Esas No: 2015/11545
Karar No: 2015/11824
Karar Tarihi: 21.12.2015

**14. Hukuk Dairesi         2015/11545 E.  ,  2015/11824 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 20.11.2012 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkı nedeniyle tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne, feragat nedeniyle reddine dair verilen 30.01.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi bir kısım davalılar vekili ve davalı ..l tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.12.2015 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş olup hüküm davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu edilen arsa vasıflı taşınmaz 2039 ada 7 sayılı parsel de kayıtlı olup davalı paydaş . ait 1/2 payın 02.11.2012 tarihinde yapılan işlemle 6.000,00 TL bedelle diğer davalı ...'a devri nedeniyle eldeki önalım davası açılmıştır.

Dosyada mevcut 02.11.2012 tarihli 14668 yevmiye numaralı Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi davalılar arasında düzenlenmiştir. Sözleşmeye göre 7 sayılı parsel üzerine zemin, üç katlı ve her katta 3 daire olmak üzere toplamda 12 daireden oluşan bir bina inşaa edilecek ve arsa sahibi olan davalı Nimet'e zemin ile normal kattan güney batı cepheden 1 adet daire verilecektir.

Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalı yükleniciye yapılan devrin, gerçek bir devir sayılıp sayılamayacağı burada varılacak sonuca göre; davacının, önalım hakkını kullanmasının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Paylı mülkiyet ilişkisinin kurulduğu anda vücut bulan kanuni önalım hakkının kullanılabilmesi için müşterek mülkteki bir payın üçüncü bir şahsa geçerli olan bir satış akti ile satılması gerekir. Payın satılması ile paydaşlardan her birinin kanuni önalım hakkı kullanma yetkisi doğar. Gerçek bir satış aktine isabet etmeyen pay temliklerinde önalım hakkı cereyan etmez.

Bir kimse gayrimenkuldeki payını bir şirkete sermeye olarak koyabilir. Bunu önleyen bir kanun hükmü yoktur. Payın şirkete sermaye olarak konulması mülkiyeti tüzel kişi olan şirkete intikal eder ve üçüncü bir şahıs olan şirket müşterek paydaşlar arasında yer alır. Ancak bu pay temliki karşılığı para alınmadığından satım aktinden ve dolayısıyla önalım hakkından sözedilemez.

27.03.1957 gün ve 12/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçe bölümünde hibe, trampa ve sermaye vaazı gibi tasarruflarla önalım hakkının cereyan etmeyeceği vurgulanmıştır. (Müslüm Tunaboylu, Önalım Davaları, 5. Baskı, Sayfa: 144 ve 547)

Emsal Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye kayden temlik olunan taşınmaz payları avans niteliğinde olup bu yolla oluşan tapu kayıtları gerçek mülkiyet durumunu oluşturmaz. Yüklenici edimini ifa ettiği oranda şahsi hak elde edebilir ve elde ettiği hakkını üçüncü kişilere devredebilir. Yüklenici edimini yerine getirmediği takdirde arsa sahibinin sözleşmenin feshini ve tapunun iptalini isteyebilme hakkı doğar. Arsa sahibi yüklenici sözleşmeden doğan edimini yerine getirmediği takdirde sözleşmenin feshini ve yükleniciden edinen 3. Kişiden de tapunun iptalini isteyebilir. Öte yandan müşterek mülkiyete konu taşınmazda kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tüm malikler tarafından imzalanması gerekir.

Yukarıda yapılan açıklamalara göre; önalım hakkı gerçek satışlarda kullanılabilecek bir hak olup, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca avans niteliğinde yapılan bir devirin gerçek satış olmadığından önalım hakkı kullanılamaz.

Somut olayda da; dava konusu pay nakit para karşılığı değil arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca devredilmiş olup yapılan satış işleminin gerçek satış işlemi olmadığı, kendisine teslimi taahhüt edilen bağımsız bölüm karşılığı pay devrinin yapıldığı açıktır.

O halde mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle kabulüne karar verilmesi bozma nedenidir.

Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.