Esas No: 2011/13908
Karar No: 2012/100
Karar Tarihi: 17.01.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/13908 E.  ,  2012/100 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının davalı kuruma ait SGK Konak Rant Tesislerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı kurum tarafından aralarında davacının da bulunduğu 18 işçinin iş sözleşmelerini 16/05/2009 günlü ihtarname ile feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı kurum vekili işyerinde fesih tarihinde 30 işçiden az sayıda işçi çalıştığını 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu kapsamında kuruluş şeması oluşturulan kurumun davacının işi ile ilgili bir kadro tahsisi yapmamasından doğan kanuni engeller nedeniyle kurumca davacının çalıştırılamadığını, davacı ve diğer işçilerin 5620 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilecek geçici işçi statüsünde de bulunmamaları nedeniyle vizeleri de yapılmadığından çalıştırılamadıklarını, bu itibarla "işletmeden kaynaklanan" nedenlerle iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece 5502 sayılı Kanun uyarınca yeniden yapılanma sürecine giren davalı işverenin asli faaliyet konuları dışında kalan ve davacının da çalışmakta olduğu SGK Konak Rant Tesisleri işletilmesine ilişkin teknik ve genel hizmetlerin dışarıdan hizmet alımı suretiyle yerine getirilmesine karar vermiş ve bu hizmetlerde çalışmakta olanların tamamının iş akdinin feshedilerek hizmet alımını alt işverene verildiği, alınan işletmesel karar gereği davacının da içinde yer aldığı hizmetleri davalı tamamen faaliyet alanı dışına çıkartarak alınan bu işletmesel karar sonucu yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmesi davalı kurum tarafından 26/10/2009 günlü fesih bildirimi ile 5502 sayılı Kanunu uyarınca yeniden yapılandırma süreci sonunda 16/05/2009 tarihinde SSK İzmir İnşaat ve Emlak Sigorta Müdürlüğünün kapatılması nedeniyle kanuni hakları ödenmek suretiyle feshedilerek ihbar öneli sonunda 23/12/2009 tarihinde çıkışının yapıldığı, davalı kurumun SGK İl Müdürlüğü tarafından SGK Rant Tesislerin temizlik hizmetlerinin, hizmet alımı sureti ile taşeron şirkete devredildiği, davacının taşeron Nurbin Temizlik İnş. Tur. Gıda Tarım Ürün. Bil. San. Tic. Ltd. Şti’ne ait 1370773 sicil numaralı işyerinde çalışmasına ara vermeden 24/12/2009 günü çalışmaya devam ettiği anlaşılmaktadır.

Her ne kadar mahkemece alınan işletmesel karar gereği davacının da içinde yer aldığı hizmetleri davalı tamamen faaliyet alanı dışına çıkartarak alınan bu işletmesel karar sonucu yapılan feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesi ile reddine karar verilmiş ise de fesih bildiriminden sonra davalı kurum tarafından davacının çalıştığı Konak Rant Tesislerinde temizlik, ısıtma, bakım, onarım, han görevlisi vb. hizmetleri yerine getirmek üzere 24/12/2010-31/03/2010 tarihleri arası için Nurbin Temizlik İnşaat Turizm Gıda Tarım Ürn. Bilg. San. Tic. Ltd. Şti arasında hizmet alım sözleşmesi imzalanarak alt işverenlik ilişkisinin kurulduğu anlaşılmaktadır. Davalı kurum tarafından yapılan 26/10/2009 günlü fesih bildiriminde fesih nedeni olarak 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanunu uyarınca yeniden yapılandırma süreci sonunda 16/05/2009 tarihi itibariyle SSK İzmir İnşaat ve Emlak Sigorta Müdürlüğünün kapatılması gösterilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel şartlarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. İşveren işçiye bildirdiği fesih nedeni ile bağlı olup daha sonra fesih nedenlerini değiştiremez. Davacının yaptığı işin alt işverene verilmesine ilişkin işletmesel karar davalı kurum tarafından davacı işçiye gönderilen fesih bildiriminde fesih nedeni olarak gösterilmemiştir. Buna rağmen mahkemece yanılgılı değerlendirme ile davalı işverenin fesih nedeni yapmadığı işin alt işverene verilmesi nedeniyle yapılan feshin geçerli olduğu sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmesi isabetsizdir. Fesih bildiriminden sonra kurulan alt işverenlik ilişkisinin feshin geçerliliğine bir etkisi olmayıp davalı kurum tarafından feshin geçerli bir nedene dayandığı ispatlanamadığından davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak beş aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 316,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak, oybirliğiyle 17/01/2012 tarihinde karar verildi.