Esas No: 2017/6531
Karar No: 2017/19374
Karar Tarihi: 29.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/6531 E.  ,  2017/19374 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı farkı, ihbar tazminatı farkı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, hasta kayıt yetkilisi olarak çalıştığını,iş akdi haksız ve gerekçesiz olarak feshedilen müvekkiline çek ve banka hesabına nakit ödeme yapıldığını, ayrıca kıdem süresi ve sosyal haklar nazara alındığında eksik ödeme yapıldığını beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalılardan müştereken müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı Azmi Ofluoğlu, zamanaşımı itirazında bulunduğunu, şahsi sorumluluğuna gidilemeyeceğini husumet itirazında bulunduklarını, hastanenin faaliyetinin sona erdiğini, sona ermesinden bir ay öncesinde İş Kurumu Bölge Müdürlüğü' ne toplu işçi çıkarılacağının bildirildiğini, 30 gün öncesinde tüm işçilere bildirimde bulunulduğunu, feshin geçerli bir fesih olduğu ve haksız fesih olmadığından tazminat ödenmesinin gerekmediğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, davalılar arasında devir olduğu, ihbar önelinin tam kullandırılmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, fazla mesai yaptığı, ıslaha göre zamanaşımına uğrayan fazla mesai alacağı olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalılar vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra 29.09.2014 tarihli dilekçesi ile ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Hüküm altına alınan ve 08.11.2007-18 Ekim 2012 tarihlerini kapsayan fazla mesai karşılığı ücret alacağı kısmi olarak istenen miktar 8.000,00 TL dışlandığında kalan kısmı ıslah tarihine göre geriye beş yıllık süre dikkate alındığında zamanaşımına uğramadığı anlaşılmaktadır. Zira ıslah tarihine göre beş yılın dışında kalan 4.984, 17 TL, dava dilekçesi ile istenen 8.000,00 TL içinde kalmaktadır. Mahkemece fazla mesai ücretinin ıslah tarihi itibariyle zamanaşımına uğradığı gerekçesi ile verilen hüküm hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Hesaplanan tüm fazla mesai alacağından makul indirim yapıldıktan sonra kalan miktar hüküm altına alınmalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 29.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.