Esas No: 2016/5381
Karar No: 2017/966
Karar Tarihi: 28.03.2017

**23. Hukuk Dairesi         2016/5381 E.  ,  2017/966 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilleri Av. ..., Av. ... ile asıl davada davalı-karşı davada davacı şirket yetkilisi ... ve asıl davada davalı vekilleri Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici... İnş. Gayr. Tur. Dış Tic. Ltd. Şti. arasında 16.02.2011 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, 22.01.2012 tarihli olağan genel kurul toplantısı ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kabul edildiğini, sözleşmenin 5. maddesinde sözleşme tarihinden itibaren 12 ay içinde imar durum belgesinin alınmaması halinde sözleşmenin feshinin kabul edileceğinin düzenlendiğini, sözleşmenin imzalanmasından sonra davalı yüklenicinin imar durumu ile ilgili hiçbir müraacatının bulunmadığı, sözleşmenin imzalandığı tarih itibariyle mevcut olup, davalı yüklenicinin de bilgisi dahilinde olduğundan geçersiz ve yok hükmünde olduğunun tespiti ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshini, ayrıca Emlak Planlama İnş. Prj. Yön. Tic. A.Ş. ile de 18.02.2013 tarihinde arsa satışı karşılığı hasılat paylaşımı sözleşmesi imzalandığını, yapılan yeni sözleşmeye göre ilk sözleşme şerhinin kaldırılmasının davalı yükleniciden talep edildiğini ancak karşılığında bedel talep edildiğini, yaşanan ekonomik krizle işin aciliyeti sebebiyle müvekkilinin 14.000.000,00 TL şerh kaldırma bedeli ödemesini kabul etmek zorunda bırakıldığını, şerhin kaldırılmasına ilişkin davalı yüklenici şirket ile 01.07.2013 tarihli fesih sözleşmesiyle aynı tarihli temlik sözleşmesi imzalandığını, davalı yüklenici ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin baştan yok hükmünde olması sebebiyle 01.07.2013 tarihli fesih düzenlemesini içeren sözleşme ve sonraki temlik sözleşmelerinin müvekkilini borç altına sokamayacağını ileri sürerek, işbu sözleşmelerin de.geçersizliğinin tespiti ile gabin nedeniyle iptallerine ve 14.000.000,00 TL borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiş, karşı davanın ise reddini savunmuştur.

Karşı davada davacı vekili, halen yürürlükte olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine rağmen davalı birliğin, diğer davalı EPP ile sözleşme imzaladığını, bu nedenle kotüniyetli olduğunu, gerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde gerekse müvekkiline verilen özel vekaletnamede, imar planının kesinleştirilerek tasdikli imar durum belgesi alınması yükümlülüğünün müvekkiline ait olduğu yönünde herhangi bir kayıt ve düzenleme bulunmadığını, bu yönde davalı birlik tarafından müvekkiline talimat da verilmediğini, vekaletnamede sadece ifraz ve tevhit işlemleri için yetki verildiğini, taşınmazın 1/1000'lik imar planlarının sözleşmenin imzalanmasından sonra 07.06.2012 tarihinde kesinleştiğini, bu anlamda sözleşmenin baştan itibaren şekil şartlarına uyularak geçerli olarak kurulduğunu, ifa imkansızlığının bulunmadığını, keza sözleşmenin 3.2. maddesi uyarınca imar planlarının kesinleşmesine müteakip tasdikli imar durum belgesinin davalı birlik tarafından alınarak müvekkile teslim edilmesi gerektiğini ancak davalı birliğin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan edimlerini ifa etmek yerine üçüncü şahıslarla görüşmeler yaparak yeni sözleşme yaptığını, böylelikle geçerli sözleşmeye aykırı davrandığını, fesih sözleşmesinin 9. maddesi uyarınca henüz yürürlüğe girmeyen fesih sözleşmesi nedeniyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin halen yürürlükte olduğunu ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin aynen ifası ile müvekkili adına tekrar tapuda tescili ve şerhine, bu talepleri kabul görmediği takdirde sözleşmenin feshi ile yaklaşık 400.000.000,00 TL tutarındaki müspet zarar ve mahrum kalınan kârın tespiti ile HMK'nın 107. maddesi uyarınca şimdilik 1.000.000,00 TL'nin davalı birlikten tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada daval... Şirket vekili, davacı birliğin 14.000.000,00 TL'yi ödememek amacıyla açtığı davanın hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, 07.06.2012 tarihi itibariyle onaylı imar planına göre davaya konu olan sözleşmedeki parsellerden büyük kısmının düzenleme sahası içine alındığı, belediye tarafından parsellerle ilgili 3194 sayılı Kanun'un 18. madde uygulaması yapılmasının gerektiğinin belirtildiği, bu çerçevede davacı birlik ile asıl davada davalı-karşı davada davacı... İnş. Gayr. Tur. Dış Tic. Ltd. Şti. arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yürürlüğe girmesinin ilgili belediyenin takdirinde olduğu yani her iki tarafın hakimiyeti dışında kalan bir olayın gerçekleşmesi şartına bağlandığı, dolayısıyla borçlanılan edimin sözleşmenin yapıldığı sırada ve geçici süre için imkansız olduğu, şart gerçekleştiğinde sözleşmenin ifasının ortaya çıkacağı, bu haliyle sözleşmeye TBK'nın 27/1. maddesinin uygulanması ihtimalinin bulunmadığı, birlik ile EPP arasında imzalanan 18.02.2013 tarihli sözleşme uyarınca birliğe ait İzmir Alsancak/Kahramanlar semtindeki arsanın EPP'ye satışından elde edilen 233.619.905,00 TL satış bedeli sonucunda, davacı birliğin borca batıklıktan kurtulduğu, bu haliyle fesih sözleşmesinin imzalandığı tarih itibariyle davalı yüklenici şirketin davacı birliğin Vakıfbank'a olan borçları nedeniyle ekonomik açıdan sıkıntıda olduğunu bildiği, arsa sahibi birlik ile yüklenici arasında imzalanan 01.07.2013 tarihli sözleşmenin 4.1.D maddesi uyarınca, arsa sahibinin yükleniciye ödemesi kararlaştırılan 14.000.000,00 TL'nin yüklenicinin ''tüm masraf ve kâr kayıplarına ve müspet zararlarına karşılık olarak tazminat,cayma bedeli ve cezai şartın'' karşılığı olarak kararlaştırıldığı, davacı birliğin ise 18.02.2013 tarihli sözleşme uyarınca EPP'ye arsa satışından elde edilen 237.619.905,00 TL ile aynı sözleşmenin 7. maddesi uyarınca davacı birliğin bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek gelirden asgari hasılat payının 250.000.000,00 TL olarak kararlaştırılması karşısında, bu haliyle ivazlar arasında açık oransızlık bulunmadığı, gerekçesiyle, asıl ve karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı asıl dava yönünden davacı birlik vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl dava yönünden davacı birlik vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl dava yönünden davacı birlik vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davacı-karşı davada davalı birlikten alınarak asıl davada davalı-karşı davada davacı ile asıl davada davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.