Esas No: 2023/12599
Karar No: 2023/8488
Karar Tarihi: 14.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/12599 E.  ,  2023/8488 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/945 E., 2023/949 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 06.12.2022 tarihli iddianamesi ile sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Trabzon 1. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.02.2023 tarihli ve 2022/365 Esas, 2023/39 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuğun, çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, dördüncü fıkrası ile 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 13.06.2023 tarihli ve 2023/945 Esas, 2023/949 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafii ile katılan mağdure vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine duruşma açılmaksızın yapılan inceleme neticesinde İlk Derece Mahkemesi kararından ''Hükmün (B) fıkrasının 2 nci maddesinin hükümden çıkartılmasına, yerine "Sanığın eylemini cebir kullanarak gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği nazara alınarak koşulları oluşmadığından 5237 sayılı TCK'nın 103/4 üncü maddesinin uygulanmasına yer olmadığına" dair ibareler eklenmek suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir

4. Dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 10.10.2023 tarihli onama ve 9-2023/101505 sayılı görüşlü Tebliğnamesi ile Dairemize tevdii edilmiştir.

II. GEREKÇE

Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde;

Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükümde 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağı hususunda delil değerlendirmesi açısından duruşma açılmaksızın dava dosyası üzerinden yapılan inceleme ile yeni bir hüküm kurulması, 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (h) bendi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâli olarak saptanmıştır, açıklanan nedenle Tebliğnamedeki onama düşüncesine iştirak edilmemiştir.

III. KARAR

Başkaca yönleri incelenmeyen Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 13.06.2023 tarihli ve 2023/945 Esas, 2023/949 Karar sayılı kararının, gerekçe bölümünde açıklanan nedenle, 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Sayın heyet çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmüne karşı istinaf kanun yoluna başvurulması halinde bölge adliye mahkemesi ceza dairesince duruşma açılmaksızın delil değerlendirilmesi yapılarak beraat kararı verilip verilemeyeceğine ilişkindir.

Türk hukuk sisteminde istinaf kanun yolu ve istinaf mahkemeleri görece yeni getirilmiş kurumlardır.

İstinaf ya da bizdeki adıyla bölge adliye mahkemeleri dünyada bazı ülkelerce kabul edilmiştir. Bazı ülkeler hukuk politikaları gereğince istinaf sistemini geniş anlamda bazı ülkeler ise ülkemizde uygulandığı gibi dar anlamda kabul etmiştir.

Geniş anlamda istinaf sisteminin kabulü halinde; ilk derece mahkemesi kararlarına karşı taraflar ya da iddia makamınca istinaf kanun yoluna başvurulması durumunda istinaf mahkemesince ikinci bir yargılama yapılması için ilk derecede aşamasındaki gibi usül işlemlerine başlanıp ilk derece mahkemesince değerlendirilen tüm deliller istinaf mahkemesi önüne getirilerek yeniden değerlendirilir. Daha doğrusu ilk derece mahkemesince yapılan tüm işlemler ilk defa yargılama yapılırcasına yenilenir.

Dar anlamda istinaf sistemini kabul eden hukuk sistemimizde ise; ilk derece mahkemesince verilen hükme karşı taraflar ya da iddia makamı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması halinde istinaf istemini inceleyen daire 5271 sayılı Ceza Mahkemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 280 inci maddesi gereğince:

1. İstinaf isteminin esastan reddine,

2. İstinaf isteminin düzeltilerek esastan reddine,

3. İlk Derece Mahkemesi hükmünün bozularak dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

4. Davanın yeniden görülmesine ve duruşma hazırlığına başlanmasına,

karar verilebilir.

Bölge adliye mahkemesi ceza daireleri duruşma açmaya karar verirse 5271 sayılı Kanun’un 281 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince gerekli görülen delilleri yeniden değerlendirmek için eksiklik olan delilleri tartışmaya açar, geniş anlamda istinaf kurumunun kabul edildiği hukuk sistemlerindeki gibi tüm delilleri tekrardan toplamaz. 5271 sayılı Kanun’un 282 nci maddesinin birinci fıkrasının (a, b, c, d, e, ve f) bentlerinde belirtildiği şekilde deliller sadece ana hatlarıyla anlatılır. Bahsettiğimiz bu kanun maddelerinden anlaşılacağı gibi Türk hukuk sistemi dar anlamda istinaf sistemini kabul etmiştir.

Dar anlamda istinaf sistemini kabul etmenin sonucu olarak genel ilke olan yüzyüzelik ilkesine istinaf mahkemeleri yönünden istisna getirilmiştir. Bu nedenle istinaf mahkemeleri delillerle doğrudan temasa geçmeden dosya üzerinden yaptığı incelemede değerlendirebilir.

Türk Hukuk sisteminde sadece temyiz kanun yolu öngürülmüşken 5235 sayılı Kanun ile istinaf kanun yolu da sisteme eklenmiş olup bazı suçlar ve cezalar yönünden iki dereceli kanun yolu hukuk sistemimize dahil edilmiştir.

5271 sayılı Kanun’un 303 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmasında hukuka aykırılıktan dolayı hüküm bozulmuş ise, aşağıdaki hâllerde Yargıtay davanın esasına hükmedebileceği gibi hükümdeki hukuka aykırılığı da düzeltebilir:

a) Olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse. ......" şeklinde yer alan ifadeye göre Yargıtay’a tanınan “olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate...” hükmünün işletilmemesi nedeninin ilk derece mahkemelerinin direnme hakkının elinden alınmaması olduğu kanaatindeyim.

Bölge adliye mahkemelerince inceleme duruşma açılarak yapılsa dahi tüm delillerle yüzyüzelik ilkesine getirilen istisna ve ayrıca kanun yolu olarak yaptıkları istinaf incelemesinin üst kanun yolu olan temyiz denetimine tabi olacağı gibi dosya üzerinden bölge adliye mahkemesince verilen beraat kararına karşı da taraflar ya da Cumhuriyet savcılığınca temyiz kanun yoluna başvurabileceği ve denetimden geçeceği de göz önüne alındığında; bölge adliye mahkemesi dairelerinin 5271 sayılı Kanun’un 280 nci maddesinin kendisine tanıdığı yetkiye dayanarak duruşma açmadan, dosya üzerinden karar verebileceğinden sanığın beraatine karar veren Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi kararında bir isabetsizliğin bulunmadığı kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.