Esas No: 2015/215
Karar No: 2017/1255
Karar Tarihi: 01.11.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/215 E.  ,  2017/1255 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Anadolu 9. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.03.2014 gün ve 2013/686 E.-2014/157 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalı Kurum vekili ve davalı işveren tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 02.07.2014 gün ve 2014/8821 E., 2014/16431 K. sayılı kararı ile;

"...Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davacı, 1.2.2000 tarihinden, 13.1.2010 tarihine kadar davalı apartmana ait kapıcılık işinde sürekli çalıştığının tespitini istemiş olup; Mahkemece, bozma sonrasında davanın kabulüne karar verilmişse de, davacının çalışmalarının tam zamanlı mı, kısmi zamanlı mı olduğu üzerinde yapılan inceleme ve araştırmanın yetersiz olduğu anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamına göre, davacının davaya konu sürenin tamamında kesintisiz biçimde apartman kapıcılığı yaptığı anlaşılmakta ise de, davacının aynı zamanda bir hastaya baktığına ilişkin tanık beyanları da gözetildiğinde, apartmanda merkezi ısıtma sisteminin bulunup bulunmadığı ve giderek davacının çalışmasının kısmi (part-time) ya da tam gün esasına dayalı (full-time) çalışma olup olmadığı hususunda herhangi bir araştırma ve tespit yapılmamıştır. Bu nedenle; işyerinin kapasitesi, niteliği, daire sayısı, merkezi ısıtma sistemi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, komşu apartman kapıcıları ve apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticisi gibi çalışmanın kapsamını bilebilecek kişilerin tanıklığına başvurularak davacının tüm mesaisini söz konusu apartmana hasredip hasretmediği belirlenmeli, çalışmasının kısmi süreli olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedi buçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir.(Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı.)

Açıklanan maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme ile yazılı gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava sigortalı çalışmaların tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin kapıcı olarak 01.02.2000-13.01.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını iddia ederek 01.02.2000-13.01.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde sigortalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Kurum vekili davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı işveren vekili davacının müvekkili bünyesinde kapıcılık yapmadığını, aksine apartman sakinlerinin hasta bakımı ve temizlik gibi çeşitli işlerinde çalıştığını, davacının eşi Üzeyir Ersoy’un Adapazarı depreminde zarar görmesi nedeniyle yardım amaçlı apartmanın giriş katında bulunan evin kullanımlarına sunulduğunu, ayrıca her kat malikine yöneltilmesi gereken davanın apartmanın yönetimine açılması nedeniyle davanın öncelikle husumetten reddine, esasa girilecek olur ise de hak düşürücü süre de değerlendirilerek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece 10.09.2012 tarihli ilk kararda tanık beyanları ile davacının hizmet cetvelinde mevcut bir günlük çalışmanın varlığı nedeniyle hizmet akdinin davalı apartman ile davacı arasında olduğu ve davacının talep ettiği dönemde davalı apartmanda kapıcılık işini üstlendiği kanaatine ulaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile, 940321 sicil nolu davacı ...'un 601983 sicil nolu davalı ... Apartmanında 01.02.2000 - 13.01.2010 tarihleri arasında asgari ücret ile kesintisiz ve aralıksız olarak toplam 3582 gün süre ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davalı Kurum vekilinin ve davalı işveren vekilinin temyizi üzerine Özel Dairenin 20.06.2013 tarihli bozma kararı ile davacının işçi alacakları dosyası celbedilerek, iddia edilen kapıcılık hizmetinin mahiyetinin tam olarak belirlenip, kat maliki olmayan ancak apartmanda uzun süreli ikamet edenler ile komşu apartmanlardan veya davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan kişilerin beyanlarına başvurularak elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek hüküm bozulmuştur.

Bozma kararı üzerine 12.11.2013 tarihli celsede uyma kararı verilmiş ve yapılan araştırma sonucunda dinlenen mahalle muhtarı ve azalarından oluşan kamu tanıkları Kozyatağı Mahallesinde ellibin insanın yaşadığını, bu sebeple tarafları tanımalarının mümkün olmadığını belirttikleri, bozma kararından önce dinlenen tanık beyanları ve gerekçeye dayanılarak davanın kabulü ile, 940321 sicil nolu davacı ...'un 601983 sicil nolu davalı ... Apartmanında 01.02.2000 - 13.01.2010 tarihleri arasında asgari ücret ile kesintisiz ve aralıksız olarak toplam 3582 gün süre ile çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Mahkemece verilen 13.03.2014 tarihli ikinci karar davalı Kurum vekilinin ve davalı işveren vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece kapıcılık faaliyetinin tüm gün süre ile hiç durmaksızın servise çıkma, çöp toplama, temizlik faaliyeti olarak geçmediği, bir hastaya bakmanın veya apartmanda merkezi sistemin bulunup bulunmamasının davacının çalışmasının kısmi süreli olduğunu göstermediği, bu hususların araştırılmasının yargılamaya etkisi olmayacağı belirtilerek ve önceki karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı Kurum vekili ve davalı işveden vekili tarafından temyize edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından kapıcı olarak hizmet tespiti talebinde bulunan davacının 01.02.2000 - 13.01.2010 tarihleri arasında çalışmasının tam gün esasına dayalı olduğuna dair yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hizmet tespiti davası 506 sayılı Kanun'un 79/10. maddesinde ve 01.10.2008 tarihinden sonraki dönemler yönünden ise 5510 sayılı Kanun'un 86. maddesinde düzenlenmektedir. Bu tür davalar olumlu tespit davalarıdır. Sosyal Güvenlik Hukuku'nun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin icabettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Öte yandan, hizmet tespiti davalarının amacı, hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunması olduğundan, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı ile yapılan işin anılan Kanun kapsamına girip girmediği araştırılmalıdır. Çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu ancak, bu koşullar varsa inceleme konusu yapılabilecektir.

Somut olay bakımından davacının davalı işyerinde talep edilen dönemde çalıştığına dair Özel Daire ve Yerel Mahkeme arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. İhtilaf söz konusu çalışmanın kısmi süreli mi tam süreli mi olduğu noktasında toplanmaktadır.

Bu kapsamda kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesinin açıklanmasında yarar bulunmaktadır. Tam süreli iş sözleşmesi, işyerindeki haftalık ve günlük çalışma sürelerine uygun olarak tam çalışma esasına dayalı iş sözleşmesi iken; kısmi süreli iş sözleşmesi, haftanın tamamında değil, belirli günlerinde tam gün veya haftanın her günü belirli bir süre veya haftada bir ya da birkaç gün içinde belirli bir süre çalışmanın kararlaştırıldığı sözleşmezlerdir (Kaplan-Senyen, E. Tuncay, Bireysel İş Hukuku, 2015, Ankara, s. 64-65). 4857 sayılı İş Kanunu'nun kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmesi başlığını taşıyan 13. maddesi “işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda” yapılan sözleşmenin kısmi süreli olduğu öngörülmüştür. Çalışma süresi aynı Kanun'un 63. maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır.

İş Kanunu'na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmelik’in 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmî süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmî çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde kısmî süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir. Kısmi süreli ve tam süreli iş sözleşmeleri arasında çalışma saati bakımından mevcut bir fark olduğu şüphesizdir.

Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, sigortalı davacının işyerindeki çalışmasının niteliği önem kazanmaktadır. Kapıcılık hizmetlerinin diğer işlere göre bir farklılık gösterdiği bilinmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 110. maddesinde konut kapıcıları hakkında düzenleme bulunmaktadır. Kapıcılık hizmetlerinin esasları ve kapıcı konutlarından faydalanma şekil ve şartlarının da Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak bir yönetmelikle belirleneceği kanunda öngörülmüştür.

Konut Kapıcıları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde kapıcı, ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümlerde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferin yakılması ve bahçenin düzenlenmesi ve bakımı ve benzeri hizmetleri gören kişi olarak tanımlanmıştır. Aynı maddede, işveren ise konutun maliki ve ortakları olarak açıklanmıştır.

Yönetmelikte işyeri, kapıcının çalıştığı konut ile bağımsız bölüm, ortak yerler, eklenti ve tesislerin tümü olarak ifade edilmiştir.

Kapıcı ile binanın sahibi ya da kat malikleri kurulu arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin tam süreli ya da kısmi süreli olarak yürürlüğe konulması mümkündür. Özellikle bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanların da yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu hallerde, kapıcının günlük yedi buçuk saat ve haftalık kırk beş saat olağan mesaiye göre daha az sürelerle çalıştırılması imkan dahilindedir. Kısmi süreli iş sözleşmesi yazılı olarak yapılabileceği gibi, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde, işyerinin özelliği ile işin niteliğine göre de kısmi çalışma olgusunun ispatlanması mümkündür.

Ne var ki, davacının yerine getirdiği kapıcılık hizmetinin kısmi süreli mi tam süreli mi olduğu yerel mahkemece yeterince araştırılmamıştır.

Bu durumda, uyuşmazlık konusu dönemde davacı tarafından aralıksız şekilde ifa edilen kapıcılık hizmetinin kısmi süreli olup olmadığının araştırılması zorunludur.

Hâl böyle olunca, mahkemece işyerinin kapasitesi, niteliği, daire sayısı, merkezi ısıtma sistemi bulunup bulunmadığı araştırılmalı, komşu apartman kapıcıları ve apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticisi gibi çalışmanın kapsamını bilebilecek kişilerin tanıklığına başvurularak davacının tüm mesaisini söz konusu apartmana hasredip hasretmediği belirlenmeli, çalışmasının kısmi süreli olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü de alınmak suretiyle hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli ve yedi buçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmelidir.

Buna göre tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı Kurum vekilinin ve davalı işveren vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.11.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.