Esas No: 2018/2362
Karar No: 2018/5887
Karar Tarihi: 24.09.2018

**20. Hukuk Dairesi         2018/2362 E.  ,  2018/5887 K.**

**"İçtihat Metni"**

......

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar .......vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacılar vekili, 16/05/2012 tarihli dava dilekçesinde; sınırlarını bildirdiği ......mahallesinde bulunan 16600 m2 yüzölçümlü tarla olarak kullanılan tespit dışı taşınmazın müvekkillerinin babasına ait iken ölümü ile müvekkillerine kaldığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu belirterek müvekkilleri adına tescili istemiyle dava açmıştır.

... vekili, 21.10.2013 tarihli dilekçesi ile; dava konusu taşınmazın müvekkilinin muris babalarından kaldığını bu nedenle miras payı oranında taşınmazın müvekkili adına tapuya kayıt ve tescili talebiyle davaya müdahil olmuştur.

Hazine vekili; taşınmazların Hazine adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile; ........... mevkinde bulunan 30/11/2015 tarihli fen bilirkişi raporunda (C1), (C2), (C3) ve (C4) rumuzlu sırasıyla 2755 m2, 3110 m2, 632 m2, 4015 m2 olmak üzere toplam 10.498 m2 yüzölçümlü taşınmazın tarla vasfı ile davacılar ............, ..., ... ve asli müdahil ... adına eşit hisse ile tapuya kayıt ve tesciline, aynı raporda (A1) rumuzlu 1899 m2, (A2) rumuzlu 1538 m2, (B1) rumuzlu 4017 m2, (B2) rumuzlu 627 m2 yüzölçümlü taşınmazların orman vasfı ile Hazine adına tesciline karar verilmiş; hüküm, davalılar ..........vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, TMK'nın 713. maddesi uyarınca açılan tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 6831 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 20.04.1990 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması, 1954 yılında yapılıp kesinleşen arazi kadastrosu vardır. Arazi kadastrosunun kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Şöyle ki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazın % 5-7 eğimli olduğu, kesinleşen orman tahdit haritası dışında kaldığı, eski tarihli memleket haritasında (A) ve (B) harfleri ile işaretlenen bölümlerinin ormanlık alanda, (C) harfi ile işaretlenen kesimlerinin açık alanda gözüktüğü, 1953 yılı hava fotoğrafının stereoskop aleti yapılan incelemesinde memleket haritasındaki görünümüne uyduğu, taşınmazların (C) harfi ile gösterilen kısımlarının orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiştir. aynı gün Dairemizin

.........

2018/4470 Esas sırasında temyiz incelemesi yapılan yerel mahkemenin 2012/285 Esas sayılı dosyasındaki bilirkişi raporlarından dava konusu olan tescil harici taşınmazın eldeki dosyada dava konusu edilen taşınmazın kuzey komşusu olduğu, taşınmazın (A) ve (B) harfleri ile gösterilen kısımlarının orman vasfı ile Hazine adına (C) harfi ile gösterilen kısmının ise dosya davacısı .......... adına tesciline karar verildiği, bahsi geçen dosyada dava konusu taşınmaz hakkında düzenlenen orman bilirkişi raporu ile dava konusu taşınmaz yönünden düzenlenen orman bilirkişi raporlarının farklı olduğu bu farklılığın neden kaynaklandığının belirtilmediği ve raporlar arasında çelişki olduğu gibi mahkemece bahsi geçen dava dosyasının yargılama ve keşif sırasında nazara alınmadığı, çekişmeli taşınmaza komşu, tescil davası sonucunda kişiler adına tesciline karar verilen veya halen davası devam eden başkaca taşınmazlar bulunup bulunmadığı araştırılarak bunlara ilişkin dava dosyaları da getirtilerek değerlendirilmemiş, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde imar planı çalışmaları yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ilk kez hangi tarihte yapılıp onaylandığı, imar revize çalışmaları yapılmışsa hangi tarihte yapıldığı araştırılmamış, yapılmışsa buna ilişkin evrak-ı müsbiteleri ve imar planı haritaları getirilmemiş, davacı gerçek kişi kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayalı olarak dava açmış olduğuna göre, davaya konu taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olup olmadığı ve zilyetlik koşullarının davacı yararına gerçekleşip gerçekleşmediğinin de usûlünce araştırılmadığı görülmüştür. Bu cümleden olarak; taşınmaz bölümlerinin eğimi net olarak belirlenmemiş, ziraat bilirkişisi raporunda 3402 sayılı Kanunun 17. maddesi uyarınca da imar ihyanın ne zaman başlayıp bitirildiği hususu tespit edilmemiştir. Eksik incelemeye dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenlerle; mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde şehir imar planı çalışmaları yapılıp yapılmadığı, yapılmışsa ilk kez hangi tarihte yapılıp onaylandığı, imar revize çalışmaları yapılmışsa hangi tarihte yapıldığı, yapılmışsa buna ilişkin evrak-ı müsbiteleri ve imar planı haritaları, dava konusu taşınmaza bitişik ya da yakın komşu parsellerin, kadastro tespit tutanak örnekleri ve bu parsellere uygulanan tapu ve vergi kayıtları ilk oluşturulduğu günden itibaren tüm gittileri, komşu, tescil davası sonucunda kişiler adına tesciline karar verilen veya halen davası devam eden taşınmazlar bulunup bulunmadığı araştırılarak bunlara ilişkin dava dosyaları, davaya konu taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritaları ve dayanağı hava fotoğrafları ile dava tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan elde edilmiş memleket haritaları ile münhanili kadastro paftası, halihazır harita ve topoğrafik harita örneği eksiksiz olarak dosyada yer aldığı belirlendikten sonra, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi, ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, çekişmeli taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğu, diğer fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırıldığından bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim durumu belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın üzerindeki bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı ile kapalılık oranı belirlenmeli; fen ve orman bilirkişileri tarafından çekişmeli ve komşu taşınmazların tümünün memleket haritasına göre konumu saptanmalı; memleket haritasında bu parsellerin tümünün bulunduğu yer belirlenerek, orijinal renkli memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra her iki harita çekişmeli taşınmazı ve komşularını da gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilerek çekişmeli ve komşu taşınmazların memleket haritasına göre konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, orman ve fen bilirkişilerin onayını taşıyan çekişmeli taşınmazı ve komşu parselleri bir arada gösteren kroki düzenlettirilip, bilimsel verileri bulunan

......

yeterli rapor alınmalı, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, çekişmeli taşınmazın dava tarihinden 15 - 20 yıl öncesine ait hava fotoğraflarında ne şekilde gözüktüğü belirlenmelidir.

Açıklanan yöntemlerle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince imar-ihya ve zilyetlik yoluyla taşınmaz edinme koşullarının araştırılması gerekeceğinden, ziraat bilirkişisi tarafından taşınmazın toprak örnekleri alınıp, bilimsel analizleri yapılarak kaç yıldır tarımda kullanıldığı konusunda rapor alınmalı, taşınmazın her bir bölümünün toprak yapısı ve üzerindeki ağaçların yaşı, cinsi, dağılımı, tarım bitkileri yetiştirilip yetiştirilemeyeceği, hangi tür tarım bitkileri yetiştirilmesine uygun olduğu ayrıntılı açıklanmalı, taşınmazın eğimi münhaniler ve eğim ölçer aletler yardımıyla bilimsel yöntemler ile belirlenmeli, keşif sırasında hâkim gözetiminde, taşınmazın ayrı ayrı dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dava dosyası içine konulmalı; mahalli bilirkişiler, tesbit tutanağı bilirkişileri ve zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; taşınmazın kimler tarafından kullanıldığı, zilyetliğin ne zaman başladığı, kimden kime geçtiği kaç yıl, ne şekilde devam ettiği, taşınmaz üzerindeki ağaçların ne zamandan beri zeminde mevcut olduğu, kendiliğinden mi dikim yoluyla mı yetiştiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; taşınmazın komşu parseller ile birlikte değerlendirilmek suretiyle zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı, tesbit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, taşınmazın imar planı kapsamında kalıp kalmadığı konusunda fen bilirkişiden rapor alınıp, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten taşınmazın onaylanan imar planı kapsamına alındığı tarihe kadar yirmi yıllık kazanma süresinin hesaplanmalı, taşınmaza komşu tescil davaları ve taraflar hakkında usûlî kazanılmış hak durumu da gözetilmeli, toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekmektir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar ...........ile ... vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 24/09/2018 günü oy birliğiyle karar verildi.