Esas No: 2014/19394
Karar No: 2015/12870
Karar Tarihi: 23.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/19394 E.  ,  2015/12870 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava Türü : İtirazın İptali

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir . Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Davacı davalının şirkette çalışırken kendi bölgesindeki işyerlerine usulsüz indirimler yapması nedeniyle şirketi zarara uğrattığını, bu nedenle iş akdine son verildiğini, davalının şirkete vermiş olduğu zararın icra takibi kanalıyla kendisinden tahsili amacıyla Mersin 7.İcra Müdürlüğünün 2010/12767

sayılı takip dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve kötü niyetli itirazı nedeniyle takibin durduğunu , icra takibine yapılan itirazın iptaline, %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir .

Davalı davalının çalıştığı dönemde ağır bir satış baskısı altında çalıştığını şirketi herhangi bir zarara uğratmadığını, icra takibinde haksız ve kötü niyetli olan davacı hakkında takip konusu alacağın %40 ından az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davalının davacı işveren yanında 26.12.2006 - 18.10.2010 tarihleri arasında çalıştığı,takibe konu alacak iddiasının bu dönemi içerdiği, davacı tarafın satış temsilcisi olarak çalışan davalının şirket satış politikasında yer almayan bazı marketlere indirim yaparak şirketi zarara uğrattığını iddia ettiği,şirket indirim çizelgelerinin tarihlere göre dosyaya sunulmadığı,yine davalının porföyünün dosyaya sunulmadığı,davacının hiyerarşi gereği başında satış şefi ve bölge müdürünün bulunduğu,bunların onayını almaksızın satış yapması ve fatura kesmesinin mümkün olamayacağı,davalının amirleri hakkında herhangi bir işlem yapılmadığı,böylece davacı iddialarının soyut kaldığı ve somut delillerle ispatlanamadığı sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda davacı tarafından davalı aleyhine, usulsüz indirim sebebiyle uğranmış bulunan zarardan kaynaklı borç olarak, .. İcra Müdürlüğü'nün 2010/12767 sayılı takip dosyası üzerinden 21.12.2010 tarihinde 29.464,99 TL asıl alacak tutarı için ve asıl alacağın icra gideri, avukatlık ücreti ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek % 16 yıllık faizi (fazlaya dair ve faiz oranlarındaki artıştan doğan talep hakkı saklı tutularak) ilamsız icra takibi yapıldığı; ödeme emrinin 21.1.2011 de tebliğ edildiği, borçlu davalının 10.1.2011 de itiraz ettiği ve takip talebine ...'nin davacı şirkete kestiği fiyat farkı faturalarının bulunduğu; faturaların bir kısmının dava dilekçesine de eklendiği, bu delillerin değerlendirilmesi neticesinde mahkemece davacının üzerinde satış şefi ve bölge müdürünün bulunduğu belirtilerek davacının yaptığı satışların bunların denetimine tabi olduğu ve bu nedenle davacının yaptığı satışlarda oluşan zararlardan sorumlu tutulmayacağı kabul edilerek davanın reddine karar verilmişse de mahkemece öncelikle davacının görev tanımı ve zararın oluştuğu iddia edilen dönemlere ilişkin belgeler ve talimatlar getirtilmeli bu suretle davalının davacının talimatları dışında satış yapıp yapmadığı 3 kişilik mali müşavir, muhasebe ve işletme konusunda uzman bilirkişi heyetiyle işyeri kayıtları da incelenmek suretiyle davacının iddia ettiği gibi zararının oluşup oluşmadığı eğer zarar varsa bu zarardan davalının sorumlu olup olmadığı ve davalının denetim görevini ihmal etmesi nedeniyle zararın artmasına sebebiyet verip vermediği incelenmelidir. Bu hususlar değerlendirilmeden eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 23.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.