Esas No: 2017/1172
Karar No: 2017/3093
Karar Tarihi: 06.11.2017

**23. Hukuk Dairesi         2017/1172 E.  ,  2017/3093 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak, meni müdahale, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen, birleşen 2012/523 E. sayılı davanın kabulüne, birleşen 2007/641-2790 E. sayılı davaların reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı-karşı davalı vekilince duruşmalı, davalı-karşı davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-karşı davalı vekili avukat ... ile davalı-karşı davacı vekili avukat ...'ün gelmiş olmalarıyla, duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada arsa sahibi davacı vekili, taraflar arasında 25.12.2002 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin sözleşme gereği edimini tümü ile yerine getirmediğini, binanın projeye aykırı inşa edildiğini, süresinde bitirilmediğini, eksik teslim edilmesi sebebiyle müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek, projeye aykırı duvarın yıkılması ile şimdilik 10.000,00 TL eksik iş bedeli ve kira tazmınatı alacağının tahsilini talep ve dava etmiş, 50.000,00 TL eksik iş bedeli ve 57.000,00 TL kira tazminatı alacağı olmak üzere toplam 107.000,00 TL'nin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsili yönünde asıl davasını ıslah etmiş, birleşen 2012/523 E. sayılı davada ise; 33.945,00 TL eksik iş bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen 2007/641 E. ve 2007/2790 E. sayılı davalarda davacı yüklenici vekili, müvekkilinin sözleşme edimlerini yerine getirdiğini, 25 ve 26 no'lu bağımsız bölümlerin sözleşmeye göre müvekkiline bırakılması gerektiğini ancak davalı arsa sahibinin devre yanaşmadığını, müvekkilinin kira kaybından dolayı zararının doğduğunu ileri sürerek, 25 ve 26 no'lu bağımsız bölümlerin arsa sahibi adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescillerine ve bu 2 taşınmaz yönünden şimdilik 2.000,00 TL kira alacağının yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşme gereği yüklenicinin edimini kısma yerine getirdiği, 83.945,00 TL'lik tutar yönünden eksik ediminin söz konusu olduğu, cezai şart isteminin seçimlik olduğu, davacı arsa sahibi ...'ın sözleşmenin ifasından vazgeçmediği dolayısıyla cezai şart talep edemeyeceği, söz konusu duvarın sözleşmeye uygun olması sebebiyle arsa sahibinin kal isteminin yerinde olmadığı, yüklenicinin henüz iskân ruhsatı almayarak eser yönünden edimini tümüyle yerine

getirmediğinden, arsa sahibinin edimini yerine getirmesini isteyemeyeceği, tapu iptali ve tescil ile kira alacağı istemlerinin bu nedenle yerinde olmadığı gerekçesiyle, asıl davanın kısmen, birleşen 2012/523 E. sayılı davanın kabulüne ve birleşen 2007/641-2790 E. sayılı davaların ise reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen 2012/523 Esas sayılı davalarda davalı-birleşen 2007/2790 Esas sayılı davada davacı yüklenici vekilinin tüm, asıl davada davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Asıl davada davacı ... vekilinin kira tazminatına yönelik temyiz itirazı yönünden;

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmemesi halinde arsa sahibinin gecikmeden doğan tazminat talep hakkı kanundan doğan bir haktır. (TBK madde 125/1) Kaldıki taraflar arasında imzalanan 25.12.2002 tarihli sözleşmenin 24. maddesinde kira tazminatına ilişkin hükme de yer verilmiştir.

Bu itibarla, kira tazminatının ifaya ekli ceza mahiyetinde olduğu ve sözleşmede de açıkça düzenlendiği gözetilerek, sözleşmede belirlenen teslim tarihinden itibaren davacı yararına kira tazminatına hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile bu talebin reddi doğru olmamıştır.

3-Birleşen 2007/641 Esas sayılı davada davacı yüklenici vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Birleşen dava, sözleşmeden kaynaklı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Mahkemece, birleşen davada, davacı yüklenicinin henüz iskân ruhsatı almayarak eser yönünden edimini tümüyle yerine getirmediğinden, arsa sahibinin edimini yerine getirmesini isteyemeyeceği gerekçesiyle, yüklenicinin tapu iptali tescil isteminin reddine karar verilmiştir.

Ne var ki, asıl ve birleşen 2012/523 Esas sayılı davalarda belirlenecek kira tazminatı ve eksik iş bedeli ile yüklenicinin sözleşme ile üstlendiği iskân almaya hazır hale getirilmesi için yapılması gereken genel masrafların dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 81. maddesindeki birlikte ifa kuralı uyarınca depo edilmesi için yükleniciye süre verilmesi, depo etmesi halinde, yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılacağı ve tapu iptali tescil isteyebileceği gözetilerek, depo edilen tüm bedelin karar kesinleştiğinde arsa sahiplerine ödenmesi koşulu ile dava konusu 25 ve 26 no'lu bağımsız bölümler yönünden tapu iptali ve tescile karar verilmesi, depo etmemesi halinde şimdiki gibi yüklenici tarafından sözleşmeye uygun iskânı almaya hazır şekilde bina teslim edilmediğinden edimini ifa etmeyen yüklenicinin arsa sahibinden karşı edim olan tapu iptali ve tescil isteyemeyeceği kabul edilerek reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece, yukarıda açıklandığı şekilde birlikte ifa koşulunun düşünülmemesi hatalı olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen 2012/523 Esas sayılı davalarda davalı-birleşen 2007/2790 Esas sayılı davada davacı yüklenici vekilinin tüm, asıl davada davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2007/641 Esas sayılı davada davacı yüklenici vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, asıl davada davacı-birleşen davada davalıdan peşin alınan harç ile asıl davada davalı-birleşen davada davacı tarafından fazla yatırılan peşin harcın istek halinde iadesine, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan alınarak birbirlerine verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.