Esas No: 2012/8104
Karar No: 2012/27326
Karar Tarihi: 06.12.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/8104 E.  ,  2012/27326 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde temizlik işçisi olarak çalışmakta iken ... akdinin işverence haksız olarak 08.02.2008 tarihinde feshedildiğini, “sizi taşerona vereceğiz, kabul ederseniz tazminatlarınızın yarısını alın, etmezseniz kapı orada” denildiğini, normal günlerde ondört saat, cumartesileri onsekiz saat çalıştırılıp, pazarları yirmidört saat çalıştırıldığını, fazla mesaiye zorlandığını, milli bayramlarda çalıştırılıp dini bayramlarda bir gün izin kullandırıldığını, haklarının ödenmediğini belirterek müvekkilinin ihbar ve kıdem tazminatları ile ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette çalışmaktayken şirketin temizlik işlerini profesyonel çalışan temizlik şirketine devretmesi nedeniyle ve davacının bu şirkette işe başlamayı kabul etmemesi üzerine ... sözleşmesinin feshedilmek zorunda kalındığını, tüm tazminat hak ve alacaklarının kendisine konutta ödemeli olarak gönderildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, ... sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde son bulduğu hususunun işverence kanıtlanamadığı, ihbar ve kıdem tazminatı isteklerinin yerinde olduğu, davacının fazla mesai yaptığını, genel tatilleri ve hafta tatillerinde çalıştığını ispatladığı, ücret alacağının ise bulunmadığı gerekçesiyle, ücret alacağının reddi ile diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal ... genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Somut olayda, davacının çalıştığı döneme ilişkin olarak çalışma gün ve saatlerini gösterir puantaj, vb kayıt davalı işverence sunulmamıştır. Bu durumda fazla mesai ücreti talebinin tanık anlatımlarına göre belirlenmesi gerekir. Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıkları, temizlik işçilerinin ayda ikiyüzotuzsekiz saat çalıştığını beyan etmiş, işyerinin çalışma düzeni bu beyanlara göre netleştirilmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanıkların ayda ikiyüzotozsekiz saat çalışıldığı anlatımı karşısında, bu rakamdan aylık en çok çalışma süresi olan yüzseksen saatin düşümü ile kalan ellisekiz saat dörde bölünüp haftada ondörtbuçuk saat, günde ikibuçuk saat fazla mesai yapıldığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır. Bu hesaplama yöntemi mevzuata ve yerleşik Yargıtay uygulamalarına aykırıdır. Fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı Kanunun 41. maddesindeki düzenleme gereği haftalık hesaplanmalıdır. Mahkemece davacı tanıkları yeniden dinlenerek, davacının uyuşmazlık konusu dönemde günde kaç saat, hangi saatler arasında çalıştığı, ne kadar ara dinlenmesi kullandığı, hafta tatili kullanıp kullanmadığı kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmeli, ardından dosyanın bu işlerde uzman bilirkişiye tevdi edilerek fazla mesai alacağı usulüne uygun şekilde hesaplatılmalıdır. Yazılı şekilde denetime elverişli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak alacağın hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Kabule göre de, davalı vekilinin ıslaha karşı zamanaşımı def’inde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu hususun değerlendirilmemiş olması da bozma nedenidir.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek üzerine ilgiliye iadesine, ....12.2012 günü oybirliğiyle karar verildi.