Esas No: 2009/26932
Karar No: 2010/46
Karar Tarihi: 18.01.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/26932 E.  ,  2010/46 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, yıllık izin ücreti ile toplu iş sözleşmesinden doğan fark

alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalıya ait işyerinde temizlik işçisi olarak çalıştığını, taşeron işçisi gibi gösterilmesine rağmen, emir ve talimatları veren, çalışma şartlarını düzenleyenin davalı Üniversite olması nedeniyle gerçek işverenin davalı olduğunu, işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin tarafı sendikaya üye olmasına rağmen toplu iş sözleşmesinden yararlandırılmadığını ileri sürerek, toplu iş sözleşmesinden doğan fark alacaklarının hüküm altına alınması isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren, davacının temizlik işlerini üstlenen firma elemanı olarak çalıştığını, bu nedenle toplu iş sözleşmesinden yararlanamayacağını, davanın husumet yokluğu nedeniyle reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece ihale sözleşmelerinin içeriği ve tanık beyanlarına göre işçi üzerindeki denetim ve yönetim yetkisinin davalı Üniversitede olduğu gerekçesi ile davalı üniversite ile dava dışı firma arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığı sonucuna varılarak dava konusu istekleri hüküm altına alınmıştır.

Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin kanıtlanmasının mümkün olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

Somut olayda, davalı Üniversite tarafından temizlik işlerinin ihale ile dava dışı bir firmaya verildiği, işi üstlenen firmalar değişmesine rağmen davacının ara vermeden, aynı işte firma elemanı olarak, çalışmasına devam ettiği anlaşılmaktadır. Davacı emir ve talimatların davalı Üniversitede olduğundan söz ederek asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığını ve sendikaya üye olması nedeniyle davalı Üniversitenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden yararlanması gerektiğini ileri sürmüştür. Hizmet alımlarına ilişkin tip sözleşmeler incelendiğinde asıl işverenin denetim yetkisine giren konular dışında asıl işveren-alt işveren ilişkinin muvazaaya dayandığını gösteren herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Dosyada mevcut Gaziantep Üniversitesi Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi 2007 yılı Biyomedikal Hizmetler ve İletişim Ekipmanları Kullanım Bakımına Yönelik Hizmet Alımı Teknik Şartnamesinde yüklenicinin hastanede çalıştıracağı personelin seçimini ve işten çıkarılmasını idarenin bilgisi dahilinde ve onayını alarak yapacağı yönünde düzenlemeye yer verilmişse de, anılan şartname konusunun temizlik işlerine ilişkin olmadığı anlaşılmaktadır. Temizlik işi davalının yardımcı işlerinden olup, yasaya göre alt işverene verilmesi mümkündür. Ancak, kurulacak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin yasada belirtilen kurallara uygun olması ve muvazaaya dayanmaması gerekir. Bu nedenle davacının çalıştığı döneme ilişkin hizmet alım sözleşmeleri ile idari ve teknik şartnameler getirtilmeli, gerekirse işyerinde keşif yapılarak bilirkişi aracılığı ile alt işverenlik uygulamasının kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı açıklığa kavuşturularak sonucuna göre dava konusu alacaklar hakkında bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.01.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.