Esas No: 2012/16915
Karar No: 2012/28074
Karar Tarihi: 20.12.2012

**12. Ceza Dairesi         2012/16915 E.  ,  2012/28074 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 1- Kültür varlığı ticaretine aykırılık suçundan; 2863 sayılı Kanunun 67, 5237 sayılı TCK'nın 62, 63, 53/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet

2- İzinsiz kazı yapmak suçundan; Beraat

İzinsiz kazı yapmak suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm katılan vekili; kültür varlığı ticaretine aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm sanık ile katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Kültür Bakanlığı İl Kültür ve Turizm Müdürlüğü'ne izafeten İstanbul Muhakemat Müdürlüğü adına yapılan katılma talebinin kabulü ile İstanbul Muhakemat Müdürlüğü'nün davaya katılmasına karar verilmesinde isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamede bu yönde bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir.

1- İzinsiz kazı yapmak suçundan sanığın beraatine ilişkin hükmün incelenmesinde;

Sanık hakkında, suça konu kültür varlıklarını Eskişehir ilinde bir tarlada dedektör vasıtasıyla kazı yapmak suretiyle bulduğu iddia edilerek, 2863 sayılı Kanunun 74. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle dava açıldığı, sanığın soruşturma aşamasında kollukta verdiği ifadede, kendisinde ele geçirilen kültür varlıklarından bir kısmını, yakalandığı tarihten yaklaşık üç ay kadar önce Eskişehir civarındaki bir tarlada ot toplarken bulduğunu, daha sonra bir tanıdığından dedektör alarak aynı yere gittiğini ve yaptığı arama sonucu diğer bir kısım kültür varlıklarını bulduğunu beyan ettiği, sanığın kültür varlıkları bulmak amacıyla kazı yaptığına dair delil mevcut olmamakla beraber dedektör ile izinsiz araştırma yaptığının kendi ikrarı ile sabit olduğu, bununla birlikte “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan arazide kültür varlıkları elde etmek amacıyla, fiziki müdahale olmaksızın araştırma faaliyetinde bulunulması gerektiği, araştırma yapılan yerin sanık tarafından “Eskişehir civarındaki bir tarla” olarak tanımlandığı, atılı suç bakımından 5271 sayılı CMK'nın 18. maddesi uyarınca herhangi bir yetkisizlik iddiasında bulunulmadığından bu aşamada mahkemenin yetkisi ile ilgili bir değerlendirme yapılamayacağı, diğer yandan sanığın soyut bir anlatımla tanımladığı yerin, 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında bir yer olup olmadığını tespitin mümkün bulunmadığı, sanığın, mahkemenin yetki alanı çevresinde anılan türden bir eylem gerçekleştirdiğinin de iddia edilmediği, mevcut delil durumu itibariyle mahkemece, “izinsiz araştırma, kazı ve sondaj yapma” suçundan sanığın beraatine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla;

Yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmadığı, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetine yeterli delil elde edilemediği gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, eksik inceleme ile karar verildiğine ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA,

2- Kültür varlığı ticaretine aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hükmün incelenmesine gelince;

Sanığın, yanında getirdiği kültür varlıklarını satmak üzere, ikamet ettiği Eskişehir ilinden İstanbul iline geldiği, alıcı kılığındaki kolluk kuvvetlerine eserleri göstererek pazarlık yapmasının akabinde yakalandığı, bu niteliğiyle eylemin “kültür varlığı ticaretine aykırılık” suçunu oluşturduğu, 2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişmeden önceki 67/1 maddesinin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 67/2 maddesine göre sanığın daha lehine olduğu anlaşılmakla, tebliğnamede, 5728 sayılı Kanun ile 2863 sayılı Kanun'da yapılan düzenlemelerin değerlendirilmesi yönünden bozma öneren görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, üzerine atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, savunma hakkının kısıtlandığına; katılan vekilinin, eksik inceleme ile karar verildiğine ilişkin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a) Dava konusu eserler üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, mevcut durumları itibariyle bilim, kültür, din veya güzel sanatlarla ilgileri, tasnif ve tescile tabi, bildirim zorunluluğu olan, yani 2863 sayılı Kanun kapsamında korunması gerekli taşınır kültür varlıkları olup olmadıkları tespit edilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, dosyanın tarafı konumundaki Topkapı Sarayı Müzesi'nde görevli müze araştırmacısının düzenlediği rapor hükme esas alınmak suretiyle karar verilmesi,

b) 5237 sayılı TCK'nın 53/3 maddesi uyarınca, aynı Kanunun 53/1-c maddesinde belirtilen kişisel hak yoksunluğunun, sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri bakımından koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer bentlerde belirtilen hak yoksunluklarının ise mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c) Gerekçeli karar başlığında katılanın gösterilmemesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/2-b maddesine muhalefet edilmesi kanuna aykırı,

d) Hükümden sonra 08.02.2008 günlü Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik CMK'nın 231. maddesindeki “hükmün açıklanmasının geri bırakılması”na ilişkin düzenleme karşısında, suçun niteliği, hükmolunan cezanın tür ve miktarı gözetilip dosyada bulunan adli sicil kaydı da değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 20/12/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.