Esas No: 2013/25495
Karar No: 2014/10211
Karar Tarihi: 28.04.2014

**12. Ceza Dairesi         2013/25495 E.  ,  2014/10211 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname no : 12 - 2012/230402

Mahkemesi : Niğde 2. Sulh Ceza Mahkemesi

Tarihi : 22.12.2011

Numarası : 2011/555-2011/989

Suç : Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

İki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesinin TCK'nın 133/1. maddesinde; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesinin aynı Kanunun 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı, söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK'nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesinin TCK'nın 133/3. maddesinde ayrıca suç olarak tanımlandığı, hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 80. maddesi ile TCK'nın 133/3. maddesinde yapılan değişiklikle kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eyleminin suç olarak düzenlendiği,

Ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği,

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, sanığın, olaydan yaklaşık 15-16 ay önce işyerini müştekinin arkadaşı olan Hacı'ya sattığı, alım satım işlemine temyiz dışı sanık Giray'ın tanık olduğu, müştekinin satış bedelinin bir kısmını kredi çekerek sanığa ödediği ve işyerinin müşteki adına tapuya tescil edildiği, Hacı'nın satıştan vazgeçerek satış bedelinin kalan kısmını ödemek istememesi üzerine sanık ve Hacı'nın karşılıklı olarak dava açtıkları ve karşılıklı açılan davaların Niğde 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/102 esas sayılı dava dosyasında birleştirildiği, sanığın amcasının oğlu olan temyiz dışı sanık Giray'ın, dava konusu olan uyuşmazlıkla ilgili konuşmak için müştekinin çalıştığı hastaneye giderek hastane odasında müştekiyle yaptığı konuşmayı rızasına aykırı olarak cep telefonu ile kayda aldığı ve kaydın bulunduğu CD'yi sanığa verdiği, sanığın da konuşma kaydının bulunduğu CD'yi hukuk mahkemesinde görülmekte olan dava dosyasına delil olarak sunduğunun iddia edildiği olayda;

1- 6352 sayılı Kanunun 80. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki TCK'nın 133/3. maddesinin, “Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden yarar sağlayan veya bunları başkalarına veren veya diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin eden kişi...cezalandırılır.” hükmü, anılan maddenin gerekçesinde yer alan, “Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan suçların işlenmesi suretiyle elde edildiği bilinen veya böylece elde edildiği kabul edilebilecek olan bilgilerden yarar sağlanması veya bunları başkalarına verilmesi veya bunlardan diğer kişilerin bilgi edinmelerini temin etmek, suç olarak tanımlanmıştır...” açıklamalarıyla birlikte göz önüne alındığında, TCK'nın 133. maddesinin 1. fıkrasındaki suçun failinin aleni olmayan konuşmanın tarafı olmayan herhangi bir kişi olabileceği, 2. fıkradaki suçun failinin ise aleni olmayan söyleşiye katılan kişilerden birisi olabileceğinden, temyiz dışı sanık Giray'ın konuşmanın tarafı olması ve konuşmanın müştekiyle sanık Giray arasında yapılmış olması halinde, bu konuşma kaydı, TCK'nın 133/1. maddesindeki suç işlenerek elde edilen bilgi niteliğinde kabul edilemeyeceğinden, temyiz dışı sanık Giray ile ses kaydını mahkeme dosyasına ibraz ederek diğer kişilerin bilgi edinmesini sağlayan sanığın eyleminin TCK'nın 133/3. maddesi değil, aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebileceği; ancak, konuşmanın sanık Giray'la beraber en az üç kişi arasında gerçekleşmiş olması halinde, söz konusu iletişimin “söyleşi” niteliği kazanacağı ve temyiz dışı sanık Giray ile sanığın eyleminin TCK'nın 133/2-3. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği anlaşılmakla, şikayete konu ses kaydını içeren CD'nin mahkemesinden getirtilerek, CD'de yer alan konuşmanın kimler arasında geçtiği ve konuşmanın içeriği bilirkişi incelemesiyle açıklığa kavuşturulduktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik incelemeyle yazılı düşüncelerle sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Hükümden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 80. maddesi ile TCK'nın 133. maddesinde yapılan değişikliğe göre hapis cezasının üst sınırı itibariyle 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 11. maddesi uyarınca davaya bakma görevinin Asliye Ceza Mahkemesine ait olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesinde zorunluluk bulunması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

1- Kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu vekalet ücretine hükmolunmaması,

2- Sanık hakkında TCK'nın 133/3. maddesi uyarınca tayin edilen 6 ay hapis ve 180 gün adli para cezasından, TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak belirlenen 5 ay hapis ve 150 gün adli para cezasında, hükmolunan 5 ay hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi sırasında hesap hatası yapılarak 150 gün karşılığı adli para cezası yerine 180 gün karşılığı adli para cezası belirlenmesi, 5237 sayılı TCK'da cezaların içtimaına dair bir düzenleme bulunmadığı halde hapisten çevrilen adli para cezası ile doğrudan hükmolunan adli para cezasının toplanması ve toplamada da hesap hatası yapılarak 360 gün karşılığı adli para cezası tayin edilmesi suretiyle sonuçta sanığa fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafi ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 28.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.