Esas No: 2007/7015
Karar No: 2008/6890
Karar Tarihi: 18.11.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/7015 E.  ,  2008/6890 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, davalılar... tarafından, yükleniciler ...ile diğer davanın tarafı olan kişilerle, dava dışı .... arasında yapılan 27.04.1998 tarih ve 15863 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifasını sağlamak amacıyla inşaat ruhsatı alınmasına, onay vermelerinin sağlanmasına ve bu davalıların muarazalarının önlenmesine karar verilmesi istemine ilişkindir.

...tarafından az yukarıda belirtilen yükleniciler ile ...dışındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayan kimseler hakkında açılan ve... Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2005/509 Esas ve 2005/658 Karar sayılı hükümle birleştirilen davada ise; 27.04.1998 tarihli sözleşmenin feshi ve 58.800,00 YTL ceza şartının davalılardan ...’tan tahsiline karar verilmesi istenmiştir. .... Noterliği’nce, doğrudan düzenlenen 27.04.1998 tarih 15863 yevmiye numaralı sözleşme, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesi hükmünde tanımlanan “eser” sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olup; bu sözleşmeyi, ...yüklenici; ... ve ... ise, arsa sahibi sıfatlarıyla imzalamışlardır. Yükleniciler, sözleşme konusu ve arsa sahiplerinin miras bırakanları ...’dan olma ... adına tescilli 426 sayılı parsele, sözleşmedeki koşullarla inşaat yapmayı yüklenmişlerdir. 3194 sayılı İmar Yasası’nın 18. maddesinin uygulaması sonucu, 426 parsel sayılı taşınmaz, 222 ada 1 ve 221 ada 3 numaralı imar parsellerine dönüşmüştür. Bu parsellerin de, kayden...adına tescilli olduğu, tapu kayıtlarına göre sabit bulunmaktadır. Yapımı yüklenilen inşaatların, bu parseller üzerine yapılacağı yanlar arasında çekişmesizdir. Bu parsellerin ise; ... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2007/958 Esas, 2007/772 Karar sayılı veraset ilâmında da, davalarda da yer alan yükleniciler dışındaki kişilerle, dava dışı Nurten Şimşek’e “iştirak halinde” mülkiyet şeklinde intikâl ettiği anlaşılmaktadır.

Türk Medeni Kanunu’nun 701/II. hükmü uyarınca, “elbirliği” mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payları, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır. Aynı Kanunun 702/II. maddesi hükmü gereğince de, kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliği ile karar vermeleri gerekir. Elbirliği mülkiyetine konu taşınmaz üzerinde inşaat ve dolayısıyla buna yönelik sözleşme yapılması, “olağanüstü tasarruf” niteliğinde olduğundan tüm malikler tarafından oybirliğiyle karar alınması veya bazı ortaklar tarafından alınan karara onay verilmesiyle olanaklıdır. Sözleşmenin ve bu kapsamda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi davası da, “olağanüstü tasarruf” niteliğinde olduğundan yine tüm ortaklar tarafından birlikte açılması veya açılan davaya onay verilmesi zorunludur. Somut olayda ise; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini imzalayan ve mirasçı olan Nurten Şimşek her iki davada da yer almamıştır. O halde, öncelikle ....’in, hayatta değilse yasal mirasçılarının, davalardan birine onay verecek ise onayının alınabilmesi için mahkemece, taraflara süre verilmesi; davalara onayının alınamaması durumunda ise, her iki davaya davalı olarak katılmasının sağlanması için yine davacılara imkân verilmesi zorunludur. Az yukarıda açıklanan şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra; mahkemece, davaların esasına girilerek araştırma ve inceleme yapılmalıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine yönelik açılan davaya, davacılar dışındaki mirasçıların onay vermemelerindeki çıkarları ile sözleşmenin ifasını sağlamak amacıyla inşaat ruhsatı alınabilmesi işlemine katılmayan ortakların bu tutum ve davranışlarındaki yararları ve arsa sahiplerinin ortak yararları mahkemece değerlendirilerek davalar hakkında sonuca gidilmelidir. Çünkü Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi hükmü gereğince, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek bulunmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 18.11.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.