Esas No: 2007/6417
Karar No: 2008/7500
Karar Tarihi: 19.12.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/6417 E.  ,  2008/7500 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava Kadıköy .... Noterliğince doğrudan düzenlenen 02.12.1997 tarih ve 46613 yevmiye numaralı ve “Kat Karşılığı Satış Vaadi ve İnşaat Sözleşmesi”’nin feshine; 10.000,00 YTL cezai şart ve 5.000,00 YTL kâr kaybı alacaklarının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmesi istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 02.12.1997 tarih ve 46613 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine; 3.437,71 YTL cezai şart ile 8.635,05 YTL kâr mahrumiyeti alacaklarının dava tarihinden itibaren değişen oranlar uygulanarak yürütülecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş ve verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Kadıköy ... Noterliğince doğrudan düzenlenen 02.12.1997 tarih ve 46613 yevmiye numaralı “Kat Karşılığı Satış Vaadi ve İnşaat Sözleşmesi” Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olup; karşılıklı hakları ve borçları içeren tam iki yanlı sözleşmelerdendir. Bu sözleşme, davacı şirket tarafından yüklenici; davalının miras bırakanı ... adına temsilen vekili ile dava dışı ... tarafından ise, arsa sahibi sıfatları ile imzalanmıştır. Yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu (1) parsel sayılı taşınmaza, sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle sözleşmeyi arsa sahibi olarak imzalayanlar ile yüklenici davacı şirket birlikte mülkiyet şeklinde malik bulunmaktadırlar.

Türk Medeni Kanunu’nun 692. maddesi hükmü gereğince birlikte mülkiyet şeklindeki taşınmaza olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi “olağanüstü tasarruf” niteliğinde olduğundan aksi kararlaştırılmış olmadıkça bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Bu yasal nedenle, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi tüm paydaşlarının katılımıyla yapılmadıkça veya bazı paydaşlar tarafından yapılan sözleşmeye diğer paydaşların onayları olmadıkça geçerli ve bağlayıcı olmaz. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile feshine yönelik davalar da “olağanüstü tasarruf” niteliğinde olduğu gibi, müşterek malın tümüne ilişkin bölünmeyen bir taleple açılacak davanın da müşterek maliklerin tümünün haklarını etkileyeceğinden, bütün paydaşlar tarafından birlikte açılması ya da açılan davaya diğer paydaşların onay vermeleri zorunludur. Yüklenici tarafından açılan sözleşmenin feshi davasında da, az yukarıda açıklanan sebeplerle sözleşmenin tarafı olan arsa sahipleri arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğundan müşterek paydaşların tamamı hakkında dava açılması zorunludur. Bu hukuksal nedenle, mahkemece dava dışı müşterek paydaş ...’nun davacı tarafından davaya dahil edilmesi gerektiği gözetilmeden ve dolayısıyla taraf teşkili sağlanmadan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verilmesi doğru olmadığından kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeple davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne, kararın davalı yararına BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 19.12.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.