Esas No: 2009/5065
Karar No: 2009/6721
Karar Tarihi: 11.12.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/5065 E.  ,  2009/6721 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yanlar arasında yapıldığı bildirilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılmış olup; maddi tazminatın davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, kesin tahkim şartı nedeniyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

... 2. Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 16.04.1995 tarih, 12477 yevmiye numaralı ve “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesi”ni arsa payı sahiplerinden ...'da imzalamıştır. Bu sözleşmeyi davalı şirketi temsilen ve kendi adına kefaleten ... imzalamıştır. Davada ise davacı, Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca, yüklenici davalı şirketin “teslimde temerrüdün” gerçekleşmesi sebebiyle 20.000,00 TL gecikme tazminatının davalılardan tahsilini istemiştir.

Sayısı yukarıda açıklanan Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin 13/2. maddesi “Taraflar arasında bu sözleşmeden doğan ihtilâfların halli için taraflar tahkim usulünü kabul etmişlerdir. Bu yazılı tahkim şartını ifade eder. Taraflar arasında çıkacak ihtilâfların hallinde; taraflar kendi hakemlerini seçerler ve seçilen bu hakem üçüncü hakemi seçer ve bu hakem heyeti ihtilâfı çözer. Bu konuda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir. Sözleşmenin bu hükmünde kararlaştırılan hakem şartı iki tarafın arzularına tabi olan hususlara ilişkin olarak “kesin” niteliğindedir. Ancak, sözleşmede kararlaştırılan tahkim şartına karşın; davacı, mahkemede davasını açmış olduğu gibi; yüklenici ... Turizm İnş. ve Tic.A.Ş.'de yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini dayanak alarak sözleşmeyi arsa sahibi sıfatıyla imzalayan ... ve paydaşlardan diğer 5 kişi haklarında ... 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2008/257 Esas sayısında kayıtlı davasını açmış ve 380.000,00 TL ceza koşulu alacağının tahsilini istemiştir.

Görüldüğü üzere, davacı tarafından açılan davada “tahkim itirazında” bulunan yüklenici şirket, kendi davasında sözleşmedeki tahkim koşulunu dikkate almadan genel mahkemede davasını açmıştır. Geçerli tahkim sözleşmesi veya şartına rağmen sözleşmenin taraflarınca davalarını hakem yerine mahkemelerde açmış olmaları durumunda; tahkim sözleşmesinin veya şartının uygulanmasından vazgeçmiş olduklarının kabulü gerekir. Çünkü, Türk Medeni Kanunu’nun (2.) maddesi gereğince herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. Az yukarıda da açıklandığı üzere, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafları, sözleşmede kararlaştırılan tahkim şartının uygulanması olanağını ortadan kaldırmışlardır. Açıklanan bu sebeplerle davalılarca yapılan tahkim itirazı kabul edilemez. Mahkemece, uyuşmazlığın esasına girilerek çözüme bağlanmalıdır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 11.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.