Esas No: 2021/12584
Karar No: 2023/2604
Karar Tarihi: 02.05.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/12584 E.  ,  2023/2604 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/462 E., 2019/301 K.

KARAR : Davanın kabulüne

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen karar, yapılan temyiz incelemesi sonunda Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesince bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davalı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Davacı ... vekili dava dilekçesinde; tapu kaydına dayanarak, yörede 2005 tarihinde ilk kez yapılan ve 12.7.2005 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması sırasında ... ilçesi ... köyünde bulunan 138 ada 2 parsel ... taşınmazın orman sınırı içine alınması işleminin yanlış olduğunu ileri sürerek, bu yere ait sınırlamanın iptali ile taşınmazın orman sınırları dışına çıkarılmasını istemiştir.

2. Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 12.07.2005 tarihinde altı aylık süreyle ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 2/B uygulaması bulunmaktadır.

II. CEVAP

Davalı ... İdaresi vekili cevap dilekçesinde; yapılan orman kadastrosu çalışmasının hukuka ve mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 13.04.2016 tarih ve 2015/323 Esas, 2016/164 Karar ... kararı ile, davanın kabulüne, ... ilçesi ... Mahallesi ... Mevkiinde bulunan 138 ada 2 parsel numarasında kayıtlı taşınmazın orman tahdit sınırları içerisine alınmasına ilişkin 94 nolu orman kadastro komisyonu başkanlığı işleminin iptali ile dava konusu taşınmazın orman tahdit sınırları dışına çıkarılmasına karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen 13.04.2016 tarih ve 2015/323 Esas, 2016/164 Karar ... kararı, davalı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

2. Temyiz incelemesi neticesinde, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 10.09.2018 tarih ve 2018/1916 Esas, 2018/5421 Karar ... ilamıyla; "Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın, taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli olmadığı, 29.01.2016 tarihli orman bilirkişi heyeti raporunda taşınmazların 1939, 1954, 1986, 1993 tarihli hava fotoğrafları ve 1957, 1973, 1987 ve 1997 tarihli memleket haritalarındaki konumu değerlendirilmiş ise de rapor ekinde memleket haritalarının kadastro paftası ile çakıştırılmadığı, incelendiği bildirilen hava fotoğraflarının rapora eklenmediği, taşınmaza komşu taşınmazların kadastro tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, kesinleşmiş iseler tapu kayıtları dayanaklarının getirtilerek dosya içine konulmadığı, bu doğrultuda taşınmazın niteliği hususunda duraksama oluştuğu, Dairenin 29/05/2017 tarihli iade kararı ile çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri kapsayan 1960-70'li yıllara ait hava fotoğrafı ve bunlardan elde edilen memleket haritalarının bulunduğu yerden getirtilmesi, dava konusu taşınmazın konumunun çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafı üzerinde gösterilmesi, hava fotoğrafının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şeklinin detaylı olarak incelenmesi için ek rapor alınmasının istendiği, iade ile alınan 09.02.2018 tarihli fen bilirkişisi raporu ekinde dava konusu taşınmazın 1939, 1954, 1968, 1970, 1974, 1986, 1993 ve 1997 tarihli hava fotoğrafları üzerinde gösteriminin yapıldığı, 26.02.2018 tarihli orman bilirkişi heyetinin ek raporunda ise, dava konusu taşınmazın 1968 tarihli hava fotoğrafındaki durumunun hükme esas alınan raporda incelenen 1939, 1954, 1986, 1993 tarihli hava fotoğrafları ile örtüştüğünün belirtilmesi ile yetinildiği, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesinin ise yapılmadığı, bu hali ile bilirkişi raporlarındaki eksikliklerin giderilmediği, dosya kapsamı dava konusu edilen taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli görülmediği, ayrıca UYAP üzerinden yapılan kontrolde dava konusu taşınmaza komşu pek çok taşınmaz hakkında kişilerce açılmış orman kadastrosuna itiraz davası bulunduğu, eldeki dosya kapsamında mahkemece yapılan keşif ve yargılama esnasında ise komşu taşınmazlar hakkında benzer nitelikteki dava dosyalarının nazara alınmadığı, yetersiz araştırma ve incelemeye, denetlenemeyen bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulduğu, anılan eksikliklerin giderilmesi suretiyle oluşacak sonuca göre hüküm kurulması" gereklerine değinilerek İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozma ilamına Uyularak Verilen Karar

Bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, bilirkişi raporları doğrultusunda dava konusu yerin orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davacının davasının kabulüne, ... İlçesi, ... Mahallesi ... Mevkiinde bulunan 138 ada 2 parsel numarasında kayıtlı taşınmazın orman tahdit sınırları içerisine alınmasına ilişkin 94 nolu orman kadastro komisyonu başkanlığı işleminin iptali ile dava konusu taşınmazın orman tahdit sınırları dışına çıkarılmasına karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı, davalı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı ... İdaresi vekili temyiz dilekçesinde özetle; bilirkişi raporuna itiraz gerekçelerinin karar verilirken dikkate alınmadığını açıklayarak, hükmün bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, orman kadastrosuna itiraza ilişkin olup, taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu edilen taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. İlgili Hukuk

6100 ... Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 ... Kanun) geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 ... Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 ... Kanun) 428 inci maddesi ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 6831 ... Kanun'un 1, 7 ve 11 inci maddeleri.

3. Değerlendirme

1. İlk Derece Mahkemesince, bozma ilamına uyulmasına rağmen, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden hüküm kurulmuştur.

Şöyle ki; hükmüne uyulan bozma ilamında, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edilmesi, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şeklinin detaylı olarak incelenmesi istenmesine rağmen, hükme esas alınan bilirkişi kurul raporunda bu hususta ayrıntılı değerlendirme yapılmamış; en eski tarihli olan 1939 tarihli hava fotoğrafında yapılan incelemede, taşınmaz üzerinde kısmen orman bitki örtüsü niteliğinde münferit dağılım gösteren, kapalılık arz etmeyen ağaçların bulunduğu belirtilmekle yetinilmiş, açıklık - kapalılık durumu, 20.11.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliği'nin 14. maddesindeki kapalılık ve topluluk tanımları çerçevesinde irdelenmediği gibi, kapalılık oranı da açıkça belirtilmemiş; yine taşınmazın orman toprağı olup olmadığı yönünde tereddütsüz bir belirleme yapılmadığı gibi, komşu parsellerle birlikte bir bütün olarak değerlendirmesi yapılarak orman sayılan yerlerden olup olmadığı da ortaya konulmamış; zira, Uyap'ta yapılan araştırma sonucu, dava konusu parsele komşu 138 ada 1, 138 ada 27 ve 138 ada 26 parsel ... orman kadastrosunda orman sınırları içerisinde bırakılan taşınmazlara yönelik olarak kişilerce açılan orman kadastrosuna itiraz davalarının reddedildiğinin ve anılan komşu parsellerin öncesinin orman olduğunun kesinleştiğinin anlaşılması ve komşu 1, 27 ve 26 parseller açısından dosya arasında bulunan 1939 tarihli hava fotoğrafı incelendiğinde, dava konusu 138 ada 2 parsel ... taşınmazın öncesinin orman olup olmadığı hususunda da tereddüt oluşması karşısında, dava konusu 138 ada 2 parselin, anılan komşu parselden hangi unsurlarla ayrıldığının belirlenmesi gerektiği de göz önünde alındığında, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm kurmak için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

2. Hal böyle olunca; İlk Derece Mahkemesince, doğru sonuca ulaşılabilmesi için, dosya kapsamında bulunan memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı ile birlikte önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ile bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ile hava fotoğrafları üzerinde stereoskopik inceleme yapacak jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, dosya kapsamında yer alan harita ve fotoğraflar, çekişmeli taşınmazla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 ... kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 ... Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 1/6/1988 gün ve 31/13 E. K.; 14/3/1989 gün ve 35/13 E. K. ve 13/6/1989 gün ve 7/25 E. K. ... kararlarıyla iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 ... Kanunun 14. maddesiyle yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle, dava konusu taşınmazların kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; orman kadastrosu kesinleşmediğine göre, fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulanacak kesinleşmemiş tahdit haritasıyla irtibatlı, taşınmazların konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ölçeğinin kadastro paftası ölçeğine (kadastro paftası yok ise, çekişmeli taşınmazların ölçekli krokisi), yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmazlar üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, şahıslarca açılan orman kadastrosuna itiraz davaları sonucu orman olduğu kesinleşen yukarıda belirtilen komşu parseller ile Mahkemece yapılacak araştırma sonucu saptanacak olan aynı nitelikte açılan ve sonucu kesinleşen davalara konu çevre parsellerin birlikte değerlendirmesi yapılarak ne gibi ayırıcı unsurlarla orman olan parsellerden ayrıldığı belirlenmeli, bundan sonra toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

3. İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmadığından, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 ... Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 ... Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

1086 ... Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

02.05.2023 tarihinde oy birliği ile karar verildi.