Esas No: 2022/9092
Karar No: 2023/978
Karar Tarihi: 13.03.2023

**2. Hukuk Dairesi         2022/9092 E.  ,  2023/978 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 18. Hukuk Dairesi

KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 14. Aile Mahkemesi

Taraflar arasındaki tanıma ve tenfiz, velâyetin değiştirilmesi olmadığı takdirde kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir.

Kararın her her iki taraf vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince tarafların istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiş, davacı vekili tarafından geçici velâyetin anneye verilmesi ve baba ile kurulan kişisel ilişki süresine yönelik istinaf taleplerinin incelenmediğine ilişkin dilekçe verilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesnce ek karar ile davacı vekilinin bu yönlere ilişkin istinaf başvurusunun da esastan reddine karar verilmiştir .

Bölge Adliye Mahkemesinin asıl ve ek kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1.Davacı vekili dava dilekçesinde; Limburg Mahkemesinin 19 Ağustos 2015 tarih ve C/03/208999/FA RK 15-2497 sayılı kararı ile boşandıklarını, düzenlenen protokol ve ebeveyn planının kararın bir parçası olarak hüküm altına alındığını, davalının boşanmadan itibaren müvekkiline ve ortak velâyet altındaki müşterek çocuğa psikolojik şiddet uyguladığını ve anlaşmaya aykırı davrandığını, davacı ile müşterek çocuk arasında şahsi ilişki kurulmasında davalı annenin sorun çıkardığını, davalının plansız ve savruk yaşamanın, baba ile çocuk arasını soğutmaya yönelik pervasız ve baskıcı davranışlarının müşterek çocuğun velâyetinin babasına verilmesini gerektirdiğini belirterek Hollanda Limburg mahkemesinin temyiz edilmeyerek kesinleşen 19 Ağustos 2015 tarih ve C/03/208999/FA RK 15-2497 sayılı boşanma ilamının Türkiye’de tanınması ve tenfizine, ortak çocuğun velâyetinin davacıya verilmesine, bu talepleri kabul edilmediği taktirde tanınması ve tenfizini talep ettikleri söz konusu kararın 3.2 hükmü gereği kararla bir bütün olan ebeveyn planının tenfiz edilecek hükme dahil edilmesine, müşterek çocuk ile davacı baba arasında talepleri gibi kişisel ilişki tesis edilmesine ve bu hususta tedbir kararı verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiş, ara dilekçe ile geçici velâyet ve tedbiren kişisel ilişki talebinde bulunmuştur.

2.Davacı vekili 20.12.2020 tarihli dilekçesi ile dava dilekçesini açıklamış; Hollanda Limburg mahkemesinin temyiz edilmeyerek kesinleşen 19 Ağustos 2015 tarih ve C/03/208999/FA RK 15-2497 sayılı boşanma ilamının ebeveyn planı dahil bir bütün olarak Türkiye’de tanınması ve tenfizine, davalıdan bir süredir psikolojik şiddet gören müşterek çocuğun bu dava süresince davalının psikolojik şiddetine maruz kalma yüksek ihtimali doğrultusunda, ivedilikle bir pedagog gözetiminde değerlendirmesinin yapılmasına, davacı baba ile kişisel ilişki kurulması yönünde davalı annenin devamlı zorluk çıkarması, babanın gerek aile ortamı, gerekse daha iyi eğitim koşulları sunabilecek olması ve maddi olanaklarını davalının aksine çocuğu yararına kullanması nedeniyle velâyetin geçici olarak müvekkiline verilmesine, geçici olarak velâyetin düzenlenmesine dair karar verilinceye kadar, müşterek çocuk ile babanın Hollanda'da kişisel ilişki tesis etmesi için bir arada kalmalarını teminen talepleri gibi kişisel ilişki kurulmasına ve bu hususta ihtiyati tedbir kararı verilmesine, müşterek çocuk ile davacı müvekkil arasında kişisel ilişkinin icrası için müşterek çocuğun velâyetinin değiştirilerek müvekkiline verilmesine karar verilmesini talep ettiklerini bildirmişlerdir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davalı vekili 30.03.2021 tarihli cevap dilekçesinde özetle; tanıma ve tenfizi istenen Hollanda-Limburg Mahkemesi kararının, Türk Kamu Düzenine ve dolayısıyla 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 54 üncü maddesinin (c) bendine açıkça aykırı olup tanıma-tenfizinin mümkün olmadığını, huzurdaki davanın öncelikle bu yönden reddinin gerektiğini, “Ebeveyn planı” ve "Boşanma Protokolü" başlıklı belgelerin taraflarca değil, esasen davacının vekili olan Huver Avukatlık Bürosu tarafından hazırlandığını ve davalıya dayatıldığını, tarafları aynı avukatın temsil ettiğini, bu durumun dosyadaki tercüme belgelerden de anlaşıldığını, bu durumun kamu düzenine aykırı olduğunu, davalının boşanmadan beri müşterek çocuğa psikolojik şiddet uyguladığı yönündeki iddiaların gerçeğe ve hukuka aykırı olduğunu, gerçekte durumun tam tersi olduğunu belirterek huzurdaki davanın öncelikle usuli itirazların dikkate alınarak usul yönünden reddine, davanın esasına girilmesi halinde savunmaları dikkate alınarak davanın esastan reddine, tanıma - tenfiz kararı verilmesi halinde davalının müşterek çocuk ... ile aynı soyadını kullanmaya devam etmesine izin verilmesine, müşterek çocuk ...'nın velâyetinin tek başına müvekkiline verilmesine, müşterek çocuk ... ile davacı baba arasındaki şahsi münasebet tesisinin 2 ayda bir hafta sonu (Cuma 19.00-Pazar 19.00), sömestr tatilinde ilk 5 gün ve yaz tatilinde 15 gün (01.07-15.07) ile sınırlandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekili tarafından tanıma ve tenfizi talep edilen yabancı mahkeme ilamının açıkça kamu düzenine aykırı olduğu anlaşıldığından tanıma ve tenfiz talebinin reddine, her ne kadar davacı vekili tarafından müşterek çocuğun velâyetine ilişkin düzenleme/değiştirme talep edilmişse de tanıma ve tenfiz talebinin reddedilmiş olması ve tarafların boşanmalarına ilişkin Türk Hukukunda geçerli bir işlem bulunmaması nedeniyle talep hususunda karar verilmesine yer olmadığına, karar verilmiştir.

2.İlk Derece Mahkemesince 22.01.2021 tarihli ara karar ile; müşterek çocuk ...'in geçici velâyetinin yargılama süresince tedbiren davalı anneye verilmesine, baba ile çocuk arasında; her ayın son Cuma günü saat 19.00'dan Pazar günü saat 19.00'a kadar, sömestr tatili ile okulların kapandığı Cumartesi günü saat 10.00'dan ertesi Cumartesi 19.00'a kadar, yaz tatilinde 1 Temmuz saat 10.00'dan 1 Ağustos 10.00'a kadar, Nisan ara tatilinin başladığı Cumartesi saat 10.00'dan ertesi hafta Cumartesi saat 10.00'a kadar davalı babanın ... iline gelmesi suretiyle çocuk ile yatılı olacak şekilde kişisel ilişki kurulmasına, çocuğun yaşı, mevcut düzeninin bozulmaması, aidiyet duygusunun gelişimi ve pandemi süreci nazara alınarak çocuğun yurt dışında yatılı şekilde kalması yönündeki talebinin reddine, uzman raporu içeriğinde müşterek çocuğun baba ile düzenli şekilde telefon görüşmesi yaptığına yönelik beyanı, bu hususta annenin engelleyici bir tavrının bulunduğuna yönelik bir tespitin bulunmaması ve çocuğun yaşı itibariyle istek ve ihtiyaçlarını doğrudan aktarabileceği hususu göz önüne alınarak; çocuk ile baba arasında ayrıca görüntülü görüşme sağlanmasına yönelik tedbir talebinin reddine karar verildiği görülmüştür.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde ile özetle; aşamalardaki beyanlarını tekrar ederek; tarafların aynı avukat ile temsil edilmelerinin kamu düzenine aykırı olmadığını, tarafların anlaşmalı olarak boşandıklarını aralarında menfaat çatışması bulunmadığını, kimin temsil ettiğinin esasa etkili olmadığını bu nedenle yabancı mahkeme kararının boşanma hükmünün tanınmasını, tenfizini, talep ve istinaf etmiştir. Ayrıca açtıkları velâyet davasının da tefrik edilmesi gerektiğini, mahkemenin 22.01.2021 tarihli ara kararındaki çocukla kişisel ilişkiye ilişkin tedbir kararının talepleri gibi düzeltilmesini talep ve istinaf etmiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; istinaf nedeni ileri sürmeden mahkemece re'sen gözetilecek nedenlerle usul, yasaya, dosya gerekçelerine aykırı kararın ortadan kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Türk hukukuna göre, aynı davada hasım durumunda bulunan davacı ile davalıyı aynı avukatın temsil etmesi mümkün bulunmadığı, bu husus, savunma hakkı ile ilgili olup kamu düzeni gereği olduğu, tanınması talep edilen yabancı mahkeme kararında davacı ve davalının aynı avukat tarafından temsil olunduğu, yabancı mahkeme hükmünün bu yönüyle kamu düzenine açıkça aykırı olduğu, incelenen Mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesi ile tarafların istinaf başvurusunun ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

2.Davacı vekilinin ara karara yönelik istinaf başvurusunun incelenmediğine dair dilekçe vermesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi 07.09.2022 tarihli ek kararı ile; tarafların esasa yönelik istinaf talepleri hakkında esastan red kararı verildiğini ancak davacı tarafın 22.01.2021 tarihli tedbir talebine yönelik yaptığı istinaf talebi hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmediğini, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 305 inci maddesinin (a) bendi uyarınca talep yerinde görülerek tedbir kararına yönelik istinaf talebin incelendiğini beyanla, dosyadaki yazılara, beyanlara, sosyal inceleme raporuna, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, taraflar arasında Türkiye 'de verilmiş veya tanınmış bir boşanma, velâyet ve şahsi ilişki tesisine yönelik bir kararın bulunmaması ve esas kararın kesinleşmesi ile tedbir kararının ortadan kalkacak olması ve her zaman değişen şartlara göre tekrar düzenlenmesi istenebileceği ile tarafların karar tarihindeki pandemi şartlarındaki müşterek çocuğun menfaati ve sağlığı da düşünülerek mahkemenin gerekçesinde açıkladığı üzere tedbir talepleri hakkında karar verilmesi usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile davacı vekilinin ara karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili tarafından temyiz dilekçesinde özetle; anlaşmalı boşanma davasının tarafların ortak rızası ile hareket edilen bir dava olduğunu, ortada hasım durumu bulunmadığını, eşlerin birlikte başvurması nedeniyle talep eden ilgililer konumunda olduklarını, menfaat çatışması bulunmadığını, aynı avukatla temsil bakımından Türk hukukunda menfaat çatışması olan ve hasım durumunda olanların aynı avukatla temsil edilemeyeceğinin düzenlendiğini, yabancı mahkemede tarafların anlaşma metnini sunan avukatın tek olmasının savunma hakkının ihlali olmadığını, söz konusu yabancı mahkeme kararının temyiz edilmeyerek kesinleştiğini, davalının bu kararın icrası doğrultusunda her ay nafakasını aldığını, bu nedenle tanıma ve tenfiz taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini, ayrıca çocukla kurulan tedbiren kişisel ilişki kararının da talepleri doğrultusunda değiştirilmesi gerektiğini belirterek Bölge Adliye Mahkemesi asıl kararının ve ek kararının bozulmasına karar verilmesi talep edilmeştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, yabancı mahkeme tarafından verilen ve kesinleşmiş bulunan boşanma ilamının ve ebeveyn planının tanınması ve tenfizine istemine ilişkin olup uyuşmazlık; yabancı mahkemede görülmekte olan anlaşmalı boşanma davasında tarafların aynı vekille temsil edilme halinin savunma hakkının ihlali niteliğinde olup olmadığı, bu durumun Türk kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturup oluşturmadığı noktalarında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi, 50 nci maddesi, 53 üncü maddesi, 54 üncü maddesi, 58 inci maddesi. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 10.02.2012 tarih ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesi, 370 inci maddesi, 371 inci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Tanıma ve tenfiz davalarında; Tanıma davası, yabancı bir mahkemeden bir hukuk davasına ilişkin olarak verilen ve verildiği mahkemenin tabi olduğu hukuk sistemi uyarınca kesinleşmiş olan mahkeme kararlarının Türkiye'de de kesin delil ve kesin hüküm teşkil etmesini sağlamaya yönelik davalardır. Tenfiz davası ise; icra kabiliyetine sahip olan mahkeme kararlarının Türkiye'de de icra edilebilirliğini sağlamaya yönelik davalardır. Diğer bir deyişle tanıma davaları; yalnızca kesin delil ve kesin hüküm niteliği kazandıran davalar olup icra kabiliyeti kazandırma gücüne sahip değildir. Oysa tenfiz davaları; tanıma davalarının sağladığı etkilerin yanı sıra icra kabiliyetine de yol açar. Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'da kabul edilen sisteme göre, tenfiz hâkimince, yabancı mahkeme kararı esastan incelenemez ve hukuka uygunluğu denetlenemez. Şu durumda tenfiz hâkiminin, tenfiz şartları dışında, ilamın içeriği üzerinde incelemede bulunma hak ve yetkisi bulunmamaktadır.

2.5718 sayılı Kanun'un 50 inci ve devamı maddelerinde yabancı mahkeme ilamının tanınabilmesi için; yabancı mahkeme ilamının, o ülke makamlarınca usulen onaylanmış aslı veya ilamı veren yargı organı tarafından onaylanmış örneği ile onanmış tercümesinin ve yabancı mahkeme kararının kesinleştiğini gösteren o ülke makamlarınca usulünce onanmış yazı veya belgenin ve onaylanmış tercümesinin ibrazı zorunludur.

3.5718 sayılı Kanun'un, "Tenfiz şartları" kenar başlıklı 54 üncü maddesi şöyledir:

" (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir:

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.

b)İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.

ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması."

4.Bu hükme göre tanıma ve tenfize karar verilebilmesi için yabancı mahkeme ilamının Türk Mahkemelerinin münhasınran yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması ve hükmün kamu düzenine açıkça aykırı olmaması gereklidir.

5.Bu çerçevede kamu düzeni (ordre puplic) kavramı üzerinde durmak uyuşmazlığın çözümü için yararlı olacaktır.

6.Kamu düzeninin bütün özelliklerini ifade edecek tam bir tarifini yapmak kolay değildir. Genel bir tanımla; Kamu düzeni kuralları, bir memlekettte kamu hizmetlerinin iyi yapılmasını, devletin emniyet ve asayişini ve fertler arasındaki münasebetlerde ... ve ahlak kaidelerine uygunluğu temine yarayan müessese ve kaidelerin tümüdür. Bu genel çerçeve içerisinde kamu düzeni kuralları bir toplumun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kurallar olarak açıklanabilir. (Prof. Dr.Aysel Çelikel-Prof.Dr. B. Bahadır Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk 1l.bası-sayfa:149 ).

7.Genel olarak; hukuk sisteminin toplumsal kalkınmayı hedefleyen ve kişisel hak ve özgürlükleri koruyan temel prensipleri, anayasanın temel ilkeleri ve toplumda cari olan örf-âdet ve ahlak telakkileri, kamu düzenini temsil eden değerler olarak ifade edilebilir ve bu değerlerle açık bir şekilde uyuşmayan yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün kamu düzenine aykırı sayılarak uygulanmayacağı söylenebilir. Yabancı hukukun veya yabancı hukuk hükmünün somut olayda tatbiki ile ortaya çıkaracağı sonuç, yukarıda belirtilen temel ilke ve değerler karşısında da tahammül edilmez bir durum yaratmakta ise, yabancı hukukun kamu düzenini açıkça ihlal ettiğinden bahisle yabancı hukuk uygulanmaz. Burada, yabancı hukukun tatbikini engelleyen kamu düzeninin menfî etkisinden bahsedilir. Kamu düzeni kavramı geniş, muğlâk, izafî ve değişkendir. (Prof.Dr.Cemal Şanlı-Doç.Dr.Emre Esen- Yrd.Doç.İnci ...-Figanmeşe, Milletlerarası Özel Hukuk-4.Bası-sayfa: 72-73-78).

8.Türk hukukunda kamu düzeni (ordre puplic, amme intizamı) yabancı hukukun tatbikini önleyen istisnaî bir göreve sahiptir. Kanunlar ihtilâfı kaidelerimizce yetkilendirilen yabancı hukuk ülkenin kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmemesi şartıyla tatbik olunma imkânına sahiptir. Şu halde, kamu düzeni bizim için kanunlar ihtilâfı hukukuna ait tek taraflı bir bağlanma kaidesi değildir. Aksine kanunlar ihtilâfı kaidemizin gösterdiği yabancı hukuk nizamının tatbiki prensibinin bir istisnasıdır. (Prof.Ergin Nomer-Prof.Cemal Şanlı, Devletler Hususî Hukuk, 18.bası-sayfa:l59)

9.5718 sayılı Kanun'un 5. maddesi de yetkili yabancı hukukun bir hükmünün uygulanmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde ilgili hükmün uygulanmayacağını öngörmüştür. Kanun metninden de anlaşılacağı gibi; kanun, her kamu düzenine aykırılığın uygulanmama nedeni olamayacağı, Türk kamu düzenine açıkça aykırılık durumunun göz önüne alınması gerektiğini düzenlemiştir.

10.Bu açıkça aykırılık durumuna tanıma ve tenfiz davası kapsamında bakıldığında ise yabancı mahkeme ilamındaki yabancı hukuk uygulamasının Türk kamu düzeni bakımından tahammül edilemeyecek ölçüde olmasını ifade etmektedir.

11.Esasa uygulanan hukukun Türk Hukukunda farklı olması ya da Türk Hukukunun emredici kurallarına aykırı olması gibi nedenlerle yabancı kararın tenfizi reddedilemez. Burada esas alınması gereken kıstas, yabancı mahkeme ilamının Türk Hukukunda bir veya birden çok kanun hükümlerine aykırı bulunmasından çok, Türk Hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa'da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine bakmak olmalıdır. (YİBBGK, 2010/1 E., 2012/1 K.)

12.İlke olarak, her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular, diğer bir ifade ile yabancı mahkeme kararı, verildiği ülkenin usul hukuku kuralı lex fori kuralına tabidir. Yabancı mahkeme kendi usul kuralları içerisinde hükmünü kurmuştur. Bu sebeple yabancı mahkemenin uyguladığı usulün, Türk usul hukukundan farklı olması Türk kamu düzeninin müdahalesi için bir gerekçe değildir. Yabancı mahkemenin davada kullandığı dava usulü de Türk kamu düzeninin müdahalesini gerektiren bir usul değildir. Türk tenfiz hukuku yabancı mahkeme kararlarının taşıdığı hükümlerin açıkça Türk kamu düzenini ihlal edip etmeyeceği konusu ile ilgilenir. Bu kapsamda yabancı mahkeme kararlarının alınış sürecindeki usul tenfiz hâkimi tarafından incelenip nazara alınamaz. Tenfiz hakimine kararın gerekçesini incelemek ve dikkate almak görevi ve yetkisi dahi verilmemiştir Tenfiz şartları bu kuralların nasıl ve hangi ölçüde tenfizi engelleyeceğini ayrı ayrı göstermiştir. (YİBBGK, 2010/1 E., 2012/1 K.)

13.5718 sayılı Kanun'un, yabancı mahkeme kararlarının tanınmasında da aranan 54 üncü maddesinin (ç) bendinde belirtildiği üzere; o yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun olarak çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş olması, bu kişinin bu hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk Mahkemesinde itiraz etmiş olması koşuluyla tenfize ve tanımaya engeldir. Bu hale göre Tanıma ve Tenfiz hakimi, kendisine karşı tanıma tenfiz istenen kişinin kararı veren mahkemede usulüne uygun olarak temsil edilip edilmediğini tespit ederken, Türk hukukunun kurallarına göre bir değerlendirme yapamaz. Ortada kesinleşmiş bir mahkeme kararı olduğu için yabancı kararda uygulanmış olan usul ve tespitler tanıma ve tenfız davasının inceleme konusu dışındadır.

14.Yukarıda değinilen açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde; tarafların tanıma ve tenfizi talep edilen yabancı mahkeme ilamına ilişkin davada aynı vekille temsil edilmiş oldukları, anlaşmalı boşanmaya karar verilerek ortak çocuğun velâyetine ilişkin ortak velâyet kararı verilmiş olduğu, yerleşim yerinin anne yanı olarak belirlenmiş olduğu, taraflarca sunulan ebeveyn planının kararın eki sayıldığı görülmüş, kararın kesinleştirilmesi sonucu davalının ebeveyn planı çerçevesinde çocuğu Türkiye'ye getirdiği anlaşılmıştır. Bu çerçevede aynı vekille temsil durumunun, Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğunu ya da Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını ihlal ettiğini söylemek mümkün değildir.

15.O halde Mahkemece, 5718 sayılı Kanun 50 inci ve devamı maddeleri gereğince tüm deliller birlikte değerlendirilerek tanıma ve tenfiz istemine ilişkin davanın esası ile ilgili bir karar vermek, velâyete ilişkin davanın da bu davanın sonucunu beklemesi gerekeceğinden davadan tefrikine karar vermek gerekirken, yabancı mahkeme kararının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğu belirtilmek suretiyle, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.03.2023 oy çokluğuyla karar verildi.

K A R Ş I O Y

Bir devlet mahkemesinin vermiş olduğu bir hükmü diğer bir devlet de sınırsız biçimde uygulamak devletlerin egemenlik haklarına aykırı durumlar oluşturabileceği için devletler, bir yabancı mahkeme kararının kendi ülkesinde uygulanmasını bazı şartların gerçekleşmesine bağlamıştır. Kamu düzenine uygunluk da bunlardan biridir. Amaç ise yabancı mahkeme kararlarının ülkede yaratacağı olumsuz etkilere karşı o ülkeyi korumaktır.

Tanıma ve tenfiz şartlarını düzenleyen 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuk Hakkında Kanun’un 54 üncü madde c fıkrasına göre; “yabancı bir mahkeme kararının tanınabilmesi ve tenfiz edilebilmesi için, ilgili hükmün Türk kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir. Bir başka ifade ile yabancı mahkeme ilamındaki yabancı hukuk uygulamasının Türk kamu düzenine tahammül edilemeyecek derecede bir sıkıntı yaratıp yaratmadığı hususuna bakmamız gerekmektedir. Bunu değerlendirmek için de Türk hukuk sistemindeki vekil ile temsil ile 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerini irdelemekte sonuca gidebilmemiz mümkün olacaktır.

Aralarında husumet bulunan kişilerin aynı vekil ile temsili hukuk düzenimize aykırı olup, boşanma davasında da eşlerin birbirlerine hasım olduğu , yani aralarında menfaat çatışması bulunduğu aşikardır. Avukatlık yasasının 34. maddesi ile Avukatlık meslek kurallarının 3 ve 4. maddelerindeki ilkeler göz önünde bulundurulduğunda , “Avukat mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe olan güveni sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütmek ve mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştan özenle kaçınmak zorundadır”, yine Avukatlık yasasının 38/ b maddesinde de;” Avukatın aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütaala vermiş olursa” işi red zorunluluğu doğacağını düzenlemiştir. TBB meslek kurallarının 35. maddesinde de “bir anlaşmazlıkta, taraflardan birine hukuki yardımda bulunan Avukat, yararı çatışan öbür tarafın vekaletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz” denilmektedir.Tebligat Kanunu 39 uncu maddesinde “kendilerine tebliğ yapılması caiz olan kimselerin o davada hasım olarak alakaları varsa muhatap namına kendilerine tebliğ yapılamaz” hükmünü içermektedir. Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmeliğin 62 nci maddesi uyarınca “….. muhatap adına kendilerine tebliğ yapılacak kişilerin, o davada hasım olarak ilgileri varsa, muhatap adına kendilerine tebligat yapılamaz” kuralını içermektedir.

Yargılamanın başlaması ve sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasının temel kuralı davanın taraflarına usulüne uygun tebligat yapmak suretiyle taraf teşkilini sağlayarak yargılamaya devam etmektir. Somut uyuşmazlığa baktığımızda; aralarında menfaat çatışması bulunduğu tartışmasız olan boşanma davasının taraflarının aynı vekil ile temsil edilmesi vekilin iki taraf adına hareket edip, işlemler yapması, asılın haklarını koruma ve savunma yükümlülüğü olan vekilin taraf haklarını eşit şekilde savunma gibi bir temsil anlayışının hukuk sistemimizde telafisi imkansız zararlar doğurabileceği gibi, özellikle dava şartı olan taraf teşkilinin sağlanması için yapılması gerekli tebligatların hasma tebligat yasağı gereği sağlıklı ve geçerli şekilde yapılamayacak olması nedeniyle hukuki olarak belirsizlik yaratacağı da muhakkaktır.

Sonuç olarak; yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri de dikkate alındığında, aynı vekil tarafından temsil edilen boşanma davası taraflarının, menfaat çatışması bulunan tarafların aynı vekil ile temsilinin kamunun inancını ve mesleğin itibarını sarsacağı,hasma tebligat yasağı da dikkate alınmadan, tenfize konu yabancı mahkeme ilamının bu şekilde bir temsil ile kesinleştirilmesi Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına, hukuki güvenilirliğe, davada usulüne uygun olarak temsil edilme hakkına, bunun da temel hak ve özgürlükleri ihlal edeceği, bunların doğal sonucu olarak Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı kanaati ile Onama görüşünde olduğumuzdan çoğunluğun bozma görüşüne katılınmamıştır.