Esas No: 2016/7857
Karar No: 2019/4373
Karar Tarihi: 22.10.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/7857 E.  ,  2019/4373 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün davalılar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılardan ... vekili Av. ..., davalı asillerden ..., ..., ..., davalılardan ... ve diğerleri vekili Av. ..., davalı asil ... ile davacı ... vekili Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici ... arasında 06.09.1996 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenicinin sözleşme ile belirlenen yükümüne aykırı davranmak suretiyle projeye uygun imalat yapmadığını, ilgili belediye başkanlığı tarafından imar kanunları hükümleri uyarınca aleyhe yıkım ve para cezası kararı verildiğini, ayrıca dava dışı ... Yapı Denetim Limited Şirketi tarafından hazırlanan tespit raporunda dava konusu binanın afet riski taşıyan bir bina olduğunun belirtildiğini ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili şekilde feshini, davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tescili, binaya davalıların müdahalesinin men'i ile riskli yapının yıkılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Bir kısım davalılar vekili, davacı ile davalılardan yüklenici ...'ın birlikte hareketle projeye aykırı olarak, kaçak kat ilave etmek suretiyle, inşaatı tamamladıklarını, davalılardan yüklenici ... ve kaçak katın yapılmasına göz yuman davacının birlikte kusurlu olduklarını, davacının tüm hissedarlara tapu iptali davası yöneltmesinin kabul edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı yüklenici ... vekili, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece iddia, savunma, kısmen benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, afet riski olan dava konusu binanın gizli ayıplı olduğu, rapordan sonra binanın afet riski taşıdığı anlaşıldığından zamanaşımının gerçekleşmediği, ayıp gizli ayıp olduğundan sözleşmenin geriye doğru feshi gerektiği, bir kısım davalılar davaya konu hisseleri sonradan alan kişiler olsalar bile davacı ile yüklenici arasındaki sözleşme geriye doğru feshedilince sonraki tescillerin de hükümsüz hale geldiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile sözleşmenin geriye dönük olarak feshine, taşınmazdaki davalıların adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline ve taşınmazlardaki davalıların müdahalelerinin men'i ile riskli binanın yıkılmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... vekili ile ... ve diğer bir kısım davalılar vekili temyiz etmiştir.

1-Bir kısım davalılar vekilinin adli yardım talebinin incelenmesinde;

Adli yardıma ilişkin usul ve esaslar Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 334 - 340. maddelerinde düzenlenmiş olup, aynı Kanun'un 336/3. maddesine göre adli yardım talebi kanun yollarına başvuru sırasında Yargıtaya da yapılabilir ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 337/1. maddesi uyarınca da duruşma yapılmaksızın talep hakkında karar verilebilir. Bir kısım davalılar vekilinin adli yardım talebini içeren dilekçesi ve dosya kapsamındaki belge ve bilgiler birlikte değerlendirildiğinde; davalıların, kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin, gereken kanun yoluna başvuru giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun oldukları kanaatine varıldığından adli yardım talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

2) Temyiz itirazlarına gelince;

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, tapu iptali ve tescil ile kal istemine ilişkindir.

Davacı arsa sahibi tarafından; 06.09.1996 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre yapılıp 1999 yılında teslim edilen binaya yönelik olarak, Aralık 2014 tarihinde tanzim edilen rapor uyarınca riskli yapı tespitinde bulunulması nedeniyle, sözleşmenin feshi ile tapu iptali ve tescil ayrıca riskli yapının yıkımı talep edilmiştir.

Mahkemece; dava konusu binanın yapıldığı tarihteki deprem yönetmeliğine uygun imal edilip edilmediği araştırılmaksızın, karara dayanak yapı denetim şirketi raporunda, yalnızca riskli yapı tespiti yapıldığı, güçlendirme çalışmaları ile riskli yapı grubundan çıkarılıp çıkarılamayacağına dair herhangi bir araştırma ve inceleme bulunmadığı hususu dikkate alınmaksızın, ayrıca 17 yıldır iskan halinde olmasının ve mevcut kaçak katın riskin oluşmasına etkisi değerlendirilmeksizin eksik inceleme neticesinde hüküm kurulduğu anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, oluşturulacak yeni bilirkişi heyetinden, mahallinde keşif icra edilmek suretiyle, yukarıda bahsi geçen hususları değerlendiren, tarafların itirazlarını karşılayan, ayrıntılı, gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

3-Bozma nedenine göre, davalı ... vekili ve bir kısım davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, bir kısım davalılar vekilinin adli yardım talebinin kabulüne, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekili ve bir kısım davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı ... vekili ve bir kısım davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.10.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır. Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kısa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.

Somut olayda, davacı-arsa sahibi ... ile, yüklenici ... arasında 06.06.1996 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. Arsa sahibi, yüklenicinin hak edeceği oranda arsa tapusunu yükleniciye intikal ettirmiştir. Yüklenici inşaatı yaptıktan sonra temyiz eden davalı-üçüncü kişilere kat irtifakı yerine her bir bağımsız bölüm karşılığı arsa payı satmıştır. Tapu hissesi alan bu kişiler 1999 yılından beri söz konusu bağımsız bölümleri kullanmaya devam etmektedirler. Davacı taraf 09.09.2014 yılında risk analizi yaptırdıktan sonra inşaatın imara aykırı olduğunu ve afet riski bulunduğunu belirterek sözleşmenin feshi, tapu iptali ve tescil ile meni müdahale ve kal talebiyle dava açmış ve yerel mahkemece dava kabul edilmiştir. Dairemizin Sayın çoğunluğunun bozma gerekçesine aynen iştirak ediyoruz. Ancak yukarıda belirttiğimiz gerekçelerle yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle temyiz eden davalı-üçüncü kişiler adına olan tapuların iptali, meni müdahale ve kal’e karar verilmesi TMK nın 2. ve 1023. maddelerine aykırılık teşkil eder. Zira, temyiz eden davalı-üçüncü kişiler; ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... yargılamanın tüm aşamalarında iyi niyetli olarak ve tapuya güvenerek bağımsız bölümlere karşılık gelen eden tapu hissesini satın aldıklarını, ve 1999 tarihinden beri bağımsız bölümlerini kullandıklarını beyan etmişlerdir. Davacı taraf, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tapuya şerh ettirmediği, yükleniciye tapu intikali yaptığı, inşaat ruhsatı alınmadan inşaatın yapılmasına müsaade ettiği, kendisine bırakılan bağımsız bölümleri teslim alarak kullandığı, davalı-üçüncü kişilerin satın aldıkları bağımsız bölümlere müdahale etmeyerek dava tarihine kadar yaklaşık 17 yıl kullanmalarına engel olmadığı, dikkate alındığında davalı-üçüncü kişilerin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalıların kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunmadığı gibi, bağımsız bölümlerin teslim alınmasından 17 yıl sonra bu davayı açması TMK nın 2. maddesi karşısında hukuken dinlenme imkanı da yoktur. Bu nedenle, yukarıda isimlerini saydığımız temyiz eden davalı-üçüncü kişilerin mülkiyet iktisabının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir. Dairemiz çoğunluğunun bozma gerekçelerine aynen iştirakle birlikte, yeniden yapılacak inceleme neticesinde, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde temyiz eden iyi niyetli üçüncü kişilerin tapularının iptalinin önüne geçmek ve yargılamanın uzamaması için belirttiğimiz nedenlerinde bozma kararına ilave edilmesi gerektiği düşüncesiyle Sayın çoğunluğun eksik nedenlerle bozma kararına muhalifiz.