Esas No: 2011/52094
Karar No: 2014/2681
Karar Tarihi: 30.01.2014

**9. Hukuk Dairesi         2011/52094 E.  ,  2014/2681 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : AKHİSAR 1. ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/09/2011

NUMARASI : 2008/430-2011/403

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K). Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da

net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda; davacının iş akdinin feshine neden olarak gösterilen davacının sebep olduğu zarar hakkında yaptırılan bilirkişi incelemesi ve akabinde düzenlenen 05.07.2011 havale tarihli bilirkişi raporunun bilimsellikten uzak, muğlak değerlendirmelerle kusur saptaması içerdiği, bunun yanında zarar miktarına ilişkin tespit bulunmadığı anlaşılmasına göre bu raporun hükme dayanak kabul edilmesi hatalıdır.

Bu durumda, Mahkemece yapılacak iş zarara uğradığı bildirilen araçtan anlar bir bilirkişi ve iş güvenliği uzmanından oluşan bir bilirkişiden oluşturulacak heyet ile denetime elverişli kusur ve buna bağlı hesap raporu aldırılarak feshin haklılığının yukarıdaki esaslara göre değerlendirilmesi gerekirken yetersiz ve denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.