Esas No: 2015/341
Karar No: 2016/423
Karar Tarihi: 15.11.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/341 E.  ,  2016/423 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Nitelikli yağma suçundan sanık ...'ın TCK'nun 149/1-a-c, 31/3, 62 ve 63. maddeleri gereğince mağdur sayısınca olmak üzere iki kez 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.03.2010 gün ve 216-73 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 11.12.2014 gün ve 27791-22083 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.03.2015 gün ve 69116 sayı ile;

"İtiraza konu uyuşmazlık, suça sürüklenen çocuk ... hakkında, mağdurlar ... ve ...'ye yönelik eylemleri nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmeyeceği noktasındadır.

Dosya içerisinde bulunan 05.04.2009 tarihli tutanak içeriğine göre, sanık Bülent Sazan'ın yakalanmasından sonra, boynuna taktığı kolye mağdur ... tarafından teşhis edilmiş, sanığın da doğrulaması üzerine kolye sanıktan alınarak mağdura verilmiş, sanığın üst aramasında üzerinden 5 Lira kağıt ve 15 Lira demir olmak üzere toplam 20 Lira para çıkmış, bu paranın mağdurlardan aldığı para olduğunu söylemesi üzerine paraya da el konularak her nasılsa 4 Lirası mağdur ...'e, 4 Lirası ise mağdur ...'a teslim edilmiş, mağdur ... kovuşturma aşamasında alınan ifadesinde suça sürüklenen çocuğun etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasına rıza gösterdiğini beyan etmiştir.

Dosya içerisinde onaylı örneği bulunan Bakırköy 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.11.2009 gün ve 152-357 sayılı kararına göre, aynı olay nedeniyle yaşı büyük sanıklar Bülent Sazan ve ... Arduç'un mağdurlar ... ve ...'ya yönelik eylemleri nedeniyle nitelikli yağma suçundan TCK'nun 149/1-a-c, 168/3-4, 62/1, 53. maddeleri uyarınca sonuç olarak ikişer kez 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiş, sanıklar savunmanları tarafından temyiz edilen hükümleri inceleyen Yüksek Dairenizin 25.01.2011 gün ve 21464-435 sayılı ilamı ile ‘Kısmi iade nedeniyle yakınan ...'den rızası sorulduktan sonra sonucuna göre, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı biçimde karar verilmesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır’ eleştirisi ile hükümlerin onanmasına karar verilmiştir.

Sanıklardan Bülent Sazan yakalandığında mağdur ...'a ait kolye ele geçirilerek iade edilmiş, üzerinden çıkan paranın mağdurlara ait olduğunu söylemesi sayesinde de bu paralar mağdurlara iade edilmiş, her nasılsa zararı 8 Lira olmasına rağmen kendisine 4 Lira verilen mağdur ... kovuşturma aşamasında kısmi iadeye rıza gösterdiğini beyan etmiş, mağdur ...'ın zararı tamamiyle karşılanmış ise de kolyenin polislerce alınarak mağdura iade edilmesi nedeniyle bu mağdura kısmi iadeye rıza gösterip göstermediğinin sorulması zorunluluğu doğmuş, kovuşturma sırasında bu hususun eksik bırakıldığı anlaşılmıştır.

Yüksek Dairenizin birçok kararında, suçun tamamlanmasından sonra yakalanan sanığın, üzerinden çıkan paranın suça konu para olduğunu söyleyerek iadesini sağladığı durumlarda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir.

Suçun konusunun para olduğu durumlarda, paranın herhangi bir ayırt edici özelliğinin bulunmaması nedeniyle, iade ancak sanığın kabulü ve rıza göstermesi ile mümkün olabildiğine göre, bu durumlarda etkin pişmanlığın gerçekleştiğinin kabulü gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, mağdur ...'ya yönelik eylem nedeniyle TCK'nun 168/4. maddesi yollamasıyla aynı maddenin 3. fıkrasının 1. cümlesinin uygulanması, mağdur ...'ye yönelik eylem nedeniyle, mağdurdan rızası sorulup sonucuna göre anılan maddenin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilmesi gerekirken, yukarıda belirtildiği şekilde karar veren Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin ilgili hükmünün mağdurlar ... ve Özkan yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Yüksek Dairenizin onama kararına itiraz edilmesi gerekmiştir.

Sonuç ve istem: suça sürüklenen çocuk ...'ın, mağdurlar ... ve ...'ya yönelik eylemleri nedeniyle kurulan hükümlerin onanmasına ilişkin kararınızın kaldırılması, adı geçen mağdurlara yönelik hükümlerin ‘1) Davası ayrı görülüp sonuçlandırılan Bülent Sazan'ın, yakalandığında üzerinden çıkan paranın mağdurlara ait olduğunu söyleyerek mağdur ...'nın 8 Lira zararından 4 Lirasını karşıladığı ve mağdurun kısmi iadeye rıza gösterdiği anlaşıldığına göre, anılan mağdura yönelik eylem nedeniyle suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nun 168/3-1 maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi, 2) Kısmi iade nedeniyle yakınan ...'den rızası sorulduktan sonra sonucuna göre, suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ile yazılı biçimde karar verilmesi' isabetsizliklerinden hükümlerin bozulmasına karar verilmesi" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 26.03.2015 gün ve 873-38824 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında, mağdur ...'a yönelik nitelikli yağma suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup; itirazın kapsamına göre inceleme sanığın mağdurlar ... ve ...’ya yönelik nitelikli yağma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık ... tarafından mağdurlara TCK’nun 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık gösterilerek gerçekleştirilmiş bir iade ya da tazmin bulunup bulunmadığı, bu bağlamda;

a- Mağdur ...’ya yönelik eyleminden dolayı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği,

b- Mağdur ...’ye yönelik eylemi nedeniyle TCK’nun 168. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından mağdura kısmi iade nedeniyle ceza indirimine muvafakati bulunup bulunmadığı sorulmadan eksik inceleme ile hüküm kurulup kurulmadığı,

Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

05.04.2009 tarihinde, 16 yaşındaki sanık ... ve yaşlarının büyük olması nedeniyle soruşturmaları ayrı yürütülen Bülent ve ...'nın, ikametlerine giden mağdurlar ..., Ahmet ve Sinan’ın önlerine çıktıkları, mağdurları yan yana dizdikleri, kaçmasınlar diye yan taraflarında sanık ... ve ...’nın durdukları, Bülent’in mağdurlara “bana para vereceksiniz, cebinizde ne kadar para varsa çıkarın, çıkarmazsanız biz bulursak sizi burada keseriz” diyerek montunu kaldırıp belindeki bıçağı göstermesi üzerine mağdur ...’ın cebinden çıkardığı 4 Lirayı Bülent’e verdiği, ardından Bülent’in, Özkan’ın boynundaki gümüş kolye ile mağdur ...’ten 8 Lira aldığı, mağdur ...’ın üzerinde para bulunmadığını söylemesi üzerine Sinan’ı darp ettiği, mağdurlara “ben sizin ağabeyinizim, bu konuyu kesinlikle polise söylemeyeceksiniz, söylerseniz sizi asarım” dediği, mağdur ...’ın başları sıkıştığında kendisini arayıp arayamayacaklarını sorduğunda, Bülent’in her zaman arayabileceklerini söyleyip telefon numarasını verdiği ve mağdurlara "buradan gidin" dediği, mağdurların karakola giderek şikâyette bulundukları,

Yakalama ve zapt etme tutanağından; mağdur ...’ın, polislerle birlikte Bülent’in verdiği numarayı arayarak kolyesini 20 Lira karşılığında almak istediğini belirttiği, Bülent’in de kolyeyi aldıkları yere gelmesini söylediği, mağdurlar ile polis gittiğinde sanık ...’nin olay yerinde olduğu, sanık ...'ye diğer şahısların nerede olduğu sorulduğunda, onları Bülent'in yanına götürdüğü, yakalanan Bülent’in polis merkezinde mağdurlarca teşhis edildiği, mağdur ...’ın Bülent’in boynundaki kolyenin kendisine ait olduğunu söylediği, Bülent’in bunu doğrulaması üzerine kolyenin muhafaza altına alındığı, Bülent’in üzerinde toplam 20 Lira çıktığı, sorulduğunda paranın mağdurlara ait olduğunu söylediği, paranın da muhafaza altına alındığı,

Teslim tesellüm tutanağından; Cumhuriyet savcısının talimatı ile mağdur ...'e 4 Lira, mağdur ...’a 4 Lira ile gümüş kolyenin teslim edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... aşamalarda; semtten tanıdığı Tanju lakaplı Bülent Sazan ile yanında bulunan iki kişinin, kendisinden 4 Lirasını ve kolyesini, mağdur ...'in ise 8 Lirasını yağma yoluyla aldıklarını, Sinan da para olmadığı için Bülent'in ona vurduğunu ve kendilerine “ben sizin ağabeyinizim, bu konuyu kesinlikle polise söylemeyeceksiniz, söylerseniz sizi direklere asarım” dediğini, Bülent'e başı sıkıştığında kendisini arayıp aramayacağını sorduğunu, Bülent'in “her zaman arayabilirsiniz” demesi üzerine telefon numarasını aldığını, ardından Bülent'in “hadi şimdi s…tirin gidin” dediğini, olay yerinden ayrılarak karakola gittiklerini, Bülent'in verdiği telefon numarasını polislerle birlikte aradığını, kolyesini 20 Lira karşılığında almak istediğini belirtmesi üzerine, Bülent’in kolyeyi aldıkları yere gelmesini söylediğini, olay yerine polislerle birlikte gittiğinde Bülent'i görmeyince, Bülent'i tekrar arayarak gelip gelmeyeceğini sorduğunu, onun da "sana birini gönderiyorum, sen ona emaneti ver, ben sana emanetini vereceğim" dediğini, bu sırada yanlarına kendilerini gasp eden şahıslardan sanık ...'nin geldiğini, polislerin sanığı yakaladığını, birlikte Bülent'in yanına gittiklerini, polislere karakola getirilen Bülent’in boynunda kolyesini gördüğünü söylediğinde, Bülent'in kabulü ile aynı gün kolyesi ve 4 Lirasının polisler tarafından kendisine verildiğini,

Mağdur ... aşamalarda; olay günü 8 Lirasının yağma yoluyla alındığını, aynı gün karakolda polislerin kendisine 4 Lirasını verdiklerini, geriye kalan 4 Lirasının ise dosyada delil olarak kalacağını söyleyerek vermediklerini, sanığın etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmasına rızasının olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... savcılıkta; olay saatinde arkadaşları Bülent ve ... ile birlikte yapacakları eğlence için mağdurlardan para istediklerini, mağdur ...'ın cebindeki 4 Lirayı borç olarak verdiğini, daha sonra Bülent'in, mağdur ...'ın boynundaki kolyeyi ödünç olarak aldığını, sorguda farklı olarak; olaydan sonra Bülent'in kendisine mağdurların yanına gitmesini söylediğini, kolyeden bahsetmediğini, olay yerine geldiğinde polislerin kendisini yakaladığını, mahkemede ise; Bülent'e engel olmaya çalıştığını, mağdurlar gittikten sonra Bülent'in yanından ayrılmak istediğini, ancak izin vermediğini, Bülent'in telefon ile konuştuktan sonra kendisine "git, biraz önceki çocuklar burada ise haber ver" dediğini, gitmek istemediğini, Bülent'ten korktuğu için olay yerine gittiğinde mağdur ...'ın "kolye annemin hatırası 20 Lira vereyim, kolyemi bana getir" dediğini, kendisinin olaylara karışmak istemediğini söylediğini, polislerin gelip kendisini yakaladığını savunmuştur.

1-) Sanık ... tarafından mağdurlara TCK’nun 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık gösterilerek gerçekleştirilmiş bir iade ya da tazmin bulunup bulunmadığı hususunun değerlendirilmesinde;

Uyuşmazlığın daha sağlıklı çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

“1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklinde iken,

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 84. maddesiyle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkartılıp maddeye "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz" şeklinde beşinci bir fıkra eklenmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme veya tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Durmuş Tezcan, ... Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Seçkin Yayınevi, 9. Baskı, Ankara 2013, s. 649-655; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, Ankara 2012, s.579, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failinin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydan gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi halinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin halinde etkin pişmanlığı düzenleyen dördüncü fıkrasının; "kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklindeki açık hükmünden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmi iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini "mağdurun rızası" şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi halinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Bu açıklamalar ışığında bu uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurların müracaatı sonrası sanık ... ile birlikte yağma fiilini gerçekleştiren inceleme dışı sanık Bülent Sazan'ın kolluk görevlilerince yakalanarak karakola getirildiği, burada Bülent'in yapılan üst aramasında 20 Lira ele geçirildiği, adı geçene bu paranın kime ait olduğunun sorulması üzerine mağdurlara ait olduğunu söylediği, kolluk görevlilerince Bülent'in üzerinde ele geçirilen bu paradan 4'er Liranın mağdurlar ... ve Ahmet'e teslim edildiği anlaşılan olayda; mağdurlardan yağma yoluyla alınan paraların, inceleme dışı sanık Bülent'in karakola getirilmesinden sonra görevlilerce yapılan üst aramasında ele geçirilmesi karşısında, Bülent tarafından pişmanlık gösterilerek yapılmış bir iade olmadığı gibi, Bülent'in mağdur ... tarafından daha önceden tanınıyor ve telefon numarasının da biliniyor olması nedeniyle, sanık ...'nin kolluk görevlilerini Bülent'in bulunduğu yere götürmesinin de etkin pişmanlık olarak değerlendirilemeyeceği, bu durumda sanık ... hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanma koşulları mevcut olmadığından, araştırılması gereken bir husus da yoktur.

2-) Sanığın TCK’nun 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık göstererek iade veya tazminde bulunmadığının kabulünden sonra bir kısım Ceza Genel Kurul Üyeleri tarafından sanık hakkında mağdurlar ... ve ...'ye yönelik yağma suçunda TCK'nun 150/2. maddesinin uygulanmamasına karar verilirken yasal ve yeterli gerekçe gösterilip gösterilmediğinin üzerinde de durulması gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu konunun değerlendirmesine geçilmiştir.

Yerel mahkemece, sanık hakkında yağma suçundan kurulan hükümlerde, TCK'nun 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmamasına ilişkin olarak mağdur ...'ya yönelik yağma suçundan "Sanığın suç arkadaşı ile birlikte yağmaladığı şikâyetçiye ait 8 Lira

nakit paranın değeri, paranın satın alma gücü karşısında, yöresel ve ekonomik koşullar da göz önüne alındığında mahkememizce değeri az kabul edilmediğinden, sanık hakkında değer azlığına ilişkin TCK'nun 150/2. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına" mağdur ...'ye yönelik yağma suçundan ise; "Sanığın suç arkadaşı ile birlikte yağmaladığı şikayetçiye ait 4 Lira nakit para ve 20 Lira olan kolyenin değerleri, paranın satın alma gücü karşısında yöresel ve ekonomik koşullar da göz önüne alındığında mahkememizce değeri az kabul edilmediğinden sanık hakkında değer azlığına ilişkin TCK'nun 150/2. maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına" şeklinde gerekçe gösterilmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 150. maddesinin ikinci fıkrasında; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir” hükmü yer almakta iken, anılan fıkra 29.06.2005 gün ve 5377 sayılı Kanunun 17. maddesi ile; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir” şeklinde değiştirilmiştir.

Fıkranın ilk hali ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle hakime cezada indirim yapma zorunluluğu getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikte ise indirim yapıp yapmama konusunda hakime takdir yetkisi tanınmıştır.

TCK'nun 150/2. maddesi, yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hakime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Hakim, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

Hakim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, 5237 sayılı TCK’nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her somut olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece, objektif ölçütlere göre belirlenen suç konusunun değeri, somut olayın özelliği, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri gibi hususlar değerlendirilerek, sanık hakkında TCK'nun 150/2. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin takdir hakkının kullanılması ve gerekçesinin gösterilmesi gerekirken, TCK'nun 150/2. maddesinin uygulanmamasına ilişkin olarak "yağmalanan paralar ve kolyenin değeri, paranın satın alma gücü karşısında yöresel ve ekonomik koşullar göz önüne alınarak" şeklinde gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, söz konusu uyuşmazlık yönünden itirazın değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Yerel mahkemece gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olduğu" düşüncesi ile karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a) Sanık ... tarafından mağdurlara TCK’nun 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık gösterilerek gerçekleştirilmiş bir iade ya da tazmin bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

b) Yerel mahkemece sanık hakkında mağdurlar ... ve ...'ye yönelik yağma suçu açısından; TCK'nun 150/2. maddesinin uygulanmamasına ilişkin gösterilen gerekçenin yasal ve yeterli olup olmadığına dair uyuşmazlık yönünden ise değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 11.12.2014 gün ve 27791-22083 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Bakırköy 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 02.03.2010 gün ve 216-73 sayılı hükmünün, mağdurlar ... ve ...'ye yönelik yağma suçu açısından; yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile sanık hakkında TCK'nun 150/2. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.11.2016 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu yönünden oybirliğiyle, ikinci uyuşmazlık konusu yönünden oyçokluğuyla karar verildi.