Esas No: 2009/27731
Karar No: 2012/2887
Karar Tarihi: 02.02.2012

**9. Hukuk Dairesi         2009/27731 E.  ,  2012/2887 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde davalı kuruma ait DSİ 9. Bölge Müdürlüğünde işçi olarak çalışan davacının TİS'den yararlandığını, işyerindeki çalışma saatlerinin 1.vardiyada 07.30-15.30, 2.vardiyada 15.30-23.30, 3.vardiyada 23.30-07.30 aralarında toplam 8' er saatten üçlü vardiya şeklinde olduğunu, taraflar arasında uygulanan TİS'nin 60.maddesinde günlük ve haftalık iş sürelerinin düzenlendiğini,maddeye göre vardiyalı ve vardiyasız işçilerin normal çalışma sürelerinin günde 7,5 saat ve haftada 45 saat olacağının hükme bağlandığını, 4.bölümün çalışma şartları"başlığını taşıyan kısmında 70,71,72,73 ve 74.maddelerde vardiyalı çalışmaya ilişkin hükümlerin yer aldığını, 73.maddede vardiyalı çalışanların hafta tatillerinin vardiya periyotlarına göre 32.saatten az olmamak üzere işverence düzenleneceğinin ifade edildiğini, davacı işçi dahil vardiyalı işçilerin haftalık çalışma saati toplamının 45 saat, aylık ise 180 saat olması gerekirken gerek vardiya sürelerinde, gerekse hafta tatillerinde ve ara dinlenmesi olan saatlerde fazla mesai yaptırıldığını, ayrıca ücretinin ödenmediğini, bu konudaki belge ve kayıtlar toplandığında ve tanıklar dinlendiğinde durumun ortaya çıkacağını, ayrıca Elazığ İş Mahkemesinin bu konuda Yargıtay incelenesinden de geçen ve kesinleşen emsal kararları bulunduğunu beyanla fazla mesai, hafta tatili ücretlerinin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, 14.03.2007 tarihinden itibaren ara dinlenmesi saatlerinin çizelgelerinde gösterildiğini, belge altında sendika temsilcisinin imzasının olduğunu,davacının kurumlarında bekçi olarak çalıştığını, bekçilerin kurumlarında kapı girişlerindeki kulübelerde yapıldığını, işçilerin sadece araçların içeri giriş ve çıkışlarında düğmeye basmak olduğunu, bekçilerin kulübede çalışırken ara dinlenmesi yapmaları için yeterli mefruşat olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davalı işyerinde işçi olarak çalışan davacının ara dinlenme süresi içerisinde işverenin emir ve talimatlarına karşı hazır konumda beklediği, dolayısı ile ara dinlenme süresi içerisinde çalıştığı, bir saatlik ara dinlenmedeki sürenin yarım saatinin emek ve diğer zorunlu ihtiyaçlar için harcandığı, kalan yarım saatlik sürede ise işyerini terketmeden işverenin emir ve talimatı altında kalmaya devam ettiği, fazla çalışma yönetmeliği gereğince yarım saate kadar olan bu çalışmanın bir saat olarak kabul edilmesi

gerektiği, dolayısı ile davacının fazla mesai yaptığı, fazla mesai ücretinin ise ödenmediği, aynı mahiyette açılıp kabul edilen ve temyiz incelemesinden geçen kararlar olduğu gerekçesi ile fazla mesai ücretinden %80 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak bu talebin kısmen kabulüne, hafta tatili talebinin ise reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

A- Davacının temyizine ilişkin olmak üzere;

Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

B-Davalının temyizine gelince;

Her ne kadar mahkemece daha önce aynı istemle açılan ve kabul edilen davalara ilişkin olmak üzere verilen Dairemize ait onama kararlarına istinaden davanın fazla mesai ücreti açısından kısmen kabulüne karar verilmiş ise de her dava kendisine ait koşullar içinde değerlendirilir ve mevcut delillerine göre karara bağlanır.

Temyize konu kararda davacının ara dinlenme süresi içinde işverenin emir ve talimatlarına karşı hazır konumda beklediği gerekçesi ile fazla mesai ücreti hüküm altına alınmıştır. Ancak Hukuk Genel Kurulunun 14.11.2007 tarih ve 2007/9-815 Esas 2007/842 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere davacının ara dinlenmesi nedeni ile fazla mesai ücretine hak kazanabilmesi için ara dinlenmelerde fiilen çalıştığını ispat etmesi gerekmektedir.

Somut olayda davacı ara dinlenmesi süresi içinde fiilen çalıştığını ispat edememiştir. Esasında hesap edilen fazla mesai ücretinden %80 oranında hakkaniyet indiriminin gerekçelerine bakıldığında bu hususun mahkemenin de kabulünde olduğu anlaşılmaktadır. O halde davacının fazla mesai ücret talebinin de reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.