Esas No: 2022/7574
Karar No: 2022/12834
Karar Tarihi: 03.10.2022

**6. Ceza Dairesi         2022/7574 E.  ,  2022/12834 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇLAR : Nitelikli yağma ve cinsel saldırı

HÜKÜMLER : Mahkumiyet kararı kaldırılarak beraat ve istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

I-Sanığın cinsel saldırı suçuna yönelik temyiz istemi yönünden yapılan temyiz incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanık müdafiinin temyiz istemlerinin, beraat etmesi ve lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine yönelik olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

Oluş ve dosya içeriğine göre, sanık hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan hükümde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla istinaf isteminin esastan reddine dair karar hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz isteminin reddiyle, 5271 sayılı CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca, usul ve Yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararına yönelik TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ ile tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN ONANMASINA, CMK’nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın ... 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararımızın bir örneğinin de ... Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına iadesine,

II-Katılan vekilinin, sanık hakkında nitelikli yağma suçundan verilen beraat kararına yönelik temyiz istemi yönünden yapılan temyiz incelenmesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek katılan vekilinin temyiz isteminin sanığın uyuşturucu madde etkisi altında iken cinsel saldırı eylemine başladığı, akabinde başaramayınca aniden bilezikleri alıp kaçamaya yeltendiği, katılanın müvekkile iftira atmasını gerektirir bir husumetinin bulunmadığı ve atılı suçtan mahkumiyetine yerine beraatine karar verilmesi gerektiğine yönelik olduğu belirlenerek anılan sebebe yönelik yapılan incelemede;

Sanığın iş vereni olan katılan mağdurenin iş yerinde yalnız bulunduğu bir anda yanına gelerek cinsel saldırı eyleminde bulunduğu, katılanın bağırması ve direnmesi üzerine olay yerinden ayrılmak üzereyken katılanın kolundaki bileziğe yöneldiği fakat bilezikleri almayı başaramadığı, katılan-mağdurenin sağlık raporunda kolunda herhangi bir darp ve cebir izine rastlanmadığı, bileziğin alınmasına yönelik sanığın kendisine ayrıca bir güç kullandığı ya da tehdit ettiği yönünde herhangi bir beyanının olmadığı, tam aksine, sanığın koluna değil bileziklere yöneldiğini belirttiği, bilezikleri kolundan çıkarmayı başaramayınca sanığın koşarak suç yerinden uzaklaştığı somut olayda, katılan-mağdurenin direnci kırıldıktan sonra işlenmiş bir fiil söz konusu olmadığı gibi, katılanan-mağdureden bilezikleri zorla almaya yönelik olarak her hangi bir cebir veya tehdidin kullanılması da söz konusu olmadığından, sanığın işlediği akim kalan cinsel saldırı suçundan hemen sonra aniden verdiği kararla katılanın bileziğini almaya çalışması fiilinin, elde veya üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle nitelikli hırsızlığa teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden 5237 sayılı TCK’nın 142/2-b ve 35/2. maddelerinden mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz istemi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi uyarına yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın ... Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 03/10/2022 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ:

... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/545 Esas - 2022/100 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında TCK 102/1, 149/1-d ve 35/2. maddeleri gereğince cezalandırma kararı verdiği, kararın istinaf edilmesi üzerine istinaf mahkemesince cinsel saldırı yönünden istinaf başvurusunun esastan reddine, nitelikli yağma suçu yönünden ise daha önceki mahkumiyet hükmü kaldırılarak beraatine karar verildiği, sayın çoğunluk tarafından ise cinsel saldırı yönünden istinaf kararının onanmasına karar verildiği,

Ancak nitelikli yağma suçundan açılan davada eylemin 142/2-b ve 35/2. maddelerine girdiğinden kararın bozulmasına karar verilmiş ise de, dosyanın incelemesinde müştekinin hazırlık aşamasında ayrıntılı şekilde ifadesinde belirttiği gibi müştekinin önce kendisine cinsel saldırıda bulunduğu bilahare bu tehdit olayı devam ederken kolundaki bileziği almaya çalıştığı ve müdahilin bütün aşamalarda beyanını tekrar ettiği,

Her ne kadar sayın çoğunluk ve istinaf mahkemesi tarafından müdahilin raporunda herhangi bir darp veya cebir izine rastlanmadığı, bileziğin alınmasına yönelik ayrıca bir güç kullanılmadığı belirtilmiş ise de müdahil beyanının bir kısmının kabul edilip bir kısmının kabul edilmeyerek beyanın bölünemeyeceği, sanığın eylemine devam etmesi sırasında müdahilin bağırması ve bu haldeyken bileziklerini almaya çalışması durumunda eylemin aynı zamanlarda olmadığı aynı anda olduğu dikkate alınarak sanığın eyleminin ilk derece mahkemesinde belirtildiği gibi cinsel saldırı ve nitelikli yağmaya teşebbüs suçlarını oluşturduğu kanaatinde olduğumdan çoğunluğun bu yöndeki kararına iştirak etmiyorum.