Esas No: 2012/29713
Karar No: 2013/28189
Karar Tarihi: 06.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29713 E.  ,  2013/28189 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 06.12.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davaya konu uyuşmazlık; davacı işçinin aylık ücretinin belirlenmesinde, banka kayıtları ile imzalı ücret bordroları karşısında, emsal ücret araştırmasının yapılıp yapılmayacağı, yapılmış ise emsal ücret ile tanık beyanlarının dikkate alınıp alınmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemenin kabulüne göre de davacının ücret miktarı taraflar arasında ihtilaflıdır. Davacı tanıkları davacının aylık 2.000,00 TL ücret aldığını duyduklarını, davalı tanıkları ise davacının ücretini bilmediklerini beyan etmişlerdir. Davacının aldığı ücret bordrolarda brüt aylık 780 TL olarak belirtilmiştir. Emsal ücret araştırmasına göre vinç kule operatörünün çıplak saat ücreti 7.61 TL olarak bildirilmiştir. Davacı işçi sendikalı olmadığı halde emsal ücretin sadece işçi sendikasına sorulması ve buna göre hüküm kurulması hatalıdır.

Hukuk Genel Kurulu’na göre de; “Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.” (E: 2012-9-2, K:2012/250; E:2012/9-843, K: 2012/9-843)

İşçilik alacağına esas olan gerçek ücret; işçinin kıdemi ve niteliği ile yaptığı işin özelliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. İşçi ücretinin sözleşme özgürlüğü çerçevesinde tarafların ... iradeleriyle belirleneceğinde bir tereddüt yoktur. İş sözleşmesinin tarafları olan işçi ve işveren görünüşte bir ücret belirlemiş olsalar da bu ücretin taraflar aralarında kararlaştırılan gerçek ücret olmaması mümkündür. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret SSK primlerini daha az ödemek ve uyuşmazlık halinde işçiye ödenecek tazminat yükünü hafifletmek gibi nedenlerle bordroya yansıtılmamakta ve çoğunlukla da asgari ücret olarak gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda hâkim tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir. Gerek yerel mahkemelerin ve gerekse Yargıtay’ın yerleşik kararları da bu yönde bir uygulama içindedir. Uyuşmazlığın temeli, imzalı işyeri bordrolarına ve ihtirazi kayıt içermeyen banka kayıtlarına rağmen emsal ücret araştırması yapılıp yapılmayacağı ve tanık beyanlarıyla hüküm kurulup kurulmayacağıdır.

Somut olayda, davalı işveren ihtirazi kayıt içermeyen banka kayıtları ile işyerine ait imzalı ücret bordroları sunmuştur. Davacı tarafından gösterilen tanıkların sadece duyuma dayalı bilgileri bulunmakta, beyanlarında davacının ücretinin ne kadar olduğunu kim veya kimlerden duyduğunu da açıklamamaktadır. Bir uyuşmazlığın çözümünde salt tanık beyanlarıyla yetinildiğinde eşitler arasında işçi lehine yorum ilkesi gereği davacının tanık beyanlarına üstünlük tanınması hukuka uygundur. Bu konuda ne somut olay açısından ne de

genel anlamda bir sorun ve tereddüt de yoktur. Ne var ki uyuşmazlık hakkında karar verilirken sözkonusu kararın ... ve hakkaniyetli olması kadar hukuka ve adalete olan inancı korumaya da hizmet etmesi gerekir.

Banka kayıtları ve imzalı işyeri ücret bordroları gibi yazılı belgeler karşısında tanık beyanlarına üstünlük tanımak ve emsal ücret araştırması sonucu elde edilen miktara göre aylık ücrete hükmetmek iş dünyasında banka kayıtlarını, ücret bordrolarını ve iş sözleşmesini anlamsız, gereksiz ve geçersiz duruma sokacaktır. Özellikle davacı işçilerin gösterdiği tanık beyanlarına mutlak üstünlük tanımak veya bu anlama gelecek ya da kanaate götürecek yorumlar yapmak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de yer alan ve evrensel bir ilke olan ... yargılanma hakkının ihlali anlamına gelecektir. Görünen ücretle gerçek ücret arasında belirgin bir fark oluşmasında işveren kadar işçinin de kusuru bulunmakta, her iki taraf bu açıdan yasalarla da emredilen dürüstlük ilkesine aykırı hareket etmektedir. Elbette ki çalıştığı işyerinde nitelikli iş yapan kıdemli bir işçinin asgari ücretle çalıştırılmayacağı her vicdanın kabulünde olan bir husustur. Ne var ki normatif düzenlemeler herkese eşit uygulanmalı, yargı kararları tutarlı, istikrarlı ve ölçülü olmalı, adalet duygusunu ve vicdanları kısmen de olsa tatmin etmelidir. Bu ve benzeri gerekçelerle emsal ücret araştırması aşamasında görüşüne başvurulan bazı makamlar herhangi bir emsal ücret belirtmemekte “İş sözleşmesinde kararlaştırılan aylık ücret göz önünde bulundurulmalıdır” demektedir.

Yazılı belgelerin içerdiği hükümlerin ona eşdeğer delille hükümden düşürülmesi ve geçersiz kılınması usul yasalarının bir gereğidir. Banka kayıtları ve imzalı belgeler gibi güçlü bir delilin, ona nispeten çok daha zayıf olan tanık beyanları ve emsal ücret gibi delillerle hükümden düşürülmesi hukuka aykırıdır.

Uyuşmazlık halinde resmi nitelikteki banka kayıtları ile özel nitelikteki işyeri kayıtlarının tanık beyanları ve emsal ücret bildirimleri karşısında geçersiz ve değersiz hale getirilmesi kayıt dışılığı teşvik anlamına gelecek, iş sözleşmesini de anlamsızlaştıracaktır. Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında (2013/9-160 Esas) “İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir.” denilmektedir. Ne var ki bu durumda normlar hiyerarşisinde olduğu gibi deliller veya kanıtlar hiyerarşisine de uyulması hukuksal bir zorunluluktur.

Gerçek ücretin tespitinde tanık beyanlarına ve/veya emsal ücret bildirimlerine dayanılması başkaca her türlü delili geçersiz hale getirecektir. Bu durumda gerek çalışma hayatında ve gerekse yargı kararlarında ücretin tanık beyanı ve emsal ücret araştırması ile belirleneceği fikri hâkim olacaktır. Somut olayda davacı bordrolar altındaki imzanın kendisine ait olmadığını, baskı veya yanılgı sonucu söz konusu bordroları imzaladığı da iddia etmemektedir. Aynı durum banka kayıtlarına ihtirazi kayıt konulmaması açısından da geçerlidir. Dairemize gelen işçilik alacaklarına ilişkin bazı davalarda nadiren de olsa bazı işçilerin gerçek ücretin bordrolarda gösterilmediği ve kuruma eksik bildirimde bulunulduğu için iş sözleşmesini feshettiği görülmektedir.

Sonuç olarak; ihtirazi kayıt içermeyen banka kayıtları ile imzalı işyeri bordroları karşısında emsal ücret araştırmasının gerekli olmadığı kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 06.12.2013