Esas No: 2016/11294
Karar No: 2016/13223
Karar Tarihi: 14.06.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/11294 E.  ,  2016/13223 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 14.06.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı ... vekili Av.... geldi. Karşı taraftan gelen olmadı. Gelenin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafın sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait Galanima isimli 08.00-24.00 saatleri arasında açık olan içkili et ve balık lokantasında 16.07.2003 tarihinden 02.05.2011 tarihinde işine son verilene kadar çalıştığını, haftanın 7 günü 10.00-24.00 saatleri arasında çalışmakta olup temizlik işleri dahil edildiğinde 01.00-01.30'a kadar çalışmasının devam ettiğini, tüm genel tatillerde çalıştığını ve hiç yıllık izin kullanmadığını belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 3.kişi nezdinde çalışacağını beyan ederek iş aktini sonlandırdığını, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, çalışma saatlerine ilişkin iddiasının ise gerçek dışı olduğunu, genel tatillerde vardiyalı çalışıldığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının 16.07.2003-02.05.2011 tarihleri arasında aylık brüt 1100,00 TL ücretle çalıştığı, iş sözleşmesini eylemli olarak fazla mesai ücretlerinin ödenmemesi ve ağır çalışma koşulları nedeni ile haklı olarak feshettiği, kıdem tazminatına hak kazandığı, haftalık 39 saat fazla mesai yaptığı, yıllık izinlerini kullandığının ispat edilemediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; davalı vekilinin temyizi üzerine, Dairemizin 18.11.2014 tarih ve 2014/16430 Esas sayılı ilamı ile özetle, ıslaha karşı beyanda bulunmak için talep ettiği sürenin verilmemesi ve hükümden önce son diyeceklerinin sorulmaması nedeni ile hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı gerekçesi ile esasa dair temyiz itirazları incelenmeden bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, bozma öncesi toplanan delillere göre yeniden davanın kısmen kabulüne karar vermiş; davalının temyizi üzerine, Dairemizin 30.06.2015 tarih ve 2015/20958 Esas sayılı ilamı ile, esasa dair temyiz itirazları incelenmeden savunma hakkının ihlali ile davalıdan son diyecekleri sorulmadan karar verilmesi nedeni ile ikinci kez bozulmuştur.

Mahkeme bozma kararına uymuş, davalıdan son diyeceklerini sormuş ve bozmalar öncesi topladığı delillere göre davanın yeniden kısmen kabulüne karar vermiştir.

Davalı vekili süresinde verdiği cevap dilekçesinde, davacının hak kazandığı yıllık izinlerini kullandığını, işyerini su basması nedeni ile yıllık izin defterinin harap olduğunu, bu nedenle davacıya yıllık izin konusunda yemin teklif etmek istediklerini beyan etmiştir. Cevap dilekçesinde de açıkça yemin deliline dayanılmıştır. Hal böyle olunca, yıllık izin konusunda yemine ilişkin usuli işlemlerin tamamlanmasından sonra, sonucuna göre yıllık izin alacağı hakkında karar verilmesi gerekirken, bu talep hakkında olumlu ya da olumsuz bir karar verilmeden eksik inceleme ile hüküm tesisi hatalı olmuştur.

3-Davacı vekili kısmi dava açmış, bilirkişi raporundan sonra ıslah dilekçesi vererek alacakların miktarını arttırmıştır. Davalı vekili ıslah dilekçesinin 09.07.2014 tarihli duruşmada tebliği üzerine, ıslah dilekçesine karşı aynı oturumda zamanaşımı savunmasında bulunmuştur. Mahkemece, gerekirse ek hesap raporu alınarak ıslah zamanaşımından etkilenen alacak bulunup bulunmadığı konusunda bir değerlendirme yapılarak çıkacak sonuca göre karar verilmemesi doğru olmamıştır.

4-Davacı vekili, davacının fazla mesai yaptığını iddia etmiş; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre davacının günde 16 saat çalıştığı, 2 saat ara dinlenme kullandığı ve haftalık 39 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek 15.05.2008-02.05.2011 tarihleri arasındaki dönem için hesap edilen fazla mesai ücreti takdir indirim uygulanarak mahkemece hüküm altına alınmıştır.

Davacı tanıklarından Şükrü Dereköylü davacı ile aynı işyerinde birlikte çalışmamış sadece ekstralarda çalışmıştır. Bu nedenle bu tanığın ara sıra gördüğü çalışma biçiminin tüm döneme teşmil edilerek alacak hesaplanması mümkün değildir. Diğer iki davacı tanığı ... ve ... davalıya karşı aynı istemlerle dava açan, davalı ile husumetli tanıklardır. Bu nedenle tek başına yani yan delillerle desteklenmeyen bu iki tanığın beyanına göre hesaplama yapılamaz. Dosyada bu tür bir yan delil yoktur. Üstelik davacı tanığı ...'in açtığı ve Dairemizin 2014/18045 Esas sayısı üzerinden temyiz incelemesi yapılan dosyada, tanığın günde 12 saat çalıştığı ve haftalık 18 saat fazla mesai yaptığına ilişkin kabul Dairemizce bozma nedeni yapılmamıştır. Bu davada da davalı tanıkları davacının günde 12 saat çalıştığını beyan etmişlerdir. Bu itibarla, davacının davalı tanıklarının beyan ettiği gibi haftanın 6 günü günde 12 (oniki) saat çalıştığı, günlük 1.5 saat ara dinlenme kullandığı ve sonuçta haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesaplanmalıdır.

Fazla mesai ücreti ile ilgili başka bir husus ise, davalı vekili davacının bahşiş aldığını savunmuş; davalı tanıkları savunmayı doğrulamışlardır. Davalı işyerinin mahiyeti dikkate alındığında bahşişle çalışılması mümkündür. Bu itibarla, davacı tanıklarının beyanlarına başvurularak işyerinde bahşiş uygulaması olup olmadığı, davacının bahşiş alıp almadığı hususu açıklığa kavuşturulmalı, tanık beyanları arasında çelişki oluştuğu takdirde bu çelişki giderilmeli, çelişki giderilemediği takdirde hangi taraf tanık beyanlarına itibar edildiği gerekçelendirilerek bu konuda sonuca varılmalıdır. Şayet davacının bahşiş aldığı anlaşılırsa, fazla mesai ücretinin zamsız kısmını bahşişlerle karşıladığından sadece %50 zamlı kısmı hesaplanmalıdır.

Kabul şekli bakımından ise, davacı vekili, davacının çalışmaya saat 10.00'da başladığını iddia ve kabul ettiği halde mesaiye başlama saatinin bilirkişi tarafından 09.00 olarak alınarak talebin aşılması doğru olmamıştır.

5-Davacının fesih tarihindeki ücretinin net 1100,00 TL olarak kabulü dosya içeriğine uygundur. Ancak bu ücretin brütü 1536,53 TL iken, denetime elverişli olmayacak şekilde brüt 1539,53 TL üzerinden hesaplama yapılması doğru olmamıştır.

6-Davacı vekili yıllık izin ücretinin ıslah ile istediği kısmının en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Yıllık izin ücretine yasal faiz işletilmesi gerekir. Ancak taleple de bağlı kalınması HMK'nun 26 ıncı maddesi uyarınca zorunludur. Bu nedenle yıllık izin ücretinin ıslah ile istenen bölümüne en yüksek banka mevduat faizini aşmamak üzene yasal faiz işletilmesi gerekirken, doğrudan yasal faiz işletilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.

7-Alacakların brüt olarak hüküm altına alınmasına rağmen, karar yerinde alacakların brüt olduğunun ve yasal kesintilerin infazda dikkate alınması gerektiğinin yazılmaması hatalıdır.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, aşağıdaki yazılı temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 14.06.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.