Esas No: 2016/1216
Karar No: 2016/4616
Karar Tarihi: 05.05.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/1216 E.  ,  2016/4616 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ :Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM :Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Mağdur ile ilgili olarak hükme esas alınan ...Üniversitesi Tıp Fakültesi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı Sağlık Kurulunun 22.06.2015 tarihli raporunun mağdurun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunup bulunmadığına ilişkin bir açıklama içermemesine ve mağdurun annesi katılan ...'in 27.08.2014 günlü duruşmada oğlunun akıl sağlığında bir sorun bulunmadığına ilişkin açıklamasına ve tüm dosya içeriğine göre, hükme esas alınan raporun içeriği itibariyle yetersiz olduğu anlaşılmakla, mağdurun dava dosyasıyla birlikte ... Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kuruluna sevk edilerek suç tarihi itibariyle kendisinde akıl hastalığı veya akıl zayıflığı olup olmadığı, akıl hastalığı veya zayıflığı varsa bunun hekim olmayanlar ile çevresinde yaşayanlar ve tanıyanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı, beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği, kendisine karşı işlenen eylemin ahlaki kötülüğünü idrak edip edemeyeceği, beden veya ruh bakımından kendisini savunabilecek durumda olup olmadığı hususlarında rapor alındıktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

Dosya kapsamına göre; sanık ... hakkında, nitelikli cinsel saldırı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 102/2 ve 102/3-a maddeleriyle cezalandırılması için, 04.07.2014 tarih, 2014/5796 soruşturma ve 2014/192 sayılı iddianame ile .... Ağır Ceza Mahkemesine açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, sanığın mağdura yönelik dava konusu yapılmayan diğer cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından suç duyurusunda bulunulması üzerine, aynı sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dolayı 5237 sayılı TCK'nın 102/2, 102/3-a, 43/1, 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1 maddeleriyle cezalandırılması için, 07.11.2014 tarih ve 2014/16816 soruşturma, 2014/303 sayılı iddianame ile açılan kamu davalarının 13.11.2014 tarihinde tensiben birleştirilmesine karar verildiği halde, yargılamada sanık hakkında düzenlenen ikinci iddianame okunup usulüne göre savunması da alınmadan, nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, 5237 sayılı TCK'nın 102/2, 102/3-a, 43/1, 62/1, 109/1, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın; "Hak arama hürriyeti" kenar başlıklı 36'ncı maddesinin birinci fıkrasında;

"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir."

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6'ncı maddesinin üçüncü fıkrasının (a), (b), (c ) ve (d) bendinde; "Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:

a.Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

b.Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak;

c.Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;

d. İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında çağrılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;"

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun; "İfade ve sorgunun tarzı" kenar başlıklı 147'nci maddesinde;

"(1)Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:

a)Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.

b) Kendisine yüklenen suç anlatılır.

c)Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.

d)95 inci madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir.

e)Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir.

f)Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır.

g)İfade verenin veya sorguya çekilenin kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alınır.

h) İfade ve sorgu işlemlerinin kaydında, teknik imkânlardan yararlanılır.

İ) İfade veya sorgu bir tutanağa bağlanır. Bu tutanakta aşağıda belirtilen hususlar yer alır:

1.İfade alma veya sorguya çekme işleminin yapıldığı yer ve tarih.

2.İfade alma veya sorguya çekme sırasında hazır bulunan kişilerin isim ve sıfatları ile ifade veren veya sorguya çekilen kişinin açık kimliği.

3.İfade almanın veya sorgunun yapılmasında yukarıdaki işlemlerin yerine getirilip getirilmediği, bu işlemler yerine getirilmemiş ise nedenleri.

4.Tutanak içeriğinin ifade veren veya sorguya çekilen ile hazır olan müdafi tarafından okunduğu ve imzalarının alındığı.

5.İmzadan çekinme hâlinde bunun nedenleri."

"Duruşmanın başlaması" kenar başlıklı 191'ncı maddesinde; "(1) Sanığın ve müdafıinin hazır bulunup bulunmadığı, çağrılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmedikleri saptanarak duruşmaya başlanır. Sanık, duruşmaya bağsız olarak alınır. Mahkeme başkanı veya hâkim, duruşmanın başladığını, iddianamenin kabulü kararını okuyarak açıklar.

(2) Tanıklar duruşma salonundan dışarı çıkarılırlar.

(3) Duruşmada, sırasıyla;

a)Sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır,

b)İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur,

c)Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir,

Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır."

5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8/1. maddesi yollamasıyla yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun "Kanuna muhalefet halleri" kenar başlıklı 308'nci maddesinin sekizinci bendinde "Aşağıda yazılı hallerde kanuna mutlaka muhalefet edilmiş sayılır.

(8)Hüküm için mühim olan noktalarda mahkeme kararı ile müdafaa hakkının tahdit edilmiş olması."

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 19.12.1989 tarihli Kamasinski-Avusturya kararının 79. paragrafında;

"Sözleşmenin 6 (3) a bendi, her sanığa 'kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebepleri hakkında anlayabileceği dilde ve ayrıntılı olarak derhal bilgilendirme' hakkı tanımak suretiyle bu bağlamın gerektirdiği sözlü çevirinin boyutunu açıklığa kavuşturmaktadır. Bu bend, söz konusu bilginin, yabancı sanığa yazılı olarak verilmesi veya onun için yazılı çevirisinin yapılması gerektiğini belirtmemekle birlikte, sanığa 'suçlamanın' bildirilmesinde özel bir dikkat gösterilmesi gereğine işaret etmektedir. İddianame, bir ceza yargılamasında hayati bir rol oynar; çünkü sanık, iddianamenin tebliğ edildiği andan itibaren, aleyhindeki isnatların maddi ve hukuki temeli hakkında yazılı olarak uyarılmış olur. Mahkemenin dilini anlamayan bir sanığa, kendisinin anladığı dilden iddianamenin yazılı çevirisinin verilmemesi halinde, gerçekten sanık dezavantajlı bir duruma sokulmuş olabilir."

Yukarıda yer alan ulusal ve uluslararası düzenlemeler ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde, adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan ve hakkında bir suç isnadı bulunan herkesin sahip olduğu isnadı öğrenme yani kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebepleri hakkında anlayabileceği dilde ve ayrıntılı olarak bilgilendirilme hakkı ile savunma hakkı güvence altına alınmış olup bu düzenlemeler sanığın hakkındaki suçlamalardan haberdar olarak daha etkili bir savunma yapabilmesine olanak sağlamaya yöneliktir.

Sanık hakkında, nitelikli cinsel saldırı suçundan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 102/2 ve 102/3-a maddeleriyle cezalandırılması için, 04.07.2014 tarih ve 2014/5796 soruşturma, 2014/192 sayılı iddianame ile açılan kamu davasına ilişkin yapılan yargılama sırasında, 07.11.2014 tarih ve 2014/16816 soruşturma, 2014/303 sayılı iddianame ile aynı sanık hakkında açılan ve iş bu dosya ile tensiben birleştirilmesine karar verilen ikinci davada, sanığa kanunların öngördüğü şekilde sonradan düzenlenen iddianame okunup, sorgusu yapılarak savunması alınmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2 ve 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6, 5237 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 147 ve 191 ncı maddeleri ile 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi yollamasıyla yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 308/8. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.