Esas No: 2014/19517
Karar No: 2014/20211
Karar Tarihi: 21.10.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/19517 E.  ,  2014/20211 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İzmir 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 21.10.2013

No : 2013/420-2013/620

Dava, 506 sayılı Yasa kapsamında babadan dolayı da ölüm aylığı bağlanması istemine ilişkindir.

Mahkemece, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmün, davacı ile davalı Kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi .. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dosya içeriğine göre; davacıya, 15.06.2002 tarihinde ölen SSK sigortalısı kocasından dolayı ölüm aylığı bağlandığı, davacının, 28.06.1985 tarihinde vefat eden SSK emeklisi babasından dolayı aylık bağlanmasına ilişkin 08.05.2012 tarihli tahsis talebinin Kurumca 506 sayılı Yasanın 68. maddesinin 6. bendi uyarınca reddedildiği, eldeki davanın da aynı taleple açıldığı ve mahkemece davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

506 sayılı Yasa’nın 68. maddesinin 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasa’nın 35. maddesi ile değişik VI. Bendi; “Sigortalının kız çocuklarına bağlanan aylıklar, Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi işlerde çalışmaya buralardan gelir veya aylık almaya başladıkları veya evlendikleri tarihi takip eden devre başından itibaren kesilir. Aylığın kesilmesine yol açan sebebin ortadan kalkması halinde I. bölümün (C) fıkrası hükmü saklı kalmak şartıyla, bu tarihten başlanarak yeniden aylık bağlanır. Ancak evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir” hükmünü, 02.07.2005 tarih ve 5386 sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile 506 sayılı Yasa’ya eklenen Geçici 91. maddesinin 1. ve 2. Fıkraları ise; “06.08.2003 tarihinden önce hak sahibi kız çocuklarına bağlanan gelir ve aylıklar, bunların evlenmeleri, Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmaları veya kendi çalışmalarından dolayı buralardan gelir veya aylık almaları halleri hariç olmak üzere geri alınmaz. Bunlardan, yukarıda belirtilen haller haricindeki nedenlerle gelir veya aylıkları kesilen veya durdurulan kız çocuklarının gelir ve aylıkları, kesme veya durdurma tarihi itibariyle talep şartı aranmaksızın yeniden başlatılır. Gelir ve aylığın kesilmesi nedeniyle diğer hak sahiplerine önceki hisselerinden fazla ödenen tutarlar, gelir ve aylığı tekrar başlatılacak hak sahibine yapılacak ödemeden mahsup edilir. Gelir veya aylığı kesilenlerden tahsil edilmiş olan tutarlar aynen iade edilir” hükmünü içermektedir.

Somut olayda, hem kocanın hem de babanın ölüm tarihi 01.10.2008 tarihinden önce olup, 02.07.2005 tarih 5386 sayılı Yasa’nın 2. maddesi ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa eklenen Geçici 91. madde ile getirilen düzenlemeye göre 06.08.2003 tarihinden önce ölen babası nedeniyle hak sahibi olan davacı, eşinden ölüm aylığı almakta olsa dahi evliliğinin ölüm nedeniyle son bulmasından sonra babasından da ölüm aylığı talep etme hakkına sahiptir. Diğer taraftan, 506 sayılı Yasanın 99. Maddesi “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, iş kazalarıyla meslek hastalıkları ve ölüm sigortalarından hak kazanılan gelir ve aylıklar, hakkı doğuran olay tarihinden itibaren beş yıl içinde istenmezse zamanaşımına uğrar. Bu durumda olanların gelir ve aylıkları yazılı istek tarihini takip eden aybaşından itibaren başlar...” hükmünü içermektedir. 5510 sayılı Yasanın 97. maddesinde ise “Bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, iş kazası, meslek hastalığı, vazife malullüğü ve ölüm hallerinde bağlanması gereken gelir ve aylıkların hakkın kazanıldığı tarihten itibaren 5 yıl içinde istenmeyen kısmı zaman aşımına uğrar...” tarzında bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Yukarıda açıklanan ilke ve esaslar çerçevesinde, davacının hem eşinden hem de babasından dolayı ölüm aylığı alabileceği kabul edilmelidir. Ancak, davacının, kocasının ölüm tarihi olan 15.06.2002 tarihi itibariyle babasından dolayı ölüm aylığına hak kazanması, fakat, anılan aylığı ilk defa 08.05.2012 intikal tarihli dilekçe ile ve başlangıç göstermeksizin talep etmesi, dolayısıyla bu tarihe kadar tahakkuk edecek aylıkların 506 sayılı Yasanın 99. maddesi uyarınca tahsilinin mümkün olmaması, 5510 sayılı Yasanın 97. maddesinin ise 01.10.2008 tarihi itibariyle yürürlüğe girmesi karşısında, aylık başlangıç tarihi sorulup belirlenmeli ve ileri sürülen talep yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda irdelenip sonucuna göre bir karar verilmelidir.

O halde davacı ile davalı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün Başkan . Üye . Üye . ve Üye. oyları, Üye . ise karşı oyuna göre, oy çokluğuyla BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 21.10.2014 gününde karar verildi.

KARŞI OY

2.7.1973 tarihli 1753 sayılı Yasanın 2. maddesi ile 506 sayılı Yasanın 68. maddesi yeniden düzenlenerek ölen sigortalının aylık bağlanmasına hak kazanan kız ve erkek çocuklarının aylık bağlama ve kesme şartları yeniden düzenlenmiştir.

68. madde C-a fıkrasına göre erkek çocuklara aylık bağlama şartları:

1- 18 yaşını, ortaöğrenim yapması halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını doldurmamış olan

2- Çalışamayacak durumda malûl bulunan

3- Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan

4- Sigortalının ölüm tarihinde 18 veya 20 yaşını doldurmuş olup, aylığa hak kazanmamış durumda olan erkek çocuklar, sonradan öğrenim yaparlarsa aylık bağlanır

68. madde C-a fıkrasına göre kız çocuklara aylık bağlama şartları:

1-Yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan

2- Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi bir işte çalışmayan, buralardan gelir veya aylık almayan kız çocukların her birine ölüm aylığı bağlanır.

68. madde IV. fıkraya göre erkek çocuklarına bağlanan ölüm aylığının kesme nedenleri:

1- Çocuğun 18 yaşını, ortaöğrenim yapması halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını dolduracağı tarihe kadar devam eder.

2- Çalışamayacak durumda malûl olan erkek çocukların aylıkları bu yaşlara vardıktan sonra da kesilmez. Ancak aylığı kesilen erkek çocuklardan sonradan çalışamayacak durumda malûl olanlara Sosyal Sigortaya yahut Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almamaları şartıyla malûllük durumlarının tespitine esas teşkil eden rapor tarihini takibeden aybaşından itibaren yeniden aylık bağlanır. 101 inci madde hükmü saklıdır.

68. madde VI. Fıkraya göre kız çocuklarına bağlanan ölüm aylığının kesme nedenleri:

1- Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi işlerde çalışmaya başladıkları

2- Evlendikleri tarihi takibeden devre başından itibaren kesilir.

3- Aylığın kesilmesine yol açan sebebin ortadan kalkması halinde I inci bölümün (C) fıkrası hükmü saklı kalmak şartiyle, bu tarihten başlanarak yeniden aylık bağlanır.

4- Ancak evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir.

6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasanın 35. maddesi ile 506/68. maddeye ek yapılmış, 53. maddesi ile 506 sayılı Yasaya Ek Madde 47 eklenmiştir. Buna göre, 68 inci maddesinin VI. numaralı bendindeki "çalışmaya" kelimesinden sonra gelmek üzere "buralardan gelir veya aylık almaya" ibaresi eklenmiştir, 68 inci maddenin (I) numaralı bendinin (C) alt bendinin (a) fıkrasında yer alan “erkek” ibareleri madde metninden çıkarılmıştır.

EK MADDE 47 ile de, “Bu Kanuna göre gelir veya aylık almakta olan kız çocuklarının sosyal güvenlik sözleşmesi akdedilmiş ülkelerdeki sosyal güvenlik kuruluşlarına tabi çalışmaya başlamaları veya bu ülkelerin sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almaya başlamaları halinde, bağlanan gelir ve aylıkları kesilir” düzenlemesi ile yurt dışında çalışma veya gelir aylık alma da kesme nedeni sayılmıştır.

4958 sayılı Yasa ile değişiklikten sonra 506 sayılı Yasanın 68/C, IV ve VI. fıkrası şu şekildedir:

[C) Çocuklardan:

a) 18 yaşını, ortaöğrenim yapması halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını doldurmamış olan veya çalışamayacak durumda malul bulunan ve Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan (...) çocuklarla yaşları ne olursa olsun evli olmayan, evli olmakla beraber sonradan boşanan veya dul kalan ve Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi bir işte çalışmayan, buralardan gelir veya aylık almayan kız çocukların her birine %25'i,

IV - Sigortalının erkek çocuklarına bağlanan aylıklar, çocuğun 18 yaşını, ortaöğrenim yapması halinde 20 yaşını, yüksek öğrenim yapması halinde 25 yaşını dolduracağı tarihe kadar devam eder. Çalışamayacak durumda malul olan erkek çocukların aylıkları bu yaşlara vardıktan sonra da kesilmez. Ancak aylığı kesilen erkek çocuklardan sonradan çalışamayacak durumda malul olanlara, Sosyal Sigortaya yahut Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almamaları şartiyle malullük durumlarının tespitine esas teşkil eden rapor tarihini takibeden aybaşından itibaren yeniden aylık bağlanır. 101 inci madde hükmü saklıdır.

VI - Sigortalının kız çocuklarına bağlanan aylıklar, Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi işlerde çalışmaya buralardan gelir veya aylık almaya başladıkları veya evlendikleri tarihi takibeden devre başından itibaren kesilir. Aylığın kesilmesine yol açan sebebin ortadan kalkması halinde I inci bölümün (C) fıkrası hükmü saklı kalmak şartiyle, bu tarihten başlanarak yeniden aylık bağlanır. Ancak evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir.]

Yukarıda görüldüğü gibi, erkek ve kız çocuklarına ölüm aylığı bağlama şartları farklıdır. Erkek çocuklarına aylık bağlanabilmesi için Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almama şartı arandığı halde kız çocukları için ise Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi gelir veya aylık almama şartı aranmıştır. Yani erkek çocukları, kendi çalışmaları nedeniyle Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi gelir veya aylık alırsa aylığı kesilirken, kız çocukları kendi çalışmaları yanında hak sahibi olarak da gelir veya aylık alırsa aylıkları kesilecektir. Yasanın bu şekilde kaleme alınması, ölüm aylığı bağlanacak kız çocukları aleyhine sonuçlar doğurmaktadır veya aleyhe sonuç doğuracak şekilde yorumlanabilecektir.

İşte Yasa Koyucu, kız çocukları aleyhine oluşan bu yasal düzenlemedeki eksikliği gidermek için, 6.8.2003 Tarihinde 4958 sayılı Yasa ile getirilen ve ölüm aylığı kesme

nedeni olan “sosyal sigortaya ve emekli sandıklarına tabi gelir veya aylık almama şartı, hak sahibinin kendi çalışmaları sonucu mu yoksa hak sahibi olarak gelir aylık almama mı olduğu hususunda karışıklık olduğundan kesme nedeninin sadece “kendi çalışmalarından” dolayı gelir veya aylık almanın bağlama engeli/kesme nedeni sayılacağı hususunu açıklığa kavuşturmak için Geçici madde 91 yürürlüğe konulmuştur.

Geçici madde 91’in gerekçesi özetle şöyledir. “68. maddede yer alan “buralardan gelir veya aylık almayan” ibaresi farklı uygulamalara neden olmuştur. Bu ibarenin kız çocuklarının yalnızca kendi çalışmalarından dolayı sosyal güvenlik kurumlarından gelir ve aylık almaması mı yoksa hem kendi çalışmalarından hem de hak sahibi olarak sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almaması mı olduğu yönündeki farklı yorumlar bu hükmün getirildiği 21.6.1973 tarihli 1753 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra zaman içerisinde farklı uygulamaları neden olmuştur.

Bu düzenleme ile kız çocuklarının yalnızca kendi çalışmalarından dolayı sosyal güvenlik kurumlarından gelir veya aylık alması halinde kurumdan ölüm geliri bağlanmaması, kendi çalışmaları dışında hak sahibi olarak bu kurumlardan gelir veya aylık alması durumunda kurumca ölüm geliri bağlanabilmesine imkân sağlanması amaçlanmıştır.

VI. fıkrada yapılan düzenleme ile kendi çalışmaları dışında hak sahibi olarak sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almaları hallinde ise ölüm gelirinin kesilememesi sağlanmıştır.”

9.7.2005 Tarihinde yürürlüğe giren 506 sayılı Yasanın Geçici Madde 91/1 ile gelen:

6.8.2003 tarihinden önce hak sahibi kız çocuklarına bağlanan gelir ve aylıklar; bunların evlenmeleri, Sosyal Sigortaya, Emekli Sandıklarına tabi çalışmaları veya kendi çalışmalarından dolayı buralardan gelir veya aylık almaları halleri hariç olmak üzere geri alınmaz. 91/6,7 fıkra ile de, 1. fıkraya göre aylığı kesilmesi önlenenlerin, 1.10.2008 tarihine kadar aylık almaya devam edecekleri düzenlenmiştir.

5510 sayılı Yasanın 34/1-b bendinde “Bu Kanunun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (e) bentleri hariç bu Kanun kapsamında veya yabancı bir ülke mevzuatı kapsamında çalışmayan veya kendi sigortalılığı nedeniyle gelir veya aylık bağlanmamış çocuklardan; …” aylık bağlanır denilerek, geçici madde 91’e paralel düzenleme yapılmıştır.

Yine, 54/1-a 5. Bende, “hem eşinden, hem de ana ve/veya babasından ölüm aylığına hak kazananlara, tercihine göre eşinden ya da ana ve/veya babasından bağlanacak aylığı,” 54/1-b 4. Bende “Hem eşinden, hem de ana ve/veya babasından ölüm gelirine hak kazananlara, tercihine göre eşinden ya da ana ve/veya babasından bağlanacak geliri,” bağlanacağı düzenlenerek aylık/gelir kesme nedeni korunmuştur.

Daire çoğunluğu, 506 sayılı Yasanın 68. maddesi ile Geçici 91. maddesinin çeliştiği, bu nedenle sonra yürürlüğe giren Geçici 91. Madde hükmüne öncelik tanınması gerektiği, burada da , “evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir” hükmü ayrıca bulunmadığından kız çocuklarının 506 sayılı Yasa kapsamında hem eşten hem de ana/babadan ölüm aylığının birlikte alabileceği görüşündedir.

Kız çocukları için, 68. maddede sözü edilen “gelir veya aylık almama” şartının “kendi çalışmaları nedeniyle gelir veya aylık almama” olarak anlaşılması gerektiği, geçici madde 91/1 de düzenlenmiş, 6 ve 7. fıkrada ise 1. fıkraya göre aylığı kesilmeyenlerin 1.10.2008 tarihine kadar aylıklarını, kendi çalışmaları dışında gelir veya aylık almaları halinde kesilmeden alabilecekleri düzenlenmiştir. 5510 sayılı Yasada, zaten, kendi çalışmaları dışında gelir/aylık alması halinde aylığın kesilmeyeceği ancak hem eşten hem de ana/babadan birlikte aylık alamayacağı düzenlenmiştir.

Geçici 91. maddenin anlatmak istediği husus, 6.8.2003 tarihinden önce hak sahibi olan kız çocuklarının, kendi çalışmaları dışında, isteğe bağlı sigortalı olarak veya hak sahibi olarak gelir veya aylık almaları halinde önceden aldığı ölüm geliri veya aylığının kesilmesini önlemek, 5510 sayılı Yasanın düzenlemesine kadar gelir/aylık almalarını devam ettirmek ve gelir/aylık kesilmişse istirdadını önlemektir.

Yoksa Yasa Koyucu tarafından 2.7.1973 tarihinde 1753 sayılı Yasa ile getirilen “Ancak evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir” kesme nedeni, bertaraf edilmek istenmemiştir. Bu kural daha sonra 4958 sayılı Yasa değişikliğinde de korunmuştur. Geçici Madde 91 hükmü ile “evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir” hükmü çelişmediği gibi yürürlükten de kaldırılmamıştır. Geçici 91. maddede ayrıca, “evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir” hükmünün yazılmaması bir eksiklik olmadığı gibi ayrıca yazılmasına da gerek yoktur.

21. Hukuk Dairesi de, 25.03.2013 tarih, 2011/6787 Esas, 2013/3264 Karar sayılı dosyasında benzer görüşlere yer vermiştir.

Bu karara göre: “506 Sayılı Yasaya 02.07.2005 tarih ve 5386 sayılı Yasayla eklenen geçici 91.madde hükmü, kız çocuklarına 06.08.2003 tarihinden önce bağlanan gelir ve aylıkların kendi çalışmaları dışında sosyal güvenlik kuruluşlarından gelir veya aylık almaları halinde kesilmeyeceği yönündedir.

506 sayılı Yasaya eklenen geçici 91. maddesi 506 sayılı Yasa'nın 68. maddesini yürürlükten kaldırmamıştır. 06.08.2003 tarihinden önce de yasal engel nedeniyle kız çocuklarına her iki aylığın bağlanması mümkün değildir. Geçici 91. maddede sözü edilen gelir ve aylıklar daha önce yasal engel bulunmaması nedeniyle iki ayrı sosyal güvenlik yasası kapsamında bağlanan aylıklardır.

Mahkemenin 506 sayılı Yasanın 68. (5510 sayılı Yasanın 54/5) maddelerini göz ardı ederek davanın reddi yerine yazılı şekilde hüküm kurması isabetsizdir”

Daire çoğunluğu görüşü kabul edilecek olursa, SSK sigortalılarının kız çocukları hem eşinden hem de ana/babasından aylık alacak iken, Bağ-Kur ve Emekli Sandığı sigortalılarının kız çocuklarına ise bu aylıklardan sadece yüksek olanı ödenecek ve kız çocukları arasında büyük bir eşitsizlik yaratılacaktır. Ayrıca, 5510 sayılı Yasa döneminde, sadece yüksek olan aylık alınabildiği için, 5510 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 1.10.2008 öncesine göre de kız çocuklarının ölüm aylıklarında farklılıklar ortaya çıkacaktır.

Sonuç olarak, 2.7.1973 tarihinde 1753 sayılı Yasa ile getirilen “evliliğin son bulması ile kocasından da aylık almağa hak kazanan kimseye bu aylıklardan fazla olanı ödenir” hükmü yürürlükten kalkmamıştır. Belki, bu tarihten önce hak kazanılan gelir veya aylıklar kazanılmış hak sayılabilir. 2.7.1973 tarihinden sonra hem eşten hem de ana/babadan gelir veya aylığın ikisi bir arada alınamayacaktır. Bu anlamda 5510 sayılı Yasanın Geçici 1. madde kapsamında korunacak kazınılmış hak da olmadığı görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.