Esas No: 2014/13469
Karar No: 2015/1989
Karar Tarihi: 12.02.2015

**10. Hukuk Dairesi         2014/13469 E.  ,  2015/1989 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, iptal ve tespit istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı ... Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sora işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava dışı işverenler ile davacı şirket arasında alt – asıl işveren ilişkisinin varlığı taraflar arasında uyuşmazlık dışı olup davalı Kurumca, alt işveren sıfatına sahip anılan işverenler tarafından çalıştırılmalarına karşın 2 adet sigortalının bildirimlerinin gerçekleştirilmediğinin 2012 yılının Eylül ayında belirlenmesi üzerine asıl işveren konumundaki davacı hakkında 2012/3 – 8 dönemi yönünden 5 puanlık sigorta primi muafiyetinin geçersizliği yönünde işlem tesis edildiği anlaşılmakta olup istem, söz konusu işlemin iptali ile prim muafiyet destek unsurundan yararlanılması gerektiğinin tespitine ilişkindir.

Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 81. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendinde, bu Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddenin 1. fıkrasının (a) bendine göre malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarının Hazinece karşılanacağı, işveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesinin, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarının yasal süresinde ödenmesinin, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmamasının koşul olduğu belirtilmiştir. Anılan (ı) bendinin 7. cümlesi “Bu Kanun gereğince yapılan kontrol ve denetimlerde çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği tespit edilen işverenler bir yıl süreyle bu fıkrayla sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz.” sözcüklerinden oluşmakta olup 01.06.2013 günü yürürlüğe giren 6486 sayılı Kanunun 5. maddesiyle, söz konusu cümle yürürlükten kaldırılıp 81. maddeye bu kez 4. fıkra olarak “Yapılan kontrol ve denetimlerde, çalıştırdığı kişileri sigortalı olarak bildirmediği veya bildirilensigortalının fiilen çalışmadığının tespit edilmesi hâlinde, işverenler bir yıl süreyle bu maddeyle sağlanan destek unsurlarından yararlanamaz. Bu madde kapsamındaki teşvikten yersiz olarak faydalanıldığının tespiti hâlinde, yararlanılan teşvik tutarı işverenden gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir.” ibareleri eklendiği gibi ayrıca maddeye (i) bendi eklenerek özel sektör işverenlerinin yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere yurt içinden götürülen sigortalılar için benzer düzenleme yapılmıştır.

Diğer taraftan anılan Kanunun 12. maddesinde, 4. maddenin 1. fıkrasının (a) bendine göre sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşların işveren olduğu belirtildikten sonra 4857 sayılı İş Kanununda tanımlanan geçici iş ilişkisi kurulan işverenin, bu Kanunda belirtilen yükümlülüklerinden dolayı işveren ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu açıklanmış, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren dendiği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olduğu bildirilmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ışığında yapılan değerlendirmede, asıl işverenin 81. maddedeki teşvikten faydalanabilmesi için öngörülen koşulların, gerek kendisince gerekse alt işvereni tarafından çalıştırılan tüm sigortalılar bakımından yerine getirilmesi gerektiği belirgindir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece asıl işveren hakkında söz konusu maddedeki engelleyici hükmün, alt işverenin çalıştırdığı sigortalılar bakımından uygulanamayacağı yönündeki yanılgılı değerlendirme sonucu istemin karar altına alınması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 12.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.