Esas No: 2015/24663
Karar No: 2016/7165
Karar Tarihi: 02.05.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/24663 E.  ,  2016/7165 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, davacının rücûan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilâmına uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Mahkemece, Dairemizin bozma ilâmına uyularak karar verilmiş ise de, bozma ilâmının gereği tam olarak yerine getirilmemiştir. Mahkemenin, ... ile ... arasındaki asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığına yönelik kabulü isabetli ise de, Dairemizin önceki bozma ilâmında da belirtildiği gibi davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Yasa'nın 26/1 ve 87. maddelerine göre, dava dışı enerji santrali işini yaptıran ... ile işin yüklenicisi ... ve bu şirketin taşeronu ... arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinin, bir başka ifade ile, asıl işveren-taşeron ilişkisinin varlığına yönelik araştırma hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi hükmüne göre aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentisinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran 3. kişidir.

Asıl işveren taşeron ilişkisinin varlığı için öncelikle, işin başka bir işverenden alınmış olması, bir başka ifade ile asıl işverenin işverenlik sıfatına devredilen iş dolayısıyla sahip olması, asıl işyeri ya da işyerinden sayılan yerlerde kendi adına işçi çalıştırıyor olması gerekir.

İşin belirli bir bölümünde değil de, tamamının bir bütün halinde, ya da bölümlere ayrılarak başkalarına devredildiği, işten bu yolla tamamen el çekildiği, sigortalı çalıştırılmadığı için işveren sıfatının haiz olunmadığı durumda ise, bunları devralan kişiler alt işveren, devredenler de asıl işveren olarak nitelendirilemeyecektir.

Aracı sıfatının kazanılmasında diğer koşullar ise, asıl işverenden istenilen işin, asıl iş, ya da işyeriyle ilgili işin bir bölümünde veya işyeri eklentilerinde alınmış olması ve bu işte işi alanın kendi işçilerinin çalıştırılması ve bu nedenle de işveren sıfatına sahip olunmasıdır.

Asıl işveren ile alt işveren arasında yapılan sözleşme ile iş kazası veya meslek hastalığına bağlı sorumluluğun alt işverene ait olduğunun kararlaştırılması ya da anahtar teslim iş olduğu ibaresinin konulmuş olması; bu sözleşmenin tarafı olmayan Kurumu bağlamaz.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, madde anlamında bir alt işverenlik, dolayısıyla dayanışmalı sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Benzer şekilde, işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı), asıl işveren olmayacağından, alt - asıl işveren ilişkisi de bulunmayacaktır. Burada önemli olan yön “devir” olgusudur. Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir. Diğer iş yerlerinde sigortalı çalıştırması nedeniyle “işveren” sıfatına sahip olan kişi, devredilen iş dolayısıyla işverenlik sıfatına sahip olmadığı için asıl işveren olarak sorumlu tutulamayacaktır. Aynı şekilde, işi alan kişinin de işverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Alınan işte sigortalı çalıştırmayıp, tek başına işi yürüten kişi alt işveren olarak nitelendirilemeyecektir. Bu kimsenin diğer bir takım iş yerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

Alınan iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi veya yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Diğer bir anlatımla, bir işverene ait iş yerindeki üretim sürecine, başka bir işverenin dahil olması durumunda “aracıdan” söz edilebilecektir. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin yardımcı parçası olup olmadığıdır. İş yerindeki üretimle ilgili olmayan ve asıl işin tamamlayıcı niteliğinde bulunmayan bir işin üstlenilmesi durumunda aracıdan söz etme olanağı kalmayacak ve ortada iki bağımsız işveren bulunacaktır.

İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendi iştigal konusu olmayan bir işi kendisi sigortalı çalıştırmaksızın bölerek ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-üst işveren ilişkisi bulunmayacaktır.

Bu yasal çerçevede, dava dışı ...’nin faaliyet alanı olan; elektrik üretimi, abonelere perakende elektrik dağıtımı ve bu kapsamda gerekli diğer hizmetlerin yapılması işlerinden; kazalının hizmet verdiği ... tarafından yapılan işin, ...’nin koordinatörlüğünde enerji santrali işi olup, asıl işin yardımcı iş niteliğinde bir bölümünü oluşturduğu gözetilerek, dava dışı ... ile işin yüklenicisi ...ve bu şirketin taşeronu ... arasındaki asıl işveren ve taşeron ilişkisi irdelenerek,

varılacak sonuca göre, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

2-Kabule göre de; Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Yasa'nın 26. maddesine göre, davalıların rücu alacağından sorumluluğu, ancak maddede öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde mümkündür. Bu maddeye dayanan rücu davalarında kusurun belirlenmesinde, mahkemece, öncelikle iş kazasının ne şekilde olduğu, dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunarak, varsa çelişki giderilerek belirlenmeli ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, kusur oran ve aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesine gidilmelidir.

Davaya konu somut olayda, sigortalı, vinç operatörü olarak çalışırken, manevra esnasında vincin bomununun enerji nakil hattına değmesi sonucu elektrik akımına kapılarak vefat etmiştir.

Mahkemece, iş kazasında, dava dışı ...”nin %40, davalı ...’nin %40, sigortalının %20 kusurlu olduğunu bildiren elektrik mühendisi bilirkişiler tarafından hazırlanan bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmuş ise de, ceza davasında eldeki davaya konu iş kazası nedeni ile davalı ...’nun kusurlu bulunarak mahkum olduğu ve hakkında verilen kararın temyiz edilmeksizin kesinleştiği gözetilerek, kusurun varlığına ilişkin maddi olgu hukuk hakimini bağlayacağından, kesinleşen ceza mahkemesi kararı ile mahkum olan ...’na da herhalde bir miktar kusur verilmesi gereği gözetilerek, İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden; kusur oran ve aidiyeti konusunda yeniden rapor alınarak, varılacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu, yazılı şekilde hüküm tesisi, usûl ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, hükmü temyiz etmeyen davalı ... yönünden davacı Kurum lehine oluşan usuli kazanılmış hak durumu da gözetilerek karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 02.05.2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.