muvakkaten başka yere gidip gitmediği hususlarının tebligat mazbatasına yazılmadığı, öte yandan ek kararın temyiz aşamasında davacı vekili tarafından sunulan belgelerden, harç ikmali konusunda tebligatın çıkartıldığı vekil Av. Ç.. D..'ın 01.11.2011 tarihi itibariyle davacı Banka'nın vekilliğinden istifa ettiği ve vekillik görevinin sona erdiği anlaşılmaktadır.

O halde, nispi temyiz harcının tamamlanması hususunda davacıya yapılan tebligatın usûlüne uygun olduğu söylenemez.

Hâl böyle olunca; davacının temyiz isteminin reddine ilişkin 12.05.2014 tarihli ek kararın kaldırılmasına karar verilerek, esasın incelenmesine geçildi.

Dava, tapu iptali tescil ve İİK'nın 28. maddesi kapsamında tapu sicil kaydı üzerine konulan şerhin terkini isteğine ilişkindir.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmazı davacının satın almasının Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili, dava dışı Pak Yapı Malzemeleri San. ve Tic. Limited Şirketine kredi kullandırıldığını, kredinin teminatı olarak Beyler Akyol'a ait kat irtifakı kurulu 576/1152 arsa paylı B Blok 1 nolu madeni eşya atölyesi vasıflı taşınmaza 1. ve 2. derecelerde toplam 1.000.000.-TL ipotek tesis edildiğini, borç ödenmeyince .............. 10. İcra Müdürlüğü'nün 2003/43 E. sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını ve anılan taşınmazın 28.12.2006 tarihinde davacıya ihâle edildiğini ve ihalenin kesinleştiğini, Türk Medeni Kanunu'nun 705. maddesi hükmü gereğince mülkiyetin geçtiğini, ne var ki davalı Mehmet Nazif'in anılan taşınmazla ilgili kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, tapu iptal-tescil ve tazminat istekli Beyler Akyol aleyhine Zeytinburnu Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2005/311 Esas sayılı dosyasında dava açması ve taşınmazın sicil kaydına İcra İflas Kanunu'nun 28. maddesi gereğince şerh konulmuş olması sebebi ile tescil işleminin tapu müdürlüğü tarafından yapılmadığını, anılan dava dosyasında davacı Bankanın da davaya müdahil olduğunu ve verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay ............ Hukuk Dairesinin onama ilamında açıkça ipotek hakkının baki olduğunun vurgulandığını ileri sürerek, taşınmazın sicil kaydında İİK'nın 28. maddesi gereğince bulunan şerhten ari olarak davacı Banka adına tesciline, öte yandan davalı M...N... adına tescilinin de önlenmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı M...N... davacının Yargıtay'dan geçerek kesinleşen bir ilamın uygulanmasının engellenmesini istemesinin haksız olduğunu, dava konusu yapılan hususları açmış olduğu davada, davacı Banka'nın temyize konu yaptığını ve kabul görmediğini, taşınmazın kendisine ait olduğunun kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit olduğunu, eser sözleşmelerinin geriye etkili fesedildiğini belirterek, davanın reddini savunmuş, davalı İflas İdaresi Memuru ise, davanın reddini istemiştir.

Hemen belirtmek gerekir ki; davanın taşınmaz malın aynına ilişkin olduğu ve konusunu oluşturan hakkın para ile değerlendirilmesinin mümkün bulunduğu açıktır. Bu tür bir davada, HUMK'nin 4l3. ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 26., 27., 28., 30. ve 32. maddelerinin öngördüğü işlemin yerine getirilmesi ve gerekli olan harcın alınması zarureti vardır.

Bilindiği üzere; Harçlar Kanunu, harç alınmasını veya tamamlanmasını yanların isteklerine bırakmamış; değinilen yönün mahkemece kendiliğinden (re'sen) gözetilmesini hükme bağlamıştır. 492 sayılı Kanunun 32. maddesinde ise yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağı vurgulanmıştır.

Bu durumda, davacı Banka'nın harç yatırmaksızın dava açtığı ve yargılama sırasında harç ikmal edilmediği halde, yargılamaya devam edilerek işin esası hakkında karar verilmiş olmasının doğru olduğu söylenemez.

Hâl böyle olunca, davacı Banka'ya harç ikmali yaptırılması, ondan sonra yargılamaya devam edilerek işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken davanın harçsız görülmesi sonucunu doğuracak şekilde hüküm kurulması doğru değildir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 990.00.-TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilenlerden alınmasına, 19.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.