Esas No: 2009/4220
Karar No: 2010/7133
Karar Tarihi: 21.12.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/4220 E.  ,  2010/7133 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve sayılı hüküm davacı vekili ile davalı ve birleşen davanın davacısı SS Armoni Konut Yapı Kooperatifi vekili tarafından temyiz edilmiş, davacı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalı birleşen dosya davacısı vekili Avukat ... .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı birleşen dosya davacısı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelleri ile davalı kooperatif tarafından yapılması gereken vergi ve harç ödemelerinin davacı tarafından yapılması nedeniyle alacak, birleşen dava sözleşme dışı iş bedelleri ile davacı tarafından tapuların zamanında verilmemesi sonucu uğranılan zararın tazmini ve tapu iptâli tescil istemleriyle açılmış, mahkemece asıl davanın davalı kooperatif yönünden kısmen kabulüne, davalı ... yönünden reddine, birleşen davanın alacak ve tazminat yönlerinden istekle bağlı kalınarak kabulüne, tapu iptâli tescil isteminin reddine karar verilmiş, karar davacı arsa sahibi ile davalı ve birleşen davanın davacısı kooperatif vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre yüklenici kooperatifin tüm, arsa sahibi ...’ın aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici kooperatif arasındaki 24.02.1994 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesini davalı ... da imzalamıştır. ...’un adı altında müşterek borçlu ve müteselsil kefil yazılıdır. Mahkemece davalı ...’un kefil konumunda olduğu, sorumluluğu için yasal koşulların oluşmadığı gerekçesiyle ... yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Sözleşmenin 13. maddesinde ...’un kooperatifin arsa sahibine karşı bu sözleşmedeki tüm yükümlülüklerini yerine getirmesine kefil olduğu düzenlemesine yer verilmiştir. Sözleşmede kefil sözcüğü kullanılmışsa da, özellikle 13. madde içeriği sorumluluğun sınırlandırılmamış olması ve ...’un konumu dikkate alındığında, bu davalının yüklenici kooperatifin fiilini taahhüt eden durumunda olduğu, BK’nın 110. maddesine göre sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılmaktadır. Bu durumda davalı ... hakkında BK’nın 110. maddesine göre değerlendirme yapılıp hüküm kurulması gerekirken, sözleşmedeki kefil sözcüğü dikkate alınarak, sorumluluğu için yasal koşulların oluşmadığı gerekçesiyle hakkındaki davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Birleşen davada yüklenici kooperatif arsa sahibi tarafından tapuların zamanında verilmemesi nedeniyle tazminat isteminde de bulunmuştur. Kooperatif tarafından bu konudaki tazminat istemini haklı gösterecek somut herhangi bir delil dosyaya konulmamıştır. Bilirkişiler raporlarında varsayıma dayalı olarak kooperatifin zarar miktarını 37.832,62 TL olarak hesaplamışlar, mahkemece de bilirkişi raporu doğrultusunda ve istekle bağlı kalınarak bu konudaki tazminat isteminin kabulüne karar verilmiştir. Zarar gördüğünü iddia eden tarafın somut delillerle zarar gördüğünü ispatlaması gerekir. Zarar ispatlanmadan varsayıma dayanılarak zarar miktarının belirlenmesi kabul edilemez.

Somut olayda da, kooperatif tarafından uğranılan zararla ilgili bir delil dosyaya konulamadığına göre, bu konudaki tazminat isteminin reddi gerekirken, bilirkişi raporundaki varsayıma dayalı hesap şekli ve görüş kabul edilerek, bu tazminat istemi yönünden kabul kararı verilmesi hatalı olmuştur.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle yüklenici kooperatifin tüm, arsa sahibi ...’ın sair temyiz itirazlarının reddine, kararın 2. bent uyarınca arsa sahibi yararına, davalı ... aleyhine, 3. bent uyarınca arsa sahibi yararına, kooperatif aleyhine BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı ... ile davalı ve birleşen dosya davacısı SS Armoni Konut Yapı Kooperatifi’ne geri verilmesine, 21.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.