Esas No: 2009/1526
Karar No: 2010/12710
Karar Tarihi: 09.12.2010

**11. Hukuk Dairesi         2009/1526 E.  ,  2010/12710 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy 4. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 09.10.2008 tarih ve 2006/813-2008/605 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 07.12.2010 gününde davacı avukatı ... geldi, davetiye tebliğine rağmen davalı avukatı duruşmaya gelmediğinden, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraf avukatları dinlenildikten sonra, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin İstanbul Cihangir’de DOĞA BALIK RETORAN isimli tanınmış balık restorantı olduğunu, davalının kendi işletmesinde DOĞA ismini kullanmak suretiyle müvekkilinin şubesi gibi görünmeye çalıştığını, müvekkilinin davalı şirkette %25 oranında pay sahibi olduğunu, ancak müvekkilinin davalının DOĞA ibaresini kullanmasına izin vermediğini ileri sürerek, davalının DOĞA ticari unvanının kullanmaktan men’ine, haksız rekabetin önlenmesine, fazlaya dair talep ve dava hakları saklı kalması kaydıyla şimdilik, 1.000 YTL maddi ve 5.000 YTL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının restoranın açılışında aktif görev aldığını, "DOĞA BALIK CADDE" işletme adının kullanılmasına rıza gösterdiğini, restoranda DOĞA ibaresinin kullanılmasından haberdar olmadığını ileri süremeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının uzun süredir kullandığı DOĞA BALIK RETORAN ibaresi her ne kadar işletme adı yada marka olarak tescilli değilse de davacı tarafından sektörde tanınmış hale getirildiği ve ayırtedici nitelik kazandırıldığı, davacının ortağı olduğu davalı şirketin açtığı restorantta DOĞA BALIK ibaresinin kullanılmasından haberdar olduğu, zımni de olsa rızasının bulunduğu, davalı şirketin unvanın da bu ibarenin kullanılmadığı gerekçesiyle kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davacının önce işletme adı, bilahare de ticaret unvanı olarak tescil ettirdiği ve ilgili sektörde tanınmış hale getirdiği "Doğa Balık Restorant" ibaresinin izinsiz olarak kullanıldığı iddiasıyla açılmış haksız rekabete dayalı maddi/manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davacının daha önce kullandığı "Doğa Balık Restorant" ibaresini ortağı olduğu davalı şirketin açtığı restoranda da DOĞA BALIK ibaresinin kullanılmasından haberdar olduğu, zımni de olsa rızasının bulunduğu, davalı şirketin unvanın da bu ibarenin kullanılmadığı gerekçesiyle kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.Dava konusu edilen "Doğa Balık Restorant" ibaresini ilk olarak davacının kullandığı, önce işletme adı ve daha sonra da ticaret unvanı olarak kullandığı, davalı şirketin ise daha sonra 02.05.2006 tarihinde davacı ile birlikte dava dışı başka bir ortak tarafından kurulduğu, kuruluştan sonra davalı şirketçe restorantta "Doğa Balık" ibaresinin kullanıldığı, ancak davacı tarafından davalı şirketin ticaret sicilindeki adresine 18.09.2006 tarihinde ihtar çekildiği, ihtarın tebliğ edilemediği, işbu davanın da 22.11.2006 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık, davalı şirketin kurulması ile birlikte davacının anılan işletme adını davalı şirketin kullanma hakkının doğup doğmadığı noktasındadır. "Doğa Balık Restorant" ibaresinin ilk önce davacı tarafından kullanıldığı konusunda uyuşmazlık bulunmadığına göre, davalı şirketin kurulması ile birlikte şirketin işlettiği restorantta bu ibarenin kullanılmasına davacının belli bir süre olur verdiği davalı tarafından savunulmuştur. Ancak, davacı davalı şirketin kuruluşu sırasında sadece nakdi sermaye taahhüdünde bulunmuş, işletme adının kullanılacağını taahhüt etmemiştir. Ayrıca, davacıya ait işletme adının davalı şirket tarafından kullanılabileceğine ilişkin açık bir sözleşmede imzalamamış, davacı tarafından çekilen ihtar ve dava tarihi dikkate alındığında da zımni rıza gösterildiğine dair sürenin geçmediğinin de kabulü gerekir. O halde mahkemece davacının öncelikli kullanım hakkının varlığının kabulü ile sonucuna göre karar verilmesi gerekir iken, yazılı gerekçeyle davanın reddedilmesi doğru görülmediğinden, kararın davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 09.12.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.