Esas No: 2023/49
Karar No: 2023/277
Karar Tarihi: 17.05.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/49 E.  ,  2023/277 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname No : 2022/54603

YARGITAY DAİRESİ : 11. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 244-1662

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun süreden reddi kararı

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanık ...'in 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-e-son, 158/3, 43/1, 62/1, 52/2-4 ve 53/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 525.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.01.2020 tarihli ve 462-65 sayılı hükmün, sanık ... müdafii ile katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 27.12.2021 tarih ve 244-1662 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince verilen 16.03.2022 tarihli ve 244-1662 sayılı temyiz isteminin reddine ilişkin ek kararın yine sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 10.10.2022 tarih ve 4962-15845 sayı ile temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16.11.2022 tarih ve 54603 sayı ile;

Sanık müdafisinin istinaf kararı kendisine tebliğ edilmesine rağmen yasal süresi içerisinde herhangi bir temyiz başvurusunda bulunmadığı, ancak yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde istinaf mahkemesi kararının sanığa da ayrıca tebliğinin gerektiği, o tarihte başka suçtan cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığa istinaf kararı tebliğ edilmediğinden ve cezaevinde bulunması nedeniyle kararı müdafisinden ve/veya UYAP'tan da öğrenme imkanı bulunmayan sanığın aleyhine verilen istinaf kararından haberdar olmadığı ve dolayısıyla temyiz hakkını kullanamadığı, müdafinin süreyi kaçırmış olmasında kusuru bulunmayan sanığın eski hale getirme hükümlerinden yararlanabileceği anlaşılmakla; infaz aşamasında müddetnamenin kendisine tebliğ edilmesi ile istinaf kararından haberdar olan sanığın bu aşamada verdiği temyiz dilekçesinin öğrenme ile süresinde olduğunun kabulü gerektiği, bu itibarla sanığın temyiz talebinin süre yönünden reddine ilişkin istinaf mahkemesi ek kararını hukuka uygun bulan Yargıtay ilgili Dairesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, bu nedenle CMK'nın 308. maddesi uyarınca itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulması gerektiği değerlendirilmiştir.

Ayrıca sanık hakkındaki iş bu dosyanın ve UYAP kayıtlarının incelenmesinde; sanığın ilk derece mahkemesince yüzüne karşı verilen karara yönelik yasal süresi içerisinde 06.02.2020 tarihinde, bulunduğu cezaevi müdürlüğü aracılığı ile süre tutum dilekçesi verdiği ve kararı istinaf ettiği ancak gerekçeli karar kendisine tebliğ edilmesine karşın gerekçeli istinaf dilekçesi vermediği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere CMK'nın 'İstinaf istemi ve süresi' başlıklı 273. maddesinin 4. fıkrasında 'Sanık ... bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanların dilekçe veya beyanında, başvuruya ilişkin nedenlerin gösterilmemesi inceleme yapılmasına engel olmaz.' düzenlemesi bulunmaktadır. Buna göre sanık istinaf talebinde herhangi bir gerekçe göstermese bile istinaf incelemesinin yapılması gerekmektedir. Ancak somut olayda sanık, müdafisinden ayrı olarak istinaf talebinde bulunmasına karşın istinaf mahkemesince sanığın talebi yönünden bir inceleme yapılmadığı ve buna yönelik bir karar verilmediği, bu hususun eksik bırakılarak eksik inceleme ile hüküm verildiği görülmüştür. Ayrıca istinaf mahkemesi kararının, yukarıda açıklandığı üzere ilk derece mahkemesi hükmünü müdafisinden ayrı olarak istinaf etmiş olan sanığa tebliğ edilmediği, bu itibarla sanığın istinaf başvurusu sonucundan haberdar olmadığı ve aleyhine verilen istinaf mahkemesi kararına karşı kanun yoluna başvurma hakkını kullanamadığı anlaşılmıştır. Bu yönüyle de istinaf mahkemesi kararını ve ek kararını hukuka uygun bulan Yargıtay ilgili dairesi kararının usul ve yasaya aykırı olduğu düşünüldüğünden CMK'nın 308. maddesi uyarınca itiraz olağanüstü kanun yoluna başvurulması gerektiği değerlendirilmiştir." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 11. Ceza Dairesince 05.12.2022 tarih ve 10410-20072 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen ret hükmü ile resmî belgede sahtecilik suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf istemlerinin reddi kararına itirazın merciince reddine karar verilmek suretiyle söz konusu hükümler kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin istinaf isteminin esastan reddi kararına ilişkin sanığın temyiz isteminin reddi kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Bölge Adliye Mahkemesince sanık ... müdafiinin yokluğunda verilen 27.12.2021 tarihli istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın sanık müdafiine 05.01.2022 tarihinde tebliğ edildiği ancak sanık müdafiinin temyiz isteminde bulunmadığı dosyada; kanun yolu başvurusu için sanığa ayrıca tebligat yapılması gerekip gerekmediğinin ve buna bağlı olarak da başka bir suçtan cezaevinde bulunan sanığın öğrenme üzerine yaptığı 10.03.2022 tarihli temyiz isteminin süresinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın mahkûmiyetine dair Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2020 tarihli ve 462-65 sayılı kararının sanık ... müdafii ile katılan ... vekili tarafından istinaf edildiği, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin 27.12.2021 tarihli ve 244-1662 sayılı kararı ile bu istemlerin esastan reddine karar verildiği,

Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 05.01.2022 tarihinde tebliğ edildiği sanık müdafiinin temyiz isteminde bulunmadığı,

Başka bir suçtan cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığa dosyada mevcut 07.03.2022 tarihli müddetnamenin 09.03.2022 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine sanığın inceleme konusu mahkûmiyet hükmünden haberdar olduğu ve 10.03.2022 tarihli dilekçesi ile temyiz talebinde bulunduğu,

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 16.03.2022 tarih ve 244-1662 sayı ile verilen sanığın temyiz isteminin reddine ilişkin ek kararın yine sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 10.10.2022 tarih ve 4962-15845 sayı ile temyiz isteminin reddine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için adil yargılanma hakkı, Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesi ve "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesi, kanun yollarına başvurma hakkı ve temyiz kanun yolu kavramları ile müdafie tebligat konusu ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan adil yargılanma hakkı hukukun üstünlüğü ile adalete erişimi koruyan ve kişilerin ceza muhakemesinin ilk aşaması olan soruşturmanın başından itibaren açık ve adil bir şekilde yargılanmalarını teminat altına alan mutlak bir hak olup, kişilerin hukuk devleti kuralları içinde makul sürede yargılanmasını öngörür. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. Adil yargılanma hakkının amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır.

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır.

Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, AİHS'nin 13. maddesi ve CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddesinin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde yapılması gerekmektedir.

Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ... davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir"; "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesinin 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da, "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." hükümlerine yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercisi ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiştir.

Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarihli ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir (Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl: 2006, S. 3, s. 4-10.). Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.

CMK'nın "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında; "Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ... bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır." denilmek suretiyle sanıkların kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir.

Aynı Kanun'un "Avukatın başvurma hakkı" başlıklı 261. maddesi ise; "Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir." biçiminde düzenlenerek müdafiinin ve vekilin kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesi;

"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır." şeklindedir.

Anayasa'nın 40. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile yakından ilişkili olan CMK'nın "Kararların açıklanması ve tebliği" başlıklı 35. maddesi;

"(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.

(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.

(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır." düzenlemesine yer vermiştir.

Görüldüğü gibi temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyettir.

CMK'nın kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise; "Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ... bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır." hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, ayrıntıları yukarıda açıklanan duruşmadan haberdar edilme hakkının kullandırılmaması suretiyle CMK'nın 234. maddesinin ihlal edilmesi durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkân sağlamaktadır. Bu emredici düzenleme nedeniyle temyiz mahkemesince, temyiz davasının görülmesine başlamadan önce ilgililerin tümünün davadan ve hükümden haberdar olup olmadığının denetlenmesi, kararı usulüne uygun şekilde öğrenmelerinin sağlanması ve müteakiben inceleme yaparak kanun yoluna başvuru hakkını da içeren adil yargılama ilkesine işlerlik kazandırılması gerekmektedir.

CMK. 40. maddesinde eski hale getirme kurumu düzenlenmiş olup birinci fıkrada "kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişi, eski hale getirme isteminde bulunabilir", ikinci fıkrada ise "kanun yoluna başvuru hakkı kendisine bildirilmemesi halinde kişi kusursuz sayılır" hükümlerini içermektedir.

CMK'nın 34/2, 231/2 ve 232/6. maddelerinde ise, karar ve hükümlerde başvurulacak kanun yolu, başvurunun yapılacağı merci, başvuru süresi ve yönteminin hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ve açıkça gösterilmesi gerektiği düzenlemelerine yer verilmiş olup, anılan hükümlere aykırılık, aynı Kanun'un 40. maddesi gereğince eski hale getirme nedeni oluşturacaktır. Bu bildirimdeki temel amaç, süjelerin başvuru haklarını etkin bir şekilde kullanmalarının sağlanması ve kanun yolu bildirimindeki eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır.

Bu aşamada, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nunda yapılan düzenlemelerden de bahsedilmesi gerekmektedir. Tebligat hukukunun en önemli konularından biri vekile tebligattır. Bu husus 7201 sayılı Kanun'un 11. maddesinde ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 18. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir

7201 sayılı Kanun'un "Vekile ve kanuni mümessile tebligat" 11. maddesi;

"Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulu Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.

Avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatlar, resmî çalışma gün ve saatleri içinde yapılır.

Kanuni mümessilleri bulunanlara veya bulunması gerekenlere yapılacak tebligat kanunlara göre bizzat kendilerine yapılması icabetmedikçe bu mümessillere yapılır." şeklinde düzenlenmiştir.

Bilindiği gibi 7201 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrası, adı geçen Kanun'a değişiklik getiren 06.06.1985 tarihli ve 3220 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Eski düzenlemede 11. maddenin birinci fıkrası; "Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır." hükmünü içerdiği hâlde yeni düzenleme yukarıda da açıklandığı üzere; "Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden çok vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak Ceza Muhakemeleri Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır." şeklindedir.

7201 sayılı Kanun'un 11. maddesini değiştiren 3220 sayılı Kanun'un 5. maddesinin gerekçesi; "...Diğer taraftan, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 'Kararların tefhim ve tebliği' başlığını taşıyan 33. maddesinde, ilgililerin yüzüne karşı verilen kararların tefhim olunacağı ve diğer kararların tebliğ edileceği esası kabul edilmiştir. Görülüyor ki her hükmün ilgiliye bildirilmesi CMUK'nın ana ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kanun koyucu bu konuda çok hassas davranmış, ilgililerin kanuni haklarını kullanabilmeleri için sanıkların karar ve hükümlerden haberdar edilmelerini öngörmüştür. Hâl böyleyken Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun eski 124. maddesinin mukabili olan Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinde geçen 'vekil' kavramı çoğu zaman müdafi kavramıyla aynı mahiyette telakki edilmekte, bu nedenle ceza yargılamasında, tebligat bakımından birbirinden farklı uygulamalara ve hatalı sonuçlar doğmasına sebep olmaktadır. Bilindiği gibi hukuk yargılamasındaki 'vekil' ile ceza yargılamasındaki müdafi kavramları birbirinden farklıdır. Vekil, müvekkilden ayrı ve bağımsız bir statüye sahip değildir, bağımlıdır. Temsil ettiği kişinin talimatıyla hareket eder ve onun yokluğunda onun yerine geçer. Müdafi ise yalnızca ceza davasında söz konusudur. YCGK'nın 25.12.1978 gün ve 427/507 sayılı kararında da belirtildiği üzere, duruşma vekil için değil, sanık için yapılmaktadır. Akıbeti de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunmaktadır. Bu itibarla ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemek, müdafiine yapılan tebliği geçerli saymak adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durumdur. İşte yukarıda belirtilen görüşlerin ışığı altında uygulamaya açıklık getirmek için 11. maddenin 1. fıkrası yeniden düzenlenmiştir..." şeklinde açıklanmıştır.

Gelinen noktada konuyla ilgisi açısından müdafi ve vekil kavramlarının da açıklanması gerekmektedir.

Ceza muhakemesi hukuku, devletin suç şüphesi altındaki bireyleri, yani failleri yargılayarak ve gerektiğinde ceza vererek toplumun adalet ve güvenliğini sağlama görevinin yerine getirilmesi ile uğraşan hukuk dalıdır. Bu hukuk dalı en geniş anlamda ceza iddiası, savunma ve yargılama faaliyetlerinin birlikte yapılmasına ilişkin ilkeleri ve kuralları içermektedir (Nurullah Kunter/Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2010, s. 13.). Ancak bu faaliyet yapılırken bir yandan toplumsal düzenin korunması için devlet erki kullanılmakta, öte yandan bireylerin temel hak ve özgürlüklerine sınırlamalar getirilmekte veya en azından bu hakların ve özgürlüklerin sınırlanması tehdidinde bulunulmaktadır. Bu bağlamda ceza muhakemesi, devletin cezalandırma hakkı ile şüpheli veya sanığın özgürlük hakkı arasındaki çatışmayı ceza hukuku ilkelerine göre çözmeye çalışmaktadır (Faruk Erem, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, 6. Bası, Ankara, Işın Yayıncılık, 1986, s. 40.). Sonuç olarak ceza muhakemesi hukuku, insan haklarına uygun biçimde maddi gerçeği araştırarak suç şüphesi altındaki bireyin gerçekten suçu olup olmadığını araştırmakta, suçlu olduğu tespit edilen bireyi cezalandırarak kamu düzenini sağlamaya, bunu sağlarken de devlet erki ve toplumun çıkarları ile şüpheliye/sanığa ait bireysel temel hak ve özgürlükler arasındaki dengeyi gerçekleştirmeye çalışmaktadır (Hamide Zafer, Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, İstanbul, Beta Yayınları, 2004, s. 255.).

Müdafi, vekilden farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza hukukunda esas olarak korunması gereken bireylerin özel çıkarları değil, kamunun yani toplumun çıkarıdır; dolayısıyla ceza davasının kamusal niteliği ve bu davada gerçeği arama yükümlülüğü, temsil ilişkisinin özel hukuktaki anlamıyla yani vekâlet sözleşmesiyle bağdaşmamaktadır (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, Ankara, Adalet Yayınevi, 2012, s. 230.). Bu bağlamda sanık ile müdafi arasındaki ilişkinin temsil ilişkisi olarak kabul edilmemesi gerekir. Müdafi her zaman sanığın temsilcisi ve/veya yardımcısı değildir, müdafiin sanığa göre bağımsız bir durumu (Ünver/Hakeri, s. 231.) ayrı yetkileri ve sorumlulukları vardır. Dolayısıyla kamusal savunma görevini yerine getiren müdafi, savunmasını üstlendiği şüpheli/sanıktan bağımsız, serbest ve talimat ile bağlı olmayan bir konumdadır. Müdafi, sanığın lehine olmak kaydıyla, sanığın isteğine aykırı davranabilir. Örneğin sanığa danışmadan tutuklu sanığın tahliyesini isteyebileceği gibi, sanık istemese de sanık lehine delil sunabilir veya sanığın beraatini talep edebilir.

Müdafilik, kamu hukukuna ait bir kurumdur; dolayısıyla farklı bir mantık ve ihtiyaçtan doğan ve özel hukuka ait bir kurum olan vekâlet ilişkisi ile müdafilik kurumunun ve müdafiin sanıkla olan ilişkisinin açıklanması mümkün değildir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır, buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir (... Volkan Dülger, Ceza Muhakemesinde Müdafini Konumu ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Ankara Barosu Dergisi/Hakemli, s. 48.).

Müdafi ile şüpheli/sanık arasındaki ilişki, kural olarak temsil ilişkisi değil, işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir (Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul, 1984, s. 48 vd.; Centel, Müdafi ile Savunma Hakkı, s. 331.). Nitekim Yargıtay'a göre de, müdafi, kanun adına faaliyette bulunmak görevi ile yükümlü, kamu hizmeti gören bir organ olup vekilden ayrı bir statüdedir (YCGK, 9.12.1974, 272/447, YKD, S. 7, Temmuz 1975, s. 34.). Zira bu statü, müdafie vekile oranla farklı görev, sorumluluk ve ayrıcalıklar vermektedir.

Alman hukukuna göre kişinin müdafisini kendisinin seçmesinde dahi, sürenin geçirilmesi müdafinin kusurundan kaynaklanıyorsa bu durumdan kural olarak sanık sorumlu değildir. Burada müdafinin kusurlu davranışı sanığa yüklenmemelidir. Kanun yolu başvurusu hakkında doğru bir şekilde bilgilendirilen sanık durumdan hemen sonra müdafinin yazılı ve gerekçeli hükmün tamamlanmasına kadar beklenmesi tavsiyesine uyması nedeniyle kanun yolu başvurusunu geçirmesi hâlinde, yine kusurlu sayılmayacaktır (Faruk Turhan, Ceza Muhakemesindeki Sürelerin Kusur Olmaksızın Geçirilmesinde Eski Hâle Getirme, Makale, s. 1240-1241, 'Weslau/Deiters, in: Volter, SK-StPO I, s. 44, Nr. 342'den alıntı.).

Sonuç olarak müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar da gözetildiğinde, sanığın ve müdafiin yokluğunda verilen hükmün müdafiden başka, kamu davasının tarafı, süjesi ve cezanın sorumlusu olan sanığa da ayrıca tebliği 7201 sayılı Kanun'un 11. maddesine aykırı olmadığı gibi tam tersine hukuken geçerli ve yapılması zorunlu bir işlemdir (Serap Keskin, Karar İncelemeleri, "Ceza Muhakemesinde Müdafie Yapılan Tebligat Sanığa Yapılmış Sayılır Mı?", İHFM C.LV-S3, 1997, s. 362.).

Diğer taraftan hakim veya mahkeme kararlarının şüpheli veya sanığa bildirilmesi ile kanun yolu başvuru süresinin başlamasını birbirinden ayırmak gerekir. Bu aşamada başvuru süresinin müdafie yapılan tebligat ile başladığı kabul edilmelidir (Faruk Turhan, Ceza Muhakemesinde Hakim ve Mahkeme Kararlarının İlgilisine Bildirilmesi, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 27, Sayı 2, Aralık 2021, s. 37.). Müdafi yanında şüpheli veya sanığa yapılacak tebligat, kararın içeriği hakkında bilgi sahibi olmayı ve müdafinin kusurlu davranışı ile kanun yolu başvuru süresini geçirmiş olması hâlinde eski hâle getirme imkânının bulunup bulunmadığının incelenerek koşullarının bulunması hâlinde eski hâle getirme talebinde bulunma imkânı verebilecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın TCK'nın 158/1-e-son, 158/3, 43/1, 62/1, 52/2-4 ve 53/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 525.080 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin Ankara 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.01.2020 tarihli ve 462-65 sayılı hükmün sanık ... müdafii ile katılan ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 27.12.2021 tarih ve 244-1662 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 05.01.2022 tarihinde sanık müdafiine tebliğ edildiği ancak müdafiin temyiz isteminde bulunmadığı, başka bir suçtan cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığa dosyada mevcut 07.03.2022 tarihli müddetnamenin 09.03.2022 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine sanığın inceleme konusu mahkûmiyet hükmünden haberdar olduğu ve 10.03.2022 tarihli dilekçesi ile temyiz talebinde bulunduğu, sanığın temyiz isteminin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 16.03.2022 tarih ve 244-1662 sayı ile verilen temyiz isteminin reddine ilişkin ek kararın yine sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 10.10.2022 tarih ve 4962-15845 sayı ile temyiz isteminin reddine karar verildiği dosya kapsamında;

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, AİHS'nin 13. maddesi ve CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddesinin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil; faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde yapılması gerekmektedir. CMK'nın "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında; "Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ... bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır." denilmek suretiyle sanıkların kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir. 7201 sayılı Kanun'un "Vekile ve kanuni mümessile tebligat" başlıklı 11. maddesinin birinci fıkrası; "Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden çok vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak Ceza Muhakemeleri Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır." şeklinde düzenlenmiş olup madde gerekçesinde de; ceza yargılamasında duruşmanın vekil için değil sanık için yapıldığı, yargılamanın akıbetinin de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunduğu, bu itibarla ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemenin ve müdafie yapılan tebliği geçerli saymanın adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durum olduğu ifade edilmiştir. CMK'nın "Kararların açıklanması ve tebliği" başlıklı 35. maddesinin ikinci fıkrasında; koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararlarının hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunacağı hususu açıkça belirtilerek, müdafiin yanı sıra sanığa da tebligat yapılmasının yolu açılmıştır.

Öte yandan müdafi, vekilden farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır. Buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. Buradaki ilişki temsil ilişkisi olmayıp işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir. Şüpheli/sanık ... müdafi birlikte ancak birbirinden bağımsız olarak savunma makamını işgal eden iki süjedir. Dolayısıyla savunmaya ilişkin tüm kararlar iki süjeyi de ilgilendireceğinden, ilgili sıfatıyla hem müdafie hem de şüpheli/sanığa tebligat yapılmalıdır.

Yukarıda yapılan değerlendirme ve tespitler doğrultusunda; ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu, AİHS'nin 13. maddesi, CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası, 7201 sayılı Kanun'un 11. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi, CMK'nın 35. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeler ve müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar ile itiraza konu olayda olduğu gibi; kural olarak müdafii ile takip edilen işlerde kanun yollarına başvuruda bulunmak müdafiinin görevi kapsamında olduğu tartışmasız ise de; sadece müdafie tebliğ veya tefhim edilen hükümlere karşı süresi içinde temyiz kanun yoluna başvurmaması nedeniyle oluşan hukuki sonuçlardan, kendisine yapılan tebligata kadar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinden haberdar olmayan sanığın CMK. 40/2 maddesi gereğince kusursuz sayılacağı, müdafinin süresi içinde temyiz yoluna başvurmaması nedeniyle hak kaybına uğraması, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma ilkesi çerçevesinde etkin bir şekilde temyiz kanun yoluna başvurma hakkı ile bağdaşmayacağı da dikkate alındığında; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince verilen 27.12.2021 tarihli ve 244-1662 sayılı istinaf başvurusunun esastan reddi kararının, kamu davasının asli bir süjesi ve tarafı, diğer bir anlatımla cezanın sorumlusu olan sanığa, ayrıca tebliğ edilmesi gerektiğinin ve buna bağlı olarak da başka bir suçtan cezaevinde bulunan sanığa dosyada mevcut 07.03.2022 tarihli müddetnamenin 09.03.2022 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine inceleme konusu mahkûmiyet hükmünden haberdar olan sanığın 10.03.2022 tarihli temyiz isteminin süresinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü yönünde oy kullanmakla birlikte Ceza Genel Kurulu Üyeleri ..., ... ve ...; "Bölge Adliye Mahkemesince sanık ... müdafisinin yokluğunda verilen 27.12.2021 tarihli istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararın, sanık müdafisine 05.01.2022 tarihinde tebliğ edildiği, ancak sanık müdafisinin temyiz isteminde bulunmadığı dosyada; kanun yolu başvurusu için sanığa ayrıca tebligat yapılması gerekip gerekmediğinin ve buna bağlı olarak başka bir suçtan cezaevinde bulunan sanığın öğrenme üzerine yaptığı 10.03.2022 tarihli temyiz isteminin süresinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkin Ceza Genel Kurulu çoğunluğu; yapılan tebliğin, kararın içeriği hakkında bilgi sahibi olmayı ve müdafinin kusurlu davranışıyla kanun yolu başvuru süresini geçirmiş olması hâlinde eski hale getirme imkânının bulunup bulunmadığının incelenerek koşullarının bulunması hâlinde eski hale getirme olarak kabul edilmesi gerektiği, kanun yollarına başvuru süresinin ise müdafiye yapılan tebligat ile başladığı gerekçesiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar vermiştir.

Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun itirazın kabulüne ilişkin gerekçesine aşağıdaki nedenlerle iştirak edilmemiştir.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için 'adil yargılanma hakkı', Anayasa'nın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesi ve 'Temel hak ve hürriyetlerin korunması' başlıklı 40. maddesi, 'kanun yollarına başvurma hakkı' ve 'temyiz kanun yolu' kavramları ile müdafiye tebligat konusu ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan 'adil yargılanma hakkı' hukukun üstünlüğü ile adalete erişimi koruyan ve kişilerin ceza muhakemesinin ilk aşaması olan soruşturmanın başından itibaren açık ve adil bir şekilde yargılanmalarını teminat altına alan mutlak bir hak olup kişilerin hukuk devleti kuralları içinde makul sürede yargılanmasını öngörür. Adil yargılanma hakkı hukuk devleti ilkesinin bir gereği olup bireyler için bir hak, devlet için ise bir görevdir. Adil yargılanma hakkının amacı, yargılamanın doğru, hakkaniyete uygun ve adil bir biçimde yerine getirilmesini sağlamaktır.

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır.

Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 13. maddesi ve CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddesinin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde yapılması gerekmektedir.

Anayasa'nın 'Hak arama hürriyeti' başlıklı 36. maddesi; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ... davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir'; 'Temel hak ve hürriyetlerin korunması' başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da, 'Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.' şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercisi ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiştir.

Mahkemeye etkili erişim hakkı 'hukukun üstünlüğü' ilkesinin temel unsurlarından biri olarak kabul edilmektedir. Bu hak, mahkemeye başvuru konusunda tutarlı bir sistemin var olmasını ve dava açmak isteyen kişilerin mahkemeye ulaşmada, açık, pratik ve etkili fırsatlara sahip olmasını gerekli kılmaktadır. Hukuki belirsizliklerin veya uygulamadaki belirsizliklerin tarafların mahkemeye erişimine zarar verdiği durumlarda bu hakkın ihlal edildiği kabul edilmektedir (AİHM'nin 23.01.2003 tarihli 51307/99 sayılı başvurusu, prf. 34.).

Ancak mahkemeye erişim hakkı mutlak olmayıp sınırlamalara konu olabilmektedir. Getirilecek olan sınırlamaların hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlanmaması, meşru bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması, ilgililer üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerekir (Anayasa Mahkemesinin 02.10.2013 tarihli 2013/1613 başvuru sayılı kararı, prf. 38.). Mahkemeye ulaşmayı aşırı derecede zorlaştıran veya imkansız kılan uygulamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir.

Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarihli ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir (Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl:2006, S. 3, s. 4-10.). Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.

CMK'nın 'Kanun yollarına başvurma hakkı' başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında;

'Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ... bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.' denilmek suretiyle sanıkların kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir.

Aynı Kanun'un 'Avukatın başvurma hakkı' başlıklı 261. maddesi ise;

'Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir.' şeklinde düzenlenerek müdafinin ve vekilin kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 'Temel hak ve hürriyetlerin korunması' başlıklı 40. maddesi uyarınca;

'Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.

Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.

Kişinin, resmî görevliler tarafından vâki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.' şeklindedir.

Anayasa'nın 40. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile yakından ilişkili olan CMK'nın 'Kararların açıklanması ve tebliği' başlıklı 35. maddesi;

'(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.

(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.

(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır.' şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyettir.

5271 sayılı CMK'nın kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise;

'(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ... bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.' hükmünü içermektedir. Bu düzenlemenin amacı, ayrıntıları yukarıda açıklanan duruşmadan haberdar edilme hakkının kullandırılmaması suretiyle CMK'nın 234. maddesinin ihlal edilmesi durumunda anılan hukuka aykırılığın telafisine imkân sağlamaktadır. Bu emredici düzenleme nedeniyle temyiz mahkemesince, temyiz davasının görülmesine başlamadan önce ilgililerin tümünün davadan ve hükümden haberdar olup olmadığının denetlenmesi, kararı usulüne uygun şekilde öğrenmelerinin sağlanması ve müteakiben inceleme yaparak kanun yoluna başvuru hakkını da içeren adil yargılama ilkesine işlerlik kazandırılması gerekmektedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 34/2, 231/2 ve 232/6. maddelerinde ise, karar ve hükümlerde başvurulacak kanun yolu, başvurunun yapılacağı merci, başvuru süresi ve yönteminin hiçbir tereddüde mahal bırakmayacak şekilde ve açıkça gösterilmesi gerektiği düzenlemelerine yer verilmiş olup, anılan hükümlere aykırılık, aynı Kanun'un 40. maddesi gereğince 'eski hale getirme nedeni' oluşturacaktır. Bu bildirimdeki temel amaç, süjelerin başvuru haklarını etkin bir şekilde kullanmalarının sağlanması ve kanun yolu bildirimindeki eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır.

Bu aşamada, Tebligat Kanunu'nunda yapılan düzenlemelerden de bahsedilmesi gerekmektedir. Tebligat Hukuku'nun en önemli konularından biri vekile tebligattır. Bu husus Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinde ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik'in 18. maddesinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 'Vekile ve kanuni mümessile tebligat' 11. maddesi; '(Değişik birinci fıkra: 6/6/1985 - 3220/5 md.) Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulu Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.

(Ek: 11/1/2011 - 6099/4 md.) Avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak tebligatlar, resmî çalışma gün ve saatleri içinde yapılır.

Kanuni mümessilleri bulunanlara veya bulunması gerekenlere yapılacak tebligat kanunlara göre bizzat kendilerine yapılması icabetmedikçe bu mümessillere yapılır.' şeklinde düzenlenmiştir. Bilindiği gibi 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinin 1. fıkrası, adı geçen yasaya değişiklik getiren 3220 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Eski düzenlemede 11. maddenin 1. fıkrası 'Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.' hükmünü içerdiği hâlde yeni düzenleme yukarıda da açıklandığı üzere 'Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden çok vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak Ceza Muhakemeleri Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.' şeklindedir.

7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesini değiştiren 6.6.1985 tarih ve 3220 sayılı Kanun'un 5. maddesinin gerekçesi, '...Diğer taraftan, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 'Kararların tefhim ve tebliği' başlığını taşıyan 33. maddesinde, ilgililerin yüzüne karşı verilen kararların tefhim olunacağı ve diğer kararların tebliğ edileceği esası kabul edilmiştir. Görülüyor ki her hükmün ilgiliye bildirilmesi CMUK'nın ana ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Kanun koyucu bu konuda çok hassas davranmış, ilgililerin kanuni haklarını kullanabilmeleri için sanıkların karar ve hükümlerden haberdar edilmelerini öngörmüştür. Hâl böyleyken Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun eski 124. maddesinin mukabili olan Tebligat Kanununun 11.maddesinde geçen 'vekil' kavramı çoğu zaman müdafi kavramıyla aynı mahiyette telakki edilmekte, bu nedenle ceza yargılamasında, tebligat bakımından birbirinden farklı uygulamalara ve hatalı sonuçlar doğmasına sebep olmaktadır. Bilindiği gibi hukuk yargılamasındaki 'vekil' ile ceza yargılamasındaki müdafi kavramları birbirinden farklıdır. Vekil, müvekkilden ayrı ve bağımsız bir statüye sahip değildir, bağımlıdır. Temsil ettiği kişinin talimatıyla hareket eder ve onun yokluğunda onun yerine geçer. Müdafi ise yalnızca ceza davasında söz konusudur. YCGK.'nın 25.12.1978 gün ve 427/507 sayılı kararında da belirtildiği üzere, duruşma vekil için değil, sanık için yapılmaktadır. Akıbeti de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunmaktadır. Bu itibarla ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemek, müdafiine yapılan tebliği geçerli saymak adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durumdur. İşte yukarıda belirtilen görüşlerin ışığı altında uygulamaya açıklık getirmek için 11. maddenin 1. fıkrası yeniden düzenlenmiştir...' şeklinde açıklanmıştır.

Gelinen noktada konuyla ilgisi açısından müdafi ve vekil kavramlarının da açıklanması gerekmektedir.

Ceza muhakemesi hukuku, devletin suç şüphesi altındaki bireyleri, yani failleri yargılayarak ve gerektiğinde ceza vererek toplumun adalet ve güvenliğini sağlama görevinin yerine getirilmesi ile uğraşan hukuk dalıdır. Bu hukuk dalı en geniş anlamda ceza iddiası, savunma ve yargılama faaliyetlerinin birlikte yapılmasına ilişkin ilkeleri ve kuralları içermektedir (Nurullah Kunter/Feridun Yenisey/Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, İstanbul, Beta Yayıncılık, 2010, s. 13.). Ancak bu faaliyet yapılırken bir yandan toplumsal düzenin korunması için devlet erki kullanılmakta, öte yandan bireylerin temel hak ve özgürlüklerine sınırlamalar getirilmekte veya en azından bu hakların ve özgürlüklerin sınırlanması tehdidinde bulunulmaktadır. Bu bağlamda ceza muhakemesi, devletin cezalandırma hakkı ile şüpheli veya sanığın özgürlük hakkı arasındaki çatışmayı ceza hukuku ilkelerine göre çözmeye çalışmaktadır (Faruk Erem, Diyalektik Açıdan Ceza Yargılaması Hukuku, 6. Bası, Ankara, Işın Yayıncılık, 1986, s. 40.). Sonuç olarak ceza muhakemesi hukuku, insan haklarına uygun biçimde maddi gerçeği araştırarak suç şüphesi altındaki bireyin gerçekten suçu olup olmadığını araştırmakta, suçlu olduğu tespit edilen bireyi cezalandırarak kamu düzenini sağlamaya, bunu sağlarken de devlet erki ve toplumun çıkarları ile şüpheliye/sanığa ait bireysel temel hak ve özgürlükler arasındaki dengeyi gerçekleştirmeye çalışmaktadır (Hamide Zafer, Faile Yardım Suçu ve Müdafiin Bu Suçtan Sorumluluğu, İstanbul, Beta Yayınları, 2004, s. 255.)

'Müdafi', 'vekilden' farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza hukukunda 'esas olarak' korunması gereken bireylerin özel çıkarları değil, kamunun yani toplumun çıkarıdır; dolayısıyla ceza davasının kamusal niteliği ve bu davada gerçeği arama yükümlülüğü, temsil ilişkisinin özel hukuktaki anlamıyla yani vekalet sözleşmesiyle bağdaşmamaktadır (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, Ankara, Adalet Yayınevi, 2012, s. 230.). Bu bağlamda sanık ile müdafi arasındaki ilişkinin temsil ilişkisi olarak kabul edilmemesi gerekir. Müdafi her zaman sanığın temsilcisi ve/veya yardımcısı değildir, müdafiin sanığa göre bağımsız bir durumu (Ünver/Hakeri, a.g.e., s. 231.) ayrı yetkileri ve sorumlulukları vardır. Dolayısıyla kamusal savunma görevini yerine getiren müdafi, savunmasını üstlendiği şüpheli/sanıktan bağımsız, serbest ve talimat ile bağlı olmayan bir konumdadır. Müdafi, sanığın lehine olmak kaydıyla, sanığın isteğine aykırı davranabilir. Örneğin sanığa danışmadan tutuklu sanığın tahliyesini isteyebileceği gibi, sanık istemese de sanık lehine delil sunabilir veya sanığın beraatini talep edebilir.

Müdafilik, kamu hukukuna ait bir kurumdur; dolayısıyla farklı bir mantık ve ihtiyaçtan doğan ve özel hukuka ait bir kurum olan vekâlet ilişkisi ile müdafilik kurumunun ve müdafiin sanıkla olan ilişkisinin açıklanması mümkün değildir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır, buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. (... Volkan Dülger, Ceza Muhakemesinde Müdafini Konumu ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, Ankara Barosu Dergisi/Hakemeli, s. 48.).

Müdafi ile şüpheli/sanık arasındaki ilişki, kural olarak temsil ilişkisi değil, işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir (Nur Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, İstanbul, 1984, s. 48 vd.; Centel, Müdafi ile Savunma Hakkı, s. 331.). Nitekim Yargıtay'a göre de, müdafi, yasa adına faaliyette bulunmak görevi ile yükümlü, kamu hizmeti gören bir organ olup vekilden ayrı bir statüdedir (YCGK, 9.12.1974, 272/447, YKD, S.7, Temmuz 1975, s. 34.). Zira bu statü, müdafie vekile oranla farklı görev, sorumluluk ve ayrıcalıklar vermektedir. Sonuç olarak müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar da gözetildiğinde, sanığın ve müdafiin yokluğunda verilen hükmün müdafiden başka, kamu davasının tarafı, süjesi ve cezanın sorumlusu olan sanığa da ayrıca tebliği Tebligat Kanunu'nun 11. maddesine aykırı olmadığı gibi tam tersine hukuken geçerli ve yapılması zorunlu bir işlemdir (Serap Keskin, Karar İncelemeleri, "Ceza Muhakemesinde Müdafiye Yapılan Tebligat Sanığa Yapılmış Sayılır Mı?", İHFM C.LV-S3, 1997, s. 362.).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Adil yargılama, ceza muhakemesi hukukunda, sanığa ve mağdura tanınan hakların tümü ve insan hakları ihlal edilmeden yapılan yargılama olarak tanımlanmakta olup, soruşturma ve kovuşturma evrelerinin tamamında geçerli olan bir hak olarak karşımıza çıkmaktadır. Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu ve yöntemine verilen önem dikkate alındığında, Anayasa'nın 40. maddesinin ikinci fıkrası, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 13. maddesi ve CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası ile 232. maddesinin altıncı fıkrasına uygun olarak kararın tebliğinin şeklî değil, faydalı, amacına uygun, hak arama hürriyetini ve etkin başvuru hakkını engellemeyecek biçimde yapılması gerekmektedir. CMK'nın 'Kanun yollarına başvurma hakkı' başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında; 'Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ... bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.' denilmek suretiyle sanıkların kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinin 1. fıkrası, adı geçen yasaya değişiklik getiren 3220 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenmiştir. Eski düzenlemede 11. maddenin 1.fıkrası 'Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.' hükmünü içerdiği hâlde yeni düzenlemede 'Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden çok vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak Ceza Muhakemeleri Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.' şeklindedir. Yapılan değişiklikte 6.6.1985 tarih ve 3220 sayılı Kanun'un 5. maddesinin gerekçesinde ceza yargılamasında duruşmanın vekil için değil, sanık için yapıldığı, akıbetinin de sanığın özgürlüğü veya mali durumu ile kısacası şahsı ile ilgili bulunduğu, bu itibarla ceza davalarında kararların sanıklara tebliğ edilmesine gerek görmemenin, müdafisine yapılan tebliği geçerli saymanun adalet ilkeleriyle bağdaştırılamayacak bir durum olduğu ifade edilmiştir. CMK'nın 'Kararların açıklanması ve tebliği' başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında ise koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararlarının hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunacağı açıkça düzenlenmiştir. Öte yandan 'müdafi', 'vekil'den farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır. Buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. Buradaki ilişki temsil ilişkisi olmayıp, işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir. Ceza yargılamasında adil yargılanma hakkının bir parçası olarak etkin başvuru yolu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'nin (İHAS) 13. maddesi ve CMK'nın 34. maddesinin ikinci fıkrası, Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinin son cümlesi ile CMK'nın 35. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeler ve müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar da gözetildiğinde; sanığın ve müdafisinin yokluğunda verilen hükmün müdafiden başka, kamu davasının tarafı, süjesi, cezanın sorumlusu kısacası ilgilisi olan sanığa da ayrıca tebliğ edilmesi gerekmektedir. CMK'nın 34, 35,260,261 ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, müdafiden bağımsız bir ceza muhakemesi sujesi olan sanığa da kararın tebliğinin yasal bir zorunluluk olduğu, sanığa tebligat yapılmadan hükmün kesinleştirilmesinin mümkün olmadığı açıktır.

Her ne kadar çoğunluk görüşü, kanun yollarına başvuru süresinin müdafiye yapılan tebligat ile başladığı, koşullarının bulunması hâlinde bu hususun eski hale getirme konusu yapılabileceği şeklinde ise de; CMK'nın 40. maddesinde düzenlenen eski hale getirme, ceza muhakemesine ilişkin işlemlerin yapılması için kanunda öngörülen hak düşürücü sürelerin ilgilinin kusuru olmaksızın çeşitli nedenlerle geçirilmiş olması durumunda mümkündür. Eski hale getirme kurumu, hak düşürücü süreyi kusursuz olarak geçirmiş olan kişinin yasada öngörülen meşru mazeretinin kabul edilerek irade dışında meydana gelen durumun meydana gelmemiş sayılarak değişiklikten önceki duruma dönülmesine yani kişinin o işlemi yapabilmesine ve böylece kaybettiği hakkın kendisine yeniden sağlanmasını talep edebilmesine imkan tanımaktır. Oysa ki yukarıdaki açıklamalardan da anlaşıldığı üzere, bağımsız bir ceza hukuku süjesi olan ve CMK'nın 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvuru hakkı bulunan sanığa CMK'nın 35 ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesi uyarınca müdafiden ayrı ve bağımsız olarak kararın sanığa tebliği ve bu tebliğden sonra sanık için kanun yolu süresinin başlayacağı nazara alınarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilmesi gerekirken farklı gerekçe ile kabule ilişkin çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.' yönünde değişik gerekçe açıklamışlardır.

Çoğunluk görüşü katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan, müdafii ile takip edilen davalarda kanun yolu başvurusu için sanığa ayrıca tebligat yapılması gerekip gerekmediği ve buna bağlı olarak başka suçtan cezaevinde bulunan sanığın öğrenme üzerine yaptığı temyiz isteminin süresinde olup olmadığına ilişkindir.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için 'kanun yollarına başvurma hakkı' ile 'müdafiye tebligat' konusu ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

5271 sayılı CMK'nın 'Kanun yollarına başvurma hakkı' başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında;

'Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ... bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.' denilmek suretiyle sanıkların kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu kabul edilmiştir.

Aynı Kanun'un 'Avukatın başvurma hakkı' başlıklı 261. maddesi ise;

'Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir.' şeklinde düzenlendiğinden müdafii ve vekilin kanun yoluna başvuru hakları bulunmaktadır.

'Davasız yargılama olmaz' ilkesi ve 5271 sayılı CMK'nın 'Temyiz isteminin kabule değer sayılmamasından dolayı hükmü veren mahkemece reddi' başlığını taşıyan 296. maddesinin birinci fıkrası gereğince, temyiz incelemesi yapılabilmesi için aleyhine temyiz yoluna başvurulabilecek bir hükme karşı, hak sahibi tarafından, süresi içerisinde temyiz davası açılması yani temyiz isteminde bulunulmuş olması gerekir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nda, Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık, katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar, verilen hüküm veya karar nedeniyle hukuki hakları zarar gören üçüncü kişiler, şüpheli veya sanığın yasal temsilcisi ve eşinin temyiz kanun yollarına başvuru hakkı bulunmaktadır.

Bu kapsamda, Tebligat Kanunu'nun 11. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun ilgili hükümleri, özellikle Kanun'un 35/2-3. maddesi arasındaki ilişkinin incelenmesi gerekir.

5271 sayılı Kanun'un 291. maddesine göre; temyiz davası açılması için on beş günlük süre öngörülmüştür. Hükmün yüze karşı açıklanmasından itibaren bu süre içinde temyiz kanun yoluna başvurulması şarttır. Hüküm, temyiz kanun yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmış ise bu süre tebellüğ ile birlikte işlemeye başlayacağından, tebligatın kime yapılacağı konusu önem arz etmektedir. Hangi hallerde tebligatın kime yapılması gerektiği 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nda ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

Konumuzu ilgilendiren 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 'Vekile ve kanuni mümesile tebligat' başlıklı 11. maddesi;

'Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulu Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.' şeklinde iken,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 35. maddesinin 2 ve 3. fıkraları ise;

'...

(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hakim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.

(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır.' şeklindedir.

7201 sayılı Kanun'un 11 nci maddesine göre, 'Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.' hükmü ile birlikte değerlendirilen Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 35/2. maddesine göre, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hakim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ edilecektir.

'Hazır bulunamayan ilgilisi' kavramının kapsamına, bir müdafi tarafından temsil edilsin veya edilmesin şüpheli veya sanık, suçtan zarar gören, katılan, katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş, verilen hüküm veya karar nedeniyle hukuki hakları zarar gören üçüncü kişiler ve varsa diğer ilgilisi girer.

Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından Ceza Muhakemesinde müdafiin hukuki statüsünü kısaca irdelemek gerekmektedir.

1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nda yer almayan müdafinin tanımı, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2/1-c maddesinde yapılmıştır. Buna göre, görevlendirilme şekline veya başka bir hususa bağlı olmaksızın ceza muhakemesinde şüpheli veya sanığın savunmasını üstlenen avukat, müdafi olarak değerlendirilmektedir. Ancak 5271 sayılı CMK'nın 151/3. maddesi düzenlenirken, '(…) maddesinde sayılan suçlar ile terör suçlarından tutuklu ve hükümlü olanların müdafilik veya vekillik görevini üstlenen avukat hakkında…' denilerek ceza davasında sanığın savunma avukatlığı görevini yapan müdafiin statüsünün aynı zamanda vekillik de olabileceği ifade edilmiş, benzer ifade CMK'nın 151/6. maddesinde de tekrarlanmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre; bir ceza davasında avukat ile sanık arasında iki şekilde ilişki kurulabilir. Bunlardan birincisi, koşulları oluştuğunda isteğe bağlı olarak veya kanuni zorunluluk nedeniyle baro tarafından avukat atanmasıdır. İkincisi ise, sanığın vekaletname ile kendisine avukat tayin etmesidir. Birinci durumda bir görevlendirme, ikinci durumda ise sözleşmeden kaynaklanan ilişki söz konusudur. Bu yönüyle her iki durumda görevin başlaması, yürütülmesi, sona ermesi, ücret gibi konularda farklılıklar arz etmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 06.03.2007 gün ve 13-54 sayılı, 13.05.2008 gün ve 101-113 sayılı kararlarında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, sözleşme ile kurulan ilişkide; avukat, vekil eden tarafından yurt içinde noterde düzenlenen bir vekaletname ile yetkilendirilmektedir. Bu nedenle, aslında söz konusu ilişkinin temelinde Borçlar Kanunu'nun 386 vd. maddelerinde düzenlenmiş olan 'vekalet sözleşmesinin' bulunduğu söylenebilir. Avukatlık Kanunu'nun 163. maddesine göre, 'Avukatlık Sözleşmesi' adı altında farklı bir sözleşme türü ihdas etmekle birlikte, bu sözleşme yeterince tanımlamamıştır. Ancak bu sözleşme, sanık avukat ilişkisi bakımından kendine özgü avukatlık sözleşmesidir.

Ceza Muhakemesi Kanunu'nda müdafiin hukuki statüsünü belirleyecek açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle müdafiin hukuki statüsüne ilişkin farklı görüşler mevcuttur.

Müdafiin sanığın yardımcısı olduğu görüşünü savunanlara göre, müdafi sanığa muhakemede yardım eden kimsedir. Bu görüş, özellikle 5271 sayılı CMK'nın 147 ve 149. maddelerinde yer alan düzenlemelere dayanmaktadır. Şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında her zaman müdafi seçme ve onun hukuki yardımından yararlanma hakkı vardır. (CMK m. 147, f. 1; 149, f. 1) 'Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.' (CMK m. 149, f. 3) '... Müdafi seçebilecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir' (CMK m. 150, f. 1) düzenlemelerinde geçen 'müdafi yardımından yararlanma' ve 'hukuki yardımda bulunma hakkı' kavramlarından hareketle müdafi sanığın hukuki yardımcısıdır.

Bir görüşe göre, müdafi sanığın temsilcisidir. Sanık hazır bulunmadan yapılan duruşmalara sanığın müdafi gönderme yetkisi vardır. Sanık hazır bulunmasa da, müdafi bütün oturumlara katılma yetkisine sahiptir. (CMK m. 197) Müdafiin temsilciliği, sanığın hazır olmadığı durumlarda hazırmış gibi sayılmasını sağlar ki, müdafii hazır bulunduğu durumda sanığın sahip olduğu yetkileri bağımsızca kullanabilir. Benzer şekilde arama ve el koyma işlemleri esnasında da hazır bulunan müdafi şüpheli veya sanığın temsilcisi konumundadır.

'Sanık hazır bulunmaksızın yapılan duruşmada eski hale getirme koşulu' başlıklı CMK'nın 198/1. maddesine göre; 'Duruşma, sanık hazır bulunmaksızın yapılırsa, mahkemenin karar ve işlemlerinin kendisine tebliği tarihinden itibaren bir hafta içinde, sürenin geçmesinden doğan sonuçları gidermek için sanık, kanuni nedenlere dayanarak, mahkemenin o karar ve işlemleri hakkında eski hale getirme isteminde bulunabilir.' Bu hükme göre, sanığın hazır bulunmaksızın yapılan duruşmada verilen karar ve işlemler hakkında eski hale getirme talebinde bulunabileceği ifade edilmiştir.

CMK'nın 198/2. maddesinde ise, 'Ancak, sanık kendi istemi üzerine duruşmadan bağışık tutulmuş veya müdafii aracılığıyla temsil edilmek yetkisini kullanmış olursa artık eski hale getirme isteminde bulunamaz.' hükmüne yer verilerek, sanığın duruşmada bulunmak istememesi veya kendisini avukatla temsil ettirme hakkını kullanması durumunda eski hale getirme hakkından yararlanamayacağı belirtilmiştir. Bu görüşü savunanlara göre, müdafi tamamen sanığın menfaatini savunan bir temsilci gibidir. Müdafi sanığın belirlediği doğrultuda ona yardım etmektedir.

Adli bir organ olarak müdafi görüşünü savunanlar ise, müdafiin, sanıktan ayrı olarak, kendine özgü yetki ve görevlerinin olması sebebiyle bağımsız bir ceza yargılaması süjesi olduğunu, müdafiin şüpheli veya sanığın temsilcisi olmadığı görüşündedir. Ancak müdafiin hukuki statüsünün bağımsız bir savunma makamı olduğu görüşünün aksine sanığın isterse müdafii kanun yolu başvurusu yapmaktan alıkoyabilmesi bu statü ile bağdaşmamaktadır.

Müdafi, sanığın yardımcısı ve aynı zamanda savunma makamı olarak, yargılamanın sonuna kadar sanığı temsil eder. Dolayısıyla sanık hakkında verilen kararlara karşı müdafiin kanun yoluna başvurma yetkisi vardır. Ancak bu yetki, sanık lehine ve sanık adına kullanılabilir. Müdafiin sanığın aleyhine kanun yoluna başvurusu düşünülemez. Müdafi, müdafiliğini üstlendiği kişinin açık arzusuna aykırı olarak kanun yoluna başvuramaz. (CMK m. 261) Kanun yoluna başvurduktan sonra müdafiin kanun yolundan vazgeçebilmesi için vekâletnamesinde bu hususta özel yetkili kılınmış olması gerekir. (CMK m. 266, f. 2)

Müdafiin hukuki statüsünün, asıldan bağımsız bir suje olduğu, vekilin ise ancak asılın iradesi doğrultusunda hareket edecek bir süje olduğu görüşüne göre, müdafiin sanığın açık arzusuna aykırı da olsa, sanığın lehine/aleyhine kanun yoluna başvurabilmesi gerekir. Oysa ki, Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre sanığın isterse müdafii kanun yolu başvurusu yapmaktan alıkoyabilmesi müdafiin bağımsız suje statüsü olduğu görüşünün aksi tezahürüdür.

Tüm bu görüşler doğrultusunda, ister zorunlu veya ihtiyari müdafilik olarak anılan bir 'görevlendirme' yoluyla oluşan isterse hukuki yardımından yararlanmak için 'kendi müdafiini seçerek vekil tayin eden' kişi, dosyasına ilişkin tefhim/tebligatın müdafiine yapılacağını ve kanun yollarına başvurmak da dahil tüm işlemleri kendisi adına müdafi tarafından gerçekleştirileceğini bilmektedir. Kanun yolu başvurusu yönüyle, o davada müdafiin sanığın temsilcisi olup olmadığına bakmak gerekmektedir. Bu itibarla müdafiin sanığı temsil yetkisi olduğu durumlarda, yalnızca müdafie yapılan bildirim yeterlidir. Zira sanık, özellikle vekilini iradi olarak seçtiğinde müdafiine yapılan tebligat sanık açısından hukuki sonuç doğuracaktır. Usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekâletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuksal sonuç doğurur. Ancak bunun ön koşulu, kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.

06.06.1985 tarihinde 3220 sayılı Kanun ile değişiklik yapılan 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinde, 'vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır' denilmektedir. CMK'nın 35/2. maddesi incelendiğinde, kanun yollarına başvurulması mümkün bir hükmün ilgililere tebliğinin gerekli olduğu ifade edilmektedir. Kaldı ki, bu kapsamda ceza muhakemesinde aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek kararların yalnızca sanığa değil, adil yargılanma hakkının gereği olarak hazır olmayan ilgilisine de bildirilmesi gerekir. Ancak bu husus müdafii bulunan sanık hakkında verilen kanun yollarına başvurulması mümkün bir hükme karşı, kanun yoluna başvuru hakkının kullanılabilmesinin 'ön koşulu' olmayıp bu maddeye göre yapılacak tebliğ de temyiz süresini 'yeniden' başlatmayacaktır.

Bu sebeple Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 35. maddesi ile birlikte Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinin 1. cümlesi amir ve emredici konumunu sürdürmektedir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 35/2-3. maddesi bu anlamda bir istisna olmadığından temyiz hakkının kullanılabilmesiyle ilgili hukuki sürece bir etkisi bulunmamaktadır. Bu itibarla, müdafi yanında sanığa yapılacak tebligat, temyiz süresini yeniden başlatmayıp kararın içeriği hakkında bilgi sahibi olmayı ve müdafiin kusurlu davranışı ile kanun yolu başvuru süresini geçirmiş olması hâlinde eski hale getirme imkânının bulunup bulunmadığının incelenerek koşullarının bulunması hâlinde eski hale getirme talebinde bulunma imkânı verebilecektir.

Konuyla ilgili olarak Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 10.07.1940 tarihli ve 07/75 sayılı kararında da vekil ile takip edilen davalarda asile yapılan tebliğin kanun yoluna başvuru için dikkate alınamayacağını belirtmiştir. Kanun yolu başvuru süresinin başlamasına ilişkin Yargıtay Ceza Genel Kurulu ile Ceza Daire uygulamalarına göre, kanun yoluna başvuru süresinin tayininde müdafie yapılan tefhim veya tebligattan sonra ayrıca sanığa da yapılan tebligat temyiz süresini yeniden başlatmadığı gibi yeni bir temyiz hakkı da doğurmaz. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 gün 7–56, 24.11.2009 gün 164–275, 12.07.2011 gün 155–172, 14.02.2012 gün 2011/6–254-2012/32, 18.01.2022 gün 2021/5-421- 2022/21 ve 01.07.2021 gün 572-337 kararları başta olmak üzere birçok kararı bu yöndedir. Özellikle Ceza Genel Kurulunun 01.07.2021 tarihli ve 572-337 sayılı kararında belirtildiği üzere; Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 35/2. maddesi gereğince, sanıklara tebliğin gerekli olduğu ancak bu hususun temyiz hakkının kullanılabilmesinin ön koşulu olmadığından bu maddeye göre yapılan tebliğ temyiz süresini yeniden başlatmayacaktır.

Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinde 1985 yılında yapılan değişiklikten sonra gerek 1412 sayılı mülga Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu döneminde gelişen uygulamanın da bu yönde olduğu anlaşılmaktadır. Bu uygulama anılan madde gerekçesinde yer alan ve müdafi ile vekil arasındaki farkı açıklayan doktrinde genel kabul görmüş yaklaşımlara da aykırı değildir. Zira bu görüşlerde ilgili kararların sanıklara tebliğ ile haberdar edilmelerinin bir görev olduğu kabul edilmektedir.

Müdafi bulunsa bile sanığa ayrıca tebligat yapılmadığı takdirde temyiz süresinin başlamayacağı ve dolayısıyla hükmün kesinleşmeyeceğine dair kabul, temyiz hakkının kullanımına dair ceza muhakemesi sisteminin koşul ve usulleriyle ilgili karışıklığa sebebiyet verebileceği, temyiz hakkı gibi ceza muhakemesinde önem taşıyan bu hakkın kullanımında, sanığı müdafiin yardımından yoksun bırakabileceği, bu durumun ise müdafiden yararlanma hakkının özüne dokunan bir sonuç yaratacağı gözardı edilemez. Sanığın savunmasını üstlenen müdafinin kanun yollarına başvuru için yeterli düzeyde hukuki bilgiye sahip olduğu ve temyiz süresinin kararın yüze karşı verildiği hâllerde tefhimden, yokluğunda verilen hallerde tebliğden itibaren işlemeye başlayacağını bilmemesi düşünülemeyeceğinden 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesinin son cümlesine ilişkin kuralların katı yorumlanmadığından da bahsedilemeyecektir.

Sonuç olarak, öncelikle 'hakim veya mahkeme kararlarının sanığa bildirilmesi' ile 'kanun yolu başvuru süresinin başlaması' kavramlarını birbirinden ayırmak gerekir. Zira, kanun yolu başvuru süresinin başlaması ile sanığın ve ayrıca ilgililerin kanuni haklarını kullanabilmeleri için yokluklarında verilen karar ve hükümlerden haberdar edilmeleri kavramları birbirinden farklıdır.

Kaldı ki, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda sanığın tutuklu bulunması durumunda, tutuksuz bulunması hâlinden farklı olarak 'kanun yolu başvuru süresinin başlamasına' ilişkin mutlaka tutuklu bulunan sanığa tebligat yapılması gerektiğine dair düzenleme bulunmamaktadır.

Temel hak ve hürriyetlerle ilgili olan kanun yollarına başvuruda uygulamada yeknesaklığın sağlanamaması ile birlikte ceza muhakemesinde müdafilik görevini gereği gibi yerine getirmeyen avukatlar ile yargılamayı takip etmeyen sanıklar lehine bir durum yaratarak yargısal sürecin uzamasına sebebiyet verilecektir. Bu hakkı kötüye kullanmak isteyen ilgililerin kendilerine tebligat yapılmadığı için kesinleşen hükümlerle ilgili oluşacak istemleri hukuki istikrarı olumsuz yönde etkileyecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık müdafiinin kendisine usulüne uygun tebliğ olunan hükme yönelik olarak sanığın süresinden sonra temyiz talebinde bulunduğu ve geçerli bir eski hale getirme sebebi de öne sürmediğinin anlaşılması karşısında, Yargıtay 11. Ceza Dairesi kararının isabetli olduğu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne dair Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum." gerekçesiyle,

Çoğunluk görüşü katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle,

Karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 10.10.2022 tarihli ve 4962-15845 sayılı temyiz isteminin reddine dair kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanık ... hakkında Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesince 27.12.2021 tarih ve 244-1662 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen karara yönelik sanığın temyiz isteminin incelenmesi amacıyla dava dosyasının Yargıtay 11. Ceza Dairesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.05.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.