Esas No: 2016/22754
Karar No: 2019/18459
Karar Tarihi: 21.10.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/22754 E.  ,  2019/18459 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalı işyerinde 02.06.2008'de temizlikçi olarak işe başladığını, işten çıkarıldığı 31.12.2011 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, davalı şirket ...'nun alt işvereni olarak davacıyı çalıştırdığını, üst işveren ... AŞ.'de sorumlu olduğunu, hiçbir gerekçe gösterilmeden işten çıkarıldığını belirterek, ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, asgari geçim indirimi, yıllık izin hafta sonu ve genel tatil ücret alacaklarının olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davalı ... Otobüsleri San. ve Tic. A.Ş. vekili, husumet ve zamanaşımı itirazında bulunarak, ... A.Ş ile diğer davalı Şirket arasında Kamu İhale Kanununa göre Hizmet Alımı Sözleşmesi bulunduğunu, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Diğer davalı ... Tem. Bil. İşl. Ot. Sağ. Hiz. İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili, zamanaşımı itirazında bulunarak davacının halen aynı işyerinde asıl işverene bağlı olarak ihaleyi alan Karahan isimli alt işveren nezdinde çalışmayı sürdürdüğünü, bu durumun İş Hukuku anlamında işyeri devri sayıldığını, feshin gerçekleşmediğini, bu nedenle feshe bağlı kıdem-ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti alacak talebinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, puantaj kayıtlarına göre aylık 20 saat fazla mesai ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarının beyanlarından, 2011 yılında ... ve Şehir hatlarının ayrıldığını, kendilerine liste verildiğini ...'da ve Şehir hatlarında kalacakların isminin yazdığı, davacının şehir hatlarına geçtiği, ...'nun özelleştirilmesi ile şehir hatlarına geçtiklerini, Karahan Temizlik firmasına girişlerinin yapılarak bu şirkette çalışmalarını sürdürdükleri anlaşılmıştır. Davacı tanıkları davacının da kendileri gibi işveren değişse de kesintisiz olarak çalışmasını sürdürdüğünü beyan etmişlerdir.

Davacıya ait hizmet cetvelinden 31/12/2011 tarihinde işten çıkış bildiriminin yapıldığı ve akabinde 02/01/2012 tarihinde de tekrar aynı yerde işe giriş bildiriminin yapıldığı görülmektedir. Dosya içerisinde davacıya fesih bildirimi yapıldığına dair bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir. 4857 sayılı Kanun'un 6. maddesinin birinci fıkrası; "İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer." hükmü uyarınca davacının iş akdi sona ermemiş olup, işyeri devri vardır. Davacının yeni alt işverenin işyerinde çalışmasına devam ettiği ve işyeri devri nedeniyle fesih olmadığı anlaşıldığından davacının feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin alacağı taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

3-Somut uyuşmazlıkta, davacı işçinin 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle çalıştığı tarafların kabulündedir. Hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre davacı işçiye ait bordrolarda 20 saatlik tahakkuklar bulunduğu, her ay aynı şekilde aynı miktar tahakkuklar yapılmasının gerçeği yansıtmadığı bu nedenle fazla çalışmanın hesaplanarak yapılan tahakkukların mahsup edileceği belirtilerek, davacı tarafından yapıldığı iddia edilen 24 saatlik çalışma saatinin 18 saatini çalıştığı, 5 saatlik fazla mesai ücretinin ödendiği bu nedenle haftalık 13 saat fazla çalışma yaptığının kabulü ile hesaplama yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Öncelikle; HGK'nun 08.02.2017 tarih, 2014/22-2468 Esas-2017/229 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; işin niteliği gereği işçinin uyku ihtiyacını gideremediği 24 saat esaslı çalışmalarda yemek ve sair ihtiyaçları nedeni ile 4 saat ara dinlenme yaptığının kabulü gerekir.

Somut uyuşmazlıkta davacının temizlik işçisi olarak nerelerde ve nasıl çalıştığı, 24 saatlik çalışma diliminde uyuma imkanı bulup bulmadığı mahkemece araştırılmamış bu hususta taraflar ve tanıklar açıklama yapmamıştır.

Bununla ilgili gerekli araştırmanın yapılarak, 24 saatlik zaman diliminde ne kadar çalışıldığının tespiti ile , davacının uyuma imkanı var ise; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Dairemizin yerleşik uygulamasına göre, bir işçinin günde fiilen 14 saat çalışabileceğinin kabulü gerekecektir. Bu durumda 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde işçi ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yapmış sayılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davalı alt işveren ... Temizlik Bil. İşl. Oto Sağ. Hiz. İnş. San. A.Ş. tarafından dosya içerisine ibraz edilen bir kısım ücret bordrolarının olduğu ancak ayda 20 saat fazla çalışma ücret tahakkuku bulunduğu görülmektedir. Ücret bordrolarında fazla çalışma tahakkuku bulunan dönemlerde bordrolarda gösterilen miktarların davacıya ödendiğinin banka kayıtlarının getirtilerek belirlenmesi, ödendiğinin anlaşılması halinde bu dönemler dışlanarak fazla çalışma ücret alacağının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalılara iadesine, 21/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.