Esas No: 2017/5398
Karar No: 2018/5966
Karar Tarihi: 25.09.2018

**14. Hukuk Dairesi         2017/5398 E.  ,  2018/5966 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 15.08.2008 gününde verilen dilekçe ile ... iptali ve tescil talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 16.09.2015 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, 25.09.2018 tayin olunan günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar vekili Av. ... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenin sözlü açıklaması dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KA R A R

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı ... iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, ... Konut Yapı Kooperatifinden, 16.12.1999 tarihli satış senedi başlıklı adi yazılı belge ile 6444 ada, 1 parsel sayılı taşınmazda yapılmakta olan binanın zemin kat 1. Numarada dairesini satın aldığını satış bedelini ödediğini ve halen bu dairede oturmakta olduklarını ancak; inşaatın bitmiş olmasına rağmen dava konusu taşınmazın tapuda davacılar adına devredilmediğini beyan ile zemin kat 1 numaralı dairenin tapusunun iptali ile davacılar adına tescilini dava ve talep etmiştir.

Davalı yüklenici davalı ... Konut Yapı Kooperatifi vekili, ...'nın kooperatifin üyesi olduğunu kooperatiften ihraç edildiğini davalı ...'nın ise davada aktif ehliyeti bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, sözleşmeye göre iskan ruhsatı alınması yükümlülüğünün müteahhite bırakıldığı, iskan ruhsatı alınabilmesi için ödenmesi gereken 142.657,22 TL ... borcu, 5.213,97 TL emlak borcu veya harç ayrıca 17.000,00 eksik imalat olduğu, yine projeye aykırılıkların inşaat bilirkişisinin vermiş olduğu 27/07/2015 tarihli belediye ile yapılan görüşmede tadilat ile giderilebileceği, davacılara yetki verildiği takdirde proje tadilatının yapılabileceği, dairenin değerinin 65.000,00 TL olup tüm bu işlerin bedeli satılan dairenin değerinden fazla olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan ... iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Borçlar Kanununun 163. maddesi (TBK m. 184) gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece, öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince; mahallinde 22.06.2012 tarihinde inşaat mühendisi bilirkişi eşliğinde yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda dava konusu binanın sözleşmeye uygun olarak büyük ölçüde tamamlandığı, kısmı olarak ... kat şap betonu ile duvar boyaları çevre düzenlemesine ait eksik imalatlarında bulunduğu, binanın eksiklerin tamamlanmasını müteakip oturma izini alabilecek durumda olduğu, oturma ruhsatı alınabilmesi için herhangi bir proje tadilatı gerekmediği, eksik imalat tutarının 17.000.00TL olduğu, dava konusu taşınmazın tamamlanma oranının %99 olduğu belirtilmiştir. İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün 26.04.2013 tarihli yazısında dava konusu yapının normal katlarının iskan almasının uygun olmadığı fakat söz konusu yetki verilen kişilerin ikamet ettiği zemin katta bulunan daire için kısmi iskan verilebileceği belirtilmesi üzerine İnşaat bilirkişisinden alınan 25.05.2014 tarihli raporda 5.213,97TL bedel ile yapı kullanma izninin alınabileceği belirtilmiş, SGK'dan 10.06.2015 tarihli yazısında ... Konut Yapı Kooperatifinin 142.957,22TL borcunun bulunduğunun belirtilmesi üzerine Mahkemece, davacıya eksik iş bedelinin depo etmek için süre verilmeden usul ekonomisi gerekçesiyle davanın reddini karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece, mahallinde uzman bilirkişiler eşliğinde yeniden keşif yapılarak kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca dava konusu taşınmazlar üzerindeki inşaatların getirilen fiziki seviyesinin saptanması, bu konuda teknik bilirkişilerden denetime elverişli rapor alınarak eksik işler varsa bu işlerin bedelinin tespit edilmek suretiyle depo etmesi için davacıya uygun bir süre verilmesi, bu bedel depo edildiğinde sözleşme ifa ile sonuçlanmış olacağından davacının ... iptali ve tescil isteminin hüküm altına alınması, aksi takdirde davanın reddine karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş; bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, 1630TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacılara verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 25.09.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.