Esas No: 2013/24896
Karar No: 2014/13391
Karar Tarihi: 29.05.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/24896 E.  ,  2014/13391 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Eskişehir 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 03.10.2013

No : 2013/457-2013/116

Davacı, 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin (ı) bendinde yer alan beş puanlık prim indiriminden yararlandırılması gerektiğinin tespitini ve aksine Kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, 2011/3-2012/5 döneminde prim indiriminden yararlandırılmadığını beyanla, indirimden yararlandırılması gerektiğinin tespitini, söz konusu miktarın yasal faiziyle istirdatını ve aksine Kurum işleminin iptalini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının aylık prim hizmet belgesini verirken 5510 sayılı Kanun türünü seçmemesi nedeniyle teşvik indiriminden yararlandırılmadığını, Kurum işleminin yerinde olduğunu belirterek, davanın reddine karar vermiştir.

Konuya ilişkin yasal mevzuatın incelenmesinde; 5510 sayılı Kanun’un 81. maddesinin (ı) bendinde; Anılan Kanun’un 4'üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran, özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hükme bağlanmıştır.

Anılan maddeye göre; işveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri ve Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şartları aranmaktadır.

Sözü edilen maddeden yararlanamayacak olanlar ise maddede;“yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler” olarak belirtilmiştir.

Diğer taraftan, anılan maddede, 6111 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, “Değişik cümle: 13/02/2011 - 6111 S.K./38. md.)(\*6\*) Bu bent hükümleri; 21/4/2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz.” hükmü getirilmiştir.

Anayasa’nın 138. maddesinde de yer alan, "Normlar hiyerarşisi" ilkesi uyarınca, hukuk kuralları yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "Diğer alt düzenleyici işlemler (Yönerge, Genelge vb.)" şeklinde sıralanmakta olup, alt kademe yer alan bir normun üst kademedeki norma aykırı olması ya da onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün bulunmamaktadır. Bu durum, “Genel kurallar, usulü dairesinde değiştirilinceye veya kaldırılıncaya kadar, düzenleyici işlem tesis etme yetkisi olan makam ve kurumları da bağlar” şeklinde ifade edilen “Tu patere legem quam facisti”prensibi ile izah olunmaktadır. Bu ilkenin doğal sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan yasal kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulmasının hukuka aykırı olacağı şüphesizdir.

Somut olayda, Mahkeme kararında ve Kurum işleminde belirtilen 2008/93 sayılı Genelgede yer alan “5510 sayılı Kanun türünün seçilmemesi” söz konusu maddeden yararlanmayı engelleyen bir düzenleme olarak kabul edilemez.

Mahkemece yapılması gereken iş, 5510 sayılı Kanunun 81 (ı) maddesindeki yararlanma koşulları bulunup bulunmadığını irdelemek, koşulları bulunduğu takdirde belirlenecek meblağın 5510 sayılı Kanunun 89. maddesinin 3. fıkrasında yer alan hükmü gözeterek tahsiline karar vermekten ibarettir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 29.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.