Esas No: 2020/314
Karar No: 2022/428
Karar Tarihi: 08.06.2022

**Ceza Genel Kurulu         2020/314 E.  ,  2022/428 K.**

**"İçtihat Metni"**

:Ceza Dairesi

Sanık ...’ın mağdure ...’ya yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-3.cümle, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl ve 2 ay, mağdure ... ...’na yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-3.cümle, 62, 53 ve 63. maddeleri 8 yıl 4 ay; hapis cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.01.2018 tarihli ve 345-57 sayılı hükümlerin katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 02.07.2018 tarih ve 1248-1154 sayı ile istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesince kurulan hükümlerin kaldırılmasına, mağdurelere yönelik sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-3.cümle, 103/3-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca iki kez 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Bu kararların da sanık, sanık müdafisi ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 09.01.2019 tarih ve 7558-159 sayı ile; 02.07.2018 tarihli gerekçeli hükümde imza eksikliği bulunduğundan bahisle dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine tevdiine karar verilmiş, anılan eksikliğin giderilerek dosyanın iade edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 25.06.2019 tarih ve 2485-10338 sayı ile;

"...Mağdurelerin oturduğu sitede güvenlik görevlisi olarak çalışan sanığın, mağdurelere karşı koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunmadığı gözetilerek ilk derece mahkemesince kurulan hükümlere yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekirken, hükümlerin kaldırılarak yazılı şekilde 5237 sayılı TCK'nın 103/3-d. maddesinin de tatbiki suretiyle mahkumiyetine karar verilmesi,

Mağdure Elif Naz'ın aşamalardaki beyanları ile tüm dosya kapsamına göre sanığın, olay anında bisikletin koltuğuna oturup mağdureyi kucağına alarak göğsünü okşamaktan ibaret eyleminin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek ilk derece mahkemesince bu kabule uygun şekilde kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi yerine söz konusu eylemin sarkıntılık düzeyini aştığına ilişkin deliller ile dosya içeriğinin de çeliştiği nazara alınmaksızın 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi ise 07.10.2019 tarih ve 2221-1905 sayı ile mağdure ...’ya yönelik eylemin sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu yönündeki bozmaya uyarak sanığın TCK’nın 103/1-2 ve 3. cümleleri, 103/3-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, mağdure ... ...’na yönelik eylem yönünden ise direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükümlerin de sanık, sanık müdafisi ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.01.2020 tarihli ve 116262 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.07.2020 tarih ve 551-2890 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; özel bir sitede güvenlik görevlisi olarak çalışan sanık hakkında mağdurelere yönelik eylemleri nedeniyle TCK’nın 103. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinin uygulanması gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği’nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, sanığın mağdure ...’ya yönelik eylemi bakımında hakkında verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanığın mağdure ...’ya yönelik eylemi bakımından hakkında verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığı;

Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;

a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,

b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,

c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,

d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,

Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi hâlinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın mağdure ...’ya yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-3. cümlesi, 103/3-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince kurulan 02.07.2018 tarihli ve 1248-1154 sayılı hükmün Özel Dairece bozulmasından sonra yapılan yargılamada; Bölge Adliye Mahkemesince bozma ilâmına suçun vasfı yönünden uyularak, artırım nedeni yönünden ise direnilerek sanığın TCK’nın 103/1-2 ve 3. cümleleri, 103/3-d, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 15 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık hakkında ilk hükümde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan, ikinci hükümde ise sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet kararı verildiği,

... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince sanığın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine ilişkin ilk hükmün Özel Dairece, sanığın eyleminin sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçu kapsamında kaldığı ve sanık hakkında TCK'nın 103/3. maddesinin (d) bendinin uygulanamayacağı belirtilerek bozulmasından sonra yargılama yapan Bölge Adliye Mahkemesinin, sanık hakkında sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet hükmü kurarak önceki cezadan farklı bir cezaya hükmettiği,

Anlaşılmaktadır.

Bu şekilde bozma sonrası yapılan incelemeye dayanılarak uygulama maddesinin değiştirilmesi suretiyle kurulan hüküm direnme kararı niteliğinde değildir. Önceki hükümde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin sanığın mağdure ...'ya yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine ilişkin kararı direnme kararı olmayıp yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Özel bir sitede güvenlik görevlisi olarak çalışan sanık hakkında mağdure ... ...'na yönelik eylemi nedeniyle TCK’nın 103. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinin uygulanması gerekip gerekmediği;

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...'un olay tarihinde 10 yaş içerisinde bulunduğu, sanığın ise olay tarihinde 23 yaşında, evli ve bir çocuklu olduğu, olayın gerçekleştiği sitede güvenlik görevlisi olarak çalıştığı ancak sanığın 02.07.2018 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesinde yapılan duruşmada alınan savunmasında da belirttiği üzere güvenlik sertifikasının olmadığı fakat site yönetimi tarafından gözetim ve danışma personeli olarak istihdam edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Çocukların cinsel istismarı suçu, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 103. maddesinde;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, ... hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiş iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur", biçiminde değişikliğe uğramış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile de;

"Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde son hâlini almıştır.

Görüldüğü gibi 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzuları tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkrada hüküm altına alman nitelikli hâlinden ayrılır. İkinci fıkradaki nitelikli hâlde maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Üçüncü fıkrada suçun birden fazla kişi tarafından birlikte, insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya ... hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından, kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi nitelikli hâl olarak sayılmıştır. Buna göre çocuğa karşı cinsel istismar eylemi, koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından işlenirse verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır.

Dördüncü fıkrada, cinsel istismarın on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte maruz kaldığı fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan kişilere karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Bu bakımdan, beşinci fıkraya göre, cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Maddenin konumuza ilişkin olan 3. fıkrasının gerekçesinde ise; "Üçüncü fıkraya göre; cinsel istismarın çocukla aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişiler tarafından, çocuğun vasisi, eğiticisi, öğreticisi, bakıcısı, çocuğa ... hizmeti veren, çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü altında bulunan diğer bir kişi tarafından veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir" şeklinde açıklamalarda bulunulmuş ancak koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunanların kimler olduğu konusunda uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlayacak bir açıklamaya yer verilmemiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı olarak çözülebilmesi için "koruma", "gözetim" ve "yükümlülük" tanımları üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde koruma; "korumak işi" olarak ifade edilmiş, korumak ise; "Bir kimseyi veya bir şeyi dış etkilerden, tehlikeden, zor bir durumdan uzak tutmak, esirgemek, muhafaza etmek, vikaye etmek, sıyanet etmek, güçsüz birini veya bir şeyi desteklemek, himaye etmek, tehlikeye karşı denetimi altında bulundurmak, savunmak, müdafaa etmek",

Gözetim; "gözetmek işi" olarak ifade edilmiş, gözetmek ise; "Korumak, bakmak, özen göstermek, himaye etmek, önem vermek, göz önünde bulundurmak, ayrı tutmak" olarak açıklanmıştır.

Yükümlülük; "yapılması zorunlu olan ... veya bir işi yapma zorunluluğu" şeklinde ifade edilmiştir.

Öğretide "çocuğa karşı koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler" kavramı; güvene ve sosyal ilişkilere dayalı olarak çocuğun çeşitli nedenlerle emanet edildiği ve bu emaneti kabul edenler şeklinde açıklanmıştır. Çocuğun geçici olarak bir kuruma veya şahsa bırakılması hâlinde, bu güvenin kötüye kullanılması suretiyle suçun işlenmesi durumunda bu artırım nedeninin uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Örneğin annesi pazara, işe veya özel bir yere giderken çocuğun bakım ve gözetimine bırakıldığı komşu veya fıkrada sayılmayan akrabalar bu kapsamda değerlendirilmiştir. Bu yükümlülüğün kanundan veya sözleşmeden kaynaklanmasına gerek yoktur. Gelenek ve görenekten, sosyal ilişkilerden veya emanet etmelerden de bu yükümlülüğün doğduğunun kabulü gerekmektedir. (Osman Yaşar - ... Tahsin Gökcan - ... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 3. Cilt, s. 3339; İsmail Malkoç, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, s. 898-899)

Uygulamada ise; geçici olarak bile olsa küçük yaştaki mağdurun bir şahsın koruma ve gözetimine bırakılması durumunda, bu şahsın işlemiş olduğu çocuğun cinsel istismarı suçunda TCK’nın 103. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinde düzenlenen nitelikli hâlin oluşacağı kabul edilmektedir. Sanık ile mağdurun aynı evde yaşadığı durumlarda da; sanığın, mağdura karşı koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunduğu kabul edilmiş, sanık hakkında TCK’nun 103/3-d maddesi istikrarlı şekilde uygulanmıştır.

Öte yandan Ceza Genel Kurulunun 06.11.1989 tarihli ve 266-326 sayılı kararında; "Sanıkla mağdure ayrı evde oturmaktadırlar. Bakım ve gözetim konusunda geçici veya daimi olarak sanığa görev ve yetki verilmemiştir. Akrabalıkla ilgili görenek ve geleneklerimizin normal saydığı ölçüde sanık ve mağdurenin ailesi birbirleri ile görüşmektedirler. Bu tür geliş gidişler nedeniyle aynı evde oturmayan ve yakın akrabalık ilişkisi bulunmayan sanık hakkında ağırlaştırıcı hüküm olan TCY.nın 417. maddesi uygulanmaz" denilmek suretiyle, bakım ve gözetim yükümlülüğünün belirlenmesinde "aynı çatı altında yaşama" olgusuna vurgu yapıldığı görülmektedir.

Nitekim Ceza Genel Kurulu 21.05.2013 tarih ve 99-253 sayı ile; "Katılanın annesi Günay'ın, evlilik birliği olmaksızın birlikte yaşadığı sanığa duyduğu güven nedeniyle katılanı sanığın koruma ve gözetimi altında bırakarak işe gittiği sabit olup, sanığın katılana karşı TCK'nun 103/3. maddesinde ifade edilen ‘koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler’den olduğunun kabulü gerektiğine" karar vermiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un ilgili hükümlerine bakmakta fayda bulunmaktadır.

Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’un "Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri" başlıklı 7. maddesi;

"Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri şunlardır:

a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

b) Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

c) 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 127 nci maddesine göre yakalama ve yakalama nedeniyle orantılı arama.

d) Görev alanında, haklarında yakalama, tutuklama veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama.

e) Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme.

f) Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma.

h) Terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma.

ı) Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama.

j) Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 157 nci maddesine göre yakalama.

k) Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasının (1) ve (2) numaralı bentlerine göre zor kullanma." şeklinde düzenlenmişken,

08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 544. maddesi ile de;

"Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri şunlardır:

a) Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

b) Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

c) Ceza Muhakemesi Kanununun 90 ıncı maddesine göre yakalama.

d) Görev alanında, haklarında yakalama emri veya mahkûmiyet kararı bulunan kişileri yakalama ve arama.

e) Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi halinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme.

f) Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle arama, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

g) Genel kolluk kuvvetlerine derhal bildirmek şartıyla, aramalar sırasında suç teşkil eden veya delil olabilecek ya da suç teşkil etmemekle birlikte tehlike doğurabilecek eşyayı emanete alma.

h) Terk edilmiş ve bulunmuş eşyayı emanete alma.

ı) Kişinin vücudu veya sağlığı bakımından mevcut bir tehlikeden korunması amacıyla yakalama.

j) Olay yerini ve delilleri koruma, bu amaçla Ceza Muhakemesi Kanununun 168 inci maddesine göre yakalama.

k) Türk Medeni Kanununun 981 inci maddesine, Borçlar Kanununun 52 nci maddesine, Türk Ceza Kanununun 24 ve 25 inci maddelerine göre zor kullanma." şeklinde son hâlini almıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan mağdure ...’un olay tarihinde 10, sanığın ise 23 yaşında, evli ve bir çocuklu olduğu, sanığın olayın gerçekleştiği yerde güvenlik görevlisi olarak çalıştığı, Bölge Adliye Mahkemesince sanık hakkında mağdureye yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılan olayda;

TCK'nın 103. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendindeki "...yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından" şeklindeki ibareden hareketle kişinin iradesi dışında ona herhangi bir konuda yükümlülük yüklenmesinin kanunen mümkün olmaması, mağdurenin, anne ve babası tarafından sanığa korunması ve gözetimi için emanet edilmediği gibi sanığın binada fiilen güvenlik görevlisi olarak çalışmakta bulunmasının sitede ikamet eden çocukların sanığa emanet edildikleri sonucunu doğurmayacak olması, bu nedenle sanığın mağdure ve sitede ikamet eden diğer çocukların korunması yönünden herhangi bir yükümlülüğünün bulunmadığının ve dosya kapsamından sanığa fiilen veya hukuken koruma yükümlülüğü de verildiğinin de anlaşılmaması, nitekim Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun'un "Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri" başlıklı 7. maddesinde özel güvenlik görevlilerinin yetki alanına ilişkin sayılan hâllerde de bu hususta açık bir düzenleme bulunmaması karşısında sanık hakkında TCK'nın 103. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinin uygulanmaması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu itibarla, Bölge Adliye Mahkemesinin direnme kararına konu hükmünün sanık hakkında mağdure ... ...'na yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçunda TCK'nın 103. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinin uygulanma koşulunun gerçekleşmediğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-Sanığın mağdure ... ...'na yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince verilen 07.10.2019 tarihli ve 2221-1905 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında TCK’nın 103/3. maddesinin (d) bendinin uygulanmaması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-Sanığın mağdure ...'ya yönelik sarkıntılık suretiyle çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine ilişkin ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince kurulan 07.10.2019 tarihli ve 2221-1905 sayılı direnme kararına konu hüküm "yeni hüküm" niteliğinde olduğundan, bu hususta temyiz incelemesi yapılması için dosyanın, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.06.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.