Esas No: 2016/5020
Karar No: 2019/1662
Karar Tarihi: 06.05.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/5020 E.  ,  2019/1662 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki haksız işgal, tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davalı kooperatif yönünden pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine, davalı yüklenici yönünden kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, arsa sahibi olan davacılar ile yüklenici davalı ... arasında 30.03.1991 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre teslim tarihinin 31.12.1992 olduğunu ve geciken her ay için 400,00 TL. ödeneceğinin kararlaştırıldığını halen teslim yapılmadığını, davalı yüklenicinin gecikmeden doğan bedeli ödemediği gibi bu bedelin uyarlanması gerektiğini, davalı ... ile diğer davalı kooperatif arasında 20.081991 tarihli sözleşme yapıldığını ve kooperatifin alt yüklenici olduğunu, davalı kooperatifinde davacılara karşı sorumluluğu bulunduğunu ileri sürerek sözleşmeden doğan tüm gecikme bedellerinin tazmini, sözleşmede belirlenen gecikme bedelinin uyarlanmasını, kira bedellerinin tespiti ile davalılardan tahsiline, davalı kooperatifin haksız olarak taşınmazı kullanması nedeni ile geriye dönük 5 yıllık ecri misil bedeline hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi, sözleşmede belirlenen bedelin uyarlanmasının istenemeyeceğini, zamanaşımı süresinin dolduğunu, binadaki eksikliklerden sorumlu olmadıklarını savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Davalı ... vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre sözleşmeye göre davacılara düşecek bağımsız bölümlerin anahtar teslim yapılması gerektiği ve bunun ancak iskan ruhsatı alınmakla ispatlanabileceği, davalnın iskan ruhsatı almadığı, davalı yüklenicinin temerrüdünün sabit olduğu, kooperatif ile yüklenici yaşar arasında sözleşme olduğu ve davalı kooperatifin kötü niyetinden bahsedilemeyeceği, taraflar arasındaki sözleşmeye göre aylık 400,00 TL ifaya ekli ceza kararlaştırıldığı, gecikme nedeni ile bu bedelin 10.188,10 TL olduğu, davalı yüklenici tarafından ödenen 939,00 TL.nin mahsubu halinde toplam 9.250,00 TL ifaya ekli cezanın ödenmesi gerektiği, mahiyeti itibari ile güncellenmesinin mümkün olmadığı, daha sonraki dönem için kira tazminatının rayiç bedeller üzerinden yapıldığı ve 359,183,29 TL olduğu, talebin 10.000,00 TL. olduğu, davalılar arasında taşeronluk sözleşmesi olduğu, sözleşmenin devrinin söz konusu olmadığı gerekçesi ile davalı kooperatif yönünden davanın pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine, davalı yüklenici yönünden kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ve davalı ... ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı gecikme tazminatı, ecrimisil ve geç teslim nedeni ile gelir kaybı istemlerine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, noterde düzenlenmediği takdirde geçersizdir. Ancak sözleşmede adi yazılı yapılmış olsa da sözleşme uyarınca tapu devredilmiş olması

veya inşaatın reddedilemeyecek şekilde tamamlanmış olması halinde artık sözleşmenin şekil şartına uymadan yapıldığının ileri sürülmesi TMK'nın 2. maddesi ile bağdaşmaz Sözleşmede geç teslim nedeni ile maktu olarak kira tamzinatı belirlenmiş ise bu gecikme tazminatı tarafları 1 yıl süre ile bağlar. Gecikmenin bu süreyi aşması halinde rayiç kiranın belirlenmesi ve 1 yıldan sonra rayiç kiranın hüküm altına alınması gerekir. Bu nedenledir ki sözleşmede belirlenen maktu kiranın uyarlanması mümkün değildir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri eser sözleşmelerinin bir türü olup 6098 S.TBK'nın 147. maddesi uyarınca bu sözleşmeden kaynaklı talepler 5 yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Kira tazminatı talepleri, işledikleri ayın sonunda muaccel hale geleeğinden bu tarihten itibaren 5 yıl içinde talep edilmemişlerse zamanaşımına uğradığının kabulü gerekir.

Somut olayda; davalı yüklenici ile davacı arsa sahipleri arasındaki sözleşme her ne kadar adi yazılı sözleşme olup resmi şekil şartına uymasa da inşaatın geldiği aşama dikkate alındığında artık geçersizliğinin ileri sürülemeyeceği sabittir. Davalı kooperatifin diğer davalı yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca inşaatın bir kısmını yaptığı ve davacıların da buna rıza gösterdikleri dikkate alındığında davalı kooperatife husumet yöneltilebileceği, davalı kooperatifin süresi içerisinde zamanaşımı itirazında bulunduğu da dikkate alınarak bu davalı hakkında esasa ilişkin bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Öncelikle yeni bir bilirkişi heyeti oluşturulup, mahallinde keşif yapılarak, inşaatın halihazırdaki durumu, teslim yapılıp yapılmadığı tespit edilerek, taraflar arasındaki sözleşmeye göre arsa sahiplerine ait olan iki parselde yapılacak konutların 30.08.1991 tarihinde, geri kalan konutların 31.12.1992 tarihinde teslim edileceği kararlaştırılmış olup, bu konutların hangileri olduğu açıkça belirtilmediğinden bu tarihler arasında makul bir orta tarihin teslim tarihi olarak belirlenerek bu tarihten itibaren sözleşmede belirlenen 400,00 TL. maktu kira tazminatının, 04.11.1994 tarihli sözleşmeye göre belirlenen 01.01.1995 tarihine kadar uygulanması, bu tarihten itibaren ise yine sözleşmede belirlenen 800 TL.nin Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca 1 yıl süre ile uygulanması ve sonraki dönem için ise rayiç kira bedeli belirlenmek sureti ile hesap yapılması, davalı kooperatifi de davalı olarak husumet yöneltilebilceği dikkate alındığında 02.02.2010 tarihli teslim tutanağına değer verilmesi gerekmektedir. Ayrıca arsa sahibi ile davalı yüklenici Yaşar arasındaki 21.04.1994 tarihli protokol uyarınca arsa sahiplerine 13 adet 70.000 TL. değerinde senet verilmesinin kararlaştırıldığı anlaşıldığından bu senetlerin ödenip ödenmediğinin araştırılması, ödenmiş olması halinde mahsubu gerekeceği dikkate alınarak hesap yapılması, hükme esas alınan rapordan yapılan mahsupların bu senetlere ilişkin olup olmadığının denetlenmesi gerekirken yukarıda yazılı olan hususlar dikakte alınmaksızın düzenlenen, karar vermeye ve denetime elverişsiz bilirkişi raporu doğrultusunda hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekili ve davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı ve davalı ... yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 06.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.