Esas No: 2012/6194
Karar No: 2013/1143
Karar Tarihi: 27.02.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6194 E.  ,  2013/1143 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl birleşen davaların reddine, karşı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı kooperatif vekilince duruşmasız, davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl ve birleşen 2009/234 ve 2010/203 esas sayılı davalarda davacı vekili, davacının hissedarı bulunduğu arsa yönünden davalı yüklenici ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmede tanınan süre içinde davalının işi bitirip teslim etmediğini, müvekkiline özgülenen toplam ... adet daire için geç teslimden dolayı oluşan kira kaybı yönünden davalıya ihtar çektiklerini, ancak sonuç alamadıklarını ileri sürerek, sonradan ıslah etmek suretiyle asıl davada ....450,00 TL, birleşen 2009/326 sayılı davada gecikme tazminatı, eksik ve ayıplı işler bedeli olarak ....345,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen 2010/257 esas sayılı davada davacı vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı arsa sahibine ait dairelerin teslim edildiğini, ancak davalının müvekkiline isabet eden bir dairenin tapuda ferağını vermediğini, sözleşme dışı fazla ... yapıldığını, fazla imalattan davalı payına düşen bedelin tahsili ve taşınmazın ferağının verilmesi yönünde çektikleri ihtardan da sonuç alamadıklarını ileri sürerek, ... İli, .... İlçesi, .... Mahallesi, ... ada ... parsel, A2 Blok, ... nolu bağımsız bölümün davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline, sözleşme dışı fazla imalat bedeli yönünden ise fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ....000 TL'nin ....05.2010 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen 2009/234, 2010/203 ve 2009/326 Esas sayılı davalarda davalı vekili, dava konusu taşınmazda ... paydaşın müştereken malik bulunduklarını, ... paydaşın rızası ile düzenlenen ek sözleşmeyle teslim süresinin ... ay uzatıldığını, uzatılan bu süre içinde de işin bitirilerek teslim edildiğini, anahtarları teslim alması için de davacı arsa sahibine ihtarname çekildiğini, ancak teslim alınmadığını, davacının bu tutumunun hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğunu, eksik ve ayıplı ... bulunmadığını savunarak, davaların reddini istemiştir.

Birleşen 2010/257 esas sayılı davada davalı vekili, zamanaşımı ve görev itirazında bulunarak, kooperatifin bağımsız bölüm anahtarlarını 07.05.2010 tarihinde teslim ettiğini, fazla imalata ilişkin haklarını saklı tutmadıklarını, müvekkilinin davacı yükleniciden olan alacakları yönünden hapis hakkını kullanarak taşınmazı vermediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen ....08.2011 tarihli bilirkişi raporu, ek rapor ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalı yüklenicinin proje ve fiili olarak yaptığı sözleşme dışı fazla imalatlar ve yükleniciye ek protokolle tanınan ... aylık ilave süre de nazara alındığında, inşaatın teslim süresinin 09.02.2009 olacağı, bu itibarla inşaatın teslim süresi ve fazladan yapılan imalat süresinin de bu süreye eklenmesiyle yüklenici temerrüdü gerçekleşmediği, birleşen 2009/234, 2010/203 ve 2009/326 esas sayılı davalar yönünden ise; davalı yüklenicinin inşaatı süresinde fiilen bitirdiği ve 2008 yılı içinde diğer arsa sahiplerinin kullanımına teslim ettiği, binalara ilişkin iskan ruhsatının ilgili idarelerden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınamadığı, iskan ruhsatının alınamamasının kendi kusurundan kaynaklanmadığı, davacı arsa sahibinin yükleniciye 04.06.2009 tarihinde tebliğ edilen ... .... Noterliği'nin 03.06.2009 gün ve 13968 yevmiye nolu ihtarnamesiyle "inşaat sözleşmesi gereğince taşınmazların süresinde teslim edilmediği ve dairelerdeki eksikliklerin giderilmediği, taşınmazların şartsız olarak tutanak karşılığı teslim almaya hazır olduklarını, bu konuda gereğinin yapılmasını" ihtaren bildirilerek fiilen teslimin kabul edildiği, bu şekilde taraflar arasındaki inşaat sözleşmesindeki teslimin iskan ruhsatının alınması koşuluna bağlı tutulmasına ilişkin düzenlemeden ortak irade beyanları ile vazgeçildiği, ayrıca davalı yüklenici tarafından davacı arsa sahibine çekilen ihtarla eserin meydana getirildiğinin ve tasarrufa hazır bulunduğunun bildirilerek anahtarların teslim alınmasının istendiği, tebliğ tarihi de nazara alınarak davacı arsa sahibinin ....06.2009 tarihi itibariyle alacaklı temerrüdüne düştüğü, bu durumda davalı yüklenicinin kira kaybından dolayı sorumlu olmayacağı, eksik ve ayıplı işler yönünden; ... sahibinin haklarının eserin teslimi ile başlayacağı, teslim edilmeyen bir eser yönünden ... sahibinin eksik ve kusurlu işler bedelini talep etmesinin yasal dayanağının olmadığı davalı yüklenicinin yargılama aşamasında ....04.2010 tarihinde iskan ruhsatını aldığından, bunun masrafını hesaplamaya gerek olmadığı; birleşen 2010/257 esas sayılı davada; dava konusu bağımsız bölümün dava tarihi itibariyle rayiç bedelinin 300.000 TL olduğu, eksik ve kusurlu işler bedeli olan toplam ....917,40 TL'nin davalı arsa sahibine ödenmesi karşılığında, birlikte ifa kuralları gereğince talebin kabulünün gerekeceği, davalı arsa sahibinin tapu iptal ve tescil davasının açılmasından önce 06.05.2010 tarihinde keşide etmiş olduğu ihtarnameyle, kira kaybı ile eksik ve kusurlu işlerden dolayı alacağı olduğunu belirterek bir daire dışındaki yükleniciye ait bağımsız bölümlerin devrinin verileceğini bildirdiği, 07.05.2010 tarihli

teslim tutanağında da haklarını saklı tuttuğu, bu şekilde davalı arsa sahibinin davanın açılmasına sebebiyet vermediği ve alacaklarını garanti altına almak amacıyla hareket ettiğinden, dava masraflarından da sorumlu tutulamayacağı; fazla imalat bedeli yönünden ise; taraflar arasında düzenlenen sözleşme uyarınca, kooperatif blokları ile arsa sahipleri bloğu arasında malzeme ve işçilik açısından fark olmayacağı, inşaat ve imalatlarla ilgili tüm malzeme ve işçilik giderlerinin kooperatife ait olduğu, bu durumda davacı kooperatifin sözleşme dışı yapmış olduğu fazla imalatlardan dolayı davacı arsa sahibinde herhangi bir bedel talep edemeyeceği gerekçesiyle, Asıl ve birleşen .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/234, .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/326, .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/203 esas sayılı davaların reddine, birleşen .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/257 esas sayılı davadaki tapu iptali ve tescil istemi yönünden ise, birlikte ifa kuralı gereği ....917,40 TL'nin davacı tarafından davalıya ödenmesi şartı ile ... İli, Yenimahalle İlçesi, Alacaatlı Mahallesi, 44926 ada ... parseldeki A Blok, .... Kat, ... no'lu bağımsız bölümün davalı üzerindeki tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline,davacının fazla imalat bedeline ilişkin tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...-Asıl ve bir kısım birleşen davalarda arsa sahibince, gecikme tazminatının tahsili istenmiş, yapılan yargılama sırasında inşaatta sözleşme dışında fazla işlerin de yapıldığı tespit edilmiş, bu işlerin teslim süresine etkisi konusunda alınan ....05.2009 tarihli ilk bilirkişi raporunda ... ay ... gün bir süre takdir edildiği halde alınan ....08.2011 havale tarihli ikinci bilirkişi raporunda aynı hususta ... aylık bir sürenin takdir edildiği ve bu suretle çelişkili görüşlerin ileri sürüldüğü görülmüştür. Ne var ki, mahkemece raporlar arasında oluşan bu çelişki giderilmeden, red ve üstün tutma sebepleri de gösterilmeden, alınan ikinci rapordaki görüşe itibar edilerek hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Taraflar arasında sözleşme yapıldığı tarihte bölgede belediyeye ait kanalizasyon tesisatının bulunmadığı tarafların ve özellikle işin uzmanı olan yüklenicinin bilgisi dahilindedir.Yüklenici olan davalı kooperatif için bu husus bilinmeyen ve öngörülemeyen bir husus olmadığı gibi yüklenicinin basiretli davranarak buna göre yapamayacağı bir işi taahhüt etmemesi gerekir. Buna karşılık yüklenici somut durumu bildiği halde açıkça sözleşme konusu inşaatı davacı arsa sahibine karşı 09.03.2003 tarihli asıl ve ....09.2003 tarihli ek sözleşmede öngörülen sürede teslim etmeyi taahhüt etmiş, ancak bu taahhüdünü yerine getirememiştir. Bu itibarla mahkemece, kanal vizesinin daha sonra alınması nedeniyle yükleniciye süre uzatımı verilmesi ve buna göre gecikme tazminatı talebinin değerlendirilmesi doğru olmadığı gibi, kabule göre de kanal vizesi alındıktan sonra yapı kullanım izin belgesi alınan tarihe kadarki sürenin dikkate alınmaması hatalı olmuştur.

Mahkemece, ... .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/326 Esas sayılı davasına konu isteklerden biri olan eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedelinin tahsiline ilişkin talep ise o tarihte henüz arsa sahibince inşaatın teslim alınmadığı gerekçe gösterilerek reddedilmiştir. Oysa, anılan talep arsa sahibince bedelinin yükleniciden tahsili suretiyle ifanın kendisi tarafından yerine getirileceği anlamında olup, teslimde temerrüde düşen

yükleniciye karşı arsa sahibinin böyle bir istemde bulunmasına hiçbir yasal engel bulunmamaktadır.Bu itibarla harcı yatırılarak bağımsız bir davada istek konusu yapılan bu alacağın ait olduğu davada hüküm altına alınarak ferileriyle birlikte ödendiği takdirde 2010/257 Esas sayılı davada tescile karar verilmesi gerekirken kendi içerisinde çelişki oluşturacak şekilde hem talep edilemeyeceğinin kabulü hem de birlikte ifaya konu edilmesi de doğru olmamıştır.

Bunun yanında, yine eksik ve kusurlu ... bedelinin hesabında dosya içerisindeki 03.03.2007 tarihli tutanağa göre bazı işlerin niteliğinde değişime karar verildiği halde ve bu husus itiraza konu edilmesine rağmen anılan tutanağa göre değerlendirme yapılmadan karar verilmesi de yerinde görülmemiştir.

Şu halde ncelikle yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda gecikme tazminatı talepleri değerlendirilmeli, 2009/326 Esas sayılı dosyada davaya konu istek kalemlerinin miktarı konusunda arsa sahibinden açıklama istenmeli, talep tutarı nazara alınarak tüm davalarda varsa, arsa sahibi lehine tespit edilecek alacağın ödenmesi şartı ile 2010/257 sayılı dosyada tescile karar verilmelidir.

...-Bozma nedenine göre yargılama gideri ve vekalet ücreti konusundaki temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle yargılama gideri ve vekalet ücreti konusundaki diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.