Esas No: 2016/13000
Karar No: 2019/3592
Karar Tarihi: 22.05.2019

**20. Hukuk Dairesi         2016/13000 E.  ,  2019/3592 K.**

**"İçtihat Metni"**

......

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı ... vekili ve Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Çekişmeli taşınmaz 766 sayılı Kanunun 2. maddesi "tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile aynı nitelikteki sahipsiz kayalar, tepeler, dağlar" ve Orman Kanunu uyarınca tapulama harici bırakılmıştır.

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle;.... doğusu ve batısı kuru dere, kuzeyi yol, güneyi ise .......ait 12.024 m2 taşınmazın babalarına ait olduğunu, 2004/13 Değişik İş dosyasında zilyetlik ve muhtesatın tespiti yapılmış, suyun girmesi ile ikiye bölünen taşınmazın zilyetlik koşulları oluştuğundan tapuya tescili talep ve dava edilmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne taşınmazın fen bilirkişisinin 05/03/2011 tarihli raporunda (C) harfi ile gösterilen 1.581,00 m2'lik kısmı ile kırmızı renkle gösterilen 2.811,00 m2'lik kısmında davacıların mülkiyet hakkını kazandıklarının tespitine, dava konusu taşınmazın fen bilirkişisinin raporunda (1) sembolüyle gösterilen 7.632,50 m2'lik kısmında ziraat bilirkişisinin 25/12/2004 tarihli raporunda belirtilen 3x4 metre aralıklı bağ tevekleri ile 10 adet 10-12 yaşlarındaki badem ağaçlarının davacılara ait olduğunun tespitine karar verilmiş, verilen karar Yargıtay 20. Hukuk Dairesi 09/03/2015 tarih ve 2014/8671 Esas 2015/1317 sayılı Kararı ile dava dilekçesi ve ekleri usulüne uygun olarak tebliğ edilmediği ve savunma hakkı tanınmadığından bahisle bozulmuş ve bozma üzerine yerel mahkeme tarafından davanın kabulü ile etrafı tescil harici taşınmazlarla çevrili dava konusu taşınmazın fen bilirkişisinin 05/03/2011 tarihli raporunda (C) harfi ile gösterilen 1.581,00 m2'lik kısmı ile kırmızı renkle gösterilen 2.811,00 m2'lik kısmında davacıların mülkiyet hakkının kazandıklarının tespitine, dava konusu taşınmazın fen bilirkişisinin raporunda (1) sembolüyle gösterilen 7.632,50 m2'lik kısmında ziraat bilirkişisinin 25/12/2004 tarihli raporunda belirtilen 3x4 metre aralıklı bağ tevekleri ile 10 adet 10-12 yaşlarındaki badem ağaçlarının davacılara ait olduğunun tespitine karar verilmiş, hüküm ...... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapusuz taşınmazın tescil talebi ve muhtesatın tespiti talebine ilişkindir.Dava konusu taşınmazın bulunduğu .... kadastro çalışmaları 25/07/1984 tarihinde kesinleşmiş, çekişmeli taşınmaz tapulama dışı bırakılmıştır.

Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ile karar verilmiştir. Şöyle ki; dava konusu taşınmazın zilyetlikle kazanmaya elverişli ve orman sayılan yerlerden olup olmadığı, zilyedi yararına 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddelerinde yazılı koşulların oluşup oluşmadığının duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması gerekir. Orman bilirkişisi, taşınmazın 1950 yılı basımlı memleket

....

haritasında açık renkli tarım alanı olarak gözüktüğünü belirtmiş ise de hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yapılıp bitki örtüsü belirlenmemiştir. Hükme dayanak bilirkişi raporunda taşınmazın eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir. Taşınmaz içerisinde 10-15 yaşlarını bulan bağ tevekleri ile 15-20 yaşlarında badem ağacı bulunduğu anlaşıldığına göre, dava konusu taşınmazın eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olup olmadığı hususunun kesin ve net olarak saptanması gerekmektedir.

O halde; mahkemece, önceki keşifte uygulanan memleket haritaları, dayanak hava fotoğraflarıyla birlikte, taşınmazın su altında kaldığı 1999 tarihinden 15-20 yıl öncesi başka tarihlere ait memleket haritaları ve hava fotoğrafları, amenajman planı ile komşu parsellerin tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, daha önceki keşifte görev yapmamış, uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi ve bir fen elemanı ile ziraat bilirkişi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğraflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritaları ve hava fotoğraflarının ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterecekleri ve yine hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazın niteliği ile taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, çekişmeli taşınmazın su altında kalan kalmayan bölümleride inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadıkları, üzerindeki bitki örtüsünün ne olduğu yaşı, cinsi, kapalılık durumu belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; davacılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, davacılar yararına zilyetlik koşulları oluştuğu belirlendikten sonra ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 22/05/2019 günü oy birliği ile karar verildi.