Esas No: 2015/3468
Karar No: 2015/8180
Karar Tarihi: 06.05.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/3468 E.  ,  2015/8180 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Gaziantep 2. İş Mahkemesi

Tarihi : 17/09/2013

Numarası : 2011/557-2013/508

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş akdine 19.10.2011 tarihinde haksız son verildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı, herhangi bir neden ve mazeret bildirmeksizin davacının 13.10.2011 tarihinden itibaren işe gelmediğini, işe devam etmemesini haklı kılan herhangi bir nedeni varsa bildirmesi aksi halde akdin feshedileceğine dair ihtarname gönderilmesine rağmen işe gelmediğini, devamsızlık yapmak suretiyle iş akdini davacının sona erdirdiğini, işyerinde alınan siparişe göre günde 11 saatı aşmamak üzere yoğunlaştırılmış çalışma uygulandığını, siparişin tamamlanmasını takiben bu çalışmanın sona erdiğini ve işçilerin çalıştıkları sürelere göre ücretli izin kullandırılarak serbest zaman verildiğini, işverenden hiçbir alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davalı işverence davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiği ispat edilemediği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulüne, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücreti isteklerinin ise reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş akdinin, hangi tarihte, kimin tarafından feshedildiği ve haklılığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı isçi, 19.10.2011 tarihinde işverenin neden göstermeksizin, sözlü olarak artık işe gelmemesini söylediğini iddia ederken, davalı işveren, 13.10.2011 tarihinden itibaren davacının işe gelmediğini, işe devam etmemesini haklı kılan herhangi bir nedeni varsa bildirmesi aksi halde akdin feshedileceğine dair ihtarname gönderilmesine rağmen işe gelmediğini, devamsızlık yapmak suretiyle iş akdini davacının sona erdirdiğini savunmuştur.

Mahkemece davalı işverenin haklı feshi ispat edemediği gerekçesiyle ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Davalı işverence 13.10.2011 tarihinden itibaren devamsızlık tutanakları tutulmuş, devamsızlığın nedenini, mazeretini bildirmesi için işçiye posta yoluyla ihtarname gönderilmiştir.17.10.2011 tarihli mail de de davacının 13.10.2011 tarihinden beri işe gelmediği, telefonla aradıklarında artık işe gelmeyeceğini söylediği belirtilerek , gerekli işlemlerin yapılması istenilmiştir.Davalı tanığı Nebahat, davacının telefonla işi bırakacağını söyleyerek bir daha işe gelmediğini ifade etmiş, talimatla ifadesi alınan davacı tanığı Garip ise iş akdinin fazla mesai ücretlerini istemesi nedeniyle sona erdiğini belirtmiştir.Hizmet döküm cetvelinde ise çıkışı tarihi 15.10.2011 olarak bildirilmiştir.

Dosya kapsamından 13.10.2011 tarihinde iş akdini, davacının ise gelmemek suretiyle eylemli olarak sona erdirdiği anlaşılmaktadır.Hal böyle olunca davacının eylemli feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı tartışılmalıdır. Dosya içeriği itibariyle, davacı işçinin fazla çalışma yaptığı, işverenden bu çalışmaların karşılığını istediği ancak işverence bu yönde bir ödeme yapılmaksızın ve yazılı talebi olmaksızın serbest zaman kullandırıldığı sabit olmakla serbest zaman kullandırılması işçinin yazılı kabulüne bağlı olduğundan davacı işçinin eylemli olarak iş akdini haklı nedenle feshettiğinin kabulü gerekir.Bu durumda kıdem tazminatı isteğinin kabulü yerinde ise de iş akdi haklı da olsa işçi tarafından feshedilmiş olmakla ihbar tazminatı talebinin reddi gerekir.

3. Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmış olan işçi isterse fazla çalışma ücreti yerine fazla çalıştığı sürelerin karşılığını serbest zaman olarak kullanabilir.İş Kanunu nun 41/4.maddesi ve Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinin 6/1.maddesine göre fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, yazılı olarak işverene başvurmak kosulu ile bu çalışmalarının karşılığı olan zamlı ücret yerine fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat 30 dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

Fazla çalışmanın ücret yerine işçiye verilecek serbest zamanla karşılanması ancak işçinin yazılı isteği ile söz konusu olabilecek bir uygulamadır.İşveren kendiliğinden fazla çalışma ücreti ödemek yerine serbest zaman kullandırma yoluna gidemez.

Davacı, iki vardıya halinde günde 12 saat çalıştığını ancak çalışması karşılığı ücretlerin ödenmediğini iddia etmiştir.

Davalı işveren, işyerinde alınan siparişe göre günde 11 saatı aşmamak üzere yoğunlaştırılmış çalışma uygulandığını, siparişin tamamlanmasını takiben bu çalışmanın sona erdiğini ve işçilerin çalıştıkları sürelere göre ücretli izin kullandırılarak serbest zaman verildiğini, bu nedenle işçilerin bu zamanlarda çalışma yapmayarak denkleştirme suretiyle toplam çalışma sürelerinin normal çalışma sürelerini geçmediğini savunmuştur.

Bilirkişi raporunda davacının haftanın 5 günü iki vardiya şeklinde günde 12 saat çalıştığı, yapılan fazla çalışmaların yoğun çalışılmayan dönemlerde ücretli izin kullandırılarak telafi edildiği, fazla çalışmaları karşılığı toplam 397 gün ücretli izin kullandığı, bunun günde 7.5 saat üzerinden 2977.50 saatlik çalışmaya tekabül ettiği, günde 3 saat fazla çalıştığı varsayımı ile fiilen çalıştığı günler itibariyle 2649 saat fazla çalışma yaptığı, buna göre fazla çalışmaların ücretli izin olarak fazlasıyla kullandırıldığını kabul edilerek fazla çalışma ücreti hesabı yapılmamıştır.

Mahkemece bilirkişi raporuna itibarla alacağı bulunmadığı belirtilerek fazla çalışma ücretinin reddine karar verilmiştir.

Bilirkişi tarafından yapılan hesaplama 4857 sayılı İş Kanunu na ve Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğine uygun bir hesaplama olmadığı gibi davacı işçinin fazla çalışmaları karşılığında serbest zaman kullanmak istediğine ilişkin işverene yazılı bir başvurusu da söz konusu değildir.Gerek tanık beyanları gerek puantaj kayıtları dikkate alındığında siparış alınan dönemlerde davacının günde 12 saat çalıştığı,bu çalışmaların karşılığı zamlı ücretinin ödenmediği açıktır. Yapılacak iş puantaj kayıtlarının bulunduğu dönemler için söz konusu kayıtlara itibar edilerek, olmayan dönemlerde tanık beyanları gözetilerek 4857 Sayılı İş Kanunu nun 41-43. maddeleri ile Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği hükümleri dikkate alınarak konusunda uzman bir bilirkişiden rapor alınmak suretiyle davacının fazla çalışma ücretinin hesaplattırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile isteğin reddi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 06.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.