Esas No: 2018/4405
Karar No: 2019/3609
Karar Tarihi: 18.04.2019

**14. Hukuk Dairesi         2018/4405 E.  ,  2019/3609 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi( Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki asıl dava elatmanın önlenmesi ve tazminat karşı dava ve birleştirilen dava yüklenicinin temlikine dayanan tapu iptali ve tescil, olmazsa tazminat davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 08.05.2018 gün ve 2017/5099 Esas -2018/3608 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı ... vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Asıl dava, elatmanın önlenmesi ve tazminat; karşı dava ve birleştirilen dava, yükleniciden bağımsız bölüm alan tüketicinin açtığı tapu iptali ve tescil veya tazminat isteğine ilişkindir.

Davacı - karşı davalı ... vekili, müvekkilinin dava konusu 312 ada 1 parsel sayılı taşınmazda bulunan A blok, 3. Kat, 5 numaralı bağımsız bölümü arsa sahibi ...’dan satın aldığını; ancak, dava konusu taşınmazı davalının işgal ettiğini ileri sürerek davalının müdahalesinin önlenmesine ve 1.000,00 TL haksız işgal tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı - karşı dava ve birleştirilen dava davacısı ... vekili, dava konusu bağımsız bölümü müvekkilinin yükleniciden Adana 10. Noterliği 30.12.2008 tarihli ... yevmiye numaralı satış vaadi sözleşmesi ile satın aldığını, satış bedelini ödediğini belirterek tapu iptal ve tescil, mümkün olmaması halinde ödeme tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte 50.000,00 TL satış bedelinin davacı - karşı ve birleştirilen dava davalıların tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı arsa sahibi ... vekili, yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeni ile noterden ihtar çekerek sözleşmeyi fesh ettiğini, dava konusu 5 numaralı bağımsız bölümü asıl dava davacısı ...’a sattığını alınan para ile inşaatın eksikliklerini tamamladığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, ilk kararda asıl davanın kısmen kabulü ile, müdahalenin önlenmesine, koşulları oluşmadığından ecrimisil talebinin reddine, karşı dava açısından tapu iptali ve tescil talebinin reddine, tazminat isteminin kabulü ile 50.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile yüklenici ...’dan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Hükmün davalı - karşı dava ve birleştirilen dava davacısı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 13.11.2012 tarih ve 2012/11926 Esas, 2012/13212 Karar sayılı ilamı ile “İki tarafa borç yükleyen akitlerde, tarafların sözlü iradeleri veya eylemli iradeleri fesihte birleşmemişse, feshin ancak mahkeme hükmüyle olacağı, arsa sahibinin fesih iradesinin yükleniciye ulaşıp ulaşmadığı anlaşılamadığı gibi yüklenicinin edimlerini yerine getirip getirmediği de yöntemince araştırılmadığı, mahkemece, yerinde yeniden keşif yapılarak sözleşmenin yüklenici tarafından amacına, sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun ifa edilip edilmediğinin saptanarak, inşaatın fiziki gerçekleşme oranının yüzde olarak tespit edilmesi ve oluşan sonuca göre bir karar verilmesi gereğince, bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, asıl dava yönünden elatmanın önlenmesi talebinin kabulüne, ecrimisil talebinin reddine; karşı dava yönünden;tazminat isteminin kabulü ile 50.000,00TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile yüklenici ...’dan alınarak davacıya verilmesine, 4.750,00TL faydalı masraf bedelinin dava tarihinden işleyecek yasal faiz ile davalı ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davalı karşı davacı ...'a ödenmesine, birleştirilen dava yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davalı - karşı dava ve birleştirilen dava davacısı ... vekili’nin temyiz etmesi üzerine, Dairemizin 08.05.2018 tarihli 2017/5099-2018/3608 Esas - Karar sayılı ilamı ile, teknik bilirkişi raporunda inşaatın tamamlanma oranının %77,45 olduğunun belirtildiği, inşaatın tamamlanma seviyesinin karar tarihine yakın belirlenmesi gerektiğinden inşaatın getirilen fiziki seviyesinin saptanması, bu konuda teknik bilirkişilerden denetime elverişli rapor alınması, eksik iş varsa bu işlerin bedelinin belirlenmesi, varsa eksik iş bedelini depo etmesi için davalı - karşı dava ve birleştirilen dava davacısı ... vekiline mehil verilmesi, bu bedel depo edildiğinde sözleşmenin ifa ile sonuçlanmış olacağı gözetilerek sonucuna göre karar verilmesi gereğince hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Davacı - karşı davalı ... vekili karar düzelteme yoluna başvurmuştur.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Davacının, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

TMK'nin 1023. maddesi hükmünce tapu kütüğündeki tescile iyiniyete dayanarak mülkiyet veya başka ayni hak kazanan üçüncü kişinin kazanımı korunması gerekir ise de, yasanın 1024. maddesi gereğince bir ayni hak yolsuz olarak tescil edilmiş ise bunu bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişinin tescile dayanma olanağı yoktur. Öte yandan, kayıt malikinin iyiniyetli olup olmadığının tespitinde TMK'nin 3. maddesindeki karine ve bu konudaki 14.02.1951 tarihli 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında belirtilen gerekçeden de yararlanılması gerekir.Şahsi hak sahibi üçüncü kişi ayni hak sahibi malike karşı kötü niyet iddiasını kanıtlarsa alacağın temliki işleminin onun tarafından bilindiği tapuda mülkiyet devrinin sözleşmeden doğan hakkının bertaraf edilmesi amacıyla ve kötü niyetle yapıldığı kabul edilir.

Yapılan bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince;

1- Davalı - karşı dava ve birleştirilen dava davacısı ... vekili tarafından davalı arsa sahibi ...’dan dava konusu bağımsız bölümü satın alan son tapu kayıt maliki ...’ın kötü niyetli olduğu iddia edildiğinden ve davalı - karşı dava ve birleştirilen dava davacısı ... ile davalı yüklenici ... arasında yapılan bu satış işlemi davacı - karşı davalı ...'a karşı TMK 1023 ve 1024 maddelerine göre kötüniyetli ise ileri sürülebileceğinden; davacının muvazaaya ilişkin delilleri toplanarak, yapılacak araştırmalar neticesinde, davalı ...’ın kötüniyetli olduğunun ispat edilememesi halinde şimdiki gibi asıl dava yönünden elatmanın önlenmesi talebinin kabulüne, ecrimisil talebinin reddine; karşı dava yönünden;tazminat isteminin kabulü ile 50.000,00Tl’nin dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile Yüklenici ...’dan alınarak davacıya verilmesine, 4.750,00TL faydalı masraf bedelinin dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile davalı ... ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davalı karşı davacı ...'a ödenmesine, birleştirilen dava yönünden ise davanın reddine karar verilmelidir.

2-Yapılan araştırma ve incelemeler neticesinde tapu kayıt maliki ...’ın kötüniyetli olduğu sonucuna varılırsa;

Mahallinde yapılan 17.01.2014 tarihli keşif sonrasında sunulan teknik bilirkişi raporunda kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile yapılması planlanan iş ve işlemlerin tamamlanma oranının %77,45 olarak belirlenmiş ise de, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın tamamlanma seviyesinin karar tarihine yakın belirlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece, teknik bilirkişiler aracılığı ile mahallinde yeniden keşif yapılarak; 01.06.2005 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın getirilen fiziki seviyesi saptanmalı, bu konuda teknik bilirkişilerden denetime elverişli rapor alınmalı, inşaatın geldiği fiziki seviyeye göre, eksik iş varsa bu işlerin bedeli belirlenmeli, varsa eksik iş bedelini depo etmesi için davalı - karşı dava ve birleştirilen dava davacısı ... vekiline mehil verilmeli, bu bedel depo edildiğinde sözleşmenin ifa ile sonuçlanmış olacağı gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, belirtilen hususlar gözardı edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş bu sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir;

Ne var ki belirtilen hususlar bu defa yapılan incelemede tespit edildiğinden, karar düzeltme isteminin kabulü ile 08.05.2018 tarihli 2017/5099 Esas 2018/3608 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılarak hükmün yukarıda belirtilen genişletilmiş gerekçe ile bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı - karşı davalı ... vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile, Dairemizin 08.05.2018 tarihli 2017/5099 Esas 2018/3608 Karar sayılı ilamının KALDIRILMASINA, temyiz itirazlarının kabulü ile, temyiz olunan mahkeme kararının açıklanan nedenlerle, genişletilmiş gerekçe ile BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, karar düzeltme harcının istek halinde yatırana iadesine, 18.04.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.