Esas No: 2014/11858
Karar No: 2014/15791
Karar Tarihi: 14.05.2014

**9. Hukuk Dairesi         2014/11858 E.  ,  2014/15791 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 7. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/01/2014

NUMARASI : 2012/1163-2014/29

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdini evlenmesi nedeniyle haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile izin ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının talep ettiği alacakların hesaplanması için dosyanın bilirkişiye gönderilmesi gerektiği, bilirkişi ücretinin yatırılması için davacıya iki haftalık kesin süre verildiği, davacının verilen kesin süre içerisinde bilirkişi giderini yatırmadığı, taleplerin belirlenebilmesi için bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, taleplerin mahkemece hesaplanmasının mümkün olmadığı bu nedenle davacının taleplerini ispat edemedeği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, mahkemece bilirkişi incelemesi için gereken giderin yatırılması kapsamında davacıya süre verilmesine dair ara kararın HMK'na uygun olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, bilirkişi incelemesi için gereken giderin yatırılması kapsamında davacıya bir ara kararla süre verilmiş, mahkemece davacının talep ettiği alacakların hesaplanması için dosyanın bilirkişiye gönderilmesi gerektiği, bilirkişi ücretinin yatırılması için davacıya iki haftalık kesin süre verildiği, davacının verilen kesin süre içerisinde bilirkişi giderini yatırmadığı, taleplerin belirlenebilmesi için bilirkişi incelemesi yapılması gerektiği, taleplerin mahkemece hesaplanmasının mümkün olmadığı bu nedenle davacının taleplerini ispat edemedeği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dava açarken yatırılan gider ile yargılama sırasında davacıdan bilirkişi incelemesi yaptırılması için istenen gider bir birinden farklı iki usul işlemidir. Dava açarken istenen gider, gider avansı olduğu halde, yargılama sürerken bilirkişi incelemesi yaptırılması için

istenen gider delil ikamesi avansıdır. Bu iki usul işlemi HMK'da farklı maddelerde düzenlenmiş olup hüküm ve sonuçları bir birinden farklıdır. Gider avansı HMK'nun 120 nci maddesinde, gider avansının dava şartı olduğu aynı yasanın 114 üncü maddesinde, dava şartının bulunmamasının hukuki sonuçları ise aynı yasanın 115 inci maddesinde düzenlenmiştir. Delil ikamesi avansı ise HMK'nun 324 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Gider avansının yatırılmış olması bir dava şartı olup gider avansının yatırılmaması durumunda dava, dava şartı yokluğundan usulden reddedilir. Delil ikamesi avansının yatırılmaması durumunda ise talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Gider avansı kalemleri içinde, delil ikamesi avansı kalemlerinin bulunmaması gerekir. Bir başka anlatımla, gider avansı hesaplanırken, delil ikamesi avansında yer alan kalemler (örneğin bilirkişi ücreti, keşif gideri) gider avansı hesabına dahil edilmemelidir. Bu nedenle, somut olayda mahkemece davacıdan istenen bilirkişi ücreti gider avansı olmayıp, delil ikamesi avansıdır. Az önce de belirtildiği üzere delil ikamesi avansının yatırılmamasının hüküm ve sonuçları, gider avansının yatırılmaması hüküm ve sonuçlarından farklıdır.

Mahkemece davacıdan istenen giderin yatırılmasına ilişkin davacıya süre verilmesine dair ara kararda; istenen giderin gider avansı mı yoksa delil ikamesi avansı mı olduğu açıkça belirtilmelidir. İstenen giderin miktarı net olarak kararda yer almalıdır. İstenen giderin nereye ve hangi süre içerisinde yatırılması gerektiği açıkça yazılmalıdır. Verilen sürenin kesin olup olmadığı ara kararında açıkça belirtilmelidir. Verilen kesin süre içerisinde giderin yatırılmaması durumunda bunun hüküm ve sonuçları açıkça ve tek tek ara kararda yazılmalıdır. Verilen kesin süre içerisinde giderin yatırılmaması durumunda bunun hüküm ve sonuçlarının açıkça ve tek tek davacıya (ya da vekiline) anlatıldığı da ara kararda yer almalıdır.

Bu kapsamda, mahkemece süre verilmesine dair; "Dosyanın resen seçilecek hesap bilirkişisine tevdiine, bilirkişi için 300,00 TL ücret takdirine ,bilirkişi ücretinin davacı tarafça yatırılan avanstan karşılanmasına, davacı tarafa bilirkişi ücretini yatırması için iki haftalık kesin süre verilmesine, davacı tarafa verilen kesin süre içerisinde avansı yatırmaması halinde bu hakkından sarfınazar etmiş olacağının ihtaratına (ihtar edildi)..." şeklindeki ara kararda, bilirkişi giderinin önce yatırılan avanstan karşılanmasına denmiş hemen devamında ise davacı tarafa bilirkişi ücretini yatırması için iki haftalık süre verildiği belirtilmiştir. Yatırılan avansın, takdir ve tespit edilen bilirkişi giderini karşılayıp karşılamadığı, avans yetersiz ise tamamlanması gereken miktarın ne kadar olduğu ara kararda yer almamıştır. Ayrıca, ara kararda, "...davacı tarafa verilen kesin süre içerisinde avansı yatırmaması halinde bu hakkından sarfınazar etmiş olacağının ihtaratına (ihtar edildi)..." denmişse de yukarıda da belirtildiği üzere bilirkişi gideri delil ikamesi avansıdır, delil ikamesi avansının yatırılmaması durumunda ise talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Ara kararda, "haktan sarfınazar etmiş olacağı..." şeklinde ihtar yapılması hatalıdır. Bu sebeplerle HMK'na uygun olmayan ara karara dayanılarak, davacının taleplerini ispat edemediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14/05/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.