Esas No: 2007/16655
Karar No: 2008/5888
Karar Tarihi: 06.05.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2007/16655 E.  ,  2008/5888 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı tarafından, davalılar aleyhine 28.10.2005 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil, mümkün olmadığı takdirde tazminat, birleşen dava elatmanın önlenmesi ve kal istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 01.05.2007 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 06.05.2008 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... ile karşı taraftan davalı ... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca yapılan binada yükleniciye bırakılan 4. kat sol taraftaki bağımsız bölümü yükleniciden bayii davalı ...’in noterde 18.06.1993 tarihinde düzenlenen satış vaadi sözleşmesi ile temlik aldığını, kendisinin de ...’tan noterde 14.05.1996 tarihinde düzenlenen satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığını ileri sürerek tapu iptali ve tescil, ikinci kademede ise bağımsız bölümün bedelinin tahsilini istemiştir.

Davalı arsa maliki ... , çekişmeli bağımsız bölümün yer aldığı 4. normal katın kaçak olarak yapıldığını ve yıkılması gerektiğini savunmuştur.

Davalı ..., davacının çekişmeli bağımsız bölümün kaçak olduğunu ve tapusunun devredilemeyeceğini bilerek satın aldığını savunarak davanın reddini istemiştir

1- Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri taraflarına karşılıklı hak ve borçlar yükler. Öncelikle üzerine inşaat yapılacak arsayı yükleniciye teslim etmesi gereken arsa sahibi, yüklenicinin karşı edimini yerine getirmesinden sonra da yükleniciye sözleşmeye uygun arsa veya kurulmuşsa

kat irtifak tapusunu devretmekle yükümlüdür. Yüklenicinin temel borcu ise eseri (binayı) meydana getirmektir. Bir bina inşasından maksat, o yapının sözleşmeye, fen kurallarına ve amacına uygun imal edilmesidir. İşte, yüklenici bu nitelikleri taşıyan bir bina meydana getirmişse, sözleşmede aksine hüküm bulunmayan hallerde yapının arsa sahibine tesliminde, sözleşmede ayrık hüküm varsa teslimden önce ve ancak sözleşme koşullarına uygun oranda arsa payı veya bağımsız bölümün tescilini isteyebilir. Kuşkusuz yüklenicinin teslimden sonraki borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam edeceğinden, yüklenici eserdeki ayıp ve eksikliklerden ve koşulları yerinde ise arsa sahibinin ceza-i şart alacağı ile sözleşmedeki diğer alacaklarından ve ayrıca kanundan kaynaklanan alacaklarından da sorumludur.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafı olan yüklenici yukardan beri sayılan edimleri yerine getirdiğinde arsa sahibine karşı kazandığı kişisel hak sebebiyle arsa payı veya bağımsız bölüm tapusunun devrini ondan isteyebileceği gibi Borçlar Kanunu’nun 162 ve devamı maddelerine dayanarak kişisel hakkını arsa sahibinin onamı gerekmeksizin üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla devir ve temlik edebilir. Yüklenicinin kişisel hakkını temellük eden üçüncü kişi de bu hakkı yüklenicinin halefi olarak arsa sahibine karşı ileri sürme olanağına sahiptir.

Somut olayda; Çekişmeli bağımsız bölümün bulunduğu 4. normal katın kaçak olarak yapıldığı, 18.08.1993 tarihinde yapı tatil tutanağı düzenlendiği ve yıkılması gerektiği anlaşılmıştır. Az yukarıda açıklandığı üzere yüklenici kaçak olarak yapıldığı anlaşılan dava konusu bağımsız bölüm nedeniyle kişisel hak kazanmadığından davacının bayii ...’in ve davacının temlikleri geçerli değildir. Davacı, yüklenicinin halefi olarak bu hakkı arsa sahibine karşı ileri süremez. Bu nedenle, ayın isteğinin reddi doğru olup davacının bu yöne ilişkin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş ve reddi gerekmiştir.

2- Davacı, ikinci kademede borcun ifa edilmemesinden dolayı tazminat isteminde de bulunmuştur.

İfa, borcu sona erdiren nedenlerdendir. ”İfa”, borç ilişkisinde borçlunun yüklendiği “edim”i, kaynağındaki ve kanundaki esaslara uygun surette yerine getirmesidir. İfanın konusu borç ilişkisinin konusundan, yani edimden başka bir şey değildir. Kural olarak alacaklı kendisine verilmesi (veya yapılması) gereken şeyden başka bir şey isteyemez, verilmek istenen başka şeyi de kabule zorlanamaz. Borcun ifa imkanı olduğu sürece borçlu borcunu yerine getirmekten kaçınıyorsa alacaklı onu ifaya zorlayabilir.

Borcun ifa edilmemesi ise, borçlunun sözleşmenin kendisine yüklediği ifa yüküne karşı bir davranış içinde olmasını ifade eder. Bu durumda borçlu ya borcu ifa imkanını kendi kusuru sonucu kaybetmiştir, ya borcu ifa imkanına

sahip olduğu halde haklı bir sebep bulunmaksızın, ifadan tüm olarak kaçınmaktadır veya ifa etmiştir ama bu ifası noksandır, ayıplıdır, ya da borçlu ifada kusurlu olarak gecikmiştir. Kural olarak borcun ifa edilmemesi borçlunun sorumluluğu sonucunu meydana getirir ve borcun ifa edilmemesinde borçlu “kusurlu” kabul edilir. Borçlar Kanunun 96-100. maddeleri muaccel borcun ifa edilmemesi sonuçlarını düzenlemiştir.

Taşınmaz satış vaadi sözleşmesinin herhangi bir nedenle ifa edilmemesi sonucu, vaad alacaklısı, alacağını kısmen veya tamamen elde edemez. Dolayısıyla ademi ifa nedeniyle zarara uğrar. B.K. m.96’nın “Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği taktirde borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ... etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur” hükmü uyarınca da alacaklı zararın tazmini gerekir. Borçlu bu sorumluluktan ancak kendisine bir kusur isnat edilemeyeceğini kanıtlarsa kurtulabilir. Bu tazminatın nedeni borçlunun taahhüdünü ihlal etmesidir. Borçlunun taahhüdü genellikle bir akde dayanır. Onun için buna (akdi tazminat), borçlunun sorumluluğuna da (akdi sorumluluk) denilmektedir.

Akdi sorumluluğun söz konusu olabilmesi için şu temel şartların olayda varlığı aranmalıdır;

-Geçerli bir borç ilişkisinin varlığı;

-Bu borcun ya hiç ifa edilmemiş, ya da kısmen ifa edilmiş bulunması;

-Borçlunun ademi ifasından alacaklının bir zarar görmesi;

-Zarar ile borcun ifa edilmemesi arasında bir illiyet bağı bulunması;

-Borçlunun ifa etmemede kusurlu olması;

Bütün bu anlatılanlardan sonra mahkemece, davacının ikinci kademedeki tazminat isteminden 14.04.1996 tarihli sözleşmede akidi olan davalı ... sorumlu olduğundan davacının bu istemiyle ilgili olarak bilirkişi incelemesi yaptırılıp, ikinci kademedeki istemi hükme bağlanması gerekirken bu yönünün göz ardı edilmesi doğru olmamış kararın açıklanan nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1). bentte yazılı nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının reddine, (2). bentte yazılı nedenlerle hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin yatırılan temyiz harcının yatırana iadesine, 06.05.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.