Esas No: 2011/616
Karar No: 2012/6314
Karar Tarihi: 02.04.2012

**10. Hukuk Dairesi         2011/616 E.  ,  2012/6314 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 08.03.1995-2003/Şubat tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar avukatları tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı, 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı... Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 Sayılı Yasanın 79/10. maddesidir. Anılan Yasanın 6. maddesinde ifade edildiği üzere “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Çalışma olgusunun her türlü delille ispatı mümkün ise de; dava konusu dönemde adına herhangi bir çalışma bildiriminde bulunulmayan ve işe giriş bildirgesi verilmeyen davacının Mahkemece, imzasız ve kaşesiz 2000/Kasım ayı ücret bordrosu ile kısmen bordro tanığı olan davacı tanıklarının çelişkili beyanlarına itibar edilerek, eksik araştırma ve inceleme ile davacının dava konusu dönemde davalı işverene ait makine imalatı işyerinde çalıştığına hükmedilmesi isabetli bulunmamıştır.

Davacının temizlik görevlisi olarak sürekli çalışma iddiasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; işyerinin büyüklüğü, yapılan iş ve çalışan sayısı dikkate alınarak işyerinde davacının günün tamamında çalışmasını gerektirecek ölçüde temizlik işinin bulunup bulunmadığı, tamamında çalışmayı gerektirmeyecek ölçüde ise; ne kadar vakit alacağı, davacının temizlik dışında başkaca hangi işlerde çalıştığı belirlenmeli, tanık beyanları arasındaki çelişkilerin nedenleri açıklattırılarak giderilmeli, tanıkların ve özellikle davalı tanığının kendi çalışmasına ilişkin beyanının Kurum kayıtları ile örtüşmemesinin nedenleri üzerinde durulmalı, bilgisayar çıktısı, parçalanıp tekrar yapıştırılmış, imzasız ve kaşesiz birisi 2000/Kasım ayına ait iki bordronun tek başına ispat gücünün bulunmadığı, 2000/Kasım ayına ait ve Kuruma intikal eden aylık prim belgesinde isimleri bulunmayan kişilerin tanıklığına başvurularak belge içeriğinin doğruluğunun araştırılması, tespiti istenilen yaklaşık sekiz yıllık sürede davacının sosyal güvenlik ve dolayısıyla sağlık güvencesinden mahrum yaşamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, bu nedenle bu süre zarfında davacının başka bir sosyal güvenlik kuruluşuna kaydı olup olmadığı, prim ödeyip ödemediği, sağlık yardımından yararlanıp yararlanmadığı, belediye ve zabıtaca davalı işyerinde denetim yapılıp yapılmadığı, davacının çalıştığı iddia olunan işyerinin kayıtlı çalışanları re’sen dinlenmeli Kuruma bildirim yapılmayan dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile, gerektiğinde, aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak bilgi ve görgülerine başvurulmalı, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu gereğince araştırılmalı; tespiti istenen dönemde davalı işyerinde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli; yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, işyerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılar avukatlarının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... iadesine, 02.04.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.