Esas No: 2013/329
Karar No: 2013/2078
Karar Tarihi: 02.04.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/329 E.  ,  2013/2078 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın usulden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan ....07.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ....09.2009 tarihli ihtarname ile feshedildiğini, bu süre içerisinde davalı yüklenici tarafından davacı ve müştereklerine ait arsa üzerinde bulunan iki katlı evin de yıktırıldığını ileri sürerek, yıkılan evden dolayı davacının hissesine düşen kira kaybı bedeli ....325,00 TL ve yıkılan evin değerinden davacının hissesine düşen ....860,00 TL olmak üzere toplam ....185,00 TL'nin yıkım tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davalılardan ... ile davacı arasında bir sözleşme olmadığını savunarak, bu davalı yönünden davanın husumet yokluğundan reddini, diğer davalı ile davacı ve müşterekleri arasında adi yazılı şekilde yapılan sözleşme gereği arsadaki evin yıktırıldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davacının hissedar olduğu sözleşmeye konu taşınmazda davacı ve dava dışı paydaşların elbirliğiyle malik oldukları, davacının miras şirketine temsilci tayini ya da diğer hissedarların davaya dahil edilmesi talebinin olmadığı ve taraf teşkilinin sağlanmadığı gerekçesiyle, davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, BK'nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan menfi zararın tahsili istemine ilişkindir.

TMK'nın 692. madde hükmü uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine yönelik davalar olağanüstü tasarruf niteliğinde olduğundan, tüm paydaşlar tarafından açılmalı ya da davaya onayları alınmalı, onayları alınamayan paydaşlar varsa bunlar hakkında dava açılması için davacıya süre verilmeli, dava açılması halinde bu dosya ile birleştirilmesi sağlanmalıdır. Davacının talebi sadece menfi zararının tazmini istemine ilişkin olmakla davanın bu niteliğine göre talep, TMK'nın 692. maddesinde belirtilen payın tamamına yönelik tasarruf işlemleri niteliğinde olmadığından, davanın tüm paydaşlar tarafından açılması gerekmemektedir. Bu itibarla, aksi yöndeki yazılı gerekçe ile istemin reddi doğru olmamıştır. Mahkemece istemin niteliği karşısında davanın aşağıdaki ilkeler ve açıklamalar çerçevesinde esasına girilmelidir.

Sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, temerrüde düşmekte kusurlu olan taraftan BK’nın 108. maddesi uyarınca ancak menfi zarar talep edebilir. Gerçekten, BK’nın 108/II.

maddesi uyarınca “… borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat edemezse alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir.“ Doktrinde hakim olan görüşe ve ... uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın mal varlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Müsbet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müsbet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza (BK.m.158/II.), seçimlik ceza (BK.m.158/I), eksik işler bedeli, kâr kaybı müspet zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir.

Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir. Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”; diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu(TMK)’nun 634, 818 sayılı Borçlar Kanunu(BK)’nun 213, Tapu Kanunu’nun .... ve Noterlik Kanunu’nun 60.maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde ‘düzenleme’ biçiminde yapılması gerekmektedir. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir.

Ancak, şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda bu sözleşmelere geçerlilik tanınmalıdır.

Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nun ....maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçerli hale gelmesidir.” Zira karma nitelikteki sözleşmenin diğer kısmı, yani “inşaat sözleşmesi”, zaten biçim koşuluna bağlı değildir.

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülmemesi kuralı, dayanağını ... İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun ....09.1988 tarih, 1987/...-1988/... sayılı kararının gerekçesinden almaktadır. Öte yandan, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya

bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

Bu durumda mahkemece, talep edilen zararlarla ilgili uyuşmazlığın esası incelenip taraf delilleri toplanıp taraflar arasında adi yazılı sözleşmenin pay devri yapılmak ya da önemli ölçüde ifa edilmek suretiyle geçerli hale gelip gelmediği üzerinde durulması, bu şekilde geçerli hale gelmemişse tarafların ancak birbirlerine verdiklerini BK'nın 61. maddesine göre sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebileceği, menfi zararın istenemeyeceği; şayet sözleşme anılan şekilde sonradan geçerli hale gelmiş ve bundan sonra sözleşme taraflarca geriye etkili olarak feshedilmiş ise BK'nın 108/.... maddesindeki olumsuz zararın talep edilebileceği gözetilerek, yukarıda açıklanan ilkeler de dikkate alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, incelenen tapu kaydına göre paydaşlar arasındaki mülkiyetin elbirliği ile mülkiyet olmayıp paylı mülkiyet olduğu hususu da gözden kaçırılarak, taraf teşkili sağlanmadığı gerekçesiyle, davanın usulden reddi doğru olmamıştır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 02.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.