Esas No: 2015/9993
Karar No: 2016/3157
Karar Tarihi: 16.03.2016

**1. Hukuk Dairesi         2015/9993 E.  ,  2016/3157 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ECRİMİSİL

Taraflar arasında görülen ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ... 'in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava, paydaşlar arasında ecrimisil isteğine ilişkindir.

Davacı vekili, 181 ada 1 parsel sayılı taşınmazda 212/720 pay sahibi olan paydaşların gaip olmaları sebebi ile mahkeme kararı ile ...'nın kayyım tayin edildiğini, 12.05.2010 tarihinde yapılan tespitte anılan taşınmazın bir kısmının davalılarca ofis olarak kullandıklarının anlaşıldığını, ecrimisil ödenmesi talep edildiği halde sonuç alınamadığını ileri sürerek, işgalin başlangıç tarihi olan 01.01.2006 tarihinden 30.09.2011 tarihine kadar hesaplanan toplam 8.632,00 -TL ecrimisilin ait olduğu dönemlerden hesaplanacak yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, davalı ...'nin taşınmazda paydaş olup ...'in ise taşınmazı ...'ye te'ban kullandığını ve dava konusu taşınmaza 1945 yılından beri zilyet olduklarını, intifadan men koşulunun oluşmadığını, geriye dönük en fazla 5 yıllık ecrimisil istenebileceğini, ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2003/98 Esas sayılı dosyasından açmış oldukları tapu iptal ve tescil davasının da beklenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, iddianın kanıtlandığı gerekçesiyle toplam 13.223,25 TL ecrimisilin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden, 4.643,90 m2 olan bostan vasıflı davaya konu 181 ada 1 parsel sayılı taşınmazın toplam 212/720 pay maliki olan ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ya ... Sulh Hukuk Mahkemesinin 06.12.2001 tarih ve 2001/927 E sayılı, ayrıca 09.10.2003 tarih ve 2003/837 E sayılı mahkeme kararları ile davacının kayyım tayin edildiği, davalı ...'nin de aynı taşınmazda 7/240 hisse ile paydaş olduğu anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, dava konu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil istiyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda, davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 günlü ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı kararı).

Öte yandan; Bilindiği, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan ve kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar ile malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir (YHGK'nin 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı). 25.05.1938 tarih ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ve Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere ve HMK'nin 266. vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, eğer arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Somut olaya gelince; mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli ve elverişli olduğunu söyleyebilme olanağı yoktur.

Şöyle ki; mahallinde yapılan uygulama neticesinde çekişme konusu taşınmazın 400 m2'lik bölümünün davalılar tarafından ofis olarak kullanıldığı belirlendiği halde, tapu kaydına göre 4.643,90 m2 olan taşınmazın kalan bölümünde davacı tarafın kullandığı veya çekişmesiz kullanabileceği (veya tasarruf edebileceği) bölümün bulunup bulunmadığının üzerinde durulmaması ve ayrıca çekişme konusu taşınmazın tapu kaydında vasfı bostan olarak yazılı olduğu halde ve davalılarca kullanılan ofisin davalı tarafından yapılıp yapılmadığı hususu üzerinde durulmadan eğer davalı tarafından yapıldığı belirlenir ise artık ecrimisil hesabının üzerindeki muhdesatlar dikkate alınmadan yapılması gerektiğinin göz ardı edilmiş olmasının doğru olduğu söylenemez.

Hâl böyle olunca, mahallinde yeniden konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılması, çekişme konusu taşınmazda davacının, kayyım tayin edildiği paydaşlar adına tasarruf ettiği veya edebileceği bölüm bulunup bulunmadığının belirlenmesi, kullandığı veya kullanabileceği bölümün bulunmadığının belirlenmesi halinde, kayyımla idare edilen yerler için intifadan men şartına gerek olmadığı da gözetilerek, çekişme konusu taşınmazda davalılarca ofis olarak kullanılan yerin davalı tarafça anılan hale getirilip getirilmediğinin belirlenmesi için tarafların gösterdikleri delillerin de toplanması, ecrimisil hesabı yönünden de bilirkişilerden yukarıdaki ilkelere uygun, denetime elverişli rapor alınması, ondan sonra varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yetinilerek yazılı olduğu üzere karar verilmiş olması doğru değildir.

Kabule göre de, davacı dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmadan 8.632,00 TL ecrimisil talep ettiğine göre hüküm altına alınacak ecrimisilin bu değeri aşamayacağının gözetilmemesi de isabetli değildir.

Davalılar vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle hükmün belirtilen nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 16.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.