Esas No: 2017/10616
Karar No: 2017/3938
Karar Tarihi: 28.02.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/10616 E.  ,  2017/3938 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih, esas ve karar numarası belirtilen kararının temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizin 28.11.2016 tarihli ve 2016/28457 esas, 2016/ 25995 karar sayılı ilamıyla ONANMASINA karar verilmiştir.

Davacı vekilince, Dairemiz kararının maddi hataya dayandığı gerekçesi ile ortadan kaldırılması istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 esas, 1959/5 karar sayılı ile 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 esas, 1960/9 karar sayılı kararlarında açıklandığı üzere, Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara Mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı kararından dönülmesi mümkündür.

Somut olayda, Mahkemenin 19.07.2016 tarihli ve 2016/114 esas, 2016/266 karar sayılı kararıyla, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulduğu, muvazaaya dayanmadığı ve alt işveren olan davalı şirketin aynı iş kolundaki işyerlerinde çalışan işçi sayısının otuzdan az olduğu ve dolayısıyla otuz işçi sayısı şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Karar, Dairemizin 28.11.2016 tarihli ve 2016/28457 esas, 2016/25995 karar sayılı ilamıyla onanmış ise de, Dairemiz kararının maddi hataya dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Şöyle ki; öncelikle mahkeme kararı davacı vekilince temyiz edilmiş olmasına rağmen, Dairemiz onama ilamında, kararın davalı vekili tarafından temyiz edildiği belirtilmiştir. Diğer taraftan, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın davaya dahil edilmesi gerekmesine ve davacı vekilinin de bu yöne ilişkin talep de bulunmasına rağmen, Mahkemece talebin nazara alınmadığı; ayrıca otuz işçi sayısına yönelik şartın gerçekleşip gerçekleşmediği yönünden de Türkiye genelinde aynı iş kolundaki işyerlerinde çalışan işçi sayısının araştırılması gerekirken mahkemece yapılan araştırmanın eksik olduğu anlaşılmakla, kararın bahsi geçen hususlar bakımından bozulması gerekirken, onama ilamının tesis edildiği anlaşılmaktadır. Anılan sebeple, maddi hataya dayanan Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin ... Evleri Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü işyerinde, davalı şirketin işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin feshinin usulsüz olduğunu, geçerli veya haklı sebebe dayanmadığını ileri sürerek, feshin geçersizliğiyle işe iadesine karar verilmesini ve buna bağlı mali haklarının belirlenmesini talep etmiştir.

Davalı şirket, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan delillere dayanılarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulduğu, muvazaaya dayanmadığı ve alt işveren olan davalı şirketin aynı iş kolundaki işyerlerinde çalışan işçi sayısının otuzdan az olduğu ve dolayısıyla otuz işçi sayısı şartının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Somut olayda, davacının, dava dışı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’na bağlı ... Çocuk Yuvası ve Kız Yetiştirme Yurdu Müdürlüğü işyerinde, davalı alt işveren şirketin işçisi olarak çalıştığı, eldeki davanın sadece davalı alt işveren şirkete karşı açıldığı anlaşılmaktadır. Dairemizce, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın yöneltilmesi gerektiği kabul edilmektedir.

Davacı vekili, 24.06.2016 havale tarihli dilekçesinde, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’nın davalı sıfatıyla davaya dahil edilmesini talep etmiş olmasına rağmen, Mahkemece bu talebin nazara alınmadan yargılamaya devam edilmesi hatalı olmuştur. Anılan sebeple, dahili dava dilekçesi, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı’na tebliğ edilerek taraf teşkili sağlanmalıdır.

Diğer taraftan, otuz işçi sayısının belirlenmesinde, davalı alt işveren şirketin, fesih tarihi itibariyle Türkiye genelinde aynı iş kolundaki işyerlerinde çalışan işçi sayısı toplamının araştırılması gereklidir. Mahkemece, otuz işçi sayısının araştırılmasında, bu yöne dikkat edilmemesi hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 28.02.2017 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.