Esas No: 2022/9950
Karar No: 2023/1619
Karar Tarihi: 21.02.2023

**7. Ceza Dairesi         2022/9950 E.  ,  2023/1619 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/264 E., 2020/504 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere

TEMYİZ EDENLER : Sanık, katılan vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ( 5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Gölcük 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.10.2015 tarihli 2015/108 Esas, 2015/485 Karar sayılı kararı ile sanıklardan Sevim ... hakkında kaçakçılık suçundan 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine, sanık ... hakkında kaçakçılık suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası,

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 58 inci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası, 54 üncü maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, eşya müsaderesine karar verilmiştir.

2.Gölcük 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.10.2015 tarihli 2015/108 Esas, 2015/485 Karar sayılı sayılı kararının sanık ... ve katılan Gümrük İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 03.06.2020 tarih ve 2019/10137 Esas ve 2020/7674 Karar sayılı ilâmıyla;

"I) Katılan kurum vekilinin sanık Sevim ... hakkında kurulan beraat hükmünü temyizi üzerine yapılan incelemede;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan kurum vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

II) Sanık ... ve katılan kurum vekilinin mahkûmiyet hükmünü temyizi üzerine yapılan incelemede ise;

1.Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanunun 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının saptanması ve sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

2.Sanık hakkında suç tarihinde yürürlükte bulunan ve 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasanın 89. maddesiyle değişik 5607 sayılı Yasanın 3/18-son cümle delaletiyle anılan Yasanın 3/5. ve 3/10. madde ve fıkraları gereğince uygulama yapılması ve yine aynı Yasanın 3/22. maddesinin de uygulama şartlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden suç tarihinde yürürlükte bulunmayan 6455 sayılı Yasanın 3/18. maddesi gereğince yazılı şekilde hüküm tesisi," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Gölcük 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.11.2020 tarihli 2020/264 Esas, 2020/504 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında kaçakçılık suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası delaletiyle aynı maddenin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 50 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi ile 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca hapisten çevrili 6.000 TL adlî para cezası ve 20,00 TL gün karşılığı adlî para cezası ile cezalandırılmasına, numune alınan eşyanın müsaderesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A.Sanığın temyiz sebepleri;

1.Kurum zararını karşılamasına rağmen indirim uygulanmaması, ceza almayacağı söylenmesine rağmen ceza verilmesine,

2.Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine,

İlişkindir.

B.Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz sebepleri;

1.Sanığa pek hafiflik indirimi ve takdiri indirim uygulanmasının usûl ve yasaya aykırı olması,

2.Suça konu numune eşya için müsadere kararı verilmiş ise de diğer eşya için müsadere kararı verilmemesi,

3.Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Sanık ...'e ait " Özeller" isimli işyerinde kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarı üzerine söz konusu markete gidildiğinde markette, sanığın eşi olan, beraat hükmü onanan Sevim ...'in bulunduğu görülerek sorulduğunda, Sevim ...'in sigara satışı ile ilgili olarak herhangi bir bilgisinin olmadığını, ayrıca karton halinde sigaraları eşinin dolabın üstüne koyduğunu söyleyerek dolap üstünde bulunan toplam 27 karton bandrolsüz ve kaçak sigaraları kendi rızası ile kolluk görevlilerine teslim etmiştir.

2.Sanık savunmasında atılı kaçakçılık suçunu inkar etmiş, ticari amacının bulunmadığını içmek ve hediye amaçlı aldığını belirtmiştir.

3.17.03.2015 tarihli bilirkişi raporu ile ele geçen sigaraların kaçak ve bandrolsüz olduğu tespit edilmiştir.

IV. GEREKÇE

5271 sayılı Kanun'un 116 -119 ıncı maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, dava konusu kaçak eşya hakkında mahkemece verilmiş bir arama kararı olmaksızın olay tutanağına göre sanık ...'e ait markette kaçak sigara satışı yaptığı ihbarı üzerine söz konusu markete gidildiğinde markette sanığın eşi Sevim ...'in bulunduğu görülerek sorulduğunda, Sevim ...'in sigara satışı ile ilgili olarak herhangi bir bilgisinin olmadığını, ayrıca sigaraları eşinin dolabın üstüne koyduğunu söyleyerek dolap üstünde bulunan toplam 27 karton bandrolsüz ve kaçak sigaraları kendi rızası ile kolluk görevlilerine teslim ettiği belirtilmiş ise de sanığın tüm aşamalarda sigaraları içmek için aldığını savunması, ele geçen sigaraların gözle görünür şekilde ve satışa hazır olarak ele geçirilmemesi karşısında; sanık ve kaçak eşya konusunda mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir yazılı arama kararının da bulunmadığı, buna göre yapılan aramanın usûl ve Kanun'a aykırı olduğu ve ele geçen deliller de hukuka aykırı delil niteliğinde olup, Anayasa'nın 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, 5271 sayılı Kanun'un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, aynı Kanun'un 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 230 uncu maddesinin birinci fıkrasına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kabule göre ise;

1.10.12.2022 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 inci

maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının, yirmiüçüncü fıkrası olarak değiştirildiği gözetilerek, sanığın tekerrüre esas alınan adlî sicil kaydının 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olduğu anlaşılmış olup, 15.04.2020 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmakla, sanık hakkında tekerrüre esas alınan ilamla ilgili öncelikle uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı mahkemesinden araştırılarak, neticesine göre söz konusu ilamın tekerrüre esas alınıp alınmayacağının değerlendirilmesi ve sonucuna göre sanığa soruşturma aşamasında ihtar yapılmadığı da gözetilerek eşyanın gümrüklenmiş değerinin 2 katını ödemesi halinde "1/2" oranında indirim yapılacağının bildirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2.Suça konu kaçak eşyanın tamamının müsaderesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden numune alınan sigaraların müsaderesine hükmedilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Gölcük 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.11.2020 tarihli 2020/264 Esas, 2020/504 sayılı kararına yönelik sanığın ve katılan Kurum vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

21.02.2023 tarihinde karar verildi.