Esas No: 2016/5597
Karar No: 2019/3955
Karar Tarihi: 01.10.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/5597 E.  ,  2019/3955 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davası ve karşı davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacılar vekili, davacı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, ancak davacılardan ...’e verilmesi gereken ön taraftaki daire ile yükleniciye düşen dairelerin kötü niyetli olarak yüklenici tarafından değiştirildiğinden bahisle bu dairenin davacı ...’e ait olduğunun tespiti ile sözleşme gereği arsa sahiplerine ödenmesi gereken kira tazminatının davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Karşı davada davacılar vekili, sözleşme uyarınca kendilerine kademli olarak ferağı öngörülen tapuların arsa sahipleri tarafından süresinde verilmemesi nedeniyle zarara uğradıklarını ve bu zararlarının asıl davada davacı arsa sahiplerince tazmini ile sözleşme gereği kendilerine düşen 8 no.lu bağımsız bölümün davacılar adına olan tapu kaydının iptali ile kendileri adına tescilini talep etmiştir.

Asıl ve karşı davada davalılar vekilleri ayrı ayrı davaların reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, asıl davanın kısmen kabulü ile yüklenici tarafından eksik ödenen 19.600,00 TL kira tazminatının davalı yükleniciden tahsili ile davacı ...’in tespit talebinin reddine; karşı dava yönünden ise tapu iptali ve tescil talebinin kabulü ile tazminat taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı karşı davacının temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Karşı davada davalı karşı davacının temyizlerine gelince; TBK'nın 97. maddesi uyarınca iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde edimini ifa etmeyen taraf karşı edimin ifasını talep edemez. Eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tarafa borç yükleyene ani edimli sözleşmelerdir. Bu nedenle sözleşme uyarınca edimini tam olarak yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden edimini talep edemeyecektir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin edimi inşaatı sözleşmede belirlenen süre içinde fen ve sanat kurallarına ve sözleşmeye uygun olarak teslim içerir. Bu nedenle geç teslimden kaynaklı kira borcunun ödenmesi de edim kapsamındadır.

Somut olayda davacı yüklenicinin gecikme nedeniyle tazminat borcuna mahkum edildiği halde bu bedel ödenmesi şartıyla birlikte ifa kuralına gözetilerek karar verilmemiş olması doğru görülmediği gibi, dava tarihinde ifa tamamlanmadığından temerrüde düşmeyen davalının davanın açılmasına sebebiyet vermediği anlaşılmakla davalının masraf ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması da doğru değildir. Kararın bu gerekçelerle bozulması gerekmekte ise de yapılan yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden kararın HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı karşı davacının tüm temyiz itirazlarının reddiyle, karşı davada davalı karşı davacının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın hüküm kısmının karşı davaya ilişkin 5 no.lu bendinin (a) alt bendinin 2. satırında anlaşıldığından kelimesinden sonra gelmek üzere ''asıl davada kararlaştırılan 19.600,00 TL'nin ödenmesi şartıyla'' cümlesinin yazılmasına, 6 no.lu fıkranın karardan çıkartılmasına, bu fıkra yerine 6 no.lu bent olarak yargılama harcının karşı davacı üzerinde bırakılmasına cümlesinin yazılmasına, 7 no.lu fıkranın ikinci satırının sonunda ''keza'' kelimesiyle başlayan 8.050,00 TL vekalet ücretinin davacı karşı davalıdan tahsilini içeren cümlenin karardan çıkartılmasına, kararın düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 01.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.