Esas No: 2011/13483
Karar No: 2011/14146
Karar Tarihi: 22.11.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/13483 E.  ,  2011/14146 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 20.05.2008 gününde verilen dilekçe ile yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 25.03.2011 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 04.10.2011 günü mürafaa icrasından sonra dosyada görülen eksiklik nedeniyle evrak mahalline iade edilmiştir. Anılan eksikliğin giderilmesinden sonra dosya tekrar Dairemize gönderilmiş olmakla, içerisindeki bütün kağıtlar inelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davalılardan yüklenici arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince üstlendiği edimleri yerine getirdiğini, diğer davalılar arsa sahipleri ise yüklenicinin sözleşme uyarınca yapması gereken bazı imalatları yapmadığını, dolayısıyla kendilerinden karşı edim istenemeyeceğini, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, yapıda saptanan eksiklikler sebebiyle ödenmesi gereken tutar davacı tarafından depo edilmediğinden bahisle dava reddedilmiştir.

Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Belirtildiği üzere, davada alacağın temliki işlemine dayanılmıştır. Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki alacaklı ile onu devralan üçüncü kişi arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekli bağlı bir akittir. Bu bakımdan da davada dayanılan adi yazılı düzenlenmiş 11.10.2005 tarihli

sözleşme Borçlar Kanununu 162 ve devamı maddeleri uyarınca yapılmış bir temlik anlaşmasıdır. Gerçekten, yüklenici eseri meydana getirerek sözleşmenin karşı tarafına teslim etmesi halinde kazanacağı şahsi hakkı (hak kazandığı bağımsız bölümler karşılığı arsa payını) arsa sahiplerinin rızası olmaksızın yukarıda belirtilen koşullara uygun olarak üçüncü bir kişiye (davacıya) temlik edebilir. Ancak, temlik talebine muhatap olan borçlu (davalı arsa sahipleri) temlik işlemine dayalı hakkı hemen yerine getirmek zorunda değildir. Zira, Borçlar Kanununun 167. maddesi hükmüne göre borçlu (arsa sahipleri) temlike vakıf olunca temlik edene (yükleniciye) karşı haiz olduğu bütün def’ileri temellük edene (davacı üçüncü kişiye) dahi ileri sürebilir hale gelir. Davalı arsa sahiplerinin temellük edenin taleplerine karşı koymalarının nedeni Borçlar Kanununun 167. maddesidir. Bu bakımdan davalı arsa sahiplerinin gerçekten temellük edene (davacıya) yüklenici ile olan sözleşme sebebi ile bazı haklar ileri sürüp süremeyeceği işin mahiyetine uygun şekilde araştırılmalıdır.

Davalılar arasındaki 27.12.2004 tarihli sözleşme arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesidir. Bu tür sözleşmelerde yüklenicinin temel borcu yapımı üstlenilen binayı sözleşmesine, fen ve amacına uygun meydana getirerek arsa sahibine teslim etmektir. Bir binanın fen ve amaca uygun yapımından maksat o binanın imar hukukuna, bu arada yetkili merci tarafından tasdik edilen projelere uyulması demektir. Başka bir ifade ile tarafların arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesini diledikleri şekilde düzenlenmeleri, sözleşmelerinde imar kurallarına aykırı hükümlere yer vermeleri olanaklı değildir. Şayet, taraflar sözleşmelerinde kamu düzeninden olan imar mevzuatından aykırı hükümlere yer vermiş ise ortaya ifa imkansızlığı sorunu çıkar.

İfa imkansızlığı, ortaya çıkış nedenine göre bazı ayrımlara tabi tutulmaktadır. Şayet ifa imkansızlığı sadece sözleşmenin tarafların bakımından değil herkes için söz konusu ise buna “objektif imkansızlık”, yalnız sözleşmenin taraflarından birinin tutumundan doğmuş ise buna da “sübjektif imkansızlık” denir. İmkansızlık sözleşmeden sonra ve taraflardan birinin (borçlunun) kusurundan kaynaklanmakta ise buna “kusurlu imkansızlık” fakat, tarafların kusuru olmadan meydana gelmiş ise “kusursuz imkansızlık” denilir. Kusursuz imkansızlık borcu sona erdiren nedenlerden biridir. Çünkü, BK. m. 117/I’e göre “borçluya isnat olunamayan haller münasebetiyle borcun ifası mümkün olmazsa borç sakıt olur”. İfa imkansızlığı halinde de borçludan borcun yerine getirilmesi istenemez.

Bu genel açıklamalardan sonra mahkemece yapılması gereken iş;

Yetkili merci olan belediyede bulunan 1668 ada 69 sayılı parsel üzerindeki yapıya ilişkin bütün tasdikli projeleri getirtmek, gerekirse belediyede mevcut işlem dosyasını incelemek üzere bilirkişiye yetki vermek, sonra yerinde keşif yapılarak yapının kamu düzeninden olan imar mevzuatına uygun, diğer bir deyişle tüm tasdikli projelere uyularak yapılıp yapılmadığını bilirkişiye tespit ettirmek, sözleşmede hüküm olsa bile yapı imar mevzuatına uygun yapılıp tamamlanmışsa bazı edimlerin hukuki nedenlerle yüklenici tarafından yerine getirilemediğini kabul ederek istemi hüküm altına almak, sözleşmede yer alan ancak yapılmayan bazı eksiklikler bulunmaktaysa bunların parasal tutarını tespit etmek ve ödemesi için davacıya uygun bir mehil vermek, davayı birlikte ifa kuralları gereği kabul etmek, aksinin saptanması halinde şimdiki reddetmek olmalıdır.

Değinilen yönler bir yana bırakılarak eksik inceleme ve araştırmayla davanın yazılı olduğu şekilde reddi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda yazılı nedenlerle temyiz olunan kararın BOZULMASINA, 825,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, 22.11.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.