Esas No: 2014/412
Karar No: 2018/160
Karar Tarihi: 10.04.2018

**Ceza Genel Kurulu         2014/412 E.  ,  2018/160 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 18.12.2012

Sayısı : 990-966

Dolandırıcılık suçundan sanık ...'in, TCK’nun 157/1, 52/2, 53/1 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Salihli 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.12.2012 gün ve 990-966 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 22.01.2014 gün ve 6660-1307 sayı ile;

"Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 tarih ve 17-65 sayılı kararında açıklandığı üzere, 5237 sayılı TCK'nun 245/1. maddesinde 'her ne surette olursa olsun ele geçirilen' denildiği cihetle; banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesinden sonra kullanılmasının iki ayrı suçu oluşturacağı, somut olayda banka kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi eyleminin hırsızlık, kartın kullanılarak menfaat elde edilmesi eyleminin, banka kartının kötüye kullanılması suçlarını oluşturduğu, fikri içtima koşullarının bulunmadığı anlaşılmakla tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen kanıtlara, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre yerinde görülmeyen sair itirazların reddine, ancak;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için hileli davranışlarla mağdurun aldatılıp çıkar sağlanması gerektiği, somut olayda ise şikâyetçinin ATM'den para çekmek amacıyla kartı ile makinede işlem yapmaya başladığı sırada yardım istemesi üzerine sanığın yönlendirmesi ile şifresini kendisi yazdıktan sonra para çekme işlemi sırasında sanığın başka tuşlara basarak para verilmesini engelleyerek karttaki hesabın bloke olduğundan bahisle gerçek kart yerine başkasına ait kart verdiği, sanığın bu kartın kendisine verilmesine yönelik aldatıcı davranışlarda bulunmayıp, cihazda kalan kartı alarak bir başka kartla değiştirmesi nedeniyle eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.03.2014 gün ve 58702 sayı ile;

"...Yüksek Daireniz ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın haksız suretle banka kartını elde ederek menfaat temin etmesi eyleminin aynı zamanda dolandırıcılık suçunu oluşturması hâlinde 5237 sayılı TCK'nun 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 gün ve 17-65, 06.07.2010 gün ve 51-162, 03.12.2013 gün ve 1569-575 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere, TCK’nun 44. maddesinde düzenlenen farklı nev’iden fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için failin işlediği fiilin tek olup bu fiille birden fazla fakat birbirinden farklı suçun işlenmesine sebebiyet vermesi ancak aynı zamanda neticeyi meydana getiren icra hareketlerinin de gerçekleşen suçlar bakımından ortak olması gerekecektir. İşte bu durumda fail hakkında bu suçlar için gösterilen en ağır ceza uygulanacaktır.

Sanığın katılana ait banka kartının ATM'de sıkıştığından bahisle, başka bir kart vererek daha sonra katılanın banka kartı ile para çekmesi şeklinde gelişen eylemlerindeki amacın ve mağdurun aynı olması nedeniyle, olayda TCK'nun 44. maddesinde tanımlanan 'İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verme hâli olan fikri içtimanın' mevcut olduğu, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 44. maddesinin uygulanması ve meydana gelen suçların en ağırından başka bir anlatımla TCK'nun 245/1. maddesine göre ceza verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle sanık hakkında ayrıca dolandırıcılık suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi isabetsizdir" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 26.03.2014 gün ve 7797-7841 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında resmî belgede sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş; banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün ise Özel Dairece etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmaması bakımından bozulmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında dolandırıcılık suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun yanında ayrıca dolandırıcılık suçunu da oluşturup oluşturmayacağı, bu bağlamda fikri içtima hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

28.07.2012 tarihli telefon inceleme tutanağında; katılana ait Nokia 6003 marka cep telefonuna 28.07.2012 günü saat 11.52'de Vakıflar Bankasından; "Başka banka ATM'sinden \*\*\*9934 nolu hesabınızdan 850.00 TL para çekme işlemi yapılmıştır. İşlem bilginiz dışındaysa 4440724'ü arayınız" şeklinde mesaj gönderildiğinin belirtildiği,

06.08.2012 tarihli CD inceleme tutanağında; 28.07.2012 günü saat 11.40 sıralarında katılanın bankamatiğe geldiği, sanık ...’in yardım etme bahanesi ile katılanın kartını elinden alarak bankamatiğe yerleştirip işlem yaptığı, saat 11.42.42’de sanığın işleme son verip bankamatik kartını ATM cihazından aldıktan sonra diğer ATM cihazına yöneldikleri sırada katılanın sırtını dönmesini fırsat bilerek katılana ait elindeki kartı sol arka cebine koyduğu, diğer tarafa geçtiklerinde elinde ters tuttuğu kartı ATM cihazına sokarak işlem yapmaya çalıştığı, sanık ve katılanın ATM makinesinden para çekmeden ayrıldıkları, sanığın elinde ters tuttuğu banka kartını katılana verdiği, aynı gün saat 11.52 sıralarında sanığın Ziraat Bankası Salihli Şubesinin 3 numaralı ATM cihazına gelerek işlem yaptığı ve bankamatikten aldığı parayla birlikte ayrıldığı bilgilerine yer verildiği,

07.08.2012 tarihli fotoğraf teşhis tutanağında; katılanın, kendisine gösterilen üç adet fotoğraf arasından sanığı teşhis ettiğinin belirtildiği,

Vakıfbank Salihli Şubesinin 17.08.2012 tarihli yazısında; katılan ...'e ait bankamatik kartıyla ilgili 30.07.2012 tarihinde kayıp çalıntı girişi yapıldığının bildirildiği,

17.08.2012 tarihli yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; polis memurlarınca yakalanan sanığın üzerinden katılana ait Vakıfbank kartı, 11 adet farklı kişilere ait banka kartları ile sahte sürücü belgesi ve 1252,50 Lira ele geçirildiği,

Salihli Devlet Hastanesinin 20.11.2012 tarihli sağlık kurulu raporunda; katılanın algılama yeteneğinin yaşına göre tam olduğunun mütalaa edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan aşamalarda; olay günü saat 11.30 sıralarında emekli maaşını çekmek için Vakıfbank ATM cihazının önüne geldiğini, banka kartını cihaza yerleştirdiği sırada sanığın yanına gelerek yardım etme teklifinde bulunduğunu, yardım talebini kabul etmesi üzerine sanığın kendisinden kartının şifresini girmesini istediğini, şifreyi yazdıktan sonra hesabında emekli maaşı olan 862 Lirayı gördüğünü, sanıktan 690 Lira çekmesini istediğini, sanığın bir kaç tuşa bastığını ancak para gelmemesi üzerine “Amca para gelmiyor, kartın bloke olmuş” diyerek kendisine bir kart verdiğini, kartı kontrol etmeden cebine koyup oradan ayrıldığını, sonrasında kartı kontrol ettiğinde Mehmet Ünal isminde başka bir kişiye ait olduğunu gördüğünü, cep telefonuna, hesabından 850 Lira para çekildiğine dair mesaj geldiğini, maddi zararının karşılanmadığını, şikâyetçi olduğunu ifade etmiştir.

Sanık aşamalarda; suçlamayı kabul ettiğini, katılanın kendisinden yardım istemesi üzerine katılana ait banka kartını alıp işlem yapar gibi hareket ettikten sonra, kartın bloke olduğunu söyleyerek elinde bulunan başka bir kartı katılana verdiğini, sonrasında katılana ait kartla başka bir ATM cihazından 850 Lira para çektiğini, yakalandığında üzerinden çıkan parayla katılanın zararının karşılanmasını istediğini savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu ile fikri içtima kavramı ve bu bağlamda banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesinden sonra kullanılması eyleminin iki ayrı suç mu, yoksa fikri içtima hükümleri uyarınca tek suç mu olduğu üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.

Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan kural "gerçek içtima" olup, bu ilke uyarınca "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusudur. Nitekim Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu Raporunda; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" denilmektedir. Anılan kuralın istisnaları, Türk Ceza Kanununun birinci kitabının "Ceza Sorumluluğunun Esasları" başlıklı ikinci kısmının, "Suçların İçtimaı" başlığını taşıyan beşinci bölümünde bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtima maddelerinde düzenlenmiştir.

TCK'nun 44. maddesinde "işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" şeklinde farklı neviden fikri içtima müessesesi düzenlenmiştir.

Kanun koyucu, gerçekleştirdiği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde "non bis in idem" kuralı gereğince bir fiilden dolayı birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmesini amaçlamış, "erime sistemi"ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır yaptırımı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Bu bağlamda tek fiil veya bir fiilden ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.

Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki manada hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar, suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, s. 492) Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk vurmak suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi ile birlikte tek suç vardır.

01.03.2006 gün ve 26095 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 3. maddesinde, banka kartının; "mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dahil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kartı", kredi kartının; "nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizikî varlığı bulunmayan kart numarasını", kart hamilinin; "banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişiyi" ifade ettiği belirtilmiştir. Banka kartının mülkiyet hakkı bankaya, kullanım hakkı ise kart hamiline aittir. Banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gerekli olup, bu kart, kart hamilinin ATM cihazları üzerinden kendi hesabına ulaşmasını, hesabından para çekmesini, havale ve diğer bankacılık işlemlerini yapmasını sağlamaktadır. Kredi kartı ise, bankalar ve kart çıkarmaya yetkili kuruluşların müşterilerine belirli limitler dâhilinde açtıkları krediler ile nakit kullanmaksızın mal veya hizmet alımı veya nakit kredi çekme olanağı sağlamak için verdikleri ödeme aracıdır.

765 sayılı TCK’nda karşılığı bulunmayan "Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması” suçu 5237 sayılı TCK’nun 245. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; "Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır" denilmektedir. Maddenin gerekçesinde de; "Madde, banka veya kredi kartlarının hukuka aykırı olarak kullanılması suretiyle bankaların veya kredi sahiplerinin zarara sokulmasını, bu yolla çıkar sağlanmasını önlemek ve failleri cezalandırmak amacıyla kaleme alınmıştır" denilmek suretiyle bu suçun kanuna konulmasının amacı açıklanmıştır.

Kanun maddesindeki düzenleme karşısında;

a- Başkasına ait banka veya kredi kartının her ne suretle olursa olsun ele geçirilmesi veya elde bulundurulması,

b- Kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın kartın kullanılması veya kullandırılması,

c- Kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde TCK’nun 245/1. maddesinde yazılı olan suç oluşabilecektir.

Banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda, TCK'nun 245/1. maddesinde düzenlenen suçun yanında ayrıca başka bir suçun da oluşup oluşmayacağı hususunda öğretide;

Mahmut Koca-İlhan Üzülmez; "Kanaatimizce 245. maddenin 1. fıkrasında bir bileşik suç durumu yoktur. Zira bileşik suçun varlığından söz edebilmek için bir suçun diğerinin unsuru veya nitelikli hali olduğunun kanunda açıkça gösterilmesi gerekir. Hâlbuki 245. maddenin 1. fıkrasında 'her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran' ifadesiyle belli bir suç unsur olarak gösterilmiş değildir. Zira bu ifadenin içerisine kartın hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, yağma, kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf suçları işlenmek suretiyle ele geçirilmesi gireceği gibi, herhangi bir suç işlenmeksizin mağdurun rızasıyla verdiği kartın bulundurulması da girmektedir. Bu itibarla 245. maddenin 1. fıkrasında herhangi bir suç unsur olarak zikredilmediği için kartın ele geçirilmesinin ayrıca suç teşkil ettiği hallerde, hem kartı ele geçirmek için işlenen suçun hem de 245. maddenin 1. fıkrasındaki suçun oluştuğunu kabul etmek ve kural olarak her bir suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmetmek gerekir. Kartın ele geçiriliş şeklinin başka suçları oluşturması halinde, bu suçlarla 245. maddenin 1. fıkrasındaki suçun fikri içtima ilişkisi içinde bulunduğunu söyleyebilmek için öncelikle kartın ele geçirilmesinin 245. maddenin 1. fıkrasındaki suçun hazırlık hareketi değil icra hareketi kapsamında olduğunu kabul etmek gerekir. Örneğin failin cebir ve tehditle bir başkasının kredi kartını alması halinde bu fiilin 245. maddenin 1. fıkrasındaki suçun icra hareketleriyle kısmen de olsa örtüştüğü kabul edilmelidir. Aksi takdirde, yani kartın ele geçirilmesinin 245. maddenin 1. fıkrasının unsurunu oluşturduğu kabul edilmediğinde, bir fikri içtima ilişkisinden söz etmek mümkün değildir. Biz kartın ele geçirilmesinin 245. maddenin 1. fıkrasının unsurunu oluşturmadığı kanaatinde olduğumuz için ele geçirmenin ayrı bir suçu oluşturması halinde bu suçlar arasında bir fikri içtima ilişkisinin olamayacağını düşünüyoruz" (Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınları, Ankara 2017, s. 859-860),

Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen; "Kanun, kartın 'her ne suretle olursa olsun, ele geçirmesi veya elde bulundurulması' dediğinden, karta sahip olmanın sebebinin hukuka uygun veya aykırı olmasını aramamıştır. Kart hırsızlık, dolandırıcılıkla ele geçirilmiş olabileceği gibi, bir güven ilişkisinin sonucu olarak da elde edilmiş olabilir. Burada kartın ele geçirilmesi veya elde edilmesi fiilinin, ayrıca bir suç oluşturmasının, bu suçla bir ilişkisi bulunmamaktadır. Fail, bu halde, hem hukuka aykırı surette kartı ele geçirme veya elde etme fiilinden, hem kart sahibinin rızası bulunmaksızın kartı kullanma veya kullandırma ve bu suretle kendisine veya başkasına haksız bir çıkar sağlama fiilinden, kısacası her iki suçtan birden sorumlu olur. Ancak, kartı elde etme veya elde bulundurma fiili hukuka uygun olduğunda, kuşkusuz, fail, bu kez, sadece kart sahibinin rızası olmaksızın, yani hukuka aykırı olarak, kartı kullanma veya kullandırma ve bu suretle haksız yarar sağlanma fiilinden sorumlu olur. (Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler Topluma Karşı Suçlar, 2. Baskı, U S-A Yayınları, Ankara 2016, s. 463)

Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R.Murat Önok; "Burada üzerinde durulması gereken sorun, kullanılması suretiyle haksız yarar elde edilen kartın ele geçiriliş biçimine göre, ayrıca dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, yağma, hırsızlık gibi başka bir suçun oluşup oluşmayacağıdır. Her ne kadar öğretide, böyle bir durumda kartın ele geçirilmesinin ilişkili olduğu suç ile birlikte, banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçundan dolayı da failin ayrıca cezalandırılması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bize göre böyle bir durumda her iki suç arasında tüketen-tüketilen norm ilişkisi söz konusu olduğu için, yalnızca banka veya kredi kartının kullanılması suçundan dolayı failin cezalandırılması gerektiği düşüncesindeyiz" (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2017, s. 1020-1021),

Şeklinde açıklamalarda bulunmuşlardır.

Söz konusu suçun maddî unsurunun gerçekleşmesi bakımından banka veya kredi kartının ele geçirilmesinin veya elde bulundurulmasının hukuka uygun olup olmadığı veya suç teşkil edip etmediği önemli değildir. Kart, sahibinin rızası dışında ve/veya suç teşkil eden yöntemlerle elde edilmiş olabileceği gibi, sahibinin rızası ile ele geçirilmiş de olabilir. Her iki hâlde de diğer şartları varsa, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu oluşacaktır. Önemli olan, kartı kullanan kimsenin hukuka aykırı yarar elde etmiş olmasıdır.

Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 30.03.2010 gün ve 17-65 sayılı kararında da yer verildiği gibi; 5237 sayılı TCK'nun 245/1. maddesinde düzenlenen banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunun kanundaki düzenleniş şekli göz önüne alındığında bileşik suç olarak düzenlenmediği görülmektedir. Banka veya kredi kartının kötüye kullanılması suçu ile birlikte oluşabilecek diğer suçlara kanunda öngörülen ceza miktarları da, bu suçun bileşik suç olarak düzenlenmediğini açıkça ortaya koymaktadır. Bu nedenle, banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralı uygulanarak fail her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılmalıdır. Banka veya kredi kartının kanunlarda suç olarak düzenlenen eylemlerle ele geçirilmesi ve şartların varlığı hâlinde, TCK'nun 245/1. maddesindeki suçun yanında ayrıca hırsızlık, dolandırıcılık ya da yağma gibi suç oluşabileceği kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, emekli maaşını çekmek için ATM cihazının önüne gelen katılana yardım edebileceği bahanesiyle katılanın kartın şifresini girmesini sağladıktan sonra, birtakım işlemler yapıp kartın bloke olduğunu söyleyerek elinde bulunan başka bir banka kartını katılana verdiği, katılanın sanıktan aldığı kartı kontrol etmeden cebine koyup oradan ayrıldığı, sanığın, katılana ait banka kartını bu şekilde ele geçirdikten sonra başka bir bankaya ait ATM cihazından katılanın hesabından 850 Lira çektiği olayda; sanığın ekonomik değeri bulunduğunda kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartını katılanın rızası hilafına ele geçirmesi şeklindeki hukuka aykırı eyleminin ayrı bir suç oluşturduğu, akabinde ele geçirdiği bu banka kartı ile para çekmesi eyleminin de banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu oluşturduğu, başka bir ifadeyle sanığın banka kartını hukuka aykırı bir eylemle ele geçirmiş olması karşısında, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu ile kartı ele geçirirken işlenen hukuka aykırı eylem nedeniyle gerçek içtima kuralı uyarınca sanığın her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, TCK’nun 44. maddesi uyarınca fikri içtima hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazında isabet bulunmamaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Fikri içtima hükümleri gereğince tek suç oluştuğundan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Uyuşmazlık konusu bu şekilde çözümlendikten sonra, bir Ceza Genel Kurulu Üyesince, kredi kartının haksız olarak ele geçirilmesinin hırsızlık suçunu mu yoksa dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine, bu hususun değerlendirilmesinde;

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından dolandırıcılık ve hırsızlık suçları üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup 158. maddesinde ise suçun nitelikli hâlleri sayılmıştır.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş, 765 sayılı Kanunda yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanunda yer verilmemiş ve hileye, desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

Hırsızlık suçu, 765 sayılı TCK’nun 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”,

5237 sayılı TCK’nun 141/1. maddesinde; “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma”

Olarak tanımlanmıştır.

Görüldüğü gibi her iki kanunda da benzer şekilde tanımlanan hırsızlık suçu; başkasına ait taşınabilir bir malı sahibinin (zilyed) rızası olmaksızın faydalanmak kastı ile bulunduğu yerden almaktır.

Dolandırıcılık ve Hırsızlık Suçlarının Farklarına gelince:

Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında bu suçlar arasındaki farklar ortaya konulmaya çalışılmıştır. Dolandırıcılık ve hırsızlık suçları arasında şu farkların bulunduğu söylenebilir:

a-) Hırsızlık suçunda eşya, sahibinin (zilyedinin) rızası olmaksızın alınmasına karşın dolandırıcılık suçunda mal, sahibinin (zilyedin) rızasıyla teslim edilmektedir. Ancak bu rıza failin hileli davranışları ile elde edilmiş olup, geçerli bir rıza değildir.

b-) Hırsızlık suçunun konusunu sadece taşınır mallar oluşturmasına karşın dolandırıcılığın konusunu taşınmaz mallar da oluşturabilir.

c-) Hırsızlık suçunda yarar sağlama amacıyla hareket edilmesi başka bir anlatımla genel kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekirken, dolandırıcılık suçunda böyle bir amaçla hareket edilmesine gerek bulunmamaktadır, zira kanun metninde failin suç işleme amacının ne olması gerektiği yazılmadığına göre failin fiilini bilerek ve isteyerek gerçekleştirmesi yeterlidir.

Dolandırıcılık ve hırsızlık suçlarıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra somut olaydaki uyuşmazlığın çözümü açısından esasen her iki suç tipinin işlenmesi sırasında kullanılması mümkün olan hileli davranışların hangi hâlde dolandırıcılık suçunu oluşturacağı hususu üzerinde ayrıca durulmalıdır.

Hileli davranışların sergilendiği her olay dolandırıcılık suçu olarak vasıflandırılamayacaktır. Hile başka bir suçun işlenmesinin kolaylaştırılması veya işlendikten sonra açığa çıkmasının önlenmesi amacıyla da kullanılabilir. Oysa dolandırıcılığın hareket unsuru olan hilenin, mağdurun irade ve rızasını elde etmeye yönelik olması gereklidir. Dolayısıyla dolandırıcılıkta kullanılan hile mağdurun kanmasını ve menfaati rızasıyla faile veya göstereceği kişiye teslim etmesini sağlayacak nitelikte olmalıdır. Dolandırıcılıkta mağdurun malı teslimde rızası vardır, fakat bu rıza hile kullanıldığı için sakatlanmıştır. Hileli davranışlar geçici de olsa rızai bir teslimi doğurmamış, bu bağlamda mal, failin el çabukluğu veya özel becerisi gibi maddi bir hareketiyle bulunduğu yerden alınmak suretiyle elde edilmiş ise eylem dolandırıcılık suçunu değil hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Hırsızlık suçunun işlenmesinden önce kolaylaştırıcı unsur olarak hile kullanılması, suçun işleniş biçimi ve failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı kapsamında TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bir numaralı uyuşmazlık konusunda anlatıldığı şekilde gerçekleşen olayda; katılanın, banka kartını kendisine yardım talebinde bulunan sanığa hesabındaki parayı çekmesi için kısa süreliğine ve geri almak üzere teslim ettiği, sanığın el çabukluğuyla banka kartlarını değiştirdiğini fark etmeyen katılanın, kartının sanık tarafından kendisine iade edildiğini düşündüğü, dolayısıyla kartını geri aldığını sanan katılanın, kartının sanıkta kalmasına rızasının bulunmadığı, sanığın ekonomik değere sahip olduğunda kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartını katılanın rızası hilafına ele geçirdiği, söz konusu banka kredi kartının mülkiyet veya zilyetlik hakkının, aldatılmış rızaya dayalı olsa bile katılan tarafından sanığa devredilmediği anlaşıldığından sanığın eyleminin hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Sanığın banka kartını hukuka aykırı olarak ele geçirmesi eyleminin, dolandırıcılık suçunu oluşturduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.04.2018 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla karar verildi.