Esas No: 2019/77
Karar No: 2019/3478
Karar Tarihi: 16.09.2019

**15. Hukuk Dairesi         2019/77 E.  ,  2019/3478 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup,davacı arsa sahibine verilmesi gereken bağımsız bölümün sözleşmede kararlaştırılandan küçük yüzölçümlü verilmesi nedeniyle oluşan değer kaybının tazmini istemine ilişkin davada makemece istemin reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı vekili müvekkilinin maliki bulunduğu İstanbul ili ... köyünde Bağlar mevkiindeki 6603 parsel sayılı taşınmazda 2. kat 11 nolu bağımsız bölümün maliki olduğunu,bu dairenin öncesi 103 m2 iken diğer kat malikleriyle birlikte davalı yükleniciyle imzalanan 20.02.2014 tarih 5239 yevmiye nolu Bakırköy 10. Noterliği'nde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kendisine verildiğini ancak, yüzölçümünün 89 m2 olduğunu, bitişik parselin de tevhidiyle, daha büyük daire alması gerekirken, küçük daire verilmesi nedeniyle uğradığı zararın giderilmesi için şimdilik, 12.000,00 TL tazminatın avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı yüklenici vekili eksik veya ayıplı ifanın söz konusu olmadığını, binanın onaylı projesine uygun yapılıp, kararlaştırılan dairenin davacıya 29.1.2016 tarihinde teslim edildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece binanın projesine uygun olarak yapılıp teslim edildiği, davacının dairesini teslim alıp, kiraya vererek tasarruf ettiği, eksik ve ayıplı iş bulunmadığı gerekçeleriyle, davanın reddine karar verilmişttir.

Uygulamada ve Yargıtay içtihatlarında eksik iş; yapılıp teslim edilen eserde yapılması kararlaştırılan bazı iş ve işlemlerin yapılmamış ya da; olması gereken bazı işlerin yapılmamış olması şeklinde tanımlanmaktadır. Yasa'da özel hüküm bulunmamakla birlikte eser sözleşmelerinde işin eksik ifası, sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilmekte ve TBK'nın 112. maddesi (BK 96) gereğince, borcun ifa edilmemesinin sonucu zararın istenebileceği kabul edilmektedir. Açık mesaha noksanlığı da "ayıplı" değil "eksik" iş sayılmaktadır (Dairemizin 16.10.2008 tarih 2007/6360 E, 2008/6079 sayılı kararı).

Eksik işlerin giderim bedelinin talep edilebilmesi için, eserin teslim alınması sırasında çekince konulmasına gerek yoktur. Eksik iş bedeli olarak talep edilebilecek miktarda, eksik bırakılan işin mahalli piyasa rayiçleri ile giderim bedeli olacaktır.

Taraflar arasında düzenlendiği çekişmesiz olan ve eser sözleşmesinin bir türü sayılan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin, mimari plan başlıklı maddesinde; 10 gün içinde üç farklı mimari plan seçeneğinin arsa sahiplerine sunulmaması halinde, arsa sahiplerince sözleşmenin feshedilebileceği belirtilmiş ise de, yüklenicinin öncelikli proje sunma edimini yerine getirdiğini kanıtlayamadığı bir durumda, bu hüküm uyanınca arsa sahipleri sözleşmeyi feshe zorlanamaz. Yapılacak binanın projesinin, arsa sahiplerinin onayına sunulduğu davacı tarafından kanıtlanamadığı gibi,sözleşmede belirtilen bu maddede” Binanın dış ölçüleri ve dairelerin çerçeve ölçüleri sabit kalmak kaydı ile” denilmek suretiyle, yapılacak dairelerin eski çerçevelerine sadık kalınacağı kabul edilmiştir.Eser sözleşmesi ilişkisinde eksik iş bedelleri, zamanaşımı süresi içinde her zaman istenebileceğine göre; mahkemece bilirkişilerden alınacak ek rapor ile davacıya ait dairenin eski ve yeni arsa payları karşılaştırılmak suretiyle eksik yüzölçümlü daire verilmesinden kaynaklanan değer kaybı talebi incelettirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davanın reddi doğru olmamış, kararın bu gerekçeyle bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz talebinin kabulüne, hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 176,60 TL Yargıtay başvurma harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine,

karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 16.09.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.