Esas No: 2012/4892
Karar No: 2012/6777
Karar Tarihi: 09.11.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/4892 E.  ,  2012/6777 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali tescili, mümkün olmazsa tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında akdedilen düzenleme şeklinde taşınmaz satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre davalının, davacıya ait taşınmazda yapacağı binada zemin kattaki bağımsız bölümü davacıya vermeyi üstlenmesine rağmen, bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini ileri sürerek, bu bağımsız bölümün adına tesciline, bu talebin mümkün olmaması durumunda bağımsız bölümün bedeli ve sözleşmedeki cezai şart ile mahrum kalınan kira bedeli olarak şimdilik 100.000,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davacı ve dava dışı taşınmazda hisse sahibi ... ile davalı yüklenici arasında 15.01.2007 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, sözleşmeye göre zemin katta bir bağımsız bölümü teslim etmeyi taahhüt eden davalının bu bağımsız bölümü davacıya teslim etmediği, taraflar arasında sözleşmenin düzenlenmesinden sonra, taşınmazda 28/115 hisseye sahip olup sözleşmede taraf olmayan... aleyhine taşınmazda hissesi bulunan dava dışı ... tarafından açılan şuf'a davası sonucu bu kişiye ait hisseyi şuf'a bedelini ödeyen davalının iktisap edip taşınmazda hissedar olduğu, taşınmazda davacıya ait hisse üzerinde Vakıflar Bankası lehine konulmuş olan 15.000,00 TL'lik ipoteğin davalı tarafından kaldırılacağı düzenlenen sözleşmede kararlaştırılmışsa da, ipotek bedelinin 30.000,00 TL olması ve 15.000,00 TL nin üzerinde kalan kısmın davacı tarafından ödenmesinin de sözleşmede kararlaştırılmış olmasına rağmen davacının bu bedeli karşılayamayacağı beyanı üzerine, davacının 59/115 hissesini davalıya sattığı, bu duruma göre sözleşmedeki taraf sıfatı ortadan kalktığı, sözleşmeye dayalı talep hakkı olamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak tapu iptali tescil, mümkün olmazsa bağımsız bölümün bedeli ile cezai şart ve kira kaybının tahsili istemlerine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi BK'nun 355 ve davamı maddelerinde düzenlenen ... sözleşmesinin bir türüdür. Bu sözleşme ile yükleniciye inşaat yapımı, arsa sahibine de yapılan iş karşılığı olarak taşınmaz malda pay mülkiyetinin devri borcu yüklenmiştir. Somut olayda, davalı yüklenici, 15.01.2007 tarihli düzenleme şeklinde

gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile davacının 59/115 payına sahip olduğu arsanın 65/100 payının davacı ve dava dışı ... tarafından devri karşılığında arsa üzerinde beş bağımsız bölümlü bina yapmayı taahhüt etmiş, davacı arsadaki 59/115 payını 06.07.2007 tarihinde yükleniciye tapuda devretmiştir.

Taraflarca, sözleşmenin feshedildiği yolunda herhangi bir iddia ve savunma ileri sürülmemiştir. Sözleşmenin imzalanmasından sonra yapılan pay devri karine olarak arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan borcunun ifasına yönelik olup, aksini iddia eden bunu kanıtlamakla yükümlüdür. Bu durumda mahkemece, sözleşmenin ayakta olduğunun kabulü ile sözleşme hükümleri kapsamında uyuşmazlığın esasına girilip sonucuna göre bir karar vermek gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.