Esas No: 2023/7436
Karar No: 2024/1045
Karar Tarihi: 07.02.2024

**7. Ceza Dairesi         2023/7436 E.  ,  2024/1045 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2020/656 E., 2021/1201 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi, nakil aracının iadesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.02.2015 tarihli ve 2014/1158 Esas, 2015/93 Karar sayılı kararı ile sanıkların kaçakçılık suçundan 1 yıl 3 ... hapis ve 2.000,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine, nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

2.Anılan kararın sanık ... müdafii ve katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 07.07.2020 tarihli ve 2017/13371 Esas, 2020/11227 Karar sayılı kararı ile ''7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerin mahkemesince değerlendirilmesinin gerekmesi'' nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

3.Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.06.2021 tarihli ve 2020/656 Esas, 2021/1201 Karar sayılı kararı ile sanıkların kaçakçılık suçundan 5 ... hapis ve 660,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine, nakil aracının iadesine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan ... İdaresi Vekilinin Temyiz Sebepleri

Nakil aracının müsaderesinin gerektiği ile re'sen tespit edilecek nedelere ilişkindir.

B. Sanıklar Müdafiinin Temyiz Sebepleri

Sanık ...'un ticaret kastının bulunmadığına, sanık ...'nin kaçak eşya ile bağlantısının bulunmadığına ve suçun manevi unsurunun oluşmadığına ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Kolluk görevlilerince beyan içeriğine göre sanıklardan ...'a ait olan ancak... adına kayıtlı diğer sanık ...'nin ise yolcusu bulunduğu Suriye ülkesine ait SYR 1096.. plaka sayılı hususi otomobilin arka bagaj kısmı basık halde seyir halinde görülerek şüphe üzerine durdurulduğu, Kilis Sulh Ceza Hâkimliğinin 2014/396 Değişik İş sayılı önleme araması kararı ile yapılan aramada araç içerisinde üzerlerinde Arapça ibareler bulunan 200 gramlık 624 adet kuru kahve, 100 gramlık 240 adet kuru kahve, 380 gramlık 240 adet tavuk salam konservesi, 200 gramlık 480 adet tavuk salam konservesi, 160 gramlık 480 adet balık konservesi, 450 gramlık 80 adet çay, 125 gramlık 500 adet balık konservesi, 5 kilogramlık 3 adet çay, 125 kilogram zahter, 360 adet tavuk bulyon, 75 gramlık 1000 adet makarna, 250 gramlık 40 paket yeşil çay, 5 gramlık 240 adet zahter, 400 gramlık 32 paket süt tozu ve 10 kilogram salep ele geçirilmiştir.

2.Mahkemesince 08.12.2014 tarihinde icra edilen keşif işlemi ile eşyalar ve nakil aracı ile ilgili olarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığı anlaşılmıştır.

3.Sanık ...'in savunmasında; dava konusu eşyaları Suriyeli bir şahıstan satın aldıklarını, Adana ilinde bulunan ihtiyaç sahibi insanlara götürmekte olduklarını, ticari amaçlarının bulunmadığını ifade ettiği, sanık ...'nin ise savunmasında; kaçak eşyaların kendisine ait değil de eniştesi olan sanık ...'e ait olduğunu, eşyaları araca yüklenirken gördüğünü, söz konusu eşyanın naklinin suç olduğunu bilmediğini ifade ettiği belirlenmiştir.

IV. GEREKÇE

Ele geçen kaçak eşyaların ticari miktar ve mahiyette olması, dava konusu eşyaların arasında yardıma ihtiyacı olan insanlara götürülmesi hayatın olağan akışına uygun düşmeyen kahve, salep, yeşil çay gibi eşyaların da bulunması, ülkeye biri yaklaşık 9 ... diğeri ise yalnızca yaklaşık 1 ... önce giriş yapan ve ülke içerisindeki ikamet adreslerini dahi beyan edemeyen Suriye uyruklu sanıkların başkalarına yardımda bulunmak amacıyla Adana iline kaçak eşya nakletmelerinin hayatın olağan akışına uygun olmaması,

eşyaların miktarı, araçta ele geçirildikleri yer ile sanık ...'nin beyanında araçtaki eşyalardan haberi olduğu yönündeki ifadesi ve tüm dosya kapsamına göre sanıkların savunmalarına itibar etmenin mümkün olmadığı, sanıkların birlikte iştirak iradesiyle kaçakçılık yaptıklarının kabulünün gerektiği, suçun sübuta erdiği anlaşılmakla, hükümde bu yönüyle hukuka aykırılık görülmemiştir.

Ancak;

1. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 61 inci maddesi uyarınca, suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ile failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınarak temel cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, sanıklar hakkında temel cezanın tayininde uygulama yeri bulunmayan “sanıklar sosyal ve ekonomik durumu” şeklindeki yasal olmayan gerekçe de gösterilmek suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak teşdiden hüküm kurulması,

2.Suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmalık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı ... Hâzinesine ödediği takdirde, hakkında, bu kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz" hükmünü içerdiği, 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrası gereği kovuşturma aşamasında da etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi kapsamında "Soruşturma evresinde, ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır" düzenlemesinin getirildiği cihetle, yurt içindeki açık adresleri saptanamayan sanıklar hakkında gerektiğinde yakalama emri düzenlenmek suretiyle dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarını yatırmaları halinde soruşturma aşamasında ihtarat yapılmadığından haklarında 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının uygulanabileceği ve bu kapsamda verilecek cezada 1/2 oranında indirim yapılabileceği ihtarı yapılarak sonucuna göre sanıkların hukukî durumunun değerlendirilmesi gerekirken, sanıklara etkin pişmanlık hükmünün mahiyeti anlatılarak usulüne uygun ihtarat yapılmadan yazılı şekilde hüküm tesisi,

3.Aramanın dayanağını oluşturan önleme arama kararının aslı ya da onaylı örneği getirtilmeden eksik inceleme ile hüküm kurulması,

4.Davaya konu eşyalar hakkında 08.12.2014 tarihinde tasfiye kararı verildiğinin anlaşılması karşısında, eşya tasfiye edilmiş ise tasfiye bedelinin hazine adına irad kaydına, tasfiye edilmemiş ise 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereği müsadere kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5.Alıkonulan nakil aracının 20.01.2015 tarihinde satılarak tasfiye edildiğinin anlaşılması karşısında satış bedelinin iadesi yerine aracın iadesine karar verilmesi, nedenleriyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Kilis 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.06.2021 tarihli ve

2020/656 Esas, 2021/1201 Karar sayılı kararına yönelik sanıklar müdafii ve katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istekleri yerinde görüldüğünden hükümlerin, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

07.02.2024 tarihinde karar verildi.