Esas No: 2011/11090
Karar No: 2011/29529
Karar Tarihi: 19.12.2011

**12. Hukuk Dairesi         2011/11090 E.  ,  2011/29529 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 9. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 02/03/2011

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklının borçlu aleyhine genel haciz yoluyla takip başlattığı, örnek 7 ödeme emrinin Tebligat Kanunu'nun 21. maddesine göre borçluya 29.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun, Haziran-Eylül yaz döneminde şehir dışında .. Beldesinde bulunan yazlığında kaldığını, takipten 04.02.2011 tarihinde haberdar olduğunu belirterek gecikmiş itirazda bulunduğu anlaşılmıştır.

Gecikmiş itiraz başlığını taşıyan İİK.nun 65.maddesinde; "Borçlu, kusuru olmaksızın bir mani sebebiyle müddeti içinde itiraz edememiş ise, paraya çevirme muamelesi bitinceye kadar itiraz edebilir" düzenlenmesine yer verilmiştir.

İİK'nun 65. maddesine dayanan gecikmiş itirazdan söz edilebilmesi için, tebligatın usulüne uygun olarak yapılmış olması, ancak, borçlunun bir engel nedeniyle süresinde itiraz edememesi ve mazeretini gösterir delillerle birlikte, esasla ilgili itirazlarını ve dayanaklarını, engelin kalktığı günden itibaren üç gün içinde icra mahkemesine bildirmesi gerekir. Maddeden de anlaşılacağı üzere, gecikmiş itirazın ön koşulu, usulüne uygun bir tebligatın yapılmış olmasıdır.

Usulsüz tebligatta ise, İİK.nun 65. maddesine göre yapılacak incelemeden farklı olarak, tebligat usulüne uygun olarak yapılmamıştır. Bu durumda, mahkeme, tebliğ işleminin 7201 Sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak yapılıp yapılmadığını inceleyecek ve usulsüz olduğunu tespit etmesi halinde, aynı kanunun 32. maddesi gereğince öğrenme tarihine göre tebliğ tarihini düzeltecektir.

Borçlunun dilekçesinde, gecikmiş itirazdan söz etmesi sonuca etkili değildir. Zira, HMK.nun 33. maddesi gereğince, hukuki sebebin ve uygulanacak yasa maddesinin tespiti hakimin görevine giren bir konudur (HGK.5.6.1991-1991/12-258E-344K.). Ayrıca takibin şekli itibariyle icra dairesinde borca itiraz edilmemiş olması, ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğunun ileri sürülmesine engel değildir.

Somut olayda, borçlunun, başvuru dilekçesinde, ödeme emri tebligatı usulsüzlüğünü ileri sürmediği, ödeme emri tebliğ tarihinde şehir dışında olduğundan bahisle tebligattan ancak, döndükten sonra haberdar olduğunu belirterek, İİK.nun 65.maddesine göre itirazının kabulünü talep ettiği görülmektedir.

O halde mahkemece öncelikle ödeme emrinin usulüne uygun olarak tebliğ edilip edilmediğinin tespit edilmesi, ödeme emri usulüne uygun olarak tebliğ edilmiş ise İİK.nun 65.maddesi muvacehesinde işin esası incelenerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi, ödeme emri usulüne uygun olarak tebliğ edilmemiş ise şikayetin usulsüz tebliğ şikayeti olarak ele alınarak tebliğ tarihinin düzeltilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.

SONUÇ  : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İ.İ.K. 366 ve H.U.M.K.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 19.12.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.