Esas No: 2010/807
Karar No: 2011/818
Karar Tarihi: 08.02.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/807 E.  ,  2011/818 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 15.2.1995-15.3.2007 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tesbitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davacı ile davalılardan Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı Kurumun tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava davacının 15/02/1995-15/03/2007 tarihleri arasında geçen ve kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının davalıya ait işyerinde 01/09/1995-15/03/2007 tarihleri arasında part time çalışma ile ayda 5 gün üzerinden toplamda 693 gün süreyle hizmet akdi ile asgari ücretle çalıştığı kabul edilmiş ise de varılan bu sonuca eksik araştırma ve inceleme ile gidilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tesbiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanunun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu, sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.

Somut olayda davacının davalı işyerinde 01/09/1995-15/03/2007 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığı, bu çalışmanın dinlenen tanık beyanları ile de doğrulandığı, yönetim kurulu karar defterine göre 15/03/2006 tarihli toplantıda 1997 yılı için kapıcı dairesinde ikamet eden ve bina temizliği yapan davacıya temizlik hizmeti karşılığı 15.000.000 TL ödenmesine karar verildiği, bu ücretin 2000 yılında alınan karar ile 40.000.000 TL, 2001 yılında alınan karar ile 50.000.000 TL, 2002 yılında alınan karar ile 100.000.000 TL, 2005 yılında alınan karar ile 150,00 TL olmasına karar verildiği, 17/03/1995-18/11/1997 tarihleri arasında temizlik parası adı altında 23 ayrı gider makbuzu ile ödeme yapıldığı, 23/4/1998-31/12/2000 tarihleri arasında davacının adına gider makbuzu düzenlenerek 31 adet ödeme yapıldığı, 6/2/2002-17/11/2005 tarihleri arasında çevre temizliği ya da temizlik parası adıyla ödeme yapıldığı, davacının kapıcı dairesinde ailesi ile birlikte ikamet ettiği, kapıcı dairesinin ... ve su giderlerinin apartman yönetimi tarafından karşılandığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davacının tesbitine karar verilen dönemde davalı işyerinde hizmet akdine dayalı çalışması olduğunun kabulü yerindedir. Ancak, davacının kapıcı olarak devamlı mı, yoksa, (part-time) kısmi-zamanlı olarak mı çalıştığı hususunda yeterli araştırma yapılmadan hüküm kurulmuştur.

Yapılacak iş, davacının çalıştığı apartmanın bağımsız bölüm sayısı ( yönetim kurulu karar defterine göre 29 ), davacının ailesi ile birlikte kapıcı dairesinde ikamet etmesi ve kapıcı dairesinin ... ve su giderlerinin apartman yönetimi tarafından karşılanması da göz önünde tutularak davacıya değişik yıllarda ödenmesine karar verilen aylık ücretlerin ait oldukları dönemdeki günlük asgari ücretle karşılaştırılarak bu ücretlerin kaç günlük çalışma karşılığı ödendiğini belirlemekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08/02/2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.