Esas No: 2014/11537
Karar No: 2015/8203
Karar Tarihi: 16.04.2015

**21. Hukuk Dairesi         2014/11537 E.  ,  2015/8203 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, şirketin eksik işçilik indiriminde bulunduğu gerekçesiyle kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1.Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici nedenlere, bozma ilamına uygun işlem yapılmasına göre davalı Kurumun aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2.Dava, davacı şirketin eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptali istemine ilişkindir.

Mahkemenin, "davanın kısmen kabulü ile davacı tarafın İSKİ 'den ihale yolu ile aldığı " Küçüksu Havzası Üsküdar İlçesi 2001 yılı Atıksu Kanal İnşaatı" işi için ödemesi gereken asgari işçilik oranının % 5,44 olduğunun ve bildirilen miktarın yeterli olduğunun tespitine, ödenmesi gereken sigorta prim tutarının % 25 eksiği ile hesaplanarak fazla ödenen primlerin iadesi talebinin reddine" dair 10.09.2009 tarihli kararının Dairemizin 01.03.2011 gün ve 2010/1365 E. 2011/1778 K. Sayılı ilamı ile bozulması üzerine uyma kararı verilerek yapılan yargılama sonucunda "Davanın kısmen kabulü ile davacı tarafın İSKİ'den ihale yolu ile aldığı, "Küçüksu havzası Üsküdar ilçesi 2001 yılı atık su kanal inşaatı " işi için ödemesi gereken asgari işçilik oranının %7 olduğu ve davacının bu orandan yararlanması gerektiğinin tesbiti ile ödenmesi gereken sigorta prim tutarından %25 eksiğinin hesaplanması gerektiğinin tesbitine, fazlaya dair istemin reddine, davacı tarafın 05/02/2009 tarihli dilekçesi ile fazla ödenen primlerin iadesi talebine yönelik taleplerinden vazgeçmiş olması karşısında bu taleple ilgili karar verilmesine yer olmadığına" karar verilmiştir.

Yapılan iş ; "Küçüksu Havzası Üsküdar İlçesi 2001 yılı Atıksu Kanal İnşaatı" işi olup 06/03/2002 - 15/08/2005 tarihleri arasında tamamlanmıştır. 03.09.1999 tarih ve 16-192 ek sayılı genelge ve ekinde yer alan çeşitli işkollarının asgari işçilik ücreti oranlarını gösterir listede “atık su sistemi inşaatı" işinin asgari işçilik oranı %8 dir. Birinci bilirkişi raporu ile ek raporda bu hususa dair saptama yerindedir. İkinci bilirkişi raporunda asgari işçilik oranının % 7 olduğu ifade edilmiş ise de listede oranı % 7 olarak gösterilen başta "Atıksu arıtma tesisi işi", "Jeotermal su üretim ve taşıma hattı" olmak üzere diğer işlerin “atık su sistemi inşaatı" işi ile benzerliği bulunmamaktadır. Mahkemece ihale konusu işin asgari işçilik oranı % 8 olduğu halde % 7 kabulü usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3.Asgari işçilik uygulamasının "ön değerlendirme" aşamasında dosya memurunca "ihale mevzuatına göre yaptırılan her türlü işlerde" ve " özel nitelikteki inşaat işyerleri hakkında" yapılacak asgari işçilik araştırmasında Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının % 25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarı belirlenir.

Dosya memurunca yapılan "asgari işçilik ön değerlendirme" işlemi esnasında işverenin kayıt ve belgeleri incelenmediğinden işverenin söz konusu ihale yada inşaat nedeniyle dışarıdan satın aldığı hizmetin bedeli (malzemeli işçilik veya salt işçilik bedeli) ile işverenin sigorta primine esas kazancın üst sınırının üzerinde bildirimde bulunduğu haller nazara alınamadığından Kurumca yayımlanan tebliğ ile belirlenen asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle, nazara alınamayan bu hususlarla ilgili yaklaşık bir indirim yapılarak asgari işçilik tutarı belirlenmekte ve böylece göreceli olarak adalet sağlanmaktadır.

Asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının belirlenmesi "ön değerlendirme" aşamasına özgü olup müfettiş incelemesi yapılması veya uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi halinde artık asgari işçilik oranının %25 eksiği uygulanmak suretiyle asgari işçilik tutarının belirlenmesi mümkün değildir.

Somut olayda, uyuşmazlığın yargı önüne gelmesi nedeniyle asgari işçilik oranının % 25 eksiği ile nazara alınması mümkün olmadığı halde mahkemece asgari işçilik oranının %7 olduğu ve ödenmesi gereken sigorta prim tutarından %25 eksiğinin hesaplanması gerektiğinin tesbitine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 16.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.