Esas No: 2015/1185
Karar No: 2016/398
Karar Tarihi: 01.11.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/1185 E.  ,  2016/398 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi

Mahkemesi Asliye Ceza

Hırsızlık suçundan sanık ...'ın, TCK'nun 142/2-h, 168/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca iki yıl altı ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Şanlıurfa 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2015 gün ve 36-371 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 08.07.2015 gün ve 22199-5216 sayı ile;

"Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması imkanı olmadığı gözetilmeksizin, katılan ...'e karşı işlediği hırsızlık suçundan kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK'nun 168/1. maddesi uygulanarak eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.10.2015 gün ve 149969 sayı ile;

"Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında sanığın rızaen mağdurun zararını karşılamasında zorunluluk bulunmaktadır. Yani aynen iade veya ödemenin gerçekleşmesi elzemdir. Ancak bu konuda mağdurun bir karşı iradesinin yani ödemeyi kabul etmemesinin sanık aleyhine sonuç doğurması mümkün değildir. Sanık tarafından zararın tazmini için yapılan girişimin mağdurca kabul edilmemesi halinde mahkemece bir ödeme noktası tayin olunmalı ve ödemenin yapılıp yapılmamasına göre sonucuna göre etkin pişmanlık hükümlerinin tatbiki değerlendirilmelidir.

Kamu davasına konu somut olayda mağdurun beyanı ile de sabit olduğu üzere; soruşturma aşamasında sanığın ailesinin mağdurun zararını gidermesi talebi mağdurca kabul edilmemiştir. Yerel mahkemece bu durum sanık lehine değerlendirilip hakkında TCK'nun 168/1. maddesi tatbik olunmuş ancak bu kez soruşturma aşamasındaki ödemeye ilişkin indirim oranının kovuşturmadaki ödemeye ilişkin 1/2 oranının üzerinde olması gereği gözetilmeden, ödeme yapılmaması gerekçe gösterilerek indirim oranının 1/2 olarak belirlenmesi yoluna gidilmiştir. Esasen mahkemece hem etkin pişmanlık hükümlerinin tatbiki hem de indirim oranının belirlenmesi eksik incelemeye dayanmakla hatalıdır.

Yüksek 17. Ceza Dairesi'nin somut olayda etkin pişmanlık hükümlerinin koşullarının oluşmadığı noktasındaki görüşüne katılamıyoruz. Zira sanığın zararı giderme konusundaki iradesi kendisinden kaynaklanmayan bir şekilde engellenmekte ve ödemenin yapılıp yapılmayacağı konusu henüz bu aşamada belirsizliğini korumaktadır. Katılanın ödemeyi kabul etmemesi nedeniyle mahkemece ödeme noktası tayin olunup makul bir süre verilerek, sanık tarafından ödemede bulunulması halinde etkin pişmanlık hükümlerinin tatbiki gerekecektir. Öncelikle bu konudaki eksik soruşturmanın yerel mahkemece ikmali gerekir. Bu eksikliğin ikmali ve ödemenin vukuu halinde ise TCK'nun 168/1. maddenin tatbikindeki indirim oranının ½'nin üzerinde belirlenmesi gerekecektir. Ödeme noktası tayinine rağmen ödeme yapılmadığının tespiti halinde mahkemece etkin pişmanlık nedeniyle yapılan indirim, sonuç ceza yönünden kazanılmış hakka konu teşkil edecektir.

Sanık ve ailesinin soruşturma aşamasında mağdurun zararını karşılama iradesinde bulunduğu ancak katılanın bunu kabul etmediğinin anlaşılması karşısında, mahkemece bir ödeme noktası tayin olunup, sonucuna göre sanık hakkında TCK'nun 168/1. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

Sanığın soruşturma aşamasında mağdurun zararını karşılama iradesi bulunduğu ancak katılanın bunu kabul etmemesi nedeniyle zarar giderilmiş gibi kabul edilerek hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulandığı halde, 5237 sayılı TCK'nun 168/1. maddesiyle yapılması gereken indirim oranının, aynı maddenin 2. fıkrasındaki sınırlama nedeniyle ½ oranından fazla olması gerektiği gözetilmeyip, zararının ödenmemesi hususunun katılandan kaynaklandığı nazara alınmayarak, bu konuda bir şey yapma imkanı bulunmayan sanığın, fiilen ödemede bulunmadığı gerekçe kılınarak, indirim oranının alt sınırdan belirlenmesinin usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi gerekirken hükmün onanmasında isabet bulunmadığı değerlendirilmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 14.10.2015 gün ve 25397-7491 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında katılan ...'e yönelik hırsızlık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında katılan ...'e yönelik hırsızlık suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde, dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi açısından, sanığın katılanın zararını gidermesine imkan tanımak amacıyla yerel mahkemece bir ödeme noktası belirlenmesinin gerekip gerekmediği; sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunduğunun kabulü halinde ise uygulanması gereken indirim oranının tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...'ın, 15.12.2014 günü katılanın iş yerine giderek para bozdurmak istediğini söylediği, katılanın sanığın isteğini kabul edip cebinden 4500 Lira çıkardığı sırada sanığın, katılanın para destesi bulunan eline bir iki kez vurur gibi yaparak fark ettirmeden 1.300 Lirasını aldığı,

Kovuşturma evresinde 17.02.2015 tarihli oturumda; katılan ...'in, kamu davası açılmadan önce sanığın hırsızlık suçundan tutuklanması üzerine sanığın ailesinin kendisine zararını giderme teklifinde bulunduklarını ancak kabul etmediğini ifade ettiği, aynı tarihli oturumda mahkemece söz verilen sanığın "Allah'a havale ediyorum, şu anda bir diyeceğim yoktur, süre verilirse zararı karşılarım" dediği, sanığın bu sözlerinden sonra katılanın ödemeyi kabul etmeyeceğine ilişkin bir beyanda bulunmadığı, mahkemece sanığa katılanın suçtan doğan zararını gidermesi için bir sonraki oturuma kadar süre verildiği, 17.03.2015 tarihli oturumda sanığın "mağdur zararlarını karşılayamadım, aileme ulaşamadım" şeklinde beyanda bulunduğu, Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

2)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şekline dönüştürülmüş,

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 84. maddesiyle de "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkartılmış ve maddeye "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz" şeklinde beşinci bir fıkra eklenmiştir.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen iade ya da tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi halinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Öte yandan kanun koyucu TCK'nun 168/4. maddesi uyarınca kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızasını aramıştır. Dolayısıyla sanık veya sanık adına üçüncü kişi tarafından zararın tamamının aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi veya giderilmek istenmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranmamaktadır. Diğer bir ifadeyle mağdurun iade veya tazmini kabul etmemesi sanık aleyhine yorumlanmamalı, mahkemece bir ödeme noktası belirlenmek suretiyle zararı gidermek isteyen sanığa bu imkan tanınmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kovuşturma evresinde katılanın, kamu davası açılmadan önce sanığın ailesinin kendisine zararını giderme teklifinde bulunduklarını ancak kabul etmediğini beyan etmesi üzerine, aynı tarihli oturumda mahkemece söz verilen sanığın, süre verilirse zararı karşılayacağını söylediği, sanığın bu sözlerinden sonra katılanın ödemeyi kabul etmeyeceğine ilişkin bir beyanda bulunmadığı, mahkemece verilen süreye rağmen sanığın katılanın zararını gidermediği gibi bu konuda yeniden süre verilmesine ilişkin bir talebinin de mevcut olmadığı ve katılana ödemesi gereken miktarı hazır ettiğine ancak katılanın bunu kabul etmediğine dair bir savunmasının da bulunmadığı, bu durumda mahkemece sanığa katılanın zararını gidermesi için ödeme noktası belirlenmesinin gerekmediği ve sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı anlaşıldığından, Özel Dairenin, şartları oluşmadığı halde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi şeklindeki eleştirili onama kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Uyuşmazlık konusu, sanığın işlediği hırsızlık suçu nedeniyle hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi gereğince indirim uygulanıp uygulanmayacağı ile indirim yapılması gerektiğinde de maddenin birinci ve ikinci fıkrasından hangisinin uygulanması gerektiği hususudur.

Konuyla ilgili olarak, önce dosyadaki bilgilerin ortaya konması, sonra bu bilgiler ışığında sanık hakkında indirim yapılması gerekip gerekmeyeceği konusunda değerlendirme yapılması uygun olacaktır:

1-Sanık Suriye uyruklu, üzerinde kimlik olarak 'Yabancı Tanıtım Belgesi' olan, Türkçe bilmediği için ifade ve savunmasını tercüman aracılığıyla yapan bir kimsedir. 'Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz' ise de, (TCK, m.4) hukukumuzu bilmediği de açıktır. Özellikle usul hukukunu, hak arama yol ve yöntemlerini bilemeyeceği açıktır.

2-Sanık, avukatı olmadığı için zorunlu savunmanı atanmış ve her evrede farklı savunmanı tarafından temsil edilmiş, dosya içeriğine göre savunmandan etkili biçimde hukuki yardım almayan kimsedir.

3-Sanığa, dosyadan, katılana ödemede bulunması halinde hakkında cezadan indirim yapılacağına ilişkin herhangi bir açıklamada bulunulduğu da anlaşılamamaktadır.

4-Sanığın ailesi tarafından soruşturma evresinde ödeme yapma girişiminde bulunulduğu halde katılanın bunu kabul etmediği de sabittir. Bu durumu, sanığın hukukumuzu bilmediği için açıklamadığı ancak, katılanın bunu açıkça duruşmada ifade ettiği anlaşılmaktadır. Katılan, birleştirilen 2015/44 Esas sayılı dava dosyasının 17.02.2015 günlü oturumunda, 'zararı karşılamayı teklif ettiler, ancak ben kabul etmedim, zararı karşılamayı sanığın ailesi teklif etti, sanık tutuklandıktan sonra kamu davası açılmadan önce zararı karşılamayı teklif ettiler, ancak ben kabul etmedim' demiştir. Yani sanığın zorunlu savunmanı ve sanık tarafından ödeme girişiminde bulunulduğu ifade edilmediği halde katılan dürüstçe ödemek için kendisine ulaşıldığını, ancak kendisinin ödemeyi kabul etmediğini mahkemede söylemiştir.

Bu husus, zorunlu savunmanın sanığa hukuki bakımdan yardımcı olamadığını göstermektedir.

5-Ödeme önerisinin sanığın ailesi tarafından teklif edilmesi doğaldır. Çünkü sanık hem yabancı, hem cezaevinde, hem dil bilmiyor, hem hukukumuzu bilmiyor, hem bu konuda aracılık edecek kimse konusunda dosyada açıklık bulunmamaktadır. Bu itibarla ailesi, anlaşılan Suriye’deki savaş ortamı nedeniyle sanıkla tam da ilgilenememektedir. Buna rağmen sanığın tutuklanmasının ardından katılana zararı ödemeyi önermişler ve kabul edilmediği bizzat katılanın yargıç huzurundaki kendiliğinden açıklamasından anlaşılmaktadır.

6-Bu nedenle esas mahkemesi yerinde olarak, bu somut durumu sanığın lehine yorumlayıp, hakkında cezanın yarı oranında indirimine karar vermiştir. Ancak mahkeme, ödeme önerisinin soruşturma evresinde gerçekleştirildiğini kabul etmekle beraber, indirim oranını 168. maddenin birinci fıkrasındaki üçte ikiye kadar değil, kovuşturma evresindeki ödemeyi düzenleyen ikinci fıkrasından yarıya kadar indirim biçiminde uygulamıştır.

7-Mahkemece 17.02.2015 günlü oturumda sanığa katılanın zararını ödemesi için bir oturum süre verilmiş ise de; sanık, 17.03.2015 günlü savunmanının da olmadığı oturumda, bu süre içerisinde ailesine ulaşamadığı için ödemeyi yapamadığını dile getirmiştir. Ailesine ulaşabilmesi için kolaylık gösterildiğine ilişkin dosyada hiçbir bilgi de yoktur. Çünkü, sanığın ailesine ulaşabilmesi için kolaylık gösterildiği halde ödemeyi yapmamış olsaydı, sanığın 168. maddedeki indirimden yararlanması söz konusu olmayacaktı.

Kuşkusuz her sanık için böyle bir kolaylık sağlamayı savunmamız mümkün değil; ancak somut olayımızdaki sanık, savaş ortamından ülkemize gelmiş, ailesi dağınık, cezaevinde ve iletişim kurabileceği hiçbir yol ve yöntem yoktur.

8-Sanığın savunmanının bulunmadığı son oturumda, ailesiyle irtibata geçilmesi konusundaki sıkıntılar üzerinde durulup bilgi alınamamış ve bu oturumda sanığın savunman istemediği duruşma tutanağına geçirilmiş, yine bu oturumda duruşmaya son verilerek, savunmanı olmadan sanığın mahkumiyetine karar verilmiştir.

Bu oturumda sanığın savunman istemediği belirtilmiş ise de; zorunlu savunmanı atandığı halde, zorunlu savunmanının duruşmaya gelmemesi üzerine sanığa sorulmuş ve sanık da 'savunman istemediğini' ifade etmiştir. Sanığın duruşma dilini bilmediği, yabancı olup hukukumuzu da bilmediği gözetildiğinde, kendi hakkının ne olduğunu bilebilecek durumda olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.

Sanığın zorunlu savunmanlıktan haberdar olup olmadığı açık olmadığı gibi, dosyadan, atanmış zorunlu savunmandan yararlanabildiğine ilişkin hiçbir bilgi anlaşılamamaktadır. Bu nedenle sanığın açıkça ve bilerek zorunlu savunman istemediği de söylenemez. Eğer sanığın, son oturumda zorunlu savunman gelmiş, işlediği suç nedeniyle zorunlu savunman atandığı açıklanmış veya bu duruşma tutanaklarına yansıtılmış olsaydı da, buna rağmen savunman istememiş olsaydı, o zaman bir hakkın kullanımından açıkça kendi özgür iradesiyle vazgeçtiği söylenebilirdi. Somut dosyada buna ilişkin açık bir anlaşılabilirlik bulunmadığından, aşağıda açıklandığı üzere, 5271 sayılı CMK'nun 150. maddesinin üçüncü fıkrasının yollamasıyla dikkate alınması gereken ikinci fıkrasına açıkça aykırılık söz konusudur.

9-Hüküm sanık tarafından tutanağa da geçirilmek suretiyle temyiz edilmiş; özel dairece hüküm, sanık hakkında TCK’nun 168. maddesi gereğince indirim uygulanmaması gerektiği eleştirisiyle onanmıştır.

10-Konunun çok önemli bir yönü bulunmaktadır. Sanığın savunman yardımından etkili biçimde yararlanamadığı dosyadan çok net biçimde anlaşılmaktadır. Bunun dışında hüküm oturumunda savunman bulundurulmamış ve sanığın savunman istemiyorum beyanı kayda geçirilerek, hüküm kurulmuştur. Avukatı olmayan kimsenin savunman yardımından yararlanmak hakkıdır. Kovuşturmanın son oturumunda da olsa, savunmandan yararlanma konusunda iç hukukumuzu çok iyi bilen birisine dahi zorunlu savunmandan yararlanma hakkı tanınmaktadır. Sanığın hukukumuzu gerek dil, gerek kültür, gerek ekonomik nedenlerle bilebilecek durumu olduğu konusunda dosyadan açık bir bilgi anlaşılamamaktadır. Dolayısıyla sanığın, bilinçli bir biçimde savunman yardımından vazgeçtiğini söylemek mümkün değildir. Kaldı ki, savunmandan etkili yardım almayan (alamayan) bir kimsenin halen de savunmandan yardım istemesi beklenemez. Mevcut uygulamadaki durumda savunman etkili yardım etmiş olsaydı, sanığa verilen süre içerisinde, çok az miktardaki paranın, sanığın ailesiyle görüşülür ve ödenmesi sağlanırdı. Savunman verilen süreden sonraki duruşmaya gelip bu konuda mahkemeye bilgi vermediği gibi, cezaevinde sanıkla görüştüğüne ilişkin de bilgi bulunmamaktadır.

11-Diğer yandan, sanığın duruşma dilini bilmemesi nedeniyle tercüman yardımından yararlandırılması yeterli değildir.

5271 sayılı CMK'nun 150. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre, 'kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir'; yine aynı maddenin, üçüncü fıkrasındaki düzenlemeye göre ise, 'alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır'.

Somut olayımızda sanığın yabancı olması, ailesinin savaş koşullarında yaşaması, duruşmadaki dili bilmemesi karşısında, kendisine zorunlu savunman atanması ve hükmün bu şekilde verilmesi gerekirdi.

Ayrıca, sanığın yargılandığı TCK’nun 142/2-h maddesinde öngörülen ceza 'beş yıldan on yıla kadar' hapis ve gece işlenmesi nedeniyle yarı nispetinde artırım gerektirdiğinden, cezanın alt sınırı 'yedi yıl altı ay ve üst sınırı on beş yıl' hapistir.

CMK'nun 150/3. maddesi gereğince sanığın isteğine bakılmaksızın kendisine savunman atanması zorunludur. Son oturuma kadar katılan değişik savunmanların sanığa etkili yardımda bulunmadıkları bir yana, son oturumda hüküm savunmanı olmaksızın verilmiştir.

12- Halen yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nun 307. maddesinin ikinci fıkrasında, 'Hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesi kanuna muhalefettir.'

5271 sayılı CMK'nun 150. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasının dikkate alınmaması, açıkça yasaya muhalefettir. Esas mahkemesinin bu hususu dikkate almaması da savunma hakkının kısıtlanmasıdır (1412, m. 308/8). Dolayısıyla, TCK'nun 168. maddesi gereğince sanık hakkında ceza indirimi uygulanabilme koşullarının sağlanabilmesi için, öncelikle sanığın savunma hakkının güvenceye alınması gerekirdi.

Sanığa hükmolunan cezanın miktarı göz önüne alındığında, esas mahkemesinin, sanığın tutuklu olmasını, ailesine ulaşamamasını, avukat yardımından etkili biçimde yararlanamamış olmasını, dil bilmemesi nedeniyle hukuku bilememesini ve ödeme iradesini ortaya koymasına rağmen elinde olmayan nedenlerle ödemeyi gerçekleştirememesini dikkate alarak, ya sanığa ödeme yapabilmesi için bir oturum daha süre vermesinin sağlanması; ya da soruşturmada ödemenin katılan tarafından kabul edilmemesi gözetilerek, suç konusu değerin soruşturma evresinde ödenmiş gibi kabulü ile, cezadan üçte ikiye kadar indirim uygulanması gerekirdi.

Tüm bu nedenlerle yüksek genel kurul çoğunluğunun görüşüne iştirak edilmemiştir" görüşüyle,

Bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle,

Bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; "Sanığa, katılanın zararını gidermesi için ödeme noktası belirlenmesi gerekmediği, ancak mahkemece sanığın soruşturma aşamasında pişmanlık gösterdiğinin kabul edilmesi nedeniyle TCK'nun 168. maddesi uyarınca uygulanacak indirim oranının 1/2'nin üzerinde olması gerektiği" şeklindeki değişik gerekçeyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.11.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.