Esas No: 2015/16727
Karar No: 2017/7602
Karar Tarihi: 11.10.2017

**20. Hukuk Dairesi         2015/16727 E.  ,  2017/7602 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine, davalı ... Yönetimi ve bir kısım davacılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Yörede 2007 yılında yapılan kadastro çalışmaları sırasında, ... köyü 101 ada 1 parsel sayılı taşınmaz 6.584.223,06 m2 yüzölçümüyle ve orman vasfıyla davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Asıl ve birleşen dosya davacıları zilyetliklerinde olan bir kısım yerlerin orman parseli içerisinde bırakıldığı iddiasıyla dava açmışlardır.

Mahkemece ayrı ayrı açılan davaların birleştirilmesi suretiyle yapılan yargılama sonunda; 1)Davacılardan ... ve ..., ..., ..., ... ve Kalemder Arslan mirasçılarının davalarının kendilerine verilen yasal süre içerisinde keşif giderlerini yatırmamaları nedeniyle reddine,

2)Davacı ...’ın davasının, dava konusu ettiği taşınmaz üzerinde zilyetlikle kazanma koşulları oluşmadığından reddine,

3)Davacı ...’un davasının kısmen kabulüne; dava konusu 101 ada 1 sayılı parselin kadastro tespitinin iptali ile bilirkişi raporunda (A) harfi ile işaretli 13.521,88 m2 yüzölçümündeki bölümün bahçe vasfıyla davacı adına tapuya tesciline, (B) ve (C) harfi ile işaretli bölümler hakkında açılan davanın taşınmazların orman sayılan yerlerden olması nedeniyle reddine,

4)Davacı ...’in davasının kısmen kabulüne; dava konusu 101 ada 1 sayılı parselin kadastro tespitinin iptali ile bilirkişi raporunda (E) harfi ile işaretli 12.391,50 m2 yüzölçümündeki bölümün tarla vasfıyla davacı ...r adına tapuya tesciline, (F) harfi ile işaretli bölüm hakkında açılan davanın taşınmazın orman sayılan yerlerden olması nedeniyle reddine,

Taşınmazdan geriye kalan 655 ha 8309 m2 68 dm2 yüzölçümlü alanın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve Orman Yönetimi tarafından kişiler adına tesciline karar verilen alanlar bakımından, bir kısım davacılar tarafından ise reddedilen alanlar bakımından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz davasıdır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4.maddesi hükümlerine göre yapılmış ve çekişmeli taşınmaz orman sınırları içinde bırakılmıştır.

1)Davacılardan ... mirasçılarından ... ve ...’ın temyiz itirazları incelendiğinde; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve mahkemece 30/04/2012 tarihli duruşmada, mahallinde davacının dava konusu ettiği yere ilişkin keşif yapılabilmesi için yatırması gereken keşif ücretinin, kanunda belirtilen şartları taşıyacak şekilde her bir giderin tek tek sıra halinde ve ayrıntılı olarak belirlendiği ve kesin süre içerisinde yatırılmadığı takdirde sonuçlarının ihtar edildiği ve ihtarata ilişkin tebligatın usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, tebliğ edilen gün ile keşif günü arasında da makul bir zaman aralığının bulunduğu belirlenerek davanın reddi yönünde hüküm kurulmuş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2)Çekişmeli taşınmazın (A) ve (C) harfli bölümlerine yönelik temyiz itirazları incelendiğinde; incelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi kurulu tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın (C) harfli bölümünün 6831 sayılı Kanunun 17/2. madde hükmüne göre orman içi açıklık niteliğinde orman sayılan yerlerden olduğu ve bu tür yerlerin 20.11.2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 16. maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına ve (A) harfli bölümünün ise orman sayılmayan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve adına tescil kararı verilen kişi lehine zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek hüküm kurulmuş olduğuna göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve Kanuna uygun olan hükmün onanmasına karar vermek gerekmiştir.

3)Çekişmeli taşınmazın (B), (D) ve (E) harfli bölümlerine yönelik temyiz itirazlarına gelince; mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; mahkemece, (D) harfli bölümün orman sayılmayan yerlerden olduğu, ancak davacılardan ...’ın taşınmaz üzerinde zilyetliğinin bulunmadığından bahisle davasının reddine karar verilmişse de keşifte dinlenen mahalli bilirkişiler ve hükme esas raporunu sunan ziraat bilirkişisi taşınmazın sınırlarının tumplarla belirli olarak hayvanların beslenmesinde kullanılmak üzere otları biçilmek suretiyle çayır arazisi olarak kullanıldığını beyan ettiklerinden ve öğretide ve uygulamada özel çayır niteliğindeki taşınmazların 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükmüne göre kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile iktisabına engel bir hal bulunmadığından mahkemece bu yönde araştırma yapılmamış ve taşınmazın niteliği konusunda tereddüt meydana gelmiştir. (B) harfli bölümün ise hükme esas alınan orman bilirkişi kurulu raporunda eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritalarına dayalı olarak yapılan araştırmada orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtildiği halde mahkemece raporun aksine taşınmazın memleket haritasında ibreli ağaç simgeli yeşil renkli orman alanında kaldığı gerekçesiyle orman sayılan yerlerden olduğuna kanaat getirilmiş, orman raporu ekinde yer alan görüntülerde ise taşınmazın memleket haritasında yeşil renkli alanda kaldığı ancak üzerinde ibreli ağaç rumuzunun bulunmadığı tespit edilmiş olup taşınmazın orman olup olmadığı noktasında tereddüt meydana gelmiştir. (E) harfli bölüm için ise davacılardan Şehzade tapu kaydına da dayanmış olup, dayanak Mayıs 1980 tarih 2 sıra numaralı tapu kaydı tüm tedavülleriyle birlikte getirtilmediği gibi mahallinde yapılan keşif sırasındaki tapu kaydı uygulaması da yetersiz görülmüştür. Zira, tapu kaydının sınırları keşifte hazır bulunan kişilere sorulmuş ancak hudutları tam olarak gösterilememiştir. Fen bilirkişi de raporunda tapu kaydının taşınmazı kapsayıp kapsamadığı noktasında herhangi bir değerlendirmede bulunmamıştır.

O halde; mahkemece, en eski tarihli ve tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait memleket haritaları, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ile (E) harfli bölüme yönelik olarak davacının dayandığı Mayıs 1980 tarih 2 sıra numaralı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, mahkemece halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir fen elemanı ve ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi aracılığıyla mahallinde yapılacak inceleme ve

keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle,çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmazlar üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.

Yapılacak araştırma sonucu çekişmeli (E) harfli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, davacının dayandığı tapu kaydının 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Kanunlar karşısında hukuki kıymetinin olup olmadığı tartışılmalıdır. Şayet orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde ise bu kez davacının dayandığı tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmelidir. Bu cümleden hareketle; tüm tedavülleri getirtilen tapu kayıtları yeterince yaşlı yerel bilirkişiler yardımıyla yöntemince zemine uygulanmalı, tapu kayıtlarının kapsamı belirlenmeli, bilinmeyen sınırlar konusunda taraf tanıklarının beyanlarına başvurulmalı, tapu kayıtlarının kapsamları arazi üzerinde işaretlettirilmeli, tapu kapsamındaki arazinin krokisi düzenlettirilmeli ve çekişmeli parsellerin bu tapu kaydı kapsamında kalıp kalmadığı yöntemince saptanmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu çekişmeli (B) ve (D) harfli taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. (E) harfli taşınmazın ise orman sayılmayan yerlerden olduğu, ancak davacının dayandığı tapu kaydının kapsamında kalmadığı belirlendiği takdirde ise, davacı aynı zamanda zilyetlik iddiasına da dayandığından bu kez zilyetlikle kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazların zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; bir taşınmazda salt ot biçmenin davanın dayanağını oluşturan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükmünde sözü edilen taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştirebilmesi için taşınmazın özel çayır niteliğinde olmasının gerektiği, taşınmazın özel çayır niteliğinde olduğunun kabulü için ise taşınmazın çevresini harici alemle ilişkisini kesecek biçimde duvar, çit ya da tel örgü gibi yapay sınır yerleriyle çevrilmiş kapatılmış olması, taşınmaz üzerinde somut olayda yalnızca davacı tarafın zilyet olması açık bir deyişle yalnız davacının taşınmazın otunu biçerek yararlanması gerekeceği hususları da göznünde bulundurularak bir araştırma yapılmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, tescile karar verilecek gerçek kişiler yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden

sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan husular gözetilmeksizin eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

SONUÇ: Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazların REDDİNE, 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 3 numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacılardan ... ve ...'a iadesine 11/10/2017 günü oy birliği ile karar verildi.