Esas No: 2010/15370
Karar No: 2011/2266
Karar Tarihi: 15.02.2011

**5. Hukuk Dairesi         2010/15370 E.  ,  2011/2266 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili davasından dolayı yapılan yargılama sonunda: Davanın kısmen kabulüne dair verilen yukarıda gün ve sayıları yazılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri yönünden verilen dilekçelerle istenilmiş olmakla, dosyadaki belgeler okunup iş anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

- K A R A R –

Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmaz bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Arsa niteliğindeki taşınmaza emsal karşılaştırması yapılarak değer biçilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Dosyada bulunan kanıt ve belgelere göre davalı idare vekilinin temyiz itirazları yerinde değildir.

Davacı vekilinin temyizine gelince;

Dava konusu taşınmazın fen bilirkişisi Ayhan Yıldız'ın krokili raporunda B harfi ile gösterilen 14,88 m2'lik bölümün de kaldırım haline getirildiği anlaşılmıştır.

Bu nedenle bu kısmın da bedelinin tahsili ile davalı idare adına tesciline karar verilmesi gerekirken, bu bölüm yönünden yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi,

Doğru görülmemiştir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle H.U.M.K.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, aşağıda yazılı kalan onama harcının alınmasına, peşin alınan temyize başvurma harcının Hazineye irad kaydedilmesine, 15.02.2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Dava konusu taşınmaz, ..., ... Mahallesi, ... sokağa cepheli, alt katında dükkan yapılmasına müsaade edilen bir taşınmazdır.

Dava konusu taşınmaza inşaat yapılırken verilen ruhsat uyarınca, çekme mesafesi belirtilmiş ve bitişik nizamdaki bütün binaların aynı seviyede yapılması sağlanmıştır.

Dava konusu taşınmazın önü, yayaların kullanımına bırakılmıştır. İşyeri olarak kullanılan taşınmazın vitrini de bu kaldırama bitişiktir. Ayrıca, kaldırım üzerinde de işyerine giriş için merdiven yapılmıştır. Belediye Başkanlığınca, kaldırımın bütünlüğünün bozulmaması nedeniyle bordür taşı döşenmiştir.

Anayasanın 35. maddesindeki “Mülkiyet hakkı, kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”

TMK. nun 731. maddesindeki “Taşınmaz mülkiyetinin kanundan doğan kısıtlamaları, tapu siciline tescil edilmeksizin etkili olur.”

737. maddesindeki “Herkes, taşınmaz mülkiyetinden doğan yetkileri kullanırken ve özellikle işletme faaliyetini sürdürürken, komşularını olumsuz şekilde etkileyecek taşkınlıktan kaçınmakla yükümlüdür.”

Hükümleri bulunmaktadır.

Diğer taraftan Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye ek Protokol’ ün 1. maddesinde “… Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.” hükmü ile gerek TMK. nun 731 ve 737. maddeleri ile Anayasanın 35. maddesindeki hükümler, gerekse 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 34/4. maddesindeki “Zemin katlarda, dükkan yapılmasına müsaade edilen yapılarda, yaya kaldırımı ile aynı seviyedeki ön bahçeleri yayaya açık bulundurulacak, yayaların can emniyetini tehlikeye düşürecek duvar ve manialar yapılamaz.” hükmü gereğince binanın çıkma alanı altında kalan kısmına davalı idarenin haksız el koyması söz konusu olmayıp İmar Kanununun uygulanmasından kaynaklanmaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle çıkma altında kalan bölümün bedeline hükmedilmemesi düşüncesi ile Dairemiz sayın çoğunlunun bozma görüşlerine katılamıyorum. 15.02.2011