Esas No: 2021/192
Karar No: 2023/157
Karar Tarihi: 01.03.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2021/192 E.  ,  2023/157 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) Geçici 3 üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki hâliyle 438 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davalılar vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalılar arasında noterde 04.04.2001 tarihli arsa tahsis sözleşmesi düzenlendiğini, müvekkilinin sözleşme gereğince üstlendiği inşaat yapım işini dava dışı ... İnşaat Turizm Taahhüt Ltd. Şti.ye takip ettirdiğini, müvekkili kooperatif namı hesabına ... İnşaat Turizm Taahhüt Ltd. Şti.nin yapılaşmaya 477.661,92 TL harcadığını, buna rağmen davalıların 04.04.2001 tarihli arsa tahsis sözleşmesini feshetmeden, ikinci defa noterde 19.10.2007 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayıp arsalarını ... İnşaat Taahhüt İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.ne verdiklerini ve bu şirketin yapılaşmayı bitirdiğini, dava dışı ... İnşaat Turizm Taahhüt Ltd. Şti.nin yapılaşmaya harcadığı 477.661,92 TL’yi müvekkilinden istemesi ve ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.02.2013 tarihli, 2012/373 Esas, 2013/40 Karar sayılı kararıyla alacağını hak etmesi üzerine müvekkilinin 477.661,92 TL’yi fer’îleri ile birlikte ... İnş. Ltd. Şti.ye ödemek zorunda kaldığını ve zarara uğradığını, öte yandan arsa sahipleri başka bir firma ile haksız olarak yeni bir sözleşme yaptığı için müvekkilinin inşaatı bitirdiğinde elde edeceği kâr payından mahrum kaldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla akdin haksız feshi nedeniyle şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminat ile kâr mahrumiyetine karşılık 1.000,00 TL olmak üzere toplam 2.000,00 TL’nin haksız fesih tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiş; Özel Dairenin birinci bozma kararından sonra dosyaya sunduğu 28.12.2017 havale tarihli olup 16.01.2018 tarihinde harçlandırdığı ıslah dilekçesinde ise; dava dilekçesinde 1.000,00 TL olarak talep ettiği imalat bedelini 380.216,00 TL arttırarak toplam 381.216,00 TL’nin 01.10.2007 tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabı

5. Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davada zamanaşımı süresinin dolduğunu ve davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, dava değeri belli olduğu hâlde, dava dilekçesinde değerin düşük gösterildiğini, davanın gerçek değeri gösterilerek buna ilişkin harcın tamamlanması gerektiğini, davacı ile müvekkilleri arasında 04.04.2001 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davacının sözleşme ile üstlendiği inşaatı yaptırdığı taşeron firma ... İnşaat Turizm Taahhüt Ltd. Şti. ile arasındaki anlaşmayı 07.07.2006 tarihinde feshettiğini, davacının talep ve isteği ile alınan genel kurul kararı gereğince müvekkillerinin ... İnşaat ile sözleşme imzaladıklarını, sonradan davacı kooperatif ile müvekkillerinin 01.10.2007 tarihli fesihname ile karşılıklı olarak 04.04.2001 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesini feshettiklerini, davacının taleplerinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek davanın öncelikle zamanaşımı nedeniyle usul yönünden, aksi hâlde esastan reddini savunmuş; ıslaha karşı sunduğu 12.02.2018 havale tarihli cevap dilekçesinde ise; bozma kararından sonra ıslah yapılamayacağını, davacının ıslah dilekçesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek ıslah dilekçesinin reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı

6. ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11.03.2014 tarihli ve 2013/342 Esas, 2014/112 Karar sayılı kararı ile; taraflar arasında düzenlenen 04.04.2001 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davacının üstlendiği inşaat işini dava dışı taşeron ... İnşaat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.ye devrettiği, sonrasında davacının 07.07.2006 tarihli olağan genel kurulda aldığı kararla taşeron şirketle arasındaki sözleşmeyi feshettiği, daha sonra davalı arsa sahipleri ile dava dışı ... İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 19.10.2007 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, tüm bu işlemlerin kooperatif genel kurul kararı doğrultusunda yapıldığı, dolayısıyla davacının, dava dışı ... İnşaat Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile sözleşme yapmasında ve devamında bu sözleşmeyi feshetmesinde davalıların bir etkisinin olmadığı, ayrıca ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesince hükmedilen tazminatın rücuen tazminata konu olabilmesi için öncelikle ilgilisine ödenmesi gerektiği, mahkemece karar verilmiş olmasının ve ileride bu tazminatın ödenmesi ihtimalinin bulunmasının rücuen tazminata hak kazandırmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı

7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 05.02.2015 tarihli ve 2014/6616 Esas, 2015/638 Karar sayılı kararı ile;

“… 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Taraflar arasındaki 04.04.2001 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini takiben daha sonra düzenlenen 01.10.2007 günlü sözleşmede öngörülen şekilde arsa sahipleriyle dava dışı ... İnşaat Taahhüt İthalat İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 19.10.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış, böylece taraflar arasındaki akdi ilişki son bulmuştur. Bu durumda, TBK'nın 125. maddesi (BK. md. 108) uyarınca tarafların kusurlu olup olmadıklarına bakılmaksızın birbirlerinin malvarlıklarına kazandırdıkları değerleri geri istemeleri mümkün bulunmaktadır. Nitekim, davacı diğer talepleri yanında yaptığı imalatın bedelini talep etmiştir. Bu durumda, mahkemece, akdi ilişkinin son bulduğu tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre davacı yanın gerçekleştirdiği imalatın değerini uzman bilirkişi marifetiyle hesaplatarak bedelini hüküm altına alması gerekirken, yazılı gerekçelerle reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, kararın bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı

9. ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17.05.2018 tarihli ve 2017/56 Esas, 2018/365 Karar sayılı kararı ile; Özel Dairenin bozma kararına uyulduktan sonra 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 72 nci maddesine göre davacının, dava hakkının doğabilmesi için zararını ve tazminat yükümlüsünü öğrenme tarihlerinin zamanaşımının başlangıç tarihi olacağı, somut olayda davacının zararının tam olarak belirlenebilir olması için ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/373 Esas sayılı davasında verilen kararın beklenmesi gerektiği, söz konusu davanın 10.04.2013 tarihinde kesinleşmesiyle zararın doğduğunun ve miktarının belirlendiği, eldeki davanın ise 02.07.2013 tarihinde açıldığı ve zamanaşımı süresinin dolmadığı gerekçesiyle davalıların zamanaşımı def’înin reddine; davanın belirsiz alacak davası olarak açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlık konusu alacağın miktar veya değerinin davacı tarafından tam ve kesin olarak belirlenememesi gerektiği, alacağın miktarının belirlenebilmesinin tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği, bozma kararında da belirtildiği üzere dava konusu tazminat miktarının bilirkişi incelemesi sonucunda netleşeceği, bu aşamadan önce davacının dava miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilme imkânının olmadığı, davacının davasını belirsiz alacak davası olarak açmasında hukuki yararının bulunduğu, dolayısıyla davalıların eldeki davanın belirsiz alacak davası olarak açılamayacağı yönündeki itirazlarının yerinde olmadığı, zira davaya konu miktarın Yargıtay aşamasına geçmeden önce belirlenebilir duruma gelmediği, HMK’nın 107/2 nci maddesine göre alacağın miktarının veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda talebin arttırılabileceği, eldeki davada alacağın ve miktarının tam ve kesin olarak belirlenmesinin bozmadan sonra yapılan bilirkişi incelemesi sonucu olduğu, dolayısıyla davalıların ıslah dilekçesine yönelik itirazlarının yerinde olmadığı, hükmüne uyulan bozma kararı

doğrultusunda araştırma yapılarak belirlenen alacak üzerinden karar verilmesi gerektiği, davacının haksız olarak davalıların uhdesinde kalan yapıların bedelini ödemesi nedeniyle bozma kararına uygun olarak bilirkişiden alınan asıl ve ek raporda tespit edilen 381.216,00 TL zararının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 380.216,00 TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

10. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

11. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 21.03.2019 tarihli ve 2018/5122 Esas, 2019/1282 Karar sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı yüklenicinin, ... 3. Noterliği 04.04.2001 tarih ve 9239 yevmiye numaralı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi uyarınca davalı arsa sahiplerine ait ... ili, ... ilçesi, ... köyü, 4268 ve 4269 parseller üzerine sözleşmede belirtilen koşullarda inşaat yapmayı üstlendiği, inşaatın yapılması konusunda dava dışı ... İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti ile anlaşma yapıldığı, taşeron şirket tarafından inşaatın kısmen yapıldığı ve yapılan işlerin bedelinin tahsili için davacı yüklenici aleyhine ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/373 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığı, yapılan yargılama sonunda mahkemece 477.662,00 TL’nin davacı yükleniciden tahsili ile taşeron ... İnş. Tur. San. Tic. Ltd. Şti’ye verilmesine karar verildiği, bu kararın kanun yollarından geçmeyerek kesinleştiği, davalı arsa sahiplerinin akdî ilişki devam ederken dava dışı ... İnş...Ltd. Şti. ile ... 3. Noterliği 19.10.2007 tarih ve 31261 yevmiye numaralı Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi imzalandıkları, böylelikle davacı yüklenici ile aralarındaki sözleşmenin fiilen fesholunduğu, yapılan imalât karşılığında dava dışı taşeron ... İnş...Ltd. Şti’ye 477.661,92 TL ödenmek zorunda kalınacağından bahisle şimdilik 1.000,00 TL imalât bedeli ile 1.000,00 TL kâr kaybının tahsilinin talep edildiği; davalı arsa sahiplerinin, rücuan tazminat davası açılabilmesi için ödeme yapılmak zorunda olunduğu, davacı tarafından dava dışı taşeron şirkete ödeme yapılmadan bu davanın açılamayacağı, tarafların karşılıklı anlaşması ile sözleşmenin feshedildiği belirterek davanın reddini savundukları; mahkemece yapılan ilk yargılama sonunda dava dışı taşeron ... İnş...Ltd. Şti ile davacı arasındaki sözleşmenin feshinde davalıların etkisinin olmadığı, rücuan tazminat davasının söz konusu olabilmesi için öncelikle ilgilisine ödeme yapılmasının gerektiği belirtilerek davanın reddine karar verildiği, davacı tarafından kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi'nin 2014/6616 Esas - 2015/638 Karar ve 05.02.2015 günlü kararı ile taraflar arasındaki akdî ilişkinin sona ermesi nedeniyle tarafların kusurlu olup olmadıklarına bakılmaksızın birbirlerinin malvarlıklarına kazandırdıkları değerlerin geri istenmesinin mümkün olduğu, davacının akdi ilişkinin son bulduğu tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre hesaplanacak imalât bedelini talep edebileceği, uzman bilirkişi aracılığıyla bu bedelin hesaplattırılması gerektiği gerekçesiyle kararın bozulduğu, bozma kararı sonrasında inşaat mühendisi bilirkişi tarafından düzenlenen raporda davacı yüklenicinin yaptığı imalât bedelinin 381.216,00 TL olarak belirlendiği, rapor doğrultusunda davacının 28.12.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile imalât bedeli alacağını 380.216,00 TL artırarak 381.216,00 TL’nin tahsilini talep ettiği, mahkeme tarafından davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı, yapılacak yargılama sonucunda alınacak bilirkişi raporu ile alacağın belirlenebilir duruma geldiği, ilk kararın bilirkişi incelemesi yapılmadan eksik inceleme ile verildiği, bozma kararından sonra alınan bilirkişi raporu ile davacının davasının belirli hale geldiği ve bu nedenle bozmadan sonra ıslah yapılabileceği gerekçesiyle ıslah da gözetilerek davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 107. maddesinde "Alacaklının davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hallerde hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabileceği" hükme bağlanmıştır. Buna göre miktarı belli olan ya da belirlenebilmesi için gereken verilerin mevcut olduğu hallerde belirsiz alacak davası açılamaz. Somut olayda davacı vekili dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 TL imalât bedeli alacağının davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiş, yargılama sırasında bilirkişi raporu doğrultusunda 28.12.2017 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini artırmış, davalılar 12.02.2018 tarihli dilekçeleri ile bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı nedeniyle ıslaha karşı çıkmış, davacı 05.03.2018 tarihli dilekçesiyle davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, alacağın miktarının bilirkişi raporu ile belirlendiğini açıklamıştır. Dairemizin 10.07.2013 gün 2012/6728 Esas - 2013/4521 Karar sayılı ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.03.2016 gün 2014/15-430 (doğrusu 439) Esas 2016/207 Karar sayılı ilamında açıklandığı gibi davanın belirsiz alacak davası olarak görülüp yürütülmesi mümkün değildir. Bu haliyle davacının açtığı davanın kısmi dava olarak nitelendirilmesi gerektiği gibi, davacı 26.12.2017 tarihli dilekçesini de ıslah dilekçesi olarak vermiştir. 06.05.2016 tarih, 2015/1 Esas - 2015/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre halen yürürlükte olan bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih, 1944/10 Esas - 1948/3 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; bir yargılama işlemi olan ıslah, soruşturma ve yargılama bitinceye kadar yapılması mümkün olup, karar temyiz incelemesi sonucunda bozulduktan sonra artık ıslah yapılamayacaktır. Buna rağmen ıslah dilekçesi verilmiş olması dava değerini artıran geçerli bir işlem sayılamayacağından bu ıslahın yapılmamış sayılarak karar verilmesi, yargılama giderleri ve vekâlet ücreti yönünden de hesaplamanın dava değerinin artırılmamış gibi yapılması gerekirken mahkemece bu hususlar üzerinde durulmadan yanlış değerlendirme sonucu verilen karar doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur..." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı

12. ... 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 08.10.2020 tarihli ve 2020/202 Esas, 2020/311 Karar sayılı kararı ile; eldeki davada uğranılan zararın birinci bozma kararına uyularak alınan bilirkişi raporuna göre belirlendiği, davacının da bu miktar üzerinden davasını ıslah ettiği, bu hâliyle davanın belirsiz alacak davası olduğu ve bozmadan sonra harcın tamamlanarak değerin yükseltilebileceği, öte yandan kısmî dava olarak nitelendirilecek olsa bile 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK’nın ıslahın zamanı ve şekli başlıklı 177 nci maddesine göre tahkikatın sona ermesine kadar ıslahın yapılabileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi

13. Direnme kararı süresi içinde davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

14. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

(1) Eldeki davanın belirsiz alacak davası olarak mı, yoksa kısmî dava olarak mı nitelendirileceği,

(2) Mahkemece Özel Dairenin birinci bozma kararına uyularak yapılan yargılama aşamasında davacı vekili tarafından dosyaya sunulan 28.12.2017 havale tarihli olup 16.01.2018 tarihinde harçlandırılan ıslah dilekçesine değer verilerek hüküm kurulup kurulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A. (1) Numaralı Uyuşmazlık Yönünden Yapılan İnceleme

15. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “belirsiz alacak davası” ve “kısmî dava” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır.

16. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK'nın 107 nci maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda (HUMK) yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

17. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun “Belirsiz alacak ve tespit davası” başlıklı 107 nci maddesinin 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (7251 sayılı Kanun) ile değiştirilmeden önceki metninde;

“(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir” düzenlenmesi bulunmaktadır.

18. Daha sonra 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkındaki Kanunu’nun (7251 sayılı Kanun) 7 nci maddesi ile madde başlığı “Belirsiz alacak davası”; ikinci fıkrası “(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır” şeklinde değiştirilmiş; maddenin üçüncü fıkrası ise yürürlükten kaldırılmıştır.

19. Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.

20. Bu Kanun hükmünün pratik sonucu özellikle tazminat davalarında görülecek; dava tarihinde hesap güçlüğü ya da zarar verici durumun gelişmekte olması dolayısıyla zararının miktarını tespit edemeyen davacı, davasını küçük bir tutarla açarak, daha sonra zarar tutarını belirlemek mümkün hâle gelince, ıslah yoluna başvurmadan talebini arttırabilecektir (Kuru, Baki/Budak, Ali Cem: Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Getirdiği Başlıca Yenilikler, ... Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı 2011/5, s. 13).

21. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

22. Madde gerekçesinde; “Bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukuki korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklının yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu, hak arama özgürlüğünün (...m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçeneklerin yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamayacağı, esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru bulunduğu, başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kriterler kabul edilmiştir.

23. Bu kıstaslar, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

i. Davacının kendisinden beklenememesi,

ii. Bunun olanaksız olması,

iii. Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.

24. Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.

25. Dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının yahut değerinin tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kriteri ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kriterini birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.

26. Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Esas olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır. Sadece alacak miktarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da miktarın tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması hâlinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır.

27. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkâna sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlemesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde elindeki delillerle mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir, ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.

28. Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz.

29. Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Alacağın hangi hâllerde belirsiz, hangi hâllerde belirli veya belirlenebilir olduğu hususunda kesin bir sınıflandırma yapılması mümkün olmayıp, her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak belirleme yapılması gereklidir (Hukuk Genel Kurulunun 18.05.2022 tarihli ve 2022/11-397 Esas, 2022/701 Karar sayılı kararı).

30. Belirsiz alacak davası niteliği gereği istisnai bir dava türü olmakla davasını belirsiz alacak davası olarak açan kişi bunu açıkça dilekçesinde belirtmelidir.

31. Kısmî dava konusuna gelince; alacağın yalnızca bir bölümü için açılan davaya ise kısmî dava denir. Bir davanın kısmî dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Başka bir anlatımla bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen alacağın bir kesimi için açılan davaya "kısmi dava" denir.

32. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan HMK’nın 109. maddesi “Kısmî dava” başlığı ile;

“1- Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

2-Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz.

3-Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez” şeklindeki hüküm ile düzenlenmiştir.

33. Daha sonra 11.04.2015 tarihli ve 29323 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6644 sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 4 üncü maddesi ile ikinci fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

34. Kısmî dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmî dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu anlaşılıyor ve istem bölümünde "fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” şeklinde bir ifadeye yer verilmiş ise bu husus, davanın kısmî dava olarak kabulü için yeterli sayılmaktadır (Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2003 tarihli ve 2003/4-260 Esas, 2003/271 Karar sayılı kararı; Pekcanıtez, Hakan: Medeni Usul Hukuku, C. II, 15. Baskı, ... 2017, s. 1000).

35. Aynı hususlar Hukuk Genel Kurulunun 22.11.2022 tarihli ve 2021/9-660 Esas, 2022/1574 Karar; 07.07.2021 tarihli ve 2021/(22)9-485 Esas, 2021/971 Karar; 02.03.2016 tarihli ve 2014/15-439 Esas, 2016/207 Karar sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

36. Tüm bu açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili ile davalılar arasında düzenlenen 04.04.2001 tarihli sözleşme gereğince müvekkilinin yüklenici sıfatıyla üstlendiği inşaat yapım işini dava dışı taşeron ... İnşaat Turizm Taahhüt Ltd. Şti.ye yaptırdığını, müvekkili namı hesabına dava dışı ... İnşaat Turizm Taahhüt Ltd. Şti.nin yapılaşmaya 477.661,92 TL harcadığını ve bu tutarın tahsili için müvekkili aleyhine ... 4 üncü Asliye Hukuk Mahkemesinin 2012/373 Esas sayılı dosyasında dava açtığını, yapılan yargılama sonucunda mahkemece 477.661,92 TL’nin fer’îleri ile birlikte müvekkilinden tahsiline ve taşeron ... İnşaat Turizm Taahhüt Ltd. Şti.ye ödemesine karar verildiğini, davalı arsa sahiplerinin aralarındaki akdî ilişki devam ederken dava dışı ... İnşaat Taahhüt İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ile yeni bir sözleşme yapmak suretiyle müvekkili ile düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesini haksız olarak feshettiklerini, sözleşmenin haksız feshi nedeniyle müvekkilinin imalat bedeli ve kâr kaybı yönünden zarara uğradığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla akdin haksız feshi nedeniyle şimdilik 1.000,00 TL imalat bedeli ile 1.000,00 TL kâr mahrumiyeti olmak üzere toplam 2.000,00 TL’nin haksız fesih tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

37. Görüldüğü üzere davacı vekili dava dilekçesinde açıkça davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığına dair herhangi bir beyanda bulunmaksızın fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak akdin haksız feshi nedeniyle şimdilik 1.000,00 TL imalat bedeli ile 1.000,00 TL kâr kaybının tahsilini talep etmiştir.

38. Her ne kadar davacı vekili Özel Dairenin birinci bozma kararından sonra mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama aşamasında dosyaya sunduğu 05.03.2018 havale tarihli dilekçesinde; davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını, davada belirsiz olan alacakların bilirkişi raporu ile belirli hâle gelmesinden sonra ıslah dilekçesinde talep edildiğini ve alacağı ıslah ile belirli hâle getirdiklerini belirtmiş ise de; davanın türünün bu şekilde değiştirilmesine imkân bulunmamaktadır. Kaldı ki; dava dilekçesindeki anlatımdan ve iddiaların ileri sürülüş biçimi bakımından davacının talep ettiği alacağı çok net şekilde belirlenebilir mahiyette olduğu gibi, davada bilirkişi incelemesine gidilmesi de belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir.

39. Netice itibariyle eldeki davanın kısmî dava şeklinde açıldığı sabittir. Mahkemece davanın, "kısmî dava" olarak nitelendirilmesi ve yargılamanın buna göre yapılması gerekirken, hatalı değerlendirme ile "belirsiz alacak davası" şeklinde görülerek sonuçlandırılması doğru olmamıştır.

40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; davada uğranılan zararın mahkemece birinci bozma kararına uyularak alınan bilirkişi raporuna göre belirlendiği, davacının da raporda tespit edilen tutar üzerinden talep arttırımı yaptığı, mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak kabul edilmesinin doğru olduğu ve direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

41. Hâl böyle olunca, (1) numaralı uyuşmazlık bakımından tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki belge ve delillere, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

42. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

B. (2) Numaralı Uyuşmazlık Yönünden Yapılan İnceleme

43. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “ıslah” ile ilgili düzenlemelere değinmekte fayda vardır.

44. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176 ve devamı (HUMK m. 83 ve devamı) maddelerinde ıslah kurumu ayrıntılı şekilde düzenlenmiş; 176 ncı maddede taraflardan her birinin, yargılama usulüyle ilgili yapmış olduğu usul işlemini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği, ancak aynı davada tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceği; 177/1 inci maddesinde ise, ıslahın tahkikata tâbi olan davalarda tahkikatın bitimine (sona ermesine) kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

45. Bilindiği üzere ıslah, taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini, bir defaya mahsus olmak üzere kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan ve karşı tarafın onayını gerektirmeyen bir yoldur. Türk Hukuk Lûgatında da; “İddianın ve savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağının istisnası olan ıslah, taraflardan her birinin, davada yapmış oldukları usul işlemlerini bir defaya özgü olmak üzere, kısmen ya da tamamen değiştirmesi ya da düzeltmesi” şeklinde ifade edilmiştir (Türk Hukuk Lûgatı, Türk Hukuk Kurumu, Cilt I, Ankara 2021, s. 515).

46. Islah, mahkemeye yöneltilen tek taraflı ve açık bir irade beyanı olduğundan, yasal şartları yerine getirildiği takdirde karşı tarafın ya da mahkemenin kabulüne bağlı olmaksızın yapılabilir. Islahın konusu tarafların yaptıkları kendi usul işlemleridir. Taraflar ıslahla, dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu, talep sonucunu değiştirebilirler (Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2021 tarihli ve 2018/(15)6-984 Esas, 2021/1182 Karar sayılı kararı).

47. Başka bir anlatımla; ıslah, iyiniyetli tarafın davayı açtıktan veya kendisine karşı bir dava açıldıktan sonra öğrendiği olgularla ilgili yanlışlıklarını düzeltmesine, eksiklikleri tamamlamasına, bu çerçevede yeni deliller sunabilmesine olanak sağlayan bir kurumdur.

48. Bu konuda mülga HUMK zamanında verilmiş olan 04.02.1948 tarihli ve 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında (İBK) yukarıda bahsi geçen hükümler benimsenmiş; ayrıca ıslahın tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabileceği, Yargıtay tarafından hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olamayacağı kabul edilmiştir. Sözü edilen kararda taraflardan birine davanın herhangi bir aşamasında ıslah olanağı tanınmasının davaların sonu alınamayacak şekilde uzamasına neden olacağı, bu istisnai yolun bozmadan sonraki aşamalara da yaygınlaştırılmasının, bozmaya uyulmasıyla kazanılan hakları ihlâl edebileceği gibi davanın tamamen ıslah edildiği hâllerde işin sonuçlandırılmasını güçleştireceği vurgulanmıştır.

49. Öte yandan 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK’nın 177/1 inci maddesinin tahkikat sonuçlanıncaya kadar ıslah yapılabileceğini öngördüğü, bu sebeple Yargıtay’ın bozma kararı sonrasında tahkikat safhasına dönüleceğinden bozmadan sonra ıslah yapılabileceği, HMK’nın 177 nci maddesinin yanlış yorumlandığı, 1948 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararının HMK karşısında güncelliğini kaybettiği, bozma kararı sonrasında ıslah yapılıp yapılamayacağına dair Yargıtay Daireleri arasında görüş aykırılığı bulunduğu ileri sürülerek 1948 tarihli içtihadın birleştirilmesi kararının değiştirilmesi talep edilmiş ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06.05.2016 tarihli ve 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı kararında;

“Dava açıldıktan sonra mevzuunda, sebebinde ve delillerde ve sair hususlarda usule müteallik olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmek ve eksiklikleri de tamamlamak imkânını veren ve mahkeme kararına lüzum olmadan tarafların sözlü ve yazılı beyanlarıyla yapılabilen ıslahın; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seksen dördüncü maddesinin açık hükmü dairesinde tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabilip Yargıtay'ca hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olamayacağına” şeklinde 04.02.1948 tarihli ve 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararındaki benzer gerekçelerle “bozma kararı sonrası ıslah yapılamayacağı ve içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesinin gerekmediğine” karar verilmiştir.

50. 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 45 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, içtihadı birleştirme kararları benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.

51. Bununla birlikte 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (7251 sayılı Kanun) 18 inci maddesi ile HMK’nın 177 nci maddesine eklenen ikinci fıkrasında;

“Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz” hükmüne yer verilmiştir.

52. Bu noktada usul kanunlarında yapılacak değişikliklerin zaman bakımından uygulanması ile ilgili açıklama yapılması faydalı olacaktır.

53. Usul hukuku alanında geçerli temel ilke, yargılamaya ilişkin usul hükümlerinin derhâl yürürlüğe girmesidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise bu kanun hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun, fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kanundan daha iyi ve daha adil bir şekilde korunacağına ilişkin inancıdır.

54. Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken bir husus da, yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde ilgili “usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı”dır.

55. Vurgulamak gerekir ki; dava, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla veya hükümle sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Yargılama sırasındaki her usul işlemi ayrı ayrı ele alınıp değerlendirmeye tâbi tutulmalıdır.

56. Bir usul işlemi yargılama sırasında yapılmaya başlanıp tamamlandıktan sonra yeni bir usul kuralı yürürlüğe girerse, söz konusu işlem geçerliliğini korur. Başka bir ifadeyle tamamlanmış usul işlemleri, yeni yürürlüğe giren usul hükmünden veya kanunundan etkilenmez. Buna karşın, bir usul işlemine başlanmamış veya başlanmış olup da henüz tamamlanmamış ise yeni usul hükmü veya kanunu hemen yürürlüğe gireceğinden etkilenir. Çünkü usule ilişkin kanunlar aksine bir kural benimsenmediği takdirde genel olarak hemen etkili olup uygulanırlar.

57. Yapılan açıklama ve ilkelere uygun olarak HMK’nın “Zaman bakımından uygulanma” başlığını taşıyan 448/1 inci maddesi de “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır” hükmünü içermektedir. Bu madde hükmüne göre kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği takdirde yeni usul hükümlerinin tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna veya hükümlere göre yapılmış ve tamamlanmış olan işlemler geçerliliğini koruyacaktır. Buna karşın, tamamlanmamış usul işlemleri yeni kanun hükümlerine göre yapılacaktır (Hukuk Genel Kurulunun 18.03.2021 tarihli ve 2017/4-1397 Esas, 2021/292 Karar sayılı kararı).

58. Tüm bu maddi ve hukuki olgular çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin davalılar tarafından haksız feshedildiği iddiasıyla imalat bedeli ve kâr kaybının tahsili istemiyle açılmış, mahkemece yapılan ilk yargılama sonucunda davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece alanında uzman olan bilirkişiden rapor alınarak davacı yüklenicinin gerçekleştirdiği imâlat bedelinin hesaplattırılması için birinci karar bozulmuştur. İlk derece mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan ikinci yargılama aşamasında davacı vekili 16.01.2018 harç tarihli dilekçesi ile raporda hesaplanan miktar üzerinden davasını ıslah etmiş, mahkemece de bozmadan sonra sunulan ıslah dilekçesi esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

59. Ne var ki, az yukarıda ifade edildiği üzere Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1948 tarihli ve 1944/10 Esas, 1948/3 Karar ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06.05.2016 tarihli ve 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı kararları dikkate alındığında bozmadan sonra ıslah yapılması mümkün olmadığından, mahkemece Özel Dairece verilen bozma kararından sonra davacı tarafından sunulan ıslah dilekçesi de gözetilerek direnme kararı verilmesi yerinde olmadığı gibi isabetli de değildir.

60. Nitekim bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına ilişkin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 06.05.2016 tarihli ve 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı kararı 7251 sayılı Kanun ile HMK’nın 177 nci maddesinde yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği 28.07.2020 tarihine kadar geçerlidir ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 45 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince tüm mahkemeleri bağlayıcı niteliktedir.

61. Diğer yandan 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile bozmadan sonra da ıslah yapılabileceğine ilişkin hüküm getirilmiş ise de, bu Kanun hükmünün “kanunların geriye yürümezliği ilkesi” ve ıslah işleminin yapılmakla tamamlanmış usulî işlem teşkil etmesi nedeniyle eldeki davada ıslah tarihi itibariyle bu yeni hükmün uygulanamayacağı açıktır.

62. Aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 27.12.2022 tarihli ve 2022/(22)9-668 Esas, 2022/1841 Karar; 08.11.2022 tarihli ve 2022/6-950 Esas, 2022/1442 Karar; 22.09.2022 tarihli ve 2021/9-881 Esas, 2022/1135 Karar; 26.04.2022 tarihli ve 2019/4-815 Esas, 2022/603 Karar; 26.04.2022 tarihli ve 2020/4-449 Esas, 2022/604 Karar; 19.10.2021 tarihli ve 2017/3-2281 Esas, 2021/1257 Karar; 20.04.2021 tarihli ve 2017/3(13)-572 Esas, 2021/518 Karar; 04.02.2020 tarihli ve 2019/21-442 Esas, 2020/76 Karar sayılı kararlarında da yer verilmiştir.

63. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, HMK’nın 177/1 inci maddesinde tahkikatın sona ermesine kadar ıslahın yapılabileceğine ilişkin düzenleme bulunduğu, somut olayda Özel Dairenin ilk bozma kararında mahkemece bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle davacının alacağının hesaplanarak belirlenmesi gerektiği belirtildiğinden bozmadan sonra tahkikat yapılması gereğinin ortaya çıktığı, HMK’nın 177/1 inci maddesi ve 28.07.2020 tarihinde yürürlüğe giren 7251 sayılı Kanun'un 18 inci maddesiyle HMK'nın 177 nci maddesine eklenen ikinci fıkrasındaki hüküm gereğince bozmadan sonra tahkikat yapılmasının gerekli olduğu durumlarda ıslah yapılmasının önünde herhangi bir engel kalmadığı belirtilerek direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

64. Hâl böyle olunca; mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır.

65. Diğer taraftan mahkemece direnmeye ilişkin gerekçeli kararın yedinci sayfasında yazılı “…Yargıtay bozma kararı ilamına uyularak yeniden yargılama yapılmıştır…” cümlesindeki "...uyularak..." ifadesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olup, esasa etkili olmadığından ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

66. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ

Açıklanan sebeplerle;

Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının,

III-A bendinde (&15-42) belirtilen nedenlerle (1) numaralı uyuşmazlık yönünden, III-B bendinde (&43-64) belirtilen nedenlerle Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı,

6217 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429 uncu maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440 ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

01.03.2023 tarihinde her iki uyuşmazlık yönünden oy çokluğuyla karar verildi.

"K A R Ş I O Y "

1. Hukuk Genel Kurulunun Sayın çoğunluğu ile aramızda oluşan görüş farklılığı, davanın belirsiz alacak davası mı yoksa kısmî dava olarak mı nitelendirileceği ve bozmadan sonra davacının yaptığı ıslahın hukuken geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. Bilindiği üzere açılan davada olayları bildirme taraflara hukuki tavsifi yapma görevi de mahkemeye aittir. Bakıldığında Özel Dairenin ilk bozmasında mahkemece bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle davacının alacağının hesaplanarak belirlenmesi doğrultusunda bozma yapıldığından Özel Daire davayı belirsiz alacak davası olarak belirlemiştir. Bu durumda davacının bozma sonrası yaptığı ıslahın kabul edilerek ilk derece Mahkemesinin verdiği direnme kararının yerinde olduğu sonucuna ulaşmak gerekecektir.

3. İlgili kanun hükümleri incelendiğinde bozmadan sonra ıslah yapılamayacağını söylemek mümkün değildir. Bu çerçevede konuya ilişkin 12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 176 ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasında taraflardan her birinin, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği belirtilmiş. 177 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise "Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir." hükmüne yer verilmiştir. Buna göre tahkikat aşaması devam ettiği sürece ıslahın yapılabilmesinin mümkün olması gerekmektedir. Tahkikatın bazı durumlarda bozma kararından sonra da yapılması zarureti bulunduğuna göre tahkikatın yapılması gerektiği durumlarda bozmadan sonra da ıslahın yapılabileceğinin kabul edilmesi gerekir. Ancak Kanun'un bu açık hükmüne rağmen bu Kanun hükmünden ve hatta 1982 ve 1961 anayasalarından önce yürürlükte bulunan mevzuat çerçevesinde verilen 1948 tarihli İBK'da yapılan bir yoruma dayanılarak aksi yönde belirtilen sonuca ulaşmanın aşağıda belirtilen nedenlerle hukuken mümkün olmadığı değerlendirilmektedir:

a. Değiştirilmediği sürece Yargıtay Kanunu'nun 45 inci maddesi uyarınca İBK kararlarının benzer hukuki konularda Yargıtay Genel Kurullarını, dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlayacağı açıktır. Ancak anılan İBK kararından yaklaşık 63 sene sonra 2011 yılında 6100 sayılı kanun yürürlüğe girmiş ve bu Kanun'un 177 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında önceki Kanun'dan farklı olarak "Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir" açık hükmüne yer verilmiştir. Bu açık hüküm karşısında 1948 tarihli İBK yorumunun hâlâ yürürlükte olduğunu söylemek zordur.

b. Bir önceki paragraftaki kabulümüzün 6/5/2016 tarihli 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı İBK kararıyla hükümsüz bırakıldığı, zira anılan kararla 1948 tarihli İBK'nın değiştirilmesine gerek olmadığına karar verildiği söylenebilir. Ancak Kanun ile yürürlükten kaldırılan bir uygulamanın ancak kanun ile geri getirilmesi söz konusu olabilir. İBK kararı da olsa bir kararla Kanun hükmünün bertaraf edilmesi mümkün değildir.

c. Kaldı ki Kanun koyucu da İçtihadı Birleştirme Kurulunun 6/5/2016 tarihli 2015/1 Esas, 2016/1 Karar sayılı kararındaki kanunla çatışan yorumuna kayıtsız kalmamış, 22.07.2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanun'un 18 inci maddesiyle 6100 sayılı Kanun'un 177 nci maddesine açıklayıcı bir fıkra eklemiştir. Söz konusu fıkrada “Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir." hükmüne yer verilmiştir. Bu hüküm uyarınca gerek 1948 tarihli gerekse 2016 tarihli İBK'daki yorumların 6100 sayılı Kanun karşısında ileri sürülemeyeceği herhangi bir tereddüte mahal bırakmaksızın ortaya konulmuştur.

4. Somut uyuşmazlıkta bozmadan sonra tahkikat yapılması gereği ortaya çıkmış olup Daire de bozma kararında bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine karar vermiştir.

5. Açıklanan nedenlerle 6100 sayılı Kanun'un kabulüyle birlikte zımni olarak yürürlükten kaldırılan, 7251 sayılı Kanun'un 18 inci maddesiyle ile geçerli olmadığı tespit edilen 1948 tarihli İBK'ya dayanılarak bozmadan sonra hiçbir şartta ıslah yapılamayacağı yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmadığımdan ilk derece mahkemesinin direnme kararının onanması gerektiği görüşündeyim.

"K A R Ş I O Y"

1. Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan uyuşmazlık, eldeki davanın belirsiz alacak davası olarak mı yoksa kısmî dava olarak mı nitelendirileceği, eğer kısmî alacak davası olarak nitelendirilecek ise bozmadan sonra davacının yaptığı ıslahın hukuken geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

2. Hemen belirtmek gerekir ki yapılan oylamada oyçokluğuyla davanın belirsiz alacak davası değil, kısmî dava olduğuna karar verilmiştir. Ancak davanın kısmî dava olarak nitelendirilmesi durumunda da davacının bozma sonrası yaptığı ıslahın kabul edilmesi hâlinde çoğunluk kararından farklı olarak ilk derece Mahkemesinin verdiği direnme kararının yerinde olduğu sonucuna ulaşmak gerekecektir. Dolayısıyla burada esas sorun bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılmayacağı noktasında düğümlendiğinden karşı oyda bu husus üzerinde durulacaktır.

3. Bilindiği üzere 04/02/1948 tarihli, 1944/10 Esas, 1948/3 Karar sayılı ve 6/5/2016 tarihli 2015/1Esas, 2016/1 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarıyla (İBK) bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına karar verilmiştir. 1948 ve 2016 tarihli İBK’ların sonuç kısımları sırasıyla şöyledir:

“Netice; Dava açıldıktan sonra mevzuunda, sebebinde ve delillerde ve sair hususlarda usule müteallik olmak üzere yapılmış olan yanlışlıkları bir defaya mahsus olmak üzere düzeltmek ve eksiklikleri de tamamlamak imkanını veren ve mahkeme kararına lüzum olmadan tarafların sözlü ve yazılı beyanlariyle yapılabilen ıslahın; Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun seksendördüncü maddesinin açık hükmü dairesinde tahkikat ve yargılama bitinceye kadar yapılabilip Yargıtayca hüküm bozulduktan sonra bu yoldan faydalanmanın mümkün olamayacağına mevcudun üçte ikiye aşan oyçokluğu ile 4.2.1948 tarihinde karar verildi.”

“SONUÇ: 56. Yukarıda açıklanan nedenlerle; "bozma kararı sonrasında ıslah yapılamayacağı ve İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesinin gerekmediğine" dair, 06.05.2016 tarihinde yapılan üçüncü görüşmede oy çokluğu ile karar verildi.”

4. Anılan kararlarda hukuk yargılamasında tahkikat aşamasının kural olarak temyiz incelemesinden önce sona erdirilmesi söz konusu olduğundan bozmadan sonra tahkikat yapılmayacağı gözetilerek bozmadan sonra ıslah yapılmayacağına karar verilmiştir. Burada şu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Acaba anılan kararlarla bozmadan sonra hiçbir şekilde (kategorik olarak) ıslah yapılamayacağına mı karar verilmiştir? Yoksa kural olarak bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı, ancak işin doğası gereği bozmadan sonra tahkikat yapılması gereken istisnai durumlarda ıslah yapılabileceğine mi karar verilmiştir?

5. İlk bakışta söz konusu İBK’larla kategorik bir yasak getirildiği savunulabilir. Ancak bir hukuki metnin anlamı belirlenirken bunun sistematik bir yoruma tâbi tutulması dolayısıyla konuya ilişkin tüm mevzuatın birlikte ele alınması gerekir. Özellikle bir uyuşmazlık çözülürken bir normun veya hükmün biri Anayasa’ya uygun diğeri Anayasa’ya aykırı bir sonuca götüren iki ayrı yorumlanma biçimi mümkün ise Anayasa’ya uygun olanın tercih edilmesi, Anayasa’ya uygun yorum ilkesinin ve Anayasa’nın 138 inci maddesinin gereğidir. Nitekim Anayasa’nın anılan maddesinin birinci fıkrasında “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna, ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar verirler.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre hâkimlerin bir uyuşmazlığı çözerken ilk referans olarak Anayasa’yı esas almaları ve Anayasa’ya uygun yorum yapmaları gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu ve anılan İBK’lar da bu çerçevde yorumlanmalıdır.

6. Öncelikle ilgili kanun hükümleri incelendiğinde kategorik olarak bozmadan sonra ıslah yapılamayacağını söylemek mümkün görünmemektedir. Bu çerçevede konuya ilişkin 12/1/2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 176 ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasında taraflardan her birinin, yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği belirtilmiş, “Islahın Zamanı ve Şekli” başlıklı 177 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise “Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre tahkikat aşaması devam ettiği sürece ıslah yapılmasına izin verilmelidir. Bir başka ifadeyle, tahkikatın bazı istisnai durumlarda bozma kararından sonra da yapılması zarureti bulunduğuna ve Kanun’da bozmadan sonra tahkikat veya ıslah yapılamayacağına ilişkin bir hüküm de yer almadığına göre tahkikatın yapılması icap eden durumlarda bozmadan sonra da ıslahın yapılabileceğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Esasen yukarıda belirtilen İBK’ların sonuç kısımları incelendiğinde de söz konusu kararların bozmadan sonra hiçbir şekilde ıslah yapılamayacağı şeklinde değil kural olarak ıslah yapılamayacağı şeklinde yorumlanmasının mümkün olduğu anlaşılmaktadır.

7. Anayasa’nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. “Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir (AYM, Esas 2021/107, Karar 2022/109, 28/09/2022, § 14; Esas 2021/20, Karar 2022/84, 30/6/2022, § 10)”.

8. Davasını ıslah edemeyen davacının çoğu zaman zararını karşılayabilecek hukuki imkânlardan yoksun kalacağı, bunun ise kişinin mahkemeye erişim hakkını sınırlayacağı açıktır. Ancak mahkemeye erişim hakkı sınırsız olmayıp anayasada belirtilen meşru nedenlere dayanılarak kanunla sınırlandırılabilir. Bu çerçevede ıslahın kullanım zamanıyla ilgili sınırlamalar getirilmesi ve tahkikat aşaması bittikten sonra ıslah yapılamayacağının öngörülmesi davaların makul sürede tamamlanması ve hukuki güvenlik ilkeleri açısından gerekli görülebilir. Bu bağlamda tahkikatın esas itibariyle temyiz incelemesinden önce tamamlanması söz konusu olduğundan kural olarak temyiz aşamasından sonra tahkikat yapılmayacağına dayanılarak bozmadan sonra ıslah yapılmayacağının öngörülmesinin mahkemeye erişim hakkını ihlâl etmeyeceği açıktır. Ancak kanunda açıkça bozmadan sonra ıslahın yapılmayacağına ilişkin bir hüküm yokken ve bazı istisnai durumlarda bozmadan sonra da tahkikat yapılması gereği söz konusu olabilecekken bozmadan sonra hiçbir şartta ıslah yapılamayacağının söylenmesi bireylerin mahkemeye erişim haklarını ihlâl edebilecektir. Dolayısıyla Anayasa’ya uygun bir yorum yapıldığında da anılan İBK kararlarının aslında kategorik olarak bir yasak getirmediği sonucuna ulaşılabilir.

9. Kaldı ki kanun koyucunun da bozmadan sonra ıslah yapılıp yapılamayacağı sorununu yukarıda belirtilen anlayışa uygun olarak açıklığa kavuşturduğu görülmektedir. Bu bağlamda kanun koyucu 22.07.2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanun’un 18 inci maddesiyle 6100 sayılı Kanun’un 177 nci maddesine açıklayıcı bir fıkra eklemiştir. Söz konusu fıkrada “Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu kanun hükmü de gerek 1948 tarihli gerekse 2016 tarihli İBK’ların kategorik bir yasak getirmediği şeklinde yorumlanması gereğini pekiştirmektedir.

10. Öte yandan yakın tarihte Anayasa Mahkemesine yapılan bir bireysel başvuruda 1948 tarihli İBK’ya dayanılarak bozmadan sonra ıslah hakkı tanınmaması, hak ihlâli olarak görülmüştür. Buna göre Anayasa Mahkemesi, 7251 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 2020 yılından önce bile olsa anılan İBK’lara dayanılarak bozmadan sonra kategorik olarak ıslah yapılamayacağını kabul etmenin Anayasa’nın ihlâli sonucunu doğuracağına hükmetmiştir (bkz. Ziynet Benli ([GK], B. No: 2019/23977, 15/2/2023).

11. Bu itibarla Anayasa’nın 36 ncı maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişmi hakkının ihlâl edilmesinin önüne geçilmek suretiyle Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığının korunması gereği, 6100 sayılı Kanun’un 177 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasının açık hükmü, 7251 sayılı Kanun’un 18 inci maddesiyle 6100 sayılı Kanun’da yapılan değişiklik, Anayasa Mahkemesinin 15.02.2023 tarihli hak ihlâli kararı ve konuya ilişkin İBK’lar birlikte değerlendirildiğinde kural olarak bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı, ancak bozmadan sonra tahkikat yapılmasının gerektiği durumlarda Kanun’daki diğer sınırlamalara uymak kaydıyla ıslah yapılmasının önünde bir engel bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

12. Somut uyuşmazlıkta bozmadan sonra tahkikat yapılması gereği ortaya çıkmış olup Daire de bozma kararında bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine karar vermiştir. Bu itibarla 6100 sayılı Kanun’un 177 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında belirtilen “Islah, tahkikatın sona ermesine kadar yapılabilir.” hükmü uyarınca davacının davasını ıslah etmesinin önünde bir engel bulunmadığı açıktır.

13. Belirtilen nedenlerle bozmadan sonra hiçbir şartta ıslah yapılamayacağı yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılmadığımızdan ilk derece mahkemesinin direnme kararının onanması gerektiği değerlendirilmektedir.