Esas No: 2016/3963
Karar No: 2018/7721
Karar Tarihi: 13.12.2018

**16. Hukuk Dairesi         2016/3963 E.  ,  2018/7721 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TESCİL

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Yargıtay bozma ilamında özetle; "Mahkemece, bozma ilamına uyulduğu halde gerekleri yerine getirilmediği gibi, davacı vekilince isimleri belirtilen tanıklardan ikisinin dinlenmesinden vazgeçilmediği halde bu tanıkların dinlenmemesinin de usule aykırı olduğu belirtildikten sonra; mahkemece davanın açıldığı 20.02.2004 tarihinden en az 20 yıl öncesine ait iki ayrı zamanda çekilmiş hava fotoğraflarının bulunduğu yerlerden getirtilerek dosya arasına konulması, bozma ilamında da değinildiği gibi 1954 yılında 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu hükümleri uyarınca toprak tevzi komisyonlarınca düzenlenen ve dava konusu yere komşu 595, 596 ve 597 sayılı ... parsellerinin dayanağı belirtmelik parsellerine ait tutanak ve ekler ile bu taşınmazlara ilişkin tablendikatif tutanakları, toprak tevzi komisyonunca düzenlenen pafta ve dağıtım cetvelleri ile mera norm kararı ve haritasının İl Özel İdare Müdürlüğünden getirtilerek dosyaya eklenmesi, dava konusu yeri bilen yaşlı bilirkişilerin listesinin Kaymakamlıktan istenmesi, yeniden yapılacak keşifte az önce açıklanan harita ve belgelerin tümünün uzman bilirkişiler ve mahalli bilirkişiler ile tanıklar aracılığıyla zemine uygulanması, hava fotoğraflarının üç uzman bilirkişiden oluşacak harita mühendisleri tarafından stereoskopik aletle üç boyutlu olarak incelemeye tabi tutulması, hava fotoğraflarının çekildiği tarihlere göre taşınmazın kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı veya ne nitelikte bulunduğu toprak tevzi komisyonunun harita ve belgelerine göre niteliğinin ne olduğu konularında tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık gerekçeli rapor alınması, ... Fakültelerinin herhangi birinden toprak konusunda uzman üç bilirkişi seçtirilmek suretiyle keşifte dinlenmeleri, taşınmaz ve çevresi bir bütün olarak düşünülmek suretiyle toprak yapısı da incelenerek taşınmazın tarıma elverişli yerlerden olup olmadığı, hangi tarihten itibaren kültür arazisi olarak kullanıldığı, imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığı konularında az önce açıklandığı biçimde kendilerinden rapor istenmesi, davacının imar-ihyaya hangi tarihte başladığı, ne şekilde sürdürüldüğü, hangi biçimde emek ve para sarfıyla imar-ihyanın yapıldığı ve hangi tarihte imar-ihyanın tamamlandığı hususlarının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorularak belirlenmesi, bundan ayrı, dava konusu taşınmazın Tatlıca Köyü ... çalışmaları sınırları içinde mi yoksa bu köyden 1998 yılında ayrılarak bağımsız bir köy tüzel kişiliği haline gelen Arıklı Köyü ... çalışma alanı içerisinde mi kaldığı hususlarının yapılacak keşif ile ve teknik bilirkişilerce haritalar uygulanmak üzere saptanması, dava konusu yerin davacının babasından kendisine intikal edip etmediği, intikal etmiş ise hangi tarihte ve hangi biçimde intikal ettiği hususları üzerinde durulması, taşınmaz, Arıklı Köyü ... çalışma alanı içerisinde kalmakta ise TMK'nın 713/3. fıkrası uyarınca davanın bu köye yöneltilmesi, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği" gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davacının HMK'nın 114. maddesindeki dava şartı olan gider avansını yatırmadığı gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın HMK'nın 115/2. gereğince usulden reddine, karar verilmiş; hüküm, davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1086 sayılı HUMK'da yer almayan "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK'nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır. Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, yasanın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir. Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce ve 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı söz konusu olamayacağı için, başlangıçta dava şartı olmayan gider avansının, HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca yargılamanın devamı sırasında tamamlatılmasından da söz edilemez. Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HMUK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK'nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda ancak, koşulları bulunduğu takdirde HMK'nın 324. maddesinde düzenlenen delil avansı hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır. Nitekim HGK'nın 12.12.2012 tarih 2012/1170 Esas, 2012/1172 Karar sayılı içtihadında, uyuşmazlığa konu davanın, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlüğü döneminde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunması halinde, gider avansı istenemeyeceği; koşullarının bulunması halinde HMK'nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği belirtilmiştir. Diğer taraftan, "gider avansı" nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu, dava şartı nedeniyle "davanın usulden reddine" karar verilmesi; "delil avansı" nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu ise "delil avansına konu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılma" dır. Her iki sonucun da gerçekleşebilmesi için mahkemece, ilgili tarafa verilen kesin sürenin gider avansına mı yoksa delil avansına mı ilişkin olduğu belirtilmesi ve kesin süreye uymamanın sonuçlarının açıklanarak ihtar edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce 20.2.2004 tarihinde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiştir. Mahkemece, 30.5.2013 tarihli ara kararında, eksik avansın "gider avansı" na ilişkin olduğu belirtilerek süresi içinde avansın ikmal edilmemesi halinde davanın usulden reddine karar verileceği ihtar edilmiş, bilahare eksik gider avansı ikmal edilmediğinden davanın usulden reddine karar verilmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere, HMK yürürlüğe girmeden önce açılan ve tahkikat aşamasına geçilen davalarda, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olmayan HMK'nın gider avansına ilişkin 114, 115 ve 120. maddeleri hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmadığından; mahkemenin, gider avansına ilişkin kesin süre vermesinde ve davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine dair hüküm tesis etmesinde isabet bulunmamaktadır. Hal böyle olunca, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren 6360 sayılı Kanun gereğince çekişmeli taşınmazın bulunduğu ...Büyükşehir Belediyesi'nin sınırlarının il mülki sınırı olarak belirlendiği, bağlı ilçelerin mülki sınırları içerisinde yer alan köy ve belde belediyelerinin tüzel kişiliğinin kaldırıldığı, köylerin mahalle olarak, belde belediyelerinin ise belde ismiyle tek mahalle olarak bulundukları ilçenin belediyesine katılmış oldukları göz önüne alınarak, yasal hasım haline gelen ...Büyükşehir ve ... Belediyelerini davaya dahil etmesi için davacı tarafa süre verilmeli ve taraf teşkili sağlandıktan sonra hükmüne uyulan bozma ilamı uyarınca araştırma ve inceleme yapılıp toplanıp değerlendirilecek delillerin sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu yönler göz ardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, davacı ... vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden kabulüyle hükmün BOZULMASINA, peşin yatırılan temyiz karar harcının talep halinde temyiz edene iadesine, 13.12.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.