Esas No: 2015/10368
Karar No: 2016/13128
Karar Tarihi: 30.11.2016

**12. Ceza Dairesi         2015/10368 E.  ,  2016/13128 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması

Hüküm : TCK'nın 133/1, 62, 53/1. maddeleri gereğince mahkumiyet

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanığa isnat edilen TCK'nın 133. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu, aynı Kanun'un 139/1. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi suçlardandır.

TCK'nın 133/1. maddesinde, iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi; aynı Kanun'un 133/2. maddesinde ise en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlanmıştır. Söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK'nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylem aynı Kanun'un 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabilir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosyada; sanık ...'in, ailesi tarafından işletilmekte olan bir kafenin kapatılması konusunu konuşmak için, arkadaşı Mutlu ile birlikte belediye meclis üyesi olan mağdur ...'un işyerine ve belediyede fen işleri müdürü olarak görev yapan mağdur ...'ün makamına ziyarete gittiği ve her iki görüşmede konuşulanları gizlice kaydettiği kabulüne konu olayda,

Mağdur ...'un, 23.07.2013 tarihinde öğrendiği ses kaydı ile ilgili fiili ve faili bilmesine rağmen TCK'nın 73/1. maddesinde öngörülen 6 aylık süre geçtikten sonra 04.06.2014 tarihli duruşmada şikayetçi olduğu nazara alınarak, kovuşturmada şikayet koşulunun gerçekleşmemesi nedeniyle sanık hakkında mağdur ...'a yönelik kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı açılan davanın TCK'nın 133, 73/1 ve CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince düşmesine karar verilmesi,

Ayrıca, sanığın, arkadaşı Mutlu ve belediyede fen işleri müdürü olarak görev yapan mağdur ... ile yüz yüze yaptıkları aleni olmayan söyleşiyi, mağdur ... tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, diğer iki konuşanın bilgisi ve rızası dışında kaydetmesi nedeniyle sanık hakkında mağdur ...'e yönelik kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı TCK'nın 133/2. maddesi gereğince mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, sanığın üç kişi arasında geçen tarafı olduğu konuşmaları kaydettiği kabul edildiği halde, suç vasfında yanılgıya düşülerek, TCK'nın 133/1. maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması ve mağdur ...'un kanunda öngörülen sürede şikayetçi olmadığı nazara alınmaksızın suçun her iki mağdura karşı işlendiği kabul edilip, bu kabule göre de, sanık hakkında TCK'nın 133/1. maddesi gereğince iki ayrı mahkumiyet hükmü kurulmasının ya da zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği hususlarının kararda tartışılmaması,

2- Kabul ve uygulamaya göre de:

a) Temel ceza belirlenirken, TCK'nın 61/1. maddesinde yer alan ölçütler nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle aynı Kanun'un 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken, temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi,

b) Sanık müdafii duruşmanın 23.05.2014 ve 11.06.2014 tarihli oturumlarında, mahkumiyet kararı verilmesi halinde, lehe olan yasa hükümlerinin uygulanmasını talep ettiği halde, hükmedilen 1 yıl 8 ay hapis cezasının TCK'nın 51. maddesi gereğince ertelenmesi talebini de kapsayan bu istek hakkında bir karar verilmemesi, kanuna aykırı,

c) Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, aynı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 30.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.