Esas No: 2016/6431
Karar No: 2016/5523
Karar Tarihi: 07.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/6431 E.  ,  2016/5523 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı işyerinde temizlik işçisi olarak çalışırken iş akdinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden bahisle kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir.

Davalı, davacının kendi işçisi olmadığını, davanın husumetten reddi gerektiğini, hizmet alımı yapılması nedeniyle tüm borçlardan taşeron firmanın sorumlu olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona erdirildiğinin davalı işverence ispat olunamadığın ve genel tatil ve hafta tatili çalışmalarının karşılığının ödenmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı noktasındadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.

Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemesi, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda, bilirkişi tarafından tüm iş hukuku ilkelerini alt üst eden bir yaklaşımla; çalışanların ara dinlenmelerini kendilerinin ayarlama yani yeteri kadar kullanma imkanlarının bulunması, yapılan işin sahada ve çalışanların inisiyatifine yani işleri çabuk bitirip çok dinlenme yada kendilerini fazla yormadan yani zaman mefhumu gütmeden yapma imkanlarının olması, çöpleri alınacak mahalle, pazar yeri, cadde, sokağın belli olması nedeniyle çalışanların kendi mesailerini kendileri ayarlayabildikleri bu nedenle fazla mesai yapılmadığı yönündeki raporu kabul edilebilir değildir.

İşçinin, işverenin emrine amade olarak geçirdiği tüm zaman dilimi “mesaidir” ve olayımızda davacının, tanık beyanlarına göre, haftanın 6 günü 04.00-15:00 arası çalıştığı, bundan 1 saat ara dinlenmesinin düşülmesi ile mesainin, günlük 10 ve haftalık 60 saat olduğu; bu süreden yasal haftalık çalışma süresi olan 45 saatin çıkarılması sonucunda davacının haftalık 15 saat fazla mesai yaptığı açıktır. Bu nedenle mahkemece, yeniden, iş hukukunda uzman bir bilirkişiden rapor alınarak fazla mesai alacağının belirlenmesi gerekirken hatalı rapora itibarla talebin reddi isabetsiz olup bozma nedenidir.

3-Davacının ulusal bayram ve genel tatil ücretinin hesaplama usulü taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 47'nci maddesinde, kanunun kapsamındaki işyerleri bakımından, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışma karşılığı olmaksızın o günün ücretinin ödeneceği, tatil yapılmayarak çalışıldığında ise, ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği hükme bağlanmıştır. 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanunun 2'nci maddesinde ise, resmi ve dini bayram günleriyle yılbaşı gününün genel tatil günleri olduğu açıklanmıştır.

Somut olayda bilirkişi tarafından, davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerindeki çalışmalarının karşılığının ödenmediği bu nedenle %50 zamlı yevmiye üzerinden alacakları hesaplanmıştır. Ancak yasal düzenleme gereği, ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde tatil yapılmayarak çalışıldığında, çalışılan her gün için bir günlük ücretin ödenmesi gerektiği açıktır. Bu nedenle hükme esas alınmaya elverişli olmayan rapora dayanılarak hüküm kurulması hatalıdır.

O halde taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 07/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.