Esas No: 2016/8623
Karar No: 2019/20085
Karar Tarihi: 18.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/8623 E.  ,  2019/20085 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 01.10.2002 tarihinden itibaren künefeci/tatlıcı olarak çalışmaya başladığını, 06.08.2013 tarihinde iş akdinin feshedildiğini, davacının günde 12-13 saat çalıştığını, işçilerin izin döneminde ve işlerin yoğun olduğu dönemde ise günde 15 saat çalıştığını, bu çalışmaların çoğu hafta tatilinde de devam ettiğini, davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de çalıştığını, ücretinin net 2.500,00 TL olduğunu, asgari ücret kısmının bankadan diğer kısmın elden ödendiğini, sigorta bildiriminin uzun süre yapılmadığını, yapıldığı dönemde ise asgari ücret üzerinden yapıldığını, Beşiktaş 11. Noterliğinin 06.08.2013 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile davacının iş akdini fazla mesai, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi, yıllık izin haklarının verilmemesi, mobbing uygulanması, çalışma koşullarına uyulmaması nedeniyle haklı nedenle feshettiğini ve alacaklarını talep ettiğini, davalının talep konusu alacaklar ile temmuz ayına ait maaş alacağını, asgari geçim indirimi alacağını ödemediğini iddia ederek, kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti, asgari geçim indirimi, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iddianın aksine 02.07.2007 tarihinde işe başladığını, aynı tarihli iş sözleşmesini imzaladığını, işe giriş esnasında sunduğu sabıka kaydı, sağlık raporu ve ikametgah ilmühaberinin tarihlerinin de Mayıs 2007 tarihli olduğunu, kendisi işten çıktığı için kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını, davacının işten ayrıldığı tarihte brüt 1.250,00 TL ücret aldığını, ücret iddiasını kabul etmediklerini, hak ettiği ücretin her ay düzenli olarak banka hesabına yatırıldığını, Ağustos 2013 ayına ilişkin 1 günlük ücretinin de banka hesabına yatırıldığını, imzalı ücret bordrolarının dosyaya sunulduğunu, imzalı ücret bordrolarında asgari geçim indiriminin gösterildiğini ve ödendiğini, çalışma saatlerine ilişkin iddianın doğru olmadığını, haftada bir gün mutlaka izin kullandığını, hafta sonu çalışmış ise hafta içi izin kullandığını, durumun imzalı ücret bordroları ile sabit olduğunu, haftalık çalışma süresinin 45 saati aşmadığını, künefe bölümünde 3 kişi çalıştığını, davacının diğer işçilere göre geç gelip erken çıktığını, öğleden sonra gelenin kapanışa kadar kaldığını, bir nevi vardiyalı çalışma olduğunu, nadiren fazla mesai yapılması durumunda ücretinin ödendiğini ve bordrolarda gösterildiğini, davacının hak ettiği izinleri kullandığını, izin alacağı bulunmadığını, işyerinde dini ve milli bayramlarda çalışma olmadığını, kabul anlamına gelmemek üzere talep edilen fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücretinin zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında tazminat ve alacakların belirlenmesine esas hizmet süresi uyuşmazlık konusudur.

Davacı dava dilekçesinde, davalı işyerinde 01.10.2002 tarihinde çalışmaya başladığını ve 06.08.2013 tarihine kadar aralıksız çalıştığını iddia ederek talepte bulunmuştur.

Karara dayanak bilirkişi raporunda davacının talebi ve kayıtlara göre seçenekli hesaplama yapıldığı, mahkemece davacının hizmet başlangıcının talep gibi 01.10.2002 olarak kabul edildiği ve hesaplamaların bu tarih ile 06.08.2013 tarihleri arasında yapıldığı birinci seçeneğin hükme esas alındığı görülmüştür.

Hizmet cetvelinde davacının davalı işyerinde 02.07.2007 tarihinde işe başladığı kayıtlıdır.

Mahkemece dinlenen ve çalışma süresi konusunda davacının iddiasını doğrulayan husumetsiz davacı tanığı ..., SGK kayıtlarına göre davalı işyerinde 03.05.2004 tarihinde çalışmaya başlamıştır. Bu nedenle davacının hizmet süresi de bu tanığın işe başlama tarihi itibariyle başlatılmalıdır. Yine davacı tanıkları davacının 2006 yılında 1 yıl kadar işten ayrıldığını açıkladıklarından bu sürede hesaplama da dışlanmalıdır.

Hizmet süresinin bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırmayla belirlenmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin hafta tatillerinde çalışıp çalışmadığı hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hafta tatillerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmaların yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır.

Diğer taraftan 6100 sayılı HMK’nun tanıkla ilgili hükümleri incelendiğinde, 240/1 maddesinde “Davada taraf olmayan kişiler tanık olarak gösterilebilir”, 254. maddesinde “Dinleme sırasında öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka bir yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur” ve 255. maddesinde ise “Tanığın davada yararı bulunmak gibi tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu gerektiren sebepler varsa, bunu iki taraftan biri iddia ve ispat edebilir” kurallarına yer verilmiştir.

Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği, davalı aleyhine dava açanlar tanık olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına ihtiyatlı yaklaşılması gerekir. Bu beyanlar diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek, sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı iddiasını ispat bakımından iki tanık dinletmiş olup, bu tanıklardan ...'nın aynı işverene karşı açtığı davası olduğundan davalı işverenle husumet içinde olduğu, diğer tanık ...'un ise davacının hafta tatillerinde çalıştığı iddiasını doğrulamadığı, hesaba elverişli olmayan tanık anlatımlarının yan delillerle de desteklenmediği anlaşıldığından, davacının sübut bulmayan hafta tatili ücreti talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

4-Hükme esas alınan bilirkişi hesap raporunda yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacakları brüt ücretten hesaplanıp netleştirilirken sadece gelir vergisi ve damga vergisi düşülerek alacaklar belirlenmiş ve mahkemece bu tutar net olarak hüküm altına alınmıştır. Oysa yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacakları hesabında brüt ücretten net ücrete gidilirken sigorta primi ve işsizlik sigortası primlerinin de düşülmesi gerekmektedir. Buna göre, mahkemece anılan alacaklarda %14 oranında SGK işçi payı ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu uyarınca %1 oranında işsizlik sigortası kesintisi yapmadan alacakları belirleyen bilirkişi raporuna itibarla hüküm tesisi hatalıdır.

5-Davacı 06.08.2013 tarihli fesih ihtarnamesi ile ödenmeyen davaya konu işçilik alacaklarının da derhal ödenmesini davalı işverenden talep etmiş, ihtar 22.08.2013 tarihinde tebliğ edildiğinden bu tarih itibariyle davalı temerrüte düşmüştür. Temerrüt ihtarı ve talep dikkate alınarak kıdem tazminatı dışındaki alacaklara temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, dava-ıslah ayrımı yapılarak faiz yürütülmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 18/11/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.