Esas No: 2016/18968
Karar No: 2017/9304
Karar Tarihi: 12.12.2017

**14. Hukuk Dairesi         2016/18968 E.  ,  2017/9304 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 16.11.2011 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tazminat talebi üzerine 2011/1061 Esas sayılı dosya ile birleştirilen davaların yapılan muhakeme sonunda; hüküm fıkrasında belirtilen şekilde davaların ayrı ayrı kısmen kabul kısmen reddine dair verilen 25.11.2014 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ..., ... ve ... vekili tarafından duruşmasız olarak temyizi ise davacı ... vekili ve davacı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 12.12.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Av. ... ile karşı taraftan birleştirilen dosya davacısı ... vekili Av. ... geldiler. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Davacı ... vekili16.11.2011 tarihli dilekçesi ile; yüklenici ... Ltd. Şti ile arsa maliki ... arasında yapılan 05/12/2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye isabet eden 20253 ada 1 parsel sayılı taşınmazın A blok 16 numaralı mesken cinsli bağımsız bölümünü 07.11.2010 tarihli daire satış sözleşmesine istinaden satın aldığını, satış bedelinin ödendiğini, arsa maliki ...'un kızı ve satış vaadi sözleşmesini vekaleten imzalayan ...'un üvey kardeşi olan davalı ... adına kat irtifakı tesisi suretiyle 19.02.2010 tarihinde tescil edildiğini, devrin muvazaalı olduğunu belirterek; dava konusu A blok 16 nolu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacı adına tesciline, bunun mümkün olmaması halinde dava tarihi itibariyle rayiç bedelinin tespit edilerek yasal faiziyle tahsilini istemiştir.

Birleştirilerek görülen davalarda;

Davacılar ... ve ... vekili 2012/1132 E. sayılı dosyada 15.12.2011 tarihli dilekçe ile 05/12/2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye isabet eden .... ... Mahallesi, 20253 ada 1 parsel sayılı taşınmazın A blok 15 numaralı mesken cinsli bağımsız bölümünü davacı müvekkillerinin 06.06.2009 tarihli daire satış sözleşmesi ile 150.000,00 TL bedelle satın aldıklarını, satış bedelinin ödendiğini, yüklenici şirketin sözleşmeye konu taşınmazı tamamladığını; ancak, tapusunun devredilmediğini, 06.01.2011 tarihinde ...'e satış işlemlerinin muvazaalı olduğunu belirterek; A blok 15 no'lu bağımsız bölümün davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacılar adına tesciline, bunun mümkün olmaması halinde dava tarihi itibariyle rayiç bedelinin yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davacı ... vekili 15.12.2011 tarihli dilekçesi ile; 05/12/2007 tarihli 31656 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin yapımını üstlendiği ve kendisine isabet eden 20253 ada 1 parsel sayılı taşınmazın A blok 16 numaralı bağımsız bölümünü davacı müvekkilinin 30.11.2010 ve 14.02.2011 tarihli daire satış sözleşmesine istinaden 150.000,00 TL bedel karşılığında satın aldığını, satış bedelinin 136.500,00 TL'sinin ödendiğini, bakiye 13.500,00 TL'sinin inşaatın bitiminde ödenmesinin kararlaştırıldığını, dava konusu A blok 16 nolu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacı adına tesciline, bunun mümkün olmaması halinde davacı tarafından ödenen 136.500,00 TL'nin sözleşme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte aylık kira bedelinden şimdilik 1.000,00 TL'nin ve 50.000,00 TL cezai şartın davalı ... Ltd.ştinden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davacı ... vekili 28.11.2012 tarihli dilekçesinde; 05/12/2007 tarihli 31656 yevmiye no'lu kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye düşen, 20253 ada 1 parsel A blok 16 no'lu bağımsız bölümü 25.06.2009 tarihinde 145.000,00 TL bedelle satın aldığını, satış bedelinin tamamen ödendiğini, ancak müvekkiline satılan taşınmazın aynı zamanda ..., Ayşe Meral ve ... isimli kişilere de satıldığının tespit edildiğini, ileri sürerek dava konusu A blok 16 no'lu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacı adına tesciline, bu talebin kabul görmemesi halinde fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla ödenen 145.000,00 TL'nin yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Asli Müdahil ... vekili 23.02.2012 tarihli dilekçesinde; 20253 ada 1 parsel sayılı taşınmazın A blok 16 numaralı bağımsız bölümünü 25.08.2009 tarihli daire satış sözleşmesi ile 145.000,00 TL bedel karşılığında satın aldığını tapunun iptali ve adına tesciline olmadığı takdirde daire bedeli olarak ödenen 143.500,00 TL'nin yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı arsa sahibi ... mirasçısı ... vekili dilekçesinde; müvekkili ... annesi ... ile davalı ... İnş. Ltd. Şti. arasında yapılan 05.12.2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca ... tamamı ile B bloktaki 4 ve 11 no'lu bağımsız bölümlerin yüklenici şirkete ait olacağını, davalı şirket tarafından inşaattaki eksik işler tamamlanmadığından ve hakediş gerçekleşmediğinden yüklenici şirkete tapu verilmediğini, arsa maliklerinin bilgisi dışında taşınmazın davacılara satıldığını, kaldı ki, davacılar ile yapılan harici satış sözleşmelerinin geçersiz olduğunu, hukuken tapu iptal tescil davasına dayanak teşkil edemeyeceğini belirterek; davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... cevap dilekçesinde; tapudaki kayda güvenerek iyiniyetle satın aldığını, kredi kullandığını, işlemin muvazaalı olmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Davalı yüklenici ... İnş.Tah. San. Ltd. Şti. vekili ile davalı ... vekili duruşmadaki beyanlarında; davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Diğer davalılara usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen duruşmalara katılmamışlar, herhangi bir savunmada bulunmamışlardır.

Mahkemece, taraf iddialarının ve dava konusu inşaatın mevcut durumunun belirlenmesi için mahallinde uzman bilirkişi marifetiyle 04.06.2013 tarihinde keşif yapılmış; bilirkişi 05.06.2013 tarihli raporunda, genel iskan belgesinin alınmadığını, inşaatın %94 seviyesinde tamamlandığını, %6 oranında eksik imalatların bulunduğunu, buna göre 1 adet tapuyu yüklenicinin hak kazanabileceğini, ancak yüklenicinin edimlerini henüz yerine getirmediğini belirtmiştir.

Bilirkişi ibraz ettiği gerekçeli ve ayrıntılı 25.01.2014 tarihli ek raporunda; arsa sahibine ait B blokta bulunan dairelerde ve B bloğun ortak alanlarında toplam 16.100,00 TL tutarında, sitenin kapalı otopark sığınak ve bahçe düzenlemesindeki ortak alanlarında ise 76.250,00 TL tutarında eksik imalatların bulunduğunu, yüklenicinin edimlerini henüz yerine getirmediğini belirtmiştir.

Davacı ... haricinde diğer davacıların daire satış bedellerinin tamamını ödememeleri sebebiyle tüm zararın tazmini açısından denkleştirici adalet ilkesi gereği her bir davacı tarafından daire satış bedeli olarak ödenen tutarların ödeme tarihlerinden dava tarihine kadar ulaştığı alım gücünün tespiti için 15.06.2014 tarihli mali bilirkişi raporu alınmıştır.

Bu durumda, genel iskan belgesinin alınmaması, eksik kalan imalatların arsa malikleri yönünden katlanabilir seviyede olmaması sebebiyle yüklenici şirketin sözleşme kapsamında edimlerini süresi içerisinde ve tam olarak arsa maliklerine karşı ifa etmediği, bu konuda temerrüte düştüğü ve son kalan 3 adet bağımsız bölüm olan A blok 4, 7 no'lu bağımsız bölümler ile dava konusu A blok 16 nolu bağımsız bölümün tapusunu hak etmediği, yüklenicinin halefi olarak davacıların arsa maliklerinden tapu talep etme hakları olmadığı anlaşılmaktadır.

Davacılar ile yapılan sözleşmelerin tarihlerine göre şahsi hakların yarışmasının önem arzetmediği, ancak tapu iptal tescil şartlarının oluşması halinde sözleşme tarihlerinin değerlendirmeye alınması gerektiği, dava konusu A blok 15 nolu bağımsız bölümün ise, dava dışı yüklenici şirket tarafından davalı ...'a, O'nun tarafından davalı ...'e ve en son dava dışı ...r'a 13.12.2011 tarihinde satılması, satışların muvazalı olduğunun ispat edilememesi, davacılar ... ve ... lehine herhangi bir şerhin bulunmaması sebebiyle A blok 15 nolu bağımsız bölümün malikinin iyi niyetli olduğu sonucuna varılarak davacıların tapu iptal tescil taleplerinin reddine karar verildiği görülmüştür.

Davalı yüklenici şirketin,  davacılar  ile yapılan sözleşmeler gereğince edimlerini yerine getirmemesi, satışa konu bağımsız bölümlerin tapularını davacılara devretmemesi ve arsa maliki ile yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında tapu verilme şartlarının oluşmaması sebebiyle davacıların gerek Borçlar Kanunu 112. maddesi, gerekse 4077 sayılı yasanın 4. maddesi uyarınca uğradıkları zararın tazminini kendi akidi davalı yüklenici ... ltd. şti'nden talep edebilecekleri gerekçesiyle davacıların ayrı ayrı tapu iptali ve tescil taleplerinin reddine, davacıların tazminat taleplerinin kısmen kabulüyle davalı ... Ltd.Şti'nden tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü, ..., ... ve ... vekili, davacı ... vekili, davacı ... vekili ayrı ayrı temyiz etmişlerdir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay ... Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

1- Davacılar ... ve ... vekili 15.12.2011 tarihli dilekçesi ile açılan ve birleştirilen 2012/1132 – 2012/2514 ve 2012/831 Esas sayılı dosyalarda açmış oldukları davada yüklenici şirket ile arsa maliki arasında 05.12.2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yükleniciye isabet eden 20253 ada 1 parsel sayılı taşınmazda A Blok 15 numaralı mesken cinsli taşınmazı 06.06.2009 tarihli yazılı satış sözleşmesi ile yüklenici şirketten satın aldıkları bakiye bedeli henüz ödemediklerini beyanla tapu iptali ve tescil istemiştir. Ancak dava konusu A blok 15 no'lu bölümün 13.12.2011 tarihinde dava dışı İbrahim kızı ...r adına kayıtlı olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle davacı tarafa A blok 15 no'lu bağımsız bölümün son tapu maliki İbrahim kızı ...r'a karşı usulüne uygun dava açması için süre verilerek açılması halinde bu dosya ile birleştirildikten sonra tarafların delilleri toplanarak davanın esasına yönelik bir karar verilmesi gerekirken, taraf teşkili yerine getirilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün bu sebeple bozulması gerekmiştir.

2- Davacılar ... vekili, davacı ... vekili, davacı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince, öncelikle dava konusu 20253 ada 1 parsel sayılı taşınmazda A blok 16 no'lu meskenin 19.02.2010 tarihinde kat irtifakı tesisi suretiyle kayıt maliki olan davalı ... kızı ...'ın inşaat sözleşmesinin tarafı olan arsa maliki ...'un mirasçısı olduğu, TMK'nın 3. maddesi gereğince iyiniyet iddiasında bulunamayacağı ileri sürerek tapu kaydının iptali ile tescili istenmiştir. Bu durumda A blok 16 no'lu bağımsız bölümün tapu kaydında maliki olan davalı ... kızı ... ile ilgili dosyadaki Kumluca Sulh Hukuk Mahkemesinin 2009/490-440 sayılı 15.09.2009 tarihli yine aynı mahkemenin 2009/523 – 471 sayılı 15.10.2009 tarihli veraset ilamları arasındaki çelişki giderilerek davalı ...'ın arsa maliki ...'un mirasçısı olup olmadığının tespiti gerekir.

Mahkemece, davalı yüklenici şirketin, edimlerini yerine getirmemesi, kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında tapu verilme şartlarının oluşmaması sebebiyle davanın reddine karar verilmiş ise de bu tür davalarda tapu iptali ve tescil talebi yönünden yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tescil isteğinin kabulü için yüklenicinin veya onun halefi olan davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binayı sözleşmeye, amacına, fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmesi halinde şahsi hak kazanılmış olacağından yüklenicinin temlikine dayalı olarak açılan davalarda yapılan inşaatlar devamlılık gösterdiğinden ve her an inşaatın fiziki oranında değişiklik olabileceğinden bu konuda mahkemece yapılan inceleme ve araştırma yetersizdir.

Dava konusu taşınmazda 04.06.2013 tarihinde yapılan keşif sonucu düzenlenen keşif rapor ve ek raporunda inşaattaki çalışmaların devam ettiği belirtilmiştir. Bu nedenle yeniden keşif yapılmak suretiyle uzman bilirkişi vasıtasıyla inşaatın geldiği seviye belirlenmeli, yukarıda belirtilen ilkelere uygun inceleme ve araştırma yapılarak yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediği ve davacıların yüklenicinin halefi olarak A blok 16 no'lu bağımsız bölümü hakedip etmedikleri araştırıldıktan sonra eksik işler bedeli saptanmalı, iskan ruhsatının alınması için gerekli bedelin tespit edilmesi ve belirlenecek eksik işler bedeliyle iskan ruhsatının bedelinin depo ettirilmesi için davacılara süre verilmesi ve .... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 07.05.2014 tarihli 2013/274 – 2014/258 sayılı hükmünde depo edildiği belirtilen 82.985,00 TL eksik işler bedelinin davalı arsa sahipleri tarafından tahsil edilip edilmediği incelenerek, davacı tüketicinin sorumlu olacağı noksan işler bedeli ve iskan bedeli tespit edilerek ve tahsilde tekerrür olmayacak şekilde arsa sahiplerine ödenmek üzere TBK'nın 97. maddesi uyarınca birlikte ifa kuralı gereğince davacıya depo ettirilmeli neticesine göre yüklenicinin halefi olarak temlik şartlarının gerçekleşmesi halinde;

Kural olarak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 06.02.1991 tarihli ve 1990/14-632 Esas, 1991/41 sayılı Kararında belirtilen kadimlik ilkesine göre şahsi hakların yarışması halinde yükleniciden ilk temlik alanın şahsi hakkı geçerlidir. Bu nedenle dava konusu A blok 16 no'lu bağımsız bölüm ile ilgili davacılar ile yüklenicinin yapmış oldukları sözleşmelerin şahsi hakların yarışması ilkesine göre incelenerek tarafların delilleri toplandıktan, bakiye satış bedeli konusunda davacıların sözleşmedeki satış bedeli ile ödemiş olduğu bedel oranlanarak, dava konusu bağımsız bölümün dava tarihindeki rayiç bedeli saptandıktan sonra oranlamaya göre belirlenecek bakiye satış bedeli depo ettirilmeli, daha sonra işin esasına yönelik bir karar verilmelidir.

Eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar ..., ... ve ... vekili, davacı ... vekili, davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 1480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalı arsa sahipleri ve davalı yükleniciden alınarak davacılar ..., ..., ... ve ...'e verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.12.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.