Esas No: 2021/7931
Karar No: 2021/15023
Karar Tarihi: 29.11.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/7931 E.  ,  2021/15023 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

No : 2019/2060-2021/630

İlk Derece

Mahkemesi : Kocaeli 2. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla, 29/11/2021 gününde karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1.Çoğunluk ile temel uyuşmazlık, “yurt dışında 03.06.2006-12.06.2017 arasında davalıya ait işyerinde çalıştığını iddia eden ve bu nedenle 01.10.2008 tarihine kadar 506 sayılı Kanun kapsamında, bu tarihten sonra 5510 sayılı Kanun kapsamında davalıya ait işyerinde çalışması olan davacının topluluk sigortası kapsamında da bildirimi yapılmayan, ücreti yurt dışında çalışmasına rağmen Türkiye’de davalı şirket çalışanları tarafından ödenen, ancak davalının yurt dışında şubesi olmadığının belirtildiği hizmet tespiti davasında hizmet tespiti isteminde bulunup bulunmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

2.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda “davacı 03.06.2006- 12.06.2017 arasında davalı şirkette çalıştığını iddia etmiş ise de davalı şirketin ihracat yaptığı, üretime yönelik faaliyetinin ve yurt dışında şubesinin bulunmadığı; davacı yurt dışında çalışmış ise bile davacıyı yurt dışına davalı şirketin gönderdiği hususunun ve çalışmalarının davalı şirkette geçtiği hususunun ispatlanamadığı gibi davacının iddia ettiği çalışmalarının geçici nitelikte de bulunmadığı” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

3.Kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “somut olay değerlendirildiğinde; davacının çalıştığı işyerinin yurtdışında olması, 12 yıl çalışma iddia edilmesi de dikkate alındığında yurt dışına geçici götürüldüğüne ilişkin bir emare bulunmamasının yanı sıra yurt içinde çalışma yapıldığına ilişkin bir iddia bulunmaması karşısında; davacının yurtdışında çalışmak üzere işe alınmış olduğu; bu nedenle 5510 sayılı Kanunun 10. maddesinden yararlanamayacağı ve uzun vadeli sigorta kolları kapsamında olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesinin yerinde olduğu” gerekçesi ile istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

4.Verilen kararın davacı vekili tarafından temyizi üzerine, kararın onanmasına karar verilmiştir.

5.Belirtmek gerekir ki hizmet tespit davası, yalnızca yurt içi hizmetler bakımından değil yurt dışında geçen hizmet sürelerinin tespiti amacı ile de açılabilir. Uygulamada uzun vadeli sigortalı kolları için açılsa da davanın açılacağı sigorta dalları bakımından herhangi bir ayrım yapılmamaktadır(SÖZER, Ali Nazım: Türk Sosyal Sigortalar Hukuku, 3. Bası, ... 2017 s: 478-479).

6. Yurt dışı işyerinde çalışan işçinin sosyal güvenlik hakkı:

6.1.Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60. Maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir.

6.2.Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik hakkı ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); "Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. Nurgül Emine Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd).

6.3.5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 5/g maddesi uyarınca “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır”. Madde çok açık olup, kamu düzeninden olan ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının, yabancılık unsuru taşıyan iş ilişkilerinde de Türk uyruklu sigortalı açısından korunduğudur. Bu hüküm gereğince Türkiye ile sosyal güvenlik anlaşması olmayan ülkelerde çalışmaya götürülen işçilerin sigortalı sayılacağı tespiti yapılmıştır. Türkiye ile sigortalının çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan sigortalının sosyal güvenlik hakkı, hükümde açıklandığı gibi önemli iki unsura bağlanmıştır. Bunlardan birincisi Türk mevzuatına göre kurulmuş işverenin yurt dışında iş üstlenmesi, ikincisi ise bu işverenin sigortalıyı(işçiyi) yurt dışındaki işyerine çalıştırmak üzere götürmesidir.

6.4. Aynı kanunun 10. Maddesine göre ise “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri, (c) bendinde sayılan sigortalıların mevzuatlarında belirtilen usûle uygun olarak yurt dışına gönderilmeleri veya (b) bendinde sayılanların sigortalılığa esas çalışması nedeniyle yurt dışında bulunmaları halinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder”. Bu hükmün 5/g ile ilgisi bulunmamaktadır. Tamamen 4. Madde kapsamında zaten işyeri Türkiye içinde olan ve sigortalılığı devam edenleri ifade etmektedir. Burada zaten yabancılık unsuru içeren sözleşmeden de sözedilemez. Oysa yurt dışındaki işyerinde çalışmak üzere sözleşme imzalandığında, bir yabancılık unsuru vardır ve MÖHUK kuralları geçerlidir. Temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkı, kamu düzenindendir. MÖHUK.’un 5. Maddesi uyarınca kamu düzeni olan yabancılık unsurlu uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanması gerekir.

6.5. Hizmet tespiti istenen dönemde 506 sayılı Kanunun 7. Maddesi uyarınca “işveren tarafından geçici görevle yabancı ülkelere gönderilen sigortalıların bu kanunda yazılı hak ve yükümleri bu görevi yaptıkları sürece de devam eder”.

7.Diğer taraftan “yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşme ilişkisi doğrultusunda değerlendirme de uygulanacak hukuk da yukarda açıklandığı üzere 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca iş sözleşmesine uygulanacak olan hukuki hükümler olacaktır. Ancak anılan kanunda yabancılık unsuru taşıyan sosyal güvenlik uyuşmazlıkları hakkında bir kurala yer verilmemiştir. Bunun nedeni ise sosyal güvenlik hakkının vazgeçilmez, anayasal bir hak olması ve kamu düzeninden olmasındandır. Kısaca kanun koyucu yabancılık unsuru taşıyan sosyal güvenlik uyuşmazlıklarına uygulanacak hukuk kuralını bilinçli olarak anılan kanunda düzenlenmemiştir. Bunun doğal sonucu da yabancılık unsuru taşıyan ve Türk vatandaşının işvereni ile arasındaki sosyal güvenlik uyuşmazlığında Türk Hukukunun uygulanması olacaktır.

7.Öncelikle davalı işverenin yurt içinde ürettiği ürünleri yurt dışına pazarladığı, yurt dışında da davacının çalıştığını iddia ettiği Tunus devletinde fabrika kurduğu, davacının da iddia ettiği tarihler arasında bu ülkeye gittiği(26 kez giriş ve çıkış kaydı vardır), bu ülkede iken 25.04.2006-26.08.2006 arası ve 27.09.2007-03.10.2007 arası dava dışı işverende sigorta primlerinin bildirildiği, bu bildirimin hizmet tespiti istenen dönemi kapsadığı, ancak bu tarihlerde yurt içinde olduğu, engel teşkil etmediği, bu durumda bu dönemlerin geçici gönderildiğine karine teşkil ettiği, ayrıca davacı yurt dışında iken davacının eşinin açılan banka hesabına 2008 yılından sonra davalı şirketin bordrolu çalışanları tarafından her ay düzenli ücret niteliğinde 2017 yılı Haziran ayına kadar havale yapıldığı, davacının tercüme edilen belgeye göre Tunus mevzuatına göre davalı ile aynı faaliyette bulunan Ak-Turk şirketinde Haziran 2017 ayına kadar çalıştığı dosyaya sunulan faturalara göre davalı işverenin dokuma üretiminde kullanılan malzemeyi ihracaat yolu ile anılan şirkete gönderdiği, dolayısı ile bu şirketle organik bağ içinde olduğu anlaşılmaktadır.

8.Somut uyuşmazlıkta davacı geçici görevle yurt dışında işveren tarafından görevlendirilmediği gibi yurt dışı işyerine götürülürken, mevzuata aykırı olarak izinsiz ve topluluk sigortası sözleşmesi yapılmadan götürülmüştür. Davacının ücreti Türkiye’de hesabına davalı işveren ve çalışanları tarafından ödenmiştir.

9.Davalının davacıyı yurt dışı işyerinde çalıştırdığı sabittir. Davacının işvereni olan ve Türk Mevzuatına tabi olan davalıyı hizmet tespitinde davalı göstererek dava açmasında hukuki yararı vardır. Zira davacının ücretinin işveren tarafından Türkiye’de eşi hesabına aylık olarak düzenli ödendiği sabittir. Ödeme olgusu da Türkiye de gerçekleştiğine göre vergi ve prim kesintisi yapılmadan ödenen ücretler kanuna aykırı yapılmıştır. Hizmetin tespiti yapılmalı, ancak uzun veya kısa vadeli sigorta kapsamında kaldığını davalı kurum değerlendirilmelidir. Vazgeçilmez ve kamu düzeninden olan sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldıracak şekilde, topluluk sözleşmesi kapsamında bildirilmeyen yurt dışında çalışan Türk vatandaşının hizmet tespitini isteyemeyeceğini belirtmek hukuki değildir. Kaldı ki mevzuata uymayan davalı işverendir. Hukuk düzeni, kurallara uyulmadan yapılan işlemleri kabul etmemelidir. Hukuka aykırı davranan taraf korunmamalıdır. Kararın bozulması gerekir. Bu nedenle çoğunluğun onama gerekçesine katılınmamıştır.

...