Esas No: 2015/2809
Karar No: 2015/7526
Karar Tarihi: 19.02.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/2809 E.  ,  2015/7526 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti ile asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, görevsizlik kararı vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ...’ın diğer davalılardan kiraladığı ticari takside çalıştığını, iş akdinin davalı tarafından haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini belirterek, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai, hafta tatili çalışmaları karşılığı ücret ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar ... ve ... vekili husumet itirazında bulunurken, diğer davalı vekili ise davacının kiracı olarak işlettiği araçta çalıştığının doğru olduğunu, kiralama işinin diğer davalı ... ile kendi arasında olduğunu, davacıyı kendisine düşük hasılat getirdiği için ve devamlı izin istediği için işten çıkarttığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalı ...' ın kısmi olarak ikrar mahiyetindeki beyanları hep birlikte değerlendirildiğinde, davalı ...' ın esnaf odasına kaydının bulunduğu, ... plaka sayılı araçta kendisi ile birlikte en fazla 3 kişinin çalıştığı, davalı ...' in başkaca bir ticari faaliyetinin bulunmadığı, kendisinin de söz konusu araçta bedenen çalıştığı, bu haliyle davalı ...' ın esnaf sayılması gerektiği ve davanın 4857 sayılı yasanın 4. Maddesi gereğince istisna kapsamında kalmakla, yetkili ve görevli Asliye Hukuk Mahkemelerince görülmesi gerektiği ile görevsizlik kararı verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta ticari taksiyi kiracı sıfatı ile çalıştıran esnaf olup olmadığı, buna göre iş mahkemesinin görevli olup olmadığı tartışma konusudur.

İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması esastır. İşçinin İş Kanunu hükümlerinden yararlanması için, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 1/1 maddesi ve 2/1 maddesi kapsamında iş sözleşmesi ile kapsamında çalışma yanında, aynı yasanın 4. maddesinde sayılan işler ve iş ilişkilerinde çalışan işçi olmaması gerekir. Bu maddenin 1. fıkrasında belirtilen bu işler istisnai hüküm olduğundan dar yorumlanmalı, tereddüt halinde İş Kanunu kapsamına alınmalıdır.

4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz.

507 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni yasanın 3 üncü maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanununun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu kararlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 28.4.2008 gün 2008/ 3568 E, 2008/ 10904 K.).

5362 sayılı Yasanın 3 üncü maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasanın 4 üncü maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanununun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasaya tabi olacaktır.

Esnaf sayılma, İş Kanunu kapsamında istisnalar arasında yer almış ve Esnaf ve Sanatkârlar Kanununun 2 nci maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde çalışan işçinin İş Kanunu kapsamında olmayacağı belirtilmiştir. Esnaf genelde emeğini sermaye olarak koymakta ve kendisi de çalışmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu 1475 sayılı kanundan farklı olarak 3 kişi tabirini kullanmıştır. Esnaf ve sanatkar işyerinde çalışma istisnai hüküm olduğuna göre dar ve işçi lehine yorumlanmalı ve işveren olan esnafta işyerinde çalışıyor ise 3 kişi sayısına dahil edilmelidir.

Dosya içeriğine göre davalı diğer davalılara ait ticari taksileri kiracı olarak işveren sıfatı ile çalıştırdığı ve bu ticari taksiyi kendi beyanına göre davacı ile birlikte başka bir şoförün kullandığı, davacı ve diğer şoförün mazereti veya işi çıkması ya da aracın bakıma götürülmesi halinde kendisinin taksiyi kullandığı, arızi olarak araçta şoförlük yaptığı, bu faaliyetini münhasıran bedeni çalışmasına dayandırmadığı anlaşılmaktadır. Bu şekilde arızi çalışması bedeni olarak çalıştığı anlamına gelmez. Kaldı ki davalının başka bir ticari taksiyi de kiraladığı dosyadaki delillerden anlaşılmaktadır. Davalı kendisi bedeni çalışmasını ticari takside gerçekleştirmediğinden ve esnaf olarak nitelendirilemeyeceğinden, İş Kanunu kapsamında kalan davacının istemleri hakkında esasa girilerek karar verilmesi gerekir. Yazılı şekilde davacının arızi çalışmasının bedenen çalıştığı şeklinde değerlendirilerek görevsizlik kararı verilmesi hatalıdır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.02.2015 tarihinde oy birliği ile karar verildi.