Esas No: 2023/7813
Karar No: 2023/12018
Karar Tarihi: 07.11.2023

**4. Hukuk Dairesi         2023/7813 E.  ,  2023/12018 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2021/747 E., 2021/748 K.

HÜKÜM/KARAR : Davanın kabulü/İtirazın reddi

Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin itirazının reddine karar verilmiştir.

İtiraz Hakem Heyeti kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin sevk ve idaresindeki motosiklet ile davalıya zorunlu trafik sigortalı aracın karıştığı çift taraflı kazada, davacının yaralandığını, davadan önce sigorta şirketine yapılan başvurudan sonuç alamadıklarını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla belirsiz alacak olarak açtıkları davada, şimdilik 100,00 TL sürekli iş göremezlik ve 100,00 TL geçici iş göremezlik tazminatının avans faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Yargılama sırasında dava değerini 147.370,85 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde, maluliyet raporunun kabul edilemez olduğunu zira kaza ile illiyet bağı olmadığını, tazminat hesabının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve %1,8 teknik faiz esasına göre yapılması gerektiğini, geçici iş göremezlik tazminatından sorumlu olmadıklarını, rapor ücretinden sorumlu olmadıklarını, avans faizi talep edilemeyeceğini , davacı lehine vekalet ücretinin nispinin 1/5'i oranında verilebileceğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

III. UYUŞMAZLIK HAKEM HEYETİ KARARI

Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının maluliyetini %15 olarak belirleyen her iki raporun birbiri ile uyumlu olduğu ve kazanın meydana gelmesinde davalının %100 kusuru ve TRH 2010 Yaşam Tablosu ve progresif rant yöntemine göre 8.877,01 TL geçici iş göremezlik tazminatı ve 138.493,84 TL sürekli iş göremezlik tazminatı olmak üzere toplam 147.370,85 TL tazminatın hesaplandığı gerekçesiyle davanın kabulüne, 147.370,85 TL maddi tazminatın 15.01.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İTİRAZ

A.İtiraz Yoluna Başvuranlar

Uyuşmazlık Hakem Heyeti'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur.

B. İtiraz Sebepleri

Davalı vekili itiraz dilekçesinde; maluliyet raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığını, askerlikte geçen sürenin dikkate alınmamasının hatalı olduğunu, tazminat hesaplamasının TRH 2010 Yaşam Tablosu ve 1,8 teknik faiz ile yapılması gerektiğini, davalının geçici iş göremezlik tazminatından sorumluluğu bulunmadığını, davacının ehliyetinin olmadığı ve koruyucu tertibat kullanmadığı gerekçesi ile müterafik kusur indirimi yapılması gerektiğini, avans faizine hükmedilmesinin hatalı olduğunu ve davacı lehine 1/5 oranında faize hükmedilmesi gerektiğini belirterek karara itiraz etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, davalı vekilinin itirazının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İtiraz Hakem Heyeti'nin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; itirazında ileri sürülen sebepler ve resen görülecek nedenlerle kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; davalı ... tarafından Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası (ZMSS) Poliçesi ile teminat altına alınan aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı sürücünün uğradığı zarar nedeniyle sürekli iş göremezlik ve geçici iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369, 370 ve 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 54 üncü maddesi, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90, 91 inci maddeleri ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 17 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1-Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Haksız fiil sonucu çalışma gücü kaybının olduğu iddiası ve buna yönelik bir talebin bulunması halinde, zararın kapsamının belirlenmesi açısından, haksız fiil ile illiyet bağı kurularak, maluliyetin varlığı ve oranının belirlenmesi gerekmektedir.

Somut olayda davacı tarafca başvuruda sunulan Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığı'nın 31.12.2020 tarihli raporunda, davacının kazadan kaynaklı ürogenital sistem, testis, epidim, spermatik kord alt başlıklı bölüm arızalarından, uygun tedaviye rağmen yeterli kür sağlanamayan testis, epidim patolojisi-unileteral(tek taraflı) vücut engel oranının %15 olduğu rapor edilmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyetince yargılama sırasında söz konusu raporun kaza ile illiyetinin olup olmadığının tespiti yönünden, 3 adli tıp uzmanından rapor alınmıştır. 16.03.2021 tarihli raporda, kaza tarihinde yürürlükte olan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre, başvuruda sunulu rapor ile uyumlu olarak davacının kazadan kaynaklı, ürogenital sistem, testis, epidim, spermatik kord alt başlıkılı bölüm arızalarından, uygun tedaviye rağmen yeterli kür sağlanamayan testis,epidim patolojisi-unileteral(tek taraflı) vücut engel oranının %15 olduğu maluliyetin kaza ile illiyetinin olduğu değerlendirmesi yapılmıştır.

Anılan her iki raporda da kaza tarihinde yürürlükte olan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri ve ekindeki cetvellere göre değerlendirme yapılması yerindedir. Uyuşmazlık Hakem Heyetince davacının %15 maluliyetine göre hesaplanan tazminata hükmedilmiştir. Ne var ki dosya kapsamındaki kaza günü tanzim edilen genel adli muayene raporunda davacının kazadan kaynaklı olarak sağ omzunda hafif kontüzyon mevcut olduğu, bu durumun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek durumda olduğu belirtilmiştir. Rapor içeriğinde, kazadan bir gün sonra, Hastanesi 24.10.2019 tarihli üroloji epikrizinde 1 gündür devam eden skrotumda şişme ve morarma şikayeti olduğu, fiziki muayenesinde bilateral skrotumda hamatom ve sol testis altında 4-5 cm.lik hematom palpe edildiği, yapılan skrotal USG incelemesinde sol skrotumda 36x32x28 mm boyunda hemotom saptandığı, belirtilmiştir.

Her ne kadar, dosyadaki her iki maluliyet raporunda da, %15 sürekli iş göremezliğin kaza ile illiyeti olduğu belirtilmiş ise de kaza günü tanzim edilen genel adli muayene raporunda ürogenital sistem ile ilgili şikayetin ve tedavinin yer almadığı görülmüştür. Yine dosya kapsamında davacının kazadan önce raporda belirlenen testis,epidim patolojisi-unileteral(tek taraflı) arazı ile ilgili şikayetlerinin ve tedavisinin bulunup bulunmadığının araştırılmadığı anlaşılmıştır. Bu hali ile hükme esas alınan maluliyet raporu yetersiz olup, eksik inceleme ile karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; davacının kazadaki yaralanmasına ilişkin olup da dosya kapsamında yer almayan kaza öncesine dayalı ürogenital sisteme yönelik (testis,epidim patolojisi-unileteral) hastalığının ve tedavisinin olup olmadığının araştırılarak (Sosyal Güvenlik Kurumu ve Medula Sisteminden) tüm tedavi belgelerinin toplanması; daha sonra, içerisinde ürolog uzman doktorun da bulunduğu bilirkişi heyetinden (en yakın üniversite hastanesinin adli tıp anabilim dalı başkanlığından) kaza ile illiyet bağı kuracak şekilde Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik hükümleri ve ekindeki cetvellere göre davacının maluliyetini belirleyen denetime elverişli bir rapor alınması ve oluşacak sonuca göre davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin (AAÜT) 17/2 nci maddesi "Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla bu Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine bu Tarifeye göre hesaplanan ücretin beşte birine hükmedilir. Konusu para ile ölçülemeyen işlerde, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen maktu ücrete hükmedilir. Ancak talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine öngörülen maktu ücretin beşte birine hükmedilir. Sigorta Tahkim Komisyonlarınca hükmedilen vekalet ücreti, kabul veya reddedilen miktarı geçemez." şeklinde düzenlenmiştir.

Bu durumda Uyuşmazlık Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16/13 üncü maddesinin uygulanması gerektiği göz önüne alınarak AAÜT'nin 13 ve 17 nci maddeleri gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmesi ve İtiraz Hakem Heyetince davalı vekilinin bu yöne ilişkin itirazının reddi doğru görülmemiş, kararın bozulmasını gerektirmiştir.

VI. KARAR

1- Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE

2- Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde davalıya iadesine,

Dosyanın mahkemesine gönderilmesine,

07.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi