Esas No: 2021/4299
Karar No: 2022/8327
Karar Tarihi: 24.11.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/4299 E.  ,  2022/8327 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 3. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Vakfıkebir Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 09.11.2020 tarih ve 2018/479 E- 2020/393 K. sayılı kararın taraflar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine dair Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce verilen 23.03.2021 tarih ve 2021/374 E- 2021/549 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin balık unu ve balık yağı mamulü imalatı yaptığını, bu imalat kapsamında davalı şirketten balık hammaddesi teslimatı aldığını ve bu sebeple farklı zamanlarda davalı şirkete hammadde bedeli için avans verdiğini, davalının müvekkili şirketten avans çektiğini; ancak bu avansların karşılığı teslimatı durdurarak başka firmalara teslimat yapmaya başladığını, bu durum tespit edildiğinde davalıya ihtarname keşide edildiğini, davalının bu ihtara cevap vermemesi üzerine 27.07.2016 tarihinde ihtarname gönderdiğini davalı şirketin bu ihtara verdiği cevabında borcu kabul ettiğini ancak bu borcu müvekkili şirketin yetkilisi olan ...’dan alacağına mahsup ettiğini beyan ettiğini, müvekkili şirketin davalı şirkete borcu olmadığı gibi alacağı bulunduğunu ileri sürerek toplamda 1.155,019,00 TL alacağın noter ihbarnamesinin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesi sunmamıştır.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, tarafların ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulmadığı sahibi lehine delil olma özelliğinin bulunmadığının belirlendiği; dava dosyasına sunulan Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunun 16.03.2016 tarih, 2015/972 E. 2016/330 K. sayılı bozma kararına uyan Trabzon Vergi Mahkemesinin 2016/466 E. sayılı gerekçeli kararında işbu davanın davacısı olan aynı davacı şirketin defter kayıtlarında 1.155.019,96-TL tutarında avans kullandığının sabit olduğunun hüküm altına alındığı, davacı tarafça dosyaya sunulan Burak Balıkçılık Şirketini temsile yetkili Erkan Kaya tarafından imzalanan 28.03.2013 tarihli tutanağın 8. maddesinin son paragrafında, 2010 yılından sonra ham madde fiyatında anlaşamadıkları son iki yıldır da yeterli miktarda balık olmadığından firmaya olan avansı kapatamadıklarını beyan ettiği ve bu şekilde mahkeme dışında ikrarda bulunduğu hususu, davacı tarafça davalı tarafa gönderilen banka havalesi dekontları ve dosya kapsamına göre davacı şirketin davalı şirkete talep ettikleri miktarda avans ödemesi yapmasına, avans ödemesinin davalı tarafından davacı tarafça gönderilen ihtarnameye verilen cevapta da kabul edilmesine rağmen davalı tarafın avans ödemesinin yapılmadığını ya da avans ödemesi neticesinde ham madde teslimatı yaptıklarını ispat edemediği gerekçesiyle davanın kabulü 1.155.019,00 TL alacağın 27/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı şirketten alınarak davacı şirkete ödenmesine karar verilmiştir.

Karara karşı, taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun bulunduğu gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin bütün, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Tarafların sıfatına, davacının ticari faiz talebinde bulunmuş olmasına göre mahkemece avans faizine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde yasal faize hükmedilmesi doğru olmamış, bu nedenle kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bennte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilin temyiz isteminin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 58.952,94 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 24.11.2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilecek istinaf red harcı ile Yargıtayca hükmedilecek onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde "Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı",

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı"

2.a maddesinde de "1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında" maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararının, niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.