Esas No: 2015/34142
Karar No: 2019/5980
Karar Tarihi: 18.03.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/34142 E.  ,  2019/5980 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 21/02/2008-03/03/2014 tarihleri arasında servis görevlisi olarak en son net 2.500 TL aylık ücretle çalıştığını, ücretin asgari ücret tutarının banka kanalıyla, 200-300 TL’lik kısmının ise elden ve geri kalan kısmının ise bahşiş sistemiyle ödendiğini, işe başladığı tarihten itibaren pazartesi günleri hariç haftada 6 gün günde ortalama 12 saat mesai ile milli ve dini bayramlar ve hafta sonlarında da aynı düzenle çalıştığını, yıllık izinleri kullandırılmadığı gibi karşılığı ücretinin de ödenmediğini, Şubat/2014 ücretinin de halen ödenmediğini, müvekkilinin bu yasal haklarını işverenden talep ettiğinde işveren tarafından istifaya zorlandığını, diğer çalışanlar nezdinde küçük düşürüldüğünü, yine işveren tarafından talep edilen hakların ödenmeyeceği, çalışmak istemiyorsa işyerini terk etmesi bildirimi yapıldığını, müvekkilinin gerek çalışması karşılığı doğmuş yasal haklarının ödenmemesi ve gerekse de evlenmesi nedeniyle davalı işverenle olan iş akdini haklı nedenlerle davalıya noter kanalıyla gönderdiği bildirimle feshettiğini, durum böyle olmasına rağmen davalı işveren tarafından müvekkiline yine noter kanalıyla gönderilen ihtarnamede müvekkilinin “müşterilerden fazla para aldığı ve zimmetine geçirdiği, ayrıca çeşitli yollarla davalı işverene ait paraları zimmetine geçirdiği, güveni kötüye kullandığı ve haksız kazanç sağladığı, bu şekilde suç işlediği tarafımızdan öğrenilmiştir” denilerek müvekkiline karşı iftira, suç uydurma, yazı suretiyle hakaret, tehdit niteliğinde beyanlarla sataşıldığını, ayrıca toplum içinde “hırsız, paramı çalışıyorsun, aldığınız maaşları hak etmiyorsunuz çünkü hırsızsınız, maaşlarınız size haram olsun çünkü hırsızsınız” şeklinde ağır ithamlarda bulunarak suçladığını ve azarladığını iddia ederek, kıdem tazminatı ile manevi tazminat ve ücret, fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin 03/03/2014 tarihinde sona erdiğini, hak ettiği tüm işçilik alacaklarının dava dilekçesi taraflarına tebliğ edilmeden 02/04/2014 tarihinde banka hesabına yatırıldığını ve ödeme yapılmadan önceden bildirildiğini ve bu bildirime rağmen dava açmasının kötü niyet göstergesi olduğunu, davacının evlilik nedeniyle istifa ettiği veya etmek istediği iddiasının gerçek dışı olduğunu, müvekkili davalı tarafından içlerinde davacının da bulunduğu bir kısım personelin müşterilerden ve müvekkilinden haksız şekilde menfaat temin ettiği fark ettiğini, müvekkilinin işyerinde bununla ilgili soruşturma başlattığını ancak davacı bunu fark ederek soruşturmanın sonuçlarından etkilenmemek için iş akdini evlilik nedeniyle bitirdiğini bildiren bir ihtarname gönderdiğini, davacının iddia ettiği ücretlendirme şekli, mesai düzeni iddialarını kabul etmediklerini, iddia edilenden daha az sürelerle çalıştığını ve karşılığı ücretlerin ödendiğini, bir kısım yıllık izinlerin kullanıldığını, bakiye izin ücretlerinin de ödendiğini, yine çalıştığı resmi ve dini bayram ücretlerinin ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin ile 2014 Şubat ayı ücret alacağının dava açıldıktan sonra ödendiği, davalının davacıya noter kanalıyla gönderdiği ihtarnamede davacının müşterilerden fazla para aldığı, zimmetine geçirdiği ayrıca şirketlerine ait parayı defalarca zimmetine geçirdiği, güveni kötüye kullandığı ve haksız kazanç sağladığı, bu şekilde suç işlediği isnadında bulunduğu ancak davalı işverenlikçe bu isnatlara ilişkin Cumhuriyet Savcılığına veya başka bir makama müracaat edildiğine ilişkin herhangi bir delilin dava dosyasına ibraz edilmediği, ayrıca davalı tarafından bu isnatların doğruluğunun da ispat edilemediği, söz konusu isnatların tamamen davacının kişilik haklarını zedeleyici isnatlar olduğu ve bu durumda da davacının söz konusu isnatlar nedeniyle kişilik haklarının zedelendiği gerekçeleri ile toplanan diğer kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kıdem tazminatı ile ücret ve yıllık izin alacakları hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına, manevi tazminat talebi kısmen kabul ve fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil alacak talepleri ise takdiri indirim dışında kabul edilmek suretiyle, dava kısmen kabul edilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Manevi tazminat talep edebilmek için, bir kimsenin kişilik hakkına hukuka aykırı bir tecavüz yapılmalı, bir manevi zarar bulunmalı, tecavüz ile zarar arasında illiyet bağı olmalı ve davalının sorumlu olmasını gerektiren veya kusursuz sorumluluğunu gerektiren bir hali bulunmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı ve davalı aynı gün birbirlerine noter kanalıyla gönderdikleri fesih bildirimlerinde, davacı hak edilen bir kısım işçilik alacaklarının ödenmemesi ve evlilik nedenlerine dayanarak iş akdini haklı nedenle feshettiğini; davalı işveren ise davacının müşterilerden aldığı fazla paralarla, çeşitli yollardan elde ettiği şirkete ait paraları zimmetine geçirdiği ve güveni kötüye kullandığının öğrenildiğinden söz ederek iş akdini haklı nedenle feshettiğini, bildirmişlerdir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalı işverenin, işyerine sürekli gelen veya özel gördüğü bir kısım müşterilerine ücretsiz kahvaltı, içecek imkanı tanıyan kart verdiği ancak işyerindeki bir kısım personelin işyerinde kahvaltı yapan bazı müşterilerden kahvaltı, içecek ücretini nakit olarak tahsil ettikleri halde bu müşterileri ücretsiz kahvaltı hakkı olan müşteri gibi göstererek bu ücretleri kasaya vermeyip zimmetlerine geçirdiğinin işveren tarafından tespit edilip araştırılmaya başlanması üzerine aralarında davacının da bulunduğu bir kısım personelin işyerinden ayrıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim bu eylemin hangi çalışanlar tarafından yapıldığı somutlaştırılmamakla birlikte, bu tür eylem içinde olan personel bulunduğu tüm taraf tanıklarınca da teyit edilmiştir.

Davalı tarafından davacının sözü edilen eylemleri yaptığı ispat edilmemiş olsa da, davalı işverenin şüphe duymasını gerektirir bir kısım makul veri/emare bulunduğu gözetildiğinde, davalı işverenin davacıya gönderdiği fesih yazısında öne sürdüğü ithamlar nedeniyle davacının kişilik haklarına saldırı söz konusu değildir. Açıklanan nedenle, şartları bulunmayan manevi tazminat talebinin reddi yerine kısmen kabulü hatalıdır.

3- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Bahşiş/yüzde/parçabaşı ücret ile çalışılma halinde fazla çalışılma ücretinin sadece zamlı kısmının verileceği, dairemizin yerleşik uygulamasıdır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının ücretinin bahşişler dahil hesaplandığı anlaşılmaktadır. Mahkemece bahşiş usulü ile çalıştığı kabul edilen davacının, fazla çalışma ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken, % 150 zamlı miktarına göre hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibarla alacağın hüküm altına alınmasıda hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18/03/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.