Esas No: 2011/23704
Karar No: 2013/22090
Karar Tarihi: 11.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/23704 E.  ,  2013/22090 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, izin ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti, ücret alacağı ve fazla çalışma ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacıdan iş yoğunluğu nedeni ile birkaç saatliğine labaratuvarda yardımcı olunmasının istendiğini, idrar tahlili yapılacak bir hastaya idrar kabını elinde kan bulanmış bir eldiven ile verdiğini, hastanın bundan şikayetçi olduğunu, çalışılan yerin hastane olması nedeniyle sağlığı tehlikeye düşürecek davranışından dolayı sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki birinci uyuşmazlık, davacının fazla çalışma süre ve ücretinin doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, tanık beyanları nazara alınarak davacının haftanın 5 günü ve günlük 12 saat çalıştığı, 1 saat ara dinlenmesinin tenkisi ile günlük çalışmasının 11 saat olduğu, bu 5 gün için toplam çalışma süresinin 55 saat olduğu, Cumartesi günü ise 08.00-18.00 saatleri arasında 10 saat çalıştığı, davacının haftalık toplam çalışma süresinin 65 saat ve haftalık fazla çalışma süresinin 20 saat olduğu belirtilmiştir.

Yukarıdaki ilke kararımızda da açıkça belirtildiği üzere, günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesinin en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak mahsubu gerekirken 12 saatlik çalışma için 1 saat ara dinlenmesi mahsubu, Cumartesi 10 saatlik çalışma için ara dinlenmesinin mahsup edilmemesi hatalıdır.

3- Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık yıllık ücretli izin süre ve ücretinin doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Dosyanın incelenmesinde davacının hizmet süresinin (kıdeminin) 2 yıl 10 gün olduğu ve bu konuda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yine dosyanın incelenmesinde taraflar arasında imzalanan bir toplu iş sözleşmesinin bulunmadığı bu nedenle davacının yıllık ücretli izin süresinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda, davacının hizmet süresine göre hak kazandığı yıllık ücretli izin süresi 28 gündür.

Davacı dava dilekçesinde, son yıla ait hak etmiş olduğu 14 günlük yıllık ücretli izin süresinin 9 gününü kullandığını 5 gününü kullanmadığını ve bu 5 günün ücretinin de ödenmediğini ileri sürmüştür. Davacının bu beyanından, hak kazanmış olduğu toplam 28 günlük yıllık ücretli izin süresinden birinci yıla ait 14 günlük kısmının tamamını kullandığı, ikinci yıla ait 14 günlük izin süresinden ise 9 gününü kullandığı açıkça anlaşılmıştır. Geriye kullandırılmayan ve ücreti ödenmeyen 5 günlük izin süresi kalmaktadır ki izin ücreti hesabının bu 5 gün için yapılması gerekmektedir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, izin ücretinin hesabında davacının talebi aşılarak 28 günlük izin ücreti hesabı yapılması hatalıdır. Mahkemece bu hatalı bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 11/09/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.