Esas No: 2012/11479
Karar No: 2012/12157
Karar Tarihi: 06.11.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/11479 E.  ,  2012/12157 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 19.04.2012 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı ve davalı gerçek kişiler ile davacı Hazine tarafından istenilmekle, tayin olunan 06.11.2012 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davacılar ... ve arkadaşları vekili Avukat ..., davalılar ... ve arkadaşları vekili Avukat ... ile diğer taraftan Orman Yönetimi vekili Avukat ... ... ve Hazine vekili Avukat ... geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. ... karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Köyü, ... Mevkii, 349 ada 1, 2, 3, 4 ve 5 parsel sayılı sırasıyla 1288,33 m2, 1675,42 m2, 1631,54 m2, 4047,81 m2 ve 1759,57 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, tarla niteliğiyle önceden bir bütün olarak, atalarından intikalen ... ... zilyetliğindeyken 1961 yılında ...’a sattığı, onun da 2004 yılında parçalara bölerek bağışladığından söz edilerek, yine sırasıyla ..., ..., ..., ... ve ... adlarına tesbit edilmiş; davacılar ... ve diğerleri, parsellerin önceden ... Tarım’a ait olduğu, ölümüyle tüm mirasçılarına kaldığı, ... Tarım mirasının paylaşılmadığı iddiasıyla, parsellerin tüm mirasçıları adına tapuya tescili istemiyle dava açmış; mahkemenin 17.08.2009 gün ve 2009/720-982 sayılı davanın reddine, parsellerin tesbit gibi tesciline ilişkin kararı, davacı tarafın temyizi üzerine, Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 14.09.2011 gün ve 2011/4557-5045 sayılı kararıyla “Mahkemece çekişmeli parsellerin orman içi açıklığı olduğu, bu nedenle özel mülkiyete konu edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, davacılar tarafından miras payına yönelik olarak dava açtıkları gözönünde tutularak iddia ve delillerinin sorulması, çekişmeli parsellerin tarafların ortak murisi ... Tarım’dan kalıp kalmadığı, kalmış ise bu şahsın terekesinin yöntemince paylaşılıp paylaşılmadığının araştırılması, taraflar arasında aynı nitelikte ve derdest dava var ise, bu davaların birleştilmesi, taraflar arasında görülüp kesinleşen davalar var ise, bu davalara konu parsellerin tesbit tutanaklarında paylaşıma yer verilip verilmediğinin saptanması ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi” gereğine değinilerek bozulmuş, mahkemece bozmaya uyulmuş, bozma kararından sonra Hazine tarafından 08.02.2012 tarihinde, tesbit malikleri aleyhine 349 ada 1, 2, 3, 4 ve 5 sayılı parseller için davalılar yararına imar ve ihya ile zilyetlikle edinme koşullarının oluşmadığı ileri sürülerek, tesbitin iptali ve Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açılmış, davalar birleştirilmiş; Orman Yönetimi ise, parsellerin orman içi açıklığı niteliğindeki orman sayılan yerlerden olduğunu ileri sürerek, orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili istemiyle davaya katılmıştır. Mahkemece davacı gerçek kişilerin davalarının REDDİNE, Hazine ve Orman Yönetiminin davalarının KABULÜNE, çekişmeli ... Köyü, 349 ada 1, 2, 3, 4 ve 5 sayılı parsellerin orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine, davacılar ... ve arkadaşları ile davalılar ... ve arkadaşları tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1967 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu, daha sonra dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 1744 sayılı Kanun ile değişik 6831 sayılı Kanunun 2. madde uygulaması ve 1988 ilâ 1990 yıllarında yapılıp 08.07.1991 tarihinde ilân edilen aplikasyon, sınırlandırması yapılmamış ormanların kadastrosu, 2896 ve 3302 sayılı kanunlar ile değişik 2/B madde uygulaması vardır.

1) İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye ve kesinleşmiş orman kadastro tutanak ve haritaları ile eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarının uygulanmasına dayalı araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli parseller için imar ve ihya olgusunun tam gerçekleşmediği, davalı ve davacı gerçek kişiler yararına zilyetlikle edinme koşullarının oluşmadığı belirlenerek, Hazinenin davasının kabulüne davacı gerçek kişilerin davasının ise reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından, davacı ve davalı gerçek kişilerin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Kesinleşmiş orman kadastro tutanak ve haritalarının uygulanmasına dayalı araştırma, inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporlarıyla, çekişmeli parsellerin kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında bırakıldığı bir bütün olarak düşünüldüğünde, etrafının sınırlaması itirazsız kesinleşmiş devlet ormanı ile çevrili öncesi ve eylemli durumu itibariyle üzerinde orman bitki örtüsü bulunmayan, düşük eğimli taşlık ve çalılık niteliğindeki orman içi açıklığı olduğu belirlendiğine göre, her ne kadar kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında kalmakla orman içi açıklıklar devlet ormanı sayılamazsa da, bu nitelikleri nedeniyle 6831 sayılı Kanunun 17/II maddesi gereğince özel mülkiyete konu edilemeyeceği, özel mülkiyete konu teşkil edecek biçimde tapuya kayıt edilemeyeceği, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 74. maddesi ile ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 26. maddesi gereğince, hâkim, dava ile bağlı olup, ondan başkasına ve başka bir şeye karar veremeyeceğine, davacı Hazine katılma dilekçesinde ve sonraki iddialarında, parsellerin taşlık ve çalılık niteliğinde, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu iddia ederek bu nitelikleriyle Hazine adına tescilini istediği, orman olarak tescili yönünde bir istemi bulunmadığı, mevcut niteliğiyle Hazine adına tescili istemiyle dava açıldığı gözetilerek, Hazinenin davasının kabulüyle çekişmeli parsellerin hali hazırdaki keşifte belirlenen niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken, Hazinenin istemi olmadığı halde, parsellerin orman olarak tesciline karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: 1) Yukarıda birinci bentde açıklanan nedenlerle davacılar ... ve arkadaşları ile davalılar ... ve arkadaşlarının yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının REDDİNE,

2) Yukarıda ikinci bentde açıklanan nedenlerle katılan Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 950,00.-TL avukatlık ücretinin duruşma isteminde bulunan davacı ve davalı gerçek kişilerden alınarak davacı Hazineye verilmesine 06.11.2012 günü oy çokluğu ile karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY YAZISI

Kadastro sırasında ... Köyü ... Mevkii 349 ada 1, 2, 3, 4 ve 5 parsel sayılı taşınmazlar, tarla niteliği ile belgesizden kazandırıcı zamanaşamı zilyetliğine dayanarak davalı kişiler adına tesbit edilmiştir. Davacı Hazine, taşınmazların 3402 sayılı Kanunun 18/1. maddesi kapsamında Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu, katılan ... Yönetimi ise orman içi açıklık olduğu iddiasıyla tesbite itiraz etmiş, mahkemece davacı kişilerin davasının reddi

ile taşınmazın orman niteliği ile tesciline karar verilmiş, hüküm davacı kişiler ile Hazine ve bir kısım davalılarca temyiz edilmiştir. Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonucu Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile çekişmeli taşınmazların Hazinenin talebi özel mülk sıfatıyla tescil olduğu halde, talep aşılarak orman niteliği ile tescile karar verilmesinin yanlışlığı gerekçe yapılarak bozulmasına karar verilmiştir.

Aşağıda belirttiğim gerekçeler ile çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum. Şöyle ki;

6831 sayılı Kanunun 17/2 ve 15/07/2004 tarihinde yürürlüğe giren “6831 sayılı Orman Kanunun göre orman kadastrosunun uygulanması hakkındaki Yönetmeliğin” 26/a maddesi ve 20/11/2012 tarihinde yürürlüğe giren “Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin” 16/i maddesi hükmü gereğince; “Orman içi açıklıkların” Devlet ormanı olarak sınırlandırılacağının belirlendiği, çekişmeli taşınmazların bu kapsamda dört tarafı orman ile çevrili orman içi açıklık konumunda bulunduğu, H.G.K.'nun 10.12.1997 gün 1997/20-830-1034 ve 17.12.1997 gün 1997/20-808-1039 ve 22.10.2003 gün 2003/20-665-614 ve 11.10.2004 gün 2004/7-531-582 sayılı kararlarında da açıklandığı gibi bu tür yerler kesinleşen orman kadastrosu dışında kalsa bile zilyetlikle kazanılamayacağından, özel mülk olarak tapuya tescil edilemeyeceği, kanunun özel mülk olarak kazanım yasağı getirdiği bir yerin, Hazineye özel mülk olarak verilmesinin mümkün olamayacağı, usûl hukukumuzda “taleple bağlılık” ilkesi doğrultusunda usûl kanunlarında ifadesini bulan kuralın, hukuken korunan ve kanunî nitelikteki talepler hakkında uygulanmasının mümkün olduğu, ayrıca taşınmaza bitişik ve aynı konumda bulunan diğer parsellere oluşturalan kayıtlara karşı Hazine tarafından hiçbir süreye bağlı kalınmadan iptal davası açılabileceği, bu nedenle aynı konumdaki bitişik parsellerin itirazsız kesinleşmiş olmasının, çekişmeli taşınmazın özel mülk olarak tapuya kaydını mümkün kılamıyacağı, kaldı ki, taşınmaz başında yapılan 10/07/2009 günlü keşif zaptının döndüncü sayfasında mahkeme gözlemi olarak;

“Taşınmazların etrafının orman ile çevrili olduğu, yakınlarında ekilen, dikilen, ziraî amaçlı kullanılan yer olmadığı, taşınmazların düzenli ziraî amaçlı kullanılan ziraî arazi görüntüsü vermediği, içlerine ... makinası ile müdahale yapıldığını gösterir emare bulunduğu, etrafını çevreleyen ormanlık alanlı zemin yapısının aynı olduğu görüldü”

belirlemesi yapıldığı, keşif sonucu dosyaya sunulan Orman Yüksek Mühendisi ... 'nun 28/07/2009 günlü raporunda çekişmeli taşınmazların 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında kalan orman içi açıklığı değerlendirmesi yapıldığı, ... Yüksek Mühendisi ...'ın raporunda ise, 349 ada 1, 2 ve 5 parsel nolu taşınmazların, ... amacıyla kullanılmamış, ancak, son zamanlarda maki ve taşlıklardan temizlenerek tarım arazisi haline getirilmeye çalışılmış tarım dışı arazi, 349 ada 3 ve 4 parsel nolu taşınmazların ise kadastro tesbit tarihinden 3 – 5 yıl önce imar ve ihyasına başlandığı kısmen meyve fidanları ekili, kısmen nadasa bırakılmış KADİM OLMAYAN TARIM ARAZİSİDİR tanımlaması yapıldığı sabit olduğuna göre, bu türden bir yerin Hazinenin talebi olsa dahi özel mülk niteliğinde tapuya kaydedilmesi olanaksızdır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle yerel mahkeme kararının onanması düşüncesi ile Dairemiz çoğunluğunun bozma yönündeki düşüncesine katılamıyorum.