Esas No: 2022/7738
Karar No: 2022/18631
Karar Tarihi: 08.11.2022

**11. Ceza Dairesi         2022/7738 E.  ,  2022/18631 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Mühür bozma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Sanık müdafisinin duruşmalı inceleme isteminin, hükmolunan cezanın süresine göre koşulları bulunmadığından, 5271 sayılı CMK'nin 299. maddesi gereğince, reddine karar verilerek yapılan incelemede;

Sanığa isnat edilen "mühür bozma" suçundan dolayı kurulan hükümden sonra, 02.08.2022 tarih ve 31911 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 21.04.2022 tarihli 2020/87 Esas ve 2022/44 Karar sayılı kararı ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'na 17.10.2019 tarih ve 7188 sayılı Kanun'un 31. maddesiyle eklenen geçici 5. maddesinin (d) bendinde yer alan "kovuşturma evresine geçilmiş, hükme bağlanmış" ibaresinin seri muhakeme usulü yönünden Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olması karşısında, sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafisinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeyen hükmün 5271 sayılı CMK'nin 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin Adana Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 08.11.2022 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Muhalif üye)

...

KARŞI OY

Tartışma konusu; ilk derece mahkemesi tarafından sanık hakkında TCK m.203/1 mühür bozma suçundan hükmolunan 5 ay hapis cezasının sanık ve katılan vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesinin hapis cezasını artırmadan daha önce uygulanmayan TCK 58. maddesinin

tatbikine karar vermek suretiyle düzelterek esastan reddine dair kararın, istinafta uygulanan güvenlik tedbiri nedeniyle hükmün temyiz edilebilir olup olmadığına ilişkindir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ceza yargılamasında, ilk derece, istinaf ve temyiz olmak üzere üç dereceli bir yargılama usulü öngörmüştür. Kanun'un 272. maddesine göre ilk derece mahkemelerinin bu maddenin (3) numaralı fıkrasında sayılan istisnaların dışında kalan hükümlerine karşı istinaf yoluna başvurulması mümkündür.

Kanun’un 286. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyiz edilebilmesi öngörülmüştür. Kanun’un 286. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) ila (ı) bentlerinde ise bu kuralın istisnalarına yer verilmiş ve bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin temyiz edilemez nitelikteki kararları belirlenmiştir. Buna göre; a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları, b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları, c) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, d) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları, e) Adli para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları, f) Sadece eşya ve kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, h) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, (ı) Bu sayılanlarda yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan veya kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları temyiz edilemez.

5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde 'İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının' temyiz edilemeyeceğini düzenlemiştir.

Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince verilen kararların, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için birinci koşul; ilk derece mahkemesinden verilen bir "mahkûmiyet" hükmünün bulunması ve bu hükmün de "beş yıl veya daha az hapis cezalarına" ilişkin olmasıdır. İkinci koşul ise; bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilen, ilk derece mahkemelerince hükmolunan beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bir kararın varlığıdır. Birinci koşul yönünden uygulamada tereddüde yol açacak bir durum görülmemekle beraber, ikinci koşul olan bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilen ve "hapis cezalarını artırmayan" kararın niteliğinin belirlenmesi yönünden, kanun koyucunun düzenlemeyi yapmaktaki amacı, kanunun sistematiği, kıyas ve yorumun mümkün olup olmadığının değerlendirmesi gerekmektedir.

Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu belirleme yapılırken kıyas ve yorum yoluna başvurulabilecektir. Ceza muhakemesinde kıyas ve her türlü yorum mümkün olmakla birlikte, temel hak ve özgürlükleri daraltan normlar ile istisnai normlarda kıyas yasağı mevcuttur. Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, kıyas veya yorum yoluyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin normları daraltıcı, istisnai normları genişletici şekilde hareket etmek mümkün değildir. CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin hem uluslararası sözleşmeler ve Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen "hak arama özgürlüğü"ne ilişkin temel hak ve özgürlükler kapsamında kalması, hem de istisnai bir norm olma özelliği taşıması karşısında, bir bölge adliye mahkemesi kararının bu bent kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin yorum yapılırken, hak arama özgürlüğünü daraltıcı nitelikte kıyas yapılamayacağı gibi bu düzenlemenin istisnai nitelikte olması nedeniyle kapsamını genişletici şekilde yorum da yapılamayacağı gözetilmelidir.

Bu noktadan hareketle; CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde geçen “hapis cezalarını artırmayan” ibaresinden anlaşılması gerekenin; "cezayı aynı tutan" ya da "cezayı eksilten" kararlar olduğunun, bölge adliye mahkemesi ceza dairesince verilecek olan kararın da yine bir “hapis cezası” olacağının, ancak bu kararın ilk derece mahkemesince verilen hapis cezasını artırmamakla birlikte, aynı miktarda veya daha az bir ceza olması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Dolayısıyla bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından verilecek "hapis cezasını artırmayan" kararın, yine hapis cezasına ilişkin bir "mahkûmiyet" kararı olması gerekmektedir. İlk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi ceza dairesi arasında “mahkûmiyet” hükmü yönüyle bir uyuşmazlık bulunmaması ve ilk derece mahkemesince verilen beş yıl veya daha az hapis cezasına ilişkin mahkûmiyet hükmünün bölge adliye mahkemesi ceza dairesince artırılmaması durumunda bu kararın “temyiz edilemez” nitelikte bir karar olmasını amaçlayan kanun koyucunun, bu düzenleme ile usul ekonomisini de gözettiğini söylemek yanlış bir yorum olmayacaktır.

5237 sayılı TCK’nın 58. maddesi, hem de 5275 sayılı Kanun’un 108. maddesi ayrıntılı olarak incelendiğinde tekerrür müessesinin 765 sayılı TCK hükümleri nazara alındığında kaldırılmadığı, nitelik değiştirdiği, önceden ceza hukuku müessesesi iken, güvenlik tedbiri niteliğini aldığı görülmektedir.

Tekerrür müessesinin ceza hukuku kurumu mu, yoksa infaz hukuku kurumu mu olduğu hususu uzun süre tartışılmıştır. 5237 sayılı TCK tekerrür müessesesini güvenlik tedbiri olarak kabul etmiştir. O halde tekerrürle ilgili, 5237 sayılı Kanun ile 5275 sayılı Kanun’un güvenlik tedbirlerine hâkim olan ilkeleri uygulanacaktır. (Tekerrürün mahiyeti ve hukuki niteliği konusunda bkz. Faruk Erem / Ahmet Danışman / Mehmet Emin Artuk, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 1997, s. 618 vd.; İlhan Üzülmez, ‘‘Suçta Tekerrür ve Özel Tehlikeli Suçlular’’, Hukuki Perspektifler Dergisi, S. 04, Ağustos 2005, s. 213 )

Cezaların neler olduğu 5237 sayılı TCK m. 45 hükmünde gösterilmiş; buna göre hapis ve adli para cezaları sayılmış, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirlerinin ( tekerrür, hak yoksunlukları vs) CMK m. 286/2-b hükmünde belirtilen hapis cezasını artıran bir yaptırım olarak kabul edilmesi mümkün değildir. CMK m. 286/2-b hükmü gereğince, BAM ceza dairesinin, ilk derece mahkemesinin beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan, diğer bir anlatımla “cezayı aynı tutan” ya da “cezayı eksilten” kararlarının temyiz edilmesi mümkün değildir.

Yasa koyucu burada, temyiz edilebilirlik yönünden cezanın artırılması ölçütünü dikkate almaktadır. Açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin bölge adliye mahkemesi kararına karşı temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.