Esas No: 2012/14386
Karar No: 2012/25378
Karar Tarihi: 27.11.2012

**12. Ceza Dairesi         2012/14386 E.  ,  2012/25378 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Sulh Ceza Mahkemesi

Suç : Taksirle yaralama

Hüküm : TCK'nın 89/1, 2-b, 62, 52. maddeleri gereğince mahkumiyet.

Taksirle yaralama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık müdafii ve C. savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

30.10.2006 tarihinde işlenen suç dolayısıyla, müştekinin 19.02.2008 tarihinde alınan kolluk ifadesinde şikayetçi olduğunu belirtmesine rağmen 6 aylık şikayet süresi içinde herhangi bir şikayeti bulunmaması karşısında; davanın düşmesi yerine mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki davanın DÜŞMESİNE, 27.11.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

5271 sayılı CMK’nın 158/6. Maddesinde “Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur” hükmüne yer verilmiş, gerekçesinde; “suçun soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete bağlı olduğunun daha sonra anlaşılması halinde doğabilecek hak kaybını önlemek amacıyla” fıkranın maddeye eklendiği belirtilmiştir.

Anılan fıkranın şikâyet kurumuyla ilgili temel tercihleri değiştirmesi nedeniyle gerek öğretide gerek yargısal kararlarda konu tartışılmış olmakla birlikte genel kabul gören bir sonuca ulaşıldığı söylenemez.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.02.2011 gün ve 215/19 sayılı kararında açıkça; “….gerek şikayete bağlı bir suçta şikayetin bulunmadığı nazara alınmaksızın kamu davasının açılması, gerekse suçun yargılama aşamasında nitelik değiştirerek, şikayete bağlı bir suça dönüşmesi halinde açıkça şikayetten vazgeçilmedikçe yargılamaya devamla esasla ilgili olarak hüküm kurulmalıdır” şeklindeki tespitine rağmen, uygulamada, hüküm genellikle;

1-Başlangıçta şikâyete tabi bulunmayan bir suçun, yargılama aşamasında nitelik değiştirerek şikayete tabi hale gelmesi,

2-Yasal düzenlemelerle sonradan şikâyete tabi hale gelen suçlarla,

Sınırlı olarak uygulama eğilimi göstermiştir.

Öğretide de, gerek hükmün uygulanma alanı gerekse niteliği konusunda tam bir birliktelik olduğu söylenemez;

Şahin; …düzenlemenin şikayet hakkının süresinde kullanılmış gibi sonuç doğurduğu istisnai bir hal olduğunu belirterek, ….savcının suçun resen takip edilen suçlardan olduğunu kabul ederek yada gözden kaçırması sonucu kamu davası açması nedeniyle, suçun şikayete tabi olmadığını düşünen suçtan zarar gören, kovuşturma evresinde suçun şikayete tabi olduğunun anlaşılması halinde, şikayet süresi dolduğu taktirde bu hakkını kullanamayacak ve kamu davası düşecektir. Oysa bu hükümle, suçtan zarar görene şikayet süresi dolsa dahi, şikayet konusundaki iradesini açıklama imkanı getirilmekte, başka bir deyişle geri alma söz konusu olmadıkça şikayetin süresinde yapıldığı kabul edilmektedir. (Şahin; Ceza Muhakemesi Hukuku -I-, 1. Baskı, sh. 56) şeklinde, fıkranın hukuki niteliğini ve uygulanma koşullarını açıklamış, Öztürk de, benzer şekilde, bu durumun şikayetin yapılmış varsayıldığı bir hal olduğunu belirtmiştir. (Öztürk-Tezcan-Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın- Alan Özaydın-Erdem; Ceza Muhakemesi Hukuku (Ders Kitabı), 4. Baskı, sh.51)

Ünver-Hakeri; ….düzenlemeyi, şikâyet için kanun koyucunun öngördüğü altı aylık sürenin bir istisnası olarak kabul eden görüşe katılmadıklarını ifade ederek; “Bu düzenlemenin şikâyet süresiyle bir ilgisi bulunmayıp, şikâyete tabi bir suçun şikâyet olmaksızın soruşturulup kovuşturma evresinde bunun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde, bir yargılama engeli olduğu için bu kurumun doğal hukuksal sonucu olarak mahkemenin davayı düşürmesini önlemek ve eğer mağdurun bu yönde bir talebi yoksa davanın düşürülmeyerek görülmeye devam etmesi emrini içeren bir düzenlemedir.

…düzenlemenin temel amacı ve işlevi, hukuken geçerli bir şikâyet olmadığı esasen soruşturulup kovuşturmaya geçilmemesi gereken bir durumda, adli mercilerin şikâyet varmış veya şikâyete tabi bir suç değilmiş gibi muamele ederek kovuşturma evresine geçtiğinde, mağdurun aksine bir iradesi yoksa o zamana kadar yapılan soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin hukuksal değerlerini muhafaza ettirip, kanunun bu düzenlemesi gereği, bu muhakeme koşulu aranmaksızın yargılamaya devam edilerek davanın hükümle sonuçlandırılmasını sağlamaktır.” ( Ceza Muhakemesi Hukuku 6. Baskı; 1. Cilt, sh. 124 vd.) şeklinde fıkranın hukuki niteliğini ve uygulama koşullarını açıklarken;

Özbek; bu hükmün yargılama şartına getirilmiş bir istisna olduğunu, bu düzenlemeyle kovuşturma aşamasına geçildikten sonra şikayetten vazgeçilmemesinin yeni bir yargılama şartı haline getirildiğini belirterek, kamu davası açıldıktan sonra, şikayetin yapılmamış olmasının anlaşılması halinde de yargılamaya devam imkanının sağlandığını, ancak bunun için mağdurun açıkça şikayetten vazgeçmemiş olmasının gerektiği, bu hallerde, durumun mağdura bildirilerek, vazgeçip vazgeçmeyeceğinin sorulması gerektiğini ifade etmişlerdir. (Özbek-Kanbur-Doğan-Bacaksız-Tepe; Ceza Muhakemesi Hukuku, 3. Baskı, sh. 129, 148, 149)

Eryılmaz da benzer şekilde, “…her nasılsa, yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikayete bağlı olduğunun anlaşılması halinde, mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği taktirde yargılamaya devam olunacağını” belirtmiştir. (Ceza Muhakemesi Dersleri, sh. 339)

Bu açıklamalar da göstermektedir ki, şikâyet ile ilgili bu yeni düzenleme, yalnızca suçun hukuki nitelik değiştirmesi veya yasal düzenlemelerin değişmesi nedeniyle suçun şikayete tabi hale gelmesiyle sınırlı değildir. Hangi nedenle olursa olsun, ister değerlendirme yanılgısı nedeniyle şikâyet koşulu gerçekleşmeden kamu davası açılmış olsun, ister se gözden kaçırma nedeniyle kamu davası açılmış olsun, 5271 sayılı CMK’nın 158/6. maddesi hükmü mutlak olup, mağdur açıkça vazgeçmedikçe yargılamaya devam olunarak, işin esası hakkında karar verilmesi zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde, 30.10.2006 tarihinde gerçekleşen ve mağdurun kemik kırığına neden olacak şekilde yaralandığı olayda, mağdurun ilk beyanı yasal altı aylık süre geçtikten sonra 19.02.2008 tarihinde tespit edilmiş, mağdur bu beyanında sanıktan şikâyetçi olduğunu açıkça ifade etmiştir. Bu tarihe kadar mağdurun saptanan bir beyanı bulunmamaktadır. C. Savcılığınca, şikayet süresi nazara alınmaksızın 28.07.2008 tarihli iddianame ile sanık hakkında taksirle yaralama suçundan TCK’nın 89/1-2b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış, mahkemece de iddianamenin iadesi imkanı olduğu halde, 14.08.2008 gün ve 2008/666 sayı ile iddianamenin kabulüne karar verilerek yargılamaya başlanmış, yargılama aşamasında da mağdur şikâyetini sürdürmüştür. Mağdur şikayetini sürdürdüğünden, Yerel Mahkemece yargılama sürdürülerek işin esası hakkında karar verilmiştir. Bu nedenle Yerel Mahkemece verilen hükmün onanması gerektiği görüşüyle, yüksek çoğunluğun geçmiş uygulamaları sürdürme yönündeki görüşlerle verdiği bozma kararına iştirak etmemekteyim