Esas No: 2014/3144
Karar No: 2014/8038
Karar Tarihi: 10.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/3144 E.  ,  2014/8038 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 13. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 10/12/2013

NUMARASI : 2010/60-2013/504

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile arsa sahibi davalı arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkilinin sözleşme gereği kendisine düşen tüm ödevleri eksiksiz ve tam olarak yerine getirerek inşaatı zamanında teslim ettiğini, davalının, sözleşmede ve sözleşme ekindeki onaylı krokide açık bir şekilde müvekkiline ait olacağı belirtilen dubleks dairelerden 5 nolu dairenin tesciline muvafakat ettiği halde 6 nolu dubleks dairenin tapusunu vermediğini ileri sürerek, davalı adına olan yolsuz tescilin iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflara arasındaki sözleşmeye göre davacının beş katlı ve dokuz bağımsız bölümlü bina yapmayı taahhüt ettiğini, sonradan imar izni çıkan bir normal katta yer alacak iki adet daire bakımından hayatın olağan akışının gerektirdiği şekilde davacı yüklenici ile müvekkilinin sözlü olarak birer adet olmak üzere paylaşmaya karar verdiklerini, söz konusu inşaat tamamlandığı aşamada kat mülkiyeti tapuları henüz çıkmamışken davacının sonradan izin çıkmış olan üçüncü normal kattaki biri kendisine ve diğeri müvekkiline ait olan dairelere alıcı bulduğunu, nakit paraya ihtiyacı olduğunu belirtmesi üzerine dairelerin satışı iki kardeş tarafından birlikte istendiğinden bu dava ile tapu iptali istenen sözleşmeye ekli krokide belirtilen 6 nolu çatı arası dubleks dairenin davacının bizzat tek taraflı isteği ve müvekkilinin oluru ile takas edildiğini, bundan sonra davacı yüklenicinin müvekkilinin kendisine vermiş olduğu vekalet ile binada bulunan tüm daire ve dükkanlara kat mülkiyeti tapusu alma işlemlerini bizzat yaptığını, müvekkilinin ferağ yapmadığından bahisle tapu iptali istemesinin abesle iştigal olduğunu, davacı yüklenicinin kararlaştırıldığı şekilde tapu işlemlerini tam ve eksiksiz yaptığını, o günden bugüne kadar da herhangi bir anlaşmazlık olmadığını, müvekkili tarafından projeye uygun yapılmayan yerlerin düzeltilmesinin belediyeden istenmiş olması nedeniyle davacının zaman kazanmak için bu davayı açtığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasındaki sözleşmeye göre yapılacak binada bodrum katta bir dükkan, zemin katın tamamı ile bir adet normal dairenin yüklenici hissesine, üç adet dairenin ise arsa sahibi hissesine ayrıldığı, parselin imar durumunun değişerek bir kat daha inşaat izni çıkmış olması nedeniyle binanın iki adet normal daireyi ilave olarak kazandığı, bu ilave olarak kazanılan iki adet daireden mevcut sözleşmede kayda alınan hisse bölüşümüne göre bir adet dairenin tamamının davacı yükleniciye, diğer dairenin de % 21 hissesinin yükleniciye ve bakiyesinin arsa malikine ait olması gerektiği, taraflar arasındaki bölüşüm listesine göre iki adet dubleks dairenin yüklenici hissesine düştüğü, ancak davalı tarafın normal katta yer alan kendi hissesine düşen daireyi yükleniciye verdiği ve buna karşılık olarak ta dördüncü normal kattaki 11 nolu daireyi ( fiilen 6 nolu) çatı arası piyesli dairenin kendisinin hissesine karşılık takas ettiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmeye göre dava konusu edilen 11 nolu (fiilen 6 nolu) bağımsız bölümün davacı yükleniciye isabet ettiği uyuşmazlık dışıdır.

Mahkemece, davalı tarafın, imar değişikliği sebebiyle binanın üç normal kat yerine dört normal kat yapıldığı, fazladan yapılan üçüncü normal kattaki dairenin birinin kendisine diğerinin yükleniciye ait olduğu, yüklenicinin teklifi üzerine arsa sahibine düşen bağımsız bölümün yükleniciye bırakılması karşılığında yükleniciye düşen dubleks dairenin arsa sahibine verildiği şeklindeki savunması doğrultusundaki davalı tanığı Dursun Yılmaz'ın beyanına itibar edilerek, davalının takas savunmasını kanıtladığı sonucuna varılmıştır.

Davalı tarafça, takas savunmasının dayanağını teşkil eden yazılı herhangi bir delil veya belge sunulamamış ise de HMK'nın yürürlüğe girdiği tarihten önce verilen cevap dilekçesinde “vs. deliller” ibaresi kullanılmakla “yemin” deliline de dayanmış olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda, mahkemece, davalı tarafa takas savunmasıyla ilgili yemin deliline dayanıp dayanmayacağı sorularak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Davalının takas savunmasını kanıtlayamaması durumunda ise; taraflar arasındaki sözleşmeye göre yüklenici inşaatı iskânı alınmış şekilde teslim etmeyi taahhüt etmiş, kademeli ferağ öngörülmemiştir.

Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, bir tarafın diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, dava tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 81. (TBK'nın 97.) maddesine göre, öncelikle kendi edimini ifa etmiş olması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

3194 sayılı İmar Kanunu'nun 26. maddesi hükmünde öngörülen istisnalar dışında kalan ve bu Kanun'un kapsamına giren bütün yapılar için, ilgilisine göre belediye ve valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da kural olarak, yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. İmar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina hakkında ilgili idarece "yapı tatil tutanağı" düzenlenir; ruhsata aykırılık olan yapıda aykırılığın giderilmemiş olması durumunda ise, belediye encümeni veya ilgili idare kurulunca yıkım kararı verilir ve masrafı yapı sahibinden tahsil olunarak belediye ya da ilgili idarece ruhsata aykırı olan kısımlar ya da ruhsatsız yapılan bina yıktırılır. Ayrıca, İmar Kanunu'nun 42. maddesi uygulanarak ilgili idarece ceza yaptırımı uygulanır. İmar Yasası kamu düzenine ilişkin olup, mahkemenin re'sen gözönünde bulundurması gerekir. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve ancak bu durumda yüklenici, kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır (BK. m. 364). Kural olarak, ücret (arsa payı) sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa (kademeli ferağ öngürülmemişse) işin yapılmasından sonra ödenir (devredilir). Bu durumda, inşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81). İmar mevzuatına aykırılık var ise bu aykırılıklar giderilmeden teslim olgusunun gerçekleşebileceği kabul edilemez.

Davalı tarafça ek bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde iskân ruhsatının alınmadığı belirtilmiş olup mahkemece, bu yönde herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmamıştır.

Bu durumda, mahkemece, Belediye Başkanlığı'ndan binanın iskânının alınıp alınmadığı, iskân alınmamış ise almak için inşai ve mimari yönden yapılması gereken eksik iş ve işlemlerin neler olduğu, varsa projeye aykırılıkların tadilat projesiyle giderilip giderilemeyeceği, giderilmesi mümkün ise iskân ruhsatı verilip verilemeyeceği, verilebilecek ise, ruhsata aykırılığın giderilmesi için yapılması gereken işlemler ile bunun giderim bedellerinin sorulması, keşif yapılarak ve bilirkişi kurulundan rapor alınarak bu hususların denetlenmesi, yükleniciye tüm bu hususlar için talep ederse uygun süre ve yetki verilerek sonucunun beklenmesi, projeye aykırılıkların giderildiğinin mahkemeye bildirilmesi halinde uzman bilirkişilerle mahallinde keşif yapılarak projeye aykırılıkların giderilip giderilmediğinin mahkemece denetlenmesi, eksikliklerin giderildiğinin tespiti ve binanın iskân ruhsatı alınması halinde yüklenicinin tescile hak kazandığının kabulü gerekir. Şayet projeye aykırılığın bulunmaması ya da inşaat projeye aykırı olup ta aykırılığın giderilmesinin mümkün ve davacı tarafça da giderilmiş olması halinde; davacı sadece iskân almak için süre ve yetki talep etmediğinde ise, iskân almak için yapılması gereken genel masraflar ile inşaatın iskâna engel olan varsa eksik ve ayıplı imalatın hükme en yakın tarihteki piyasa rayicinin bilirkişiye hesaplatılıp, tutarının faizsiz olarak mahkeme veznesine dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 81. maddesindeki birlikte ifa kuralı uyarınca depo edilmesi için yükleniciye süre verilmesi, depo etmesi halinde, yüklenicinin edimini ifa etmiş sayılacağı ve tapu iptali ve tescil isteyebileceği gözetilerek, depo edilen anılan bedelin karar kesinleştiğinde davalıya ödenmesi koşulu ile tapu iptali ve tescile karar verilmesi, davalı arsa sahibinin dava tarihi itibariyle tapuda davacıya devir yapmamakta, diğer anlatımla davaya karşı koymakta haklı olduğu hususunun yargılama giderleri ve vekalet ücretinin takdirinde nazara alınması, depo etmemesi ya da proje aykırılığın giderilmesinin mümkün olmaması halinde, davacı tarafından sözleşmeye uygun ve iskânı alınmış olarak bina teslim edilmediğinden, edimini ifa etmeyen yüklenici davacının karşı edim olan tapu iptali ve tescil isteyemeyeceği kabul edilerek, istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.