Esas No: 2021/11873
Karar No: 2021/9826
Karar Tarihi: 07.12.2021

**4. Hukuk Dairesi         2021/11873 E.  ,  2021/9826 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sigorta tahkime ilişkin tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; İtiraz Hakem Heyeti tarafından davalı vekilinin itirazının kısmen kabulüne dair verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyizi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü;

-K A R A R-

Davacı vekili; 11/07//2017 tarihinde, müvekkilinin, yolcu olduğu araçta meydana gelen trafik kazasında davacının yaralanarak %12 kalıcı maluliyetinin oluştuğunu, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 5.100,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Bilirkişi raporu doğrultusunda dava değerini 54.757,26 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili; davanın reddini savunmuştur.

Sigorta Tahkim Komiyonu Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kabulü ile 54.757,26 TL maddi tazminatın 11/03/2020 tarihinden itibaren sigorta şti’den alınarak başvurana ödenmesine karar verilmiş hükme karşı davalı vekili itiraz yoluna başvurmuştur. İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulü ile UHH kararının kaldırılmasına ,yeniden hüküm tesisine buna göre ,başvurunun kısmen kabulü ile 53.690,39 TL maddi tazminatın 11/03/2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalı ... şirketinden alınarak başvurana ödenmesine karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, Sigorta İtiraz Hakem Heyeti kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasınaa göre; davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazasından kaynaklanan bedensel zarara dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir. Söz konusu belirlemenin ise Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesi veya Üniversite Hastanelerinin Adli Tıp Anabilim Dalı bölümleri gibi kuruluşların çalışma gücü kaybı olduğu iddia edilen kişide bulunan şikayetler dikkate alınarak oluşturulacak uzman doktor heyetinden, haksız fiilin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuat hükümleri dikkate alınarak yapılması gerekmektedir.

Maluliyete ilişkin alınacak raporların 11/10/2008 tarihinden önce Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğüne, 11/10/2008 tarihi ile 01/09/2013 tarihleri arasında Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğine, 01/09/2013 tarihinden sonra Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliğine, 01/06/2015 tarihinden sonra da Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmeliğine uygun olarak düzenlenmesi gerekir.

Somut olayda, .... Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı başkanlığı'nın 19/02/2020 tarihli raporunda davacının Erişkinler için Engellilik Değerlendirmesi hakkındaki Yönetmelik hükümlerine göre beyin işlev bozukluğu ve beyin sarsılması sonrası, postkontüzyonel sendrom ve beyin işlev bozukluğuna bağlı davranış bozukluğundan kaynaklı özür oranının %7 ve yine radiokarpal imlant artroplastisi özrünün de %5 olduğu ve toplamda %12 sürekli iş göremez olduğu rapor edilmiştir. İtiraz Hakem heyetince bu rapor hükme esas alınmış ise de raporu düzenleyen heyette, davacının dava konusu kazadan kaynaklı yaralanmasındaki psikiyatrik değerlendirmeleri yapacak uzman doktorun bulunmadığı gibi kaza günü 11/07/2017 tarihli ... Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Acil Cerrahi Servisine ait Epikriz raporunda beyin sarsıntısı ile ilgili bir tedavi uygulandığında dair bilgiye rastlanmamıştır.

Buna göre davacının yaralanmadan kaynaklı maluliyetininin tespiti için tüm tedavi evraklarının getirtilip (kaza öncesinde psikiyatrik rahatsızlığının olup olmadığına dair tedavi belgelerinin de sorularak) değerlendirmek üzere içerisinde Psikiyatri ve Nöroloji uzmanının da bulunduğu bilirkişi heyetinden kaza tarihinde geçerli Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre temyiz eden davalının usuli kazanılmış hakları gözetilerek (davacıda kalıcı maluliyet bulunup bulunmadığı ve varsa oranının ne olduğu hususlarında bilirkşi heyetince gerekli görülmesi halinde bizzat muayenesi yapılarak, kaza ile illiyet bağı kuran ayrıntılı, gerekçeli, tıbbi tespitleri içeren, denetime elverişli bir rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken; eksik incelemeyle, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3-Zararın meydana gelmesinde veya artmasında zarar görenin de kusurunun bulunması halinde söz konusu olan müterafik kusur Borçlar Kanunu'nun 44. maddesinde (6098 sayılı TBK md. 52) düzenlenmiştir. Buna göre zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir.

Müterafik kusur indirimi, her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilerek uygun oranda bir indirim yapılmasını gerektirir ve zarar görenin müterafik kusurunun tespiti halinde BK.nun 44. maddesi uyarınca tazminattan uygun bir indirim yapılması, gerek öğretide gerekse Yargıtay İçtihatlarında benimsenmiş ve yerleşmiş bulunmaktadır.

Somut olayda; davacı kazaya karışan araçta yolcu konumunda olup,kolluktaki ifadesinde kaza sırasında aracın arka koltuğunda yatmakta olduğunu beyan etmiştir.Bu haliyle davacının emniyet kemeri takmadığı anlaşılmıştır. İtiraz hakem heyetince 6098 sayılı Borçlar Kanunu 52.maddesinde sayılan koşullarının olayda mevcudiyeti ispatlanamadığından davalının müterafik kusur indirimi gerektiği itirazı reddedilmiştir. Ancak yapılan inceleme yetersizdir.

O halde az yukarıda 1 numaralı bozma gerekçesinde belirtildiği gibi davacının tüm tedavi evraklarının irdelenerek maluliyetini kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine göre belirleyecek olan rapora göre yaralanmasının hangi uzvunda olduğunun tespitinden sonra, müterafik kusur savunmasının Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 150.maddesine göre değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

4-Kabule göre; İtiraz Hakem Heyetince Başvurunun kısmen kabulü ile kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına 7.779,75TL nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir.

5684 Sayılı Sigortacılık Kanunu 30/17 md. ve 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6. maddesi ile Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16. maddesinin 13. fıkrasına "(13) (Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyetince verilen kararda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 17. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi,hesaplanan miktarın maktu ücretin altında kalması halinde maktu ücrete hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi ve davalı vekilinin bu yöndeki itirazlarının reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2), (3) ve (4) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 07/12/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.