Esas No: 2008/33
Karar No: 2008/83
Karar Tarihi: 15.04.2008

Ceza Genel Kurulu 2008/8-33 E., 2008/83 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/8-33 E., 2008/83 K.**

**- EKSİK SORUŞTURMA

- LEHE OLAN HÜKÜMLER**- 5083 S. TÜRKİYE CUMHURİYETİ DEVLETİNİN PARA BİRİMİ HAKK... [ Madde 2 ]

- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 79 ]

- 765 S. TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) [ Madde 201 ]

**"İçtihat Metni"**

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık SMO'un 765 sayılı TCY'nın 201/a-2 maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 2.043.000.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Burhaniye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 09.06.2005 gün ve 342-124 sayılı hüküm sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 06.03.2007 gün ve 5047-1687 sayı ile;

"...1-Olayda yakalanan göçmenlerin kollukta alınan ifadelerinin usulüne uygun olarak Türkçe çevirilerinin yaptırılıp beyanları saptanarak ve sanığın hangi tarihler arasında başka suçtan İstanbul C.Savcılığında gözaltına alındığı araştırılarak sonucuna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı biçimde hüküm kurulması,

2- Kabul ve Uygulamaya göre de;

27.4.2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak 1.5.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Yasanın 22. maddesi ile 5083 sayılı Yasanın 2. maddesine eklenen fıkra hükmü karşısında, sanığa para cezası tayin edilirken her aşamada 'bir' Yeni Türk Lirası küsurunun atılması zorunluluğu..." isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme ise 05.06.2007 gün ve 105-165 sayı ile;

"...Gerek bozma öncesinde gerek bozma sonrasında, sanık SMO' un ifade ve savunmalarında da belirttiği üzere, 09.10.2004 günü saat 04.00 sıralarında gözaltında bulunduğu İstanbul Organize Suçlar Büro Amirliği tarafından serbest bırakıldığını, vekil nezaretindeki 12.10.2004 tarihli kolluk ifadesinde söylediği, buna göre sanığın 09.10.2004 tarihi itibariyle serbest kalmış olduğunun anlaşıldığı, yine dosyaya ibraz edilen İstanbul C.Başsavcılığınca 08.10.2004 tarihinde başka bir suçtan ifadesinin alındığı, sanık tutuklanmadığına göre 01.10.2004 tarihi itibariyle gözaltında olmasının da aradaki süre gözetildiğinde mümkün olmadığı, buna göre G'in tüm aşamalardaki beyanlarından anlaşıldığı üzere 01.10.2004 tarihinde tekne satışı hususunda sanık SMO' da olmak üzere anlaşma yapıldığı, kaldı ki zaten sanık SMO, G Y ile yanında HEve dava dışı H de olmak üzere Ayvalık ilçesinde pazarlık yaptığını, belirtilen kolluk ifadesinde açıkladığı, yani pazarlık yapıldığı tarihte kendisi de gözaltında olmadığını tevilen ikrar ettiği, ancak savunmada bunun tekne değil dizel motoru almak için H' e verdiği çekin kullanıldığının belirtildiği, yine aynı ifadede H isimli kişinin G'den tekne satın aldığını söylediği, yani olay tarihi olan 11.10.2004 tarihinde sanık SMO' un gözaltında olmadığının bizzat kendi beyanından da anlaşıldığı gibi G'in beyanına göre, teknenin satışı sırasında da 01.10.2004 tarihinde gözaltında bulunmadığının da yine 08.10.2004 tarihinde İstanbul C.Savcılığınca ifadesinin alınması karşısında mümkün görülmediği, kaldı ki tanıklar EM ve HA'in açık yeminli beyan ve teşhislerine göre teknenin G' den alındıktan sonra tanık SB tarafından denizde görülmesinden birkaç gün önce de tamiri için sanık SM'in de bulunduğu grup tarafından adı geçen tanıklara talepte bu1unulduğu ve bu kişilerce tamirinin de yapıldığı teknenin başında bu sırada SMO' un da bulunduğu hernekadar tamirin yapıldığı tarih 08.10.2004 tarihi olarak belirtilmiş ise de, tanıkların verdiği tarihte yanılma imkanlarının bulunduğu ancak her aşamadaki açık beyanlarından tamir yaptıkları sırada teknenin başında sanık SMO, HE ve dava dışı H'in bulunduğunun belirtildiği görülmüştür.

Bu duruma göre, hakkında beraat kararı verilip kesinleşen G'in tüm aşamalardaki açık ifadeleri, dinlenen tanıklar EM ve H'nin tekne tamiri sırasında SMO' un da bulunduğu yönündeki teşhis ve yeminli ifadeleri, sanık S'in hazırlıktaki tevilen G ile alışveriş yaptığını doğrulaması ve yine hazırlıkta 09.10.2004 tarihinde serbest bırakıldığını belirtmesi karşısında gözaltı süresinin tutuklamaya dönüşmemesine göre kısalığı da gözetildiğinde ve keza Yargıtay bozma ilamında belirtilen gerek kaçak göçmenlerin ifadelerinin tercüme ettirilmesinin bu göçmenlerin yurda yasal olmayan yollardan girerek H isimli teknenin su alması neticesinde karaya çıkıp yakalanmalarının açıklıkla belli oluşu ve gerek yine Yargıtay 8.Ceza Dairesinin SMO' un İstanbul' da gözaltında tutulduğu sürenin araştırılması yönündeki bozma gerekçesi bu deliller karşısında esasa etkili görülmediğinden verilen ilk hükümdeki kabul edilen sübut doğru görülmekle direnme kararı vermek gerekmiştir.

LEHE KANUN DEĞERLENDİRMESİ

Göçmenlerin H isimli tekneye alınarak yurt dışına gitmek üzere deniz yoluyla yolculuğa çıkarılması düşünüldüğünde artık 5237 sayılı TCK 79/ I-b maddesi anlamında yurt dışına çıkmaya imkân sağlama niteliğinde tarif edilen suç unsuru gerçekleşmiş bu madde anlamında teşebbüs aşamasını aşmıştır, zira maddede suçun unsuru olarak yurt dışına çıkarmak değil yurt dışına çıkmaya imkân sağlamak gösterilmiştir. Somut olayda da tekneye binilip yola çıkılmakla imkân sağlanmıştır. Buna göre cezanın alt haddi 3 yıldır, 765 sayılı Yasada ise cezanın alt haddi TCK 201/a-2 maddesi ile 2 yıldır ve sanığın suç kastı değerlendirildiğinde suçun işleniş şekli gözetildiğinde teşditli uygulama yapılsa dahi 765 sayılı Yasanın sanık lehine olduğu görüldüğü..." gerekçesi ile önceki hükümde direnmiş, adli para cezasını 2.043 YTL olarak göstermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının 08.01.2008 günlü "bozma" istekli tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık SMO'un lehe yasa olarak kabul edilen 765 sayılı TCY'nın 201/a-2. maddesi uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 2.043 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, olayda yakalanan göçmenlerin kollukta alınan ifadelerinin usulüne uygun olarak Türkçeye çevirilerinin yaptırılması ve sanığın başka suçtan hangi tarihler arasında İstanbul' da gözaltına alındığının araştırılması suretiyle soruşturmanın genişletilmesine gerek bulunup bulunmadığına ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Çeşitli ülke uyruğuna mensup toplam 47 göçmenin yasadışı yollardan yurtdışına çıkmak amacıyla bindikleri H isimli teknenin su alması üzerine sığındıkları Ayvalık Kız Adasında 11.10.2004 tarihinde yapılan ihbar üzerine yakalandıkları ve olayda kullanılan teknenin GY isimli kişi tarafından aralarında sanık SMO'un da bulunduğu kişilere satılarak tamir ettirildikten sonra suçta kullanıldığı iddiasıyla 765 sayılı TCY'nın 201/a-2. maddesi uyarınca sanığın cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Dosyada onaylı fotokopisi bulunan ve suçta kullanılan teknenin satın alınması karşılığında verilen İş Bankasına ait 2.500.000.000 TL bedelli ve ZV tarafından keşide edilen çekin arkasında Cemal Sülün isimli kişinin ve sanığın ciranta olarak imzasının bulunduğu görülmektedir.

Çekin arkasında ciranta olarak imzası bulunan tanık CS soruşturma aşamasında; bahse konu çeki ZV'dan hatır çeki olarak aldığını, kömür ticareti yapan SMO'dan aldığı kömüre karşılık çekin arkasını ciro ederek verdiğini, SMO'un da bu çek karşılığında herhangi bir tekne aldığından haberinin olmadığını beyan etmiştir.

Teknenin G Y isimli şahıstan önceki sahibi tanık OA soruşturma aşamasında; H isimli 11 metre uzunluğundaki motorlu tekneyi 3 yıl önce satın alarak sonra 2,5 yıl kadar kullandığını ve 6 ay kadar önce de GY isimli şahsa sattığını ifade etmiştir.

Tanık MB soruşturma aşamasında; OA ve kardeşi İA'in satıp parasını alamadıklarını söyledikleri H isimli tekneyi 09.09.2004 tarihinde A... Adası Su Ürünleri Koop. Tersanesinde çektirdiklerini, sonra da 02.10.2004 tarihinde O Alumert'in talimatı ile bu tekneyi GY'a teslim ettiklerini belirtmiştir.

Göçmenleri Kız Adasında görerek görevlilere haber veren tanık S B aşamalarda; 10.10.2004 günü balık tutmak amacı ile denize açıldığında saat 13.00 sıralarında Kız Adasının yakınlarına geldiğinde H isimli tekneyi gördüğünü, 11.10.2004 günü yine balık tutmak amacı ile denize açıldığında saat 10.30 sıralarında Kız Adasına yaklaştığında H isimli teknenin yine aynı yerde arka kısmının su almasından dolayı hafif suya gömülü olarak görerek şüphelendiğini, adaya yaklaştığında gördüğü göçmenlerin el işaretleriyle kendisinden yiyecek ve içecek istediklerini, A... Adasında bulunan 80 Bot komutanlığına cep telefonu ile arayarak haber verdiğini beyan etmiştir.

Suçta kullanılan tekneyi tamir eden kişilerden tanık EM soruşturma aşamasında aynen;"Sanayi sitesinde tornacılık yapmaktayım. 08.10.2004 günü G Y isimli şahıs yanıma gelerek kendisine ait olan teknesini ismini bilmediğim bir şahsa sattığını ve teknenin arızalandığını tamir edip edemeyeceğimi sordu. Bende kendisine yapabileceğimi söyledim ve teknenin bulunduğu Gömeç İlçesi Artur Beldesine doğru yola çıktık. Artur sitelerinin önünde bağlı bulunan H isimli bir teknenin yanında durduk ve arızalı teknenin bu olduğunu söyledi. Tekneye çıkarak arızayı giderdim. Tamirat esnasında G Y ile birlikte tanımadığım ancak tekneyi alan şahıslar olduğunu bildiğim 4 şahıs da teknenin yanındaydı. G ile bu şahıslar aralarında konuşuyorlardı. Duyduğum kadarıyla şahıslar G'e 'işimiz acele, biran önce tamir ettir ya da paramızı ve çekimizi ver tekneyi geri al' dedi. G'de 'tekneyi ben size sağlam verdim, siz bozdunuz arızası büyük değil ben yaptırayım' dedi. Aralarında başka ne konuşma geçti duymadım. Teknenin tamiratı saat 11.00 den saat 17.00' a kadar sürdü.

Tamirattan sonra biz H isimli teknenin yanından ayrıldık. Yukarıda söylemeyi unuttum H isimli çırağımda tamirat esnasında yanımda idi. Tekneyi satın alan şahısları tanımıyorum. Daha önceden görmedim.", Mahkemede de buna ilave olarak ;"G beni teknenin tamiri için çağırdı. Gittiğimde bir sürü kişi vardı. Teknenin sahibi kimdi bilemiyorum" demiştir.

Suçta kullanılan tekneyi tamir eden kişilerden tanık HA soruşturma aşamasında aynen; "Ayvalık sanayi sitesinde bulanan Kaptan Tornada çırak olarak çalışmaktayım, 07.10.2004 günü GY ve yanında isimlerini bilmediğim 4 kişi ile birlikte çalışmakta olduğum dükkâna gelerek dükkânın sahibi olan EM'e 'Artur'da bulunan teknemizin şanzımanı arızalandı' dediler. Bunun üzerine ustam EM ve ben gerekli malzemeleri alarak GY ve yanandaki 4 kişi ile birlikte Artur'a gittik. Artur İskelesinde bağlı bulunan H isimli teknenin arızalı olan parçasını alıp geri döndük. 08.10.2004 günü tamir ettiğimiz parçayı takmak üzere ustam EM, GY ve ben Artur'a gittik. H isimli teknenin tamir ettiğimiz parçasını taktıktan sonra 07.10.2004 günü dükkânımıza G Y ile birlikte gelen 4 şahıs geldi. Biz tekneyi teslim ettikten sonra GY, EM ve ben Ayvalık'a dönmek için yola çıktık. Yolda GY'a telefon geldi. Teknenin tekrar arızalandığını ve yağ kaçırdığının söylenmesi üzerine Artur'a geri döndük. Ben teknenin arızasına bakarken GY ve bahse konu dört şahısın en genci ve zayıf olanı tartıştılar. İsmini bilmediğim genç ve zayıf olan şahıs GY'a 'bize bozuk tekneyi sattın' dedi. GY'da 'tekneyi size sattığımda sağlamdı. Siz tekneyi bozdunuz' dedi. Tartışmadan yaklaşık bir saat sonra ismini bilmediğim genç ve sarışın bir kişi daha geldi. Biz teknenin tamirini bitirdikten sonra GY, EY ve ben Ayvalık'a geri döndük." Demiş, Mahkemede önceki beyanını aynen tekrarlamış ve ilave olarak, "yaptığım teşhiste HE ve SMO isimli kişiler teknenin yanındaydı. Bir kişi daha vardı ancak onu bilemiyorum." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Tanık HA'in sanık SMO ve HE'yı teknenin tamiri esnasında orada bulunan kişilerden olduğunu dört kişi arasından teşhis ettiği 13.10.2004 tarihli tutanakta belirtilmektedir.

Beraat eden sanıklardan GY soruşturma aşamasında aynen; "6 ay önce Ayvalık'ta esnaflık yapan OA isimli şahıstan satın almış olduğum H isimli tekneyi 01.10.2004 tarihinde SMO isimli şahsa sattım. Bir gün sonra tekneyi SMO Ayvalık'tan teslim aldı.

Daha sonra tekneyi Burhaniye İlçesine götürdüler. Bir daha da ben tekneyi görmedim. SMO isimli şahısla da bir daha görüşmedim. Olay esnasında tekneyi kimin kullandığını bilmiyorum. Benden alan şahıs olabilir. Göçmen kaçakçılığı olayında her hangi bir ilgim ve bilgim yoktur.", Sulh Ceza Mahkemesinde sorguda; "sanıklardan S, H, H ve F bana geldiler, tekne istediklerini söylediler. O adlı şahısta daha önce bildiğim bir tekne vardı. Teknenin 8,5 milyar lira bedeline karşılık H adlı şahıs 6 milyar para ve 2,5 milyar TL lik çek verdi. İki gün sonra H adlı şahıs gelerek tekneyi denize indirdi. Anahtarlarını aldı ve oradan ayrıldı. Teknenin satışı E adlı bir müteahhide ait olduğundan teknenin satışı H'e yapılamadı ama fiilen aldı", mahkemedeki ifadesinde ise; "daha önceden tanıdığım F'in yanında SMO, H, H bana gelerek O isimli kişiden aldığım tekneye müşteri oldular. Zaten bu tekneyi O'dan aldıktan sonra borcunu ödeyemediğimden geri vermiştim. Kendisi bana tekneye müşteri bulursan satalım demişti. Bu kişiler gelip müşteri olunca tekneyi onun bilgisi ile O'dan aldım ve yanıma gelen bu kişilere sattım. SMO, HE ve H tekneye müşteri idiler. Ben tekneyi bu üç kişiye sattım. Benim konuşmalardan anladığım kadarıyla tekneyi bu üç kişi aldı parayı ise içlerinden H verdi, bir de çek verdiler. F ise aracılık yaptı" demiştir.

Olayda sanık SMO ile birlikte göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılmasına ilişkin verilen hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşen HEsoruşturma aşamasında aynen; " 15-20 gün önce Burhaniye'den dizel motor almak için H, F, SMO ve ben Ayvalık'ta yerini tam olarak bilmediğim dizel motor satılan bir yere geldik. Dizel motorları satan yere geldiğimizde H, SMO'dan dizel motor almak için 200 (İkiyüz) milyon nakit ve miktarını bilmediğim bir adet çek aldı. H, dizel motorun İzmir'den geleceğini söylemesi üzerine Ayvalık'tan ayrılarak Burhaniye'ye döndük. H isimli tekneyi ben hiç görmedim. Bu tekneyi H'in aldığından da haberim yoktu. 11.10.2004 günü Balya İlçesi Bengiler köyünde bulanan kömür ocağındaki şantiyedeydim. Olay günü oradan hiç ayrılmadım.", mahkemede ise ayrıca;"H, S'e uygun motor getireceğini söyledi ve 2,5 milyarlık çeki S'den aldı" biçiminde beyanda bulunmuştur.

Beraat eden sanıklardan FÖ kovuşturma aşamasında; S isimli arkadaşının motor almak istediği için SMO, HE ve HY isimli şahıslarla birlikte G'in yanına gittiklerini, S'in G'in satmak istediği tekne büyük geldiği için almadığını, ancak H Yıldız'ın talip olarak pazarlık sonucu tekneyi aldığını, hatırladığı kadarıyla 6.750.000.000 TL ve iki buçuk milyar değerinde çek verdiğini belirtmiştir.

Sanık SMO soruşturma safhasında aynen; "20 gün önce Ayvalık İlçesine yanımda bulanan HEF ve H isimli şahıslarla birlikte dizel motor almak için geldim. Burada daha önceden tanıdığım bir şahısla görüştük. Daha sonradan isminin G Y olduğunu öğrendiğim şahıstan yanımda bulunan H isimli şahıs bir tekne satın aldı. Teknenin ismini ve özelliklerini bilmiyorum. Tekne alımı esnasında yukarıda ismini söylediğim ve daha önceden tanıdığım 3 kişide vardı. H'in G'den tekne aldığını daha sonra öğrendim. G isimli şahsa parayı H vermiş. Tekneyi kaç paraya aldığını bilmiyorum. Tekne alım satım esnasında çekek yerinde karada idi. Daha sonradan H tekneyi satmış, kendisine dizel motor almak için vermiş olduğum iki milyar beş yüz milyon liralık eki tekne almak için kullanmış, H'e çekin karşılığını sorduğumda 'sana İzmir'den dizel motor getirerek ödeyeceğim' dedi. H'in almış olduğu tekneyi ben hiç görmedim.

Tekneyle hiçbir ilgim yoktur. F ve H Havran ilçesinde tekne tamiri ile uğraşır. Açık adreslerini bilmiyorum. H ise benim yanımda kömür işletmesinde çalışır. Kendisini iyi tanırım. 04.10.2004 günü Balya Bengüler köyündeki işletmecisi olduğum kömür madeni ile ilgili sorunlar nedeni ile İstanbul Organize Suçlar Büro Amirliği tarafından gözaltına alındım.

09.10.2004 günü saat 04.00 sıralarında serbest bırakıldım. 10-11.10.2004 günlerinde İstanbul İli Beşiktaş İlçesi Ortaköy semtinde bulunan evimde aile ile birlikte istirahat amacı ile kaldık. 11.10.2004 günü saat 24.00'de kadar Balıkesir şehir kulübünde arkadaşlarım ile birlikte yemek yedim. Daha sonra kendi aracım ile Burhaniye Pelit köyde bulunan evime döndüm."demiş, Sulh Ceza Mahkemesinde sorguda benzer şekilde beyanda bulunduktan sonra mahkemede ise aynen; "F'i tanırım bu kişi aracılığı ile 4 silindirli bir motor almak için bir kısım kişilerle bağlantıya geçtik bu motoru jeneratör olarak kullanacaktık. Ancak baktığımız motorlar işimize yaramadı. Motor bakmaya HE F ve H isimli soyadını bilmediğim şahıslarla birlikte gittik. Ancak motor alamayınca yanımızda bulunan H kendisinin söylemesi üzerine motor olduğunu söylemekle kendisinden 4 silindir motor aldım 2,5 milyarlık çek verdim. G'i davadan sonra tanıdım bu kişiden tekne falan almadım. Batan tekne ile ilgim yoktur." şeklinde savunma yapmıştır.

Aşamalarda istikrarlı olarak müvekkilinin suç tarihinde İstanbul'da gözaltında olduğunu savunan sanık müdafii ilk hükme ilişkin temyiz dilekçesinde sanığın 06.08.2004 ile 10.10.2004 tarihleri arasında İstanbul C.Savcılığında gözaltında olduğunu belirterek 08.10.2004 tarihli İstanbul C.Başsavcılığınca sanığın başka bir suçtan ifadesinin alındığına dair bir ifade tutanağının aslını ibraz etmiştir.

Olayda yakalanan göçmenlerin kırk altısının ifadeleri tercüman tarafından Arapça olarak yazılı şekilde alınmış olup Türkçeye herhangi bir şekilde çevrilmemiş, sanığın İstanbul'da gözaltında kalıp kalmadığına ilişkin herhangi bir araştırma da yapılmamıştır.

Öte yandan yakalanamadığı için hakkındaki evrak soruşturma sırasında ayrılan ve ifadelerde ismi sıklıkla geçen HY isimli kişinin Yerel Mahkemenin direnme kararından sonra yakalandığı ve göçmen kaçakçılığı suçundan aynı mahkemeye açılan kamu davasında mahkemece savunmasının alındığı dosyaya sunulan belgelerden anlaşılmaktadır.

Açıklanan bu bilgi ve belgeler bir arada ele alınarak değerlendirildiğinde;

Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza yargılamasının amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda somut gerçeğin her türlü kuşkudan uzak bir biçimde kesin olarak saptanmasıdır. Gerek 1412 sayılı gerekse 5271 sayılı Usul Yasalarımız adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlamaktadır. Bu nedenle hüküm kesinleşinceye kadar, inceleme olanağı bulunan kanıtların ele alınıp değerlendirilmesi gerekir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, öne sürülen ve olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm yasal kanıt ve belgelerin araştırılıp tartışılması gerekli olup somut olayda;

1- Öncelikle göçmenlerin ifadelerinin usulüne uygun olarak Türkçeye çevirilerinin yapılması,

2- Sanığın İstanbul Emniyet Müdürlüğünce gözaltına alınıp alınmadığı ve alındıysa hangi tarihler arasında gözaltında kaldığının tespit edilmesi,

3- Soruşturma aşamasında evrakı ayrılan ve direnme kararından sonra yakalanarak savunmasının alındığı anlaşılan H Yıldız isimli kişiyle ilgili dava sonuçlanmamış ise incelemeye konu dava ile birleştirilmesi, sonuçlanmış olması halinde ise dosyada bulunan bilgi ve belgelerin onaylı örneğinin bu dosya içerisine konulması ve açıklanan eksiklikler giderildikten sonra tüm kanıtların birlikte değerlendirilerek sanığın hukuksal durumunun tayin ve takdir edilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

Kaldı ki kabule göre de, CGK'nun 25.12.2007 gün ve 149-277 ile 05.02.2008 gün ve 234-16 sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, 5237 sayılı TCY'nın 79. maddesindeki düzenleme karşısında göçmen kaçakçılığı suçu teşebbüse olanaklı olup suçun ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkıldığı anda tamamlandığı ve olayımızda göçmenlerin karasularımız içinde bulunan Ayvalık Kız Adasında yakalandıkları hususlarının da gözetilerek lehe yasa değerlendirmesinin Yerel Mahkemece buna göre yapılması gereklidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemece dosya kapsamıyla örtüşmeyen ve varsayımlara dayalı gerekçeyle noksan soruşturmaya dayalı olarak karar verilmesi isabetsiz olduğundan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2-Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.04.2008 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.