Esas No: 2011/14244
Karar No: 2012/3153
Karar Tarihi: 22.03.2012

**1. Hukuk Dairesi         2011/14244 E.  ,  2012/3153 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ: FINDIKLI ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/06/2010

Taraflar arasında görülen davada;

Davacılar, kayden maliki oldukları  ada  parsel sayılı taşınmazın 233.34 m²'lik kısmının kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle mahkemece verilen tapu kaydının iptali ve ifrazıyla tescil harici bırakılmasına ilişkin kararın kesinleştiğini, kısmen terkin nedeniyle zarar gördüklerini ileri sürerek, tazminat isteğinde bulunmuşlardır.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraflarca süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, tapu kaydının iptalinden kaynaklanan tazminat isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; Hazine tarafından davacılar aleyhine açılan dava sonucunda Fındıklı Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 14.02.2008 tarih ve 2005/446 esas, 2008/18 karar sayılı ilamıyla, davacıların kayden maliki oldukları 139 ada 7 parsel sayılı taşınmazın 233.34 m2lik kısmının kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle anılan bölümün tapu kaydının iptali ile tescil harici bırakılmasına karar verildiği ve bu kararın 20.11.2008 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacılar; 139 ada 7 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının kısmen terkininden dolayı zarar gördüklerini ileri sürerek eldeki davayı açmışlardır.

Hemen belirtmek gerekir ki; Mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ek 1 nolu protokol 1.madde ile kabul edilmiş temel haklardandır. (Anayasa Md. 35/1, AİHS Ek Prot. 1-1). Türk Medeni Yasasının 683. maddesinde de bir şeye malik olan kimsenin hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisi belirtilmiş, malikin malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava konusu edebileceği hüküm altına alınmıştır.

Bilindiği ve yukarıda sözü edilen yasa ve sözleşmelerin hakkı tanımlayan maddelerini takip eden fıkralarda ifade edildiği gibi, mülkiyet hakkı da kamu yararının bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir veya tamamen kaldırılabilir.

Ne varki, bu sınırlandırma veya kaldırma gerçekleştirilirken; T.C.Anayasasının 90/5.maddesi ile iç hukuk normu sayılan AİHS. Hükümlerince AİHM tarafından oluşturulan 30.5.2006 tarih 1262/02 sayılı kararda ifade edildiği üzere; “… bir kişiyi mülkünden yoksun bırakan bir önlemin…”,  “kamu yararına meşru bir amaç gütmesi gerektiği…”,  bu önlem alınırken “… başvurulan yollar ve gerçekleştirilmesi amaçlanan hedef arasında makul bir oransallık ilişkisi olması gerektiği…”, kişinin “… kişisel ve haddinden fazla yük taşıma zorunda kalması halinde gerekli dengenin kurulamayacağı…” açıktır.

Diğer bir anlatımla, kamu yararı ile mülkiyet hakkından kısmen veya tamamen yoksun bırakılan kişinin hakkı arasında makul, kabul edilebilir, hak ve adalet dengesini sağlayacak bir oranın kurulması asıldır.

Bu arada, üzerinde durulması gereken konulardan biri de; çekişme yaratılan tapu kaydına bağlanan ve böylece kişi adına mülkiyet hakkı oluşturulan yere ait tapunun niteliğinin belirlenmesidir.

Devlet tarafından verilen, doğru esasa ve geçerli kayda dayalı tapu ile sağlanan mülkiyet hakkına değer verileceği kuşkusuzdur. Böyle bir yer, temel vasfı yani kamu malı olma niteliği değişmemekle birlikte, kişinin söz konusu tapuya dayalı hakkının yukarıda ifade edildiği gibi korunması gerekeceği muhakkaktır.

Aksi düşünce tarzının, devletin verdiği tapunun geçersizliğini ileri sürerek, hiçbir karşılık ödemeksizin iptalini istemesi, geçerli kayda dayalı mülkiyet hakkı ile bağdaşmayacağı gibi, devletin saygınlığını zedeler nitelikte bir tutum olacaktır.

Öte yandan, Anayasa’nın 40 ncı maddesinin 3.fıkrasında “ kişinin resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre Devletçe tazmin edilir.” Hükmü öngörülmüş, keza Anayasanın 129 ncu maddenin 5 nci fıkrasında “ memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının ancak idare aleyhine açılabileceği” açıklanmıştır.M.K.nun 1007 nci maddesi bu bağlamda yorumlandığında, tapu sicillerinin tutulmasından ve bundan doğan zararlardan devletin sorumlu olacağı ilkesinin benimsendiği anlaşılmaktadır.Yasanın bu açık hükmünün kaynak olduğu devletin sorumluluğu tapu sicilinin tutulması sırasında, sicil memurunun hukuka aykırı işlemi ile sonuç arasında nedensellik bağının varlığı gerekli ise de eylem yada işlemin kusura dayanması gerekmez.Zira devletin sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Anılan ilke 27.3.1957 tarih ve 1/3 sayılı İnançları Birleştirme Kararı ile benimsenmiş, B.K.nun 55 nci maddesindeki sorumluluğun kusura dayanmadığı 22.6.1966 tarih 7/7 sayılı İnançları Birleştirme kararı ile de tekrarlanmıştır. Adam çalıştıran (somut olayda devlet) objektif özen eksikliğinin doğurduğu zarardan sorumludur. Çalışanın seçiminde,talimat vermede ve denetlenmesindeki eksiklik yada bozukluk nedeniyle çalışan çevre ve ilgililer için hakların kazanılması ve kullanılması açısından özel bir tehlike oluşturur. Kusursuz sorumluluk, tapu siciline bağlı çıkarların ve ayni hakların yanlış tescil sonucu sicile güven ilkesi yönünden değişmesi yada yitirilmesi bu haklardan yoksun kalınması temeline dayanır.Çünkü sicillerin doğru tutulmasını üstlenen ve taahhüt eden devlet, aykırı kayıtlardan doğan zararları da ödemeyi taahhüt etmektedir. Dayanaksız ya da hukuksal duruma uymayan kayıtlar düzenlemek taşınmazın niteliğinde yanlışlıklar yapmak da aynı kapsamda düşünülmelidir.

Diğer taraftan, Tapu Sicil memurlarının sicilin hatalı tutulmasından sorumlu bulunacakları ilkesi yanında, sicilde yapılması gereken işlemi yapmamaları suretiyle ortaya çıkan olumsuz eylemlerin de aynı kapsamda düşünülmesi gerekeceğinde kuşku yoktur.

O halde, olayda davalı Tapu Sicil Müdürlüğünün dolayısıyla Hazinenin Türk Medeni Kanunun 1007 (Medeni Kanunun 917) maddesinden kaynaklanan sorumluğunun dikkate alınması zorunludur. Bu bağlamda, çekişmeli taşınmazın değerinin belirlenmesi önem taşımaktadır.

Ancak, mahkemece, bu bağlamda yapılan soruşturma ve değerlendirmenin hüküm vermeye yeterli olduğu söylenemez.

Bilindiği üzere; davanın konusu olan bir taşınmazın değeri belirlenirken; cins ve nev'i, yüzölçümü, değeri etkileyebilecek tüm nitelik ve unsurlar, varsa imar durumu vergi beyanı, resmi kurumlarca yapılmış değer  takdirleri, arazilerde taşınmaz malın mevki ve koşullarına göre olduğu gibi kullanılması durumunda getirebileceği net gelir; arsa ise emsal satışlara göre olması gereken satış değeri, taşınmazda yapı var ise, resmi birim fiatları, maliyet hesapları ve yıpranma payı ile bedelin saptanmasında etkili olacak diğer  objektif ölçülerin gözönüne alınmasında zorunluluk vardır. Bunun sonucu olarak, arsa niteliğindeki taşınmazın emsalinin üstün ve eksik yönleri belirlenip karşılaştırma yapılarak zeminine; resmi birim fiatları esas alınıp yıpranma payının düşülerek üzerindeki muhdesat durumuna göre değerinin saptanması; taşınmazın tarım arazisi olması halinde net gelir üzerinden bilimsel yollarla değerinin belirlenmesi; her iki halde de yıpranma payının varsa değer kaybının düşülmesi, emsalin zorunluluk olmadıkça yakın ve benzer  bölge ve yüzölçümlü olması, bu konuda taraflara emsal gösterme olanağının tanınması; bu yönden mahkemece de re'sen araştırma yapılması, bilirkişi kurullarının açıklanan hususları irdelemeye, saptamaya ve değerlendirmeye yetkin, sıfat ve yeteneğe sahip uzman bilirkişilerden oluşturulması icap eder.

Esasları yukarıda gösterilen tespitler yapılırken çekişmeli taşınmazın  niteliğinin diğer deyişle arsa veya arazi olduğunun 17.4.1998 tarih 1996/3 esas ve 1998/1 sayılı İnançları Birleştirme Kararı içeriği ve sonucu ile birlikte gözetilmesi gerekeceği de kuşkusuzdur. Diğer yandan, Bakanlar Kurulunun 28.02.1983 gün ve 1983/6122 sayılı kararında değinildiği gibi, Belediye ve mücavir alan sınırları içinde kalan bir taşınmazın arsa niteliğinde olduğunun kabulü için uygulamalı (1/1000 ölçekli) imar planı ile iskan sahası olarak ayrılan yerlerde bulunması; imar planında yer almayan taşınmazın arsa sayılabilmesi için ise, Belediye veya mücavir alan sınırları içinde ve Belediye hizmetlerinden yararlanan meskun yerler arasında yer alması zorunluluğu da dikkate alınmalıdır.

Öte yandan, bu tür bir davanın,  davacının taşınmaz mülkiyetini  yitirdiğinin kesinleştiği (iptal ve tescil davası kararının kesinleştiği) tarihten sonra açılabileceği; mülkiyetin kaybedildiği tarih itibariyle taşınmaz değerinin tespiti ve taşınmaz üzerinde bir bina var ise, kişinin yapılanmada iyiniyetli sayılıp sayılamayacağının tespiti bakımından bu binanın ne zaman ve hangi aşamada yapıldığı da gözden uzak tutulmamalıdır.

Somut olaya gelince; mahkemece kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığı gerekçesiyle kaydı terkin edilen taşınmaz bölümünün dava tarihi itibariyle değerinin tespiti cihetine gidilmiştir. Oysa, anılan taşınmazın dava tarihindeki değerinin değil, mülkiyetin yitirildiği tarihteki değerinin saptanması zorunludur.

O halde, dosyanın yeniden bilirkişi kuruluna tevdi edilerek ek rapor alınmak suretiyle mülkiyetin yitirildiği tarih itibariyle kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığından terkin edilen 233.34 m²'lik kısmın gerçek değerinin belirlenmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan; kamu yararıyla, mülkiyet hakkından kısmen ya da tamamen yoksun bırakılan kişinin hakkı arasında kabul edilebilir hak ve adalet dengesini sağlayabilecek bir oranın kurulması gereğinden söz edilebilir ise de, bu hususun taşınmazın değerinin belirlenmesinde esas alınabileceğinden taşınmazın gerçek değerinin tazminat konusu olması zorunludur. Diğer bir deyişle, gerek Anayasanın 35 ve 46. maddeleri gerekse Kamulaştırma Yasasının ilgili hükümleri doğrultusunda devletin, kişinin mülkiyetine herhangibir yasal veya yargısal faaliyet sonucu son vermesi halinde, kişinin, taşınmazın gerçek değerine hak kazanacağı kabul edilmelidir.

Hal böyle olunca, davacıların mülkiyet hakkını yitirdikleri tarih itibariyle belirlenecek bedelin hüküm altına alınması ve istekle bağlı kalınarak bu bedele dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi gerekirken, yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Tarafların temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 22.03.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.