Esas No: 2015/2049
Karar No: 2015/11817
Karar Tarihi: 17.12.2015

**14. Ceza Dairesi         2015/2049 E.  ,  2015/11817 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 14 - 2013/210196

MAHKEMESİ : Bolu Ağır Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 19.02.2013

NUMARASI : 2010/185 Esas, 2013/21 Karar

SUÇ : Çocuğun basit cinsel istismarı (iki kez)

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdure B...'e yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 30.05.2012 tarihli raporuna göre, dava konusu olaydan kaynaklanmayan hafif derecede zeka geriliği saptanan mağdurenin, bu zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayacağı belirtilmiş olmasına ve dosya kapsamına göre de sanığın mağdurenin bu durumunu bildiğine dair delil bulunmadığı anlaşıldığından, tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 30.05.2012 tarihli raporda; olaydan kaynaklanmayan hafif derece zeka geriliği bulunan mağdurenin bu rahatsızlığının kendisine karşı işlenen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede bulunduğu bildirilmiş olması nedeniyle, mağdurenin şikayetten vazgeçme beyanının hukuken geçerli olmadığı nazara alınıp, mağdurenin kanuni temsilcisinin duruşmada müşteki sıfatıyla dinlenip sonucuna göre sanığın huhuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanık hakkında mağdure H...'ye yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdure hakkında düzenlenen sosyal inceleme raporunda mağdurenin daha öncede istismara maruz kaldığının bildirilmiş olması, mağdurenin savcılık beyanında da Düzce'deyken istismara maruz kaldığını ve soruşturmasının devam ettiğini ifade etmesi, mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna ilişkin raporda da bu konularda bir değerlendirme yapılmamış olması karşısında, öncelikle mağdureye karşı istismar eylemlerinden dolayı yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturma olup olmadığı araştırılıp var ise dosyaların onaylı örnekleri getirtilerek mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmaya bu olayların etkisinin olup olmadığı, ruh sağlığındaki bozulmanın hangi olaylardan kaynaklandığı hususunda yeniden rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 28.12.2011 gün ve 2011/73538/4601 sayılı raporun aslı veya onaylı örneğinin dosya içerisinde bulunmadığı anlaşılmakla, söz konusu raporun aslı veya onaylı örneğinin temin edilerek dosya içerisinde konulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki, "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur." hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafii, katılan mağdureler vekili ile katılan bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, re'sen de temyize tabi hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.