Esas No: 2023/322
Karar No: 2023/421
Karar Tarihi: 03.05.2023

**Hukuk Genel Kurulu         2023/322 E.  ,  2023/421 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/1103 E., 2020/1636 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne

Taraflar arasındaki tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflar ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davalılar ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı, davalı ...Ş. ve fer’î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

Direnme kararı taraflar ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; müvekkilinin davalı ...Ş.’nin Beylikkırlar Mevkii Konakcık-Bodrum adresindeki işyerinde reklam departmanında müşteri temsilcisi olarak 12.07.2002-22.06.2005 tarihleri arasında çalışmasına rağmen hizmet bildirimlerinin yapılmadığını, 2002 yılı itibariyle prim dâhil aylık 850,00 TL ücretle çalıştığını, 22.06.2005 tarihinden sonra aynı işyeri adresinde aynı ortaklarla faaliyette bulunan davalı Bodrum Kent İletişim Yayıncılık Reklam Prod. Paz. Tur. İth. ve İhr. San. ve Tic. A.Ş. tarafından sigorta girişinin yapıldığını, bu işyerindeki aylık ortalama ücretinin net 2.000,00 TL ücret ve prim toplamı olmasına rağmen sigorta primlerinin Kuruma eksik yatırıldığını ileri sürerek müvekkilinin davalı ...Ş.’de çalıştığı 12.07.2002-22.06.2005 tarihleri arasındaki dönem için sigorta başlangıç tarihinin 12.07.2002 olarak; davalı Bodrum Kent İletişim Yayıncılık Reklam Prod. Paz. Tur. İth. ve İhr. San. ve Tic. A.Ş.’de çalıştığı 2008 yılı 5 inci ayından 2009 yılı 3 üncü ayına kadar olan dönem için eksik bildirilen 15’er günlük sigortalılığın tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1. Davalılar vekili; davacı ile müvekkili Kayın Yayıncılık Rd-Tv A.Ş. (Kayın Yayıncılık A.Ş.) arasında hizmet akdi bulunmadığını, davacının topladığı reklamları belli bir bedel karşılığında müvekkili şirkete sattığını, öte yandan davacının müvekkili Bodrum Kent İletişim Yayıncılık Reklam Prod. Paz. Tur. İth. ve İhr. San. ve Tic. A.Ş.’ye (Bodrum Kent İletişim A.Ş.) ait işyerinde 21.06.2005 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışmaya başladığını, 2008 yılında sürekli işe gelmesinin zor olacağını, kısmi süreli çalışmak istediğini beyan etmesi üzerine davacıyla 1 yıl süreli ayda 15 günlük kısmi süreli iş sözleşmesi imzalandığını, davacının 01.05.2009 tarihinde iş sözleşmesini feshettiğini ayrıca zamanaşımı süresinin dolduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

2. Fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK/Kurum) vekili; davalılar arasında zorunlu veya ihtiyari dava arkadaşlığı bulunmadığından davaların tefrik edilmesi gerektiğini, ayrıca hak düşürücü sürenin geçtiğini, davanın kamu düzenini ilgilendirdiğini, bu nedenle resen araştırma yapılması ve fiili çalışma olgusunun ispatlanması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 05.10.2017 tarihli ve 2015/223 Esas, 2017/292 Karar sayılı kararı ile reklam sözleşmesi, ücret miktarı içeren belge, sabah programı kaydı ve tanık beyanlarından davacının 12.07.2002-21.06.2005 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak davalı ...Ş.’de; diğer taraftan davalı Bodrum Kent İletişim A.Ş. tarafından puantaj kaydına dayalı olarak eksik gün bildirimi yapılmasına rağmen dosya kapsamında puantaj kayıtlarının bulunmadığı, tüm çalışanların bordroları incelendiğinde sigorta primi ayda 30 gün bildirilmekteyken 2008 yılı 5 inci ayından itibaren ayda 15 gün üzerinden gösterilmeye başlandığı, bordro tanıklarının davacının kesintisiz çalıştığını doğruladıkları gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının 12.07.2002-21.06.2005 tarihleri arasında asgari ücretle 1061 gün davalı ...Ş.’de çalıştığının, 22.06.2005-01.05.2009 tarihleri arasında asgari ücretle 1390 gün davalı Bodrum Kent İletişim A.Ş.’de çalıştığının, 180 gün çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespitine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraflar ve fer'î müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 31.01.2019 tarihli ve 2017/2801 Esas, 2019/123 Karar sayılı kararı ile davacının sigortasız çalıştığını iddia ettiği 22.06.2005 tarihinden öncesine ait 14.04.2003 tarihli makbuzlar, davacının 2 yıldan beri reklam departmanında müşteri temsilcisi olarak çalıştığına dair yazı, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının 14.04.2003-21.06.2005 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle davalı ...Ş.’de çalıştığı, davalı şirketler arasında organik bağ bulunduğu ve blok çalışma söz konusu olduğundan hak düşürücü sürenin geçmediği, diğer taraftan 22.06.2005 tarihli işe giriş bildirgesinde ve aylık çalışma gün sayısı 15 gün olarak belirtilen 10.05.2008 tarihli iş sözleşmesinde mevcut imzanın davacı tarafından inkâr edilmediği gibi hata, hile, ikrah iddiasında bulunulmadığı, bu itibarla davacının imzasını taşıyan belgelerin aksinin eş değer belgelerle kanıtlanmadığı gözetilmeksizin İlk Derece Mahkemesince davacının talebi de aşılmak suretiyle 15’er günlük sigorta sürelerinin 30 güne tamamlanmasının yerinde olmadığı, öte yandan kayıtlarda yer alan tutarı aşan ücret miktarı iddiasının yazılı delille ispatı gerektiği, bankaya hitaben düzenlenen davacının ücret miktarını belirten belgenin bağlayıcı olmadığı, bu durumda davacının asgari ücret üzerinde ücret aldığını ispatlayamadığı, Sosyal Güvenlik Kurumunun eldeki davada fer’î müdahil olarak yer alması gerektiği ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının karar başlığında gösterilmesinin maddi hata olarak değerlendirildiği gerekçesiyle davalılar ve fer’î müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurularının kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılıp düzeltilerek esas hakkında yeniden hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulü ile davacının davalı ...Ş.’de 14.04.2003-21.06.2005 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ...Ş. ve fer’î müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliğinin kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, davacının hizmet döküm cetvelinden davacının 22/06/2005-2008/4. ay aralığında 1050165 sicil numaralı (Bodrum Kent İletişim Ltd. Şti. Adına kayıtlı) hizmet bildirimlerinin tam olarak yapıldığı, 2008/5- 01/05/2009 aralığında aynı işyerinden ayda 15'er günlük bildirimlerinin yapıldığı, davacının 09/05/2006 ve 11/03/2009 tarihli Gazete Kent'te reklam müdürü olarak adının belirtildiği, 17/07/2006 tarihli Magazin Bodrum Dergisinde de reklam müdürü olarak adının belirtildiği, dosyada bir kısım ödeme makbuzlarının olduğu ve bu ödeme makbuzlarının tarih sıralamasında ilk önce 14/04/2003 tarihli makbuzun olduğu, hüküm kurulurken bu tarihin esas alındığı, makbuzların maaş, prim, maaş avansı, prim avansı, mahsuben açıklamaları ile kesildiği, bir kısım makbuzlarda tahsil edenin de davacı olduğu, ...nin 09/11/2000 tarihinde kanun kapsamına alındığı, davacının kabul edilen döneme ilişkin hüküm yerinde ise de 22/06/2005-2008/4. ay aralığında tam bildirim yapılmışken sonraki dönemlerde 15 gün üzerinden bildirilmesi ve reklam müdürü pozisyonundaki bir çalışanın asgari ücret üzerinden çalıştırılması hayatın olağan akışına aykırı olduğu, 14/04/2003 öncesi dönem için ve prime esas kazancının tespitine yönelik olarak dosya kapsamında yapılan araştırmanın yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, 2008/5-01/05/2009 aralığındaki dönem bakımından davacının aylık 30 gün üzerinden çalıştığının kabulüyle eksik bildirilen günlerin tespitine karar vermek, 14/04/2003 öncesi dönem bordrolarında ihtilaflı dönemin tamamında kayıtlı ve tarafsız tanıklar saptanarak bunların bilgilerine başvurmak, bordolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya beyanları ile yetinilmediği takdirde, Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle söz konusu işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak, dosyada bulunan kolluk araştırması ile tespit edilen kişilerin tanık sıfatıyla beyanlarını almak ve gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyduktan sonra davacının çalışmasının sürekli çalışma olduğu anlaşılırsa sonucuna göre karar vermek ve işverenden ücret bordrolarını ve puantaj kayıtlarının da celbi ile reklam müdürü pozisyonundaki bir çalışanın asgari ücret üzerinden çalıştırılması hayatın olağan akışına aykırı olduğundan benzer işi yapan işyerlerinden, gerektiğinde ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yaparak elde edilecek sonuca göre davacının çalıştığı tespit edilen tüm dönem bakımından prime esas kazançları hakkında karar vermekten ibarettir.

Bölge Adliye Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekili ile davalı SGK ve davalı ...Ş. vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi hükmü bozulmalıdır.." gerekçesiyle karar bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Verilen Direnme Kararı

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile yazılı delil niteliğindeki imzaların aidiyeti ve geçerliliği çekişmesiz olan 21.06.2005 tarihli iş sözleşmesinde davacının asistan olarak çalıştığının belirtilmesi ve 10.05.2008 tarihli kısmi süreli iş sözleşmesinde aylık çalışma gün sayısının 15 gün olarak belirlenmesi karşısında tarafları bağlayan sözleşme hükümlerinin hayatın olağan akışına aykırılık kavramıyla aşılamayacağı, öte yandan yargılama sırasında dinlenen bordro tanıkları haricinde 2002 yılında kısa süreli çalışması olan üç bordro tanığı bulunmakla birlikte bu tanıkların çalışma olgusuna ilişkin bilgi sahibi olduklarına dair davacı tarafın iddiasının bulunmadığı ayrıca salt tanık beyanları doğrultusunda hüküm kurulmadığı, ek inceleme ve araştırma yapılmasının usul ekonomisi yönünden gereksiz zaman ve para kaybına yol açacağı, hukuka uygunluk denetimi kapsamındaki temyiz incelemesi sürecinde imzalı iş sözleşmesi içeriğinin hayatın olağan akışına aykırılık kavramıyla aşılmasına ilişkin yaklaşım ve resen araştırma ilkesi gereklerini aşan delil toplanmasına ilişkin bozma gerekçesi gözetildiğinde istinaf yolunun uygulanmasının anlam ve sınırlarının belirlenmesi yönünde denetlenmesi gerektiği düşünüldüğünden ek delil toplanılması gerektiğini belirten bozma kararına uyulmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

VI.TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Direnme kararına karşı süresi içinde taraflar ve fer’î müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili, müvekkilinin davalı ...Ş.’ye ait işyerinde reklam departmanında müşteri temsilcisi olarak çalışmasına rağmen sigortasının yapılmadığını, 2002 yılı itibariyle aylık ücret ve prim olmak üzere toplam 850,00 TL ücretle çalıştığını, ücret miktarının 21.06.2004 tarihli yazıyla ispatlandığını, öte yandan davacının asistan olduğu belirtilen 22.06.2005 tarihli sözleşmenin gerçek çalışmaya uygun olmadığının Bölge Adliye Mahkemesince de kabul edildiğini, 10.05.2008 tarihli sözleşmede imzası bulunmayan müvekkilinin bu sözleşmeyle bağlı olmadığını, reklam müdürü olarak çalıştığından 15 günlük kısmi çalışma yapmasının ve asgari ücret almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, kaldı ki 31.08.2007 tarihli belgeyle reklam müdürü olarak aylık net 2.000,00 TL ücretle çalıştığının ispat edildiğini belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

2. Davalılar vekili, davacı ile müvekkili Kayın Yayıncılık A.Ş. arasında hizmet akdi bulunmadığını, davacının topladığı reklamları belli bir bedel karşılığında müvekkili şirkete sattığını, tanıkların davacının 2005 yılı öncesinde sadece müvekkili şirkette çalıştığına dair beyanlarının bulunmadığını, yazılı sözleşme dikkate almaksızın tanık beyanlarını hatalı yorumlayan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının doğru olmadığını, 21.06.2004 tarihli belge kredi alınmasını sağlamak amacıyla düzenlendiğinden hizmet akdinin varlığının ispatı bakımından delil niteliği taşımadığını, davalı şirketler arasında bağ bulunmadığından hak düşürücü sürenin geçtiğini, makbuzlarda sadece kendi imzası bulunan davacının kötüniyetli olarak eldeki davayı açtığını belirterek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

3. Fer’î müdahil Kurum vekili, direnme kararının yetersiz tanık anlatımına dayanan eksik hazırlanmış bilirkişi raporuna itibar edilmek suretiyle tesis edilerek direnme kararının bozulmasını talep etmiştir.

C. Uyuşmazlık

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda;

1-2008/5-01.05.2009 tarihleri arasındaki dönem bakımından davacının aylık 30 gün üzerinden çalıştığının kabulü ile eksik bildirilen günlerin tespitine karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olup olmadığı;

2-14.04.2003 öncesi dönem bakımından bozma kararında belirtilen araştırmaların yapılmasının gerekip gerekmediği;

3-Ücret bordroları ve puantaj kayıtları getirtilerek reklam müdürü pozisyonundaki çalışanın asgari ücret üzerinden çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğundan bahisle benzer işi yapan işyerlerinden gerektiğinde meslek odasından emsal ücret araştırması yapılarak sonucuna göre davacının çalıştığı tespit edilen tüm dönem bakımından prime esas kazançlarına ilişkin karar verilmesinin gerekli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

D. Gerekçe

1. İlgili Hukuk

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun (5510 sayılı Kanun) geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrası ile 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun (506 sayılı Kanun) 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası,1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 288 ve 292 nci maddesi .

2. Değerlendirme

a. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” yönünde düzenleme bulunmaktadır.

2. Bu durumda 01.10.2008 tarihinden önceki döneme ilişkin hizmet tespiti uyuşmazlıklarında mülga 506 sayılı Kanun; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

3. Mülga 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında "Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır." hükmü bulunmaktadır. 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesindeki düzenleme de aynı doğrultudadır.

4. Öte yandan Kanun'da öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak bu kimselerin ayrıca Kanunda sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 5510 sayılı Kanun’un 4 ve 92 nci maddeleri gereğidir.

5. Ne var ki sigortalılığın oluşumu için fiili çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili ve gerçek bir çalışmanın varlığı tespit edilmediği sürece sigortalılıktan söz edilemez.

6. Gelinen bu noktada fiili çalışmanın varlığının hangi kanıt ve olgularla belirleneceği konusu üzerinde durulmalıdır.

7. Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten de hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup kendiliğinden araştırma ilkesi uygulandığından bu tür davalarda ispat yükü bir tarafa yükletilemez.

8. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden bu davalarda işyerinde tutulması gerekli dosyalar ile Kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde işyerinin yönetici ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar kolluk aracılığıyla araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

9. Bu amaçla tanıkların hizmet tespiti istenen tarihte işyeri veya komşu işyeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak elde edilen bilgilerin beyanlarında belirttikleri olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerinin kapsamı ve kapasitesi ile niteliği bu beyanlar çerçevesinde kontrol edilmelidir.

10. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulü ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır.

11. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 07.10.2020 tarihli ve 2018/21-1021 Esas, 2020/743 Karar; 27.05.2021 tarihli ve 2017/(21)10-2130 Esas, 2021/640 Karar ile 09.11.2022 tarihli ve 2021/(21)10-553 Esas; 2022/1475 Karar sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

12. Somut olayda davacı vekilinin dava dilekçesinde müvekkilinin davalı Bodrum Kent İletişim A.Ş.'ye ait işyerinde tam süreli çalışmasına rağmen ayda 15 gün üzerinden bildirim yapıldığını ileri sürdüğü, hizmet cetveline göre davalı Bodrum Kent İletişim A.Ş. tarafından davacı adına 22.06.2005 ilâ 2008 yılı 4 üncü ay arasındaki dönemde ayda 30 gün üzerinden; 2008 yılı 5 inci ayından itibaren ise ayda 15 gün üzerinden sigorta bildirimi yapıldığı, 09.05.2006, 17.07.2006 ve 11.03.2019 tarihli dergi ve gazetelerde davacının reklam müdürü olduğunun belirtildiği, dosyada bulunan bir çok makbuzu davacının tahsil eden olarak imzaladığı, dönem bordrolarından davacı dışında 30 gün üzerinden bildirim yapılan bir kısım sigortalı adına da 2008 yılı Mayıs ayından itibaren ayda 15 gün üzerinden hizmet bildirildiği, dosyada adına puantaj kayıtlarının bulunmadığı anlaşılmıştır.

13. Yukarıdaki açıklamalara göre somut olay değerlendirildiğinde her ne kadar davacı ile davalı Bodrum Kent İletişim A.Ş. arasında 10.05.2008 tarihli kısmi süreli iş sözleşmesi düzenleşmiş ise de davalı işveren tarafından kısmi süreli fiili çalışmanın ispat edilemediği, kaldı ki sözleşme tarihi olan 10.05.2008 tarihi öncesinde davacının mayıs ayına ilişkin 10 günlük çalışması bulunmasına rağmen davalı işveren tarafından 2008 yılı Mayıs ayında da 15 gün üzerinden Kuruma bildirim yapıldığı dikkate alındığında davacının davalı Bodrum Kent İletişim A.Ş.'ye ait işyerinde 2008 yılı 5 inci ay ilâ 01.05.2009 tarihleri arasında 30 gün üzerinden çalıştığının kabulü ile eksik bildirilen günlerin tespitine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

14. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

15. O hâlde (1) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme kararı bozulmalıdır.

b. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan düzenleme gözetildiğinde uyuşmazlık konusu dönem bakımından davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun hükümleri olup yukarıda (1) numaralı uyuşmazlık bölümünde yapılan hizmet tespiti davalarında ve ispat kurallarına ilişkin açıklamalar ışığında uyuşmazlık değerlendirildiğinde somut olayda davacının 14.04.2003 tarihi öncesinde davalı ...Ş.’ye ait işyerinde reklam departmanında müşteri temsilcisi olarak çalışmasına rağmen hizmetlerinin Kuruma bildirilmediğini iddia ettiği, davalı işyerinin uyuşmazlık konusu dönemde Kanun kapsamında olduğu, taraflar arasında yazılı hizmet akdi bulunmadığı ancak davacının reklam sözleşmeleri ve avans belgelerine göre davalı şirket ile dava dışı şirket veya kişiler arasında reklam bağlantıları yaptığı, yargılama sırasında dinlenen davacı ... davalı tanıklarının beyanlarının davacının ihtilaf konusu dönem içerisinde çalıştığı süreleri ve özellikle davalı işyerinde geçen hizmetin başlangıç ve bitiş tarihini belirlemeye elverişli olmadığı anlaşılmıştır.

2. Bu itibarla hizmet tespiti davalarının kamu düzenine ilişkin ve resen araştırma ilkesine tâbi davalardan olduğu gözetilerek uyuşmazlık konusu dönemde çalışması bulunan bordro tanıklarının adresleri araştırılarak tespit edilen bu tanıklar dinlenmeli, bordrolarda adı geçen kişilerin adreslerinin tespit edilememesi veya tespit edilen bordro tanıklarının beyanlarının yeterli olmaması hâlinde davalı işyerine komşu olan işyerlerinde uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı komşu işyeri çalışanları yoksa işyeri sahipleri belirlenip hizmet akdine dayalı gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde beyanları alınarak oluştuğu takdirde tanık beyanları arasındaki çelişki giderilip gerçek çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde ortaya koyulduktan sonra 14.04.2003 tarihi öncesi dönem bakımından istem hakkında karar verilmesi gerekmektedir.

3. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.

4. O hâlde (2) numaralı uyuşmazlık yönünden de direnme kararı bozulmalıdır.

c. (3) numaralı uyuşmazlık yönünden

1. Uyuşmazlık konusu dönem dikkate alındığında davanın yasal dayanağını 01.10.2008 tarihinden önceki dönem bakımından mülga 506 sayılı Kanun 79 uncu maddesinin onuncu fıkrası; bu tarihten sonraki dönem bakımından ise 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrası teşkil etmektedir.

2. Mülga 506 sayılı Kanun'un 79 uncu maddesinin onuncu fıkrasında yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalıların çalıştıklarını, hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilâm ile ispatlamaları hâlinde bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınacağı hüküm altına alınmış olup 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasındaki düzenleme de aynı doğrultudadır.

3. Belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da özünde prime esas kazançları ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içermektedir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin kararı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile mülga 506 sayılı Kanun'un 77 nci (5510 sayılı Kanun’un 86 ncı) maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir.

4. Öte yandan sosyal güvenlik hakkı, sosyal hukuk devletinde geçerli olan sosyal güvenlik ve sosyal adalet ilkelerinin bir gereği olarak insanlara asgari yaşam düzeyi sağlamak ve onları korumakla görevli devletten bu yönde gerekli tedbirleri almasını ve teşkilatlarını kurmasını talep etme hakkı sunar. Sosyal güvenlik hakkının nitelikleri ise vazgeçilmez ve devredilmez bir hak olduğu, bu haktan yararlanmanın zorunlu bulunduğu ve devletin sosyal güvenlik hakkının yaşama geçirilmesinde müdahalesinin gerekliliği olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla vazgeçilmez ve anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkı bu niteliği itibariyle kamu düzenindendir. Kamu düzeninden olma koşulu resen araştırma ilkesini ve sonuç olarak hâkimin delilleri serbestçe, kendiliğinden toplayarak sonuca gitmesini beraberinde getirir. Sigortalı kavramı, kısa ve uzun vadeli sigorta kolları bakımından sosyal güvence sistemine adına prim ödenmesi gereken yahut kendi adına prim ödemesi gereken kişiyi ifade eder. Görüldüğü gibi sigortalı olmak çalışma ve prim ödeme ilkesine bağlı olduğundan hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti davaları sosyal güvenlik hakkının özünü oluşturmaktadır.

5. Kendiliğinden araştırma ilkesi, dava malzemesinin hazırlanmasında tarafların yanı sıra hâkimin de görevli olması hâli olup bu ilke kamu yararı gerekçesine dayanır ve taraflarca hazırlama ilkesinin istisnasıdır. Öyle ki bu davalarda taraflardan birinin isticvabı ve bunun ikrarla sonuçlanması durumunda bile hâkim kendiliğinden araştırma yetkisine sahip bulunmaktadır. Bu davalarda iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz yine hâkim kesin delillerle de bağlı değildir.

6. Hizmet tespiti davalarında davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak ücretinin ve davalı ... Kurumuna davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

7. Hizmet tespiti davasının niteliği gereği çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilmesine rağmen ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 Esas, 2013/850 Karar, 07.02.2018 tarihli ve 2015/10-843 Esas, 2018/126 Karar, 21.05.2019 tarihli ve 2016/10-2554 Esas, 2019/582 Karar, 05.11.2019 tarihli ve 2015/10-3509 Esas, 2019/1127 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288 inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 200 üncü maddesi) yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

8. Hâl böyle olunca ücret miktarı 6100 sayılı Kanun'un geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca uygulanması gereken 1086 sayılı Kanun'un 288 inci maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

9. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür [1086 sayılı Kanun'un 292 nci (6100 sayılı Kanun m. 202) maddesi].

10. Öte yandan 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırları açıklanmıştır. Buna göre günlük kazancın alt sınırı 1086 sayılı Kanun'un 288 inci (6100 sayılı Kanun m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 5510 sayılı Kanun'un 82 nci maddesinin ikinci fıkrasında günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançlarının alt sınır üzerinden hesaplanacağı düzenlenmiştir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

11. Yukarıdaki açıklamalara göre somut olayda prime esas kazancın tespiti isteminin yazılı delil ile kanıtlanmasının gerekmesine rağmen dosya içinde bulunan davacının imzasını taşıyan para makbuzlarının yazılı delil başlangıcı niteliğinde olduğu gözetildiğinde iddianın tanıkla ispatının mümkün olduğu, bu nedenle işverenden ücret bordroları ve puantaj kayıtları celbedilip bordro tanıkları dinlenerek davacının tüm çalışma döneminde reklam müdürü olarak çalışmadığı, dava dilekçesindeki açıklamadan da anlaşılacağı üzere bir dönem müşteri temsilcisi olarak görev yaptığı da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca göre karar verilmelidir.

12. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; ücret bordroları ve puantaj kayıtları getirtilerek reklam müdürü pozisyonundaki çalışanın asgari ücret üzerinden çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğundan bahisle benzer işi yapan işyerlerinden gerektiğinde meslek odasından emsal ücret araştırması yapılarak sonucuna göre davacının çalıştığı tespit edilen tüm dönem bakımından prime esas kazançlarına ilişkin karar verilmesinin dosya kapsamına uygun olduğu, bu nedenle direnme bozulmasının gerektiği ile; davacının prime esas kazanca ilişkin verilen direnme kararının dosya kapsamına uygun olduğu, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşleri ileri sürülmüş ise de bu görüşler yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

13. Hâl böyle olunca direnme kararı (3) numaralı uyuşmazlık yönünden yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

(1) ve (2) numaralı uyuşmazlık yönünden taraflar ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi uyarınca Özel Daire bozma kararında belirtilen gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA oy birliğiyle,

(3) numaralı uyuşmazlık yönünden taraflar ve fer'î müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesi uyarınca yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA oy çokluğuyla,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine,

Dosyanın 6100 sayılı Kanun'un 373 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

03.05.2023 tarihinde kesin olarak karar verildi.

"K A R Ş I O Y"

1. Hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemi ile açılan davada Bölge Adliye Mahkemesi davanın kısmen kabulüne ve davacının 14.04.2003-21.06.2006 tarihleri arasında asgari ücretle çalıştığının tespitine dair kararının Özel Dairece hizmet tespiti yönünden eksik inceleme ve prime esas kazanç tespiti yönünden ise emsal ücret yönünden araştırma yapılması yönünde bozulması sonrası verilen direnme kararı;

1.1.Hizmet tespiti yönünden; 2008/5-01.05.2009 dönemi için tam çalışma yapılıp yapılmadığının, 14.04.2003 öncesi de eksik inceleme nedeni ile,

1.2. Prime esas kazanç yönünden ise emsal ücret araştırması yapılmayacağı, yazılı belge aranacağı, dosyada prim ve ücret makbuzları nedeni ile yazılı delil başlangıcı deliller olması dikkate alınarak ve tanık da dinlenerek prime esas kazancın tespiti gerektiği şeklinde değişik gerekçe ile bozulmasına karar verilmiştir.

2. Hizmet tespiti yönünden yapılan bozmaya katılmakla birlikte, prime esas kazanç tespiti yönünden değişik bozma gerekçesine aşağıda açıklanan gerekçeler ve özellikle sosyal güvenlik hakkının vazgeçilmez hak ve kamu düzeninden olması, resen araştırma ilkesinin geçerli olması, bordronun 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı TBK ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümlerine göre senet niteliğinin bulunmaması karşısında katılınmamıştır.

3. Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60 ıncı maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Hizmet tespiti, prime esas kazancın tespiti ve buna bağlı olarak yaşlılık aylığı, bir sosyal güvenlik hakkıdır. Ayrıca vazgeçilmez olan bu hakkını kendisi kısıtladığı ve uzun süre sonra bu hakkı istemesinin dürüstlük kuralına aykırı davranış olduğu ileri sürülemez.

4. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, resen araştırma ilkesi geçerlidir. Zira çoğunluk kararının belirttiğinin aksine prime esas kazancın tespiti davalarında yazılı delille ispat kuralının uygulanmayacağı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu’nun 04.10.2019 tarihli, ve 2018/1 Esas, 2019/5 Karar sayılı kararında “… yurt içine/yurt dışına sefer yapan tır şoförlerine her sefere çıktıklarında ödenen paranın harcırah/yolluk veya ücret/prim niteliğinde olup olmadığı, kıdem tazminatı ve prime esas kazancın hesabında dikkate alınıp alınmayacağı konusunda içtihatların birleştirilmesi talep edilmiş ise de; işçilik alacakları davalarında taraflarca getirilme ilkesinin, sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan davalarda ise resen araştırma ilkesinin geçerli olması nedeniyle her dava dosyasında somut olayın özelliği ile delil durumu da dikkate alınarak yapılan ödemenin ücret ya da harcırah/yolluk olarak kabulünün mümkün olabileceği, bu nedenle aynı tür uyuşmazlıkların tümü için geçerli, soyut ve genel nitelikli kurallar koyan ve temel amacı hukukta birliği ve bütünlüğü sağlamak olan içtihadı birleştirme kararlarının bu amacı ile bağdaşmayacak şekilde bir sınırlandırma yapılmasının uygun düşmeyeceği gerekçesiyle içtihatların birleştirilmesine yer olmadığı…” şeklinde açıklanmıştır.

5. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;

5.1. Resen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz (Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, ..., 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, ..., 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013, s.366).

5.2. Resen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır (KARSLI, s.261).

5.3. Resen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz (KARSLI, s.261).

5.4. Resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir (KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

5.5 Resen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez ( KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

5.6. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hâllerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir (KURU (C.III), s.2847-2850; KARSLI, s.469).

5.7. En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu hâlde, resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir (Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Resen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).

6. 6100 sayılı HMK’nın 200 üncü maddesine göre (1086 sayılı HUMK md.288) “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (md. 199) kavramı ile özdeş değildir. 200 üncü madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, “belge ile ispat zorunluluğu değildir”; keza, 201 inci maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır (senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (md. 200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru söylenişi), “tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200 üncü maddedeki parasal sınırı aşan hukuki işlemlerin, senedin yanı sıra (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle de ispatı mümkündür (Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).

7. İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK’nın katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK’nın 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır. Prime esas kazancın düşük gösterilmesinde, yararlanan işverendir. Ücret kayden düşük gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.

8. Ayrıca işçi, işveren hukuki ve kişisel olarak bağımlı olup iş ilişkisi devam ederken iradesinin bağımlılık nedeni ile irade serbestisi içinde olmadığından, işverence düzenlenen tek taraflı belgelere, bu bağımlılık içinde imzalatılan belgelere değer verilemez. Burada taraflar eşit konumda olmadığından, muvazaadan da sözedilemez.

9. İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hâli ile bir belgedir. Bu kapsamda özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

9.1. 4857 sayılı İş Kanununun;

32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması hâlinde banka yolu ile ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,

37 nci madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü” getirilmiştir. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.

Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala bağlanmıştır (md. 32/4).

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur (md. 32/5).

4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesine göre “Yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Söz konusu hüküm bordroyu yeterli kabul etmemekte, ücret konusunda işverenden sadır bir belge verilmesini de zorunlu tutmaktadır.

9.2. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401 inci maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala bağlanmıştır.

9.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;

59 uncu maddesinde “Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemleri, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilecekleri”

80 inci maddesinde “prime esas kazancın, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,

85 inci maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti hâlinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,

86/5 maddesinde “Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması hâlinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi hâlinde Kurumca resen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı”,

88 inci maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeyeceği”,

En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.

10. Tespit davasının konusu olarak sigortalı hizmet, hukuken kamusal nitelikli sosyal sigorta ilişkisinin konusudur. İşverenin, sigortalının ve Kurumun taraf olduğu bu üçlü ilişki, işveren ile sigortalı arasında bir özel hukuk ilişkisi kuran iş sözleşmesinin sonucudur. İş sözleşmesinin unsurları olarak iş görme (sigortalı hizmet) ve ücret (prime esas kazanç) aynı zamanda sosyal sigorta ilişkisinin de kurucu unsurlarıdır. Bu nedenle hizmet tespiti davalarındaki gerçeği ortaya çıkarma amacı, bu bağlamda hâkimin delileri resen araştırması ilkesi, hizmetten (çalışmadan) başka ücreti de (prime esas kazancı) ilgilendirir. İşte burada göz önünde bulundurulması gereken nokta, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hakkında senetle ispat kuralının kesin olarak uygulanmasının olanaklı olmamasıdır. Usul hukukunda ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” (HMK md. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK’daki esaslarda senetle ispata tâbi hukuki işlemler bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle HMK’daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği itibariyle olanaklı değildir. Çünkü davacı sigortalı ne kadar tedbirli, basiretli olsa dahi iş ilişkisinde prime esas kazancı oluşturan ücret bordroları vs. evrakı düzenleme hak ve yükümlülüğü davanın karşı tarafı işverendedir. İşçinin işverene karşı zayıf konumu nedeniyle sigortalıdan işverenden bu konuda işlemde bulunmasını talep etmesi beklenemez. Bu husus kanun koyucunun dahi kabulündedir, bu nedenledir ki 5510 sayılı Kanunda sigortalıların işe girişlerini bir ay içinde Kuruma bildirmeleri bir yükümlülük değil imkân olarak düzenlenmiştir. Sigortalı Kuruma sigortalılığını bir aylık sürede bildirmese dahi hizmet tespiti davası açabilmektedir. Prime esas kazanç düzeyiyle ilgili HMK md. 203’deki “İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler” istisnası bağlamında incelenmelidir. Çalışma hayatında iş ve sosyal güvenlik mevzuatına uymayan bir işverenin işyerinde çalışan işçiler açısından, onların işverene karşı haklarında mevzuatın gerektirdiği işlemlerin yasaya uygun biçimde yapılmasını istemeleri beklenmemelidir. Böyle bir durumda hakkını arayan işçi açısından bunun sonucu işini kaybetmesi olacaktır. Bu nedenle de prime esas kazanç düzeyinin tespiti bakımından HMK’daki senetle ispat kuralı uygulanamaz (Prof. Dr. ... Kabakçı. Yayımlanmamış 2019 yılı Galatasaray-... Barosu İş Hukuku semineri. Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıkları Yargıtay Kararları Değerlendirme Tebliği).

11. Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve devletten tahsil edilen prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi ve işverenden tahsil edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir finansman kaynağıdır. Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi hâlinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum giderlerinin karşılığı olarak kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından bir meblağ üzerinden alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanunun 79. Maddesi uyarınca prim gelirleri iki alanda kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri;

a) Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile

b) Kurumun yönetim giderlerinde kullanılmalıdır (Güzel/Okur/Caniklioğlu. Sosyal Güvenlik Hukuku. Yenilenmiş 17 nci Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır. Kamu alacağının sözkonusu olduğu yerde kesin delillerin de delil serbestisi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

Sosyal Güvenlik Hizmet dökümünde görülen ve maaşın brüt kazancını ifade eden kazanç tutarına prime esas kazanç denilmektedir. Prime esas kazanç gerçek olarak düzenlendiği sürece, maaş bordrosunda belirtilen brüt kazanç tutarıdır. Ayrıntılı hizmet dökümü incelendiğinde prime esas kazanç olarak listelenen tutarın ücret bordrosunda yer alan brüt maaş ile aynı olmadığı görülebilir. Bunun nedeni, prime esas kazanç kavramının çıplak ücretin yanında ikramiye, fazla mesai, para yardımı gibi ek kalemleri de kapsıyor olmasıdır. Prime esas kazanç demek, brüt maaş demek değildir.

703 sayılı KHK ile kaldırılan ancak KHK'nun 88 inci maddesi ile aynı düzenlemeyi içeren 5502 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 3 üncü maddesi ile kurumun amacı ve 12 nci maddesinde görevleri arasında açıkça “Kurumun prim tahsilatını yapma, tahsil edilemeyen prim ve prime ilişkin diğer alacakları gecikme süresi ve miktarına göre sınıflandırarak takibine öncelik verme(1.b), Sigortalıları, hak sahiplerini ve işverenleri sosyal güvenlik mevzuatından doğan hakları ve ödevleri konusunda her türlü iletişim araçları ile bilgilendirme(1.e)” sayılmıştır.

Anayasa’nın 60 ıncı maddesi kapsamında kurulan kurumun, sigortalı adına primi takip etme ve tahsil görevi vardır.

12. Anayasa’nın 55/1 inci maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır.” seklinde bir tanıma yer vermiştir. Türkiye’nin de onayladığı Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 95 sayılı sözleşmesi ücreti ayrıca tanımlamış ve bu anlamda güvence altına almıştır. Bu sözleşmeye göre “Ücret, yapılan veya yapılacak olan bir is için veyahut görülen veya görülecek bir is için yazılı veya sözlü is akdi gereğince bir işveren tarafından bir isçiye her ne nam altında ve hangi hesaplama sekli ile olursa olsun ödenmesi gereken ve nakden değerlendirilmesi kabil olup karşılıklı anlaşma ve ulusal mevzuatla tespit edilen bedel veya kazançtır” . Ücret isçi için en önemli hak; işveren için ise başlıca borçtur. Bu durum, isçi ve işveren ile ilgili tanımlamalardan anlaşılmaktadır. Bu bakımdan ücret, hizmet ediminin bir karşılığıdır. Ücret tam olarak emeğin karşılığı olup özellikle fiyat değildir.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınları, s:372). Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca “ücret, hizmet sözleşmesinin bir koşulu olup, iş karşılığı kararlaştırılan veya yasalarla belirlenen bir paradır”. Keza “ücret, rayiç esasına göre yani emsal işlerde çalışan işçilerin ücretleri dikkate alınarak belirlenir (YİBK. 24.05.1974, 2/6).

İş uyuşmazlıklarının büyük çoğunluğu, isçinin aldığı gerçek ücretin tespitinde yaşanmaktadır. İsçiye piyasa koşullarına uygun ücret verilse bile, gerçek ücretin sigorta primi, fazla çalışma ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı gibi ücrete bağlı isçilik haklarına yansımaması amacıyla kimi işverenler bordro düzenlemedikleri veya bordroyu asgari ücret üzerinden düzenledikleri bilinmektedir (Aysıt TANSEL, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara 2000, s. 13; Fevzi SAHLANAN, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara, s. 12).

Türkiye tarafından onaylanan Ücretin Korunması Hakkında 95 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesi hükümlerine göre, nakit olarak ödenmesi gereken ücretlerin; emre muharrer senet, bono ve kuponla veya tedavüle mecburi parayı temsil ettiği iddia olunan herhangi bir şekilde ödenmesi yasaktır. Bu hüküm, 4857 sayılı İş Kanun ile de kabul edilmiştir.

13. Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku normları, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir. O hâlde prime esas kazancın tespitinde, bordroyu senet kabul etmeyen hükümleri yok sayarak, sigortalıdan prime esas kazancın tespitinde senetle ispat kuralını aramak isabetli değildir. Zira karşı tarafın düzenlemesine bağlı belgeyi, davacı sigortalıdan beklemek hayatın olağan akışına da uygun değildir.

14. İşçilik alacakları davasında ücrete ilişkin tespitin, prime esas kazanç tespiti davasında dikkate alınması sorunu;

Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulünde bir yanlışlık bulunmamaktadır (Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar).

15. Hizmet tespiti, prime esas kazancın tespiti ve buna bağlı olarak sigortalıya yaşlılık aylığı bağlanması vazgeçilmez bir sosyal güvenlik hakkıdır. Bu hak Yargıtay’ın da sıkça vurguladığı üzere kamu düzenindendir ve resen araştırma ilkesi bu davaya hakim ilkelerdendir. Resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir. O nedenle bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç tespiti yapılmalıdır.

5510 sayılı Kanun’un 92 nci maddesinde “sigorta hak ve yükümlülüklerini ortadan kaldırmak, azaltmak, vazgeçmek veya başkasına devretmek için sözleşmelere konulan hükümler geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir. Yani sigortalı sosyal güvenlik hakkından vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat da edemez. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, diğer bir kesin delil olan senetle ispat ilkesinin aranması çelişki yaratmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda ispata dair genel bir kural vardır. Bu kural; “hukuki fiillerin her türlü delille ispatlanabilmesidir”. Çalışma olgusu hukuki fiildir ve her türlü delille ispatlanabilir. Diğer bir deyişle, çalışma olgusu senede bağlanamayan bir hukuki fiildir. Çalışma olgusunun ispatını senede bağlamak 6100 sayılı HMK’nın 200 üncü maddesine aykırıdır. Diğer taraftan işverence bordro düzenlenmeyen aylarda hizmet tespiti davası için her türlü delille ispat mümkünken sigortalının bordroyu imzalaması hâlinde bordronun kendisi aleyhine delil olarak kullanılması ve aksinin ancak senetle ispatlanabilmesi şartının konulması eşitlik ilkesine aykırıdır. Zira bordro imzalamayan sigortalı her türlü delile başvurabilirken işverenin sunduğu ve tek taraflı düzenlediği bordroyu imzalayan sigortalının ispat hakkının sınırlandırılması eşitliğin ihlalidir.

İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hâli ile ücret bordroları bir belgedir. Yukarıda da detaylı açıklandığı üzere hem 4857 sayılı İş Kanunundaki hem de Borçlar Kanunundaki ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunundaki hükümler değerlendirildiğinde ücret bordrolarının hukuki niteliğinin belge olduğu anlaşılacaktır. Bu nedenle, sigortalının prime esas kazançlarının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi uygulanmalı ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalıdır (Özmumcu, Senem, Sosyal Güvenlik Hukuku Açısından Hizmet Tespitinde Prime Esas Kazançların İspatı. Çalışma ve Toplum, 2021/2. s: 899 vd.).

16. Sonuç olarak sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

17. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

18. Yukarda açıklandığı üzere resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu ve kamu düzeninden olan bu davada, bordroların imzalı olması kurumu bağlamayacağı gibi aylık ücretin senetle ispat sınırı üzerinde olması, yazılı delille kanıtlanması esasını getirmez. Zira 5510 sayılı kanunun 59 uncu maddesi uyarınca yemin hariç her türlü delil geçerlidir. Ortada açıklandığı gibi vazgeçilmez olan bir sosyal güvenlik hakkı ve bundan dolayı kurum alacağı mevcuttur. Davacı davalıya işyerinde kayıtlara göre reklam müdürü olarak çalışmıştır. Asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Kaldı ki dosyada işverenden sadır 21.06.2004 ve 31.08.2007 tarihli bankaya bildirilen ücret yazıları da vardır. Kabul edilen gerekçeye göre bu yazılı belgelerin değerlendirilmesi gerekirdi. Bu belgeleri yok sayılarak sadece makbuzların yazılı delil başlangıcı kabul edilmesi bir çelişki olmuştur.

19. Çoğunluk görüşü ile prime esas kazancın tespiti davası;

19.1. Kamu düzeninden sayılmamış, resen araştırma ilkesi uygulanmamış, taraflarca hazırlama ilkesi davası gibi kabul edilmiştir.

19.2. Yazılı belge ile ispat kuralı kabul edilmesine rağmen, işverenden sadır yazılı belgeye itibar edilemeyeceği belirtilerek çelişkiye düşülmüştür.

19.3. 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun emredici hükümleri özellikle anılan hükümlerdeki emsal ücret ve asgari işçilik miktarının belirlenmesi kuralları dikkate alınmamıştır.

20. Çalışma olgusu ve buna dayanılarak prime esas kazanç tespiti yemin hariç her türlü delille kanıtlanabileceğinden bu yönde delillerin değerlendirilmesi, emsal ücret araştırmasının esas alınması, işçilik alacakları dosyası var ise getirtilmesi ve araştırmaya yönelik kararın Özel Daire kararı gibi bozulması gerekirken, yazılı belge aranması, yazılı delil başlangıcı var ise tanıkla ücretin ispatına gidilebileceği şeklinde değişik bozma kararı doğru olmamıştır.