Esas No: 2015/18446
Karar No: 2017/22630
Karar Tarihi: 23.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/18446 E.  ,  2017/22630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi . ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, yıllık izin, genel tatil ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin kısmi süreli iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı Yasanın 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmi süreli hizmet aktiyle çalışan işçiye ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde bu yönde ayrım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmi çalışma Kanunda yer almasına rağmen kıdemin nasıl belirleneceği ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, Yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir. Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Somut olayda; davacı taraf 06.00-22.00/23.00 arası haftanın 7 günü asgari ücretli olarak çalıştığını iddia etmiş, davalı taraf ise davacının günlük 3 saatlik çalışması olduğunu savunmuştur. Dosyaya taraflar arasında imzalanmış 11/05/2012 tarihli kısa süreli (part-time) iş sözleşmesinin sunulduğu görülmekte olup bu sözleşmede günlük çalışma saatinin 3 saat, giriş ücretinin 3,94 TL/saat, yapılacak işin bina temizliği vs. olarak belirlendiği ve ücret artışlarının da yıllık asgari ücrete göre yapılacağının kararlaştırıldığı görülmektedir.

Dinlenen davacı tanıklarından ...’ın davacının eşi oluşu,...’ın beyanlarından kendisinin ve eşinin durumlarının da davacı ve eşi ile aynı olduğunun anlaşılması, diğer davacı tanığı ...’ın apartman sakini olmaması karşısında beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması gerektiği, davalı tanıklarının davacının görev yaptığı apartmanda oturmaları, taraflar arasında kısmi süreli iş sözleşmesi olması ve davacının yaptığı belirtilen işlerin niteliği ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının yaptığı işin kısmi süreli olduğu anlaşılmakta olup Mahkemece tam süreli çalışma şeklinde değerlendirilmesi yerinde değildir.

Davacının kısmi süreli olarak çalıştığı anlaşıldığından asgari ücretin günlük 3 saat karşılığı belirlenip aylık ücret miktarı tespit edildikten sonra davacıya ödenenler mahsup edilerek davacının fark ücret alacağı bulunmalı, tüm hesaplamalarda bulunan bu ücret üzerinden yapılmalıdır. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiye iadesine, 23/10/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.