Esas No: 2019/2013
Karar No: 2019/12907
Karar Tarihi: 22.10.2019

**17. Ceza Dairesi         2019/2013 E.  ,  2019/12907 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, kamu malına zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet, beraat

Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen mahkumiyet ve mala zarar verme suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü;

I) Sanık hakkında kamu malına zarar verme suçundan verilen beraat hükmünün temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, katılan ... vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

II) Sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen hükmün temyiz incelemesinde;

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1) Hırsızlık suçu bakımından 5237 sayılı TCK’nin 142/1-a maddesinde suça konu eşyanın kamu kurum ve kuruluşlarında bulunmasından söz edilip, bu binaların eklentisine maddede yer verilmemesi karşısında, büyükşehir belediyesinin bahçesinden su vanası, yön levhası, sandalye ve hava filtresi gibi malzemeleri çalan sanığın eyleminin TCK'nin 142/1-a maddesinde düzenlenen suçu oluşturmayacağı, ancak büyükşehir belediyesinin bahçesinin etrafının tel örgü ile çevrili olması ve belediyeye ait hizmet binasının bahçesinden malzemelerin çalındığı, bu haliyle eylemin TCK'nin 142/1-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturmasına rağmen sanık hakkında TCK’nin 142/1-a maddesinden hüküm kurulması,

2) 5237 sayılı TCK'nin 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nin 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nin 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. TCK'nın 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nin 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanığın çalmış olduğu malzemelerin değer tespit tutanağında 20 TL’ye alınıp satılabileceğinin tespit edilmesi karşısında; sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması karşısında; TCK'nin 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3) T.C. Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih. 2014/140 Esas 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile TCK'nin 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hükümler kurulmasında zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan ... vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 22/10/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.