Esas No: 2015/14009
Karar No: 2015/26290
Karar Tarihi: 02.11.2015

**12. Hukuk Dairesi         2015/14009 E.  ,  2015/26290 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Balıkesir 1. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 16/10/2014

NUMARASI : 2014/218-2014/289

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olup, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü :

Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de;

İcra kefili N.. E.. şikayet yoluyla icra mahkemesine yaptığı başvuruda, icra kefaletine ilişkin olarak eşinin rızasının alınmadığını ve kefaletin Türk Borçlar Kanunu'nun 584. maddesinde yer alan yasal düzenlemeye uygun olmadığını ileri sürerek icra kefilliğinin durdurulmasını talep ettiği, mahkemece, şikayetin kabulü ile geçersizliği nedeniyle icra kefilliğinin kaldırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki, İİK.’nun 38.maddesi gereğince icra dairesindeki kefaletler ilamların icrası hakkındaki hükümlere tâbi olup; icra kefaletinin geçersizliğine yönelik iddia, yargılamayı gerektirdiğinden ve dolayısıyla genel mahkemede ileri sürülebileceğinden dar yetkili icra mahkemesinde, tartışılma ve değerlendirilme olanağı bulunmamaktadır.

Ancak, İİK.'nun 38. maddesi uyarınca ilam hükmünde olan icra kefalet işleminin, ilamlı icra takibine konu edilebilmesi, bir diğer ifade ile icra kefiline icra emri tebliğ edilebilmesi için, icra kefaletinin, yasada öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılmış olması gerekir.

Nitekim, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 583. maddesinin birinci fıkrasında; ''Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır'' hükmüne yer verilmiştir. Öte yandan aynı Yasanın 584. maddesinde ise; “Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır" hükmü yer almaktadır.

Bu durumda, somut olayda, şikayetçi tarafından icra kefalet işleminin geçersiz olduğu hususu ileri sürülmüş ise de; bu iddianın incelenmesinin genel mahkemede yargılamayı gerektirdiği ve dar yetkili icra mahkemesinde dinlenemeyeceği açıktır.

03.01.2014 tarihli icra kefaletinde, icra kefilinin eşinin rızasının alındığına dair kayıt olmadığı gibi, sorumlu olunan azami miktarın ve kefalet tarihinin kefilin kendi el yazısı ile yazılmadığı görülmekte olup, bu haliyle, kefalet tutanağının, kefaletin şeklini düzenleyen Türk Borçlar Kanunu'nun 583 ve 584. maddelerinde belirtilen şartlara uygun olarak düzenlenmediği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece, yalnız icra emrinin iptaline karar verilmesi ile yetilmesi gerekirken, icra kefilliğinin geçersizliği nedeniyle kaldırılması yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekir ise de, anılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını zorunlu kılmadığından, kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kısmen kabulü ile Balıkesir 1. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 16.10.2014 tarih ve 2014/218 E. - 2014/289 K. sayılı kararının hüküm bölümünün ikinci paragrafında yer alan “N.. E..'ın, Balıkesir 2. İcra Müdürlüğü'nün 2013/8547 Esas sayılı takip dosyasındaki icra kefilliğinin geçersizliği nedeniyle kaldırılmasına,” şeklindeki cümlenin karar metninden çıkarılmasına, yerine "İcra kefili N.. E..'a gönderilen icra emrinin iptaline" cümlesinin yazılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekliyle İİK'nun 366. ve HUMK’nun 438. maddeleri uyarınca (ONANMASINA), mahkeme kararı düzeltilerek onandığından harç alınmasına yer olmadığına, ilamın tebliğinden itibaren 10 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.