Esas No: 2009/9795
Karar No: 2009/13638
Karar Tarihi: 22.12.2009

1. Hukuk Dairesi 2009/9795 E., 2009/13638 K.

**1. Hukuk Dairesi 2009/9795 E., 2009/13638 K.**

**- MER'A

- MÜLKİYET HAKKININ SINIRLANDIRILMASI

- TAPU İPTAL VE TESCİL**- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 90 ]

- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 35 ]

- 2709 S. 1982 ANAYASASI [ Madde 44 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 683 ]

- 4721 S. TÜRK MEDENİ KANUNU [ Madde 1007 ]

- 0 S. AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ (İNSAN HAKLARI... [ Madde 41 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, çekişmeli 45 ada, 1 parsel sayılı taşınmazın 26.07.1946 tarihinde dava dışı Abit'den satış yoluyla iktisap ettiğini, Asliye İkinci Hukuk Mahkemesi'nin 1977/526 Esas, 1988/697 Karar sayılı kesinleşen ilamı ile Köy Tüzelkişiliği tarafından açılan davanın kabulü ile Mer'a, Yaylak, Kışlak Kü-tüğü'nün 65. sayfasına tescil edildiğini, devamında taşınmazın ifrazen 45 ada, 19 parsele dönüştüğü ve 24.10.2007 tarihli kararla 4342 sayılı Mer'a Kanunu 14/c maddesi uyarınca mer'a vasfı değiştirilerek 500 m2'lik kısmının Hazine adına tesciline karar verildiğini, mer'a vasfının değiştirilmesi halinde bu kısmın

Osman mirasçıları adına tescili gerektiğini, mer'adan dönüşümlü tescil kararı verilmesinin mümkün olmaması halinde bedelin tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı Hazine, dava konusu yer ile ilgili kesin hüküm bulunduğunu, taşınmazın mer'a vasfında olduğunu, idari işlemin iptali istemli dava açılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Diğer davalı köy tüzelkişiliği, usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen yargılamaya katılmamıştır.

Mahkemece; çekişmeli yer ile ilgili kesin hüküm bulunduğunu, mer'a-ların özel mülkiyete konu olamayacağını, mer'a vasfında iken davacıların murisi tarafından satın alındığını, sonradan cins tashihi yapıldığını, iyiniyetin korunamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacılar tarafından süresinde duruşmalı olarak temyiz edilmiş olmakla; duruşma isteği değerden reddedilerek tetkik hakiminin raporu okundu.

Dava; tapu iptal, tescil, olmadığı takdirde tazminat isteğine ilişkindir.

Mahkemece; her iki isteğin de reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; O... Köy Tüzelkişiliği tarafından, davacıların miras bırakanı Osman aleyhine açılan dava sonucu, çekişmeli taşınmazın tapu kaydının iptali ile köy tüzelkişiliği adına mer'a niteliği ile tesciline ilişkin 21.10.1988 kesinleşme tarihli, 1977/526 Esas, 1986/697 Karar sayılı hükmün, davacıların miras bırakanı bakımından bağlayıcı bir hüküm olduğu ve bu haliyle onun hakkında kesin hüküm teşkil ettiği belirlenmek ve değerlendirilmek suretiyle tapu iptal ve tescil davasının reddedilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Davacıların bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değildir. Reddine,

Ancak, çekişmeli taşınmaz 25.04.1946 tarihinde kadastro sırasında Hazine adına tespit edilmişken, davacıların miras bırakanının bayii Abit tarafından Hazine adına açılan dava ile taşınmazın özel mülk olarak tesciline karar verilerek Abit adına kayıt oluşturulduğu ve Abit'in de 1948 yılında taşınmazı davacıların miras bırakanına satış yoluyla temlik ettiği gözetildiğinde, sicilin oluşmasında Tapu Sicil Müdürlüğü'ne atfedilecek bir kusur bulunmadığı,

bu durumda TMK'nın 1007. maddesinin uygulama yeri bulunmadığı kabul edilebilirse de;

Mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve ek protokolleri ile kabul edilmiş temel haklardandır (Anayasa m. 35/1, AİHS Ek Prot. 1-1). Türk Medeni Yasası'nın 683. maddesinde de bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava konusu edebileceği hüküm altına alınmıştır.

Bilindiği ve yukarıda sözü edilen yasa ve sözleşmelerin hakkı tanımlayan maddelerini takip eden fıkralarda ifade edildiği gibi, mülkiyet hakkı da kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir veya tamamen kaldırılabilir.

Ne var ki, bu sınırlandırma veya kaldırma gerçekleştirilirken; T.C. Anayasasının 90/5. maddesi ile iç hukukun üstünde sayılan AİHS hü-kümlerince AİHM tarafından oluşturulan 30.05.2006 tarih 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere; "...bir kişiyi mülkünden yoksun bırakan bir önlemin...", "kamu yararına meşru bir amaç gütmesi gerektiği...", bu önlem alınırken "...başvurulan yollar ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hedef arasında makul bir oransallık ilişkisi olması gerektiği...", kişinin "...kişisel ve haddinden fazla yük taşıma zorunda kalması halinde gerekli dengenin kurulamayacağı..." açıktır.

Diğer bir anlatımla, kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin hakkı arasında makul, kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması asıldır.

Bu arada, üzerinde durulması gereken konulardan biri de; çekişme yaratılan tapu kaydına bağlanan ve böylece kişi adına mülkiyet hakkı oluşturulan yere ait tapunun niteliğinin belirlenmesidir.

Devlet tarafından verilen, doğru esasa ve geçerli kayda dayalı tapu ile sağlanan mülkiyet hakkına değer verileceği kuşkusuzdur. Böyle bir yer temel vasfı yani kamu malı olma niteliği değişmemekle birlikte, kişinin söz konusu

tapuya dayalı hakkının yukarıda ifade edildiği gibi korunması gerekeceği muhakkaktır.

Aksi düşünce tarzının, devletin verdiği tapunun geçersizliğini ileri sürerek, hiçbir karşılık ödemeksizin iptalini istemesi, geçerli kayda dayalı mülkiyet hakkı ile bağdaşmayacağı gibi, devletin saygınlığını zedeler nitelikte bir tutum olacaktır.

Bu durumda mer'a, mülkiyeti Hazine'ye, yararlanma hakkı köy tüzelkişiliğine ait olan kamunun yararlanacağı yerlerden olup, buralarda yukarıda belirtilen nitelikte tapu kaydı oluşturulmuş ise tapunun iptalinde, Anayasa'nın 44., Tapu Kanunu'nun 33., Kadastro Kanunu'nun 16. maddesi gözönüne alınarak, kamu yararının bulunduğunun kabulü gerekir. Ancak, kişinin mülkiyet hakkı sona erdirilirken karşılıklı hak dengesinin sağlanması için mülkiyet hakkı sahibine tazmini nitelikte bir bedelin ödeneceği de kuşkusuzdur. Tazminatın nedeni yasa dışı bir işlemden değil, hak dengesinin sağlanmasından kaynaklandığından, taşınmazın tam değerini karşılaması da gerekli değildir. Bu düşünce, AİHM'nin bir kararında "... Ulusal hukuk ihlalin yol açtığı sonuçları tam olarak gidermeye imkan tanımıyorsa 41. madde AİHM'nin uygun gördüğü adil bir tazminata hükmetmeye yetkili kılar..." şeklinde dile getirilmiştir.

Hal böyle olunca; somut olayda davacılar yararına makul bir tazminata hükmedilmesi gerektiğinden, mahkemece bu yönde araştırma ve değer-lendirme yapılması, gerektiğinde bilirkişi görüşüne başvurulması, tazminat isteği yönünde hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, anılan isteğin de reddine karar verilmesi doğru değildir.

Davacıların, bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK'nın 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA), alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.12.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.