Esas No: 2016/503
Karar No: 2018/4673
Karar Tarihi: 11.10.2018

**23. Hukuk Dairesi         2016/503 E.  ,  2018/4673 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı vekili ve dahili davalılar vekillerince ayrı ayrı temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, müvekkilleri ile dava dışı yüklenici ... . Konut Yapı Kooperatifi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, yüklenicinin edimlerini süresinde yerine getirmediğinden yüklenici aleyhine açılan fesih davasında verilen kararın kesinleştiğini bu nedenle yüklenicinin sözleşme uyarınca hak etmediği halde davalıya devrettiği tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiş ....09.2015 tarihli ıslah dilekçesiyle, tapu kaydının her türlü takyidatlarından arındırılmış olarak tesciline karar verilmesini talep ederek takyidat lehdarlarını davaya dahil etmiştir.

Davalı vekili ve dahili davalılar vekilleri, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, inşaat halindeki yerden tapu devralan üçüncü kişilerin de iyiniyet iddiasında bulunamayacaklarını, bu kişilerin TMK'nın 1023. maddesinden yararlanamayacakları, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğinden bahisle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi halinde yüklenicinin devrettiği taşınmazların takyidatlarından arındırılmış olarak arsa sahiplerine devri gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili ve dahili davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

...- Davalı vekilinin temyiz itirazları yönünden,

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...- Dahili davalılar vekillerinin temyiz itirazları yönünden,

Davacı vekili ....09.2015 tarihli ıslah dilekçesiyle, tapu kaydının üzerindeki hacizlerden arındırılmış olarak tesciline karar verilmesini talep etmiş bu haciz lehdarlarını dahili davalı olarak göstermiştir. Islah yoluyla dahi talebe yeni bir talep eklenemez ve yanılgıya dayalı olmadan taraf çoğaltılamaz.

Somut olayda dava dilekçesinde olmadığı halde taşınmazların üzerinde bulunan hacizlerin kaldırılması ıslahla yeni bir talep olarak istenmiş ve haciz lehtarları dahili davalı olarak davaya katılmıştır. Bu husus HMK'nın ıslah hükümlerine ve 124. madde hükümlerine aykırı olduğundan davaya dahil edilen kişiler hakkındaki talebin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, dahili davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün dahili davalılar yararına BOZULMASINA aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, dahili davalılardan alınan peşin harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ........2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un .... maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden .../...

yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "Tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.

Somut olayda davacılar ile yüklenici kooperatif arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı, yüklenicinin edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmenin geriye etkili feshine karar verildiği ve bu kararın ........2013 tarihinde kesinleştiği, davalı ...’ın taşınmazı ........2009 tarihinde tamamlanma aşamasında yükleniciden devralan dördüncü kişiden tapuda satın aldığı, davacıların ... bu davayı taşınmazın satın alınmasından beş yıl sonra açtıkları sabittir. Yargılamanın tüm aşamalarında davalı iyi niyetli olarak ve tapuya güvenerek ... nolu bağımsız bölümü satın aldığını beyan etmiştir. Davacı taraf, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tapuya şerh ettirmeden, tapuyu yükleniciye devretmiş, yüklenici kooperatif ... nolu bağımsız bölümü sattıktan ve birkaç el değişiminden sonra davalı satın almıştır. Yukarıda da açıkladığımız gibi, üçüncü kişinin (somut olayda dördüncü kişi)iyi niyeti asıldır. Yani davalının TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalının kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Somut olayda davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötüniyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalının mülkiyet iktisabının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir.Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçesi de dikkate alınarak kararın davalı açısından da bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun davalı üçüncü kişi açısından temyiz itirazlarının reddine dair kararına muhalifim.