Esas No: 2019/5785
Karar No: 2021/4358
Karar Tarihi: 31.03.2021

**10. Hukuk Dairesi         2019/5785 E.  ,  2021/4358 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

...

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalılardan Türkiye ... AŞ ve Türkiye ... Bankası AŞ Mensupları Emekli Sandığı Vakfı vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın davalılardan Türkiye ... Bankası AŞ ve Türkiye ... Bankası AŞ Mensupları Emekli Sandığı Vakfı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu. Temyiz konusu hükme ilişkin dava, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun Geçici 3. maddesi delaletiyle 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili tarafından verilen dava dilekçesi ile, davacının davalı bankada 01/03/1983-01/04/2009 tarihleri arasında temizlik işçisi, çaycı, yemekhane görevlisi ve sonrasında tekrar çaycı olarak görev yaptığını, 07:30-19:30 saatleri arasında çalıştığını, sigortalı bildiriminin yapılmadığını belirterek sigortalı çalışma süresinin tespitini talep etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı ... vekili tarafından verilen cevap dilekçesini özetle; davacı ile banka arasında yazılı veya sözlü herhangi bir hizmet akdi bulunmadığını, davacının banka şubesi içerisindeki çay ocağını kendi adına işleterek kazanç elde ettiğini, temizlik veya yemekhane görevlisi olarak çalışmadığını, şubelerce herhangi bir personelin istihdam edilmesinin mümkün olmadığını, davacının çay ocağını kendi adına bir ticari müessese gibi işleterek gelir elde ettiğini belirterek davanın reddini talep ettiği görülmüştür.

Dahili davalı Kurum vekili tarafından verilen cevap dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin geçtiğini, hizmet tespitine ilişkin talebin yasal ve hukuksal tüm incelemeler sonucunda değerlendirilmesi, kurum kayıtlarının aksine eşdeğer nitelikte resmi belgelerle kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddini talep ettiği görülmüştür.

Dahili davalı ... A.Ş. Mensupları Emekli Sandığı Vakfı vekili tarafından verilen cevap dilekçesini özetle; vakıf merkezinin İstanbul Kadıköy ilçesi olduğundan davanın İstanbul Anadolu Mahkemelerinde açılması gerektiğini, öncelikle yetki yönünden davanın reddine karar verilmesini, davacı ... A.Ş ... şubesinde çalıştığını iddia etmekte ise de banka da hizmet akdine dayanak çalışmasının bulunmadığını, bu nedenle vakfa üye olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep ettiği görülmüştür.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Davalı ... A.Ş. ve Dahili davalı ... Mensupları Emekli Sandığı Vakfı yönünden davanın KISMEN KABULÜ ile, davacı ...' ın, 01/03/1983 - 01/04/2009 tarihleri arasında kurum taban ücretleri üzerinden çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine, SGK yönünden açılan davanın husumet yokluğundan reddine, " karar verilmiştir.

B- BAM KARARI:

Yerel mahkeme kararı yerinde görülerek, davalı ... A.Ş. ve dahili davalı ... A.Ş. Mensupları Emekli Sandığı Vakfı vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı ... vekili; hizmet akdi unsurlarının oluşmadığını, tanık beyanlarının yetersiz olduğu ve eksik araştırma ile hüküm kurulduğunu belirterek kararının bozulmasını talep etmiştir.

Dahili davalı ... A.Ş. Mensupları Emekli Sandığı Vakfı vekili; yetki itirazlarının bulunduğunu, resmi kayıtlara göre hareket ettiklerini, bilirkişi raporunun yerinde olmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir.

IV- İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Dosya kapsamı incelendiğinde, davacı, davalı işyerinde 01/03/1983-01/04/2009 tarihleri arasında "temizlik işçisi ve daha sonra da çaycı " olarak görev yaptığını, 07:30-19:30 saatleri arasında çalıştığını belirtmiş, davalılar ise taraflar arasında işçi işveren ilişkisinin bulunmadığını belirtmişlerdir.

Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanun’un m. 86/9. maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.”

Sigortalı statüsünde olmayan, sigortalı niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden söz etme olanağı bulunmamaktadır. Olağan olarak sigortalılık niteliği, taraflar arasında ... sözleşmesi ilişkisinin kurulması ve çalışmaya/çalıştırılmaya başlanması ile kazanılmakta olup, yazılı olarak düzenlenen/ veya sözlü olarak benimsenen sözleşme ile birlikte, sigortalılığın oluşumu yönünden eylemli (fiili = gerçek) çalışma olgusunun varlığının da kanıtlanması gerekmektedir. Kuruma verilen ve çalışmayı (hizmeti) ortaya koyabilecek belgeler; gerek 506 sayılı Kanunda, gerek 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda, gerekse anılan Kanunlara dayanılarak hazırlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği (SSİY)'nde açıklanmış olup, sigortalılıktan söz edilebilmesi için, eylemli çalışmanın varlığı, hizmet tespiti davaları yönünden kabul edilen yöntem ve ilkelere uygun biçimde saptanmalıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin belirlenmesine ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunlu olup, mahkemece, tarafların gösterdiği/sunduğu deliller ile yetinilmemeli, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun ilgili hükümleri esas alınarak kendiliğinden araştırma ilkesi benimsenmeli, sigortalılığın kabulü ve hüküm altına alınabilmesi için mutlak koşul niteliğindeki hizmet akdinin ve eylemli çalışmanın varlığı ortaya konulmalıdır.

506 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı sayılmanın koşulları, hizmet akdine (... sözleşmesine) göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Hizmet akdi ise, pozitif hukukumuzda 818 sayılı Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde düzenlenmiş olup, buna göre sözleşme, işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, ... sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve ... sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanunun sistematiği ve maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekmektedir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, ... sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın ... gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. ... sözleşmesinde çalışan, emeğini ... sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Bir davada soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

Belirtilen açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, davalılar ile davacı arasındaki hukuki ilişkinin niteliği ve yapılan işlerin süresinin yeterince araştırılmadığı anlaşılmıştır.

Mahkemece, davacının vergi mükellefiyetinin bulunmadığı, davalıların savunmasına rağmen davacı ile banka arasında yapılmış bir kira akdi ya da yer tahsisine dair sözleşme veya belgenin sunulmadığı, tüm tanıkların davacının çaycılık yaptığını beyan ederken davacı tanıklarının bir kısmı davacının iddiasını doğrular biçimde ilk önce temizlik işçisi olarak işe girdiğini, daha sonra yemek bölümünde çalışıp yemeklerin dağıtımı ve yemekhanenin toplanması işi ve çay servisi yaptığını beyan ettiği, davalı banka tarafından davacının kendi nam ve hesabına çalışan biri olarak banka içerisinde çay ocağı işlettiği iddia edilmişse de davacıya ödenen çay ücretlerinin bir ücret ödeme şekli olduğu, davacının çalışma saatlerinin banka şubesi yöneticilerince belirlendiği, davacının vergi mükellefi olmayıp banka tarafından verilen temizlik ,çaycılık, yemek dağıtımı işlerini yaptığı, çay ocağı işlettiğine dair bankayla arasında herhangi bir kira ilişkisi veya yer tahsisinin bulunmadığı, ... akdinin unsurlarının olayda gerçekleştiği belirtilmiş ve ilgili bölge adliye mahkemesince de bu gerekçe yerinde görülerek istinaf istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Davacının talebi 01.03.1983-01.04.2009 tarihleri arasında aralıksız olarak davalı işyerinde temizlik, yemekhane yardımcılığı ve çaycılık yaptığının tespiti istemine ilişkin olup, öncelikle dinlenen tanıkların ihtilaflı dönemde davalı işyeri çalışanları olduğu anlaşılmış ise de, hangi tanığın hangi dönemde çalıştığı tanık beyanları dışında işyeri kayıtları ile doğrulanması gerekmektedir. Diğer taraftan, davacı 01.03.1983 tarihinde temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığını, bu tarihin bir yıl sonrasından 1990 yılına kadar çaycılık yaptığını, 1990-2000 yılları arasında yemek işinde görev aldığını, 2000 yılından 01.04.2009 tarihine kadar yine çaycılık yaptığını belirtmiş, davacı tanıkları dahi yapılan çalışmayı netleştirmediği gibi, diğer tanıklarında çaycılık dışında başka bir işten bahsetmedikleri anlaşılmakla, mahkemece, davacının hangi dönemler arası varsa temizlik, yemekhane görevlisi ve çaycılık yaptığı tam olarak netleştirilmeli, gerektiğinde daha fazla bordrolu tanık beyanına başvurularak ilgili dönemler yönünden yapılan ... ve hizmet akdi unsurları irdelenerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Davacının bu dönemlerde çaycılık yaptığı kanaatine varılması durumunda ise, taraflar arasındaki ilişkinin netleştirilmesi gerekmektedir. Dosya kapsamından, davacının çaycılık işleminin sonucu olarak almış olduğu ücretin genel olarak marka karşılığı yapıldığı, bu markaların personele verilen çayların karşılığı olduğu, 2007 yılı ve sonrası dönemde müşterilere ısmarlanan çayların çay bedeli adı altında makbuz karşılığı ödendiği anlaşılmaktadır. Davacının bu ... karşılığı almış olduğu ödemelerin her aya göre değişiklik göstereceği belirgin olup, işyerinde uzun bir süre çaycılık hizmeti iddiası olduğundan, davacıya bu ... için bir yer teslimi yapılıp yapılmadığı, davalı işyerinin bu konuda davacıya özel bir görevlendirme yapıp yapmadığı, gerekli malzemelerin (çay, şeker, bardak vs.) ne şekilde temin edildiği, işin yürütümünden kaynaklı tüm rizikonun davacıya ait olup olmadığı, davacının bunları kendi cebinden karşılayıp karşılamadığı, bu durumun bir esnaf faaliyeti olup olmadığı ile sonuç olarak hizmet ilişkinin bulunup bulunmadığının tartışılmasını gerektirmektedir.

O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan ... ve Türkiye ... Bankası A.Ş. Mensupları Emekli Sandığı Vakfı'na iadesine,

dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 31.03.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.