Esas No: 2012/17606
Karar No: 2013/6688
Karar Tarihi: 28.03.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/17606 E.  ,  2013/6688 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ücret farkı, ilave tediye, vardiya zammı, sosyal, giyim ve aile yardımı ile şeker ikramiyesi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı taraf, davacının davalı işyerinde hizmet alımına yönelik ihale yoluyla alt işveren işçi olarak çalıştığını, ancak davacının fiilen yaptığı işin asıl iş niteliğinde olduğunu, dolayısıyla davalı işverenin alt işveren ile muvazaaya dayalı işlem tesis ettiğini ve davacının baştan beri asıl işveren Türkiye Şeker Fabrikasının işçisi olduğunu bu çerçevede davacının sendika üyeliğinin davalı işverenliğe bildirildiği tarihten itibaren toplu iş sözleşmesi hükümlerinden faydalanması gerektiğini belirterek toplu iş sözleşmesi farkından kaynaklanan bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı taraf, davacının Türkiye Şeker Fabrikalarından ihale ile iş alan müteahhit firma işçisi olduğunu, davalı şirket ile davacı arasında işçi işveren ilişkisi bulunmadığını bu nedenle Türk Şeker işçilerine uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının yaptığı işin teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, davacı ve diğer alt işverene ait olarak çalışan elemanların konularda uzman elemanlar olmadığı, kontrol denetim ve gözetimin Türkşeker çalışan uzman elemanlarca yapıldığı ve teknolojinin ise Türkşekere ait olduğu, işletmenin veya işin gereği olarak da bölünerek alt işverene verilmesini gerektiren bir iş olmadığı, asıl işveren ve diğer alt işveren işçilerin yaptığı ve birbiri ile bağlantılı olan işin,sürekli iş niteliğinde olduğu, dolayısıyla davacının baştan beri davalı ...Ş.'nin işçisi olduğu ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden faydalanması gerektiği, gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alman iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlıkgerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin ıı.inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2.inci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa 818 sayılı Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kamtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Kanun ile 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanun'un 2. Maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Kanun'la iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davalı ... “fabrika atölyelerinde, malzeme ambarında veya sahasında mevcut ham, mamul, yarı mamul makine parçalarının ve muhtelif malzemelerin sevk ve istiflenmesi, tezgaha makine parçalarının taşınması bağlanması ve sökülmesi, (tezgah işletilmesi hariçtir), fabrikamız içi ve saha temizliği, banyo, tuvalet, soyunma mahalleri, ofis, yönetici adaları vb. yerlerin temizliği, malzemelerin çapaklarının flex taşı veya keski ile alınması, yüzey temizliğinin /yapılması, kaynak yerlerinin asit ile veya flex taşı ile temizlenmesi, fabrikaya gelen ve fabrikadan gidecek ürünlerin taşıttan indirilmesi, yüklenmesi sahaya istiflenmesi, fabrikamız atölyeleri, sosyal tesisleri ve çevresindeki ızgara, su/kalorifer sanallarının temizlenmesi, kanal üzerinde varsa toprak ve kanal kapaklarının kaldırılması” işini dava dışı ... firmasına vermiştir. Buna göre davacı, davalı ... A. Ş. ... Fabrikasında temizlik işleri alan dava dışı .... Şti. işçisi olarak sözleşme kapsamı konusunda temizlik tahmil ve tahliye gibi yardımcı işlerde çalışmaktadır. Davalı ... tarafından temizlik, tahmil ve tahliye işinin ... şirketine verilmesi yukarıda belirtilen alt işveren yönetmeliğine aykırılık teşkil etmemektedir. Davalı asıl işveren ile dava dışı alt işveren arasında muvazaalı bir durum söz konusu değildir. Mahkemece hükme esas alman bilirkişi raporunda davalı ... şirketinin sendikalı işçilerinin yararlandığı toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan haklarının dikkate alınıp yapılan hesaplamaya itibar edilerek davacının toplu iş sözleşmesi farkından kaynaklanın alacaklarının hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.