Esas No: 2006/7410
Karar No: 2007/220
Karar Tarihi: 22.01.2007

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2006/7410 E.  ,  2007/220 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

K A R A R

Dava kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki 10.07.1995 tarihli sözleşme hernekadar adiyen yapılmış ise de, sonraki tapu devirleri nedeniyle geçersizliği ileri sürülemez. Bu sözleşmenin 6.maddesi uyarınca, zemin kat ile ikinci kat yüklenicinin, birinci kat ise arsa sahibi belediyenin olacaktır. Yüklenici çatı katında %33 eğim dahilinde son katla bağlantılı olarak umumi merdiven boşluğunu kullanmamak şartıyla bağımsız bölüm yapabilecektir. Ne var ki, yüklenici sözleşmenin bu hükmüne uymayarak, çatı katını ikinci kat ile bağlantılı olmayacak biçimde bağımsız bir bölüm haline getirmiş ve böylece fazladan bir bağımsız bölüm oluşturmuştur. O halde, bu bağımsız bölüm üzerinde her iki tarafın sözleşmedeki paylaşım oranında hakları bulunduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; bu bağımsız bölümün mevcut tapu kaydı kısmen iptal edilerek, davacı yüklenici adına sözleşmedeki paylaşım oranında tesciline hükmetmekten ibarettir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 22.01.2007 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Yanlar arasında yapılan ve kayden pay temliki ve inşaatın tamamlanmış olması sebebiyle, zorunlu şekil koşuluna uygun olmasa da Medeni Yasanın 2.maddesi hükmü gereğince tarafları bağlayıcı olan 10.07.1995 tarihli adi yazılı sözleşme gereğince; davacı yüklenici, arsa sahibi davalı ... Başkanlığının kayden maliki bulunduğu sözleşme konusu 97 ada ve 15 parsel sayılı taşınmaza bir zemin katta üç dükkan; birinci ve ikinci katlarda ikişer mesken olmak üzere inşaat yapmayı ve birinci kattaki iki meskeni arsa sahibi davalıya teslim etmeyi yüklenmiştir.

Yanlar arasındaki sözleşmenin 6.maddesi aynen; “zemin kat ve 2.kat müteahhidin, 1.kat belediyenin olacaktır. Zemin katta müteahhit daire veya işyeri yapmakta serbesttir. Müteahhit çatı katında %33 eğim dahilinde son katla bağlantılı olarak umumi merdiven boşluğunu kullanmamak şartı ile bağımsız bölüm yapabilir” hükmünü içermektedir. Davacı yüklenici, bu madde hükmündeki şartlara aykırı olarak kendisine ait üst katlarla bağlantı kurmadan çekme kat yada dubleks yerine (8) bağımsız bölüm numaralı ve 10/100 arsa paylı müstakil çatı katını yapmıştır.

3194 sayılı ve hükümleri, kamu düzeni gereği “emredici” hukuk kuralı olan İmar Yasasını uygulamakla ödevli ve yetkili bir kamu tüzel kişisi ve aynı zamanda inşaatın yapıldığı arsanın tapu kaydı ile maliki olan davalı ..., İmar Kanununun 42.maddesi gereğince davacı yükleniciye çekme kat yerine çatı katını, bağımsız kat olarak yapması sebebiyle para cezası uygulayıp tahmil etmiş olmasına karşın; anılan Kanunun 32.maddesini uygulamamış ve dolayısıyle “yıkma” kararı almamış ve hatta dosyadaki 10.05.2004 tarihli bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere tadilat ruhsatı dahi istemeden, tadilat projesinin de mevcut olup olmadığı gözetilmeden ve hatta bilirkişi raporuna göre tadilat projesi de onaylanmadığı halde Belediye Encümeninin 01.12.1998 tarih ve 25/278 sayılı kararı gereğince yetkili kılınan Fen İşleri Müdürü ... tarafından çatı katına da 10/100 arsa payı verilmek suretiyle hazırlanan irtifak listesi ve 634 sayılı Kanunun 12.maddesi hükmü gereğince kat mülkiyeti kurulmuş ve uyuşmazlık konusu (8) nolu daire hariç yanlar arasında kayden de paylaşım yapılmıştır.

Yüklenici tarafından gerek arsa sahibinin bilgisi ve gerekse onayı dahilinde inşaatın sözleşme ile kararlaştırılan kapsamının büyütülmesi halinde; bu konuda taraflarca sözleşmeye konulmuş bir hüküm bulunmadıkça, büyüyen ilave kısım sözleşme kapsamı dışında kaldığından, bu kısım üzerinde sözleşmenin tarafları, asıl inşaatın paylaşımı oranında hak sahibi olurlar. Kural bu olmakla birlikte; sözleşmede arsa sahibine verilecek bağımsız bölümler belirlenip, arsa üzerindeki inşaatın kapsamı sınırlandırılmadan kalan bağımsız bölümlerin yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmış ise kalan tüm bağımsız bölümlerin hak sahibi yüklenici olur.

Somut olayda da, sözleşmenin 6.maddesinde inşaatın kapsamının sınırlandırılmış olduğu anlaşılmaktadır. Bu madde hükmüne göre, yüklenici üst katlarla doğrudan bağlantılı olarak ve %33 eğim dahilinde bağımsız bölüm yaptığı takdirde, bu koşullar dahilinde yapılacak bağımsız bölüm üzerinde arsa sahibi Belediye hak sahibi olamayacaktır. Anılan sözleşme hükmüne uygun yapılmadığı için sözleşme dışı sayıldığından (8) numaralı daire üzerinde tarafların paylaşım oranına göre hak sahibi olacakları, sayın çoğunluk tarafından kabul edilmektedir. Yukarıda açıklanan hukuksal sebeplere göre sayın çoğunluğun görüşü doğrudur. Ancak, inşaat tamamlandıktan sonra arsa payları bizzat arsa sahibi sıfatıyla davalı

Belediye tarafından belirlenerek ve tüm koşulları yerine getirilerek 634 sayılı Kanunun 12.maddesi gereğince kat mülkiyeti kurulmuştur. Dosyadaki makbuzlardan (8) numaralı dairenin su ve elektirik abonesinin davacı olduğu anlaşılmaktadır. Davacının inşaatın tamamlanmasından bu yana taşınmazı tasarrufunda bulundurduğuna yönelik davacı iddiasına davalı yanca karşı konulmamaktadır. Bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere; dava konusu taşınmazı kullanabilmesi için davacıya yapı ruhsatını bizzat arsa sahibi Belediye vermiştir. Öte yandan, 634 sayılı Yasanın 12/2-a maddesi gereğince kat mülkiyeti kurulabilmesi için "yapı kullanma belgesinin” tapu sicil müdürlüğüne sunulması zorunludur. Kat mülkiyeti kurulması için arsa sahibi davalı tarafından tapu idaresine verilmesi zorunlu olan dilekçe kapsamı, yanlar arasında yapılmış olan ve kat mülkiyeti kurulmasına dayanak alınması gereken bir sözleşme hükmündedir. Davalı Belediyenin yukarda anlatılan tutumu ve davranışları, yaptığı işlemler ve 634 sayılı Kanunun 12/1.maddesi gereğince malik sıfatıyla Tapu Sicil Müdürlüğüne verdiği dilekçe kapsamı birlikte değerlendirdiğinde; Borçlar Kanunu’nun 12.maddesine uygun olarak, yanlar arasındaki adi yazılı sözleşmenin 6.maddesindeki sınırlamanın sözü edilen dilekçe ile değiştirilerek kaldırılmış ve çatı katının müstakil bağımsız bölüm olarak yapılması ve davacı yükleniciye ait olduğu hususlarında tarafların iradelerinin birleştiği sonucuna varılmaktadır. Bu sebeple, davanın tamamen kabulü gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.