Esas No: 2013/7850
Karar No: 2013/14971
Karar Tarihi: 19.09.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/7850 E.  ,  2013/14971 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine ve temyiz edenin sıfatına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı şirket aleyhine açılan kısmi alacak davasında Bursa 2. İş Mahkemesinin 2008/1197 E. sayılı kararı ile kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve yıllık izin ücreti alacaklarının ödenmesine karar verildiğini, anılan davada hükme esas alınan bilirkişi raporunda talep edilen alacakların tam olarak hesaplanıp belirlendiğini, bu nedenle dava dışında kalan miktarlar için Bursa 4. İcra Müdürlüğünün 2010/2941 E. sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalı şirketin süresinde haksız ve kötüniyetli olarak takibe itiraz etmesi nedeniyle takibin durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile alacağın % 40’ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı, takibe mesnet yapılan Mahkeme kararının temyiz edildiğini, bu nedenle ortada kesinleşmiş bir Mahkeme ilamı olmadığı gibi likit bir alacağın da bulunmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işyerinde 17.08.2006-01.11.2008 tarihleri arasında çalıştığı, iş akdinin işveren tarafından feshedildiği, Bursa 2. İş Mahkemesinin 2008/1197 E. sayılı dosyası ile davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava açtığı, davacının talep ettiği alacakların bilirkişi raporu ile hesaplandığı, taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verildiği, bu kararın temyizi üzerine Yargıtay ilamı ile 15.10.2012 tarihinde onanarak kesinleştiği, davacının kesinleşen dosyada alınan bilirkişi raporu ile hesaplanan tazminat ve alacaklardan Mahkemece hüküm altına alınan miktarların mahsubu ile bakiye 1.344,00 TL kıdem tazminatı ile 950,00 TL ihbar tazminatı alacağının tahsili için karar kesinleşmeden Bursa 4. İcra Müdürlüğünün 2010/2941 E. sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığı, ilk dosyada verilen kararın kesinleşmesi nedeniyle itirazın iptaline ve takibin devamına karar verildiği, ilk davada verilen karar kesinleşmeden alacak likit hale dönüşmeden takip yapıldığından şartları oluşmayan icra inkar tazminatı yönünden talebin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İtirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının Yasada gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilir. İcra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Özellikle, işçinin kıdemi, ücreti gibi hesap unsurları, işverence bilinen ya da belirlenebilecek hususlardır. 4857 Yasanın 8 inci ve 28 inci maddelerinin, işverene bu gibi konularda belge düzenleme yükümü yüklediği de gözden uzak tutulmamalıdır. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkâr tazminatına hükmedilemez (Yargıtay HGK. 4.3.2009 gün 2009/ 9-57 E, 2009/ 110 K).

Borçlu belirli bir alacak için yapılan icra takibinde borcun bir kısmına itiraz etmek istediğinde, itiraz ettiği kısmı açıkça göstermek zorundadır. Borçlu buna uymaz ve borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu miktar bakımından icra inkâr tazminatı ödemekle yükümlüdür.

Alacağın likit olması şartıyla, itirazın iptali davası sonunda borçlunun itirazının kısmen kabulü halinde dahi, kabul edilen kısım bakımından icra inkâr tazminatına hükmedilmelidir.

İcra inkâr tazminatı, asıl alacak bakımından söz konu olur. İşlemiş faiz isteği yönünden icra inkâr tazminatına hükmedilmesi mümkün değildir.

Somut olayda; davacı kısmi dava ile tazminat ve işçilik alacaklarının tahsili için dava açmış olup kısmi dava dosyasında Mahkemece bilirkişi raporu ile davacının alacakları belirlenmekle davacının talebi ile bağlı kalınarak davacının alacakları hüküm altına alınmıştır.

Davacı bu kez kısmi davanın kesinleşmesini beklemeden kısmi davada bilirkişi raporu ile belirlenen ve kısmi davada hüküm altına alınan alacakların dışında kalan bakiye alacakları için icra takibine girişmiş olup davalı tarafça takibe itiraz edilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafça itirazın iptali ve icra inkar tazminatı talepli bu dava açılmıştır.

Mahkemece davacının itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmekle birlikte icra inkar tazminatı talebi kısmi dava kesinleşmeden icra takibi yapılması nedeniyle reddedilmiş ise de ilk dava ile davacının hak ve alacakları hesaplanarak belirlenmiş ve davacı tarafça bilirkişi raporu ile belirlenen bakiye alacaklar için icra takibi yapılmış olmakla davacının talep ettiği alacakları belirlenebilir mahiyet taşımaktadır. Bu nedenle alacağın likit olduğu gözetilmeksizin icra inkar tazminatı talebinin hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde reddi hatalı olup bozma ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden karar bozulmamalı HMK.nun 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hüküm fıkrasının 2.bendinden sonra gelmek üzere; “Karar tarihinde yürürlükte bulunan İcra İflas Kanununun 67/2.fıkrasına göre asıl alacak miktarı olan 2.294,00 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,” rakam ve sözcüklerinin yazılmasına, kararın bu düzeltilmiş şekliyle ONANMASINA, istek halinde temyiz harcının davacıya iadesine, 19.09.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Muhafelet Şerhi

İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın likit olması gerekir. Takip konusu asıl alacağın varlığı veya miktarı tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez. Somut olayda davacı, alacaklarının tahsili amacıyla kısmi dava açmış ve bu davada yapılan yargılama sırasında 23.9.2009 tarihli hesap raporu alınmıştır. Mahkeme, taleple bağlı kalarak kısmi davayı kabul etmiş ancak karar davalı tarafça temyiz edildiğinden karar henüz kesinleşmemiştir. Davacı kesinleşmemiş kararın dayanak yapıldığı bilirkişi raporunu esas alarak icra takibine geçmiştir. Karar henüz kesinleşmeden icra takibi yapılmış olup, karar temyiz edildiğinden kararın Yargıtay incelemesi sonucunda bozulma ihtimali de vardır ve alacakların varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirmekte olup takip tarihi itibariyle yargılamada henüz sonuçlanmadığından takibe konu alacakların likit kabul edilmesi mümkün değildir. Yerel mahkemenin icra inkar tazminatının reddi kararı yerinde olup kararın onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan Dairemiz çoğunluğunun kararın icra inkar tazminatı yönünden düzelterek onanması yönündeki çoğunluk kararına katılmamaktayım.19.9.2013