Esas No: 2017/13546
Karar No: 2018/13325
Karar Tarihi: 29.05.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/13546 E.  ,  2018/13325 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde 25.04.2006 tarihinden beri yurtiçi tır şoförü olarak çalıştığını, 31.01.2014 tarihinde iş akdinin emeklilik nedeniyle sona erdiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günleri alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1. Dosyadaki yazılara, belgelere ve tüm dosya kapsamına göre; davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Taraflar arasında davacının aylık ücretinin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Tır şoförleri yurtiçinde veya yurtdışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da katedilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur.

Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, ... geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir.

Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ücretinin tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.

Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır.

Yurtdışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurtdışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir.

Somut olayda, davacı yurtiçi tır şoförü olarak çalışmakta olup aylık net 2.600,00 TL ücret+günlük 35,00 TL üzerinden aylık 25 gün için aldığı net 700,00 TL sefer ücreti ile çalıştığını iddia etmekte olup davalı, davacının aldığı ücretin işyeri ve banka kayıtlarındaki gibi olduğunu savunmuştur. Davacı tanıkları davalı beyanı gibi aylık net 2.600,00 TL ücret ve günlük 30,00-35,00 TL harcırah aldıklarını beyan etmişler ise de tanıklar davalı ile husumetlidirler. Davalı tanığı ise, davacının nett maaşının 1.200,00 TL olduğunu, harcırah miktarının günlük 35,00 TL olduğunu ve elden ödendiğini, işlerin yoğun olduğu dönemde ayda 25-26 gün çalışma olduğunu, genelde 20 gün çalışıldığını beyan etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davalı tanığının belirttiği aylık 1.200,00 TL ücretin banka hesabına yapılan ödemelerle örtüşmediği gerekçesiyle davacı tanıklarının beyanına itibar edilmek suretiyle davacının aylık net 2.600,00 TL taban ücret aldığı, sefer ücreti de verildiğinde toplamda aylık net 3.300,00 TL, brüt 4.615,98 TL aldığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Dosya kapsamında imzasız ücret bordroları yer almakta olup, bordrolarda normal kazancın yanısıra ek kazanç adı altında sürekli olarak değişen miktarlarda ödeme tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu ek kazançların neye ilişkin olduğu anlaşılamamakta ise de, davalı tanığı beyanında günlük 35,00 TL olan harcırah ödemelerinin elden, km parası ve mazot parası adı altında yapılan ödemelerin ise banka kanalıyla yapıldığını belirtmiştir. Her ne kadar davalı tanığı tarafından elden ödendiği belirtilen 35,00 TL harcırah olarak adlandırılmış ise de, söz konusu ödeme, sefere bağlı prim ödemesi niteliğindedir. Bu sebeple davalı tanık beyanı ile de doğrulandığından aylık sefer priminin 700,00 TL olarak kabulü yerindedir. Ancak davalı tanığı, banka kanalı ile yapılan ödemeler içerisinde km parası ve mazot parası olduğunu da belirttiğinden, öncelikle bordrolarda yer alan ek ödemelerin neye ilişkin olduğu davalı tarafa sorulup, tanık beyanları gözetilerek belirtilen miktarlar arasında epey fark olduğu hususu da dikkate alınarak işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmeli ve işçilik alacakları buna göre yeniden değerlendirilmelidir.

3.Taraflar arasında davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatilinde çalışıp çalışmadığı husunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Fazla çalışmanın yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Aynı ilkeler hafta tatili çalışmaları için de geçerlidir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre çıkarılan Karayolları Trafik Yönetmeliğinin 98. maddesi, takograf kayıtları ve tanık beyanları dikkate alınarak, davacının ayın iki haftasında hafta tatilinde çalıştığı, buna göre ayın iki haftasında haftalık 6 gün, günde 9 saat çalıştığı, diğer iki haftasında 7 gün, günde 9 saat çalıştığı kabul edilmek suretiyle, ayda haftalık ortalama 10,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmek suretiyle fazla mesai ve hafta tatili alacağı hesaplanmıştır. Belirtmek gerekir ki, dosya kapsamında yer alan takograf kayıtlarının bulunduğu dönemde kimi günlerde günlük 7,5 saati aşmayan çalışmaların olduğu görülmektedir. Bu durumda takograf kaydının bulunduğu dönemlerde yalnızca bu kayıtlar dikkate alınmak suretiyle hesaplama yapılması gerekirken ilgili yönetmelik ve tanık beyanları uyarınca genel olarak günde 9 saat açlışıldığının kabulü hatalı olmuştur. Mahkemece, fazla çalışma ve hafta tatili çalışması bakımından, takograf kaydı bulunan dönem bakımından bu kayıtlara itibar edilmek suretiyle hesaplama yapılmalı, kayıt bulunmayan çalışma dönemi bakımından ise dosya arasında bulunan davacının çalışma saatine ilişkin tüm bilgiler Karayolları Trafik Yönetmeliği 98. maddesinde düzenlenen şoförlerin çalışma saatlerine ilişkin sınırlamalar ile birlikte değerlendirilmek suretiyle çıkacak sonuca göre davacının ilgili alacaklara hak kazanıp kazanmadığı belirlenmelidir. Kabule göre de, davacı beyanı doğrultusunda davacının sefer başına net 35,00 TL ve aylık net 700,00 TL sefer primi aldığı yani aylık ortalama 20 sefer yapıldığı kabul edilmesine rağmen, bu kabul ile çelişki oluşturacak şekilde husumetli davacı tanık beyanlarına istinaden ayda yalnızca iki hafta tatili yapıldığının kabul edilmesi hatalıdır. Kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

4.Ayrıca, dosya kapsamında yer alan banka ödeme kayıtlarında, birkısım aya ilişkin ...fazla mesai+asgari geçim indirimi açıklaması ile ödeme yapılmış olup bu ödemelerin miktarları itibariyle hangi alacaklara ait olduğunun davalıya sorulup ilgili bulundukları alacaklardan mahsubu gerekmektedir. Ödemeler dikkate alınmaksızın ve mahsup edilmeksizin hesaplama yapılması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 29.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.