Esas No: 2012/17703
Karar No: 2012/18222
Karar Tarihi: 11.09.2012

**12. Ceza Dairesi         2012/17703 E.  ,  2012/18222 K.**

* KIŞISEL VERILERIN KAYDEDILMESI

* ÖZEL HAYATIN GIZLILIĞINI IHLAL

* VERILERI HUKUKA AYKIRI OLARAK VERME/ELE GEÇIRME

* ŞANTAJ/TEHDIT AYRIMI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 136

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 135

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 134

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 107

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 106

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: MAĞDURENİN ÇIPLAK VAZİYETTEKİ GÖRÜNTÜ VE FOTOĞ­RAFLARININ KAYDEDİLMESİNDEN İBARET EYLEMİN, “KİŞİSEL VERİLERİN KAYDEDİLMESİ” SUÇUNU OLUŞTURMAYACAĞI, ÇEKİMİN, MAĞDURENİN BİLGİSİ VE RIZASI KAPSAMINDA GERÇEKLEŞMESİ NEDENİYLE, KAYDET­MEKTEN İBARET HALİYLE ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİNİ İHLAL SUÇUNDAN DA SÖZ EDİLEMEYECEĞİ ANCAK; SANIĞIN, BU KAYITLARDAN OLUŞTURULAN CD’LERİ MAĞDURENİN RIZASI OLMAKSIZIN, DEĞİŞİK ZAMANLARDA FARKLI KURUMLARA GÖNDERMESİ DURUMUNDA, FİİLİN 5237 SAYILI TCK’NIN 134/2. MADDESİ KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKİR.

MAĞDURENİN İŞYERİNDEN AYRILIP A… İLİNİ TERK ETMEMESİ HA­LİNDE, GÖRÜNTÜ VE FOTOĞRAFLARINI İÇERİR KAYITLARDAN OLUŞTURDUĞU CD’Yİ ÇALIŞTIKLARI KURUMUN GENEL MÜDÜRLÜĞÜNE GÖNDERECEĞİNİ BELİRTİP, “A…’YI TERK EDİN GİDİN, SİZİ BURADA YAŞATMAM” ŞEKLİNDE SÖZLER SÖYLEYEN SANIĞIN KENDİSİNE VEYA BAŞKASINA YARAR SAĞLA­MAYA YÖNELİK HAREKET ETTİĞİNE DAİR DELİL BULUNMAMASI KARŞISINDA, 5237 SAYILI TCK’NIN 107/2. MADDESİNDE TANIMLANAN ŞANTAJ SUÇUNUN YASAL UNSURLARININ OLUŞMADIĞI, EYLEMİN BU HALİYLE GENEL KAST İLE İŞLENEBİLEN VE 5237 SAYILI TCK’NIN 106/1-1. CÜMLESİNDE DÜZENLENEN TEHDİT SUÇUNU OLUŞTURACAĞI GÖZETİLMELİDİR.

Şantaj suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve Cumhuriyet Savcısı; kişisel verilerin kaydedilmesi, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarından sanığın beraatine ilişkin hükümler katılan vekili ve Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A) Sanık hakkında kişisel verilerin kaydedilmesi suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nın 135. maddesinde düzenlenen “Kişisel verilerin kaydedilmesi” suçunun oluşabilmesi için belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, hukuka aykırı olarak kaydedilmesi gerekmekte olup; suçun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı, herkes tarafından bilinmeyen ve/veya kolaylıkla ula­şılması ve bilinmesi mümkün olmayan, kişinin kimliğini belirleyen veya be­lirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin an­laşılması gerektiği; bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, “kişisel veri” ol­duğunda kuşku bulunmamakta ise de, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesinin, bilgisi dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi eyleminin, 5237 sayılı TCK’nın 134/1. maddesinin 2. cümlesinde tanımlanan özel hayatın giz­liliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, kişinin özel hayatına ilişkin görüntü, fotoğraf ya da sesin, 5237 sayılı TCK’nın 135. maddesi kapsamında kişisel veri olarak kabul edilemeyeceği, iddiaya konu olayda, mağ­durenin çıplak vaziyetteki görüntü ve fotoğraflarının kaydedilmesinden ibaret eylemin, “Kişisel verilerin kaydedilmesi” suçunu oluşturmayacağı, çekimin, mağdurenin bilgisi ve rızası kapsamında gerçekleşmesi nedeniyle, özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun da oluşmadığı anlaşıldığından, yapılan yargılama so­nucunda, sanığa yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekili ile C.Savcısının sanığa atılı suçun sabit olduğuna ilişkin ve yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle, 5271 sayılı CMK’nın 223/9. maddesi de na­zara alınarak, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

B) Sanık hakkında şantaj suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yö­nelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Dosya kapsamına göre, mağdure, eşi ve sanığın aynı kurumda ça­lıştıkları, mağdureyle eşi arasında boşanma davası açıldığı dönemde, sanık ile mağdurenin arkadaşlık yaptıkları bu süreçte mağdurenin çıplak vaziyetteki görüntü ve fotoğraflarını elde eden sanığın, boşanmaktan vazgeçip, resmi nikahlı eşiyle beraber yaşamaya devam eden mağdureye, işyerinden ayrılmaz ve A… ilini terk etmezse, görüntü ve fotoğraflarını içerir kayıtlardan oluş­turduğu CD’yi çalıştıkları kurumun genel müdürlüğüne göndereceğini belirtip, “A…’yı terk edin gidin, sizi burada yaşatmam” şeklinde sözler söylemesi şeklinde gelişen olayda, sanığın kendisine veya başkasına yarar sağlamaya yönelik hareket ettiğine dair delil bulunmaması karşısında, 5237 sayılı TCK’nın 107/2. maddesinde tanımlanan şantaj suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, eylemin bu haliyle genel kast ile işlenebilen ve 5237 sayılı TCK’nın 106/1-1. cümlesinde düzenlenen tehdit suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle, sanık hakkında yazılı şekilde şantaj suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

C) Sanık hakkında verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan verilen beraat hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

5237 sayılı TCK’nın 136/1. maddesinde düzenlenen “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçunun oluşabilmesi için, belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekmekte olup, bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin kaydedilmesi 5237 sayılı TCK’nın 134/1. maddesinin 2. cümlesinde; özel hayata ilişkin görüntü ya da sesin, taksirle ya da tamamen hukuka uygun elde edilmiş olsa dahi, ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında ifşa edilmesi, yani; ya­yılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurul­ması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması 5237 sayılı TCK’nın 134/2. maddesinde suç olarak düzenlenmiştir. Dosya içeriğine göre sanığın, mağdurenin bilgisi da­hilinde çıplak vaziyetteki görüntü ve fotoğraflarını kaydedip, elde ettiği ka­yıtlarla oluşturduğu CD’leri, mağdurenin rızası olmaksızın, değişik zamanlarda farklı kurumlara göndermek fiilinin 5237 sayılı TCK’nın 134/2. maddesi kap­samında değerlendirilmesi yerine yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle, sanık hakkında beraat kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii, katılan vekili ve C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olup, şantaj ve verileri hukuka aykırı olarak verme ve ele geçirme suçlarından verilen hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak (BOZUL­MASINA), 11.09.2012 tarihinde hükmün B bendi yönünden oyçokluğu ile diğerleri yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Müştekinin D… Bölge Müdürlüğünde sekreter olarak çalıştığı ve aynı kurumda işçi olarak çalışan şüpheli ile gönül ilişkisine girdiği ve bu gönül ilişkisi nedeniyle kendisi ile sık sık görüştüğü ve bu görüşmeler sırasında şüphelinin kendisinin çıplak gö­rüntülerini kendisinin haberi olmadan CD’ye çektiği, daha sonra müştekinin bu gönül ilişkisini bitirmek istediğini şüpheliye söylemesi üzerine şüphelinin elinde bulunan bu CD’leri kendisi ile gönül ilişkisine devam etmediği takdirde internete ve çeşitli ku­rumlara göndereceğini iddia ederek şantaj yaptığı ve daha sonra bu görüntüleri çeşitli kurumlara gönderdiği böylece şüphelinin üzerine atılı hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydetmek, şantaj, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirmek veya yay­mak suçlarından TCK’nın 135/1, 136/1 ve 107. maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle sanık hakkında kamu davası açılmıştır.

Yapılan yargılama sonunda sanık hakkında kişisel verilerin kaydedilmesi ve verilerin hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarından beraat, şantaj suçundan ise mahkumiyet hükmü kurulmuştur. Kararın sanık müdafii, katılan vekili ve mahalli Cumhuriyet Savcısının temyizi üzerine Dairemizce kişisel verilerin kaydedilmesi suçundan beraatin onanmasına, kişisel verilerin verme veya ele geçirme olarak ad­landırılan mağdurenin çıplak vaziyetteki görüntülerini yayma olarak adlandırılan eyle­min özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu ve şantaj suçunun oluşmayıp ey­lemin tehdit olarak adlandırılabileceği gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.

Biz aşağıdaki gerekçelerle olayda şantaj suçunun oluştuğunu düşündüğümüz­den sayın çoğunluğun bu yöndeki görüşüne katılmıyoruz.

1- Katılanın eşi ile boşanma davası olduğu dönemde sanık ile beraber oldukları, katılanın rızası ile çekilen çıplak görüntülerini, katılanın boşanma davası olan eşi ile tekrar barışması üzerine sanığın elindeki çıplak video görüntüleri yayınlayacağı ve A… ilini terk etmesi şeklinde gelişen olayda katılan Cumhuriyet Savcısına verdiği 18.10.2007 tarihli ifadede “Eşimle boşanma davası açmıştık, bu zaman zarfında içine düştüğüm bunalım nedeniyle yine aynı yerde çalışan işçi sanık ile aramızda gönül ilişkisi doğdu ve kendisiyle görüşmeye başladık. Bu görüşmelerimiz sırasında özel görüntülerimi çekmesine izin verdim. Aradan zaman geçtikten sonra ben resmi nikahlı eşimle aramızdaki problemi hallettim ve kendisiyle tekrar beraber yaşamaya başladım. Sanık benim eşimle beraber yaşamama razı olmadı. Bu nedenle sürekli olarak beni arayarak A… ilini terk edin, sizi burada yaşatmam gibi sözlerle rahatsız etmeye başladı. Elinde benim çıplak görüntülerim olduğunu, A… ilini terk etmediğimiz takdirde ge­rekirse görüntüleri internet yoluyla yayınlayacağını ve ayrıca çalışmış olduğum genel müdürlüğe kadar göndereceğini” belirtmiştir.

2- Katılanın beyanı ve iddianamedeki vasıflandırmaya göre sanığın eylemi TCK’nın 107. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “Kendisine veya başkasına yarar sağlamak maksadıyla bir kişinin şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hu­susların açıklanacağı veya isnat edileceği tehdidinde bulunulması” suçu kapsamındadır.

Sanığın amacı kendisiyle daha önce beraber olan katılanın eşiyle tekrar barışıp kendisini terk etmesi üzerine, kendisiyle beraber olmayı sağlamaya yönelik amaçla yapılmış şantajdır. Yoksa sekreter olan katılanı hükümlü kadrosundan işçi olarak ça­lışan sanığın tehdit etmesi için hiçbir sebep yoktur. Eğer tersi olmuş olsaydı yani katılan sanığın A… ilini terk etmesini isteseydi o zaman tehdit suçu oluşabilirdi.

3- TCK’nın 107/2. maddesi TCK’nın ilk halinde mevcut değildi. 29.06.2005 tarih ve 5377 sayılı Kanun’la eklenmiştir. Nitekim bu eklemenin gerekçesi olarak da “Kişinin yarar sağlamak maksadıyla bir başkasının şeref veya saygınlığına zarar verecek nitelikteki hususları açıklayacağı veya isnat edeceği tehdidinde bulunması halinin tehdit suçuna ilişkin “sair kötülük” kapsamında değerlendirilmesinin daha az cezayı gerek­tireceği eleştirisi karşısında, madde metnine söz konusu fıkra eklenmiştir.” açıklaması vardır.

4- Kabule göre de;

“Suçun işleniş biçimi, sanığın amacı, sosyal durumu, geçmişteki kişiliği ve fiilden sonraki davranışları nazara alınarak” gerekçe belirtilmesine rağmen ve hükümlü kad­rosundan kamu kurumunda çalışan ve birçok sabıkası bulunan sanık hakkında “Suçun işleniş biçimi, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ve sanığın kastının ağırlığı nazara alınarak sanık hakkında temel cezanın alt sınırdan aşılarak tayin edilmesi gerekirken temel cezanın asgari hadden verilmesi.

Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı sanığın şantaj suçunu işlediğini dü­şündüğümüzden sayın çoğunluğun bu konuda bozma düşüncelerine katılmıyoruz.

Mustafa ALBAYRAK