Esas No: 2012/8911
Karar No: 2014/14084
Karar Tarihi: 30.04.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/8911 E.  ,  2014/14084 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 23/12/2011

NUMARASI : 2008/596-2011/645

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti ile hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 07.10.2002-31.07.2006 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığını, uluslararası tır şoförü olarak görev yaptığını, işin niteliği gereği yılın 365 günü bilfiil çalıştığını, değişik ülkelere seferler yaptığını, aylık 1.000 Euro ücret aldığını, çalışmanın neredeyse günün 24 saatine yayıldığını, dini, milli bayram, resmi tatil, hafta tatili, yıllık izin gibi haklarını kullanmadığını, 31.07.2006 tarihinde işine son verildiğini iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin şirketçe feshedilmediğini, aksine davacı tarafından herhangi bir neden gösterilmeden sorumlu olduğu aracı yüklü halde iken terk ettiğini ve daha sonra yapılan her türlü çağrıya cevap vermeyerek şirketin zarara uğramasına neden olduğunu ve bir daha işine dönmediğini, davacının iş akdini İş Kanunu madde 24’te sayılan haklı nedenlerin hiçbiri olmaksızın ve bildirim yapmaksızın feshetmiş olmasına rağmen haksız olarak bu davayı açtığını, davacının asgari ücretle çalıştığını, iş akdinin haksız feshi sonucu işverenin ihbar tazminatı talep hakkı bulunduğunu, davacının fazla mesaisinin bulunmadığını, yıllık izinlerini kullandığını, çoğu bayram tatillerinde çalışmadığını, iddia edilen şekilde çalışmanın hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, bu hususun araç sefer kayıtlarında belli olduğunu, davacının her sefer dönüşünde çalışmadığı günleri izinli geçirdiğini, son sefer dönüşünde yeterli para kazanamadığını, ayrıca bacağındaki sakatlık nedeniyle tenteli araç kullanmakta zorlandığını, bu sebeple İstanbul’da aracı anahtarları bir şahsa teslim etmek suretiyle araç üzerinde gümrüklü yük olduğu halde terk ettiğini, bu olay sonrası tüm çağrılara rağmen gelmediğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, izin ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline, fazla talebin reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı, Bölge Çalışma Müdürlüğü'ne verdiği şikayet dilekçesinde işyerinde asgari ücretle çalıştığını ifade etmiş olup, Bölge Çalışma Müdürlüğü tespiti de aynı yöndedir. Bu beyan ve tespit karşısında davacının alacaklarının iddia edilen ücret seviyesine göre hesaplanması hatalıdır.

3-Davacı işçi tır şoförü olup, işçilik alacaklarına hak kazanma ve hesap yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır (Yargıtay 22. H.D. 02.05.2013 gün, 2012/ 20294 E, 2013/ 9333 K.). Öte yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar (Yargıtay 9.H.D. 25.03.2013 gün, 2013/ 1808 E, 2013/ 9914 K. ; Yargıtay 9.H.D. 23.01.2013 gün, 2010/ 39429 E, 2013/ 2594 K.).

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Somut olayda, davacı işçinin uluslararası tır şoförü olduğu iddia ve mahkeme kabulü ile de sabittir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanına dayalı olarak ve haftanın 6 günü günde 9 saat yasal sınırda araç sürdüğünün kabulü halinde günde 9 – 7,5 = 1,5 saat fazla mesai kabulü ile hesaplama yapılmış ise de, uluslararası TIR şöförü olan davacının fazla çalışma yaptığı soyut tanık beyanları ile ispatlanamaz. Dairemizin yukarıdaki ilke kararı gözetilmeksizin yazılı şekilde fazla mesai ücreti alacağına hükmedilmesi hatalıdır.

4-Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 11.04.2013 gün, 2011/ 5273 E, 2013/ 11883 K.; Yargıtay 9.H.D. 24.01.2013 gün, 2010/ 39272 E, 2013/ 2778 K.).

Somut olayda, davacı işçinin bayram ve genel tatil yönünden pasaport ve yurda giriş çıkış kayıtları getirtilerek dini milli bayramlarda çalışma olgusunun tespitine göre hüküm altına alınması gerektiği düşünülmeden, eksik inceleme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30.04.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.