Esas No: 2018/5654
Karar No: 2019/3178
Karar Tarihi: 08.04.2019

**10. Hukuk Dairesi         2018/5654 E.  ,  2019/3178 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

KARAR

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyularak hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla, dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Eldeki davada mahkemece ilk kez verilen 17.05.2010 tarihli karar, Dairemizin bozma ilamı ile “ mahkemece, davacının, öncelikle, iki kez beyin ameliyatı geçirdiği hususundaki iddiası karşısında, rahatsızlığının ciddiyeti, yaşamına ve özellikle kalorifer yakma hususundaki çalışmasına etkisi olup olmadığı araştırılmalı, dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini, apartman sakinlerini tanık olarak dinleyerek, davacının apartman iş yerinde çalışıp çalışmadığını saptamak, çalıştığının anlaşılması halinde apartmanın 4 daireli olduğu gözetildiğinde, günde kaç saat çalışmış olabileceği belirlenmek, giderek haftalık ve aylık çalışma sürelerini tespit etmek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gücüne karşılık olduğu hususu açıkça saptamak ve hasıl olacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, davacının 01.10.1997 - 31.10.1997 tarihleri arasında, dava dışı işyerinden 30 gün çalışmasının, Kuruma bildirildiği ve çalışmanın kesintiye uğraması nedeniyle, 15.09.1992 - 31.10.1997 tarihleri arasındaki dönem yönünden, hak düşürücü süre nedeniyle, talebin reddine karar verilmiştir. Ancak, bu bir aylık süreli çalışmanın, apartmanın kapasitesi ve günlük kapıcılık hizmetlerinin, başka bir işte çalışmaya engel teşkil etmeyecek nitelikte olup olmadığı, başka bir ifadeyle part time çalışmanın söz konusu olup olmadığı araştırılmalı, işin niteliği gereği part-time çalışma olduğu kanaatine varıldığı taktirde hak düşürücü sürenin söz konusu olamayacağı hususu da, mahkemece gözetilmelidir.” gereğine işaret edilerek, bozulmuştur.

Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK)

Eldeki davada ise bozma gereklerinin yerine getirildiğinden bahsedilmesi mümkün değildir.

Mahkemece bozma sonrasında bozmaya uygun bir şekilde araştırma inceleme yapıldığından bahsedilmesi mümkün olmayıp, öncelikle davacının 01.10.1997 - 31.10.1997 tarihleri arasında, dava dışı işyerinden 30 gün çalışmasının, Kuruma bildirilmesi karşısında, davacının dava dışı iş yerindeki çalışmasının nasıl olduğu, iki iş yerinde nasıl çalıştığı hususu davacıya sorularak açıklattırılmalı, bildirim yapılan işyerinde geçen çalışmalarında davalı işyerinde geçtiği iddiası var ise dava dışı işverene husumet yöneltilmeli, onunda göstereceği bütün deliller toplanmalı, davacının beyin ameliyatı olduğu tarihler araştırılarak öncesi ve sonrasında uzun süreli raporların olup olmadığı, ameliyat nedeni ile çalışmaya ne kadar süre ara verdiği araştırılmalı, davaya konu apartmanın kömür yakılan merkezi kalorifer sistemiyle mi yoksa doğal gaz vasıtasıyla mı ısıtıldığı, sonradan doğal gazlı sisteme geçilip geçilmediği, davacının kapıcılık yaptığını iddia ettiği apartmanda 4 dairenin bulunması hususu da nazara alınarak, davacının her gün düzenli şekilde kalorifer yakma, çöp toplama, apartman sakinleri için alışveriş yapma, ekmek vesaire ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği, hangi işleri davacı kadının hangi işleri yardım mahiyetinde eşinin yaptığı belirlenerek yapılan işlerin gün içinde aldığı zaman dilimi belirlenmeli, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak, uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Diğer bir husus ise, mahkemenin kabulü ile davacının istemi karşılaştırıldığında, davanın kısmen kabulüne karar verilerek, davalılar lehine vekalet ücreti takdir edilmemesi ile davalılardan ... 'ın adının ... olarak yazılması ile karar tesisi isabetsizdir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ile davalılardan ..., ..., ... ve ... e iadesine, 08/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.