Esas No: 2015/53
Karar No: 2015/129
Karar Tarihi: 28.04.2015

**Ceza Genel Kurulu         2015/53 E.  ,  2015/129 K.**

* HIRSIZLIK SUÇU

* ETKİN PİŞMANLIK

* ZARARIN GİDERİLMESİ

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 141

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 50

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 523

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 516

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 518

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 519

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 521

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanık M.. S..'nın 5237 sayılı TCK’nun 141/1, 62 ve 50. maddeleri uyarınca 6000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 24. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17.11.2011 gün ve 182-707 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 07.05.2014 gün ve 27207-16531 sayı ile;

“...Diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

Soruşturma aşamasında katılanın cep telefonunu çaldığını kabul eden sanığın telefonu sattığını ancak telefona ait hafıza kartının evinde olduğunu belirtmesine ve sanığın annesi tarafından evden getirilerek kolluk görevlilerine teslim edilen -maddi bir değer taşıdığı da duraksamasız olan- hafıza kartının katılana iade edildiğinin anlaşılmasına göre; katılana kısmi iade nedeniyle sanığın etkin pişmanlık hükmünden yararlanmasına rıza gösterip göstermediği sorulduktan sonra sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nun 168/1-4. maddesinin uygulanma koşullarının tartışılması gerektiğinin düşünülmemesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.06.2014 gün ve 18546 sayı ile;

"...Sanık müştekinin 350 Lira değerindeki cep telefonunu içindeki hafıza kartı ile birlikte çalmış ve telefonu satarak gelir elde etmiştir. İçindeki hafıza kartını ise muhtemelen yakalandığında delil olmaması için evinde bırakmıştır. Evde bıraktığı sim kart sanığın yakalanmasıyla annesi tarafından sanığın herhangi bir katılımı ve istemi olmaksızın müştekiye iade edilmiştir. İade edilen sim kartın sanık için herhangi bir ekonomik değeri yoktur ve piyasada satışı yapılamaz. Sanık cep telefonunu satarak suçtan elde etmeyi düşündüğü faydayı sağlamış, suçu işlemedeki amacına ulaşmıştır. Bu durum karşısında sanığın kısmi iade sebebiyle cezada indirimden istifade etmesine yasal olanak bulunmamaktadır" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 17.11.2014 gün ve 23504-32161 sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168/4. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir

İncelenen dosya kapsamından;

Olay günü sanığın saati belirsiz bir zaman diliminde aynı işyerinde birlikte çalıştığı katılanın 350 Lira değerindeki cep telefonunu içindeki hafıza kartı ve sim kart ile birlikte işyerine ait kamyonetin torpido gözünden çalarak sattığı, telefonun içindeki sim kartı attığı, hafıza kartını ise evinde sakladığı, katılanın telefonunu işyerine ait kamyonetin torpido gözünde unuttuğunu hatırlayıp ertesi gün baktığında bulamadığı, kimin aldığını görmediği için kolluğa müracaatta bulunmadığı, katılan ile iş arkadaşlarının araştırmaları sonucu telefonu sanığın çaldığını tespit ettikleri, ancak işi bıraktığından sanığa ulaşamadıkları, olaydan yaklaşık 1,5 ay sonra katılanla aynı işyerinde çalışan tanık T..'in tesadüfen otobüs durağında görüp ihbar etmesi üzerine kolluk görevlilerince yakalanan sanığın, suçunu ikrar ederek telefonu ismini bilmediği bir telefoncuya sattığını, sim kartını attığını, hafıza kartını ise evde halının altına sakladığını itiraf ederek polisi telefonu sattığı “Şanlı İletişim” isimli işyerine götürdüğü ve hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen tanık Abit'i göstererek "bu kişiye sattım" dediği, sanıktan telefon alıp almadığı sorulan tanık Abit'in olayı hatırlamadığını ve sanıktan telefon aldığına dair kayda da rastlamadığını belirttiğinden telefonun bulunamadığı, sanığın yakalanması üzerine polis merkezine gelen annesine hafıza kartını evlerinde sakladığı yeri söylediği ve sanığın annesinin hafıza kartını getirerek polise teslim ettiği,

Suç tarihinde sabıkasız olan sanığın incelenen UYAP kayıtlarında hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından çok sayıda mahkumiyetinin bulunduğu, ayrıca aynı nitelikte derdest birçok dosyasının olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan kollukta; sanık ile......Kağıtçılık isimli işyerinde birlikte çalıştıklarını, cep telefonunu işyerine ait aracın torpido gözünde unuttuğunu, ertesi gün baktığında cep telefonunu bulamadığını, kimin aldığını bilmediği için herhangi bir yere müracaat etmediğini, işyerinde çalışan arkadaşlarının da telefonu görmediklerini söylediklerini, ancak yaptığı araştırma sonucu telefonu sanığın çaldığını tespit ettiğini, sanığa sorduğunda telefonu kendisinin aldığını ve sattığını kabul ettiğini, yeni bir telefon alacağını söylediği için sanık hakkında şikayette bulunmadığını, bir gün aynı işyerinde çalıştığı ve sanığı otobüs durağında gördüğünü söyleyen Türkmen'in kendisini aradığını, ondan polise bilgi vermesini istediğini, kolluk görevlilerince yakalanan sanığın bir kez daha telefonu aldığını itiraf ettiğini, içindeki hafıza kartının ise evinde olduğunu söylemesi üzerine annesinin evden getirdiği hafıza kartının kendisine teslim edildiğini, çalınan telefonunun 350 Lira değerinde olduğunu,

Duruşmada ise; arabada bıraktığı telefonu sanığın aldığını, ancak iade etmediğini, zararının karşılanmasını istediğini, şikayetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini beyan etmiş,

Sanık kollukta; katılanla aynı işyerinde çalıştıklarını, bir gün işyerine ait kamyonetin torpido gözünde gördüğü müştekiye ait cep telefonunu paraya ihtiyacı olduğu için kimseye görünmeden bulunduğu yerden alarak Çankaya'da ismini hatırlamadığı bir işyerine sattığını, içinde bulunan sim kartı attığını, hafıza kartını ise evde halının altına sakladığını, ancak yakalandığında samimi olarak her şeyi anlatıp telefonu sattığı işyerini ve işyerinde çalışan A.. U.. isimli şahsı polislere gösterdiğini, pişman olduğunu, en kısa sürede yeni bir cep telefonu alıp katılana vereceğini,

Duruşmada ise; benzer şekilde anlatımda bulunarak pişman olduğunu, katılanın zararını en kısa sürede ödeyeceğini savunmuştur.

765 sayılı TCK’nun 523. maddesinde; “Bu babın birinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fasıllarında ve 516'ncı maddenin birinci fıkrasında ve 518 ve 519 ve 521 inci maddelerinde beyan olunan cürümlerden birini işleyen kimse kendi hakkında bir güna takibat icrasına başlanmadan evvel aldığını iade eylerse yahut işlenen fiilin mahiyetine ve sair ahvale nazaran red ve iade kabil olmadığı takdirde mutazarrırın zararını tamamen tazmin ederse göreceği ceza üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Eğer bu red ve iade veya tazmin hususi takibat esnasında fakat işin mahkemeye verilmesinden evvel vuku bulursa failin göreceği ceza altıda birden üçte bire kadar indirilir. 494 üncü maddenin 2, 3 ve 4 numaralı bentleri ile 521/a ve 521/b maddelerinde yazılı cürümlerden dolayı da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır” biçimindeki hüküm, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde “Etkin Pişmanlık” başlığı altında; “hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranır” şeklinde düzenlenmiş,

Bu hüküm de 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;

“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şekline dönüştürülmüş,

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile de maddeye;

“Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz” biçiminde 5. fıkra eklenmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10–16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248–288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere; 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanunun 168. maddesi ise tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127–147 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında vurgulandığı gibi; TCK’nun 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi durumunda, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Öğretide baskın görüş olarak; “5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesinin 765 sayılı Kanunun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı” kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. Bası, s. 520–523; Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara 2008, s. 934; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara 2007, s. 396; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara 2007, c. 2, s. 1318)

Kanun koyucunun, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili meclis komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmesi gibi hallerde, failin gerçek anlamda bir pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için “mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz veya davranış yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Kısmen iade veya tazmin halinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi halinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir. Bu bağlamda sanık tarafından çalınan malın kullanılmayacak bir durumda mağdura iade edilmesi veya malın kullanılabilmesi için mağdurun ayrıca bir işlem ve masraf yapması gereken durumlarda kısmi iadeden bahsedilemeyeceği gibi, bütünlüğü bozulan malların parça parça olarak iade edilmesi durumunda da kısmi iadeden bahsedilemeyecektir.

Çalınan şeyin bütünlüğü bozulduktan sonra parçalanarak iade edilmesi ve parçaların tek başına bir değerinin bulunması durumlarında kısmi iade veya tazmin şartlarının oluşup oluşmadığına gelince; parça olarak tek başına değeri olan malın satılabilmesi, mağdurun emek ve mesai sarf etmesini gerektirmesi, buna bağlı olarak iadenin doğrudan sonuç doğurmaması, ayrıca iade edilen parçaların satılması külfetinin zaten suçun işlenmesinden dolayı zarar görmüş olan mağdura yükletilmesinin hakkaniyete uygun olmaması nedeniyle kısmi iadenin şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Diğer taraftan, kısmi iade şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinde, suça konu eşyanın niteliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin, misli bir eşya olan 1.000 Lira paranın çalınmasında, çalınan paranın 900 Lirasının iadesi halinde kısmi iadeden söz edilebilecektir. Bölünemeyen bir eşya olan bisikletin fonksiyonunu gerçekleştirmesine engel oluşturmayan sepeti olmaksızın, yine bölünemeyen bir eşya olan otomobilin işlevini yerine getirmesine engel oluşturmayan dikiz aynası ya da teybi olmaksızın geri verilmesi hallerinde kısmi iadenin gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak, eşyanın kendisinden beklenen işlevini yerine getirmesini sağlayacak parça veya parçaları olmaksızın geri verilmesi, ya da eşyanın işlevini yerine getiremeyecek şekilde bütünlüğü bozularak, bir kısım parçalarının geri verilmesi, örneğin çalınan motosikletin motoru olmaksızın geri verilmesi halinde işlevini yerine getiremeyecek bir durumda olması nedeniyle kısmi iadeden söz edilemeyecektir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.07.2012 gün ve 134-270, 30.04.2013 gün ve 1437-153 sayılı kararlarında da anılan hususlara işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın aynı işyerinde birlikte çalıştığı katılana ait 350 Lira değerindeki cep telefonunu içindeki sim kart ve hafıza kartıyla birlikte çaldığı, işten ayrılması nedeniyle bulamadığı sanığın telefonu çaldığını katılanın tespit ettiği, olaydan yaklaşık 1,5 ay sonra katılanın iş arkadaşının tesadüfen otobüs durağında görüp polise ihbarıyla yakalanan sanığın suçunu ikrar ettiği, telefonu sattığını, sim kartını attığını, hafıza kartını ise evde sakladığını, pişman olduğunu beyan etmesi üzerine kolluk görevlilerinin sanığın telefonu sattığını belirttiği işyerinde çalışan Abit'in sanıktan telefon satın aldığını hatırlamadığını, buna ilişkin kayda rastlamadığını belirtmesi nedeniyle telefonun ele geçirilemediği, hafıza kartının ise; sanığın beyanı üzerine annesinin evden alıp getirerek iadesinin sağlandığı olayda; her ne kadar sanığın ikrarı ve beyanı üzerine katılana iade edilen hafıza kartı nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 168/4. maddesi kapsamında kısmi iade şartlarının gerçekleştiği ileri sürülebilir ise de; çaldığı cep telefonunu satan, sim kartını atan ve ancak olaydan yaklaşık 1,5 ay sonra tesadüfen görülerek yakalandığında hafıza kartının evde olduğunu söyleyerek teslimini sağlayan sanığın iadesiyle katılanın zararının tamamen veya mümkün olduğunca aza indirilmek suretiyle tazmin edilmediği, iadenin katılanı tatmin edecek miktarda olmadığ, zira hafıza kartı teslim edilmesine rağmen duruşmada zararının karşılanmadığını ve karşılanmasını istediğini beyan eden katılanın bu teslimi zararının bir nebze de olsa karşılanması olarak değerlendirmediği, diğer taraftan sanığın dile getirdiği pişmanlığını dış dünyaya yansıtan bir davranışının da bulunmadığı, katılanın arzuladığı şekilde zararını giderme yönünde bir çabasının olmadığı anlaşıldığından 5237 sayılı TCK'nun 168/1-4. maddesinin uygulanma koşullarının somut olayda gerçekleşmediği ve anılan maddenin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasının isabetli olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri A. Y. ve V. D.; "TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için;

1- Maddede sayılan suçlardan birinin işlenmiş olması,

2- Fiilin tamamlanmış olması,

3- Failin, azmettiren veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstermesi,

4- Mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi gerekir.

'Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranır.(m. 168, f. 4)'

Hırsızlık suçu, TCK'nun 168. maddesi kapsamında sayılan suçlardandır.

Fiil tamamlanmış olup, sanık olaydan yaklaşık birbuçuk ay sonra şüphe üzerine kollukta alınan beyanında; suçunu ikrar edip pişman olduğunu, en kısa sürede mağdura yeni bir cep telefonu almak suretiyle onun zararını gidermek istediğini belirtmiştir.

Bundan üç ay sonra, kovuşturma evresinde ve hakkında çıkartılan yakalama emri uyarınca yakalanması üzerine talimatla alınan savunmasında da, benzer şekilde beyanda bulunmuştur.

Ayrıca sanığın çaldığı cep telefonunun içinden çıkarttığı hafıza kartını sakladığı yeri de söyleyerek annesi vasıtasıyla hafıza kartının iadesini sağladığı konusunda da herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır.

Esasen sanık suçunu ikrar edip hafıza kartının iadesini sağladığı için, suç bu sâyede sübuta ermiştir. Zira bu deliller dışında yalnızca mağdurun görgüye dayalı olmayan bir beyanı, diğer bir ifadeyle iddiası ve bir şüphe söz konusudur.

Bu koşullarda tamamlanmış hırsızlık suçunda sanığın bizzat pişmanlık gösterdiğinin kabulü gerekir.

Kısmi geri vermenin mevcut olup olmadığına gelince;

TCK tasarısında mevcut olan, 'zararın önemli bir bölümünü giderme' koşulu, TBMM Adalet Komisyonu çalışmaları sırasında metinden çıkartılmış ve anılan hüküm yukarıda yazılı olduğu biçimiyle kanunlaşmıştır.

Bu itibarla, çalınan eşyanın(taşınır mal) kısmen geri verilmesi halinde, iade edilen kısmın, malın tamamına nazaran belli bir orana ulaşması gibi bir ilâve koşulun varlığından söz edilemez. Kısmen geri verme veya tazminde aslolan mağdurun rızasıdır.

Mağdur; şikayetçi olduğunu, cep telefonunun iade edilmediğini, zararının giderilmediğini beyan etmiş ise de; kendisinden açıkca kısmi geri vermeye rızasının olup olmadığı sorulmalıdır.

Yargıtay 13. Ceza Dairesinin bozma kararı da buna ilişkindir.

Geri verilen şeyin, çalınan eşyanın toplam değeri ile mukayese edilmek suretiyle kısmen geri vermenin bulunmadığı ya da mağdurun yukarıda özetlenen beyanı karşısında mağdurun rızasının bulunmadığı için mağdurun rızası olup olmadığını ayrıca sormaya gerek olmadığı yorumu, kanunilik ilkesi ile aleyhe yorum yasağı kapsamında değerlendirilmelidir.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay 13. Ceza Dairesinin bozma kararının yerinde olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının reddi gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.' düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer on dokuz Genel Kurul Üyesi de; "somut olayda kısmi iade şartlarının gerçekleştiği, katılanın kısmi iadeye rıza gösterip göstermediğinin sorularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi amacıyla yerel mahkeme hükmünün bozulmasının isabetli olduğu, dolayısıyla itirazın reddi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 07.05.2014 gün ve 27207-16531 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun olan İzmir 24. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.11.2011 gün ve 182-707 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.04.2015 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 28.04.2015 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.