Esas No: 2013/12258
Karar No: 2013/18597
Karar Tarihi: 07.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/12258 E.  ,  2013/18597 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde 16/01/2009 tarihinden iş akdinin haksız olarak fesih edildiği 23/01/2011 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, iş akdinin 23/01/2011 tarihinde yeni site yönetimi tarafından "anahtarları da bırakın defolun, gözümüz sizi görmesin" denilerek feshedildiğini, fesih edildikten sonra devamsızlık tutanakları tutulduğunu ileri sürerek, kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı ile yıllık izin ve fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının 03/02/2011 tarihinden itibaren davalı işyerine gelmediğini, devamsızlığı için hiçbir mazeret de bildirmediğini, davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatı alamayacağını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş akdinin tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispat külfetinin davalı işverene ait olduğu, davacının iş akdinin haksız biçimde feshedildiğini ileri sürdüğü, davalının iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini bildirdiği ve devamsızlık olgusunun işverence

kesin kanıtlarla ispatlanması gerektiği, devamsızlık tutanağında imzası bulunanların tanık olarak dinlenilmeleri gerektiği, tek başına devamsızlık tutanaklarının ispata yeter nitelikte olmadığı, davalı tarafından tutanaklarda imzası bulunanların tanık olarak gösterilmedikleri, davacının site yönetimi değiştiğinde devir teslim yaptığının görüldüğü, yine davacı tanıklarının site yönetiminin değişmesi üzerine çalışanların işten çıkarıldığı yönünde iddiayı teyit eder nitelikte beyanda bulunduklarını, tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının mazeretsiz devamsızlık yaptığının kesin şekilde ispat edilemediği, davacının iş akdinin davalı işverence haksız şekilde sona erdirildiği ve işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı tanığı Uğur Canatar; davacının yeni yönetim seçilince eski yönetimin elemanı olduğu için işten çıkartıldığını duyduğunu, davacı tanığı İsmail Aydanoğlu ise yeni yönetime devir teslim yapılması sırasında davacıya eşyalarınızı toplayın, defolun gidin şeklinde sözler sarf edildiğini, işten çıkartılmasının bu şekilde olduğunu beyan etmiştir. Davalı taraf ise devamsızlık olgusuna tutunmuş ancak tutanak tanıkları dinlenmemiştir. Mahkemece tutanak tanıkları re’sen dinlenerek tüm deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

3-Kötüniyet tazminatı talebinin davacı tarafça atiye bırakılmak istenmesinin davalı tarafça kabul edilmemesi nedeniyle Mahkemece talebin reddine karar verilmesi doğru ise de reddedilen kötüniyet tazminatı talebi için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmemesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 07.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.