Esas No: 2015/11432
Karar No: 2016/6506
Karar Tarihi: 13.06.2016

**11. Hukuk Dairesi         2015/11432 E.  ,  2016/6506 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada ... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 11/05/2015 tarih ve 2013/280-2015/318 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava konusu meblağ 21.242 TL'nin altında bulunduğundan 6100 sayılı Kanun'un geçici 3/2. maddesi delaletiyle uygulanması gereken HUMK'nın 3156 sayılı Kanunla değişik 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin reddiyle incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkillerinin murisi ... hakkında davalı tarafından ipoteğin çevrilmesi yoluyla icra takibi yapıldığını, ipotek akit tablosunda kredi faiz oranının % 84 olarak belirlenmesine rağmen, davalı tarafından 18.902,74 TL olan anaparaya muacceliyetten icra takip tarihine kadar % 126 temerrüt faizi işletildiğini, icra dosyasında fazla faiz işletilmek suretiyle fazla ödeme yapıldığını, müvekkilleri murisinin 1/4 hissesine isabet eden miktarın ancak icra dosyası üzerinde yapılacak bilirkişi incelemesi ile netleşeceğini ileri sürerek, 1.000,00 TL belirsiz alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; 09.02.2015 harç tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 17.841,95 TL'ye çıkarmıştır.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davanın kabulü ile 17.841,95 TL'nin 03.08.2012 ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir. 6100 sayılı HMK’nın 107. maddesi;

"(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." hükmünü içermektedir.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü her davada arandığı gibi, burada da hukukî yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukukî yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmî davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hâllerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.

Alacağın hangi hallerde belirsiz, hangi hallerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından, somut olayın özelliklerinin nazara alınarak sonuca gidilmesi gereklidir. 6100 sayılı HMK’nın 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneği bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen, davacı, dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.

Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Belirsiz alacak davası, bu davaya ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirlenmesi gerekir. Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı TBK m. 50, 51, 56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir.

6100 sayılı HMK ile birlikte, belirsiz alacak davası açma imkanı tanınmak suretiyle belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı da sınırlandırılmıştır. Zaman zaman, 6100 sayılı HMK ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa, bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür. Kanunun, kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanunun 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü belirsiz alacak davası, zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir.

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır. Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanun'un 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanun'un 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, eldeki davaya konu somut olayın özellikleri dikkate alınarak, belirsiz alacak davası yönünden yapılan değerlendirmede;

Davacılar, murisleri hakkında davalı tarafından yapılan icra takibinde, davalı/alacaklının talep edebileceği faiz oranının belli olmasına rağmen üzerinde bir oranda faiz talep etmesinden dolayı fazla ödeme yapılmak durumunda kaldıklarını ileri sürerek ve 6100 sayılı HMK'nın 107. maddesine dayanarak, fazla ödenen miktarın davalıdan tahsilini talep etmişler ise de davaya konu alacak miktarı belirlenebilir olduğundan işbu davada 6100 sayılı HMK'nın 107. maddesinde belirtilen belirsiz alacak davası açma koşulları oluşmamıştır. Bu durumda, davanın, hukuki yarar bulunmadığından usulden reddi gerekirken, işin esasına girilerek yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesi hatalı olup, hükmün bu sebeple bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz isteminin kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 13/06/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı tarafça, davalı bankanın yaptığı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibinde; ipotek akit tablosunda kredi faiz oranı belirli olduğu halde, bu orandan fazla faiz işletilmesi sureti ile talepte bulunulduğu buna göre de ödeme yapıldığı ileri sürülerek fazla ödenen miktarın istirdadı

dava edilmiştir.

Dava Konusu alacağın belirli olması nedeniyle talep konusunun HMK 107 maddesine dayalı belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Böyle bir durumda ise sayın çoğunluğun benimsediği görüşün aksine, davanın hemen reddi gerekmeyip talep konusunun HMK 109 maddesinde düzenlenen kısmi dava koşullarını taşıyıp taşımadığının da irdelenmesi gereklidir.

Çünkü, dava dilekçesinde talep konusunun belirsiz alacak davası olduğu açıklansa dahi HMK 33. maddesi uyarınca gerek usul hukuku gerekse de maddi hukuk bakımından hukuki nitelendirme hakime aittir.

Uyuşmazlığın yukarıda açıklanan niteliğine göre de, talep konusu "açıkça belirlidir". Dava tarihi olan 06.06.2013 tarihinde yürürlükteki HMK 109/2 fıkrasına göre, talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz. Dolayısıyla, iş bu dava, dava tarihinde yürürlükteki HMK 109/2 fıkrasına göre kısmi dava olarakta açılamaz. Bu bakımdan, kural olarak, davanın HMK 114/1 – (h) bendi uyarınca başlangıçta hukuki yarar bulunmadığına ilişkin dava şartı yokluğundan reddi gerekirdi. Ne var ki, HMK 109/2 fıkrası yargılama devam ederken 01.04.2015 tarih 6644 sayılı Kanun ile yürürlükten kalkmıştır.

HMK 115/3 fıkrası uyarınca "dava şartı (m 114.) noksanlığı mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş (m. 115, 1) ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmemişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü dava usulden reddedilemez."

Somut uyuşmazlıkta da, dava tarihinde yürürlükteki HMK 109/2 maddesine dayalı dava şartı noksanlığı, mahkemece farkedilmemiş (dava belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmiş), davalı tarafça da bu yöne ilişkin dava şartı yokluğu ileri sürülmemiştir. Öte yandan, dava devam ederken de söz konusu dava şartı noksanlığı sebebini oluşturan HMK 109/2 fıkrası hükmü yürürlükten kaldırıldığndan, dava şartı noksanlığı bu şekilde giderilmiş bulunmaktadır. Yukarıda izah edildiği üzere HMK 33. maddesi uyarınca talep konusunun HMK 109/1 fıkrasına uygun kısmi dava olarak nitelendirilmesine bir engel bulunmamaktadır. Davacı, yargılama sürerken ıslah yoluyla talebini arttırarak da davasını tam dava haline dönüştürmüştür.

Mahkemenin talep konusunun HMK 107 maddesine göre belirsiz alacak davası olarak nitelemesi isabetli değilse de, neticeten uyuşmazlığın kısmi ve tam dava çeşitlerine uygun bir şekilde çözümü yoluna gidildiğinden; işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi yerine, sayın çoğunluğun usul hukukuna yönelik bozma gerekçesine katılamıyorum.