Esas No: 2016/317
Karar No: 2016/4304
Karar Tarihi: 27.04.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/317 E.  ,  2016/4304 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve sanık ile suça sürüklenen çocuk haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı nedeniyle TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca yapılacak arttırımın aynı Kanunun 103/2, 3, 4. maddelerinin uygulanmasından sonra yapılması gerekirken anılan arttırımın TCK'nın 103/2. maddesi ile belirlenen ceza üzerinden yapılması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüş ve aynı sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulurken kasıtlı bir suçtan sanık hakkında hapis cezası verildiği halde TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanmaması, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 03.06.2008 gün ve 2008/5-56 Esas, 2008/156 sayılı kararında açıklandığı üzere 53. maddede belirtilen hak yoksunluklarının, mahkûmiyetin kanuni sonucu olması nedeniyle infaz sırasında dikkate alınması gerekeceğinden, 53. madde ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararı da nazara alınarak bu hususun da aynı şekilde infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin eleştiriler dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, suça sürüklenen çocuk ve sanık müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuk hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Aynı mekanda suça sürüklenen çocuk ile sanığın üzerinde müşterek hakimiyet kurarak direncini kırdıkları mağdura karşı nitelikli cinsel istismar eylemlerini birlikte gerçekleştirdikleri ve herbirinin bizzat işledikleri eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail sıfatıyla katılmasından dolayı suça sürüklenen çocuk hakkında da aynı Kanunun 43/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mahkemece suça sürüklenen çocuk hakkında eylemine uyan TCK'nın 103/2, 3, 4, 6. maddeleri gereğince belirlenen 20 yıl hapis cezası üzerinden suça sürüklenen çocuğun olay tarihinde oniki-onbeş yaş grubunda olması nedeniyle aynı Kanunun 31/2. maddesi uyarınca 1/2 oranında indirim yapılması sonucunda bulunan 10 yıl hapis cezasının 31/2-son. cümle düzenlemesi karşısında 7 yıla indirilmesi ve bu miktar üzerinden TCK'nın 62/1. maddesiyle indirim yapılarak neticeten 5 yıl 10 ay hapis cezası tayin edilmesi gerekirken 10 yıl üzerinden Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, suça sürüklenen çocuk hakkındaki gerekçeli hükmün B-5 bendinde yer alan “...5237 sayılı TCK'nun 31/2 maddesi gereğince cezasında 1/2 oranında indirilerek 10 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA” ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine “...TCK'nın 31/2. maddesi gereğince cezasında 1/2 oranında indirim yapılarak 10 YIL HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA ve aynı Kanunun 31/2. maddesinin son cümlesi uyarınca sonuç cezanın 7 YIL HAPİS CEZASI OLARAK TESPİTİNE,” yazılması ve izleyen B-6. bentteki “... cezasında 5237 sayılı TCK 62/1 maddesine göre takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın takdiren 8 YIL 4 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,” ibaresinin çıkartılarak yerine “...cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak neticeten 5 YIL 10 AY HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,” yazılması suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 27.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.