Esas No: 2013/7960
Karar No: 2013/16045
Karar Tarihi: 02.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/7960 E.  ,  2013/16045 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere, bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı ... Telekom İl Müdürlüğünde alt işveren olarak görev yapan ... A.Ş. emrinde güvenlikçi olarak 05.04.2006-22.02.2010 döneminde görev yaptığını, işyerinde meydana gelen bir hırsızlık olayı bahane edilerek işine son verildiğini, kıdem, ihbar tazminatının ödenmediğini, Pazar günlerinde hafta tatilini kullanması gerekirken hafta içinde başka bir günde kullandırıldığını, dini ve resmi bayramlarda da çalıştırıldığını ancak bu çalışmalarının karşılığı ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu olayda asıl işverenin müvekkili şirket değil ... Savunma ve Güvenlik Sistemleri A.Ş. olduğunu, müvekkili şirketin sözleşmeyle işin tamamını ... Güvenlik Şirketine verdiğini, davacının dikkatsiz ve özensiz davranışları nedeniyle işyerinde hırsızlık olayının meydana geldiğini, ... Güvenlik A.Ş. nin yaptığı feshin 4857 sayılı Yasa’nın 25/İİ, maddesine uygun olduğunu, davacının belirli süreli iş sözleşmesiyle çalıştığını bu nedenle ihbar tazminatı talebinin yerinde olmadığını, iş sözleşmesi işverenlikçe haklı olarak feshedildiğinden kıdem tazminatı talebinin yerinde olmadığını, müvekkili şirketin asıl işveren değil ihale makamı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, hırsızlık olayının davacının nöbeti sırasında cereyan ettiğinin ve davacının ihmalinin sabit olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içeresinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26'ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda davacının 13.02.2010 tarihinde 07.00 – 15.30 saatler arasında 2 numaralı bekçi kulübesinde nöbet tuttuğu, sorumluluk alanını dolaşmayarak nöbeti sırasında tel örgünün kesilerek 3 adet dolu kablo makarasının çalınmasına sebebiyet verdiği, durumun kendisinden sonra nöbet tutan güvenlik görevlileri tarafından fark edilmesi üzerine davacının savunması alınarak 22.02.2010 tarihinde iş yeri kurallarına uymamak ve hatalı davrandığı gerekçesi ile 4857 sayılı Kanunun 25/ll-(ı) fıkrası uyarınca iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında mahkemece kusur incelemesi yaptırılmadığı gibi çalınan 3 makara kablonun değerinin işçinin otuz günlük brüt ücreti tutarını aşıp aşmadığı da belirlenmemiştir. Yapılacak iş; güvenlik konularında uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak somut olayda davalı işverene bir kusur izafe edilip edilemeyeceği, kusur izafe edilecekse bunun oranı ve bu orana bağlı olarak işçinin kusur oranı belirlenip uzman bir bilirkişiden çalınan malın bedelinin davacı kusuruna isabet eden bölümünün davacı işçinin otuz günlük brüt ücretini aşıp aşmadığı araştırılarak çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu hususlar değerlendirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 02.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.