Esas No: 2012/308
Karar No: 2012/3883
Karar Tarihi: 12.03.2012

**22. Hukuk Dairesi         2012/308 E.  ,  2012/3883 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Karşıyaka 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 14/11/2011

Davacı vekili, davalı işveren yanında temizlik işçisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin haksız ve geçersiz sebeplerle feshedildiğini Karşıyaka 1. İş Mahkemesinde açılan işe iade davasının lehine sonuçlandığını bu kararın Yargıtay tarafından onanmak suretiyle kesinleştiği kanuni sürede yapılan başvuru ile işe başlatılan müvekkilinin iradesi dışında toprak taşıma işinde görevlendirildiğini bel fıtığı rahatsızlığı olan ve ağırlaşan iş şartlarını  kabul etmeyen davacının işyerinde çalıştırılmadığını bu şekilde iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından sona erdirildiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 4 aylık brüt ücret tutarındaki iş güvencesi tazminatını ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatını tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, işverenin  davacıyı eski işi olan temizlik ve bahçe işlerine iade etmiş ise de; davacının içinde bulunduğu sağlık şartları dikkate alınmaksızın, yaşayışı için tehlikeli olabilecek bir işte çalıştırmasının işe başlatma konusunda samimi olunmadığını ve  davacıyı yıldırarak iş sözleşmesinin feshini sağlamak istediğini gösterdiği davacının sağlık sebepleriyle işe dönmeyi kabul etmediğini işverene noterlik kanalıyla bildirdiği; ancak işverenin davacının bu talebini dikkate almadığı; dolayısıyla kanunda öngörüldüğü anlamda bir işe başlatmanın söz konusu olmadığı ve davacının iş güvencesi tazminatına hak kazandığı 05.05.2007 tarihinde iş şartlarının ağırlaştırılması ve sağlığının elvermemesi sebebiyle işyerinde çalışmayacağını açıklaması sebebiyle davacının iş sözleşmesini bizzat kendisi tarafından feshedilmesi sebebiyle ihbar tazminatına hak kazanamayacağı davacının sağlık durumunun  ağır bedeni faaliyet gerektiren işlerde çalışmasına müsait olmadığı 4857  sayılı  İş Kanunu'nun 24/I-a  maddesine göre, iş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa, işçi iş sözleşmesini haklı sebeple feshedebileceğinden davacının sağlığına uygun olmayan işe  verilmesinin davacının iş sözleşmesinin feshi için haklı neden teşkil ettiği, bu bakımdan davacının kıdem tazminatı  alacaklısı  olduğu  kabul edilerek yazılı şekilde davanın kısmen  kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacı ve  davalı taraf temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillere hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davacının tüm temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2-Davalı işverenin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalı işveren davacının işe iade kararı sonrası işe  başladıktan kısa  bir süre sonra sebepsiz olarak işyerini terk ettiğini, bu sebeple feshin geçerli hale geldiğini belirterek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin 5. fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. İşçinin işe iade yönündeki başvurusu ciddi ve samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez.

4857 sayılı Kanun'un 21.maddesine göre işveren işe iade için başvuran işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde feshin geçersizliği davasında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile çalıştırılmadığı en çok dört aylık süre ücret ve diğer hakları ödenmelidir. İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi ve samimi olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı,  gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

Somut olayda, 20.04.2007 tarihinde feshin geçersizliği kararı uyarınca işe başlatılan davacı iptal edilen fesih öncesi yapmakta olduğu temizlik ve bahçe işlerine verilmiş 25.04.2007 tarihine kadar işyerinde çalışmasını sürdürmüş 26.04.2007 tarihinde sevk edildiği Karşıyaka Devlet Hastanesi tarafından 04.05.2007 tarihine kadar iş göremezlik raporu verilmiştir. Davacı rapor süresinin  bitiminde işe başlama yerine işverene çektiği 04.05.2007 tarihli ihtarname ile verilen işleri yapamayacağını sağlığının elvermediğini ileri sürerek dava konusu yaptığı alacaklarının ödenmesini istemiştir. Davalı işveren 05.05.2007-09.05.2007  tarihleri arasında devamsızlık tutanakları tutarak iş sözleşmesini 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g maddesi uyarınca sona erdirmiştir. 05.05.2007 tarihinde sağlığının el vermemesi sebebiyle çalışamayacağını açıklayan davacını iş sözleşmesini öncelikle bu irade beyanına dayalı olarak feshedildiği anlaşıldığından bundan sonraki devamsızlığa ilişkin tutanakların ve devamsızlığa dayalı işverenin fesih işleminin hukuki sonuç doğurmayacağı  açıktır. Davacının iptal edilen fesih öncesi yapmakta olduğu temizlik ve bahçe işlerine verildiği davacın fesih öncesi başka işler yaptığına ilişkin delil ve belge bulunmadığı davacını farklı ve daha ağır işlerde çalıştırıldığına ilişkin iddiasını kanıtlayamadığından yapmakta olduğu işe iade edilmesine rağmen davacını bir süre çalıştıktan sonra kendisi tarafından iş sözleşmesi sağlık sebeplerine dayanılarak sona erdirildiğinden işe başlatmama tazminatının reddine karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle kabulü usul ve kanuna aykırıdır.

O halde davalı işverenin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.03.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.