Esas No: 2012/9729
Karar No: 2012/29531
Karar Tarihi: 25.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/9729 E.  ,  2012/29531 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla çalışma, yıllık izin, ulusal ... ve genel tatil alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davalıya ait ... yerinde 18.12.2004-19.07.2010 tarihleri arasında çalıştığını, fazla mesai ve ulusal ... genel tatil günleri çalışma karşılığı ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile bu ücretlerinin ödenmesini talep etmesi üzerine ... sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarını tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının ... yerinde amiri konumunda olan diğer çalışanlardan borç alarak ödemediğini, ... sözleşmesinin bu nedenle 4857 sayılı Kanun'u 25/II. maddesinin (e). beldi gereğince feshedildiğini, davacının hak kazandığı fazla mesai ve ulusal ... genel tatil günleri çalışma karşılığı ücretlerinin ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davalının ... sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının fazla mesai ve ulusal ... genel tatil günlerinde çalışma iddiasını tanık beyanları ispatladığı, davalı işveren tarafından bu çalışma karşılığı ücretlerinin ödendiğini ve bir kısım yıllık izinlerinin kullandırıldığını gösterir delil ibraz edilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

İşçinin günlük ... süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde on bir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, on bir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az bir buçuk saat olarak verilmelidir.

Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği Yargıtayca son yıllarda istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, davalı işveren tarafından 2009 yılı Haziran ayı ile 2010 yılı Temmuz ayı arasında gerçekleşen çalışma dönemine ilişkin ibraz edilen ücret bordrolarının incelenmesinde, bazı aylarda fazla mesai ve ulusal ... genel tatil günleri çalışma ücretlerinin tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Ücret bordroları imzasız olmakla birlikte, davalı, delil listesinde bordro tahakkuklarının bankaya yatırılarak ödendiğini bildirmiş ve ilgili banka hesap numarasını sunmuştur. Mahkemece, davacıya ait banka kayıtları celp edilerek, ücret bordrolarında tahakkuk bulunan aylar yönünden fazla mesai ve ulusal ... genel tatil günleri ücretlerinin ödenip ödenmediği değerlendirilmeli ve bu ücretlerinin ödendiği tespit edildiği takdirde tahakkuk bulunan bu dönemler dışlanarak hüküm kurulmalıdır .

Ayrıca, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının 08.00-15.00 veya 15.00-23.00 saatleri arasında değişen vardiyalarda yarım saat ara dinlenme ile çalıştığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesaplanmış olup, 15.00-23.00 saatleri arsında gerçekleşen vardiyalı çalışması yönünden, günlük çalışma süresi yedi buçuk saati aştığından ara dinlenmenin yarım saat olarak düşülmesi de isabetsizdir.

Bu hususlar dışında, mahkemece çalışmanın vardiyalı gerçekleştiği gerekçesi ile bilirkişi tarafından belirlenen fazla çalışma ücretinden takdiri indirim yapılmaması da hatalı olup bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir .

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.