Esas No: 2007/29715
Karar No: 2008/29757
Karar Tarihi: 03.11.2008

9. Hukuk Dairesi 2007/29715 E., 2008/29757 K.

**9. Hukuk Dairesi 2007/29715 E., 2008/29757 K.**

**- FESİH HAKKI

- FESİH HAKKINDA KULLANMA SÜRESİ**- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 25 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 26 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, ihbar, kıdem ve kötüniyet tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai, zorunlu tasarruf ve nema alacağı, vergi iadesi ile hafta tatili gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Y.Tekbaş tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( ı ) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin bürüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca bürüt ücretin esas alınması gerekir.

30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenecektir.

İşçinin hangi tarihteki ücretinin dikkate alınması gerektiği de ayrı bir sorunu oluşturabilir. Gerçekten zararın ortaya çıktığı tarih ile fesih tarihi arasında ücret değişmiş olabilir. Hatta zararın oluşumuna neden olan olay tarihi ile zararın belirlendiği tarih bile farklı olabilir. Bu durumda, fesih hakkının kullanıldığı tarihte işçinin almakta olduğu ücret esas alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.

Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda davacının iş sözleşmesi zimmetinde olan ve davalı işverene teslim etmek üzere üzerinde bulundurduğu 800.00YTL' yi kaybettiği gerekçesi ile feshedilmiştir. Davacı işçi parayı kaybettiğini kabul etmektedir. Bu şekilde işverene verilen zarar miktarı bir aylık bürüt ücretini aştığından, parayıda kendisinin kaybettiği açık olduğundan davalı işverence gerçekleştirilen fesih haklı fesihtir. Açıklanan nedenle kıdem, ihbar tazminatı isteklerinin reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacının 20/12/2004' de kaybettiği 402.00 YTL' nin cari hesabından kesilmesi için işverence yazılmış yazı bizzat davalı tarafından ibraz edilmiştir. Söz konusu yazı gereğince kesinti yapılıp yapılmadığı belirlenmeden anılan miktarın davacıdan tahsiline karar verilmesi isabetsizdir.

4-Davacının 18/02/2006 tarihinde kaybettiği 800.00YTL, şubat 2006 ücreti, 10 günlük bakiye izin ve vergi alacağı kendisine ödenmeyerek davalı tarafından tahsil edilmiştir. Davalının 800.00YTL ye ilişkin takas mahsup talebi de aynı nedenle mahkemece reddedilmiştir. Ancak Mahkeme bu miktarın anılan şekilde ödendiğini kabul ettikten sonra, bu kez, davacının şubat 2006 ayı ücret, izin ve vergi iadesi alacaklarını ayrıca hüküm altına almıştır. İki karar birbiri ile çelişkilidir. Aykırılık giderilmeden sonuca gidilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 03/11/2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.