Esas No: 2013/12171
Karar No: 2013/19942
Karar Tarihi: 21.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/12171 E.  ,  2013/19942 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı Belediyenin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı ...’na güvenlik hizmeti sunan alt işverenlerde güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iş akdinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı ..., husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak davalı Şirket ise davacının belirli süreli sözleşme ile çalıştığını ve sözleşmenin sona erdiğini ileri sürerek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davalı şirketin işçilerle toplantı yaptığı, ihalenin kazanılamaması nedeni ile sözleşmeleri feshettiğini açıkladığı, gerek bu durum gerekse arada yaşanan boşluk dönemi gözetildiğinde sonraki şirket yanında geçen çalışmaların yeni bir sözleşme kapsamında geçtiği bu nedenle iş yeri devri kurallarının uygulanamayacağı davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ve davacı tarafından ispatlanmış olması nedeni ile de fazla mesai ve ulusal bayram genel tatil alacağının kabulüne karar verilmiştir

Taraflar arasında davacı işçinin fazla mesai çalışması yapıp yapmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik

ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir

Somut olayda davacı günde 2-3 saat fazla mesai yaptığını ancak karşılığının ödenmediğini iddia ederek fazla mesai alacağı talebinde bulunmuştur. Davalılar ise işyerinde 3’ lü vardiya sisteminin bulunduğunu bu nedenle fazla mesai alacağının olmadığını savunmuşlardır. Mahkemece davacı tanık anlatımlarına itibar edilerek davacının 6 gün boyunca 1 gün ara ile 18.00-08.00 arası çalıştığı, Pazar günü ise 16.00-08.00 arası çalıştığı, yani 4 gün çalışıp 3 gün çalışmadığı, günde en fazla 14 saat çalışabileceği ve 11 saati geçen çalışmalar haftalık 45 saati geçmese dahi fazla mesai sayılacağı ilkesi de gözetilerek davacının 4 gün 3 saat olarak haftada toplam 12 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Ancak bu hesaplama yapılırken davacının çalışma esnasında yaptığı ara dinlenmeler mahsup edilmeden hesaplama yapılmıştır. Aynı işyerine ilişkin olarak Yargıtay denetiminden geçerek onanan Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2012/4796 Esas sayılı dosyasında davacının günlük çalışma saatinden 2 saat ara dinlenmesi düşülmüş ve davacının fazla mesai alacağı hesabı buna göre yapılmıştır. Bu nedenle mahkemece davacının günlük çalışma saati ara dinlenmeler düşülmek suretiyle ilgili işyeri ile ilgili daha önce temyiz incelemesinden geçen dosyalarda gözetilmek suretiyle hesaplanmalı ve davacının fazla mesai alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı Belediyeye iadesine, 21.11.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.