Esas No: 2014/22492
Karar No: 2017/2720
Karar Tarihi: 18.05.2017

**1. Hukuk Dairesi         2014/22492 E.  ,  2017/2720 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, kal, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi,yıkım ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Davacı, davalılar ile kayden paydaş oldukları çekişme konusu taşınmazı rızai taksim yaparak tel çekmek suretiyle ayırdıklarını,davalıların dikmiş oldukları ağaçların köklerinin kendi kısmına taştığını ayrıca davalıların kendisine ait bölüme serendi yaptıklarını ileri sürerek elatmanın önlenmesine,serendinin yıkılmasına ve ecrimisile karar verilmesini istemiş, 03/10/2013 tarihli 11.oturumda 228 ada 5 parsel sayılı taşınmazın maliki olduğunu, davalıların komşu parsel malikleri olarak yaptıkları serendi ve samanlığın kendi arazisine tecavüzlü olduğunu ileri sürerek davalıların elatmalarının önlenmesine ve ecrimisile karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, çekişme konusu yerde mirasbırakan babasından kalma taşınmazları olduğunu,yapılan kadastro ölçümlerine göre kendi arazilerini kullandıklarını,davacının arazisine tecavüz etmediklerini savunarak davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece birçok defa keşif ara kararı kurularak davacı taraftan keşif masrafı istenmesine karşın davacının masrafları yatırmadığı,son olarak 11/09/2014 tarihli oturumda davacı tarafa keşif masrafı yatırmak üzere bir haftalık kesin süre verilmesine rağmen davacı tarafın yine keşif masraflarını yatırmadığı,davanın niteliği gereği elatmanın önlenmesi konusunda karar verilebilmesi için keşif yapmanın zorunlu olduğu ancak kesin süre içerisinde masraf yatırılmadığından keşif yapılmasının mümkün olmadığı ve bu durumda karar verilemeyeceğinden bahisle davacının davasını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, 03/10/2013 tarihli oturumda "Mahallinde 11/11/2013 günü saat 09.00 dan itibaren keşif icrasına, refakate fen, inşaat ve ziraat bilirkişisinin alınmasına, bilirkişilerin emek ve mesailerine karşılık 150,00-şer TL ücret takdirine, bilirkişi ücretleri ve keşif harcının davacı tarafça karşılanmasına" ara karar kurulduğu ancak keşif tarihinde taraflarca müracaat edilmediği gerekçesiyle keşfin yapılamadığı, 16/01/2014 tarihli oturumda "Önceki celse keşif ara kararı uyarınca 11/04/2014 günü saat 09.00 dan itibaren keşif icrasına" yönelik arar karar kurulduğu ancak keşif tarihinde taraflarca müracaat edilmediği gerekçesiyle keşfin yapılamadığı, 08/05/2014 tarihli oturumda "Yapılamayan keşfin 14/07/2014 günü saat 09.00'dan itibaren icrasına, bir önceki keşif ara kararlarının aynen yerine getirilmesine"yönelik ara karar kurulduğu ancak davacı vekilince mazeret dilekçesi verildiğinden keşfin yapılamadığı, 11/09/2014 tarihli oturumda "Geçen celse ara kararı uyarınca mahallinde 29/09/2014 günü saat 09:00 itibariyle keşif icrasına, eksik kalan keşif masrafını yatırmak üzere davacı tarafa 1 hafta kesin süre verilmesine, kesin sürenin sonuçlarının hatırlatılmasına"yönelik ara karar oluşturulduğu ancak davacı tarafça keşif masraflarının yatırılmadığı ve müracaat edilmediğinden keşfin yapılamadığı bu defa 16/10/2014 tarihli oturumda davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği gibi; 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK.'nun 114. maddesi dava şartlarını düzenlenmiş, 114/1-g maddesinde gider avansının yatırılmış olmasını dava şartı olarak tanımlamış; 115/2 maddesinde ise dava şartının yokluğu halinde izlenecek yol gösterilmiş; 120. maddesi ile de gider avansına ilişkin düzenlemeler getirilmiş, 324. maddesiyle de delil ikamesi için avans düzenlemesine ve avansın yatırılmaması halinde o delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı öngörülmüştür.

Ayrıca ; davaların kısa zamanda sonuçlandırılması, adaletin bir an önce tecellisi için, taraflarca veya mahkemelerce yapılması gereken bir kısım adli işlemler sürelere bağlanmıştır. Bu sürelerin bazılarını kanun bizzat belirlerken bir kısmını işin özelliğine, tarafların durumlarına göre belirlemesi için hakime bırakmıştır. Kanuni süreler açıkça belirtilen ayrıcalıklar dışında kesindir. Bu nedenle 6100 sayılı HMK. nun 90. (1086 sayılı HUMK.nun 159.) maddesinde açık hükmünde belirtildiği gibi kanunun tayin ettiği süreler hakim tarafından azaltıp çoğaltılamaz. Buna karşın, 6100 sayılı HMK. nun 94. (1086 sayılı HUMK.nun 163.) maddesine göre hakimin belirlediği süreler ise kural olarak kesin değildir.

Hakim tayin ettiği süreyi henüz dolmadan azaltıp çoğaltacağı gibi, süre geçtikten sonra tarafın isteği üzerine yeni bir süre tanıma yoluna da gidebilir. Bu takdirde verilen ikinci süre kesindir. Ancak, hakim kendi belirlediği sürenin kesin olduğuna da karar verebilir.Kesin sürenin tayin edilmesi halinde, karşı taraf yararına usuli kazanılmış hak doğacagı da kuşkusuzdur. Hemen belirtmek gerekir ki, ister kanun, isterse hakim tarafından tayin edilmiş olsun kesin süre içerisinde yerine getirilmeyen bir işlemin bu süre geçtikten sonra yerine getirilmesine yasal olanak yoktur.

Böylece kesin sürenin kaçırılması; o delile veya hakka dayanamamak gibi ağır sonuçları birlikte getirmekte, bazen davanın kaybedilmesine dahi neden olmaktadır. Bu itibarla geciken adaletinde bir adaletsizlik olduğu düşüncesinden hareketle, davaların yok yere uzamasını veya uzatılmak istenmesini engellemek üzere düzenlenen kesin süre kuralı, kanunun amacına uygun olarak kullanılmalı, davanın reddi için bir araç sayılmamalıdır. Öncelikle, kesin süreye ilişkin ara kararı her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz yazılmalı, yapılacak işler teker teker belirtilmelidir. Bunun yanında verilen süre yeterli, emredilen işler, gerekli ve yapılabilir nitelik taşımalı, ayrıca hakim süreye uyulmamanın sonuçlarını açıkca anlatmalı, tarafları uyarmalıdır. Öte yandan, kesin süre tarafların yanında hakimi de bağlayacağından uyulmaması halinde gereği hakim tarafından hemen yerine getirilmelidir.

Somut olayda keşif yapılması yönünde kurulan ara kararların yukarıda açıklanan ilke ve usule uygun olduğunu söyleyebilme imkanı yoktur. Bu nedenle mahkemece, kaç bilirkişi ile keşife gidileceği, bilirkişilerin hazır edilmeleri için gereken davetiye giderleri, bilirkişiler için takdir edilen ücret, yatırılması gereken mahkeme yolluğu, tanıkların keşif mahallinde dinlenilmeleri için gereken tebligat giderleri vs. kalem kalem gösterilmek suretiyle keşif ara kararı kurulması zaruri olup, kesin süre içeren ara kararının gereğinin yerine getirilmemesinin doğuracağı sonuçların taraflara hatırlatılması ve bu konuda uyarı yapılması da gereklidir. Bununla birlikte davacı tarafça 11/09/2014 tarihinde keşif masrafı olarak bir miktar avansın yatırıldığı da görülmektedir.

Hal böyle olunca; mahkemece yukarıda açıklanan ilke ve usule uygun şekilde, hesap edilecek bilirkişi ve keşif giderleri tek tek belirlenmek suretiyle ara karar oluşturulması,bu ara karar doğrultusunda keşif giderlerinin yatırılması için kesin süre verilmesi,belirlenen kesin sürenin sonuçları hakkında tarafları uyarması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulması isabetsizdir.

Davacının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme kararının (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.