Esas No: 2014/309
Karar No: 2015/389
Karar Tarihi: 10.11.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/309 E.  ,  2015/389 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : .... Çocuk Ağır Ceza

Hırsızlık suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nun 142/2-b, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, .... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen ... gün ve ... sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay ... Ceza Dairesince ... gün ve ... sayı ile;

"Sanık ...'ın hazırlık soruşturması sırasında yakalandığında, suça konu cep telefonunu arkadaşı ...'a sattığını beyan etmesi üzerine, kolluk görevlilerinin suça konu cep telefonunu sanığın beyan ettiği şahısta ele geçirerek mağdura teslim ettiklerinin anlaşılması karşısında; sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 168. maddesiyle uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise ... gün ve ... sayı ile;

“İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 6. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, suçun sübutuna veya vasıflandırılmasına ilişkin olmayıp sanık hakkında etkin pişmanlığı düzenleyen 168. madde hükmünün uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Yargılamaya konu somut olay incelendiğinde; iddianamede anlatıldığı şekliyle, sanığın olay günü saat 15.30 sularında okul bahçesinde arkadaşlarıyla birlikte basket oynayan mağduru yakalayarak önce tehditle para isteyip, olmadığını söylemesi üzerine de tartaklayarak ve tehdit ederek ... marka cep telefonunu yağmaladığı ve bilahare bu telefonu suçtan elde ettiğini söyleyerek arkadaşı olan diğer sanık ...'a 15 Lira bedelle sattığı sabittir. Mağdurun şikayeti üzerine polisin refakate alarak yaptığı araştırmada aynı gün sanık ... yakalanmış ve sattığı şahsı söyleyerek bu şahıstan telefon polis marifetiyle alınarak mağdura karakolda iade edilmiştir. Olay ilk anlatıma ve iddiaya göre bu şekilde cereyan etmiş ancak özellikle mağdurun yanında olan arkadaşının sanığın savunmasın destekler mahiyetteki ifadesinden sonra eylem kap-kaç suretiyle hırsızlık olarak kabul edilmiştir. Yerel mahkeme sanık ... hakkında etkin pişmanlık hükmünü uygulamamıştır...

Kelime anlamı olarak yapılan tanıma göre, 'etkin' kelimesi; hareketli, işleyen, çalışan, etkili, faal, aktif, dinamik, fiilde bulunan, etkinlik gösteren; 'pişmanlık' kelimesi; pişman olma durumu, nedamet; 'pişman kelimesi' ise, yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma olarak açıklanmaktadır. Bu açıklamalardan hareketle 'etkin pişmanlık' kavramı; kişinin yaptığı kötü bir işten, işlediği hoş karşılanmayan bir fiilinden dolayı hiçbir zorlama ve baskı olmaksızın kendiliğinden nedamet duyması, pişman olması ve bu pişmanlığını iç aleminde muhafaza etmekle iktifa etmemesi, dışa vurması, dış aleme bazı hareketleriyle yansıtması olarak tarif edilebilir. Yasa koyucunun da, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde, 'tek başına iade ve tazmine' değil, 'pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine' önem verdiği, madde ile ilgili olarak Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır...

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.03.2013 gün ve 1232-106 sayılı kararında, sadece satılan yerin ve kişinin gösterilmesini TCK'nun 168. maddesinin uygulanması için yeterli saymamaktadır...

Bu nedenle, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma koşulları bulunmadığı hâlde sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekçesiyle hükmün bozulmasına ilişkin karara karşı itiraz edilmesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 02.05.2014 gün ve 6940-8925 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ve eylemin nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdur ile tanık ...’in basketbol oynadıkları sırada sanığın yanlarına gelerek para istediği, olumsuz cevap vermeleri üzerine saatin kaç olduğunu sorduğu, mağdurun cebindeki cep telefonunu çıkararak saate bakmak istediği sırada sanığın telefonu mağdurun elinden kaparak olay yerinden uzaklaştığı, aynı yurtta birlikte kaldığı ...’a 15 Liraya sattığı, mağdurun olayı annesine anlatması üzerine sokakta devriye görevi yapan polislere ihbarda bulunduğu, mağduru yanlarına alan polislerin çevrede yaptıkları araştırmada metruk bina içerisinde sanığı yakalayarak gözaltına aldıkları, cep telefonunu arkadaşına sattığını beyan etmesi üzerine ...’un da gözaltına alındığı, yapılan üst aramasında pantolonun sağ cebinde bulunan mağdura ait cep telefonu alınarak mağdurun annesine teslim edildiği,

Cep telefonunun olaydan dört ay önce 239 Liraya satın alındığı, ikinci el piyasa değerinin 150 Lira civarında olduğu,

Mağdur ...; olay günü arkadaşı ... ile basketbol oynarken sanığın para istediğini, parası olmadığını, cep telefonu ve anahtarlığının olduğunu söylemesi üzerine cep telefonunu istediğini, karşı çıkınca "bıçak çeker seni öldürürüm” diyerek tehdit ettiğini, korktuğu için cep telefonunu çıkartıp sanığa verdiğini, arkadaşı ...’in kaçtığını, telefonu kendisine teslim edildiği için sanıktan şikayetçi olmadığını ifade ettiği,

Tanık ...; olay günü mağdur ile basketbol oynadıkları sırada sanığın yanlarına geldiğini ve para istediğini, paralarının olmadığını söyleyince saatin kaç olduğunu sorduğunu, mağdurun saate bakmak için cep telefonunu çıkardığını, bu sırada sanığın mağdurun elinden telefonu alarak kaçtığını, sanığın mağdura yönelik “bıçak çeker seni öldürürüm” şeklinde bir söz söylediğini duymadığını belirttiği,

Suç eşyasını satın almak suçundan hakkında verilen mahkumiyet hükmü kesinleşen inceleme dışı sanık ...; sanık ...’ın yurttan arkadaşı olduğunu, cep telefonunu 15 Liraya satın aldığını, suç eşyası olduğunu bilmediğini, telefonun mağdurdan alındığını görmediğini, telefonu yurtta satın aldığını, parasını da sanık ...'a verdiğini beyan ettiği,

Sanık ...; olay günü kaldığı yurttan kaçtığını, parasının olmadığını, olay yerinden geçerken mağdurla arkadaşını gördüğünü, kendilerinden birkaç lira para istediğini, mağdurun yanındaki arkadaşının kaçtığını, mağdurun parasının olmadığını söylediğini, elinde telefon olduğunu, "telefonuna bakabilir miyim" diyerek istediğini, mağdurun da telefonunu vermesi üzerine 100-150 metre ileriye gittiğini, 5-10 dakika sonra arkadaşı ...’un geldiğini, telefonu satıp satmayacağını sorduğunu, satabileceğini söylemesi üzerine 15 Liraya sattığını, olay sırasında mağduru tehdit etmediğini, bıçağının da olmadığını söylediği, duruşmada yaptığından pişman olduğunu söyleyerek tahliyesini talep ettiği,

Sanık ... hakkında suç eşyasını satın almak suçundan verilen hüküm Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleştiği,

Dosya içerisinde sanığın sattığı cep telefonunun parasını mağdur ...'e ödediğine dair bir bilginin bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesine göre;

"(1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

(2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabil- mesi için, mağdurun rızası aranır".

Bu hüküm, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilmiş ve "(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şekline dönüştürülmüş,

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 84. maddesiyle de "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkartılmış ve maddeye "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz" şeklinde beşinci bir fıkra eklenmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı gibi, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesi, "iade ve tazmin esasına" dayalıdır. 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2013, s.649-655; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, 2012, s.579; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri, Cilt 1, Sedat Bakıcı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2008, s.934 vd; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, s.396 vd.; Açıklamalı-İçtihatlı Hırsızlık Suçları, Hüseyin Eker, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2014, s.756 vd; )

5237 sayılı Kanunun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye, "...failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi…" ibaresi eklenmek suretiyle oluşması muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira, metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim, madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında da bu konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; "Önemli olan zararın giderilmesi değil mi?" şeklindeki sorusuna, Kanunun hazırlanmasında görev alanlardan birisi olan Prof. Dr. İzzet Özgenç; "Hayır, bu maddenin koruduğu espri bu değil. Bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil. Kişinin pişmanlık duymasını sağlamak …" şeklinde cevap vermiştir. (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara, Şubat-2005, s.616)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 18.06.1996 gün ve 132-140 sayılı kararı başta olmak üzere, Özel Dairelerin birçok kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinde düzenlenen rızai iadede amaç mağdurun zararının karşılanması olmakla beraber, çalıntı malın birkaç el değiştirmesi halinde, zincirin halkalarını oluşturan ve malı bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması esastır.

5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır (zarar gören) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, mutazarrır kavramı içinde yer alan suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin, mağdur kavramına dahil edilmesi mümkün bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin, başka bir anlatımla mutazarrının zararının giderilmesi şartı aranmamalıdır.

Ancak bu noktada failin hırsızlık suçuna konu eşyayı üçüncü bir kişiye satması halinde eşya üzerinde tasarruf yetkisinin devam edip etmediği ve böyle bir durumda salt eşyayı sattığı yeri veya kişiyi söylemesinin etkin pişmanlık olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 762. maddesinde yer alan; "Taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir" şeklindeki düzenleme ile taşınır mülkiyetinin konusu belirlenmiş,

763. maddesindeki; "Taşınır mülkiyetinin nakli için zilyetliğin devri gerekir. Bir taşınırın zilyetliğini iyiniyetle ve malik olmak üzere devralan kimse, devredenin mülkiyeti devir yetkisi olmasa bile, zilyetlik hükümlerine göre kazanmanın korunduğu hallerde o şeyin maliki olur" biçimindeki düzenleme ile de zilyetliğin devri ile taşınır mülkiyetinin naklinin gerkekleşeceği belirtilmiştir. Maddenin bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, zilyetliğin devri ile taşınır mülkiyetinin nakli gerçekleşmiş olacağından, suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden sanığın artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmamaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 763. maddesi uyarınca suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden failin artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmadığından, üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan bu eşyayı sattığı yeri göstermesi sonucu satın alınan kişiden alınarak mağdura iadesinin 168. madde anlamında fail tarafından gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir. Fail eşyayı sattığı yerden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmesi veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu üçüncü bir kişi tarafından bedelinin mağdura ödenmesi vb. hallerinde ancak 168. madde anlamında bir iade ve tazminden bahsetmek mümkündür. Aksi halde esasen meşru malik pozisyonunda olan iyiniyetli üçüncü kişilerden malın geri alınması suretiyle temini cihetine gidilerek mağdurun zararının giderilmesi durumunda, failin haksız biçimde sağladığı kazancının devam ettiği hususu gözardı edilmiş olur.

5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak salt iade ve tazmin esasına dayalı bir düzenleme olmayıp, pişmanlık sonucu gerçekleştirilmiş olan iade ve tazmini esas alan bir düzenleme olması karşısında, suçtan elde ettiği menfaat halen kendisinde bulunan sanığın yalnızca eşyayı sattığı yeri göstermiş olmasının pişmanlık olarak kabul edilmesi kanun koyucunun amacına da uygun olmayacaktır.

Diğer taraftan failin suça konu eşyayı sattığı yeri göstermesi 5237 sayılı TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasında göz önünde bulundurulabilecektir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.02.2015 gün ve 626-7 ve 26.03.2013 gün ve 1232-106 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın yakalandığında suçunu ikrar edip çaldığı cep telefonunu sattığı kişiyi kolluk görevlilerine söylediği, ancak eşyayı sattığı bu kişiden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmek veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu üçüncü bir kişi tarafından bedelini mağdura ödenmek gibi bir davranışta bulunmadığı anlaşılan somut olayda; sanığın artık üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan cep telefonunu sattığı kişiyi söylemesi sonucu cep telefonunun satın alan kişiden alınarak mağdura iadesinin TCK'nun 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık gösterilerek gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartları gerçekleşmediğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü ile Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına, usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-Yargıtay ... Ceza Dairesinin ... gün ve ... sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun bulunan .... Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin ... gün ve ... sayılı kararının ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.11.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.