Esas No: 2010/10364
Karar No: 2010/14040
Karar Tarihi: 10.11.2010

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2010/10364 E.  ,  2010/14040 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki yargılamanın yenilenmesi davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 14.12.2004 gün 2004/8508-13082 sayılı bozma kararında özetle; “Yargılamanın iadesi davasına konu olan ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.12.1996 tarih 1994/575-847 Karar sayılı dosyasında davacı .tarafından Orman Yönetimi aleyhine orman kadastrosuna itiraz davası açıldığı ve keşifte bilgilerine başvurulan bilirkişiler; Harita ve Kadastro Mühendisi . ve Orman Yüksek Mühendisi .’in birlikte düzenledikleri 04.04.1996 tarihli raporda; dava konusu 396 sayılı parselin 3116 Sayılı Yasaya göre 1940 yılında kesinleşen orman tahdidinde orman sınırları içinde bulunduğu, 1950 yılında makiye ayrıldığı ve 1955 yılında 4753 ve 5618 Sayılı Yasalara göre toprak tevzi sonucu tapu kaydı oluşturulduğu ve 1968 yılında yapılan tapulama sonucunda kadastro tapu kaydının oluştuğu, 40 numaralı orman kadastro komisyonu tarafından, 1988 yılında 3302 Sayılı Yasaya göre yapılan aplikasyon ve 2/B madde çalışmalarında 16352 m2 bölümünün orman sınırları dışına çıkarıldığı, geriye kalan bölümünün orman sınırları içinde bırakıldığı, eğimin % 8-10 arasında değiştiği, toprağının kadim kültür arazisi özelliğinde olduğu, humus, dal, kök gibi orman artığı içermediği, Y.İ.B.B.G.K. 22.03.1996 tarih 1993/5-1 sayılı kararı uyarınca maki tefrik komisyonlarının yaptığı çalışmaların yasal uygulama kabul edildiği, bu nedenle çekişmeli taşınmazın orman dışında kalması gerektiğini bildirmeleri üzerine mahkemece davanın kabulüne, .Köyü 4 pafta 396 sayılı parsele ilişkin 40 Numaralı Orman Kadastro Komisyon kararının iptaline karar verildiği, Orman Yönetiminin temyizi üzerine Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 02.04.1997 gün ve 1997/2852-3775 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiği, Orman Yönetimi tarafından, bilirkişiler; . ve ... Yeşil hakkında, ... Cumhuriyet Başsavcılığına, taşınmazın fiili orman olduğu halde kültür arazisi olduğu yönünde kasten gerçeğe aykırı rapor düzenleyerek mahkemeyi yanılttıkları iddiasıyla suç duyurusunda bulunulduğu ve ... Cumhuriyet Başsavcılığının 15.05.2992 tarih ve 2001/23066 Hz. 2002/3627 sayılı kararı ile 4616 Sayılı Yasa gereğince sanıklar . ve ... Yeşil hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği, Orman Yönetiminin itirazı üzerine ... Ağır Ceza Mahkemesinin 25.09.2002 gün ve 2002/590D..... 2002/823 sayılı kararı ile itirazın reddine karar verildiği, yargılamanın yenilenmesini düzenleyen H.Y.U.Y.’nın 445. maddesinin 5. bendinde “Ehlihibrenin kasten hilafı hakikat ihbaratta bulunduğunun hükmen tahakkuk etmesi”nin yargılamanın yenilenmesi koşullarından olduğunun belirtildiği, aynı maddenin 10. bendinin 2. fıkrasında da “Birinci fıkranın 4, 5 ve 6 ncı bentlerindeki hallerde yargılamanın iadesinin istenebilmesi, bu sebeplerin kesinleşmiş bir ceza mahkumiyet kararı ile belirlenmiş -olması şartına bağlı olduğu, delil yokluğundan başka bir sebeple ceza kovuşturmasına başlanamamış veya karar verilememiş ise, ceza mahkemesi kararının aranmayacağı , bu takdirde yargılamanın iadesi sebeplerinin varlığının, yargılamanın iadesi davasında öncelikle ispat edilmesi gerektiği ” hükmünün getirildiği, bu sebeple yargılamanın iadesi davasına konu kararda hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişiler; Harita ve Kadastro Mühendisi . ve Orman Yüksek Mühendisi . hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığınca hazırlık soruşturmasına başlanıldığı, ancak 4616 Sayılı Yasa uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının verildiğinden H.Y.U.Y.’nın 445. maddesinin 10. bendinin son fıkrasında yazılı (... başka bir sebeple ceza kovuşturmasına başlanılmamış veya karar verilmemiş...” olma koşulu oluştuğundan ceza mahkemesi kararı aranmayarak, yargılanmanın yenilenmesi sebeplerinin varlığının, yargılamanın iadesi davasında öncelikle kanıtlanması gerekeceğinden dava konusu taşınmazın bitki örtüsü, kesin ve gerçek eğimi, ağaçların cins ve yaşları, toprak yapısı, taşınmazın koruma makiliği niteliğinde olup olmadığı, koruma makiliklerinin 4753 Sayılı Yasa gereğince tevzi edilemeyeceği konuları uzman bilirkişiler aracılığı ile belirlendikten sonra önceki bilirkişilerin gerçeğe aykırı rapor düzenleyip düzenlemedikleri, bu nedenle yargılamanın yenilenmesi koşullarının bulunup bulunmadığı saptanarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.Dava HYUY’nın 445. maddesi uyarınca yargılamanın yenilenmesi istemidir

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 28.6.1940 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu, 1951 yılında 5653 sayılı yasa hükümlerine göre yapılan makiye ayırma, 1968 yılında genel arazi kadastrosu, 15.6.1988 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen aplikasyon ve 3302 sayılı yasanın 2/B madde uygulaması vardır. Mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırıdır.Şöyle ki; hükme dayanak yapılan 8.7.2009 havale tarihli bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda; çekişmeli taşınmazın 28.6.1940 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman tahdit haritası içinde olduğu, 1951 yılında makiye ayrıldığı, 1955 yılında toprak tevzi komisyonunca İbrahim Gülel adına dağıtımın ve tescilinin yapıldığı, 1969 yılında toprak tevzi tapusu uygulanarak tapusunun yenilendiği, 16.352m2 yüzölçümlü bölümünün 15.06.1988 tarihinde ilan edilerek kesinleşen 2/B madde uygulaması sırasında Hazine adına orman rejimi dışına çıkarıldığı, geriye kalan kesiminin tahdit içinde bırakıldığı, taşınmazın tamamının fiilen tapu maliklerinin zilyetliklerinde bulunmadığı, davalıların çekişmeli yerin doğusunda Paçatarla Deresinin doğu yamacında bir yeri kullandıkları , taşınmazın büyük bölümü üzerinde maki florası, yer yer 15-20 yaşlarında baltalık niteliğinde genç meşe ağaçları ve 4-5 yaşlarında orman yönetimince dikilen çam ağaçları bulunduğu, fotoğrametrik harita üzerindeki eğrilerden yapılan ölçüm ve hesaplamalara göre yaklaşık %11-12 eğimli olduğu açıklanmıştır..Orman Yüksek Mühendisi . ve ..Orman Yüksek Mühendisi .tarafından düzenlenen ilk raporda ise ; 396 parselin tamamının 3116 tahdidi içinde iken bir bölümünün 3302 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması sırasında orman rejimi dışına çıkarıldığı, taşınmazın doğu-batı yönünde uzanan biçimde bir yamaç üzerinde yer aldığı, üzerinde ormanı temsil eden müşür bitki örtüsüyle yer yer çam ağaçlarından oluşan kümeler. bulunduğu, engebeli ve meyilli olduğu, yer yer erozyon oyuklarının bulunduğu, toprak muhafaza karakteri taşıdığı, kişinin kullandığı yerin 396 parselin güney doğusunda 200 metre mesafede bulunduğu belirtilmiştir . Bu durumda, her iki orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın eğimi hakkında farklı açıklamalar yapılmıştır.. Bundan ayrı Dairede temyiz incelemesi yapılan 399 parsele ilişkin ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.01.2010 gün 2005/246-2010/5 sayılı dosyasında hükme dayanak yapılan bilirkişi kurul raporunda 499 parselin % 13-14 eğimli olduğu açıklanmıştır. Birbirlerine çok yakın olan taşınmazların eğimlerinin farklı olarak açıklanmış oluşu Dairemizde çekişmeli taşınmazın eğimi konusunda duraksama yaratmıştır. -Mahkemece değinilen çelişki üzerinde durulup yöntemince giderilmemiştir.Hükme dayanak yapılan rapor bu haliyle kanaat verici olmayıp, hüküm kurmaya yeterli değildir. O halde, öncelikle, en eski tarihli 1/25000 ölçekli memleket haritası, halihazır topoğrafik haritalar ile ortafoto haritaları Büyükşehir Belediye Başkanlığından ve bölgeye ait 1/5000 ölçekli fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftası kadastro müdürlüğü ile tapu ve kadastro genel müdürlüğünden getirtilip önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki uzman orman yüksek mühendisi ve bir harita mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, eğim ölçer aletler (klizimetre) kullanılıp, münhanili kadastro paftasından, memleket haritası, halihazır harita ve topoğrafik haritalardan da yararlanılmak suretiyle taşınmazın gerçek eğimi belirlenmeli, taşınmazın makiye ayrılma tarihinde (1950 yılında) ve halihazır durumdaki toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların cinsi, yaşı, sayısı, kapalılık oranı, maki bitki örtüsünün bulunup bulunmadığı, makilerin koruma (sekonder) veya primer makilik olup olmadığı, orman veya toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımadığı yönlerinde ayrıntılı, bilimsel verileri bulunan, denetime olanak sağlayacak, bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte rapor alınmalı, yine davacı ve önceki malik bu yeri hiç kullanmayıp bu parselin güney doğusunda 200 metre mesafede başka bir yeri kullandıkları ve kesin hüküm konusu dosyada o yerde keşif yapılıp yanlış rapor verilmiş olabileceğinden davalının kullandığı yer dahi birleşik harita üzerinde gösterip, çekişmeli taşınmaz 1976 yılında tamamı eylemli orman olması nedeniyle orman kadastro sınırı içine alınan 1988 yılında ise kısmen eylemli orman olduğu, kısmen de 2/B madde işlemine tabi tutulmayarak orman içinde bırakılan taşınmazın ... İlinin içme ve kullanma su ihtiyacını sağlayan Alibeyköy Barajına yakın mesafede muhafaza ormanı olduğu, bu haliyle makiye ayrılmayacağı, ayırma işleminin yasa ve yönetmeliğe aykırı olması nedeniyle yok hükmünde olduğu, toprak tevzi komisyonunca tapu kaydı oluşturulmuş ise de 4753 Sayılı Yasanın 8. maddesinde ormanların tevzi edileceğine dair bir hükmün bulunmadığı, 6831 Sayılı Yasanın 1/j bendinin karşı kavramından funda veya makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı ve bilimsel olarak da % 12’den fazla eğimli makilik sahaların orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle muhafaza makisi, yani orman sayılması gerektiği, dava konusu parsel ve etrafının 15 milyon nüfuslu ... İlinin içme ve kullanma suyunun önemli bir bölümünü karşılayan Alibeyköy Baraj Gölünün su toplama ve koruma sahası olup, bu baraj gölünü besleyen derelerin dava konusu taşınmazın yakınında geçtiği, orman niteliğini koruyan muhafaza (koruma) makilik alanlarda 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 Sayılı İnançları Birleştirme Kararının uygulama yeri bulunmadığı, kaldı ki 28.6.1940 ve 15.6.1988 tarihlerinde ilan edilen orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasının kesinleştiği, bu işlemlerin iptali için 6831 sayılı yasanın 11. maddesinde öngörülen 10 yıllık hak düşürücü sürenin çoktan geçtiği, temyize konu 386 sayılı parselin bitişiğinde olup H.G.K.nun 25/11/2009 gün ve 2009/20 - 446 - 559 sayılı kararına konu olan . Köyü 389 sayılı parsele ait Asliye (2) Hukuk Mahkemesinin 2002/313 sayılı dosyası) düşünülerek, toplanan deliller değerlendirilip H.Y.U.Y.'nın 445. Maddesinde yazılı koşulların somut olayda oluşup oluşmadığı gözetilerek oluşacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken aksi düşünce ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı ... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 10.11.2010 günü oybirliğiyle karar verildi.