Esas No: 2011/778
Karar No: 2012/1795
Karar Tarihi: 02.10.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/8-778 E.  ,  2012/1795 K.**

* KİŞİYİ HÜRRİYETİNDEN YOKSUN KILMA SUÇU

* EŞYA MÜSADERSİ

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 54

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 109

**"İçtihat Metni"**

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık İ. 5237 sayılı TCY’nın 109/2, 109/3-a, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsubuna ilişkin, Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.08.2008 gün ve 821-581 sayılı hükmün o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 13.05.2009 gün ve 10595-6843 sayı ile;

"...2- Mağdur N’nin hürriyetinden yoksun bırakılması suçundan verilen hükme yönelik Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafiinin temyizlerinin incelenmesine gelince;

a) Oluşa, dosya kapsamına göre sanığın boşandığı eşi mağdure N.'yi tekrar evlenme isteğini kabul etmemesi nedeniyle, adli emanette kayıtlı av tüfeğini ona yönelterek 'bu iş olmayacaksa bu dünyada ben de yokum sende yoksun' diyerek tehdit edip mağdurenin olay yerinden ayrılmasına herhangi bir şekilde engel olmaması şeklindeki eyleminin silahla tehdit suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde hüküm kurulması,

b) Bulundurulması ve taşınması suç oluşturmayan av fişeklerinin müsaderesine karar verilmesi” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesi ise 14.09.2009 gün 473-616 sayı ile;

“...Sanık eşyalarını alacağını söyleyerek (hileyle) mağdurun evine gelmesini sağladıktan sonra, eşyaların alınması tamamlanınca ayrılıp gitmek isteyen mağduru evin içerisine itmiş, evin kapısını kapamış ve eline de içerisinde av fişekleri bulunan otomatik av tüfeğini alarak mağdura yöneltmiş, tekrar bir araya gelmek istediğini (cinsel saiki) açıkladıktan sonra bu isteğinin kabul edilmemesi nedeniyle mağduru silahla tehdit etmeyi sürdürmüş, mağdurun korktuğunu söylemesine ve bırakmasını istemesine karşın onu silah tehdidiyle evde alıkoymayı sürdürmüş, bununla da yetinmeyerek ayrılmalarına neden olarak gördüğü B. ve Z.  adlı yakınlarını çağırmasını istemiş, telefonla B.’yi arayan mağdur durumunu İbrahim beni rehin aldı bırakmıyor şeklinde açıklamış, B.'nin evin önüne gelmesine kadar yaklaşık 10 dk. lık süre içerisinde sanık mağduru silah tehdidi ile ve ortaya koymuş olduğu cinsel amaçla zorla alıkoymayı sürdürmüş, mağdurun belirtilen süre içerisinde hareket edebilme hürriyetinden yoksun bırakmış, B’nin evin önüne gelmesi ve kapıyı açması üzerine sanığın dikkatinin mağdur B. üzerinde yoğunlaşması üzerinde oluşan boşluktan yararlanan N. evden kaçmış ve kolluk anlatımında durumunu 'benden sonra abimi esir aldı' sözcüklerini kullanarak esaret olarak değerlendirmiş  ve sonrasında sanık eve aldığı B’yi 1-1,5 saat kadar süreyle silah zoruyla evinde alıkoymuş  ve bu süre içerisinde Z. adlı bayanın ve mağdur N. nin tekrar eve çağrılmasını talep etmiştir.

Yargıtay 8. Ceza Dairesinin bozma ilamında mağdurun evden ayrılmasına engel olunmadığı kabul edilerek suç nitelemesi yapılmış ve eylemin tehdit suçunu oluşturduğu belirtilerek bozma kararı  verilmiş ise de, olayın oluşu, sanığın mağdur N. aracılığıyla çağrılmış olduğu B'ye yönelik eylemleri, mağdur N'nin sonradan şikayetinden vazgeçerek sanığı kurtarmaya yönelik anlatımda bulunmuş olmasına karşın telefon açtığında kendi durumunu  mağdur B'ye 'İ. beni rehin aldı bırakmıyor' biçiminde açıklamış olması ve kollukta 'benden sonra abimi esir aldı' şeklindeki sözcüklerle evde silah zoruyla alıkonulduğunu açıkça ortaya koymuş olması, sanığın mağduru iterek eve sokması ve silah tehditiyle evde alıkoymuş olması göz  önüne alındığında mağdur N'nin hareket özgürlüğünün 10 dakikalık bir süre için kısıtlandığı ve atılı hürriyeti tahdit suçunun tamamlandığı, mağdurun ilk oluşan fırsatta evden kaçmış olması durumunun evde iradesi dışında tutulduğunun somut bir göstergesi olduğu, eylemdeki kastın sanığın dışa yansıyan bu hareketleriyle hürriyetten yoksun kılma olarak açıkça ortaya  konulmuş olması ve sanığın mağdur N.'nin evden kaçması sonrasında B'yi polis müdahalesine rağmen çok uzun bir süre evde özgürlüğünden yoksun kılmış olması göz önüne alındığında, N'ye yönelik eyleminin de kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçunu oluşturduğunu, bu  suçun maddi - manevi tüm unsurlarının oluştuğunu  ve sanığın bu fiiilin cinsel saikle işlenmiş olması nedeniyle TCY.nın 109/5. maddesinin uygulanma koşullarının da oluştuğunu kabul etmek gerekmiştir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 19.04.2007 tarih ve 1670-3003 sayılı kararı ile evlenme amaçlı hareket edilmesi durumunda cinsel amacın varlığının kabul edileceği açıkça vurgulanmıştır)

Zor Alım Kararı Açısından:  Sanığın her iki mağdura yönelik eylemini (N'ye yönelik suçun ne olduğu tartışmalı olsa bile) silahla gerçekleştirildiği konusunda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Yargıtay 8. Ceza Dairesince, bulundurulması ve taşınması suç oluşturmayan av fişeklerinin zor alımına karar verilemeyeceği belirtilmiş ise de, mahkememizin zoralım kararı TCY'nın 54/4. maddesine değil, 54/1. maddesine dayalıdır ve av fişeklerinin suçta kullanıldıkları kabul edilerek hüküm kurulmuştur.

Suça konu olan otomatik av tüfeği ateşli bir silahtır ve bu özelliğinin gerçekleşmesi için fişeklerin kullanılması bir zorunluluktur. Boş olduğu mağdur tarafından bilinen herhangi bir av tüfeğinin (en azından özgürlüğü sınırlama ya da tehdit suçu açısından) silah olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Sanık soruşturma aşamasında alınan ve müdafii hazır bulunması nedeniyle kanıt olarak değerlendirilmesi gereken kolluk anlatımında 'markasını bilmediğim el difçikli av tüfeğini içerisindeki fişekleriyle birlikte alıp B.'nin yanına gittiğimde' diyerek fişeklerin av tüfeğinin içerisinde olduğunu açıklamış ve mağdur B. anlatımlarında, sanığın otomatik av tüfeğinin mekanizmasını hareketlendirdiğini (namluya av fişeği sürdüğünü) açıklamış olduğuna göre sanık av tüfeğinin korkutucu etkisinden yararlanmak için av fişekleriyle dolu olduğunu fiilen göstermiş ve  av fişeklerini de silahla hürriyeti sınırlama suçunda kullanmış olduğuna göre, av fişeklerinin de suçta kullanılmış olmaları nedeniyle zor alımına karar verilmesi gerekmektedir " gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "onama" istemli 20.12.2011 gün ve 84342 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın, mağdur B'ye karşı işlemiş olduğu kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleştiğinden inceleme, N’ye  yönelik eylem nedeniyle kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturup oluşturmadığı ve suçta kullanılan av tüfeğine ait fişeklerin zoralımına karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden; aile nüfus tablosuna göre 2002 yılında boşanan sanık ile mağdure Naile'nin 26.12.2002 tarihinde resmen evlendikleri, 21.12.2005 tarihinde ise tekrar boşandıkları, evli kaldıkları süre içinde de mağdurenin babasından kalan evde yaşadıkları,

Kolluk görevlilerince düzenlenen 28.07.2008 tarihli olay tutanağında; “28.07.2008 günü saat 22.50 sıralarında 155 haber merkezinin idaremiz 7410/1. sokak içerisine Asayiş Büro Amirliğine bağlı bir ekibin intikal etmesi üzerine, bahsi geçen sokağa intikal edilmiş, sokak içerisinde 6 sayılı yerin 1. katında dış görünüş itibariyle bakıldığında erkek bir şahsın elinde bulunan tüfeğini boynuna tutar vaziyette ve elinin tetikte olduğu tarafımızdan görülmüş, pencere kenarından içeri bakıldığında da pencere kenarında ranzada (çekyat) baygın vaziyette yatan erkek bir şahsın olduğu görüldü, sokak içerisinde gerekli emniyet tedbirleri; polis ekipleri ve ambulansa alınarak ikna çalışmalarına başlandı, şahıs sürekli olarak ailevi sorunlarının olduğunu ve eşini yanına istediğini tekrar etmiş, ısrarla yanına gelerek kendisine yardımcı olabileceğimizi, yaptığı olayın çözüm olmadığı söylense de şahıs ikna olmamış daha sonra savcı istediğini sadece onunla görüşeceğini söylemesi üzerine görevli bir polis (sivil) kendisine savcı olarak tanıtılmış, şahıs yine ailevi sorunlarını anlatmaya başlamış, içeriye herhangi bir görevli girmek isterse tetiği çekeceğini söylemiş, savcı olarak tanıtılan görevli ile görüşmesi esnasında yine ikna edilememiş, mahalle arkadaşı A. Türk isimli şahısla görüşmek istediğini söylemiş, A. isimli arkadaşı bulunarak ikamet içerisine gönderilmiş, görüşme esnasında pencereden şahsa içerideki şahsı bırakmasını ve tedavisinin yapılması istendiğinde önce ikna olmasada daha sonra ikna edilerek A. Türk isimli şahıs içeride baygın vaziyette bulunan ismi daha sonra B. olarak öğrenilen şahsın dışarıya çıkartarak biz görevlilere teslim ettiği esnada içeride bulunan ve  İbrahim olduğu öğrenilen şahsın boynuna tüfeği tutar vaziyette 'kimse yaklaşmasın kendimi öldürürüm' diyerek kapıyı kapatmış daha sonra A. Türk isimli şahıs tekrar ikamet içinde elinde tüfek olan şahsın yanına gitmiş ancak ikna edememesi üzerine açık olan pencereden Asayiş Büro Amirliğine bağlı 79-36 kod nolu ekipte görev yapmakta olan 152439 sicil sayılı Pol. Mem. Orhan Sarıca şahısla şifai olarak görüşmede silahını bırakarak içeri gelmek istediğini ve kendisiyle konuşarak herşeyin yoluna girebileceğini söylemesi üzerine şahıs kabul etmiş, Pol. Memuru O. içeri girerek şahısla şifai olarak uzun bir müddet görüşerek şahsı ikna etmiş, şahıs elinde bulunan 1 adet pompalı av tüfeği olarak bilinen üzerinde OSCAR ibareleri bulunan üzerinde 5 adet yıldız bulunan tüfek 12'li 5 adet dolu çapına uygun fişeği Polis Mem. O’ya  teslim etmiştir"  şeklinde tespitlerin olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur N. kolluktaki beyanıyla uyumlu olarak mahkemede; “Eski  eşim olan sanık beni suç tarihinde aradı, iş eşyalarını almak istediğini söyledi ağabeyimin de iznini alarak eve gittim bende yardımcı oldum, kazanları arabaya yükledik bazı bavulları evde kaldı, o arada annesine ait bir resmi de almak istediğini söyledi, tam o sırada beni içeriye doğru itti kapıyı kapadı 'benimle varmısın, yokmusun' diye sordu, herşeyini kaybettiğini söyledi ve eline av tüfeğini aldı, ben 'bu böyle olmaz beni korkutuyorsun' dedim, ağabeyim B. ve teyzemin çocuğu olan Z. olarak adlandırdığımız şahısı çağırmamı istedi, ağabeyime telefon ettim durumu açıkladım 'beni alıkoydu seni istiyor' dedim, ağabeyim gelinceye kadar yaklaşık 10 dk. geçti bu süre içinde sanık sürekli olarak 'yuvamızı yıkma' diyordu, ben de zaman istiyordum, o sırada ağabeyim geldi, kapıyı çaldığında oluşan fırsattan yararlanarak dubleks niteliğindeki evin üst katına çıktım ve atladım. Ayağım takılınca düştüm ve 155 polis imdatı aradım, 5-10 dakikalık bir zaman diliminde polis geldi, benim gözlediğim kadarıyla sanık evin içerisinde av tüfeğini kendine doğru çevirmişti ve sürekli olarak barışmak istediğini söylüyordu, sanık hakkında şahsi bir şikayetim yoktur. Sanık bana kendisiyle yeniden birlikte olmak istediğini söyledikten sonra 'bu iş olmayacaksa bu dünyada sen de yoksun ben de yokum, benim kaybedeceğim birşey kalmadı' şeklinde cümlesini söyledi ancak birkez mi oldu birden çok mu oldu bundan emin değilim, şahıs yeniden nikah yaptırmaktan söz ediyordu”, biçiminde,

Mağdur B. önceki beyanıyla uyumlu olarak mahkemede; “Kız kardeşim N. ile birlikteydim, kendisine telefon geldi, boşanmış olduğu eski eşinin bir kısım eşyalarını almak için geldiğini söyledi, 'tamam git anahtarı ver kendi alsın' dedim. Kız kardeşim ayrıldı, 6-7 dk geçti kardeşimden telefon geldi 'çabuk gel İbrahim beni rehin aldı bırakmıyor' diye söyledi. Kardeşimin oturduğu yer ile benim oturduğun yer sırt sırta bakan iki dairedir, hemen diğer cepheye dolandım orada aracını da gördüm. İçeriden kardeşimin ağlama sesi geliyordu, sanığın kardeşime 'gir içeri konuşacaklarımız var ' diye bağırdığını duydum, kapıyı çaldım kapı aralandığı anda sanığı hemen kapının karşısında bir merdivene ayağını atmış durumda olduğunu gördüm, elinde av tüfeği vardı arkasına doğru saklamıştı, geri çekilmeye niyetlendiğim anda geç kalmıştım av tüfeğini bana doğru yöneltti ve 'gir içeriye' dedi. O sırada kardeşim Naile'nin yukarıya doğru kaçtığını farkettim, sanık 'hesap soracağım' şeklinde bir çok tehditler savuruyordu, 'beynini kafanı patlacağım' diye elinde tüfek olduğu halde söylüyordu”, şeklinde beyanda bulunmuşlardır.

Sanık aşamalardaki savunmalarıyla aynı doğrultuda mahkemede; “Suçlamaları kabul etmiyorum, N. ile resmen evliydik, boşandık ancak boşanmış olmamıza rağmen birlikte yaşıyor aynı evi paylaşıyorduk, hatta birlikte yaşadığımız evin tamiri konusunda da yirmi milyar para harcadım, ancak çalışmayan ve geliri olmayan B. sürekli olarak eşimi benden ayırmaya çalışmaktadır. Olayın olduğu günün bir önceki akşamı ve hatta olayın yarım saat öncesi N. ile birlikteydik, olay öncesinde de birlikte Çeşme'de kalmıştık. İş eşyalarımı almak üzere suç tarihinde N'yi  telefonla aradım, 'şu anda gelme daha sonra ara' dedi, bir süre sonra tekrar aradığımda bana başka birinin adıyla hitap edince yanında birilerinin olduğunu anladım, telefonda sesten anladığım kadarıyla abisi yanındaydı. Bir süre sonra eve gittim, kapı kapalıydı kapıda bekledim bir süre sonra N.  geldi ve eve birlikte girdik, içerde konuşurken aramızda bir tartışma yaşandı, yaklaşık iki aydan beri bana sürekli olarak senden korkuyorum ürperiyorum dedi, tartışma sonrasında da birden kapıyı çarparak kaçtı, aradan 5 dk geçti ya da geçmedi B. geldi, kapıyı tekmeleyerek içeriye girdi, eve bu şekilde girmesi nedeniyle de çevrede akrabası oturması nedeniyle korktum, dayısından kalma evde duran  av tüfeğini elime aldım, Naile beni ayırmış olmaları nedeniyle yaptığınızı beğendiniz mi diye bağırdım ve eşimden ayırmış olduğunu düşündüğüm bir akrabasının yanımıza gelmesini istedim, 10 dk sonra polis geldi, polis geldiğinde B. cam önündeydi bir yandan onlar polisle konuşuyorlardı, ben Savcının gelmesini istedim, o sırada B. bayılmış, o şahsı almak istediklerini söylediler, ben de gelin alın dedim ve sonrasında elimdeki tüfeği teslim ettim” demiştir.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1-) Sanığın eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesinde:

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, 5237 sayılı TCY’nın "Hürriyete Karşı Suçlar" bölümünde yer alan 109. maddesinde düzenlenmiştir. Altı fıkra halinde düzenlenen maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi nitelikli hal olarak, üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında da; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Anılan Yasanın 109. maddesinin 1. fıkrasında; “Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye ... cezası verilir” şeklindeki düzenleme ile hem kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu tanımlanmış, hem de suçun basit şekli yaptırım altına alınmıştır.

Bu suç ile yaptırıma bağlanan husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ya da kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde de, “bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” şeklinde belirtilmiştir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirilebilir. Bu suç serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkar.

Suçun oluşumu açısından geçmesi gereken süreye ilişkin olarak, 5237 sayılı TCY’nda herhangi bir açıklama bulunmamaktadır. Ancak, kişisel özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesini gerektirir. Bu bakımdan, her olayda sürenin, hem fail hem mağdur açısından kişiyi özgürlüğünden yoksun bırakma niteliğini taşıyıp taşımadığının hâkim tarafından değerlendirilmesi gerekir. Dolayısıyla suçun oluşumu açısından önceden bir zaman uzunluğunun belirlenmesi olanaklı değildir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Yasanın metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, 5237 sayılı TCY'nın 109. maddesinde öncekine benzer biçimde düzenlenmiş olan bu suçun temel biçimi bakımından saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst-1994, s. 130; Prof. Dr. Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst-1994, s.31; Prof. Dr. Durmuş Tezcan - Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem – Yrd. Doç. Dr. Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s. 363 vd.; Prof. Dr. Mehmet Emin Artuk, Prof. Dr. Ahmet Gökcen, Doç.Dr. A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, cilt.3, s. 2830 vd.) ve yargısal kararlarda da (CGK’nun  29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Esasen kural olarak, failin suç saydığı bir sonucu bilmesi, istemesi ve bu suretle harekette bulunması, kastın varlığı açısından yeterlidir. Ayrıca, sonucun yasaya veya hukuka aykırı olduğunu bilme şartı aranmaz. Ancak, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu bakımından yasamız, eylemin “hukuka aykırı” işlenmesini şart koştuğundan, failin bu şekilde hareket ettiğini bilmesini ve istemesini aramaktadır. Bu durumda, failin, işlediği fiilin hukuka aykırılık bilincine de sahip olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık ve mağdurenin evli oldukları dönemde mağdurenin babasına ait evde oturdukları, sanığın boşandığı ve ayrı yaşadığı eski eşi mağdur N’ye 28.07.2008 tarihinde telefon ederek evde bulunan bir kısım eşyalarını almak için izin istediği, mağdurun diğer mağdur olan ağabeyi B’ye  sorarak bunu kabul ettiği, sanığın aynı gün saat 22.00 sıralarında bir araç ile eve geldiği, istediği eşyaları alarak arabaya yüklediği, sonra tekrar eve mağdurenin yanına gelerek “benimle var mısın yok musun” şeklinde sorduğu ve tekrar bir araya gelmek istediğini söylediği, ancak mağdurenin psikolojik sorunları olduğunu söyleyerek bunu reddettiği, bunun üzerine sanığın mağdureyi göğüs bölgesinden iterek eline pompalı tüfeği aldığı ve mağdureye doğrultarak “bu iş olmayacaksa bu dünyada ben de yokum sen de yoksun” dediği, daha sonra sanığın mağdureden ağabeyi B.’ye telefon ederek çağırmasını istediği, mağdurenin de hemen yakındaki evde oturmakta olan mağdur B'ye  telefon ederek sanığın kendisini silahla rehin aldığını ve gelmesini söylediği, mağdur B.'nin eve gelip kapıyı çalması üzerine, sanığın kapıyı açarak arkasına gizlediği av tüfeğini çıkardığı ve B.’ye doğrulttuğu, bu sırada fırsatını bulan mağdur N'nin üst kata çıktığı, terastan atlayarak kaçtığı ve kolluğa haber verdiği, bundan sonra kolluk görevlilerinin uzun süren çabası sonucu sanığın mağdur B.'yi  serbest bırakarak saat 01.30 sıralarında kolluğa teslim olduğu ve elindeki pompalı tüfek ile 5 adet 12'li tabir edilen av fişeğini teslim ettiği anlaşılmaktadır. Bu şekilde gerçekleşen olayda sanık, tam olarak tespit edilememekle birlikte en az 10 dakika kadar süren bir zaman dilimi içinde elindeki av tüfeği ile mağdur Naile'nin özgürlüğünü kısıtladığından, eyleminin silahla tehdit suçunu değil, 5237 sayılı TCY'nın 109. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğunun kabulü gerekir.

2-) Suçta kullanılan av tüfeğine ait fişeklerin zoralımına karar verilmesinin gerekip gerekmediğine gelince;

5237 sayılı TCY'nın "Eşya Müsaderesi " başlıklı 54. maddesinin konumuza ilişkin 1. ve 4. fıkraları; "(1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.

...(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir" şeklindedir.

Yerel mahkeme tarafından, suçun işlenmesi sırasında sanığın elinde bulunan av tüfeği ve av fişeklerinin zoralımına anılan Yasanın 54/1. maddesi uyarınca “suçun işlenmesinde kullanılmaları” gerekçesiyle karar verilmiş olup, Özel Dairece “Bulundurulması ve taşınması suç oluşturmayan av fişeklerinin müsaderesine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bu hüküm bozulmuştur.

Sanık tarafından kişiyi özgürlüğünden yoksun kılma suçunun işlenmesi sırasında pompalı av tüfeği ile birlikte av tüfeğinin içinde bulunan av fişekleri de kullanılmıştır. Nitekim sanık, av tüfeğinin ateş etme özelliğine dayalı olarak insanlar üzerinde öldürücü ve yaralayıcı özelliğinin oluşturduğu tehdidi kullanarak eylemini gerçekleştirmiştir. Başka bir anlatımla, suçun işlenmesinde sadece pompalı av tüfeği değil av tüfeğinin içindeki av fişekleri de kullanılmıştır.

Bu nedenle, yerel mahkemece suçun işlenmesi sırasında av tüfeğinin içinde bulunan ve suçun işlenmesinde kullanılan av fişeklerinin 5237 sayılı TCY’nın 54/1. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi yerindedir.

Bu itibarla, gerek suç vasfının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu olarak belirlenmesi, gerekse av fişeklerinin zoralımına karar verilmesi yönünden yerel mahkeme direnme kararı  isabetli olduğundan, suçun cinsel amaçla işlenip işlenmediği hususu da dahil olmak üzere hükmün diğer yönlerinin incelenmesi amacıyla dosyanın 2797 sayılı Yargıtay Yasasının 14.02.2011 gün ve 27846 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6110 sayılı Yasa ile değişik 14. maddesi uyarınca Dairelerin İş Bölümüne ilişkin olmak üzere Yargıtay Büyük Genel Kurulunca alınan 12.05.2011 gün ve 2011/1 sayılı kararına göre Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Karşıyaka 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.09.2009 gün 473-616 sayılı kararındaki, gerek suç vasfının belirlenmesine ve gerekse av fişeklerinin zoralımına karar verilmesine ilişkin direnme nedenlerinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmesi için Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.10.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.