Esas No: 2018/1645
Karar No: 2019/43
Karar Tarihi: 07.01.2019

**15. Hukuk Dairesi         2018/1645 E.  ,  2019/43 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptâl tescil davası olup, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 18 no’lu bağımsız bölüm bakımından davanın reddine dair verilen hüküm, davacı vekilince temyiz olunmuştur.

Davacı vekili, arsa sahibi müvekkili ile davalı arasında 26.03.2007 tarihinde düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıklarını, bu sözleşmeye göre davalı yükenicinin, müvekkiline verilmesi gereken bağımsız bölümlerin devrinin yapılmadığını ileri sürerek sözleşmeye göre müvekkiline düşen 2, 10 ve 18 no'lu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptâli ile müvekkili adına kayıt ve tescili ile inşaatdaki mevcut eksikliklerin mahkemece tespiti ile arsa sahibi tarafından yüklenici nam ve hesabına ikmâli için, müvekkili arsa sahibi adına nama ifaya izin verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, 2 no'lu dükkanın brüt 45 m² olması icap ederken şu anda fiili olarak yapımı biten dükkanın brüt 75m² olduğunu, 10 no'lu bağımsız bölümün iki yıla yakın bir zamandan beri davacı tarafından kullanıldığını, 4. kat 18 no'lu dairenin büyütülen dükkanın değer farkıyla 50.000,00 TL'lik senet karşılığında tarafına geçtiğini, davacı tarafta teminat senetleri olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bozma öncesi verilen ilk kararda, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, dava konusu zemin kat 2 no'lu bağımsız bölüm ile 1. kat 10 no'lu bağımsız bölümün davacı adına kayıtlı olduğu, 4 no'lu bağımsız bölümün ise 13.04.2012 tarihinde ...'a devredildiği gerekçesi ile zemin kat 2 no'lu ve 1. kat 10 no'lu bağımsız bölümler yönünden açılan tapu iptal ve tescil davasının kabulüne, 4. kat 18 no'lu bağımsız bölümün dava tarihindeki kayıt malikine karşı dava açılmadığından bu bağımsız bölüme ilişkin talebin reddine, yüklenicinin sözleşmelerdeki tüm şartları yerine getirdiği, eksik ve kusurlu işler olmadığı gerekçesi ile nama ifaya izin verilmesine ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen ilk karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay 23. Hukuk Dairesi 21.03.2016 Tarih 2015/71 Esas, 2016/1768 Karar sayılı ilamı ile dava konusu olan 4. kat 18. no'lu bağımsız bölümle ilgili olarak bu bağımsız bölümün dava dışı.... adına kayıtlı olması, bu malikin davalı olmaması nedeni ile bu bağımsız bölüm

yönünden davanın reddine karar verilmiş ise de; usul ekonomisi yönünden 6100 sayılı HMK'nın 124. maddesi uyarınca, tapu malikinin davaya dahil edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu husus gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmasını doğru görmemiş denilerek mahkemece verilen ilk karar bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sırasında 18 no’lu bağımsız bölümün dava dışı....adına kayıtlı iken 13.04.2015 tarihinde ... tarafından ...’a satıldığı, akit tablosu ve tapu kayıtlarının dosyada mevcut olduğu, anılan bağımsız bölümün arsa sahibine ait olduğu dosyada bulunan sözleşme ekinden anlaşılmıştır. Mahkemece 18 no’lu bağımsız bölümü satın alan malik ...’ın davaya davalı sıfatı ile katılması sureti ile yargılamaya devam olunmuş, davacı tarafın muvazaa iddiasının ispat edilememiş olması ve TMK’nın 1023. maddesi kapsamında ...’ın tapu kütüğündeki sicile dayanan iyiniyetli üçüncü kişi olduğunun kabulü ile davanın reddine karar verilmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan tapu kaydı ya da bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri, tasdikli ruhsat ve projesine, imar ile fen ve tekniğine uygun olarak tamamlayıp teslim etmesi gerekir. Uygulamada, yüklenici tapuya hak kazanmamasına rağmen finans temini olanağı sağlamak üzere sözleşmenin başlangıcında ya da aşamalı olarak tapu devri yapılacağı kabul edilmekte ve yapılmaktadır. Ancak yapılan bu devirler avans niteliğinde olup tapu payı devredilmiş olsa dahi yüklenici edimini tamamen yerine getirmediği sürece ayni hakkı kazanması mümkün değildir. Bu nedenle arsa sahibi avans niteliğinde devrettiği arsa paylarının iadesini isteyebilir. Eğer yüklenici üçüncü kişiye temlik etmiş veya satış vaadinde bulunmuş ise, burada üçüncü kişinin iyiniyet iddiası dinlenilmeden tapu arsa sahibine iade edilir. Zira ancak gerçek alacak (hak kazanılan) temlik edilebileceğinden yüklenicinin kazanamadığı hakkın temlikinden söz edilemez. Bu temlik işlemine dayanılarak hak talebinde bulunulamaz. Bu genel ilke ve kurallar Dairemiz ve HGK'nın birçok içtihadında kabul edildiği gibi (Emsal Yarg. HGK 2014/15-605 Esas 2016/293 Karar 09.03.2016 tarih) Anayasa Mahkemesi'nin 27.09.2017 tarihli 30193 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan başvuru numarası: 2014/12321 olan 20.07.2017 tarihli kararında “...Öte yandan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesinde yükleniciye düşen arsa payını satın alan kişinin sonradan arsa malikinin menfaatlerini koruma amacıyla tapusunun iptâlinin bu kişiye bir külfet yükleyeceği açıktır. Böyle bir durumda her iki tarafın menfaatlerini dengeleyecek mekanizmaların varlığı ve bu bağlamda tapusu iptâl edilen kişiye tanınan imkânların ve giderim yollarının varlığı önem taşımaktadır. Başvuru konusu olayda, başvurucuların borçlar hukuku kurallarına göre yükleniciye karşı dava açma ve zararlarını tazmin etme imkânlarının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bunun dışında ayrıca başvurucuların arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi kapsamında yüklenicinin halefi sıfatıyla sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde arsa sahiplerinden tazminat talep edebilecekleri de görülmektedir. Dolayısıyla öncelikle başvuruya konu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi çerçevesindeki uyuşmazlığa ilişkin olarak devletin pozitif yükümlülükleri kapsamında mülkiyetin korunmasına yönelik belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir kanun hükümlerinin ve buna dayalı olarak yerleşik yargısal içtihatların mevcut olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca bireysel başvuruya konu yargılama süreci bir bütün olarak dikkate alındığında mülkiyet hakkının korunması yükümlülüğü yönünden başvurucuların usule ilişkin güvencelerden etkin biçimde yararlanmasının sağlandığı, kararlarda yer verilen tespit ve gerekçelere göre yargısal

makamların takdir yetkilerinin sınırının aşılmadığı sonucuna varılmıştır. Nihayet başvurucuların mülkiyet haklarının korunmasına ilişkin etkin ve yeterli güvencelerin mevcut olduğu da anlaşılmaktadır. Sonuç olarak tüm bu hususlar birlikte gözetildiğinde yükleniciye düşen arsa paylarını satın alan başvurucuların, halefi oldukları yüklenici tarafından sözleşmenin gereğinin yerine getirilmemesi nedeniyle tapu kayıtlarının iptâl edilmesi suretiyle yapılan müdahale yönünden mülkiyet hakkına yönelik bir ihlalin olmadığının açık olduğu anlaşılmıştır...” denilerek Dairemizin ve HGK'nın uygulamalarının yerinde olduğu ortaya konulmuştur.

Açıklanan bu gerekçelere göre somut olayda davalı ...’ın, davacının kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereği yükleniciye devrettiği tapu paylarını, yüklenicinin devrettiği dava dışı kişilerden devir aldığına ilişkin iyiniyet savunmaları dinlenemeyeceğinden 18 no’lu bağımsız bölüm bakımından davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 07.01.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.