Esas No: 2013/1728
Karar No: 2015/1036
Karar Tarihi: 13.03.2015

**Hukuk Genel Kurulu         2013/1728 E.  ,  2015/1036 K.**

* FAZLAYA İLİŞKİN HAKLARIN DAVA EDİLMESİ

* KISMİ DAVA

* KESİN DELİL

* KISMİ DAVA VE BİLİRKİŞİ RAPORLARININ KESİN DELİL OLUŞTURMASI

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 275

* BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 66

* HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU (HMK) (6100) Madde 266

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kütahya 2.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 06.03.2012 gün ve 2011/178 E. 2012/39 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafindan istenilmesi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 18.12.2012 gün ve 2012/5068 E. 2012/9503 K. sayılı ilamı ile;

(....1 -Dava, adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan ek alacak istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliği ile dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdir, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre, davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davalının hükmedilen alacak miktarına yönelik temyiz itirazlarına gelince, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve soruşturma, toplanan deliller hüküm vermeye yeterli değildir.

HUMK’nun 275.(yeni HMK 266) maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi incelemesi yaptırılması, taraflarca öne sürülen itirazların da yine bilirkişi tarafından değerlendirilmesi gerekir.

Somut olaya gelince; davacı, davah aleyhine Kütahya 1 .Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2006/20 E, sayılı dosyasında fazlaya ilişkin haklan saklı kalmak kaydıyla alacak davası açtığını, mahkemece 19.10.2007 tarih ve 2007/4 10 K. ile davanın reddine karar verildiğini, bu kararın Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 29.12.2008 tarih 14613 E,15859 K sayılı ilamı ile bozulduğunu, bozma kararı doğrultusunda alınan bilirkişi raporuyla zararının 106.000 TL olduğunun tespit edildiğini, zarar miktarının 1.000 TL’lik kısmının tahsiline ilişkin bozma sonrası verilen 07.04.2010 tarih 2009/240 E, 2010/91 K sayılı kararının Yargıtay 13.Hukuk Dairesi’nin 13.01.2011 tarih 2010/8970 E, 201 1/82 K ile onanarak kesinleştiğini, öne sürerek bakiye 105.000 TL’nin tahsilini istemiştir.

Davalı davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, Kütahya 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 07.04.2010 tarih 2009/240 E, 2010/91 K sayılı dosyasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının davalıdan 106.000 TL alacaklı olduğunun açıklandığı, bilirkişi raporunun kararla birlikte kesinleşmiş delil niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece zarar miktarının belirlenmesi için ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılmamış, Kütahya 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 19.10.2007 tarih ve 2006/20 E, 2007/410 K sayılı dosyasında bozma doğrultusunda alınan bilirkişi raporuyla zararının 106.000 TL olduğunun tespit edildiği gerekçe gösterilerek ve bu bilirkişi raporu benimsenerek hüküm verilmiş ise de, Yargıtay l3.Hukuk Dairesi’nin 29.12.2008 tarih 14613 E,15859 K sayılı bozma ilamında açıkça vurgulanan ilkeler de gözetilerek, davacının ek dava ile talep ettiği dava konusu bedelin, tarafların gerçek iradelerinin taşınmazların rayiç değeri olduğu gözetilip, ek dava açısından tarafların iddia ve savunmalarını karşılayacak şekilde ayrıca bilirkişi raporu alınmak suretiyle saptanması gerektiği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan hukuksal olgular dikkate alınarak, mahkemece talep edilen alacak miktarının belirlenmesi için ayrıca bilirkişi incelemesi yaptırılması, bilirkişi raporu ile Kütahya 1 .Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 07.04.2010 tarih 2009/240 E, 2010/91 K sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu arasında çelişki meydana gelmesi halinde çelişkinin giderilmesi için gerekirse üçüncü kez bilirkişi incelemesi yaptırılarak çelişkinin giderilmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir....)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan ek alacak istemine ilişkindir

Davacı vekili, davacının davalı aleyhine Kütahya 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/20 E. sayılı dosyasında fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla alacak davası açtığını, mahkemece 19.10.2007 tarih ve 2007/410 K. ile davanın reddine karar verildiğini, bu kararın Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 29.12.2008 tarih 14613 E. 15859 K. sayılı ilamı ile bozulduğunu, bozma kararı doğrultusunda alınan bilirkişi raporuyla zararının 106.000,00 TL olduğunun tespit edildiğini, zarar miktarının 1.000,00 TL’lik kısmının tahsiline ilişkin bozma sonrası verilen 07.04.2010 tarih 2009/240 E. 2010/91 K. sayılı kararın Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 13.01.2011 tarih 2010/8970 E. 2011/82 K. ile onanarak kesinleştiğini öne sürerek bakiye 105.000,00 TL’nin tahsilini istemiştir.

Davalı vekili; davanın BK’nun 66. maddesi gereğince zamanaşımına uğradığını, davacının aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, dilekçenin konu kısmında 10.000,00 TL belirtilmesine rağmen sonuç kısmında 105.000,00 TL yazıldığını, Kütahya 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/240 E. 2010/91 K. sayılı dava dosyasında davacının davasını ıslah ettiğini, bu ıslahın ek dava niteliğinde olduğunu, dolayısıyla eldeki davanın derdest bulunduğunu, esasa ilişkin olarak; her davanın açıldığı tarihteki şartlara göre değerlendirilmesi gerektiğini, davacının serbest iradesiyle yaptığı protokolde kendi borcuna karşılık müvekkiline taşınmazın mülkiyetini devrettiğini, taşınmazın değeri borcun çok üzerinde ise böyle bir protokol düzenlenmesine gerek olmadığını, 17.01.2005 tarihli protokolde davacının müvekkiline olan borcunun ödenmesi ve şartlarının belirlendiğini ve protokol şartlarının gerçekleştirildiğini, davacının kötü niyetli olarak eldeki davayı açtığını, dava açma hakkı bulunmadığını, dava tarihinde sözleşmedeki şartların oluşmadığını, belediyeden alınacak değer yerine rayiç değerin alınmasının protokolün amacına ve hayatın olağan akışına aykırı bulunduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Mahkemece; Kütahya 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.04.2010 tarih 2009/240 E., 2010/91 K. sayılı dosyasında hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının davalıdan 106.000,00 TL alacaklı olduğunun açıklandığı, bilirkişi raporunun kararla birlikte kesinleşmiş delil niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir

Mahkemece verilen kabul kararı yukarıda belirtilen gerekçelerle Özel Dairece bozulmuş, mankemece “...hükme esas alınan Kütahya 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.04.2010 tarih 2009/240 E. 2010/91 K. sayılı kararı Yargıtay 13. Hukuk Dairesince 13.01.2011 tarih 8970 E. 82 K. sayılı kararla onanmak suretiyle kesinleşmiş olduğuna göre kesinleşmiş yargı kararının üzerine başka bir bilirkişi raporu aldırılmasının yargıya olan güveni zedeleyeceği gibi usulü kazanılmış hak kuralını bertaraf edeceği "gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kısmi davada alınan rapor ve verilen kararın eldeki ek davaya etkisinin ne olacağı ve buna göre yeniden bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alınması gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Hemen burada, kısmi dava ve ek davanın etkisi üzerinde durulmalıdır.

Her dava, kural olarak iki kısımdan; tespit ve eda kısımlarından oluşur. Davanın kısmi nitelikte olması halinde önceden açılan davada kesinleşen ilamın tespit kısmı, kalan kısım hakkında açılan ikinci davanın tespit kısmı için kesin hüküm oluşturur ve kuşkusuz bağlayıcıdır.

Öğreti ve yargısal uygulamada; kısmi davanın redle sonuçlanması halinde tüm alacak hakkında kesin hüküm oluşacağı kısmi dava kısmen kabul kısmen redle sonuçlanırsa her iki bölüm yönünden de kesin hüküm oluşacağı, kısmi dava tümüyle kabul edilirse de kararın tespit bölümünün açılan ek dava için kesin hüküm oluşturacağı kabul edilmiştir.

Eş söyleyişle; kısmi dava sonunda davalının borcu ödemeye mahkum edilmesi veya kısmi davanın tamamen veya kısmen reddine karar verilmiş olması halinde taraflar arasındaki borç ilişkisinin varlığı ya da yokluğu da tespit edilmiş olur ki bu tespit zorunlu olarak borç ilişkisinin tümünü kapsar. Bu nedenle kısmi dava sonunda verilen ve kesinleşen kararın tespite ilişkin bölümü sonradan açılan ek dava için kesin hüküm oluşturur.

Kısacası ikinci davaya bakan mahkeme, kısmi davanın davalının sorumluluğuna ilişkin bu tespit bölümüyle bağlıdır. Burada davalının haksızlığı olgusu artık tartışılamaz hale gelmiştir. Zira, kesin hüküm bulunan bir konuda mahkemenin bu yönün doğruluğunu yeniden araştırma ve inceleme konusu yapmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Bu yön kamu düzenine ilişkin olup mahkemeler ve Yargıtayca doğrudan doğruya (resen) göz önünde tutulmalıdır.

Kısmi dava sürerken ek davanın açılmış olması halinde davalı ilk itirazda bulunarak birleştirme istememişse kısmi dava ile ek dava birleştirilemez. Ancak, ek davaya bakan mahkeme kısmi davanın sonuçlanmasını bekletici sorun yapmalıdır. Çünkü, kısmi dava tamamen veya kısmen reddedilecek olursa bu karar ek dava için kesin hüküm teşkil edecek, kısmi dava tamamen kabul edilirse de kararın tespite ilişkin bölümü ek dava için kesin hüküm teşkil edecektir.

Açıklanan hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.02.1980 gün ve 1980/9-73 E. 1980/186 K., 02.06.1982 gün ve 1981/11-1130 Esas 1982/549 Karar ve 09.11.1988 gün ve 1988/15-572 Esas 1988/898 K. sayılı kararlarında da açıkça vurgulanmıştır.

Kısmi davada alınan ve kesinleşen hükmün dayanağını teşkil eden bilirkişi raporunun kısmi dava tutarını aşan bölümünün açılan ek davada mahkemeyi bağlayacak nitelikte bir kesin delil mahiyetinde olup olmadığı konusundaki uyuşmazlığa gelince;

Kural olarak, kısmi davada alınan bilirkişi raporlarının açılan ek dava yönünden kesin delil olmayacağı gerek öğretide gerek yargısal uygulamada kabul edilmiştir. Ne var ki, kısmi davada kesinleşen hükme esas alınan rapor tümüyle inceleme ve itiraz konusu yapılıp, tüm yargısal denetim yollarından geçerek toplam alacak miktarını ortaya koyacak şekilde kesinleşmiş ve taraflar yönünden yargısal denetim yolları tüketilerek usulü kazanılmış haklar gerçekleşmişse kesin delil olarak değerlendirilmesi gerekeceği de ortadadır. Bu nedenledir ki, bilirkişi raporlarının takdiri delil oldukları kural ise de somut olay özelliklerine göre kesin delil niteliği alabilecekleri de göz ardı edilmemelidir.

Nitekim, somut olayda da davacı tarafından davalı aleyhine açılmış bulunan ve yukarıda ayrıntıları ile safahatı açıklanan kısmi dava taleple bağlı kalınarak sonuçlanmış; böylece davaya dayanak alınan hukuki ilişkinin varlığı saptanarak, davalının sorumluluğu da kesinleşen bu hükümle tespit edilmiştir. Bu kararın tespite ilişkin bölümünün sonradan açılan eldeki ek dava için kesin hüküm oluşturacağında kuşku bulunmamaktadır.

Bu aşamada Mahkemece ilk davada taleple bağlı kalınarak hükmedilen kısımdan arta kalan kısım için açılan ek davada ilk dava aşamasında kesinleşen olgular kararın tespit bölümü yönünden kesin hüküm oluştururken, karara dayanak alınan bilirkişi raporunun da kesin delil haline gelip gelmeyeceği hususu açıklığa kavuşturulmalıdır.

Davalının sorumluluğunu tespit eden bu kesin hükmün içeriği, dosya safahati ve özellikle hükmüne uyulan bozma ilamları ile kısmi davada verilen hükmü onayan daire kararının kesinleşen olguların inceleme konusu yapılamayacağı gerekçesi karşısında, kısmi davada hükme dayanak alınan bilirkişi raporundaki tespitler de gerek davacı gerek davalı yönünden kesinleşerek bağlayıcı hal almıştır.

Özellikle, davalı tarafın kısmi davada verilen son kararı temyizinde bilirkişi raporuna yönelik temyiz itirazları, daha önce hükmüne uyulan bozma ilamları içeriğine göre kesinleştiği ifade edilerek reddedilmiş, karar onanmış; böylece kesinleşen kısmi davada hükme esas alınan rapor davalı yönünden kesinleşmiştir. Davacı ise raporlara itiraz etmemekle burada ortaya konan tazminat miktarı ile kendisini bağlamıştır. Taraflar açısından kesinleşen bu hususların yeniden inceleme konusu yapılması hukuken olanaklı değildir.

Zira kısmi davada alınan raporlar yargısal denetimler sırasında değerlendirilmiş; sonra açılacak davada halledilecek bir yön bırakılmadan raporlarla ilgili ayrıntılı değerlendirmelerle bozma nedenleri ortaya konulmuş; bozma ilamına uyularak ve gerekleri yerine getirilerek oluşturulan mahkeme kararı da bu kesinleşme olgusu da ifade edilerek onanmıştır. Kısmi davadaki raporlara davalı itiraz etmiş; bu itirazlarını temyiz isteklerine de konu etmişse de bunlar Özel Dairece incelenerek sonuçta hükmüne uyulan ilamlar çerçevesinde ve alacağın tamamının miktarını da ortaya koyan ancak taleple bağlı kalarak verilen mahkemenin kabul kararı onanarak kesin halini almıştır. Kısmi dava için açıklanan şekilde oluşturulan mahkeme hükmü ve gerekçesi birlikte değerlendirildiğinde toplam alacak miktarının da ortaya konulduğu ancak taleple bağlı kalınarak karar verildiği belirgindir.

Görülmektedir ki, somut olayda, kısmi davada alınan ve kesinleşen hükmün dayanağını teşkil eden bilirkişi raporunun kısmi dava tutarını aşan bölümü de açılan eldeki ek dava yönünden hem tarafları hem de mahkemeyi bağlayacak nitelikte kesin bir delil mahiyetini almış; kısmi davada kesinleşen bu rapor içeriği de dayanak alınarak hükme varılmıştır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce kısmi davada alınan bilirkişi raporu içeriğinin ve raporda tespit edilen miktarın, kısmi davada bilirkişi raporununun irdelenmemesi nedeniyle eldeki ek dava yönünden bağlayıcı kabul edilmesinin mümkün olmadığı; alacak miktarının belirlenmesi için mahkemece yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği; kesin hüküm veya kesin delilin ancak ilk davada talep edilen miktar için sözkonusu olabileceği gerekçeleriyle mahkeme kararının Özel Daire bozma kararı doğrultusunda bozulması gerektiği görüşünü dile getirilmiş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

O halde, Mahkemenin kısmi davada tespit edilen olgularla kendisini bağlı kabul etmesi ve ayrıca taraflar açısından da bağlayıcı hale gelen kısmi davadaki rapor içeriğini ve raporda tespit edilen miktarı hükmüne dayanak alması yukarıda açıklanan nedenlerle usul ve yasaya uygun olup, direnme kararının açıklanan nedenlerle onanması gerekmiştir.

S O N U Ç :Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda açıklanan nedenlerle 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla direnme kararının ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (5.379.40 TL.) harcın temyiz edenden alınmasına, 13.03.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.