Esas No: 2016/3054
Karar No: 2019/917
Karar Tarihi: 07.03.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/3054 E.  ,  2019/917 K.**

**"İçtihat Metni"**

.......

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün davacı-karşı davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz talebinde bulunan davacı-karşı davalı vekili ......ile temyiz eden davalı-karşı davacı kooperatif vekili ....... geldiler. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı yüklenici şirket vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin mahkeme kararıyla geriye etkili olarak feshedildiğini, müvekkili tarafından yapılan imalatların bedelleri ile vergi, sigorta vd. giderlerin ödenmesi gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 750.000,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı vekili, sözleşmenin yüklenicinin temerrüdü nedeniyle geriye etkili olarak feshedildiğini, feshe ilişkin mahkeme kararında imalat bedelinin tespit edildiğini, sadece bu tutarın talep edilebileceğini savunarak asıl davanın reddini istemiş; açtığı karşı davasında ise inşaatın müvekkilleri açısından daha elverişsiz koşullarda başka bir yükleniciye tamamlattırıldığını, bu nedenle ortaya çıkan menfi zararlarının tazmini gerektiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100.000,00 TL’nin tahsilini, alacağının takas ve mahsubunu talep ve dava etmiştir.

Karşı davada davalı vekili davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, asıl davada davacı yüklenicinin, kâr hariç olmak üzere yaptığı imalatın bedelini, karşı dava davacı arsa sahibinin ise menfi zararını talep edibileceği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulü ile 234.017,77 TL’nin tahsiline, karşı davanın kabulü ile 100.000,00 TL’nin tahsiline, tarafların alacaklarının takas ve mahsubuna karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre taraf vekilerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

.../...

S. 2

2-a) Asıl davada davacı yüklenici şirket vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi nedeniyle, davacı yüklenicinin imalat bedeli alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi halinde, imalât bedelinin, fesih iradelerinin birleştiği ya da sözleşmenin dava yolu ile feshedilmesi halinde fesih kararının kesinleştiği tarih itibari ile mahalli piyasa rayiçlerine göre istenmesi mümkündür.

Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 27.02.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, arsa sahibi kooperatife ait 3, 4 ve 10 no.lu parsellerde bulunan kaba inşaat seviyesinde, elektrik ve sıhhi tesisat sıva altı işlemleri yapılmış olan 48 dairelik binanın kalan işlerinin tamamlanması karşılığında, yine arsa sahibi kooperatife ait 1, 2, 11 ve 12 no.lu parsellerin yüklenici şirkete devredileceği kararlaştırılmıştır.

Eserin sözleşmede kararlaştırılan sürede tamamlanmaması nedeniyle, arsa sahibi kooperatif tarafından gönderilen 09.06.2005 tarihli fesih ihtarnamesi üzerine davacı yüklenici şirket yaptığı imalatların bedellerinin ödenmesini talep etmiştir. Mahkemece, bu husus dikkate alınarak anılan tarih itibariyle tarafların fesih iradesinin birleştiğinin kabulü isabetli olmuştur.

Arsa sahibi kooperatifçe fesih sonrası, kira ve arsanın değer kaybı istemiyle açılan davada......Mahkemesinin 13.02.2007 tarih ve 2005/286 Esas, 2007/44 Karar sayılı ilamıyla gerçekleştirilen imalat seviyesine göre fesih geriye etkili olduğundan dava konusu müspet zarar taleplerinin reddine karar verilmiş, söz konusu karar Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Bu davada verilen hükmün gerekçesinde, temerrüde düşen yüklenici şirketin, sözleşmenin feshinde kusurlu olduğu ve buna bağlı olarak sözleşmeyi haklı nedenle fesheden arsa sahibi kooperatifin, ayrıca açacağı bir davayla menfi zararlarının tazminini talep edebileceği de tespit edilmiştir. Bunun yanında, söz konusu davada yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalat oranıyla ilgili bir takım tespitler yapılmış ise de anılan davanın münhasıran sözleşmenin geriye etkili feshine ilişkin bulunmamasına göre, eldeki davada, mahkemece yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatlar yönünden yeniden inceleme ve araştırma yapılması yerinde olmuş, bu kapsamda yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatın oranı %21,26 olarak tespit edilmiştir.

Hükme esas alınan 22.10.2015 tarihli ek raporda, sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle imalatın %44 düzeyinde olduğu, yüklenicinin bu seviyede arsa ve binayı teslim aldığı, bundan sonra %21,26 oranında imalat gerçekleştirdiği belirlenmiştir. Bu raporda sözleşme uyarınca işin teslimi gereken 01.08.2003 tarihi baz alınarak serbest piyasa fiyatlarına göre hesaplamalar yapılmış ayrıca, bulunan bedellere endeksleme yapılarak fesih tarihi olan 09.05.2005 ve dava tarihi olan 09.07.2009 tarih itibariyle ayrı ayrı imalat bedelleri hesaplanmıştır. Ancak, raporda bir takım hesap hataları ve çelişkiler mevcuttur. Örneğin, yüklenicinin gerçekleştirdiği imalatın 01.08.2003 tarihi itibariyle serbest piyasa fiyatlarına göre yüklenici karsız bedeli 346.438,07 TL olarak bulunmuş iken, feshin gerçekleştiği 09.05.2005 tarihi itibariyle bu tutarın 234.017,77 TL olduğu belirtilmiştir. Raporda bunun dışında da hesap hataları ve çelişkiler vardır. Nitekim, dosya kapsamında alınan 06.12.2010 tarihli ilk raporda 2005 yılı itibariyle imalat bedeli 453.010,50 TL, 31.12.2012 tarihli ikinci raporda ise 459.549,95 TL olarak bulunmuştur. Bilirkişi raporları arasındaki çelişkiler giderilmeden, hesap hataları ve kendi içerisinde de çelişkiler ihtiva eden 22.10.2015 tarihli ek bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

..../...

S.3

Bu durumda mahkemece, yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınarak yüklenicinin gerçekleştirdiği %21,26 seviyesindeki imalâtın feshin kesinleştiği 2005 yılı mahalli piyasa rayiçlerine göre bedelinin, önceki raporlar arasındaki çelişkileri de ortadan kaldıracak şekilde belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Öte yandan, asıl davada davacı tacir olup alacağına kısa vadeli krediler için avanslara uygulanan avans faizi talep edebilir. Nitekim dava dilekçesinde de avans faizi talep etmiş olup mahkemece yasal faize hükmedilmesi hatalı olmuştur.

b) Asıl davada, davalı arsa sahibi kooperatif vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Davalı kooperatif, yüklenici şirket tarafından ödenmesi gereken ... pirim borçlarının kendisi tarafından ödendiğini savunmuş olup, bu kapsamda yaptığını iddia ettiği 17.370,61 TL tutarındaki masrafın, yüklenici şirketin imalat bedeli alacağından mahsubunu istemiştir. Bu hususta davalı tarafından sunulan makbuz ve belgeler dikkate alınıp ... ile de yazışma yapılarak, arsa sahibi kooperatif tarafından, yüklenicinin imalat yaptığı dönemine ilişkin olarak ne kadar ..... pirim borcu ödediği araştırılarak, sonucuna göre tespit edilen ödemelerin yüklenicinin imalat bedeli alacağından mahsup edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi de doğru olmamıştır.

Diğer taraftan davacı yüklenici şirketin, imalat bedeli alacağını miktarını da belirterek talep ettiği 23.02.2006 tarihli ihtarnamede borçluya 7 günlük mehil verilmiş olup bu durumda asıl davada, anılan ihtarnamenin tebliğ tarihine göre 08.03.2006 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken fesih ihtarnamesi tarihi olan 09.06.2005 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi isabetsiz olmuştur.

3) Karşı davada taraf vekillerinin, diğer temyiz itirazlarına gelince;

Karşı dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin haklı nedenle geriye etkili olarak feshine bağlı menfi zararın tazmini istemine ilişkindir.

Davacı arsa sahibi kooperatif, işin yüklenici tarafından yarım bırakılması üzerine, kalan imalatların kendisi tarafından tamamlandığını bu kapsamda 864.000,00 TL masraf yaptığını, oysaki sözleşme uyarınca yükleniciye devri taahhüt edilen 4 adet parselin değerinin 340.000,00 TL olduğunu aradaki farkın menfi zararını oluşturduğunu ileri sürmüştür.

Davacı kooperatif vekili, 30.01.2013 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde kooperatifin 840.000,00 TL harcama yaparak inşaatı tamamladığını bildirmiştir.

Davacı iş sahibi kooperatifin, işbu karşı davada talep ettiği zarar, yüklenicinin kusuru ile dönülen sözleşmenin yapıldığı tarihte başka bir yüklenici ile daha elverişli koşullarda başka bir sözleşme yapma fırsatının kaçırılmasına bağlı zarardır. Sözleşmenin yapıldığı tarihte davalının dışında bir başka yüklenicinin verebileceği en yakın fiyatlarla işin kalan kısmı kaça yapılacak idiyse, bulunacak o bedel ile sözleşmeyi haklı nedenle geriye etkili olarak fesheden davacının kalan işi yaptırmak için ödediği bedel arasındaki fark, menfi zarar kapsamında kalan daha elverişli koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmış olmasından doğan zararı teşkil eder

Somut olayda, karşı davada davacı arsa sahibi kooperatifin sözleşmenin feshinde haklı olduğu, Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 13.02.2007 tarih ve 2005/286 Esas, 2007/44 Karar sayılı ilamıyla tespit edilmiş olup davacı kooperatifin bu kapsamdaki menfi zararını talep edebileceğinin kabulü gerekir. Bu durumda ..../...

S. 4

mahkemece konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınarak davacı arsa sahibi kooperatifin talebine göre kalan %34,74 seviyesindeki imalatın tamamlanması içen gerekli olan bedelin, davacı kooperatif tarafından belirtilen 840.000,00 TL tutarı da aşılmamak kaydıyla sözleşmenin feshedildiği 2005 yılı mahalli piyasa rayiçlerine göre hesap edilmesi, bulunacak tutardan sözleşme uyarınca davalı yüklenici şirkete devri taahhüt edilen 4 adet parselin yine 2005 yılı itibariyle rayiç bedellerinin çıkarılması suretiyle davacı arsa sahibi kooperatifin menfi zararının belirlenmesi gerekirken bu hususta da hatalı hesaplar ve çelişkiler içeren 22.10.2015 tarihli ek bilirkişi raporunun esas alınması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl ve karşı davada taraf vekilerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı vekilinin (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı vekilinin, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflar yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin karşılıklı olarak bir diğerinden alınarak yek diğerine verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.