Esas No: 2021/4437
Karar No: 2022/4390
Karar Tarihi: 27.09.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/4437 E.  ,  2022/4390 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl dava tapu iptali ve tescil, birleşen dava sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmalı temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 27.09.2022 gününde duruşmalı temyiz talebinde bulunan asıl ve birleşen davada davalı vekili Avukat ... geldi. Tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Asıl davada davacı vekili, davalı yüklenicinin taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan edimini yerine getirmediğini, aradan bir yıl geçmiş olmasına rağmen henüz inşaata başlamadığını ileri sürerek, sözleşmeye dayalı olarak yükleniciye devredilen taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini; birleşen davada ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davalarda davalı vekili, müvekkilinin edimini yerine getirmek için gerekli tüm iş ve işlemleri yaptığını, davacı arsa sahibinin, sözleşmeye konu taşınmazda bulunan kiracıyı tahliye etmemesi nedeniyle ruhsat alınamadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl ve birleşen davalarda davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediği gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların kabulü ile asıl dava konusu 58 ada 25 no.lu parselin davacı adına tesciline, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verilmiş, davalı vekilinin temyiz istemi üzerine, 23. Hukuk Dairesinin 28.05.2019 tarih 2016/7721 E., 2019/2396 K. sayılı kararıyla, ilgili belediye tarafından taşınmazın ifrazının mümkün olmadığının bildirilmiş olmasına göre mahkemece infazı kabil bir karar verilmesi gerektiği belirtilerek, sair temyiz itirazları incelenmeksizin, mahkeme kararı bozulmuştur.

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, taşınmazdaki kiracının tahliye edilmemesinin işe başlamaya engel olmadığını, davalı yüklenicinin sözleşmenin süre yönünden uyarlanması istemiyle bir başka mahkemede açtığı davanın bu nedenle reddedildiği ve kararın kesinleştiği, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin devamında fayda kalmadığı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davanın kabulü ile 58 ada 76 no.lu parselin 1041/2089 oranındaki hissesinin iptali ile davacı adına tesciline, arsa payı karşılı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davalarda davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre, asıl ve birleşen davalara davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Asıl ve birleşen davalarda davalı vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı tapu iptal ve tescil, birleşen dava, aynı sözleşmenin geriye etkili olarak feshi istemine ilişkindir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 355. (TBK'nın 470. vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların fesih iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin yükümlerinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Öncelikle inşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenerek, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanarak, yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilir, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilir. Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir.

Ayrıca, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi %90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır. Bunun için yüklenicinin işten el çektiği tarihte inşaatın fiziki durumunun tespitinde ve yapılan işin tüm işe oranının saptanmasında zorunluluk vardır. Böylece işin arz ettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir.

Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 17.10.2014 tarihli tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, asıl ve birleşen davalarda davacı arsa sahibi ...’in tapuda adına kayıtlı 58 ada 25 no.lu parseli, yüklenici ...’a devredeceği, bunun karşılığında yüklenicinin, anılan parsel ile kendisine ait 58 ada 26 no.lu komşu parseli tevhid ettirerek, eni ve boyu eşit iç yükseklikleri üç metre olan bodrumlu 2 adet dükkan yapacağı ve dükkanlardan bir adetinin arsa sahibine, bir adetinin yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmıştır.

Dosya kapsamında kapsamında, bozmadan önce 29.01.2016 tarihinde yapılan keşif üzerine alınan bilirkişi raporunda, sözleşemeye konu taşınmazların tehvid ettirilerek 58 ada 76 parsel numarasını aldığı, arsa üzerindeki eski dükkanların halen durduğu, riskli yapı grubunda olduklarından yıkılmaları gerektiği, sözleşmeye uygun yeni yapının yapılmadığı tespit edilmiştir.

Bozma sonrası dosyaya gelen 06.10.2020 tarihli belediye yazısında, 58 ada 76 no.lu parselin ifrazının mümkün olmadığı, fakat ekte yer alan 09.04.2018 tarih ve 11 no.lu ruhsatta 2 adet dükkan bulunduğundan kat irtifakı projesi hazırlanıp, bağımsız bölümlerin tapularının çıkartılıp ayrılayabileceği bildirilmiştir. Beledeyi yazısı ekinde yer alan yapı ruhsatından, yüklenici ... tarafından yargılama sırasında 09.04.2018 tarihinde yapı ruhsatının alındığı, yapıda ofis ve işyeri niteliğinde iki adet bağımsız bölüm bulunduğu anlaşılmış, ayrıca yeni inşa edilen dükkanlara ilişkin fotoğraflar görülmüştür.

Nitekim, davalı yüklenici, eski kiracıyı tahliye ettirerek, yapı ruhsatını aldığını ve ediminin bir kısmını ifa ettiğini savunmuştur.

Bu durumda, mahkemece, ortaya çıkan bu yeni durum karşısında, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, inşaatın geldiği seviyenin ve yüklenicinin edimlerini ne oranda ifa ettiğinin tespit edilmesi, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde feshin ileriye etkili mi geriye etkili mi olacağının tartışılıp değerlendirilmesi, yargılama harç ve giderlerinden sorumluluğun dava tarihindeki haklılık durumuna göre saptanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davalarda davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün asıl ve birleşen davalarda davalı BOZULMASINA, takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin, asıl ve birleşen davalarda davacıdan tahsili ile vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan asıl ve birleşen davalarda davalıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğin itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.09.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.