Esas No: 2016/2341
Karar No: 2017/1305
Karar Tarihi: 08.11.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2016/2341 E.  ,  2017/1305 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Konya 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 10.04.2012 gün ve 2009/152 E., 2012/265 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davacı vekili ve davalı ....ve Ortakları ... San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 12.03.2013 gün ve 2013/2307 E., 2013/4669 K. sayılı kararı ile,

“1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin tüm, davalı işveren vekilinin, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Hizmet tespitine yönelik davalarda, davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na (Devredilen SSK), davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için, yine, HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

Somut olayda; davacı, davalı işveren nezdinde satış temsilcisi, mağaza sorumlusu olarak 15.05.2004 ile 30.05.2009 tarihleri arası dönemde en son yemek, yol ve vergi iade ücretleri ile birlikte toplam 1.073,00 TL ücretle ve kesintisiz çalıştığı halde, bir kısım çalışmaların eksik gün ve ücretle bildirildiğini beyanla, eksik gün ve ücretlerin tespitini istemiştir.

Mahkemece, hizmet tespitine ilişkin istemin reddine, tanık beyanlarına itibar ederek, davacının 800,00 TL ücretinden, brüt ücretini tespit edip, tespit ettiği brüt ücretin, asgari ücrete oranını 1.6777 olarak tespit edip, söz konusu oranı talep dönemindeki asgari ücrete oranladıktan sonra, yol yardımını günlük 7,00 TL olarak belirleyip, talep dönemi çalışmalarda geçmiş dönem enflasyon oranlarını tespit ettiği günlük yol ücretine oranlayıp, talep döneminde; hem, aylık asgari ücret üzerine oranlama sonucu elde ettiği tutarı, hem de, yol ücretine uyguladığı enflasyon oranları ile çıkan tutarları toplayarak ulaştığı tutarı, davacının talep dönemi çalışmalarındaki prime esas kazanç tutarı olarak tespit eden bilirkişi raporu hükme esas alınarak davacının, 10.06.2004 – 30.05.2009 tarihleri arasındaki prime esas kazanç tutarının tespitine karar verilmiştir.

Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunun yaklaşımı isabetsiz olduğu gibi, buna yönelik hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

Mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 Esas, 2005/413 Karar sayılı kararı gözetilerek, yeterli ve gerekli bir araştırmayla (özellikle imzalı ücret bordroları, ücret ödemeye dair banka dekontları, diğer ödeme belgeleri v.s celbedilerek) ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, tanık beyanlarında belirtilen son aylık ücret ve yol ücreti tutarına göre hesap edilen tutarın, kabul edilen dönemdeki çalışmaların prime esas kazanç tutarlarına uygulanarak sonuca gidilmesi isabetsizdir.

Mahkemenin, yukarıda açıklanan esaslar doğrultusunda, araştırma yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalı işveren vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin 15.05.2004 tarihinde işe girerek işten çıkarıldığı 30.05.2009 tarihine kadar davalı şirkete ait mağazada müdür olarak çalıştığını, işten çıkarılma tarihinde davacının aylık 800,00 TL net ücret, 150,00 TL yemek, 73,00 TL yol ücreti, 50,00 TL vergi iade ücreti adı altında toplam 1.073,00 TL ücret aldığını, ancak davalı tarafından bordroların asgari ücret üzerinden düzenlenerek sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden ödendiğini belirterek, müvekkilinin hizmetlerinin ve çalışmalarındaki maaşının tespitine, Kurum kayıtlarının tespit edilecek maaş miktarına göre düzeltilerek eksik primlerin tamamlatılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili davacının 10.06.2004 ile 30.05.2009 tarihleri arasında müdür olarak değil satış elemanı olarak çalıştığını, maaşının 530 TL olduğunu, bu hususun davacının itirazsız olarak imzaladığı ücret bordrolarıyla da sabit olduğunu, davacının yüksek ücretle çalışmasını gerektirecek bir vasfının bulunmadığını, işyerinin alışveriş merkezinde olması nedeniyle ulaşımın AVM tarafından temin edilen araçlarla yapıldığını, bu nedenle davacıya ayrıca bir yol parası verilmediğini, vergi iade ücretinin davacıya maaşı dahilinde ödendiğini, bu bağlamda davacının aylık net maaşının ücret bordrolarındaki kadar olduğunu ileri sürerek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı SGK vekili işyeri tarafından bildirilen kazanç üzerinden Kurumun prim tahsilatını gerçekleştirdiğini, bu konuda herhangi bir kusurunun bulunmadığını ve davanın açılmasına sebebiyet vermediğinden Kurum aleyhine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Yerel Mahkemece tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek davacının hizmet tespitine ilişkin talebinin reddine, prime esas kazancın tespitine ilişkin talebinin ise tanık beyanları dikkate alınarak düzenlenen bilirkişi raporunda bildirildiği şekilde kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekili ve davalı Yusuf Bayat ve Ortakları Gömlek San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece işçilik alacağından kaynaklanan davalarda ücretin tespiti açısından işçinin çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş dikkate alınarak sendikalardan, işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücret araştırmasının yeterli görüldüğü, ücretin tespiti konusunda yazılı delil aranmasının uygulamaya aykırılık teşkil edeceği, iş yargılamasında tarafların iş sözleşmesinde eşit konumda olmamaları, işyeri kayıtlarının tamamen ekonomik açıdan güçlü işveren tarafından düzenlenmesi ve sözleşmenin devamı sırasında ekonomik açıdan işverene bağımlı durumdaki işçinin kayıtlara itiraz imkanının ve kayıtların içeriğine ulaşma imkanının kısıtlı olması nedeniyle ispat açısından esnekliğin zorunlu olduğu ve bu şekilde uygulandığı, davacının mağaza sorumlusu olması nedeniyle davalıya ait işyerinde asgari ücretle çalıştığı hususunun da hayatın olağan akışına aykırı bulunduğu, tek başına işyeri kayıtlarının ücretin tespitine esas alınamayacağı, işverenler tarafından yaygın şekilde asgari ücretin bankaya yatırılması, kalan kısmının elden ödenmesi şeklinde uygulama yapıldığı, davalı işyerinde de aynı şekilde uygulama yapıldığı hususunun bordro tanığı beyanlarıyla sabit olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı SGK vekili ve davalı Yusuf Bayat ve Ortakları Gömlek San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili temyize getirmektedir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olay bakımından davacının prime esas kazancının tespitinde mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

I-Davalı SGK vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mahkemenin direnme kararı üzerine Hukuk Genel Kurulunun 02.03.2016 gün, 2015/10-1587 E., 2016/213 K. sayılı kararı ile mahkemece verilen ilk kararın davalı kurum vekiline 20.06.2012 tarihinde tebliğ edildiği, davalı kurum vekilinin 02.04.2013 havale tarihli dilekçesi ile kararı temyiz ettiği ancak Özel Dairece dilekçe hakkında bir karar verilmediği gerekçesiyle davalı Kurum vekilinin ilk karara yönelik temyiz istemi hakkında karar verilmek üzere dosyanın 10. Hukuk Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunun gönderme kararı üzerine Özel Dairece 26.09.2016 gün 2016/6780 E., 2016/11625 K., sayılı kararı ile davalı Kurum vekilinin ilk karara yönelik temyizi yönünden temyiz dilekçesinin süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği göz önünde bulundurulduğunda ilk temyiz talebi süresinde yapılmadığından Özel Dairece talebi reddedilen Kurum vekilinin direnme kararını temyizinin mümkün olup olmadığı hususu ön sorun olarak görüşülmüştür.

Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu kadar temyiz istemi için de aranan bir şarttır (Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2014 gün ve 2013/19-627 E., 2014/439 K. sayılı kararı).

SGK vekili yerel mahkemenin ilk kararını süresinden sonra temyiz etmiş ve Özel Dairece temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmiştir. Açıklanan duruma göre ilk karar davalı SGK bakımından kesinleşmiş olup, direnme kararının temyizinde hukuki yararı bulunmamaktadır.

O halde, davalı SGK vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmelidir.

II-Davalı Yusuf Bayat ve Ortakları Gömlek San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davanın yasal dayanağını, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7. maddesi uyarınca, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79.maddesinin onuncu fıkrası teşkil etmektedir. Anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79.maddesinin onuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içerir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77. maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Sosyal güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırabilmesi için onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 E. 2013/850 K. ve sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288.(HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288. (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece tanık beyanlarına itibar edilerek karar verilmiş ise de, davacının mağazada çalıştığı nazara alındığında yapılan araştırma davacının gerçek ücretinin tespitinde yeterli değildir.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Anayasanın 60. maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağının belirtildiği, bu haliyle Devlet tarafından güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkı ve ona bağlı olan prime esas kazancın tespitinde ispatı zorlaştıracak şekilde yazılı delil aranmasının sosyal güvenlik hakkını zedeleyerek sigortalılar aleyhine bir sonuç doğuracağı, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Açıklanan nedenlerle Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: A) Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenle, davalı ... vekilinin direnmeyi temyize ilişkin isteminin hukuki yarar yokluğundan oybirliği ile REDDİNE,

B) Yukarıda (II) numaralı bentte açıklanan nedenle davalı Yusuf Bayat ve Ortakları Gömlek San. ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 08.11.2017 gününde oyçokluğu ile karar verildi.