Esas No: 2012/5674
Karar No: 2014/10424
Karar Tarihi: 27.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/5674 E.  ,  2014/10424 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KAYSERİ 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 15/12/2011

NUMARASI : 2009/503-2011/653

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, işten çıkartılma tarihi olan 26/11/2008 tarihine kadar davalı işyerinde çalıştığını, davalı firmanın başka bir aracında eroin yakalanması nedeniyle Ulaştırma Bakanlığınca tır karnesinin iptal edildiğini, bunun üzerine davalı şirketin tüm varlıklarını ve çalışanlarını diğer şirketi G.. Uluslararası Nak. Ltd Şirketine kaydırma kararı aldığını, bunun üzerine işverence bir takim belgeleri imzalamasının istendiğini ancak imzalaması istenen belgelerde tüm yasal haklarını almış olduğu ve başkaca alacağının kalmadığı gibi hususları içerdiği için imzadan imtina ettiği, bunun üzerine işveren tarafından işten çıkartıldığını , davalı işyerinde yirmi güne bir sefere çıktığını ve bu seferlerden kaynaklanan fazla çalışma ve hafta tatili gibi hiç bir ücretinin ödenmediğini,aylık brüt ücretinin 850 Euro olduğunu iddia ederek 2500 TL kıdem tazminatı , 500 TL ihbar tazminatı, 500 TL fazla çalışma, 250 TL yıllık izin, 250 TL hafta tatili, 250 TL ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, 2008 Aralık ayı sonu itibariyle mazeretsiz ve izinsiz olarak işe gelmemeye başladığını, şirket tarafından işinden çıkartılmadığını ve ihtarnamenin tebliğini takip eden işgünü içerisinde işe gelip başlaması halinde aynı işine devam edeceğinin bildirildiğini, iş çıkışının yapılmadığını, sigortasının devam ettirildiğini, davacının daha sonra 05/01/2009 tarihinde başka yerde çalışmaya başladığının öğrenilmesi ve durumun Gümrük Müdürlüğünce teyit edilmesi sonucunda 07/02/2009 tarihi itibariyle çıkışının verildiğini, fazla çalışma yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı dava dilekçesinde davalı işyerinde 26.11.2008 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihte işine son verildiğini iddia etmiştir.

Davalı işveren, davacının her zaman gittiği ülkeler yerine başka ülkelere gönderilmek istenince kabul etmeyip işe gelmemeye başladığını, gelip çalışması için beklediklerini ancak başka bir yerde çalışmaya başladığını öğrendiklerinde 07.02.2009 tarihinde sigortadan çıkışının yapıldığını belirtmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda sigorta kayıtları esas alınarak 22.12.2004- 07.02.2009 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiştir.

Davacı, dava dilekçesinde, davalı işyerinde 26.11.2008 tarihine kadar çalıştığını ifade ettiğine göre HMK 26/1.maddesinde düzenlenen taleple bağlılık kuralı aşılarak 07.02.2009 tarihi itibariyle hesaplama yapılması hatalıdır.

3-Davacı fazla çalışma yaptığını, hafta tatillerinde çalıştığını ancak çalışmalarının karşılığı ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek fazla çalışma ve hafta tatili ücretlerinin hüküm altına alınmasını istemiştir.

Mahkemenin kararına esas aldığı bilirkişi raporunda Dairemizin 2007/22681 E sayılı “ davalı günde 8 saatten fazla çalışılamayacağını kabul ettiğine ve tanıkları da günde 8 saat çalışmayı doğruladığına göre seferdeki süreyle sınırlı yarım saat fazla çalışma yaptığının kabulü gerekir ” şeklindeki içtihadı esas alınarak haftada 3 saat üzerinden fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır.

Bilirkişinin hesaplamaya esas aldığı Dairemizin içtihatı dosya içeriğine uygun düşmediği gibi tanıklar dahi çalışma şekline ve sürelerine ilişkin beyanda bulunmamışlardır. Tanık anlatımları dışında yazılı bir delil de sunulmamıştır.

Dairemizin kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır (Yargıtay 22. H.D. 02.05.2013 gün, 2012/ 20294 E, 2013/ 9333 K.). Öte yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar (Yargıtay 9.H.D. 25.03.2013 gün, 2013/ 1808 E, 2013/ 9914 K. ; Yargıtay 9.H.D. 23.01.2013 gün, 2010/ 39429 E, 2013/ 2594 K.).

Avrupa ülkelerinde hafta tatili günlerinde tır trafiği yasak olduğu için Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir (Yargıtay 9.H.D. 2011/ 16868 E, 2013/ 17242 K.; Yargıtay 9.H.D. 03.05.2013 gün, 2011/ 7424 E, 2013/ 13347 K.).

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Somut olayda yurt dışı tır şöförü olarak çalışan davacı fazla çalışma yaptığını, yazılı delillerle ispat edemediğinden fazla çalışma isteğinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.