Esas No: 2013/18291
Karar No: 2014/6111
Karar Tarihi: 17.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/18291 E.  ,  2014/6111 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Hatay İş Mahkemesi(Müstemir Yetkili)

Tarihi : 26/12/2012

Numarası : 2009/23-2012/462

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacı, davalı işyerinin dava dışı A.. Çimento ...AŞ'nin açmış olduğu ihaleyi kaybetmesi üzerine bünyesindeki işçilerin iş sözleşmelerine son verdiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin,hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, dava dışı A.. Çİmento.. AŞ'nin üst işveren kendisinin alt işveren olduğunu, dava dışı A.. Çimento....AŞ' den ihale ile hazır beton işinin yapımını aldığını, ihale ile alınan işin 24.10.2008 tarihinde sona erdiğini, ancak sözleşmede 2 yıl uzatma süresi olduğundan firmalarının işe devam ettiğini, 21.11.2008 tarihinde dava dışı A.. Çimento ….AŞ'den araçların teslimine ilişkin ihtarname geldiğini, 24.11.2008 tarihinde ise kendi bünyesinde çalışan bütün işçilerinin dava dışı M.. İnşaat...Ltd şirketinde çalışmaya başladığını, işçilerle ilgili olarak ne üst işveren ile ne de dava dışı Merit İnşaat...Ltd Şirketi ile hizmet akdi devri sözleşmesi yapılmadığını, aralarında bir anlaşma olmadığını, ancak davacı işçinin 24.11.2008 tarihinde işten çıkış verilmediği halde dava dışı M.. İnşaat...Ltd Şirketinde çalışmaya başlamış olmasının firmaları için haklı fesih nedeni oluşturduğunu, bu nedenle 27.11.2008 tarihinde, 24.11.2008 tarihinden itibaren davacı işçinin işe gelmemesi ve başka bir işyerinde çalışmaya başlaması nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiklerini ve sigorta çıkışının yapıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, dava dışı A.. Çimento.. A.Ş ile davalı arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinin olduğu, 21.11.2008 tarihi itibarıyla bu ilişkinin sonlandırıldığı, davalı alt işverenin ihale süresi sonunda yeniden ihaleyi alamamış olması ve her iki alt işveren arasında işyerinin devredildiği konusunda bir delil olmadığından iş yeri devrinin olmadığı, davalının haklı olarak iş akdini fesh ettiğini kanıtlayamadığı ve davacının fazla çalışma ücreti alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında fazla çalışma süresinin hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma süresinin belirlenmesinde 4857 sayılı Yasanın 66.maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin düşülmesi gerekir.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 687'inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat, 12 saatten fazla çalışmalarda ise 2 saat olarak verilmelidir.

Somut olayda; davacı işçinin haftanın 6 günü sabah 7.00- akşam 20.00 arası günde bir buçuk saat ara dinlenme ile çalıştığı kabul edilmiştir. Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre günde 12 saati aşan çalışmalarda 2 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken bir buçuk saat ara dinlenmesi düşülmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Davacı işçi, 08.01.2009 tarihli dava dilekçesi ile fazla çalışma ücreti alacağı olarak 2.000,00 TL talep ettiğinden hükümaltına alınan 1.190,16 TL. çalışma alacağının tamamına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken mahkemece talep edilen miktar gözardı edilerek dava dilekçesinde 100,00 TL talep edilmiş gibi alacağın 100,00 TL.lik bölümüne dava, kalan kısmına islah tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olması isabetsiz olmuştur.

4-Davacının 03.10.2012 tarihli ıslah talebine karşılık 07.11.2012 tarihinde davalının yaptığı zamanaşımı savunması nedeniyle mahkemece resen hesaplama yapılarak zamanaşımına uğrayan fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının miktarı belirlenmiş ise de; ıslah tarihinden geriye 5 yıl gidildiğinde 03.10.2007 tarihinden önceki döneme ait zamanaşımına uğrayan fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacağının miktarı net olarak tespit edilmediği gibi ıslaha karşı zamanaşımı itirazının değerlendirilmesinde dava dilekçesinde talep edilen fazla çalışma ve genel tatil ücreti miktarının gözardı edilmiş olması hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; davalının zamanaşımı savunmasının değerlendirilmesi için bilirkişiden ek rapor olarak çıkacak sonuca göre bir karar vermelidir.

5-Ayrıca, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yıllık izin ücreti alacağının brüt 1.135,68 TL hesaplanmasına rağmen, mahkemece gerekçesiz olarak 283,92 TL yıllık izin ücreti alacağına hükmedilmiş olması da ayrı bir bozma nedenidir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 17.03.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.