Esas No: 2015/7612
Karar No: 2015/8561
Karar Tarihi: 29.12.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/7612 E.  ,  2015/8561 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı arsa sahibi vekili, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği müvekkillerine devri gereken 2 no'lu bağımsız bölümün yüklenici tarafından devredilmediğini belirterek tapusunun iptali ile adına tescilini istemiş, bilahare taşınmazın ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takip sonucu ..'ne ihale edilerek adına tescil edildiği belirlendiğinden adı geçen bankanın davaya dahil edilmesini isteyerek, bankanın iyiniyetli olmadığını, basiretli bir tacir gibi araştırması halinde davalının yüklenici olarak başkasının arsası üzerinde inşaat yaptığı ve 6 ve 7 nolu parsellerin birleşerek 17 parsel oluştuğu, tapu kayıtlarının geldi ve gittilerinden açıkça anlaşılmasına rağmen gerçekte davalıya ait olmayan taşınmaz kaydına dayanarak ...'a ipotek karşılığı kredi düzenlenmesinin bankanın basiretli bir davranışı olmadığını, gerçek maliğin, kayıtlarda malik görünen ...olmayıp, müvekkilleri olduğunu, davalının TMK 2. maddesindeki iyiniyetinden söz edilemeyeceğini ve hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağını belirterek, diğer davalı ....'ten tazminat isteme hakkı saklı kalmak üzere, davaya katılan ... adına haksız olarak kaydedilen ... Merkez, ... Mah. 31 ada 17 parselde kayıtlı 2 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacılar adına eşit paylı olarak tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı yüklenici .. ... adına 23.06.2011 tarihinde cezaevinde dava dilekçesi tebliğ edilmiş, davacı cevap vermemiş ve davada kendisini temsil ettirmemiştir.

Dahili davalı ... .. .. Bankası A.Ş vekili, dava konusu taşınmaz üzerindeki ipoteğin müvekkili bankanın kredi müşterisi olan .. .... kullandırılan kredi alacaklarının teminatlarından birini teşkil etmek üzere yasalara uygun olarak tesis ve tescil edildiğini, tapu siciline güvenerek iyiniyetle ayni hak iktisap ettiklerinden bankanın bu hakkının muteber olduğunu, banka lehine ipotek tesis edildiği sırada taşınmazın malikinin davalı ... ... olup, davacıların malik olmadığını, ipotek tesisi ve taşınmazın icrada satışı sırasında taşınmaz kaydında ipotek edilesini ve satılmasını önleyen bir takyidat, şerh veya tedbir bulunmadığını, tapu siciline güven ilkesi gereği tapu sicilinin incelenmesi dışında bankaya bir yükümlülük yüklenemeyeceğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, davalı .... ....'in taahhüt ettiği dairenin mülkiyetini davacılara vermediği, dava açıldıktan sonra dava konusu taşınmazın davalı ... ... borcuna karşılık dahili davalı bankaya ipotek olarak gösterilerek, sonrasında davalı bankaya satıldığı, davacının seçimlik hakkını kullanarak davaya bankaya karşı devam ettiği, TMK'nın 1023. maddesinde tapu sicilindeki kayda iyiniyetle güvenerek ayni hak elde edenin iktisabının geçerli olacağının düzenlendiği, davaya dahil edilen bankanın davalı ... ... tapu kaydında malik olmasına güvenerek kredi verdiği ve bunun karşılığında ise tapu kaydına ipotek koyduğu, paranın ödenmemesi üzerine yapılan icra takibi sonucu ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile alacağına karşılık olarak dava konusu taşınmazı satın aldığı, tapu kaydında iktisabında iyi niyetli olduğu gerekçesi ile, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı arsa sahipleri vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici ... ... arasında 05.07.2007 tarihli noterden düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş olup, bu sözleşme gereğince davacılara ait ... ili .. Yüceyurt Mahallesi 31 ada 7 ve 8 parsellerde kayıtlı taşınmazlar üzerine bina inşa edilerek iki adet dairenin arsa sahiplerine verilmesi kararlaştırılmıştır. Davacılar arsaların yükleniciye devredildiğini, tevhit edilerek 17 parselin oluştuğunu, davalının 4 no'lu bağımsız bölümü devretmesine rağmen 2 no'lu bağımsız bölümü kendilerine devretmediğini ileri sürerek tapusunun iptali ile adlarına tescilini istemiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahipleri tarafından tapuda yükleniciye devredilen arsa payları, sözleşme konusu inşaatın yapılabilmesi için yüklenicinin inşaata finans sağlaması amacıyla verilen avans niteliğindedir. Sözkonusu arsa payları inşaatın tamamlanmasından sonra devredilebileceği gibi, inşaat sırasında veya inşaata başlanmadan önce de devredilmiş olabilir.

Kural olarak tapu intikallerinde huzur ve güveni korumak toplum düzenini sağlamak için tapu sicilindeki kayda dayanarak iyiniyetli taşınmaz iktisap eden kişiler TMK'nın 1023. maddesinin koruyuculuğu altına alınmış, bir bakıma esas hak sahibine karşı tercih edilmiş, dayandıkları tapu kayıtları geçersiz olsa dahi iktisapları geçerli sayılmıştır. Ne var ki, söz konusu kişinin gerçekten iyiniyetli olması sözleşme yaptığı tapu malikinin gerçek hak sahibi olduğuna inanması kendisinden beklenen özeni göstermesine rağmen gerçek hak sahibi olmadığını, tapu sicilinde yolsuzluk bulunduğunu bilmesinin imkansız olması gerekir.

Yüklenicinin sözleşmeye, imar mevzuatına ve projesine uygun olarak inşaatı tam ve eksiksiz biçimde tamamlayıp arsa sahiplerine teslim etmesi halinde üçüncü kişilerin satın aldıkları arsa payı ve dairelerin tapu devirleri geçerlilik kazanacaktır. Aksi halde, yüklenici ve ondan pay alan üçüncü kişi üzerine yazılan tapu kaydı illiyetten yoksun hale gelir ve yapılan işlem yolsuz tescil durumuna düşer. Esasen bu durum yükleniciden arsa payının mülkiyetini devralan üçüncü kişiler için olduğu kadar, taşınmaz üzerinde mülkiyet dışında bir ayni hak, bu arada ipotek hakkı kuran üçüncü kişiler için de geçerlidir. Yükleniciden pay devralan veya arsa sahibi tarafından avans olarak yükleniciye devredilmiş bir taşınmaz üzerinde kredi sözleşmesi gereği ipotek hakkı sahibi olan üçüncü kişiler de, söz konusu haklarının inşaatın usulüne uygun biçimde gerçekleşmesi halinde geçerlilik kazanacağını bilmeleri gerektiğinden iyiniyetli olduklarını ileri süremezler. Dolayısıyla bu kişiler TMK’nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamazlar. Tamamlanmamış inşaat nedeniyle kredi veren bir bankanın tapudaki gerçek malikin kim olduğu ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi durumunda sözleşmede kararlaştırılan bedele hak kazanamayacağını, bu nedenle taşınmaz üzerine kurulan ipotek hakkının geçerli olamayacağını bilmemesi mümkün değildir. Kaldı ki, bankaların tacir olup, kredi veren kuruluşlar olarak basiretli bir tacir gibi tapunun devir sebebini araştırması ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği devredildiğini bilebilecek durumda olması nedeniyle TMK'nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı açıktır.

Somut olayda, dahili davalı ... .. tarafından dava dışı ... ... 26.03.2008 tarihli genel kredi sözleşmesi ile kredi verildiği, karşılığında bu kredinin teminatı olarak yüklenici .. ... adına kayıtlı bulunan 2 ve 7 no'lu bağımsız bölümler üzerine banka lehine ipotek konulduğu, bilahare .. . İcra Müdürlüğü'nün 2010/3506 Esas sayılı takip dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapılarak, dava konusu taşınmazın alacağına karşılık bankaya ihale edilip, banka adına tescil edildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar 2 no'lu bağımsız bölüm cebri icra yolu ile banka adına tescil edilmiş olsa da, icra takibinin konusunu oluşturan ipoteğin tesisi sırasında bankanın yukarıda açıklandığı üzere, basiretli bir tacir gibi tapu kaydı üzerinde gerekli ve yeterli inceleme yapmaksızın kredi vererek ipotek koydurduğu, dolayısıyla yüklenici edimini yerine getirmediğinden konulan ipoteğin tescilinin yolsuz olduğu, bankanın TMK'nın 1023. maddesinin korumasından yararlanamayacağı açıktır. Mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan, yazılı şekilde bankanın iyiniyetli olduğundan bahisle tapu iptali ve tescil istemli davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.