Esas No: 2023/2154
Karar No: 2023/2242
Karar Tarihi: 08.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2154 E.  ,  2023/2242 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

SAYISI : 2012/49 E., 2016/248 K.

DAVALILAR : 1- ... Yapı- ... İnş. Ortaklığı vekili Avukat ...

2- ... Maden İşlt. Genel Müd. vekili Avukat ...

3- ... İnşaat Enerji San. ve Tic. A.Ş.

İHBAR OLUNAN : ... Anonim Türk Sigorta

DAVA TARİHİ : 04.04.2012

HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen rücuen tazminat davasında yapılan yargılama sonucunda; davanın davalı ... yönünden reddine, diğer davalılar yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı Kurum vekili ile davalılardan ... Yapı Mad. San. ve Tic. A.Ş. tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı Kurum vekili dava dilekçesi ile; ...'in asıl işverenin ... olan ... Yapı ... İnşaat ortaklığının Hisarcık açık ocağında 08.11.2010 tarihinde meydana gelen iş kazasında yaralandığını, kaza sonrasında sigortalının şikayetçi olmaması nedeniyle Emet Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığna dair karar verildiğini, %19.2 oranında sürekli iş göremezliğe giren sigortalıya bağlanan gelir nedeniyle İlk PSDG miktarının 24.475.74 TL olduğunu, 5510 sayılı Kanun'un 21/1 maddesi gereği işveren davalılardan müştereken ve müteselsilen kurum zararının tahsili için dava açma zorunluluğunun doğduğunu, fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla 24.445.74 TL'nin şimdilik 2.444,57 TL'sinin (ıslahla 17.112,02 TL olarak artırılmakla) gelir onay tarihinden itibaren (23.01.2012) işleyecek yasal faiziyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... Emet Bor İşletme müdürlüğü vekili cevap dilekçesinde özetle müvekkili ile diğer adi ortaklık arasında 12.06.2009 tarihli, konusu "Emet Bor İşletme Müdürlüğü Hisarcık Açık Ocağı 2.750.000 ton dekapaj işi" olan bir yapım sözleşmesinin imzalandığını, yani aralarındaki ilişkinin bir hizmet alım ilişkisi olmayıp yapım işi-eser sözleşmesinin mevcut olduğunu, dolayısıyla yüklenicinin işçisi ile müvekkili arasında işçi işveren ilişkisinin mevcut olmadığını, müvekkilinin asıl işveren olarak sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, ayrıca kazada kazalının kusurlu olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ... Yapı şirket vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu alacağın zamanaşımına uğradığını, dava konusu alacağın değerinin tam olarak gösterilmeyip saklı tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin her türlü talimata uygun hareket ettiğini, kazalının kusurlu olduğunu, davanın ...'ye ihbar edilmesini istediklerini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

3.Diğer davalı ... şirketine dava dilekçesi tebliğ edilmesine rağmen davalının davaya cevap vermediği anlaşılmıştır.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı ... Emet Bor İşletme Müdürlüğüne yönelik açılan davanın reddine, diğer davalılar ... Yapı Madencilik San. ve Tic. A.Ş ile ... İnş.Enerji San.A.Ş yönünden davanın kabulü ile 17.112.02 TL'nin onay tarihi olan 23.01.2012 tarihinden itibaren yasal faizi ile bu davalılardan alınarak davacı Kuruma verilmesine karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı Kurum vekili ile davalı ... Yapı Mad. San. ve Tic. A.Ş. temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı Kurum vekili,davalı ... Mad. İşl. A.Ş.'ye kusur izafe edilmemesinin hatalı olduğunu, iş kazası ile ilgili düzenlenen Kurum teftiş raporunda denetim ve eğitime ilişkin gerekli önlemleri almadığı için kusurlu olduğunun tespit edildiğini, öte yandan sigortalıya kusur yüklenmesinin hatalı olduğunu belirterek kararın bozulması gerektiğini beyanla kararı temyiz etmiştir.

2..Davalı ... Yapı şirket vekili, kusurun tamamının sigortalıya ait olduğunu, müvekkili şirketinin sigortalıya işçi sağlığı ve iş güvenliği için gerekli olan her türlü eğitimi verdiğini, iş kazasının oluşmaması için ekipman temin ettiğini belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, meydana gelen iş kazası sonucu sürekli iş göremez durumuna giren sigortalıya bağlanan peşin sermaye değerli gelirden oluşan Kurum zararının tahsili istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile

2. 2918 sayılı Kanun, 5510 sayılı Kanun'un 21 nci maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1. Dava, 08.11.2010 tarihli iş kazası sonucu sürekli iş göremez durumuna giren sigortalıya bağlanan peşin sermaye değerli gelirin rücuan tahsili istemine ilişkin olup, davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun'un 21 inci maddesidir.

2.5510 sayılı Kanun'un 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir davranışı sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği belirtilmiştir.

3.Rücu davaları, kusur sorumluluğuna dayanmakta olup, iş kazasında kusuru olanlar davacı Kurumun rücu alacağından kusurları karşılığında sorumludur. Kusurun belirlenmesinde ise; zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğunun, dosya içeriğindeki tüm deliller taktir olunarak belirlenmesi ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, konusunda uzman sayılacak kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetinden, aynı olay nedeni ile daha önce açılmış ve kesinleşmiş tazminat ve ceza davaları varsa, bu davalardaki kusur raporları ile çelişki oluşturmayacak şekilde kusur oran ve aidiyeti konusunda rapor alınması gereklidir. Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığını ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının, 5510 sayılı Kanunun 21 inci maddesi, 4857 sayılı Kanunun 77 nci maddesi, İşçi sağlığı ve iş Güvenliği Tüzüğü hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belirlenmesi gerekir.

4.Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 12 nci maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişidir. Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir. İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

5.Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

6.Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.

7.İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt-asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

8.Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

9.İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

10.Eldeki davada; ... Bor İşl. Müdürlüğü dekopaj alınan kusur raporlarına istinaden ... Maden İşl. A.Ş. İhale makamı olarak kabul edilerek ve asıl işveren olarak kabul edilemeyeceği belirtilerek kusursuz, işveren olarak ... Yapı Mad. San. Tic. A.Ş.-... İnş. A.Ş. iş ortaklığı %70, kazalının %30 kusurlu olduğu değerlendirilerek davanın davalı ... İşl. A.Ş. yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece, davalılar arasında hukuki ilişki yeterince araştırılmamıştır. Mahkemece iş kazasının meydana geldiği işyerinde ... Maden İşl. A.Ş. 'nin sigortalı çalıştırıp-çalıştırmadığı, işin tamamından el çekerek, anahtar teslimi şeklinde işi davalılara yaptırıp-yaptırmadığı, ... Maden İşl. A.Ş. 'nin asıl işveren sıfatına sahip olup olmadığı hususları ayrıntılı olarak araştırılarak, davalılar arasında dava konusu iş ile ilgili yapılmış sözleşme incelenerek aralarındaki hukuki statü irdelenmek suretiyle İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak hüküm kurulmalıdır.

2. Dosyadaki kayıt ve belgelere göre, iş kazası nedeniyle %19,2 oranında sürekli iş görmezliğe giren sigortalıya bağlanan peşin sermaye değerli gelir olarak Kurum tarafından mahkemeye 24.445,74 TL tutarında 23.01.2012 onay tarihli peşin sermaye değerli gelir bildirilmiş, Kurum vekilinin temyiz dilekçe ekinde bu defa sigortalıya 01.12.2021 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı bağlanmış olması nedeniyle,yarıya düşürüldüğü belirtilmek suretiyle 09.11.2021 onay tarihli 37.519,98 TL tutarında peşin sermaye değerli gelir ile 01.03.2011-22.11.2021 arasında 32.459,62 TL fiili ödeme tutarını bildirdiği anlaşılmıştır.

3.506 sayılı Kanun'un 92 nci maddesinde, "malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları ile iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortasından hak kazanılan aylık ve gelirler birleşirse, sigortalıya veya hak sahibine bu aylık ve gelirlerden yüksek olanın tümü, eksik olanın da yarısı bağlanır. Bu aylık ve gelirler eşitse, iş kazalarıyla meslek hastalıkları sigortasından bağlanan gelirin tümü, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarından bağlanan aylığın da yarısı verilir." düzenlemesini içermektedir. Bu düzenleme 5510 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinde de yer almaktadır.

4.Dava konusu edilen gelirin, 5510 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesi uyarınca indirildiğinin anlaşılması halinde; davalının tazminle sorumlu olduğu ilk peşin sermaye değerli gelir miktarı; gelirin başladığı tarih itibariyle 5510 sayılı Yasa’nın 54. maddesi uyarınca indirilmiş hali üzerinden hesaplanan ilk peşin sermaye değerli gelir miktarına, indirme tarihine kadar yapılan fark fiili ödeme miktarının da eklenmesi suretiyle bulunan tutar ile yarıya indirilmemiş tam gelir üzerinden hesaplanan ilk peşin sermaye değerinin karşılaştırılması sonucu düşük olan esas alınarak belirlenmelidir.

5.Bu itibarla mahkemece, sigortalıya bağlanan peşin sermaye değerli gelir ile ilgili olarak Kuruma sorulmak suretiyle dosya içinde mevcut peşin sermaye değerli gelirler arasındaki çelişki, 5510 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin uygulanması gerekip gerekmediği belirlenmek suretiyle giderilmeli, anılan kanunun 54 üncü maddesinin uygulanması gerektiğinin anlaşılması halinde yukarıda belirtilen şekilde hesaplama yapılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde görülmemiştir.

6.O hâlde, davacı Kurum ve davalılardan davalı ... Yapı Mad. San. ve Tic. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve kararı temyiz etmeyen diğer davalılar aleyhine oluşan usuli kazanılmış hak dikkate alınarak yeniden bir karar verilmek üzere, hüküm bozulmalıdır.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

08.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...