Esas No: 2011/23547
Karar No: 2013/21844
Karar Tarihi: 10.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/23547 E.  ,  2013/21844 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenlikte yurt dışı tır şoförü olarak çalıştığı, asgari ücret aldığı, ilk ay için 38 Euro, sonraki aylar için 46 Euro net ödeme yapıldığı, davacının yük ve tırdan sorumlu olduğu için, yurt dışına çıktığı tarihten itibaren gerek direksiyon başında, gerekse dinlenme sırasında güvenlik görevi nedeni ile işbaşında bulunduğu, davalı tarafından Avrupada geçerli bazı kurallara uymaksızın çalışmaya zorlanmasına rağmen davalının bu cezaları tanamayarak cezaları ücretinden kesitiği, davalının iş akdini feshedebilmek için baskılar yaptığı, nihayet son seferinde, davacının mazot sattığını iddia ederek iş aktini haksız feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının 10.07.2008 tarihinde izin dönüşü iş başı yapması gerektiği halde iş başı yapmadığı, 10- 11- 12.07.2008 tarihlerinde işe gelmediği için tutanak tutulduğu, 17.07.2008 tarihli ihtarname ile işe davet edildiği, ancak davacının davete icabet etmediği, iş akdinin bu nedenle sonlandırıldığı, davacının bu tür davranışları alışkanlık haline getirdiği, daha önce 20.07.2007 tarihinde yıllık izin dönüşünde işe gelmediği, 23.07.2007 tarihli ihtarname ile işe davet edildiği, bu tarihteki davete icabet ettiği, yine davacının 05.10.2007 ve 15.10.2007 tarihinde haber vermeden ve izin almadan işe gelmediği, yazılı uyarı verildiği ve savunmasının alındığı, bir keresinde de aracı alkollü kullandığı, yazılı uyarı yapıldığı ve savunmasının alındığı, dcının işe devam sorunu olan ve alkollü araç kullanacak kadar sorumsuz bir çalışan olduğu, davacının asgari ücret aldığı, yurt dışında kaldığı dönemlerde günlük 38- 46 EURO verildiğini, bunun konaklama ve yiyecek ihtiyacı için olduğu, davacının çalışma şekli noktasındaki iddiasının yerinde olmadığı, hafta tatillerinde, bayram ve genel tatil günleri de çalıştırıldığı iddiasının gerçek dışı ve hayatın olağan akışına aykırı olduğu, takometre kayıtlarına göre yasal sınırlar içinde çalışıldığının sabit olduğu, davacının yurt dışı şoförlüğü yaptığı ve yurt dışında hafta sonları yol yürüme yasağı bulunduğu, bu yasağın da çok sıkı bir şekilde uygulandığı, mübrez ihtirazi kayıtsız imzalı ücret bordrolarına

göre ücret, resmi tatil, hafta tatili, fazla mesai ve yıllık izin ücretlerinin tümünün ödendiğinin anlaşıldığı, davacının sürekli araç kullanmasının ve bekçiliğinin mümkün bulunmadığı, keza davacı gibi tüm şoförlerin ancak izin verilen yerlerde konaklayabildiği, bu konakladıkları yerlerde park yerleri olduğu ve bekçi ve görevli korumasının bulunduğu, bunların haricindeki yerlerde bekleme yapmanın ve konaklamanın fiilen mümkün olmadığı, araçların hepsinin uydu gözetiminde olduğu, konakladıkları yer, hız ve gittikleri güzergahın tamamen kontrol altında tutulduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının, 04.11.2004- 10.07.2008 tarihleri arasında çalıştığı, 10.07.2008 tarihinde iş akdinin haklı bir neden olmaksızın sona erdirildiği, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davacının, işyerinden haklı olarak çıkarıldığına dair yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı, diğer taleplerin de sübut bulduğu gerekçesi ile kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm ve davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Tanık ...'in ifadelerinden haksız şekilde mazot hırsızlığı ile suçlanan davacının iş aktini haklı nedenle feshettiği anlaşıldığından kıdem tazminatına mahkum edilmesi yerinde ise de ihbar tazminatına hak kazanmayacağı anlaşıldığından, ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3- Yargıtay'ın kararlılık kazanmış uygulamasına göre yurt dışında sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebi ile günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkansızdır. Öte yandan uluslar arası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımı ile ilgiligünlük tır kullanımı ile ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar.

Avrupa ülkelerinde hafta tatili günlerinde tır trafiği yasak olduğu için Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir.

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatilinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya şahit beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir.

Somut olayda, davacının çıktığı yurt dışı seferlere ilişkin takeometre kayıtları olduğu belirtilmektedir. Dosyadaki takeometre kayıtları hakkındaki bilirkişi raporunda “çalışma saatleri dışında yaptığı çalışmalar” ifadesinden ne kastedildiğinin anlaşılmadığı, hangi günlerde hangi saatler arasında çalıştığının, ara dinlenmelerinin ne kadar ve neye göre kabul edildiğinin açıklanmadığı, hangi günlerin hafta tatiline rastladığının ve hangi tarih aralıklarında kaçar gün hafta tatili ve genel tatil çalışması yapıldığının da belirtilmediği görülmektedir ve takeometre kayıtları hakkındaki bilirkişi raporunun bu hali ile denetime ve hüküm kurmaya elverişli değildir.

Yukarda açıklanan ilkelere göre denetime elverişli bir bilirkişi raporuna dayanmaksızın yazılı şekilde fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, davacıya aidiyeti sabit olan takeometre kayıtları üzerinde açıklanan hususları da kapsayan ve denetime elverişli bir bilirkişi raporunun, konusunda uzman bir bilirkişiye hazırlattırılarak, fazla mesai ücreti, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin buna göre belirlenmesi, takeometre kayıtları bulunmayan dönemin var ise o dönem için şahit beyanları ile ispatlanan genel tatil çalışmasının, davacının o dönemde yurt dışında olduğunu gösterir pasaport, yurda giriş- çıkış kayıtları gibi belgeler ile teyit edildikten sonra genel tatil ücretinin hesaplanmasıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.