Esas No: 2016/4770
Karar No: 2017/8055
Karar Tarihi: 19.10.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/4770 E.  ,  2017/8055 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı şirket nezdinde 01/04/2005-31/07/2009 tarihleri arasında geçen hizmetlerinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacıya ait hizmet cetvelinde 03.08.2001-03.09.2004 tarihleri arasında geçen hizmetlerin Kurum'a bildirildiği, davacının 16/11/2006-30/04/2008 tarihleri arasında vergi kaydının bulunduğu, 16.11.2006 tarihinden itibaren 1479 sayılı Yasa kapsamında sigortalılığının bulunduğu, davacı tarafından herhangi bir sigortalılık prim borcu ödemesinde bulunulmadığı, davalı işyerinin 07.07.2000 tarihli ticarî tescil kaydının bulunduğu, 2008/8-2009/09 aylarına ait maaş ödeme listesinin ibraz edildiği, ... 15.İş Mahkemesi'nin 2014/381 Esas sayılı ve maddi-manevi tazminata ilişkin dava dosyası kapsamında dinlenilen tanıklara ait beyanların yer aldığı duruşma tutanakları ile davacı tarafından 2005-2009 yılları arası işyerinde tuttuğu iddia olunan kayıtların dosyaya sunulduğu, duruşmalarda davalı işyeri çalışanı olan davacı ve davalı tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda yetersiz ve çelişkili tanık beyanları ile sonuca gidildiği anlaşılmaktadır. Öte yandan duruşmalarda dinlenilen ve beyanına itibar olunan tanığın ücretin bir kısmının banka kanalıyla ödendiğini belirtmesine göre davacıya banka kanalı ile ücret ödemesinde bulunup bulunulmadığı araştırılmadan, "rekabet yasağına" dair uyuşmazlıktan doğan maddi-manevi tazminata ilişkin dava dosyası getirtilmeden Mahkemece, yazılı şekilde kurulan hüküm hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davacıya banka kanalıyla ücret ödemesinde bulunup bulunulmadığını araştırmak, ... 15. İş Mahkemesi'nin 2014/381 Esas sayılı dosyasını getirtmek, tanık beyanları arasındaki çelişkiyi gidermek bakımından ihtilaf konusu davalı işyeri dönem bordrolarında adı geçen, gece vardiyasında görev yapan ve davacının çalışmalarını bilebilecek nitelikte sigortalı çalışanlar belirlenerek bunların tanık olarak beyanlarına başvurmak ve hizmet tespiti davalarının niteliği gereği re'sen delil araştırması ilkesi de gözetilerek çalışıldığı iddia edilen süreler yönünden şüpheye yer vermeyecek şekilde olabildiğince tüm delilleri toplayıp bunları birlikte değerlendirmek ve Mahkemece sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma neticesi yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum ve davalı işyeri vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ...'ne iadesine, 19/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.