Esas No: 2012/13547
Karar No: 2013/748
Karar Tarihi: 23.01.2013

**4. Hukuk Dairesi         2012/13547 E.  ,  2013/748 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 25/03/2010 gününde verilen dilekçe ile haksız eyleme dayalı maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 17/05/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Diğer temyiz itirazlarına gelince,

Dava, haksız eyleme dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı tarafından yapılan dinamit patlatmaları sonucu dere yatağına dökülen molozlar nedeniyle aşırı yağışlarda ve kanal kapakları açıldığında taşınmazlarının su altında kaldığını ve ektiği ürünlerin zarar gördüğünü beyan ederek tazminat isteminde bulunmuştur.

Mahkemece HES projesi kapsamında barajı ve kanalları yapan davalı şirket kusurlu bulunarak davacıya ait dava konusu taşınmazlardan 65 numaralı parsel yönünden zırai gelir metoduna göre hesaplanan taşınmaz değerine hükmedilmiştir.

Dosya kapsamından ve alınan bilirkişi raporlarından taşınmazın tamamen kullanılamaz hale gelip gelmediği ve bu durumun devamlı olup olmadığının araştırılmadığı anlaşılmaktadır. Şu halde, taşınmazın tarım arazisi niteliğini tamamen kaybedip kaybetmediği araştırılmalı ve varılacak sonuca göre karar verilmelidir. Aksi halde, ürün zararı hüküm altına alınabilirse de, taşınmaz bedeline hükmedilemez. Bu yön gözetilmeksizin eksik incelemeye dayalı verilen kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Temyiz edilen kararın yukarıda (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, diğer temyiz itirazlarının ilk bentte gösterilen nedenlerle reddine ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 23/01/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür.

Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah halleridir. (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği üzere müddeabihi (dava değerini) arttırma halinde kısmi ıslah söz konusu olup kısmi ıslahta, tamamen ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.

Zamanaşımı ise borcu ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. BK. 133 madde zamanaşımını kesen sebepler sayılmış olup bunlardan biri de dava açılmasıdır. Davanın tamamen ıslahında dava baştan beri (dava dilekçesinden itibaren) ıslah edildiği için ıslah edilen kısım içinde davanın açıldığı tarihte zamanaşımı kesilmiş olur.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder.

Nitekim 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 107. maddesinde düzenleme altına alınan belirsiz alacak davası ve tesbit davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği kabul edilmiş, maddenin gerekçesinde de bu dava ile ilk dava tarihinde zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir.

Aynı Yasanın 109. maddesindeki kısmi davada ise zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur.

6100 sayılı Kanunun hazırlanması sırasında görev alan Prof. Hakan Pekcanıtez, Prof. Oğuz Atalay ve Prof. Muhammet Özekes tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku Kitabının 321. sayfasında “Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı süresi kesilmemiş olacaktır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır. İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir...” şeklindeki açıklamaları ile gerek Dairemizin, gerekse HGK'nun önceki içtihatları gibi yeni ...da da kısmi dava açılması halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında davalının işlettiği taş ocağının 2010 yılı sonu itibariyle faaliyetine son verdiği dosya kapsamıyla sabit olduğuna göre davacının ıslah talebinde bulunduğu tarihte B.K.’nun 60/1. maddesinde öngörülen bir yıllık zamanaşımı süresi geçmiştir.

Davalı vekili ıslah dilekçesine karşı süresinde zamanaşım definde bulunduğundan ıslahla artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği görüşündeyim.

Açıkladığım nedenlerden dolayı dairemiz çoğunluğunun bozma kararına katılmıyorum.23/01/2013