Esas No: 2014/47593
Karar No: 2016/4943
Karar Tarihi: 18.02.2016

**13. Hukuk Dairesi         2014/47593 E.  ,  2016/4943 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı 5.020,38 TL. kalan harcın temyiz edenden alınmasına, 18/02/2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Uyuşmazlık; kamu kurumları arasında idare mahkemesinde görülmekte olan iptal davasında davalı Kamu İhale Kurumu (KİK) yanında davaya feri müdahale dilekçesi veren avukatın, davacının feragati nedeniyle konusu kalmayan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair kurulan hükmün sonucu itibariyle davanın esastan reddini sağlayıp sağlayamadığı, buradan hareketle avukatlık ücret sözleşmesinde yazılı vekalet ücretine hak kazanıp kazanmadığı, eş deyişle davacının davalıdan vekalet ücreti isteyip isteyemeyeceği ve miktarı noktasında toplanmaktadır.

Davacı, spor merkezi inşaatı ihalesi işinin KİK nezdinde takibi için davalıya verdiği müşavirlik hizmetinin bedeli ödenmeden, belediyenin KİK'in oyçokluğu ile aldığı kararın iptali istemiyle açtığı davasına müdahale edilmesi için davalı ile avukatlık ücret sözleşmesi imzalandığını, dava kapsamında tüm edimlerini yerine getirdiğini, yürütmenin durdurulması isteminin reddine dair kararın bölge idare mahkemesince itirazın reddine karar verildiğini, ancak belediyenin 1.04.2013 tarihinde feragat etmesi nedeniyle davanın esastan sonuçlanmadığını, davalının 26.04.2013 tarihli azilnamesi ile haksız azledildiğini belirterek, bakiye vekalet ücreti ve işlemiş faiz toplamı 99.957,32 TL nin tahsili için giriştiği icra takibine yapılan itirazın iptali ile inkar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı, davanın reddinin sağlanmadığını, belediyenin davadan feragat etmesi sonucu kurulan hükümle sözleşme gereğince ücrete hak kazanılmayacağını savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda azlin haksız olduğu, edimin ifa edildiği, davadan feragat edilmesi halinde dahi davacının ücrete hak kazanacağı gerekçesiyle 98.000.00 TL üzerinden takibin devamına karar verilmiş olup hükmün davalı tarafından temyizi üzerine sayın çoğunluk tarafından karar onanmıştır. Aşağıda belirtilen nedenlerle hükmün bozulması görüşündeyim:

1-Dava kural olarak davacı ve davalı arasında görülür. Bir mahkemenin dava konusunda verdiği karar davacı ve davalı hakkında hüküm ifade eder. İdari davaların davalı tarafı genellikle kamu kurumları tüzel kişisi olduğundan davaya davalı yanında katılma mümkün olmakla birlikte kendiliğinden davaya katılma çok istisnai bir yoldur. İdari davalarda davaya katılma konusunda 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanununda bir hüküm bulunmadığından aynı kanunun 31. maddesi delaletiyle 6100 sayılı HMK hükümlerine başvurulacaktır. Davacının iptal davasına feri müdahil sıfatıyla katılma isteğinde bulunduğu tarafların kabulünde olduğu için HMK nın ihbar ve davaya müdahaleye ilişkin hükümleri ve sonuçları incelenmelidir. “İhbarda bulunulan kişinin durumu” başlıklı HMK nın 63. maddesinde “Dava kendisine ihbar edilen kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir”. “İhbarın etkisi” başlıklı 64. maddesinde “İhbar edilen davada verilen hükmün ihbar eden kişiye etkisi hakkında 69 uncu maddenin ikinci fıkrası hükmü kıyasen uygulanır. “Asli müdahale” balığını taşıyan 65. maddesinde “Bir yargılamanın konusu olan hak veya şey üzerinde kısmen ya da tamamen hak iddia eden üçüncü kişi, hüküm verilinceye kadar bu durumu ileri sürerek, yargılamanın taraflarına karşı aynı mahkemede dava açabilir.(2) Asli müdahale davası ile asıl yargılama birlikte yürütülür ve karara bağlanır.” “Feri müdahale” başlıklı 66. maddesinde “Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir.” “Fer’î müdahilin durumu” başlıklı 68. maddesinde “Müdahale talebinin kabulü hâlinde müdahil, davayı ancak bulunduğu noktadan itibaren takip edebilir. Müdahil, yanında katıldığı tarafın yararına olan iddia veya savunma vasıtalarını ileri sürebilir; onun işlem ve açıklamalarına aykırı olmayan her türlü usul işlemlerini yapabilir. (2) Mahkeme, katıldığı noktadan itibaren, taraflara bildirilen işlemleri müdahile de tebliğ eder.” “Feri müdahalenin etkisi” başlıklı 69. maddesinde “(1) Müdahilin de yer aldığı asıl davada hüküm, taraflar hakkında verilir. (2) Fer’î müdahilin, tarafla rücu ilişkisinde, asıl davadaki uyuşmazlık hakkında yanlış karar verildiği iddiası dinlenilmez. Ancak, müdahil, zamanında ihbar yapılmadığı için davaya geç katıldığını veya yanında katıldığı tarafın iddia ve savunma imkânlarını kullanmasını engellediğini ya da kendisince bilinmeyen iddia ve savunma imkânlarının, tarafın ağır kusuru sebebiyle kullanılamadığını belirterek, yanında katıldığı tarafın yargılamayı hatalı yürüttüğünü ileri sürebilir.” Hükümleri yer almaktadır.

Öğreti ve Yargıtay içtihatlarında ise feri müdahale davayı kazanmasında menfaati bulunan davacı ya da davalı yanında davaya katılma”, asli müdahale ise, “kişi ya da kişilerin açılmış bir davada kendi yararlarına hakkın tespitini istemeleri” olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere feri müdahillik bir davada hakkı etkilenecek olan üçüncü kişinin ister ihbar sonucu isterse kendiliğinden olsun taraflardan birinin yanında ve onun yardımcısı olarak davaya katılmasını ifade eder. Davanın davalı aleyhine sonuçlanması halinde, kendi hukuksal durumu dolaylı şekilde etkilenecek olan üçüncü kişinin başvuracağı bir yoldur ve genellikle amaç, açılmış davanın davalı yararına sonuçlanmasını (reddedilmesini) sağlamaktır.Feri müdahilin lehine veya aleyhine hüküm kurulamaz.Asli müdahilin tersine davada taraf sıfatını kazanamaz. Bir hükmü tek başına temyiz etme hakkı sadece asli müdahile aittir. Feri müdahil ise, sadece ve ancak yanında yer aldığı taraf ile birlikte hükmü temyiz edebilir; ilgili taraftan bağımsız olarak tek başına hükmü temyiz etme hakkı yoktur.(YHGK17.02.2010-13/114E-81K.)

Davacı iptal davasına feri müdahil sıfatını kazanmak için katılma dilekçesini yazıp verme dışında hiçbir hukuki hizmet vermemiştir. Katıldığı davalı yanında herhangi bir delil sunmadığı gibi dava kısa bir süre sonra belediyenin feragati ile sonuçlanmıştır. Esasen bir davada hukuki hizmet vermenin kural olarak davanın taraflarına ait bir hak ve sorumluluk olduğu gözden ırak edilmemelidir. Feri müdahil davada asli sıfata sahip bir taraf değildir. Nitekim idare mahkemesince verilen karar da temyiz edilmemiştir. Asıl taraf temyiz etmediğine göre feri müdahilin de temyiz hakkı kalmamıştır. Avukatlık hizmeti için yapılan ücret sözleşmesi davanın asli süjelerine hak verir. Öyleyse davacı dilekçe yazma ücreti dışında bir ücrete hak kazanamaz.

2-Taraflar arasında 21/01/2013 tarihinde düzenlenen ücret sözleşmesinin konusunu, Ankara 5. İdare Mahkemesi'nin 2012/1872 Esas sayılı dosyasına müdahil olunması oluşturmaktadır. Sözleşmenin ücretle ilgili 1. maddesinde "davanın takibi için 2000 TL avans ödenecektir. Müdahil olunmadığı takdirde avans geri ödenecektir. İşbu davanın reddi halinde toplam 100.000,00 TL müvekkil tarafından avukata ödenecektir." hükmü yer almaktadır. Avukatlık Kanunu'nun 34. maddesinde avukatların yüklendikleri görevleri, bu görevlerin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun bir biçimde davranmak ve meslek kurallarına uymak zorunda oldukları belirtilmiştir. Vekalet sözleşmesindeki güven unsuru nedeniyle taraflar ücret sözleşmesi yaparken kanuni sınırlamalara dikkat etmeleri gerekir. AAÜT deki belirlenen asgari ücretin altında, yasada belirlenen limit üstünde ve somut olaydaki gibi iptal davasına taraf olmanın hukuken mümkün olmadığı baştan belli olan bir konuda, iş görme edimiyle orantılı olmayan fahiş bedel taşıyan sözleşme yapılması kanuna ve avukatlık etik ilkelerine aykırıdır. Sözleşmenin bir tarafını kural olarak hukuktan anlamayan müvekkiller oluşturduğu için taraflar arasında yapılan ücret sözleşmelerinde avukatlar meslek ahlakına uygun hareket etmek ve güven ilişkisini zedelememek zorundadırlar. Bir onur işi olan avukatlık mesleğinin iştigal alanı yargı mekanizması olması nedeniyle meslek esasen parayla ölçülemeyecek bir değerdedir. bu özelliğin farkında olan bir avukatın feri müdahil olarak katıldığı bir davada verilen kararı tek başına temyiz edemeyeceğini, verilen kararın taraflar için hüküm ifade edeceğini bilmemesi düşünülemez.

Somut olayda davacının müvekkili dışındaki müteahhit tarafından ihale kazanılınca, davalı asil teklifin değerlendirme dışı bırakılması için KİK'e başvuruda bulunmuş, başkan ve bir üyenin muhalefetine karşın 3 oyla şikayet haklı bulunmuş, bunun üzerine ihale davalıya teklif edilip davalıda işverenin teklifini kabul edince, 02.01.2013 tarihinde belediye davalı tarafın bulunduğu ortaklıkla sözleşme imzalamıştır. Bu işlemden az önce de Belediye KİK kararının iptali için 11.12.2012 tarihinde iptal davası açmıştır. Yürütmenin durdurulması isteği 10.01.2013 tarihinde reddedildikten sonra 22.01. 2013 tarihinde müdahale dilekçesi verilmiş, 1 nisan 2013 tarihinde belediye davadan feragat edince de bölge idare mahkemesi yürütmenin durdurulması konusunda feragatten işlem yapmıştır. Bilindiği üzere feragatin tek taraflı beyanla hakkın özünden vazgeçme niteliğinde olup, yapıldığı anda kesin hükmün sonuçlarını doğurur. Dosyada müdahillik kararı ise nihai kararla birlikte verilmiştir. Yürütmenin durdurulması istemi ise 19.02.2013 tarihinde karara bağlandığında aynı görüşmede müdahale dilekçelerinin taraflara tebliğine karar verilmiş, bölge idare mahkemesi ise vaki feragat üzerine işlem yapmak zorunda kalmıştır. Mahkeme ise feragat nedeniyle 30.05.2013 tarihinde karar verip dosyadan el çekmiştir. Görüldüğü üzere davacı avukatın ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra mahkemeye bir dilekçe vermesi dışında davada hiçbir hukuki yardımı olmadığı gibi davanın gidişatına hiçbir etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Davacı hizmet verdiyse davadan önce KİK aşamasında vermiştir. Eldeki dava ise avukatlık hizmetine ilişkin uyuşmazlıktan kaynaklanmaktadır. KİK aşaması ile ilgili bir ücret uyuşmazlığı yoktur. Hal böyle oluca sözleşmenin kamu düzenine aykırı olduğu kabul edilmelidir. Ahlaka aykırı ifa edilmiş bir edimin geri istenmesi de mümkün değildir.

3-Avukatlık Kanunu’nun 171/1 maddesine göre, ‘‘Avukat üzerine aldığı işi yazılı kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.”AAÜT'nin 2. maddesine göre ise tarifedeki yazılı ücretin kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava ve işleri kapsadığı hükmü dikkate alındığında davada verilen "karar verilmesine yer olmadığına" dair karar uyuşmazlığı esastan çözen bir karar değildir. HMK 294. maddesine göre Yargılama sonunda uyuşmazlığın esası hakkında verilen nihai karar, hükümdür. Karar verilmesine yer olmadığına ilişkin karar ise esasen bir hüküm değildir. Dolayısıyla davalıya hukuki güvence sağlayacak esasa ilişkin bir kesin hükmün varlığından da sözetmek mümkün değildir.

Dairemiz kararlarında davanın kaybedilmesi halinde avukata hiçbir ücret ödenmeyeceğine ilişkin başarı şartını içeren ücret sözleşmeleri genellikle kabul edilmemiş ise de Dairemizin 26.01.2016 T. 2015/1404-2016/1449 sayılı kararında davanın kazanılmasına yönelik başarı şartı benimsenmiştir. Dolayısıyla avukatın davanın reddini sağlamaya yönelik başarı şartı gerçekleşmemiş olup kendi emek ve mesaisiyle davayı kazandığından da sözedemeyiz.

4-Azil konusuna gelince; verildiği anda kesin sonuç doğuran  davadaki feragatin, avukatın bypass edilerek gizli sulh nedeniyle yapılmış bir feragat olduğu da iddia ve ispat olunamadığına göre avukat, AV. Kanununun 165. maddesine göre ücrete de hak kazanamayacaktır. Davalı verdiği vekaletname kapsamında sadece davaya konu işle ilgili talimat vermiş ve bu husus yazılı ücret sözleşmesiyle belirgin hale gelmiştir. Feragat tarihinden çok önce davalı amacına ulaştığı için vekaletin konusu da kalmamıştır. Feragatten sonra azletmenin de azil tartışmasını yapmayı gerektirmez. Hal böyle olunca idare mahkemesinin verdiği karara göre davacı avukat salt dilekçe yazma ücretine hak kazanmıştır. Alınan avansla bu ücreti karşıladığından davanın reddi gerekirken kabulüne karar dair kararı onayan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.