Esas No: 2016/16816
Karar No: 2018/13989
Karar Tarihi: 07.11.2018

**17. Ceza Dairesi         2016/16816 E.  ,  2018/13989 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Suça sürüklenen çocuklar hakkında mala zarar verme suçundan mahallinde karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların suça sürüklenen çocuklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Suç ttarihi itibariyle 12-15 yaş grubunda yer alan suça sürüklenen çocuklar hakkında düzenlenen farik mümeyyiz raporunda yalnızca ''işyerinden hırsızlık'' suçundan değerlendirme bulunduğunun anlaşılması karşısında; suça sürüklenen çocukların gece vakti birden fazla kişi ile birlikte iş yeri dokunulmazlığının ihlali fiilinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiillerle ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin gelişip gelişmediğine ilişkin doktor raporu aldırılmaması ve zorunlu olduğu halde suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında işledikleri suça ilişkin olarak sosyal inceleme raporu aldırılmadan hüküm kurulması,

2-Hırsızlık suçundan kurulan hükümde suça sürüklenen çocukların müştekiye iade de bulunmadıkları halde, etkin pişmanlık sebebiyle cezalarından indirim yapılması,

3-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; müştekinin beyanına göre işyerinden 40,00-50,00 TL para çalan suça sürüklenen çocuklar hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde TCK’nın 145. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4-Suça sürüklenen çocuklar hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezalarının TCK'nın 50/1. maddesindeki seçenek yaptırımlara çevrilirken dosyadaki bilgi ve belgelerden yeterli mali geliri bulunmadığı anlaşılan suça sürüklenen çocuklar hakkında hangi gerekçelerle adli para cezası tercih edildiğinin gösterilmemesi,

5-5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 11 ve 5237 sayılı TCK’nın 31. maddeleri uyarınca çocuklara özgü güvenlik tedbirlerinin; 12 yaşını doldurmamış çocuklar ile aynı maddenin ikinci fıkrasına göre işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan ya da davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmemiş 12-15 yaş grubunda bulunan çocuklar hakkında uygulanması olanağının bulunduğu gözetilmeyerek, ceza sorumluluğu bulunan ve mahkumiyet kararı verilen suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5/1-d maddesi uyarınca sağlık tedbirine hükmolunması,

6-Bazı duruşma celselerinin CMK'nın 185 maddesine aykırı şekilde kapalı yerine açık yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı ile suça sürüklenen çocuklar ..., ... ve ... müdafiilerinin, temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin açıklanan nedenlerle isteme kısmen uygun olarak BOZULMASINA, CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkın muhafazasına, 07.11.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.