Esas No: 2009/982
Karar No: 2010/1239
Karar Tarihi: 04.03.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/982 E.  ,  2010/1239 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı-k.davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili Avukat ... ile davalı-k.davacı asil ... .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-k.davalı avukatı ile davalı asil dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi sebebiyle yapılan imalât bedelinin tahsili karşı dava ise yüklenicinin haksız zenginleşmesi, arsa sahibinin 17 yıl süre ile taşınmazların semerelerinden faydalanamamış olması sebebiyle tazminat ve parselleri içine başka taşınmazların katılması ve 24 adet irtifak hakkı tesisi sebebiyle uğranılan zararın, davacının davasının kabul edilecek kısmından takas ve mahsubu ile kalan kısmın tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında Şarköy Noterliğinde biçimine uygun olarak düzenlenen 13.04.1989 gün ve 1827 yevmiye nolu Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım ve Satış Vaadi Sözleşmesi, Şarköy Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/222 Esas 2004/58 Karar sayılı kararı ile geriye etkili olarak feshedilmiş ve verilen karar 12.07.2006 tarihinde kesinleşmiştir. Sözleşmenin geriye etkili feshi halinde taraflar BK'nın 108/I. maddesi uyarınca vaat olunan şeyi vermekten kaçınıp verdikleri şeyi geri isteyebilirler. Davacı yüklenicinin yaptığı inşaatta kullandığı malzemeler inşaat bünyesine girdiğinden bunların sökülerek aynen iadesi mümkün değildir. Bu halde gerçekleştirilen imalât bedelinin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre yükleniciye iadesi gerekir. Tarafların fesih sonucunda ne gibi haklarını kullanabilecekleri fesih kararının kesinleştiği ya da fesih iradelerinin birleştiği tarihte ortaya çıktığından imalât bedeli de bu tarihlerdeki mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanmalıdır.

Bu durumda mahkemece asıl davada, yüklenicinin hakettiği imalât bedelinin havuz ve alt yapıdan tüm parsellerin faydalanması halinde bu imalâtların arsa sahibine ait parsel ve bu parsellerdeki bağımsız bölümlere etkisiyle orantılı olarak, sadece arsa sahibine ait bağımsız bölümler ile parsellerin yararlanması halinde tamamının ve arsa sahibinin parselin de gerçekleştirilen tüm imalâtların fesih kararının kesinleştiği 12.07.2006 tarihi itibariyle mahalli piyasa rayiçlerine göre hükme esas raporu veren bilirkişilerden ek rapor alınmak ya da yeniden oluşturulacak bilirkişiler kurulu marifetiyle mahallinde keşif yapılmak suretiyle hesaplattırılıp hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme sonucu asıl davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

3-Fesih, tapu iptâli ve tescil davasıyla ilgili Şarköy Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 1999/222 Esas, 2004/58 Karar sayılı dosyasında 4075 parsel (tevhitten önce arsa sahibine ait 2898 parsel) üzerinde yer alan A1, A2, B1, B2, F1, F2, D1, D2, P1, P2, R1, R2, E2, H2 ile (tevhitten önce arsa sahibine ait 3206 parsel üzerindeki) M1, M2, U1, U2, I1, L2, B1-1 ve B1-2 sayılı bağımsız bölümlerle ilgili tefrik kararı verilip başka bir esasa kaydedildiği anlaşılmaktadır. Karşı davadaki taleplerin değerlendirilmesi için sözkonusu bağımsız bölümlerin tevhitten önce karşı davacı arsa sahibine ait parseller içinde kalıp kalmadığının saptanması zorunludur. Bu halde mahkemece, ayırma kararı verildiği için başka bir esasa kaydedilmesi gereken dava dosyası getirtilip bu bağımsız bölümlerin tevhitten önce arsa sahibine ait taşınmazlar içinde kaldığının saptanmış olması durumunda ve fesih halinde müspet zarar istenemeyeceğinden karşı davacıya menfi zararlarının nelerden ibaret olduğu açıklattırılıp, bununla ilgili gösterilen delilleri toplanıp değerlendirmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken karşı davada da eksik inceleme ile kısmen kabul kararı verilmesi hatalı bulunmuştur.

Kararın belirtilen sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, diğer bentler uyarınca kabulü ile hükmün 2. bent gereğince davacı-karşı davalı, 3. bende göre de taraflar yararına BOZULMASINA, 750,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-k.davacı ...'dan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı-k.davalı SS Gökçe Nergiz Kent Konut Yapı Kooperatifine verilmesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmeyen davalı-k.davacı ... lehine vekâlet ücreti tayinine yer olmadığına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 04.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.