Esas No: 2017/11229
Karar No: 2018/7813
Karar Tarihi: 27.03.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/11229 E.  ,  2018/7813 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin sona erdiğini beyan ederek; fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla mesai alacağının hesaplanması hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Bilirkişi raporunun değerlendirmeye yönelik bölümünde; işe giriş-çıkış saatlerinin hangi aralıkta kabul edildiği açıkça belirtilerek girişlerde 15-20 dakikaya kadar erken girişlerin, çıkışlarda ise 25 dakikaya kadar geç çıkışların hesaplamada nazara alınmayacağının belirtildiği halde aksine uygulama yapılan günler bulunduğu, yine raporun açıklama kısmında 9 saat fiili çalışma 1 saat ara dinlenme olmak üzere 10 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olarak kabul edileceği belirtilmiş iken cumartesi ve pazar günlerinde çalışma süreleri bu sürenin çok altına kalmasına rağmen bu günler için sebep bildirmeksizin fazla çalışma ücret hesaplanmış olduğu bu haliyle bilirkişi raporunun kendi içerisinde de çeliştiği anlaşılmaktadır. (Bilirkişi raporunun değerlendirmeye yönelik bölümünde; işe giriş-çıkış saatlerinin hangi aralıkta kabul edildiği açıkça belirtilerek girişlerde 15-20 dakikaya kadar erken girişlerin, çıkışlarda ise 25 dakikaya kadar geç çıkışların hesaplamada nazara alınmayacağının belirtildiği halde aksine uygulama yapılan günler bulunduğu bu haliyle bilirkişi raporunun kendi içerisinde de çeliştiği anlaşılmaktadır.)

3-Ara dinlenme süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu'nun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma hesaplanmasını yaparken doğrudan günlük giriş ve çıkış saatlerini esas alarak belirlemiştir. Oysaki günlük çalışma saatine göre yasada belirlenmiş olan ara dinlenmelerin düşürülmesi ile sonuca gidilmelidir. Örneğin; 20.09.2010 tarihinde ve devam eden hafta içinde, 07:30-17:30 arasındaki çalışmadan 1 saat ara dinlenmenin düşülmesi halinde haftalık 45 saati aşan çalışma olmadığının anlaşılmasına rağmen, bilirkişinin doğrudan giriş çıkış kayıtları esas alarak ara dinlenme düşümü yapılmadan haftalık 06:31 dakika fazla çalışma yapıldığını hesaplamıştır. Bu durumda söz konusu ara dinlenme süreleri indirildiğinde anılan haftadaki çalışma süresi 56,31 saat değil 45 saat olacaktır. Hesaplamalarda örnek verilen bu hafta dışında da 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesindeki ara dinlenme sürelerinin dikkate alınmadığı açıkça anlaşılmaktadır. Bilirkişinin ara dinlenme sürelerini dikkate almadan yaptığı hesaplamaya itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozma nedenidir.

4-Davacı işçinin hafta tatili hesaplanması hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Dosya kapsamında yer alan ve karara esas alınan bilirkişi raporu irdelendiğinde; işveren tarafından dosyaya sunulan işe giriş-çıkış kayıtlarına göre davacının günlük çalışma sürelerinin belirlendiği, hafta tatili hesaplamaların her gün için ayrı ayrı yapıldığı görülmüştür. Davacının normal hafta içindeki çalışmasının dışında; günlük 10 saat çalışma yaptığı ve 1 saat ara dinlenme mahsubu ile günlük 9 saat hafta tatilinde de çalıştığı kabul edilmiş ve çalışılan her saat için hafta tatilinde yapılan çalışmalar olarak hesaplama yapılmıştır. Ancak bilirkişinin esas aldığı giriş çıkış listelerinde hayatın olağan akısın aykırı şekilde tüm 2009-2014 arası yıllardaki hafta tatilinde işe giriş çıkış saatlerinin değişmediği hepsininde 7:30-17:30 arası olduğu üstelik doğrudan davacının adına istinaden düzenlenmediği saptanmıştır. Yine dosyada mevcut giriş çıkış kaydını gösteren talep tarihini de içeren başka giriş çıkış kayıtlarının olduğu ancak saat aralıklarının, hesaplamaya esas alınana kayıtlardan farklı olduğu, bir takım görev kodu ile çalışılan ve çalışılmayan günlerin tek tek işlendiği görülmüştür. Ancak Mahkemece bu hususların hiç değerlendirilmediği, her iki kayıt arasındaki çelişkinin giderilmediği ve davacının esasen hafta tatili günlerinde giriş çıkış saati tespitinin yapılmadığı bu yönden eksik araştırma yapıldığı görülmüştür.

Dosyada toplu iş sözleşmesinin olmaması ve hafta sonları Cumartesi-Pazar günleri veya hafta içi yapılan birkaç saat çalışmanın hafta sonu çalışması olarak kabul edilip bu hesaplamanın nedeni belirtilmeden denetime elverişli olmayan rapor hazırlanmış olması da bozma nedenidir.

Yukarıda sıralanmış bulunan hata ve eksikleri içeren bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 27.03.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.