Esas No: 2013/4267
Karar No: 2013/5966
Karar Tarihi: 01.10.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/4267 E.  ,  2013/5966 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, taraflar arasında gemi işi hizmet alımı sözleşmeleri imzalandığını, 5510 sayılı Kanun'un 81/...-i maddesine istinaden davalı tarafından davacı şirketin hak edişlerinden 496.430,00 TL kesinti yapıldığını ileri sürerek, şimdilik ....000,00 TL'nin kesinti tarihlerinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, aynı davalı aleyhine saklı tutulan fazlaya ilişkin talepler yönünden 495.430,... TL'lik hak ediş kesintisinin, kesinti tarihlerinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, yapılan kesintilerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ilişkin genel tebliğ hükümlerine uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, 5510 sayılı Yasa'nın 81. maddesinin .... fıkrasının (ı) bendinin kuruma prim borcu bulunmayan ve sigortasız işçi çalıştırmayan ... verenleri özendirmeye yönelik olduğu, prim muafiyetinin doğrudan doğruya işçi istihdam eden ve çalıştıran davacı şirkete yönelik olduğu, bu itibarla işi yaptıran davalı kurumun bu muafiyet oranında hak edişlerden kesinti yapmasının yerinde olmadığı gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ve birleşen davanın kısmen kabulü ile, 417.153,... TL' nin ....000,00 TL'sinin asıl dava tarihinden, 416.153,... TL'sinin birleşen dava tarihinden itibaren ticari avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davalı vekili temyiz etmiştir.

...- Asıl davada davalı vekilinin temyiz istemi yönünden;

5219 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu HUMK'nın 427.maddesinde öngörülen kesinlik sınırı, 5236 sayılı Kanun'un .... maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde ...’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2013 yılı için ....820,00 TL’dir.

Asıl davada davacı ....000,00 TL'nin tahsilini istemiş olup, mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, yukarıda anılan madde hükmüne göre temyiz sınırının altında kaldığı cihetle kesin niteliktedir. Kesin olan kararların temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi, 01.06.1990 gün ve 1989/... Esas, 1990/... Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ... tarafından da temyiz isteminin reddine karar verilebileceğinden, davalı vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

...- Birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince ;

a) Uyuşmazlık; somut olayda davaya konu alacak miktarının “taraflar arasında tartışmasız ve açıkça belli” olup olmadığı, varılacak sonuca göre de bu alacaklara ilişkin

olarak HMK’nın 109. maddesine göre kısmi dava açılmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

YHGK'nın ........2012 tarih ve ...-838 E, 715 K sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması”  ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir. Kısmi dava imkânının Kanun'la, talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olması, miktarın taraflar arasında ''tartışmalı'' olması ya da baştan beri ''açıkça belirli olmaması'' (m.109) koşullarına bağlanarak uygulama alanının daraltılmış olması uygulamada alacağın miktarının baştan tam olarak belirli olmadığı ve bu belirlemenin dava açan alacaklı tarafından yapılmasının da mümkün olmadığı durumlarda hak kayıplarına yol açmayacağını belirtmek gerekir. Çünkü artık usûl hukukumuzda '' belirsiz alacak davası'' açılması imkânı getirilmiştir. (m.107). Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. (YHGK'nın 02.04.2003 gün ve ...-260 Esas, 271 K.sayılı ilamı;Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, .... Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, .... Bası, s.286).

1086 sayılı HUMK'da açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanun'un yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı HMK'nın 109. maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; ikinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir.

Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir.

Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir. ( Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M, age s.328; Kuru/Arslan/Yılmaz, age s.286). Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olup olmadığı, ancak davalının davaya cevap vermesinden sonra anlaşılabilecek bir husustur. Nihayet hakim, ön inceleme aşamasında bu hususu tespit edebilecektir (m. 140/...). Böylece kısmi dava açılmasında hukuki yarar bulunup bulunmadığı ortaya çıkmış olacaktır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, dava açılmadan önceki dönemde davalı, o davanın talep konusunun miktarı bakımından bir uyuşmazlık çıkarmış ve bu konuyu

tartışmalı hale getirmiş idi ise, davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının mevcut olduğu kabul edilmelidir. Davaya cevap dilekçesi ile davalı söz konusu tartışmayı ortadan kaldırmış olursa, artık kısmi dava olarak devamında hukuki yarar kalmamıştır. Böyle bir durumda davacı, cevaba cevap dilekçesiyle dava konusunu, tartışmasız hale gelen miktara yükselterek davaya devam edebilir. Nihayet davacı, tartışmasız hale gelen talep konusunu ön inceleme duruşmasında karşı tarafın açık muvafakatiyle ya da ıslah yoluna başvurarak tam dava haline dönüştürebilir. Aksi takdirde hakim, ön inceleme aşamasından sonra artırılan kısma ilişkin talebi reddedecektir. Zira, taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleriyle serbestçe; ön inceleme aşamasında ise karşı tarafın açık muvafatiyle iddia ve savunmalarını değiştirebilirler ( m.141 ).

Doktrinde; talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın objektif olarak belirlenebilmesinde, İİK m. 67 hükmünde öngörülen ... inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür. (Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, ... Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/..., s. ...; Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, ... 2012 s.737 vd.).

Genel bir kavram olarak “likid (liqiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit  bir alacaktan söz edilemez (YHGK'nın ....07.2010 gün ve ...-376 Esas, 397 K.sayılı ilamı).

Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip bilirkişi vasıtasıyla belirlemesi halinde, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır(Yılmaz, age s. 737, 740).

Doktrinde, talep konusunun belirlenmesinin imkânsız olduğu durumlara örnek olarak: Biyolojik nedenlere bağlı imkânsızlık hali (ağır yaralanan kişinin tedavisi sonuçlanmadan zararının belirlenmesinin mümkün olmaması; TBK. m.75, mülga BK m. 46/.... maddeleri gibi); hukuki anlamda imkânsızlık hali (davacının talep sonucunu belirleyebilmesi için gereken bilgilerin üçüncü kişi veya davalının bünyesinde olması, hakimin takdir yetkisinin bulunduğu gibi durumlar); sübjektif imkânsızlık hali (kullanılmış bir aracın kısmen zarar görmüş olması durumunda araç değerindeki azalmanın tespit hali gibi) hususlar gösterilmektedir. (Pekcanıtez: Belirsiz Alacak Davaları, ..., 2011, sh: 43, 44)

Birleşen dava, ayrı dava olup, her bir dava bağımsızlığını korur. Somut olayda, dava konusu alacağın tamamı birleşen dava dilekçesinde belirtilmiş olup, miktarı taraflar arasında

tartışmasız ve belirli olduğundan HMK'nın 109/.... maddesi gereğince kısmi dava açılamayacağı gözönünde bulundurularak, birleşen davanın HMK'nın 114/...-h ve 115/.... maddeleri hükümleri uyarınca usulden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde uyuşmazlığın esası incelenip hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

b) Bozma nedenine göre, birleşen davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı vekilinin temyiz isteminin mahkeme hükmünün kesin olması nedeniyle reddine, (2a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün birleşen davada davalı yararına BOZULMASINA, (2b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edene iadesine, asıl dava yönünden karar düzeltme yolu kapalı, birleşen dava yönünden kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.....2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.