Esas No: 2020/4691
Karar No: 2021/6057
Karar Tarihi: 05.04.2021

**1. Ceza Dairesi         2020/4691 E.  ,  2021/6057 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Kasten öldürme

HÜKÜM : Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20/01/2020 gün ve 2019/3789 Esas, 2020/167 Karar sayılı; sanık hakkında TCK'nın 29. maddesinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin bozma ilamına direnilmesine karar verilerek, sanığın TCK'nın 81, 29, 53. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılması,

TÜRK MİLLETİ ADINA

... Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 08.07.2020 gün ve 2020/1169 Esas, 2020/1310 sayılı; Dairemizin 20.01.2020 gün ve 2019/3789 Esas, 2020/167 Karar sayılı bozma ilamımıza direnme kararının, sanık ve katılan vekili tarafından 5271 sayılı CMK'nin 291. maddesinde belirtilen süre içinde temyiz edildiği anlaşılmıştır.

Dosya incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü;

İskenderun 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.02.2018 gün, 2017/66 Esas ve 2018/45 sayılı kararı ile sanık ... hakkında maktul ...'a yönelik kasten öldürme suçundan TCK'nın 81. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunda bulunduğu, ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 06.02.2019 gün, 2018/1351 Esas ve 2019/333 sayılı kararı ile ilk derece mahkemesinin kararı kaldırılarak, sanığın maktule yönelik kasten öldürme suçundan TCK'nın 81 ve 29. maddeleri uyarınca 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve katılan vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 20.01.2020 gün, 2019/3789 Esas ve 2020/167 sayılı kararı ile ilk derece mahkemesinin haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasına yönelik kabul ve takdirinde isabetsizlik olmadığından, sanık hakkında TCK'nın 29. maddesi uygulanması suretiyle eksik ceza tayini nedeniyle hükmün bozulduğu, bozma kararı üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK'nın 307/3. maddesi uyarınca yapılan incelemede;

Dairemizce verilen bozma kararı usul ve yasaya uygun olup, Bölge Adliye Mahkemesinin direnme gerekçesi yerinde görülmediğinden, dosyanın direnme konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05/04/2021 gününde, Üye ...'in sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmasında bir isabetsizlik olmadığından, direnme kararının kabulüne karar verilerek Dairemizin bozma ilamının kaldırılması gerektiğine yönelen karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Maktul ...'in sanık ... tarafından öldürüldüğü sübuta eren olayda istinaf dairesince sanık hakkında verilen cezadan TCK'nin 29. maddesi gereğince haksız tahrik indirimi yapılmasının dosya kapsamına uygun olması nedeniyle bu karara yapılan temyiz talebinin esastan reddi gerektiğini düşündüğümden sanık hakkında haksız tahrik indirimi yapılmasını gerektirir bir durumun bulunmaması nedeniyle indirim yapılmaması gerekirken haksız tahrik indirimi ile eksik ceza tayini nedeniyle istinaf dairesi kararını bozan çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

Maktul, evinde 17.04.2016 tarihinde ölü bulunmuş, yapılan araştırmalar sonucu sanık yaklaşık 8 ay sonra yakalanmış ve kollukta müdafiili olarak alınan ilk ifadesinde maktulün kendisini parkta görerek ne yaptığını Arapça sorduğunu işsiz ve kalacak yeri olmadığını söyleyince evine çağırdığını kendisini daha önce tanımadığını ancak kalacak yeri olmadığı için kabul ederek maktulün evine gittiğini, orada yemek

yiyip uyuduğunu, bu sırada sırtında bir el hissederek uyandığını, maktulün bir elinde bıçak olduğu halde kendisine cinsel ilişki teklifinde bulunduğunu, kendisinin de yerinden kalkarak tartıştıklarını, maktule oradaki bir sandalyeyle vurduğunu ve maktulün elinden yere düşen bıçakla maktulü bıçakladığını daha sonra da maktulün evdeki cep telefonunu alarak evden ayrıldığını savunmuştur.

Dosya kapsamına göre sanık ile maktulün bu olayda sanığın anlatımının dışında daha önceden birbirlerini tanıdıklarına dair ne bir iddia ne de delil yoktur.

Yargıtay 1. Ceza Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre maktulün sanığa haksız cinsel ilişki teklifinde bulunması sanık lehine haksız tahrik sayılmakta olup istinaf dairesi de kararında Yargıtay 1. Ceza Dairemizin bu kararlarından örnekler vererek dosya kapsamına göre sanık savunmasına itibar edip sanığın haksız tahrik altında maktulü öldürdüğü sonucuna varmıştır. Bizce de bu kabul oluşa ve dosya kapsamına uygundur.

Olayın üzerinden 8 ay geçtikten sonra yakalanıp ifadesi alınabilen sanığın maktulden kendisine yönelen cinsel ilişki teklifini Dairemiz bu suçtan daha az ceza almaya yönelik gerçek dışı bir savunma olarak görerek savunmaya itibar etmemiş ve tahrik indirimi yapan istinaf daire kararını bozmuştur.

Ancak, Dairemiz çoğunluğunun kararı bazı maddi bulgularla örtüşmemektedir.

Zira sanık, maktul ile olay öncesinde tanışmadığı halde sanığın kendisine gayrimeşru cinsel ilişki teklif ettiğini söylemiştir. Eğer sanığın bu beyanı maddi bulgularla desteklenir ise Dairemizce bu husus yerleşik kararlarımıza göre sanık lehine haksız tahrik sayılır. (Yrg. 1. CD. 2017/2932-1273 E.K. sayılı kararımız)

Maktulün cesedi üzerinde otopsi sırasında yapılan incelemelerden maktulün anal bölgesinden numune alınmış olup bu numunenin 14.11.2018 tarihli Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesi tarafından incelenmesi sonucu düzenlenmiş 1899 nolu raporundan maktulün anal bölgesinden alınan frotti örneğinde sanığa ait olmayan başka bir erkeğin genotipi ile uyumlu DNA profili bulunduğu tesbit edilmiştir.

1899 nolu Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin bu raporu bize kesin olarak şunu göstermektedir: Maktulün anüs bölgesinde sanık dışındaki başka bir erkeğin DNA genotipi vardır. Yani maktulün anüs bölgesine sanık dışındaki bir erkek tarafından vücut sıvısı bulaştırılmıştır. Yani maktul başka bir erkekle cinsel birliktelik yaşamıştır. Sanıkla maktul olay öncesinde birbirini tanımadığı için sanığın maktulün olağan dışı bu cinsel tercihini bilmesi ve bunu daha ilk savunmasında söylemesi mümkün değildir. Maktulün anüs bölgesinde tesbit olunan ve sanığa ait olmayan bu cinsel sıvının maktulün sanığın dışında başka bir erkekle olağan dışı bir tercihle cinsel ilişkiye girdiğinin sanık tarafından daha ilk savunmasında bilinmesi mümkün .../...

olmadığı halde sanığın yaptığı savunma maddi-teknik, biyolojik delil ile de desteklendiği için sanığın maktul bana cinsel ilişki teklif etti şeklindeki savunmasına itibar etmek zaruri olduğu halde sanık savunmasını kabul etmeyip sanığın cezasında yapılan haksız tahrik indirimine dair istinaf dairesi kararını bozan Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.