Esas No: 2008/22842
Karar No: 2010/8946
Karar Tarihi: 01.04.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/22842 E.  ,  2010/8946 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma, hafta

Tatili, genel tatil ile kötüniyet tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı, davalı işyerinde çalışmakta iken,iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, iş akdinin haklı olarak feshedilidğini, 06.05.2006 tarihinde Malatya-Kayseri karayolunda tek taraflı maddi hasarlı tarafik kazası yaptığını, söz konusu kaza nedeni ile çok büyük maddi kaybın olduğunu, isteklerin yernide olmadığını savunmuştur.

Mahkemece, trafik kazasında davacının, yolun kaygan olması nedeni ile aracın hakimiyetini kaybetmesi sonucu meydana geldiği, takipsizlik kararı verildiği, davacının kusurunun bulunmadığı, kaza neticesinde şirketin ödediği tazminat tutarını da davalının ispat edemediği, feshin haksız olduğu gerekçesi ile isteklerin kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( ı ) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin bürüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca bürüt ücretin esas alınması gerekir.

30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir(Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/ 32361 E, 2008/ 32028 K.).

Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda, davacı işçinin idaresindeki kamyon ile seyir halende iken kaza yaptığı ve hasar doğduğu tartışmasızdır. Her ne kadar olay nedeni ile kazanın olduğu yer C.Savcılığı tarafından “...yolun kaygan olması nedeni ile aracın hakimiyetinin kaybedilip, aracın devrildiği, araçta maddi hasarın meydana geldiği, mağdur ve şüphelinin yaralanmadığı, mağdur ve şüphelinin kimseden davacı ve şikayetçi olmadığı, şikayet yokluğu nedeni ile kovuşturmaya yer olmadığı..” belirtilerek takipsizlik kararı verilmiş ise de, söz konusu değerlendirme davacı işçinin yukarda belirlenen esaslar doığrultusunda sorumluluğu açısından bağlayıcı değlidir.

Bu durumda mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, meydana gelen olay nedeni ile davacı işçinin kusurunun olup olmadığı, kusur oranı, olay nedeni ile meydana gelen hasar ve zararın belirlenmesi amacı ile, aralarında iş güvenliği uzmanı da bulunan üç kişilik bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01/04/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.