Esas No: 2019/383
Karar No: 2021/357
Karar Tarihi: 08.07.2021

**Ceza Genel Kurulu         2019/383 E.  ,  2021/357 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

.

Yağma suçundan sanık ...’nın TCK’nın 148/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.11.2015 tarihli ve 205-381 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 15.04.2019 tarih ve 6435-2433 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.05.2019 tarih ve 2570 sayı ile;

"Müştekinin sanık ile olay tarihinden önce uzun bir zaman resmî nikah olmaksızın birlikte yaşadığı ve olay gününden önce ayrılmış olduğu, sanığın müştekiyle görüşmeye devam etmek istediği ve telefonla rahatsız etmeye başlaması üzerine müştekinin telefon numarasını değiştirdiği, olay günü sabahında da işe gitmek için evden çıkan müştekiyi takip eden sanığın önce cep telefonu numarasını istediği, müştekinin vermek istememesi üzerine de elindeki çantasını almaya çalıştığı, müşteki vermemek için direndiğinde de 4-5 metre yerde sürüklemek ve cebir uygulamak suretiyle çantayı içindekilerle birlikte alarak olay yerinden ayrıldığı, şikâyet üzerine de yakalanarak hakkında kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Yüksek Daire ile Başsavcılığımız arasında itirazın konusunu oluşturan hukuki uyuşmazlık, müştekiye ait çantayı olaydan hemen sonra içindeki cep telefonu, özel eşyalar ve kimlik kartları ile birlikte iade eden ancak çanta içinde bulunan 110 TL parayı iade etmeyen sanığın eylemine kısmi iadeyi düzenleyen 168. madde hükmünün uygulanmasına rıza gösterip göstermediğinin müştekiden sorulmayarak eksik soruşturma ile hüküm tesis edilmesidir. Gerçekten de, sanık, müşteki ve kendisi tarafından ortak tanıdıkları olan ve müştekinin işe gitmek için devamlı önünde servise bindiği İpek fırın isimli iş yeri sahiplerine müştekiye ait çantayı sadece 110 TL para eksik olarak cep telefonu ve diğer eşyalar eksiksiz olduğu hâlde müştekiye verilmek üzere bırakmış ve müşteki de buradan çantasını içindekilerle birlikte teslim almıştır. Olay anında, çanta içinde bulunan 110 TL paranın eksik iade edilmiş olması nedeniyle müştekinin rızasına bağlı olmayan tam bir iade söz konusu değil ise de, çanta içerisindeki ekonomik değeri haiz cep telefonu, kimlik ve banka kartları, şahsi eşyalar ve çantanın sanık tarafından bizzat pişmanlık gösterilerek iade edildiğinin sabit olduğu olayımızda, müştekinin kısmi iade sebebiyle cezada indirime rızasının olup olmadığı kovuşturma aşamasında sorulmayarak eksik araştırma ile hüküm kurulmuştur. Müştekinin şikâyetinin devam etmesinin sanığın aleyhine yorumlanmasına yasal imkan bulunmamaktadır. Müştekinin çağrılarak kısmi iade sebebiyle cezada indirim yapılmasına rızasının olup olmadığı açıkça sorularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yasal zorunluluktur." görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 24.06.2019 tarih ve 1678-3718 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Resmî nikah olmaksızın birlikte yaşayan katılan ile sanığın olay tarihinden iki yıl önce ayrıldıkları, sanığın ailesi ile birlikte yaşamaya başlayan katılanı cep telefonundan arayarak rahatsız ettiği, bu nedenle katılanın cep telefonu numarasını değiştirdiği, suç tarihinde saat 07.00'de katılanın işe gitmek için evden çıktığı, bu sırada sanık ile Mersinli Ahmet Bulvarında tesadüfen karşılaştıkları, sanığın katılandan cep telefonu numarasını istediği, katılanın numarasını vermek istememesi üzerine de sanığın ani bir hareketle katılanın kolundaki kol çantasını çekip almaya çalıştığı, katılanın çantayı vermemek için direndiği ve bu nedenle yere düştüğü, bu şekilde 4-5 metre kadar sürüklendiği, bu nedenle katılanın dizinde ve omuzunda sıyrıkların oluştuğu, sanığın çantayı alarak olay yerinden uzaklaştığı, bir süre sonra çantanın içerisinden 110 TL para alıp çantayı "İpek Fırını" isimli iş yerine bıraktığı, sanığın bu şekilde telefon numarasını öğrenme bahanesiyle katılanın çantasını zorla aldığı iddiası ile kamu davası açıldığı,

06.02.2015 tarihli genel adli muayene raporunda; katılanın sağ dizinde ve sol omzunda sıyrık mevcut olduğunun, bu yaralanmanın basit bir tıbbî müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği,

Aşamalarda katılandan sanık hakkında kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızası olup olmadığının sorulmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Güler kollukta; sanık ile nikahsız olarak yaşadıklarını, bu beraberliklerinden iki çocuklarının olduğunu, 06.02.2015 tarihinde saat 06.45 sıralarında ikametinden çıkarak iş yeri servis aracına binmek için durağa doğru gittiği sırada sanığın karşısına çıkarak cep telefonu numarasını istediğini, kendisinin ise vermediğini, çünkü sanığın telefonda sürekli kendisine "Orosbu, kahbe, fahişe, sürtük, genelev kahpesi, sen başkasıyla yatıyorsun!" şeklinde sözler söylediğini, bu yüzden birçok defa numarasını değiştirmek zorunda kaldığını, numarasını vermediği için sanığın sol omzunda takılı çantasını zorla almak istediğini, kendisinin ise vermemek için direndiğini, sanığın 3-4 metre kadar çantasından tutarak kendisini sürüklediğini, bu sırada sağ diz kapagının ve sol kolunun yaralandığını, sanığın çantasını bu şekilde alarak arabasına binip olay yerinden uzaklaştığını, bunun üzerine sanığın çalıştığı iş yerine gittiğini, sanığın iş yerinde olmadığını, iş yerindeki ismini bilmediği bir kişinin kendisine sanığın telefonda "Eşime söyleyin, çantasını 'İpek Fırını'na bıraktım." dediğini bildirdiğini, kendisinin de fırına giderek çantasını aldığını, çantasına baktığında 110 TL'sinin olmadığını gördüğünü, bunun dışında çantasında eksik bir şey olmadığını,

Mahkemede; sanık ile altı yıl nikahsız olarak yaşadıktan sonra ayrıldığını, olay günü iş yerine gittiği sırada sanığın yanına yaklaşarak cep telefonunu istediğini, vermeyince çantasını tutup çekiştirerek kendisini yere düşürdüğünü ve yerde sürükleyerek çantasını aldığını, çantanın içerisinde özel eşyaları, kimlik belgeleri, cep telefonu ve 110 TL parasının olduğunu, çantayı aldıktan sonra sanığın kaçarak olay yerinden uzaklaştığını, bunun üzerine sanığın iş yerine gittiğini, buranın karşısında bulunan parkta beklediği sırada iş yerinden birisinin yanına gelerek sanığın çantasını "Yıldız Ekmek Fırını" isimli iş yerine bıraktığını söylediğini, buranın servise bindiği yer olduğunu, buraya giderek çantasını alıp içerisini kontrol ettiğinde 110 TL parasının olmadığını fark ettiğini, çantasında eksik olan başka eşyasının olmadığını, cep telefonu da dahil olmak üzere diğer eşyalarının çantada olduğunu, bu olay nedeniyle 110 TL zararının olduğunu ve bu zararının giderilmediğini, şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

İfade etmiştir.

Sanık müdafisiz olarak kollukta; katılan ile 6 yıl birlikte yaşadıklarını, iki yıl önce ise katılanın kendisinden ayrılarak babasının evine gittiğini, 06.02.2015 tarihinde saat 06.40 sıralarında katılanın kendisini arayarak evine yakın bir yere çağırdığını, bu yere gittiğinde orda olan katılanın kendisine "Cep telefonuma 181 TL fatura geldi. Bana 181 TL vereceksin." dediğini, parası olmadığını belirterek veremeyeceğini söylediğini ve katılandan daha önceden ona aldığı cep telefonunu geri istediğini, katılanın da "Telefonu vermem." diyerek elinde bulunan siyah renkli çantayı üzerine atıp bağırarak kaçmaya başladığını, çantada bulunan malzemelerin yere döküldüğünü, bu çantanın içerisinde katılana almış olduğu cep telefonunun bulunmadığını, kendisinin de çantanın içerisindeki malzemeleri toplayarak katılanın evine yakın bir yerde bulunan Akat isimli ekmek fırınına bu çantayı bıraktığını, fırının sahibine "Bu çanta benim eşimin çantasıdır, gelip buradan alacak." dediğini, bu kişinin kendisini ve katılanı tanıdığını, katılanın diz kapağındaki yaralanmanın çantayı atması esnasında kendisini de yere atmasından kaynaklandığını, çantadan 110 TL almadığını, çantayı da zorla almadığını, suçlamaları kabul etmediğini,

Mahkemede müdafisi huzurunda; katılan ile hemen hemen her gün işe giderken buluşup arabada oturduklarını, servisin gelmesini bekleyip katılanı servise bindirdiğini, olay günü de yine aynı şekilde arabada otururken katılanın kendisinden çocuğun bilgisayarı için para istediğini, maaşını almadığı için parasının olmadığını söylemesi üzerine katılanın kendisine çantayı fırlatarak yanından ayrıldığını, çantasından eşyaların döküldüğünü, bu eşyaları tekrar çantaya koyup daha önceden tanıdıkları fırıncıya çantayı teslim ettiğini, içinden herhangi bir eşya ya da para almadığını, katılanın çantasından para alacak bir insan olmadığını, aksine kendisinin ona para verdiğini, katılanın kendisinden sonra düşmüş olabileceğini, katılanı darbetmediğini, yaraların nasıl meydana geldiğini bilmediğini, katılanın kendisini arayarak barıştıklarını söylediğini, daha sonra ise tekrar kızıp kendisini hapse attıracağını söylediğini, çelişki nedeniyle sorulduğunda ise kollukta faturadan bahsettiğinin doğru olduğunu, katılanın aynı zamanda bilgisayar parası da istediğini, katılanın cep telefonunu kesinlikle istemediğini ve onu darbetmediğini,

Savunmuştur.

"Pişmanlık" sözcüğü Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

TCK’nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun’un 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen TCK'nın 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

06.02.2015 tarihinde saat 07.00 sıralarında işe gitmek için evden çıkan katılanın yanına gelen sanığın, katılandan cep telefonu numarasını istediği, katılanın vermek istememesi üzerine de katılanın sol omzunda takılı olan ve içerisinde özel eşyası, kimlik belgeleri, cep telefonu ve 110 TL parasının bulunduğu çantayı zorla almaya çalıştığı, direnmesi üzerine de katılanı 3-4 metre kadar sürükleyerek sağ diz ve sol omuz hizalarından yaralanmasına neden olduğu, sanığın bu şekilde çantayı alarak arabaya binip olay yerinden uzaklaştığı, daha sonra içerisinden 110 TL parayı alıp çantayı "İpek Fırını" isimli iş yerine bıraktığı ve çantayı buraya bıraktığını arkadaşı vasıtasıyla katılana bildirdiği, bunun üzerine katılanın söz konusu Fırına giderek çantasını aldığı olayda; sanığın, atılı suçlamayı kabul etmemekle birlikte duyduğu pişmanlığın sonucu olarak suç nedeniyle meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik olarak çantadan sadece 110 TL para alıp geri kalan eşyayı "İpek Fırını" isimli iş yerine bırakarak bu durumu arkadaşı vasıtasıyla katılana ilettiği, bu şekilde sanığın 110 TL para dışında kalan eşyanın katılana iade edilmesini ve katılanın zararının önemli ölçüde giderilmesini sağlaması karşısında, soruşturma aşamasında bir kısım eşyanın katılana iadesini sağlayan sanık hakkında, katılanın kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunması hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 15.04.2019 tarihli ve 6435-2433 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 205-381 sayılı mahkûmiyet hükmünün, katılana kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunup bulunmadığı sorulup, sonucuna göre sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.07.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

.