Esas No: 2018/6141
Karar No: 2018/14711
Karar Tarihi: 02.07.2018

**8. Hukuk Dairesi         2018/6141 E.  ,  2018/14711 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi ve Ecrimisil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, elatmanın önlenmesi davasının kabulüne ve ecrimisil davasının kısmen kabulüne karar verilmiş olup hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

.K.. A R A R

Davacı vekili, müvekkilinin 479 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, davalı kooperatifin sulama çalışmaları yaptığı göletten gelen sulama kanallarının dava konusu taşınmazı ikiye ayıracak şekilde içerisinden geçtiğini, 2006 yılından beri su sızıntısının devam ettiğini, müvekkilinin verimli arazisinin ve ağaçlarının ekonomik değer kaybına uğradığını, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/62 D.İş sayılı dosyasından da tespit yaptırıldığını belirterek müvekkilinin taşınmazına yapılan haksız müdahalenin önlenmesi ve bu amaçla davalı tarafça sulama kanalında yenilemenin mahkemece bilirkişi marifeti ile tespit edilerek, başka bir yöntem olmadığı takdirde ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/62 D.İş sayılı dosyasına sunulan raporda belirtildiği gibi boru döşeme yöntemi ile ya da beton imalat ile yapılmasına ve gerekli tedbirlerin alınmasına, davalı tarafça kanalda yenileme yapılmadığı takdirde gerekli yenileme çalışmaları ve tedbirlerin müvekkili tarafından yapılarak masrafların davalıdan yasal faiziyle alınmasına, müvekkiline ait taşınmazın verimli tarım yapılacak şekilde eski hale getirilmesi için gerekli masraf bedeli ve müvekkilinin dava konusu taşınmaza ilişkin 2006 yılından beri oluşan gelir kaybı miktarı olarak şimdilik 20.650,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, taşınmaza su kanalları sebebiyle herhangi bir zarar verilmediğini, mevsimin kış olması ve hali hazırda herhangi bir sulama faaliyetinin yapılamaması nedeni ile mevcut sulama kanallarında herhangi bir su akışının mevcut olmadığını, arazinin bulunduğu alanın jeolojik ve coğrafi koşullarının ortaya koyduğu sonuçlardan sorumlu tutulamayacağını, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/62 D.İş sayılı dosyası ile yapılan tespiti kabul etmediklerini, 2006 yılından itibaren zarar talep edemeyeceklerini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini beyan etmiştir.

Mahkemece, davacıya ait taşınmaza davalının işlettiği su kanalından su sızması nedeniyle zarar verildiği, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/62 D.İş sayılı dosyasında 5.024,00 m2'lik yerin zarar gördüğünün tespit edildiği, yargılama sırasında aldırılan fen bilirkişisi raporunda ise 1.387,03 m2'lik yerin zarar gördüğünün tespit edildiği, tespit dosyasında fen bilirkişisinin o an için arazinin mevcut durumunun tespitini yaptığı gerekçesiyle tespit tarihi ve tespit dosyasındaki m2 dikkate alınarak davacının meni müdahale davasının kabulü ile; 479 parsel sayılı taşınmazda davalının, işlettiği gölete ait su kanalının yeniden beton ve trapez kesitli olarak yapılması yada suyun PVC borularla geçirilmesi suretiyle davalının müdahalesinin önlenmesine, davacının maddi tazminat davasının kısmen kabulü ile, 12.787,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş olup hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosya muhtevasına, dava evrakı ile yargılama tutanakları münderecatına, mevcut deliller Mahkemece takdir edilerek karar verildiğine ve takdirde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapasımı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava, çaplı taşınmazda el atmanın önlenmesi ve ecrimisil istemine ilişkindir.

Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere; ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarihli 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır.

Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 25.02.2004 günlü ve 2004/1-120-96 sayılı kararı).

25.05.1938 tarihli ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Hemen belirtelim ki, ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve 6100 sayılı HMK'nın 266. vd. maddelerine uygun olmalıdır.

Bu nedenle, özellikle tarım arazilerinin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir.

Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

6100 sayılı HMK.nın 400-406.maddeleri (1086 sayılı HUMK.nun 368-374. maddeleri) gereğince, "Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebilir."

Delil tespitinin konusunu maddi vakıalar oluşturur ve bilirkişi raporunda belirtilen zarar miktarı davacı lehine kazanılmış hak doğurmaz. Yani, delil tespiti kesin delil niteliğinde değildir.

Somut olayda, dosya içerisinde yer alan ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/62 D.İş tespit dosyasında 07.10.2011 tarihinde keşif yapıldığı, 07.03.2012 tarihli fen, ... ve inşaat bilirkişinin raporunda 5024 m2’lik kısmın kanaldan su sızması sonucu işlenemeyecek şekilde zarar gördüğünün tespit edildiği, Mahkeme tarafından ise 14.08.2014 tarihinde keşif yapıldığı, 17.09.2014 tarihli fen ve ... bilirkişisinin raporuna göre 1.387,03 m2’lik kısmın suya maruz kalması neticesinde tarımsal faaliyet yapılamayacak şekilde zarar gördüğünün tespit edildiği, yine bilirkişi raporunda dava tarihi (16.01.2013), tespit tarihi ve zarar gördüğü belirlenen m2 miktarındaki farklılıklar dikkate alınarak alternatifli hesap yapıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece, bu alternatiflerden 5024 m2’ ye 2007 yılından tespit tarihi olan 07.10.2011 tarihine kadar hesap edilen zarar miktarına göre hüküm kurulmuştur.

Delil tespiti dosyasının içeriğinden, bu raporun davalı yana tebliğ edildiği, davalı yanın yargılama aşamasında delil tespitini kabul etmediği, davanın reddini istediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, tespit dosyasına sunulan bilirkişi raporu, davalı aleyhine bir delil olarak kabul edilemez. Mahkemece yapılan keşifte zarar gören m2 belirlenmiş olup bu alan esas alınarak yukarıda belirlenen ilkeler ve açıklanan olgular çerçevesinde inceleme ve araştırma yapılarak sonucuna göre ecrimisile hükmedilmesi gerekirken D.İş dosyasındaki tespite göre karar verilmesi doğru değildir. Ayrıca yukarıda yazılı ilkeye göre dava tarihinden geriye doğru beş yıllık ecrimisil hesabı yapılması gerekirken beş yıllık süreyi aşacak şekilde 2007 yılından tespit tarihi olan 07.10.2011 tarihine kadar hesap yapılması da bozma sebebi yapılmıştır.

SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının yukarıda (2) nolu bentte yazılı nedenlerle kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının yukarıda (1) nolu bentte yazılı nedenlerle reddine, taraflarca HUMK'nun 440/I maddesi gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine,02.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.