Esas No: 2011/9254
Karar No: 2012/11190
Karar Tarihi: 26.06.2012

**4. Hukuk Dairesi         2011/9254 E.  ,  2012/11190 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat.... tarafından, davalı ... vd. aleyhine 26/06/2000 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine yapılan yargılama sonunda; Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen 16/02/2011 günlü kararın Yargıtay’da duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili ile diğer davalı ... tarafından süresi içinde istenilmekle, daha önceden belirlenen 26/06/2012 duruşma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalılardan ... vekili Avukat ..... ve ... vekili Avukat .... ile karşı taraftan davacı vekili Avukat.....geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve hazır bulunanların sözlü açıklamalar dinlendikten sonra taraflara duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyanın görüşülmesine geçildi. Tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve davacılar yararına takdir olunan 900,00 TL duruşma avukatlık ücreti ile aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalılara yükletilmesine 26/06/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava; trafik kazası sonucu yaralanma nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla arttırılan maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür.

Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah halleridir. (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği üzere müddeabihi (dava değerini) arttırma halinde kısmi ıslah söz konusu olup kısmi ıslahta, tamamen ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.

Zamanaşımı ise borcu ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. BK. 133 madde zamanaşımını kesen sebepler sayılmış olup bunlardan biri de dava açılmasıdır. Davanın tamamen ıslahında dava baştan beri (dava dilekçesinden itibaren) ıslah edildiği için ıslah edilen kısım içinde davanın açıldığı tarihte zamanaşımı kesilmiş olur.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder.

Nitekim 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 107. maddesinde düzenleme altına alınan belirsiz alacak davası ve tesbit davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği kabul edilmiş, maddenin gerekçesinde de bu dava ile ilk dava tarihinde zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir.

Aynı Yasanın 109. maddesindeki kısmi davada ise zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur.

6100 sayılı Kanunun hazırlanması sırasında görev alan Prof..... Prof. .... ve Prof. .... tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku Kitabının 321. sayfasında “Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı süresi kesilmemiş olacaktır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır. İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir...” şeklindeki açıklamaları ile gerek Dairemizin, gerekse HGK'nun önceki içtihatları gibi yeni ...da da kısmi dava açılması halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; dava konusu haksız eylemin 02/06/2000 tarihinde meydana geldiği, ceza davasının 26/02/2009 tarihinde zamanaşımı nedeniyle düşürüldüğü ıslahın ise 22/11/2010 tarihinde yapıldığı şu durumda ceza davasının tabi olduğu 5 yıllık ceza zamanaşımı süresi geçtiği gibi K.T.K.'nun 109. ve B.K'nun 60. maddelerinde öngörülen 10 yıllık uzamış zamanaşımının sürelerinin ıslah tarihi itibariyle dolduğu anlaşılmaktadır.

Davalılardan ...'ın ıslah dilekçesine karşı verdiği cevap dilekçesi ve zamanaşımı def'i 10 günlük süre geçtikten sonra yapıldığına ve davacı vekili tarafından da süresinde yapılmayan zamanaşım def'ine karşı konulduğuna göre bu davalı yönünden ıslahla arttırılan bölüm yönünden hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak davalılardan ...'a çıkarılan ıslah dilekçesini bila tebliğ iade edilmiş olup bu davalının vekili ıslahtan yeni haberdar olduklarını ve beyanda bulunmak üzere süre istediklerini 28/12/2010 günlü oturumda dile getirmiş ve hakim tarafından aynı günlü ara kararında kendisine bu konuda 20 günlük kesin süre verilmiş ve bu süre dolmadan 14/01/2011 tarihli dilekçe ile de ıslaha karşı zamanaşımı def'i ileri sürülmüştür.

Şu durumda davalılardan ...'un ıslah edilen bölüm yönünden süresinde zamanaşımı def'inde bulunduğu kabul edilmeli ve adı geçen davalı yönünden ıslahla arttırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi yerinde olmadığından dairemiz çoğunluğunun davalı ...'a yönelik onama görüşüne katılmıyorum. 26/06/2012