Esas No: 2016/18633
Karar No: 2018/15743
Karar Tarihi: 05.12.2018

**17. Ceza Dairesi         2016/18633 E.  ,  2018/15743 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

20,00 TL’den az olan ve hazine üzerine bırakılması gereken yargılama giderinin, sanığa yüklenmediğinin dosya kapsamından anlaşılması karşısında, tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanığın bu dosyada adlı mağazadan 16/03/2014 tarihinde 75,00 TL kadar para çaldığı iddiasıyla yürütülen soruşturma sonucunda 25.04.2014 tarihli iddianame ile kamu davasının açıldığının anlaşılması karşısında, sanığın savunmalarında aynı işyerine 02/03/2014 tarihinde de girdiğini ve kasadan 650,00 TL kadar para çaldığını her aşamada beyan etmesi karşısında, öncelikle suç tarihleri arasındaki süre gözetildiğinde sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin uygulanma ihtimaline binaen sanık hakkında adlı mağazadan hırsızlık suçu ile ilgili başkaca bir kamu davası açılıp açılmadığı araştırılarak ve açılmış ise bu davanın akıbeti araştırılıp mümkünse her iki dava birleştirilerek hukuki durumlarının buna göre değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde sanığın üzerine atılı hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından cezalandırılmasına karar verilmesi,

Kabule göre de;

2-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise;

Sanık ...’ın, olay tarihinde mağdura ait olan adlı mağazadan 75,00 TL parayı çaldığının anlaşılması karşısında, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'ın temyiz nedeni bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1.maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkının korunmasına, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 05.12.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.