Esas No: 2022/5356
Karar No: 2022/6537
Karar Tarihi: 25.05.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/5356 E.  ,  2022/6537 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 9. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DE...E

MAHKEMESİ : ... 20. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk De...e Mahkemesince 10.12.2018 tarihli ve 2016/482 Esas, 2018/527 Karar sayılı karar ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu karar Bölge Adliye Mahkemesinin 13.01.2021 tarihli ve 2019/710 Esas, 2021/11 Karar sayılı ilâmı ile ortadan kaldırılarak dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İlk De...e Mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; bu kararın karşı davacı vekili ile davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalıların istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin başvurusunun kabulü ile İlk De...e Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının yurt dışı iş sözleşmesi ile davalı Şirketlerin Rusya’da bulunan şantiyelerinde 15.09.2002- 15.01.2016 tarihleri arasında 2.000,00 USD ücretle çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işverenler tarafından haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, aylık ücretin 200-300 USD tutarındaki kısmının şantiyede avans olarak elden verilip kalan kısmın banka hesabına yatırıldığını, davalılara ait şantiyelerde haftanın her günü 07.00-21.00 saatleri arasında çalışıldığını, Kurban Bayramı ve Ramazan Bayramında birer gün ile Yılbaşı günü hariç dinî ve millî bayram günleri dahil olmak üzere çalıştığını, bu günlerin dışında davacının kanuni hiçbir iznini kullanmadığını, davacıya 3 öğün yemek ve barınma yardımı yapıldığını, belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste yapılmasından dolayı iş sözleşmesinin belirsiz süreli olduğunu, davacı her ne kadar davalılardan...bünyesinde çalıştırılmış görünse de her iki davalı şirket arasında organik bağ bulunduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, hafta tatil ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin faiziyle birlikte davalılardan müteselsilen ve müştereken tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı...vekili cevap dilekçesinde; davacının davalı Şirkete ait yurt dışı bulunan işyerinde çalışması sebebiyle Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) kaydı bulunmadığını, davacının taleplerinin Rusya Federasyonu hukukuna göre değerlendirilmesi gerektiğini, proje kapsamında belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının iş sözleşmesinin projenin sona ermesi ile kendiliğinden sona erdiğini, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının ödenmeyen hiçbir ücret alacağının bulunmadığını, ayrıca taleplerinin zamanaşımına uğradığını, talep edilen alacaklara uygulanacak faizin başlangıç tarihi ve faiz miktarlarının hukuki olmadığını, davanın Rusya Federasyonu hukukuna tabi olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ... Uluslararası Yat. San. ve Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde; davacının çalıştığını iddia ettiği tarihlerde Şirketin mevcut olmadığını, davalı Şirketin 02.04.2008 tarihinde kurulduğunu, davacının Şirket kurulduktan sonraki 02.04.2008 -15.01.2013 tarihleri arasındaki dönemde de hiçbir çalışmasının olmadığını, davacı ile hiçbir hukuki bağı bulunmayan davalı Şirket hakkında hüküm kurulmasının mümkün olmadığını, davayı kabul anlamına gelmemekle birlikte zamanaşımı def'i ileri sürdüklerini, dava konusu alacak kalemlerinin çalışılan ülke mevzuatına göre değerlendirilmesi gerektiğini, davanın öncelikle yetki itirazı doğrultusunda, ayrıca husumet yokluğu nedeni ile de reddi gerektiğini savunmuştur.

III. İLK DE...E MAHKEMESİ KARARI

İlk De...e Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tarafların iddia ve savunmaları, SGK kayıtları, işyeri özlük dosyası, bilirkişi raporu , tanık beyanları, ıslah, POLNET kayıtları, Türkiye İş Kurumu nezdinde düzenlenen iş sözleşmeleri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının aralıklı şekilde toplam 12 yıl 3 gün davalı Şirketlerin Rusya'da bulunan şantiyelerinde çalıştığı, davalıların iş sözleşmesinin haksız ve bildirim sürelerine uyulmadan feshedilmesi nedeni ile davacıya kıdem ve ihbar tazminatı ödemekle yükümlü bulunduğu, dosyada mevcut puantaj kayıtları ve dinlenen tanık beyanları dikkate alındığında davacının fazla çalışma yaptığı, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatillerinde çalıştığı, bu ücretler dosyada mevcut bordrolar baz alınarak hesaplandığından herhangi bir indirime gidilmediği, davalıların her ikisinin de aynı vekil tarafından temsil edilmesi, davalı ... Şirketi vekili tarafından şirket yapılanması içerisinde bulunulduğunun cevap dilekçesinde belirtilmesi ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak her iki davalı Şirket arasında organik bağ bulunduğunun kabulü gerektiği, işçilik alacaklarından dolayı her iki Şirketin birlikte sorumlu tutulduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk De...e Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ile davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle kıdem tazminatının yabancı para cinsi üzerinden kabulü gerektiği gerekçesiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur.

2. Davalı ... Uluslararası İnş. Yat. San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde; davalı Şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, adil yargılanma hakkının uzantısı olan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini, davacının müvekkili Şirkette çalışmadığını, Şirketin Türkiye'de faaliyet gösterdiğini, davacının çalıştığı Şirketin ise Rusya'da kurulduğunu, Türk hukukunun uygulanamayacağına yönelik itirazlarının dikkate alınmadığını, organik bağ kavramının kötüye kullanıldığını, organik bağ kavramından yola çıkılarak davacı için aslen çalışmış olduğu diğer davalı... Şirketinden başka şirketlerin hukuki sorumluluğuna gidilmesinin de mümkün olmadığını, davacı işçinin... bünyesinde Türkiye İş Kurumu sözleşmesi gibi resmi bir belgeye dayanarak çalışmaya başladığını ve Rusya’ya gitmeden önce hangi Şirket adına çalışacağının bilindiğini, davacının Türkiye’de çalışmasının bulunmadığı hususu göz önünde bulundurulduğunda somut olayda Rus hukukunun uygulanması gerekmekte iken Türk hukukunun uygulanmasının hatalı olduğunu, davacı Şirkette çalışmadığı hâlde iş sözleşmesinin Şirket tarafından feshedildiğinin kabulünün yerinde olmadığını, davacı yurt dışında çalışığı hâlde net ücretinin brüt ücrete çevrilmesinin kabul edilemez olduğunu, Türkiye ile çalışılan ülke arasında sosyal güvenlik anlaşması bulunmadığından, SGK primlerinin yatırılmadığını, gelir vergisi kesintisi de yapılmadığını, çalışma süresinin hatalı belirlendiğini, SGK kayıtlarına itibar edilmeden yapılan tespitin hatalı olduğunu, husumetli davacı tanıklarının asılsız iddiaları doğrultusunda herhangi bir tespit yapılamayacağını, yalnızca POLNET kayıtlarına göre hizmet süresi tespiti yapılamayacağını, davacının proje bazlı ve belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştığı, sözleşmenin feshi olgusunun bulunmadığı hâlde kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmasının her ihtimalde açıkça usul ve kanuna aykırı olduğunu, davacının ücretinin brütleştirilmesinde genel sağlık sigorta primine ilişkin %5 oranının yanı sıra başkaca birtakım gelir vergisi, damga vergisi vb prim oranları eklenmesinin hatalı olduğunu, husumetli tanık anlatımına göre fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti hesabının yerinde olmadığını, davacının Rusya’daki ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, hesaplanan alacakların fahiş olduğu gibi indirim oranının da yetersiz olduğunu ileri sürerek kararın İlk De...e Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf başvurusunda bulunmuştur.

3. Davalı...vekili temyiz başvurusunda özetle; somut olayda Türk hukukunun uygulanmasının mümkün olmadığını, 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (5718 sayılı Kanun) gereği yabancı unsurlu özel hukuk ihtilaflarında esasa tatbik edilecek hukukun hangisi olduğunun araştırılması yapılmadan meseleye doğrudan Türk hukukunun tatbikinin kanun koyucunun iradesi olarak yürürlüğe konmuş bir pozitif kanun hükmünün uygulanmaması anlamına geldiğini 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca tarafların hukuk seçiminin yanında işçinin haklarının güvencesi olarak işçinin mutad işyeri hukukunun asgari düzenlemelerinin yer aldığını, mutad işyeri hukukunun sağladığı asgari sınırların salt yabancı projede görevlendirilen işçiler bakımından hiçbir zaman Türk hukuku olamacağını, davacının Türkiye’de çalışmasının bulunmadığı hususu göz önünde bulundurulduğunda somut olayda Rus hukukunun uygulanması gerektiğini, davacının Şirket çalışanı olmadığını, ücretin brüt ücrete çevrilmesinin ve kesinti yapılmasının yerinde olmadığını, çalışma süresinin hatalı belirlendiğini, Türkiye İş Kurumu nezdindeki tüm sözleşmelerin ve POLNET kayıtlarının dosyaya celbi, akabinde davacının çalışmasının, çalışma süresinin fasılalarda dahil kesin bir biçimde tespit edilmesi gerektiğini, kıdem ve ihbar tazminatı hesabının hatalı olduğunu, husumetli tanık ifadelerine dayalı fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti kabulünün yerinde olmadığını, bu alacaklara ilişkin hesaplamaların da yerinde olmadığını, kaldı ki davacının Rusya’daki ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, bu alacaklara uygulanan indirim oranının yetersiz olduğunu ileri sürerek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;

"...

İlk De...e Mahkemesi tarafından daha önce verilen karar Dairemizce, "...Somut olayda davacının 19/09/2002-15/01/2016 tarihleri arasında davalıya ait Rusya şantiye işyerlerinde 12 yıl 3 gün fasılalı çalıştığı yurt dışı sözleşmesi, bank kayıtları, SGK kayıtları ile yurda giriş ve çıkış kayıtlarından anlaşılmaktadır.

Davalılar arasında organik bağ bulunduğuna ve davalıların işçilik alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduklarına yönelik Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen emsal mahkeme kararları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davalılar arasında organik bağ bulunduğu ve davalıların talep edilen alacaklardan müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, olayda Türk Hukuku'nun uygulanmasında bir hata olmadığı, emsal dosyalarında bu yönde olduğu açıkça anlaşılmış olup davalıların bu yöne ilişkin istinaf talepleri yerinde görülmemiştir.

Yapılan işin niteliğine göre taraflar arasında imzalanan iş akitlerinin belirsiz süreli olduğu, davalı tarafça haklı bir fesih nedeni ispat edilemediğinden davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı anlaşılmıştır.

Dosyada yer alan iki adet ibranamenin ise Borçlar Kanunu'nun 420. maddesi gereği fesihten en az bir ay sonra yapılma ve eksiksiz olarak banka kanalıyla ödenme koşullarını taşımadığı anlaşılmakla geçersiz olduğu görülmektedir.

Davacının ücretinin miktarı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Davacı 2.000,00 usd ücret aldığını iddia ederken davalı beyanda bulunmamıştır.

Davacı tanıkları ise 1.500,00-2.000,00 usd ücret aldığını beyan etmişlerdir. Ücret araştırmasında İnşaat Sanaatkarları Esnaf Odası 3.000,00 usd ücret bildirmiştir.

Banka kayıtlarında hem euro hem de usd ödemeleri bulunmakta olup en son usd olarak Mart/2012'de 1.100,00 usd ödeme olduğu görülmektedir.

Yurt dışı iş sözleşmeleri 2002 yılı ve 2009-2010 yılına ilişkin olup ilkinde saatlik 1,78 usd ikincisinde ise saatlik 2,30 euro ücret öngörülmüştür.

Ancak bu dönemde banka kayıtlarında 1.000,00-1.300,00-2.300,00 Euro ve daha düşük parça parça ödemeler gözükmektedir.

Davalı tarafından bilirkişi kök raporundan sonra dosyaya sunulan puantaj ve bordro belgelerine göre davacının son ücretinin saatlik 5 usd olduğu görülmektedir.

Buna göre davacının aylık ücretinin ise 5\*225=1.125,00 usd olduğu anlaşılmaktadır.

Bilirkişice daha sonra verilen ve hükme esas alınan raporda davacının çıplak ücreti 1.125,00 usd net kabul edilmiş olup davalının da ücrete ilişkin açık istinaf talebi de olmadığı görüldüğünden ücretin tespiti yerindedir.

Ancak ücretin giydirilmesi sırasında Yargı uygulaması gereği yemek ve barınma olarak 150,00 usd eklenmesi gerekirken 180,00 usd alınması isabetsizdir. Davalının bu noktada istinaf talebi yerindedir.

Öte yandan ücretin brütleştirilmesinde ise yerinde olarak %5 Genel Sağlık Sigortası primi ile vergiyi doğuran olay yani ödeme Türk Bankası'na yapıldığından %15 Gelir Vergisi eklenmesi de yerindedir.

Bununla birlikte kıdem tazminatı tavanı kamu düzenine ilişkin olup tavan aşıldığından kıdem tazminatının TL olarak hüküm altına alınması gerekirken usd olarak hüküm altına alınması da isabetsizdir. Davalının istinaf talebi bu noktada da isabetlidir.

Dosyaya davalılar tarafından sunulan puantaj ve bordroların ödeme belgesi oldukları için dikkate alınmasında bir isabetsizlik olmadığı, buna göre davacının 2013-2015 yılları arasındaki fazla çalışma, hafta tatili çalışması ile ulusal bayram ve genel tatil ücretinin ödendiği, davacı tanıklarının davaları olduğuna dair dosyada bilgi olmadığı, kaldı ki davalı tarafından 2013 yılı öncesine ilişkin çalışma sistemine dair yazılı belge sunulmadığı gibi tanık da dinlettirilmediği, bu itibarla 2013 yılı öncesi için davacı tanıklarına göre 2 haftada bir hafta tatilinde çalışma dini bayramlarda arife ve bir gün hariç çalışma, haftanın 3 günü 08:00-21:00 ve diğer üç günü ise 08:00-19:00 saatleri arasında çalışma tespitinin dosya kapsamına ve yapılan işin niteliğine uygun olduğu anlaşıldığından tarafların bu yönlere ilişkin istinaf talepleri yerinde değildir.

Nihayet davacının itirazının cevap dilekçesinin süresinde verilmemesi nedeniyle ıslaha karşı zamanaşımı definin dinlenemeyeceği yönünde olduğu gözetildiğinde davalılar tarafından ıslaha karşı süresinde zamanaşımı definde bulunulduğu, burada davalıların cevap dilekçelerini ıslah ederek davaya karşı zamanaşımı definde bulunmadıkları, buna göre cevap dilekçesinin süresinde verilmemesinin ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunmasına engel oluşturmadığı görüldüğünden davacının bu yöne ilişkin istinaf talebi de yerinde değildir." gerekçeleriyle ortadan kaldırılarak dosya mahkemesine iade edilmiştir.

Mahkemece kaldırma/gönderme kararı doğrultusunda ek bilirkişi raporu alınmış, bilirkişi raporunda ise yemek ve barınma 150 usd olarak gözetilmiş ve kıdem tazminatı TL cinsinden hesaplanmıştır.

Dairemiz kaldırma/gönderme kararından sonra uygulanacak hukuk ve kıdem tazminatının tavanı aşması halinde de yabancı para cinsiden hüküm kurulabileceğine dair içtihat değişiklikleri olmuştur.

Bu noktada davacının İş Kur tarafından yapılan TİP yurt dışı hizmet sözleşmesinde (24/07/2009-24/01/2010 Rusya)

3. maddede çalışma koşulları, süreleri ve ücretle ilgili bilgi vermekle yükümlü olduğu,

16. Maddede ise ilgili maddelerde çalışılan ülke hukukunun uygulanacağının belirtildiği hallerde öncelikle çalışılan ülke hukuku, düzenleme yoksa Türk Hukuku denilerek, fesih, ücret ve çalışma saatleri bakımından çalışılan ülke hukukuna atıfta bulunulduğu görülmektedir.

Yine 13/09/2002-13/12/2002 tarihleri arası için Rusya'da çalışacak işçilere ilişkin bireysel iş sözleşmesi sunulduğu İş Kur tarafından yapılan TİP sözleşme olduğu,

3. maddede bilgi verme yükümlülüğünde bahsedildiği ve

8. maddede uygulanacak mevzuat denilmesine rağmen yetkili mahkemenin belirlendiği, açık bir hukuk seçimi yapılmadığı görülmektedir.

Bu sözleşmeler dışında sözleşme olmadığı görülmektedir.

Davacının Akbank tarafından gönderilen hesap hareketlerinde maaş ödemelerinin Türkiye'deki hesabına yapıldığı görülmektedir.

Davacının SGK kayıtlarında aynı işi Türkiye'de yapmaya devam ettiği, ailesi ve sosyal çevresinin de Türkiye'de bulunduğu anlaşılmaktadır.

Uygulanacak hukuk yönünden Dairemizce daha önce yapılan tespitte dikkate alındığında Türk Hukuku'nun uygulanmasında bir hata görülmemiştir.

Öte yandan kaldırma/gönderme kararı içeriğine, mahkemece bu kararın gereğinin yerine getirilmesine, tarafların istinaf sebeplerine ve kamu düzeni ile usuli kazanılmış haklara göre tarafların istinaf talepleri yerinde değildir.

Ancak kıdem tazminatına ilişkin içtihat değişikliği sebebiyle davacının kıdem tazminatının tavanından hesaplanarak dolar cinsine çevrilip tespiti ile bu alacağın talep gözetildiğinde yabancı para cinsinden hüküm kurulması gerekmiştir. Buna göre 12/06/2018 tarihli bilirkişi raporu kıdem tazminatı yönünden hükme esas alınmıştır.

Ayrıca birden fazla davalı olmasına rağmen hükümde davalıdan tahsiline denilerek infazda tereddüt oluşturulması da isabetsizdir. Bu itibarla davacı tarafın bu noktada açık istinaf talebi olmadığından tahsil hükmünde davalılardan tahsiline denilmekle yetinilmiştir..." gerekçesiyle İlk De...e Mahkemesi yeniden esas hakkında hüküm kurulmak üzere kararı kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı ... Uluslararası İnş. Yat. San. ve Tic. A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalı...vekili, istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın bozulması istemi ile temyiz başvurusunda bulunmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş sözleşmesine uygulanacak hukuk noktasındadır.

2. İlgili Hukuk

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 27 nci maddesi şöyledir :

" (1) İş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tâbidir.

(2) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde iş sözleşmesine, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz.

(3) İşçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir.

(4) Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri yerine bu hukuk uygulanabilir."

3. Değerlendirme

1. Yabancılık unsuru, bir hukuki işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

2. 5718 sayılı Kanun’un 40 ıncı maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44 üncü maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

3. 5718 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku resen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına uyarınca, yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır.

4. 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerekti...ek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli hâlinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli hâlinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 10.02.2012 tarihli ve 2010/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararı). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden 5718 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

5. Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlâk anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması hâlinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (YİBBGK, 2010/1 E., 2012/1 K.). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

6. Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır. Müdahaleci normlar olarak adlandırılan bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi hem kolay değildir, hem de tartışmalı bir husustur. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, ... 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgari ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, Feriha Bilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, ... 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

7. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. XI, 2007, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 8, 2018, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824; ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).

8. Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince işçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz. İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay (kapatılan) 22. Hukuk Dairesi, 18.09.2019 tarihli ve 2016/9339 Esas, 2019/16564 Karar sayılı kararı; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak aynı maddenin üçüncü fıkrasına göre işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir. Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemiadamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Maddenin dördüncü fıkrasında ise hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukukun uygulanabileceği ifade edilmiştir. Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).

9. Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesi uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, C. 13, 2016, S. 50, s. 971-972).

10. Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf davalıların Rusya’da bulunan şantiyelerinde çalıştığını, ücretinin USD cinsinden ödendiğini ileri sürerek ödenmeyen işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiş, davalı işverenler ise davacının çalıştığı yerin Rusya olması sebebiyle iş sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığın Rusya hukukuna göre çözümlenmesi gerektiğini savunmuştur. İlk De...e Mahkemesince, davalılar vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin uyuşmazlığa Türk hukuku uygulanmak suretiyle yargılama sonuçlandırılmıştır. Bölge Adliye Mahkemesince de, emsal kararlar dikkate alındığında uyuşmazlığa Türk hukukunun uygulanmasında bir hata bulunmadığı kabul edilmiştir. Gerek İlk De...e Mahkemesinin gerekse Bölge Adliye Mahkemesinin uygulanacak hukuk konusunda tespitleri hatalı olup dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

11.5718 sayılı Kanun’un 27 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Dosya kapsamına göre davacı işçi davalıların yurt dışındaki işyerlerinde 19.09.2002-15.01.2004 tarihleri arasında 1 yıl 3 ay 27 gün, 12.02.2004-05.02.2005 tarihleri arasında 11 ay 24 gün, 13.04.2005- 10.07.2006 tarihleri arasında 1 yıl 2 ay 28 gün, 27.07.2006-17.02.2007 tarihleri arasında 6 ay 21gün, 17.03.2007- 27.03.2008 tarihleri arasında 1 yıl 10 gün, 11.05.2008- 05.09.2008 tarihleri arasında 1 yıl 3 ay 25 gün, 25.07.2009-06.08.2010 tarihleri arasında 1 yıl 12 gün, 24.08.2010- 30.06.2011 tarihleri arasında 10 ay 6 gün, 07.11.2011- 29.01.2012 tarihleri arasında 2 ay 22 gün, 22.02.2012- 16.02.2013 tarihleri arasında 11 ay 26 gün, 17.03.2013- 10.11.2013 tarihleri arasında 7 ay 24 gün, 25.11.2013-08.08.2014 tarihleri arasında 8 ay 14 gün, 16.10.2014- 12.11.2014 tarihleri arasında 27 gün, 21.11.2014-31.01.2015 tarihleri arasında 2 ay 10 gün, 11.03.2015-11.01.2016 tarihleri arasında 10 ay 1 gün olmak üzere fasılalı çalışmıştır. Bu açıklamalara göre davacının çalışmasının tamamının yurt dışında geçtiği uyuşmazlık konusu değildir.

12. Dosyada kapsamında Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından onaylanan ilki 13.09.2002-13.12.2002 dönemini, ikincisi ise 24.07.2009-24.01.2010 dönemini kapsayan iki adet iş sözleşmesi bulunmaktadır. Bu sözleşmelerin, sözleşmelerin süresi ve sona erdirilmesine ilişkin 5 inci, fazla çalışma ve çalışma süresine ilişkin 8 inci, hafta tatili ve genel tatiline ilişkin 9 uncu maddelerinde uyuşmazlık hâlinde çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı, bu mevzuatta düzenleme bulunmaması durumunda 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) uygulanacağı öngörülmüştür. Ayrıca iş sözleşmesinin 16 ncı maddesinde de “sözleşme maddelerinde çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğunun belirtildiği hususlardaki ihtilafların çözümünde öncelikle çalışılan ülke mevzuatı, çalışılan ülke mezuatında konuya ilişkin düzenleme bulunmaması halinde türk mevzuatı uygulanacaktır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

13. Dosya kapsamındaki iş sözleşmeleri ve POLNET kayıtları birlikte değerlendirildiğinde, davacının çalışmasının tamamında yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte, fasılalı çalışmada çalışmaya ara verilen dönemler de dikkate alındığında davacının 24.07.2009 tarihinden sonraki çalışma dönemi yönünden taraflar arasında iş sözleşmesi ile hukuk seçimi yapıldığının kabulü gerekmektedir. Buna göre davacının 24.07.2009 tarihinden sonraki fasılalı çalışma dönemi ve çalışma aralıkları dikkate alındığında tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları açıktır. Davacı işçi, dava konusu alacakların ait olduğu ikinci çalışma döneminde davalılara ait Rusya’da bulunan işyerinde çalışmış olup bu durumda ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Rusya olduğu sabittir.

14. Açıklanan sebeplerle fasılalı çalışmaya konu 24.7.2009-31.01.2015 dönemine ilişkin olarak taraflar arasında 5718 sayılı Kanun’un 27 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında hukuk seçimi anlaşması bulunduğu kabul edilmeli ve dava konusu alacakların ait olduğu söz konusu çalışma dönemi hakkında Rusya hukuku uygulanmalıdır. Hâl böyle olunca gerekirse Rusya hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.05.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.