Esas No: 2014/2668
Karar No: 2014/7734
Karar Tarihi: 01.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/2668 E.  ,  2014/7734 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Karşıyaka Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin yetkisizliğine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında yapılan anlaşma gereği Danıştay binasının dış cephe temizliğinin bir bölümünün müvekkili tarafından yapıldığını, bu işle ilgili olarak 26.11.2011 tarih ve 19.229,04 TL bedelli faturanın düzenlenip davalıya verildiğini, bu bedelin 5.340,00 TL'sinin muhtelif tarihlerde banka havalesi veya makbuz karşılığı müvekkiline ödendiğini, bakiye 13.889,04 TL alacağın tahsili konusunda davalı şirket hakkında Karşıyaka 4. İcra Müdürlüğü'nün 2012/1504 Esas sayılı dosyasıyla icra takibi başlatıldığını, ancak, davalının icra takibinin 12.000,00 TL'lik kısmına itiraz ettiğini, davalının itirazın haksız ve yersiz olduğunu ileri sürerek, 12.000,00 TL'ye yapılan itirazın iptali ile %20 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili firmanın adresinin Ankara ili sınırları içerisinde kaldığını, bu sebeple yetkili mahkemenin Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, öte yandan, davacının sözleşme konusu dış cephe temizliğinde 10.000 m² çapındaki tozları aldığını ancak, camlara bulaşan silikonun temizliğinin yapılmadığını, bu sebeple eksik kalan 10.000 m² camdaki silikonların temizlenme işinin 12.000,00 TL karşılığında A. Temizlik Ltd. Şti'ye yaptırıldığını savunarak, davanın reddini ve %20 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, davanın TBK'nın 470 vd. madde hükümlerine göre açılmış, eser sözleşmesi niteliğindeki binanın dış cephe temizliği işinden doğan bakiye iş bedelinin tahsili konusundaki icra takibine vaki kısmi itirazın iptali istemine ilişkin olduğu, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin müstakar içtihatlarına göre, eser sözleşmesinden doğan alacaklarda akdin ifa edileceği yerin, işin yapıldığı yer olduğu, bu yer mahkemesinin eser sözleşmesinden doğan davalarda yetkili mahkeme olduğu (HMK. m. 10), yine davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesinin genel yetkili mahkeme olduğu (HMK. m. 6/1), somut olayda Danıştay binası dış cephesinin temizlik işinin yapıldığı yer ve davalının ikametgâhı olan ".. Sok. No.. O./A." adresinin Ankara ili sınırları içerisinde kaldığı, genel yetki kuralı ve sözleşmeden doğan davalarda yetki kuralı gereğince işbu davaya bakma yetkisinin Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine ait olduğu gerekçesiyle, mahkemenin yetkisizliğine, yetkili mahkemenin Ankara Asliye Ticaret Mahkemesi olduğuna, HMK’nın 20/1. maddesi hükmü gereğince kararın kesinleşmesinden veya kanuni yola başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğinden itibaren 2 hafta içinde başvurulduğunda dosyanın yetkili Ankara Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, tacir olan taraflar arasındaki temizlik işini içeren hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu kabul edilmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 06.04.2010 tarih ve 2010/3-727 E., 2011/75 K. sayılı ilamında açıklandığı üzere 6098 sayılı TBK'nın 470. maddesinde eser sözleşmesi; "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." olarak tanımlanmıştır.Bu hükme göre; yüklenici, eser sözleşmesinin konusu olan şeyi imal etmeyi (meydana getirmeyi) taahhüt eden ve imal ettiği şeyi de (eseri) iş sahibine teslim etme yükümlülüğü altına giren kişi ya da kuruluştur. İş sahibi ise, sözleşmeye konu olan eseri bedeli karşılığında imal ettiren ve imal edilen eseri teslim almakta menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler veya iş ortakları ya da gruplaşmış müesseselerdir (İzzet Karataş, Eser Sözleşmeleri, 2. Baskı, Ankara, 2009, s. 30).

Bu tanıma göre eser sözleşmesinin unsurlarını; eser imal etme, ücret, taraflar arasında anlaşma ve sözleşmenin şekli olarak belirlemek mümkündür. Eser sözleşmesi bir iş görme sözleşmesi olmakla birlikte, bu sözleşmede önemli olan çalışmanın kendisinden çok, bu çalışmadan ortaya çıkan ve objektif olarak gözlenmesi kabul olan sonuçtur. Bugün için artık söz konusu sonucun mutlaka maddi bir şeyde kendisini göstermesi gerekmediği görüşü gerek öğretide ve gerekse uygulamada baskın bulunmaktadır. İnsan emeği ürünü olmak ve maddi bir varlıkta devamlı olarak kendini göstermek kaydıyla, maddi olmayan şeylerin, örneğin fikri çalışma ürünlerinin dahi eser kavramı içine gireceği kabul edilmektedir. Bir yapı planı çizilmesi, bir kitap yazılması, bir tablo yapılması, yeni bir buluşun uygulanması suretiyle bir şey vücuda getirilmesi, bir film için senaryo hazırlanması gibi.

Giderek, insan emeği ürünü olup bir bütün görünüşünü arz eden ve iktisadi değeri bulunan her hukuki varlık, maddi nitelikte olsun veya olmasın, bir eser sayılmaktadır. Başka bir deyişle, objektif olarak tespiti mümkün olan belirli bir maddi veya maddi olmayan sonucun meydana getirilmesi, istisna akdinin konusunu oluşturabilir. Bu suretle İsviçre Mahkeme içtihatları şu hallerde bir istisna akdinin varlığını kabul etmektedirler. Bir gazeteye bir ilan konulması, radyo, televizyon reklâmları, ışıkla reklâm, bir reklâm kampanyasının bir müşavir tarafından planlanması, bir mağaza vitrinin düzenlenmesi, bir sanatçının radyoda bir tek konser vermesi, ücret karşılığı seyredilen havai fişek gösterisi, kızak yarışı, bisiklet yarışı düzenlenmesi, sinemada film gösterilmesi, şefiyle sözleşme yapılarak tutulan ve akitte kimlikleri belirtilmeyen diğer çalgıcılarının ücretleri şef tarafından verilen bir dans orkestrasının bir lokalde çalışması, bir yarış atının eğitilmesi, bütün bu hallerde maddi bir şey imalini veya böyle bir şeyin değiştirilmesini gerektirmeyen, fakat bir insan emeğinin tek bir bütün görüntüsünü taşıyan sonuçları karşısında bulunulmaktadır (Turgut Uygur, Borçlar Kanunu, cilt 6, s. 7453, Bası 2003).

Hizmet sözleşmeleri de 6098 sayılı TBK'nın 393. maddesinde; "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir. Genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır." şeklinde tanımlanmıştır. Hizmet akdinin satış, kira gibi akitlerden ayırımında bir zorluk bulunmamasına karşılık, vekalet, istisna gibi akitlerden ayrılmasında büyük güçlüklerle karşılaşılmaktadır. Bu yüzden de hizmet akdi tarifinin, diğer akitlerden ayırıcı unsurları ihtiva etmesi gereklidir. TBK'nın 393. maddesindeki tariften, akdi karakterize eden unsurların bir iş ifası, ücret ve muayyen-gayri muayyen bir çalışma süresi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak hizmet akdini esaslı olarak diğer akitlerden ayıran asıl kıstas, tabiiyet rabıtasıdır. Bu nedenle hizmet akdini şu şekilde tarif etmek mümkündür. “Hizmet akdi öyle bir akittir ki, işçi bir ivaz mukabilinde muayyen veya gayri muayyen bir zaman için iş gücünü işverenin emrine tahsis ve onun direktifi altında işi ifa etmeyi taahhüt eder (Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi -mahiyeti, unsurları- hükümleri-, Ankara 1968, s. 38- 39).

Hizmet sözleşmesinin unsurlarını; hizmetin belirli veya belirli olmayan bir zaman içinde görülmesi, hizmet akdinin konusu olan edimin işverene ait işyerinde yerine getirilmesi, edimin ifası sırasında işverenin denetim ve gözetimi altında bulunması, edimin ücret karşılığında yapılması ve ücretin zaman esası üzerinden saptanması şeklinde belirlemek mümkündür. Ücret zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi belirli ya da belirli olmayan bir zaman için alınmış veya çalışılmış oldukça hizmet akdi yine mevcuttur.

Hizmet akdi ile istisna akdi ayrımında şu farklılıklar öne çıkmaktadır; müteahhidin alacağı ile, hizmet akdinden doğan ücret alacağı aynı esaslara tabi tutulmamıştır; hizmet akdinde işçi ücretini talep eder, rizikolar işverene aittir. Buna karşılık, istisna akdinde müteahhit kazadan dahi mesuldür; müteahhit işçileri himaye eden hükümlerden yararlanamaz; akdin feshi farklı hükümlere tabidir; ayrıca tabiiyet rabıtası müteahhidi işçiden ayıran kıstaslardan birisidir. Müteahhit iş sahibine bağlı olmaksızın serbestçe çalışır. İşverenin müteahhide de bazı direktifler vermesi mümkün ise de, bu çalışmanın neticesi, elde edilecek sonuç hakkındadır. Yoksa müteahhit işin yapılacağı esaslar hakkında tam bir serbestiye sahiptir. Diğer taraftan hizmet akdinde muayyen veya gayrimuayyen bir süre içinde bir hizmet ifası bahis konusu iken, istisna akdinde bir netice, bir eser taahhüt edilmektedir.

Hizmet temini sözleşmelerinde hizmet veren taraf işçi veya hükmü şahıs olabilir. Her işveren gibi kamu kuruluşları da işyerlerinde görülen kimi işleri veya işyerinin bir bölümünü başka işverenlere devredebilirler. Ancak böyle bir devir durumunda işçi çalıştıran işverenin emir ve talimat verme hakkı tamamen kendisine ait olmalıdır. Bu durumda hizmet alım sözleşmesinden bahsedilebilir. Gerçekten, hizmet alım sözleşmelerinde işçilerin işe alınması, çalışma şartları ve biçimi, işçi sayısı gibi işverenin yönetim hakkına giren konularda, sözleşmenin bir tarafının diğer tarafın hak ve yetkilerini sınırladığı görülmektedir.

Diğer taraftan hizmet sözleşmesi ile hizmet temini sözleşmeleri birbirlerinden farklılık arz etmektedir. Hizmet sözleşmesinin tarafları işçi ve işveren iken, hizmet temini sözleşmelerinde işçi hükmi şahıs da olabilir. Kendine has özellikleri olan akitler için ise Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri uygulanmalıdır.

Somut olayda uyuşmazlık; tacir olan taraflar arasındaki temizlik işini içeren hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle yukarıda da açıklandığı gibi ortada istisna (eser) sözleşmesinin unsurları bulunmamakta; hizmetin görülmesi amaçlanmakla, hizmet temini sözleşmesi bulunmaktadır. Bu açıklamalara göre, mahkemenin sözleşmenin niteliğini tavsifi hatalı olmuştur.

Somut olayda icra takibi, Karşıyaka İcra Müdürlüğü'nde başlatılmış ve tebliğ edilen ödeme emri üzerine davalı-borçlu, sözleşmenin varlığını inkâr etmemiş, sadece borcun miktarına kısmi itiraz etmiş, icra takibinin yetkisi kesinleşmiştir. Dava sırasında mahkemenin yetkisine süresinde itiraz edilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte olan HMK'nın 10. maddesi uyarınca, sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda, dava sözleşmenin (borcun) yerine getirileceği (ifa edileceği) yer mahkemesinde de açılabilir. Sözleşmenin yerine getirileceği yer, öncelikle yanların açık ya da örtülü isteğine göre belirlenir. Tersi durumda ise, sözleşmenin yerine getirileceği yer dava tarihinde yürürlükte olan TBK'nın Borçlar Kanunu'nun 89. maddesi uyarınca saptanır. Öyle ki, davanın konusu, varlığı inkâr edilmeyen sözleşmeden doğan bir para borcu olup da, sözleşmede aksi kararlaştırılmamış ise, bu para borcu, götürülecek borçlardan olduğundan alacaklının ödeme zamanındaki ikametgâhında ödenir. Alacaklı bu para borcunun ödenmesi için kendi ikametgâhının bulunduğu yer mahkemesinde dava açabilir. Şayet, taraflar arasında sözleşmenin varlığı tartışmalı ise HMK'nın 6. maddesi uyarınca davalı borçlunun ikametgâhının bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. YHGK'nın 16.02.2005 tarih ve 19-63 E., 61 K. sayılı ilamı ile Dairemizin 20.02.2014 tarih ve 2013/8119 E., 2014/1368 K.; 18.06.2014 tarih ve 1158 E., 4658 K. sayılı ilamları bu yöndedir.

Bu durumda; taraflar arasında sözleşme ilişkisi inkâr edilmediğinden, sözleşmenin ifa edileceği yerin TBK'nın 89 ve HMK'nın 10. maddesi uyarınca davacı-alacaklının ikametgâhının bulunduğu Karşıyaka olması sebebiyle doğru yer mahkemesinde dava açıldığı gözetilerek, mahkemece yetki itirazının reddi ile uyuşmazlığın esasına girilerek, taraf delilleri toplanıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 01.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.