Esas No: 2014/6839
Karar No: 2015/7863
Karar Tarihi: 03.12.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/6839 E.  ,  2015/7863 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin feshi, tapu iptali, tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne, asli müdahil davacının davasının reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili ile asli müdahil vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, taraflar arasında 18.01.2011 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalının zemin katta 13 adet dükkan ve diğer katlarda üç bağımsız bölüm olmak üzere beş katlı 12 mesken inşa etmeyi üstlendiğini, davalının müvekkillerine ait bağımsız bölümleri anahtar teslimi olarak ve sözleşmeye uygun şartlarda tamamlaması koşuluyla kendisine verilen bağımsız bölümlerin ferağını almayı kabul ettiğini, söz konusu taşınmaz üzerindeki yapının daha önce müvekkilleri tarafından yapıldığını, ancak belli bir noktadan sonra mali olarak sıkıntı yaşamaları üzerine davalı ile sözleşme yaptıklarını, davalının taşınmazın tapusunu aldığını ancak yükümlülüklerini yerine getirmediğini, tapu işlemlerinin çözümünü de yarım bırakarak ortadan kaybolduğunu ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili feshi ile davalı adına kayıtlı olan 9 no'lu parselin tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tapuya tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkiline dava konusu taşınmazın satışının tapuda yapılmasıyla taraflar arasında daha önce yapılan sözleşmenin niteliğinin değiştiğini, müvekkilinin yüklenici olarak sorumlulukları yerine getirdiğini, ruhsat işlemlerinin alınması sırasında belediyeyle sorunlar yaşandığından ruhsatlarının henüz alınamadığını, müvekkilinin sağlık sorunları nedeniyle yurt dışında olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Asli müdahil vekili, müvekkilinin dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan binanın 1 ve 2 no'lu dükkanlarını uzun bir süre önce davacılardan haricen parasını ödeyerek satın aldığını, söz konusu dükkanlar üzerindeki tasarrufun müvekkiline ait olduğunu, 1 no'lu dükkanın müvekkiline haricen davacılar tarafından satıldığına ilişkin olarak protokol imzalandığını, 2 no'lu dükkanı ise davacıların taraf oldukları satış vaadi sözleşmesine istinaden taşınmaz mal satışı temlik sözleşmesiyle satın aldığını, kat mülkiyeti kurulmadığından ve bağımsız bölümlerin oluşturulamaması nedeniyle taşınmazları haricen satın aldığını ileri sürerek, dava konusu taşınmaz üzerindeki 1 ve 2 no'lu dükkanların müvekkiline ait olduğu konusunda mülkiyetin tespiti kararı verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; yüklenici tarafından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşa ettiği yapının ruhsatsız bulunduğu, taraflar arasındaki sözleşmede de açıkça belirtildiği üzere yapının iskân ruhsatının yüklenici tarafından alınması gerektiği, iskân ruhsatı alınmadan tam bir ifadan söz edilemeyeceği, inşaatın ruhsatsız olması nedeniyle 3194 sayılı İmar Kanunu'na aykırı olarak yapıldığı, ruhsata bağlanmasının mümkün olmadığı, yüklenici tarafından yapılan inşaat ruhsatsız olup kaçak inşaat durumunda bulunduğu, ruhsata bağlanması da mümkün olmadığından bu nitelikteki bir inşaatın ekonomik değerinin olmadığı, yüklenicinin sözleşmede kendisine verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı imara, projesine uygun ve ruhsatlı olarak yapmasının zorunlu olduğu, inşaatın yasal hale getirilmesi konusunda belediye başkanlığından olumsuz yanıt alındığı, bu doğrultuda bu nitelikteki bir inşaatın ekonomik değeri bulunmadığından müdahil davacının talep ettiği şekilde tespit kararı verilmesinin de mümkün bulunmadığı, bu çerçevede inşaatın kaçak nitelikte bulunması nedeniyle arsa sahibinin de fesih talebinde bulunmaya hak kazandığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile, taraflar arasındaki sözleşmenin feshine, dava konusu 9 parsel sayılı taşınmazın tapu kayıtlarının iptali ile 1/2'şer hisse olarak davacılar adına tapuda kayıt ve tesciline, asli müdahil davacının davasının reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ile asli müdahil vekili temyiz etmiştir.

1-Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi ile tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TBK'nın 470. vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TBK'nın 237, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların fesih iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, tek taraflı irade beyanı ile olmamakta, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin yükümlerinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı TBK'nın 125. maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih, ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Öncelikle inşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir.

Somut olayda mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi kurulunca, inşaatın seviyesi ile ilgili bir değerlendirme yapılmamış, taşınmazın ruhsat ve projesine uygun olarak yapılmadığı, üçüncü ve dördüncü katlarda bulunan her katta üçer daireden toplam altı bağımsız bölümün kaçak olduğu görüşü bildirilmiş olup, ek raporda da üçüncü ve dördüncü normal katların inşaat tekniklerine uygun olarak sökülmesi ve projeye uygun olarak onarılması halinde inşaat ruhsatına uygun hale getirilebileceği tespiti yapılmıştır. Mahkemece, inşaattaki projeye ve ruhsata aykırılıkların neler olduğu, bunların tadilat projesiyle ya da başka şekilde giderilip giderilemeyeceği hususunda ilgili belediye başkanlığı ile yazışma yapılmaksızın, bilirkişi ek raporunda ruhsata aykırılıkların giderilebileceği belirtilmesine rağmen sözleşmenin feshine karar verilmiştir. Davalı tarafça temyiz dilekçesi ekinde sunulan Belediye Başkanlığı cevabi yazısında; askı sürecinde olan 1/1000'lik imar planı uygulamaya girdikten sonra söz konusu yapı eski yapı olduğundan dolayı gerekli işlemler uygulandıktan sonra ve parsel sınırını taşmaması halinde ruhsatlandırılabileceği bildirilmiştir.

Bu kapsamda öncelikle mahkemece, ilgili belediye başkanlığı ile yazışma yapılarak inşaat ruhsat başvurusuna ilişkin tüm dosya celbedilip, inşaatın plan ve projesine, ruhsat ve imar mevzuatına ve mimari projeye uygun olup olmadığı sorularak, alınacak cevaba göre belirlenen proje ve ruhsata aykırılıkların giderilip giderilemeyeceğinin sorulması, eksikliklerin giderilemeyeceğinin tespiti halinde davacının geriye etkili fesih hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Yasal hale getirme olanağı varsa, bu takdirde davalı yükleniciye uygun süre ve yetki verildikten sonra anılan hususların verilen makul sürede giderildiğinin mahkemeye bildirilmesi halinde mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, sözleşme ve projeye uygun imalat olup olmadığı tespiti ile inşaat seviyesi araştırılmalıdır. 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek ..... ...Hukuk Dairesi ve Dairemizin, gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaştığı dikkate alındığında ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2)Asli müdahil C.. Y.. vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

a-Asli müdahil vekilince 27.11.1996 ve 06.06.1997 tarihli taşınmaz mal satım sözleşmelerine dayalı olarak davacı arsa maliklerinden satın aldığı dükkanların mülkiyetinin tespiti istenmiş ve başvurma harcı yatırılmıştır.

Karar ve ilam harcı, maktu ve nispi olmak üzere iki çeşittir. (492 sayılı Kanun 15. ve 21. maddeleri) Bu anlamda davanın maktu veya nispi harca tabi olup olmaması, kural olarak dava konusunun para ile değerlendirilebilir olup olmamasına göre değişmektedir.

Nispi harç, konusu belli bir değerle (para veya para ile değerlendirilebilen bir şey) ilgili davalarda, hüküm altına alınan değer üzerinden tarifedeki belli nisbete göre alınan harçtır (1 sayılı Tarife, madde III/1-a) Maktu harç ise, konusu belli bir değerle tespit edilemeyen davalarda ve davanın reddine ilişkin kararlardan alınan harçtır (1 sayılı Tarife, madde III/2-a). Harçlar Kanunu'nun 16/1. maddesinde değer ölçüsüne göre harca tabi işlerde (1) sayılı tarifede yazılı değerlerin esas alınacağı öngörülmüştür.

Asli müdahil vekilince mülkiyetin tespiti istemli davada nispi harç yatırılmamıştır. Bu tür davalar, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 16. maddesi uyarınca nispi harca tabidir.

Bu durumda, mahkemece, asli müdahil davacı vekiline mülkiyetin tespitini istediği taşınmazlarla ilgili dava değeri açıklattırılarak, bu değer üzerinden hesaplanacak nispi harcın ikmal ettirilmesi zorunludur. Harçlar Kanunu’nun 32. maddesi gereğince eksik harç tamamlanmadan müteakip işlemleri yapılmaz. Mahkemece, harcın ikmali için aynı Kanun'un 30. maddesi uyarınca süre verilerek, re'sen eksik harç tamamlatılması, harç ikmal edildiğinde, yargılamaya devam edilmesi, aksi halde dosyanın işlemden kaldırılması, üç ay içinde davanın yenilenmemesi halinde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, eksik nispi harçla davanın yürütülüp karar verilmesi doğru olmamıştır.

b-Asli müdahil vekilince nispi harcın tamamlanması halinde;

Asli müdahilin davasına dayanak yaptığı taşınmaz mal satım sözleşmelerinin tarihleri nazara alındığında, henüz davalı yükleniciyle davacı arsa malikleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmamış olduğundan asli müdahilin davasında arsa sahiplerinin davalı olduklarının kabulü gerekir. Arsa sahibi davacılar, 11.09.2013 tarihli duruşmada asli müdahil davacının iki dükkan satın aldığını ve bedelini ödediğini kabul etmişlerdir.

Mahkemenin, binanın projeye ve imara aykırı yapılmış olması sebebiyle ekonomik değeri bulunmadığından asli müdahil davacının davasının reddi gerektiği yönündeki gerekçesi, yükleniciden pay satın alan üçüncü kişilerin tapu iptal ve tescil istemlerinde dayanılması gereken bir gerekçe olup, somut olaya uygun düşmemektedir. Asli müdahil davacının arsa sahiplerinden iki adet dükkan satın aldığını iddia etmesi ve arsa sahiplerinin de bu hususu kabul etmesi karşısında taşınmazda henüz kat irtifakı kurulmamış olduğu ve inşaatın kaçak olup olmamasının asli müdahil davacının hakkını etkilemeyeceği gözetilerek, 1 ve 2 no'lu dükkanların mülkiyetinin asli müdahile ait olduğunun tespitine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, re'sen, (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asli müdahil davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, anılan taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.