Esas No: 2015/492
Karar No: 2015/884
Karar Tarihi: 16.02.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/492 E.  ,  2015/884 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Taraflar arasındaki rücuen tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, dava dışı Birol Köse tarafından müvekkili ile davalı aleyhine açılan....Hukuk Mahkemesi'nin 2011/530 E. sayılı dosyasında verilen karar sonrasında icra takibinde toplam 18.724,52 TL'nin müşterek ve müteselsil sorumluluk gereğince müvekkilince ödendiğini, müvekkili şirket ile davalı arasında ihale yolu ile hizmet alımlarına ait tip sözleşme imzalandığını, davalının genel temizlik ve yemek pişirme işini aldığını, belirtilen işleri yürütmek üzere davalının personel çalıştırdığını, davacı şirket ile davalı arasında düzenlenen sözleşmeye göre sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukların tamamının yükleniciye ait olduğunu, dolayısı ile davalının işten çıkarmış olduğu personelin kıdem ve ihbar tazminatlarını ve diğer maddi yükümlülüklerini yerine getirmesi gerektiğini ileri sürerek, şimdilik 2.500,00 TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren avans faiziyle davalıdan rücuen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş; 04.09.2013 tarihli dilekçesi ile, 2.500,00 TL olan tazminat talebi hakkını saklı tutarak, 11.198,56 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın kabulü ile, 11.198,56 TL'nin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava, tacir olan taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi uyarınca dava dışı işçiye ödenen işçi alacağının rücuen tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar tacir olup, uyuşmazlık 6102 sayılı TTK'nın 4. maddesi uyarınca nispi ticari dava niteliğinde olduğundan, mahkemece yargı çevresinde ticaret mahkemesi bulunmadığı gözetilerek, TTK'nın 5/4. maddesi gereğince asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla davaya bakılması gerekirken, asliye hukuk mahkemesi sıfatıyla yargılamaya devam edilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, YHGK'nın 17.10.2012 tarih ve 9-838 E., 715 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere;

Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir. Kısmi dava imkânının Kanun'la, talep konusunun niteliği itibariyle .../...

S.2

bölünebilir olması, miktarın taraflar arasında ''tartışmalı'' olması ya da baştan beri ''açıkça belirli olmaması'' (m.109) koşullarına bağlanarak uygulama alanının daraltılmış olması uygulamada alacağın miktarının baştan tam olarak belirli olmadığı ve bu belirlemenin dava açan alacaklı tarafından yapılmasının da mümkün olmadığı durumlarda hak kayıplarına yol açmayacağını belirtmek gerekir. Çünkü artık usûl hukukumuzda '' belirsiz alacak davası'' açılması imkânı getirilmiştir. (m.107). Alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya kısmi dava denir. (YHGK 02.04.2003 gün ve 4-260 Esas, 271 K.sayılı ilamı; Pekcanıtez H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s.286).

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip, geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 109. maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; ikinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir.

Bu durumda; davadaki talep konusunun miktarı taraflar arasında “tartışmasız” ise veya taraflar arasında miktar veya parasal tutar bakımından bir tartışma olmakla beraber, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın, objektif olarak talep konusunun miktarı herkes tarafından anlaşılabilecek şekilde “belirli” ise o talep konusunun sadece bir kısmı dava edilemeyecektir. Örneğin satım sözleşmesinde alıcının ödemesi gereken bedel, sözleşmede tereddüde yer bırakmayacak biçimde, açıkça yazılı ise kısmi dava caiz değildir. (....Talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olup olmadığı, ancak davalının davaya cevap vermesinden sonra anlaşılabilecek bir husustur. Nihayet hakim, ön inceleme aşamasında bu hususu tespit edebilecektir (m. 140/1). Böylece kısmi dava açılmasında hukuki yarar bulunup bulunmadığı ortaya çıkmış olacaktır. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, dava açılmadan önceki dönemde davalı, o davanın talep konusunun miktarı bakımından bir uyuşmazlık çıkarmış ve bu konuyu tartışmalı hale getirmiş idi ise, davacının kısmi dava açmakta hukuki yararının mevcut olduğu kabul edilmelidir. Davaya cevap dilekçesi ile davalı söz konusu tartışmayı ortadan kaldırmış olursa, artık kısmi dava olarak devamında hukuki yarar kalmamıştır. Böyle bir durumda davacı, cevaba cevap dilekçesiyle dava konusunu, tartışmasız hale gelen miktara yükselterek davaya devam edebilir. Nihayet davacı, tartışmasız hale gelen talep konusunu ön inceleme duruşmasında karşı tarafın açık muvafakatiyle ya da ıslah yoluna başvurarak tam dava haline dönüştürebilir. Aksi takdirde hakim, ön inceleme aşamasından sonra artırılan kısma ilişkin talebi reddedecektir. Zira, taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleriyle serbestçe; ön inceleme aşamasında ise karşı tarafın açık muvafatiyle iddia ve savunmalarını değiştirebilirler (m.141).

Doktrinde; talep konusunun miktarının, tarafların anlaşmasına gerek kalmaksızın objektif olarak belirlenebilmesinde, İİK m. 67 hükmünde öngörülen icra inkâr tazminatına ilişkin “likit alacak” kavramının yol gösterici olabileceği ileri sürülmüştür. (Kuru/Budak, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı, 2011/5, s. 11; Yılmaz Ejder, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara 2012 s.737 vd.).

.../...

S.3

Genel bir kavram olarak “likid (liqiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez (YHGK 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 Esas 397 K.sayılı ilamı).

Likit alacak bakımından aranan “borçlunun, talep edilen alacağı veya alacağın bütün unsurlarını bilmesi veya bilmek (kolayca hesap edebilmek) durumunda olması; bu bağlamda alacağın miktarının belirlenmesi için tarafların ayrıca mutabakata varmasına (anlaşmasına) veya mahkemenin tayin edeceği bilirkişi eliyle bir değerlendirme yapılmasına ihtiyaç bulunmaması, diğer bir anlatımla, borçlunun, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması” ölçütü birçok tartışmayı sona erdirmekle beraber, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesinin, alacağın likit olup olmadığı ile ilgili başlı başına bir kıstas olarak kabul edilmesi de doğru değildir. Çünkü mahkeme uygulamasında “hesap işi”, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerden olduğundan borçlunun, kendi başına hesaplayabilecek durumda olduğu asıl alacak ve temerrüt faizine itiraz etmesi halinde, mahkemenin, alacaklının alacağının miktarını, bizzat tespit etmeyip, bilirkişi vasıtasıyla belirleyeceğinden, likit olan bir alacağın sırf bilirkişi incelemesi yapıldığı gerekçesi ile likit sayılmaması doğru olmayacaktır (Yılmaz, age s. 737, 740).

Somut olayda, davalı tarafça, icra dosyasına 18.724,52 TL ödendiği belirtilerek, dava dilekçesiyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, 2.500,00 TL'nin ve 04.09.2013 tarihli ıslah dilekçesiyle, yine fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak, 11.198,56 TL'nin, bir diğer deyişle, alacağın bir kısmının tahsili istenmiştir.

Bu durumda, mahkemece, kısmi dava açılamayacağı gerekçesiyle hukuki yarara ilişkin dava şartı yokluğundan HMK'nın 114/1-h ve 115/2. maddeleri uyarınca davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esastan sonuçlandırılması doğru olmamıştır.

2- Bozma nedenine göre, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün, re'sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.