Esas No: 2013/14038
Karar No: 2014/327
Karar Tarihi: 16.01.2014

**10. Hukuk Dairesi         2013/14038 E.  ,  2014/327 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İzmir 11. İş Mahkemesi

Tarihi :14.05.2013

No :2012/508-2013/263

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

10.02.2000 tarihi itibarıyla 506 sayılı Kanuna göre tescil edilen davalı işverene ait işyerinde 08.05.2007 tarihinde çalışmaya başladığı yönünde hakkında “Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi” düzenlenen Ürdün vatandaşı olan davacının 08.05.2007-31.08.2007 döneminde adına tam gün üzerinden eksiksiz bildirim ve prim ödemelerinin gerçekleştirildiği belirgin olup, bu işyerinde 30.08.2005-23.01.2012 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davada mahkemece yapılan yargılamada, dava konusu dönemde hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle kesintisiz çalışıldığının tespitine karar verilerek istem hüküm altına alınmıştır.

Dava 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleri uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.

Yabancı uyruklu kişilerin sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda ise; yasadaki ve sosyal güvenlik hukuku anlayışındaki değişim süreci de dikkate alınarak daha önceki yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;

506 sayılı Yasa bakımından; 06.08.2003 tarihinden önce, yabancıların Türkiye’de herhangi bir işveren nezdinde çalışmaları durumunda, kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmaları esas, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları ise istisna olarak öngörülmüş olup, çalışanların kuruma başvuruları ve talepleri halinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları mümkün olabiliyor iken, 06.08.2003 tarihinden sonra 4958 sayılı Yasa değişikliği ile bu durum ortadan kaldırılmış, yabancıların istek veya başvurusu aranmaksızın tüm sigorta kollarına tabi olmaları esası getirilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki bir dönem bakımından ise;

Yasanın ''sigortalı sayılanlar'' başlıklı 4/2-(c) maddesi ile;

"Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapmış ülke uyruğunda çalışanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar" 4/I(a) bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır.

Madde hükmünü, karşılıklılık esasına dayalı uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış yabancı ülke vatandaşlarına, hiçbir şekilde Türk sosyal güvenlik sisteminin uygulanamayacağı şeklinde değil, bunlara öncelikle ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, burada hüküm yoksa 5510 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı şeklinde anlamak gerekir. (Prof. Dr. A. Can Tuncay,/ Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,15. Bası, Beta Yayınevi, sh.243; Prof. Dr. Ali Güzel, Prof. Dr.Ali Rıza Okur / Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,13.Bası, Beta Yayınevi, sh:107 )

Sonuç olarak; Türk uyruklu olmayanlar, hizmet akdine dayalı olarak çalışmaları halinde, 506 sayılı Kanunun 3/II-A maddesinin yürürlükte bulunduğu 06.08.2003 tarihine kadar olan dönemde, kısa vadeli sigorta kollarına zorunlu olarak tabi olup, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları isteklerine bırakılmış iken, 06.08.2003 tarihinden itibaren, yazılı istek koşulu aranmaksızın, çalışmaya başlamaları ile “tüm sigorta kolları açısından” sigortalı olacaklardır.

506 sayılı Kanunun 3/II-A bendinin yürürlükten kalktığı 06.08.2003 tarihinden itibaren, artık yabancılık esas itibariyle sosyal sigortadan yararlanmaya engel oluşturan bir neden değildir.

Öte yandan, yabancıların Türkiye'de geçen çalışmalarına ilişkin olarak 506 sayılı Kanunun 3/G maddesinde yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve o müessese nam ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimselerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacağı bildirilmiş, yine 5510 sayılı Kanunun 6/e maddesinde paralel bir düzenlemeyle yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye'de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tâbi olanlar, 4'üncü ve 5'inci maddelere göre sigortalı sayılmayacağı bildirilmiştir. Bu maddelerde bahsi geçen sigortalılık kişilerin vatandaşı olduğu ülkede uygulanan sosyal güvenlik hukuku kapsamında ki sigortalılıktır.

Kişilerin özel hukuk kapsamında yaptırmış oldukları, hayat, kaza, yangın vb. sigortalar sosyal güvenlik hukuku alanı dışında kalmakta olup kişilerin Türkiye'de sigorta kapsamında çalışmalarına engel teşkil etmez.

Diğer taraftan, yabancıların Türkiye'de çalışabilmeleri için, yapacakları işin kanunlarla sadece Türk vatandaşlarına saklı tutulmamış olması da gerekir.

Ayrıca, vatandaşlardan farklı olarak, yabancılar kanunla kendilerine yasaklanmamış işlerde çalısabilmek için, Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe, çalısma vizesi, çalışma izni ve ikamet izni almak zorunda olup, yabancıların çalışma izin işlemleri 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ve bu Kanunun uygulama yönetmeliği hükümleri çerçevesinde yürütülmektedir.

Yabancı uyruklu kişilerin Türk vatandaşlarına saklı tutulmuş bir işte veya çalışma izni almadan çalışmaları durumunda sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;

Anayasa’nın 48. maddesine göre, herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.

Anayasa’nın 60. maddesine göre, herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir.

Anayasa’nın 16. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.

Yabancıların Türkiye'de bazı iş veya mesleklerde (örneğin 1219 sayılı Tababet ve Şuâbatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 3. vd. maddeleri uyarınca yabancıların Türkiye'de diş tabipliği, dişçilik, ebelik, hastabakıcılık; 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesi uyarınca eczacılık, 6343 sayılı Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanun'un 2. maddesi uyarınca veterinerlik, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 3. maddesi uyarınca avukatlık, 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca noterlik, 2495 sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkında Kanun'un 16. maddesi uyarınca özel veya kamu kuruluşlarında güvenlik görevlisi, 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu'nun 9. maddesi uyarınca sorumlu müdürlük, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 227. maddesi uyarınca gümrük müşavirliği ve 815 sayılı Kabotaj Kanunu uyarınca da kara suları dahilinde balık, istiridye, midye, sünger, inci, mercan ihracı, dalgıçlık, arayıcılık, kılavuzluk, kaptanlık, çarkçılık, katiplik, tayfalık gibi işlerde) çalışmaları kanunlarla yasaklanmıştır.

01.07.2012 tarihinden önceki dönemde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun ”Butlan” başlıklı 20 nci maddesinde ''Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır.'' hükmü öngörülmüştür.

01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun ”Kesin hükümsüzlük” başlıklı 27'nci maddesi de benzer bir düzenlemeye gitmiş olup, Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağı belirtilmiştir.

Doktrinde ''mutlak butlan'', ''butlan'', ''bozukluk'', ''çürüklük'' gibi isimlerle anılan kesin hükümsüzlük hallerinde, akit ölü doğmuştur ve sonradan geçerlilik kazanamaz. (Prof. Dr. Ercan Akyiğit, Teori ve Uygulama Bakımından Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve İptal Edilebilirliği, İstanbul 1990, sh. 5)

Yabancıların bazı işlerde çalışmasını yasaklayan hükümler ''kamu düzeni hükmü'' niteliği taşırlar ve bunlara aykırılık durumunda iş sözleşmesi 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 27'nci maddesindeki tanımıyla kesin olarak hükümsüz (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 20'nci maddesine göre batıl) olacaktır. Kesin hükümsüz olan bir sözleşmeye dayanılarak çalışılmış olması, sözleşmeyi geçerli hale getirmez. Buna göre, kesin hükümsüz sayılan iş sözleşmesine dayanarak çalışmış olan yabancı, "işçi" sayılamaz ve bu kişi işçilikle ilgili herhangi bir haktan (örneğin; ücret, sigortalılık) yararlanamaz. Sadece, sebepsiz zenginleşme ve haksız fiil kurallarına dayanarak bazı taleplerde bulunabilir. (Yrd. Doç. Dr. Mustafa Cin, 2005, Kamu-İş, C:8; Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Esaslar, sh. 84; Tunçomağ/Centel, sh. 76 ve sh. 79; Prof. Dr. Ahmet Münir Ekonomi, sh. 161; Prof. Dr. Ünal Narmanlıoğlu, sh.153; Prof. Dr. Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi, 135; Mustafa Çenberci, sh. 107)

Buna karşın, yabancıların çalışmasında engel bulunmayan işlerde izinsiz çalışan veya çalışma izni bittikten sonra çalışmaya devam eden işçilerle kurulan hizmet sözleşmeleri, çalışma izni zorunluluğu getiren hükümlerin kamu düzenine ilişkin olmamaları nedeniyle, kesin hükümsüz olmazlar. Bu sebeple, bahse konu işler yönünden çalışma izni alınmadan bir sözleşme yapılmış ve fiilen bir süre çalışılmış ise, işçinin sigortalılık hakkından yararlanması sağlanmalıdır.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesinde, Ürdün uyruklu olan davacının, Türk vatandaşı veya Türk soylu olduğu iddia ve ispat da edilmediğinden, dava konusu 30.08.2005-23.01.2012 döneminde yabancı statüsünde olduğu belirgin olup, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Mahkemece yapılacak iş; davanın kamu düzenini ilgilendirir bir dava olduğu, bu tür davalarda re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu gözetilerek, öncelikle davacının çalışma iddiasına konu olan işin kanunlarla sadece Türk vatandaşlarına saklı tutulmuş bir iş niteliğinde olup olmadığı araştırılmalı, yabancıların çalışmasında engel bulunmayan bir iş niteliğinde olduğunun tespiti halinde, 30.08.2005-30.09.2008 dönemi yönünden 506 sayılı Kanunun 3/G maddesi uyarınca, 01.10.2008-23.01.2012 dönemi yönünden ise 5510 sayılı Kanunun 4/2-c ve 6/e maddeleri uyarınca davacının sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, sigortalılık koşulları varsa, davacının Türkiye'de çalışma izninin bulunup bulunmadığı ve Türkiye'ye giriş-çıkış tarihleri araştırılmalı, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişkiler giderilmeli, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacı ve davalılardan Makskom İletişim ve Yay. Ltd. Şti.'ne iadesine, 16.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.