Esas No: 2021/13423
Karar No: 2023/22325
Karar Tarihi: 10.10.2023

**4. Ceza Dairesi         2021/13423 E.  ,  2023/22325 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/516 E., 2016/84 K.

SUÇ : Fuhuş

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun'un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun'un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı, yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKİ SÜREÇ

Yukarıda tarih ve sayısı belirtilen Mahkeme kararı ile,

1. Sanık ... hakkında, fuhuş suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ( 5237 sayılı Kanun) 227 nci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi ve 52 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca, 1 yıl 8 ay hapis cezası, hak yoksunlukları ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

2. Sanık ... hakkında, fuhuş suçundan 5237 sayılı Kanun'un 227 nci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası ile 53 üncü maddesi ve 52 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları uyarınca, 1 yıl 8 ay hapis, hak yoksunluklarına ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1. Sanık ...'ın temyiz isteğinin; atılı suçu işlemediğine, tek taraflı düzenlenen polis tutanağına göre hükmün kurulmuş olduğuna, aydınlatılmamış olay ve iddiaların sanık aleyhine yorumlanamayacağına, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması yerine mağdur sayısınca hüküm kurulmasının usûl ve yasaya aykırı olduğuna,

2. Sanık ...'ın temyiz isteğinin; atılı suçu işlemediğine, tek taraflı düzenlenen polis tutanağına göre hükmün kurulmuş olduğuna, aydınlatılmamış olay ve iddiaların sanık aleyhine yorumlanamayacağına, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması yerine mağdur sayısınca hüküm kurulmasının usûl ve yasaya aykırı olduğuna,

Ve re'sen görülecek nedenlerle hükmün bozulması talebine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

III. OLAY VE OLGULAR

1. Olay tarihinde ... İlçesinde faaliyet gösterin ... Otel isimli iş yerinde fuhuş yapıldığı ihbarı üzerine 1774 sayılı kimlik bildirme ve PVSK'nın ilgili hükümleri uyarınca kimlik tespiti yapılmak amacıyla otele gidildiğinde sanık ...'ın polis memurlarını karşıladığı ve müşteri konaklama listesi alınarak yapılan kontroller sonucunda boş olarak gözüken 205 no'lu odada tanık S.B. ile mağdur ... Y.'nin bulunduğu, tanık M.A.'nın kayıtlı olduğu 204 no'lu odada ise mağdur ... T.'nin kaldığının tespiti üzerine, sanıklar hakkında fuhuş suçundan açılan davada aşamalarda tanıklar M.A. ile S.B.'nin ve mağdurlar A.T. ile A.Y.'nin beyanlarına ve 31.07.2014 tarihli olay tutanağına göre sanıkların atılı suçu işledikleri Yerel Mahkemece kabul olunmuştur.

2. Sanıklar atılı suçlamayı kabul etmemiştir.

3. 31.07.2014 tarihli olay tutanağı ile tanıklar M.A. ile S.B. ve mağdurlar A.T. ile A.Y.'nin beyanları dosyada mevcuttur.

IV. GEREKÇE

A. Sanıkların Temyiz Sebepleri Yönünden

Dosya kapsamı, 31.07.2014 tarihli olay tutanağı ve tanıklar M.A. ile S.B. ve mağdurlar A.T. ile A.Y.'nin beyanlarına göre sanıkların atılı suçu işlediklerine dair, sanıkların her bir mağdura yönelik eyleminden dolayı mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılması gerektiğinden iki ayrı hüküm kurulmasına yönelik ve engel mahkûmiyetleri bulunan sanıklar hakkında yeniden suç işlemeyeceklerine dair olumlu kanaat edinilmemesi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 51 inci ve 5271 sayılı Kanun'un 231 inci maddesinin uygulanmamasına dair Mahkemenin takdir ve gerekçesinde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

B. Sair Temyiz Sebepleri Yönünden

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler, gerekçe içeriğine göre, 5271 sayılı Kanun'un 116 ncı ve 119 uncu devamı maddeleri uyarınca usûlüne uygun arama kararı alınmamışsa da, mağdurların otelin barında buldukları müşterilerle fuhuş yaptıkları, otel müdürü ve otel sahibinin fuhuştan haberdar oldukları, fuhuş yapılması için yer temin ettiklerine yönelik anlatımlar karşısında, arama kararı bu suç açısından delil değerlendirme yasağı kapsamında kaldığından, bu delil dışlanarak yapılan incelemede:

Sanıklara yükletilen fuhuş eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanun'a uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun'da öngörülen suç tipine uyduğu,

Cezaların kanuni bağlamda uygulandığı anlaşıldığından,

Sair yönlerden yapılan incelemede hukuka aykırılık görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanıklar tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE

10.10.2023 tarihinde karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, yönteme uygun arama kararı alınmadan sanığa ait otelde müşterilerin kaldığı odalarda arama yapılmasının hukuka uygun olup olmadığı, bu arama sonucu elde edilen delillerin, mağdur beyanlarının hükme esas alınıp alınmayacağı noktasındadır.

Sanığa ait otele kontrol için giden polis memurlarının fuhuş yapıldığı şüphesi üzerine öncelikle 5271 sayılı Kanun'un 160 ncı ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısına bilgi vererek emri doğrultusunda işlem yapması gerekirken herhangi bir yazılı veya sözlü emir almadan otelde kalan müşterilerin odalarında arama yaptıkları, odalarda fuhuş yapan mağdurları erkek müşterilerle beraber yakaladıkları, ifadelerini aldıkları anlaşılmaktadır.

Otel odasında kalan kişilerin odalarında arama için 5271 sayılı Kanun'un 116 ve 117 nci maddeleri uyarınca arama kararı almaları gerekirken kolluk tarafından doğrudan arama işlemi yapılmıştır.

Cumhuriyet Savcısına haber verilmeme ve arama kararı alınmaması konusunda sayın çoğunluk ile aramızda herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Odalarda yapılan arama sonucu bulunan müşteri ve mağdurlar ifadelerinde, otel sahibi ve çalışan sanıkların fuhuştan haberdar olduklarını beyan etmeleri nedeniyle mağdurların ifadelerine dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.

Burada çözümlenmesi gereken sorun hukuka aykırı arama sonucu bulunan mağdur ve tanık müşterilerin ifadelerinin hükme esas alınıp alınmayacağı noktasındadır.

Günümüzde Ceza Muhakemesinin temel amacı maddi gerçeğe ulaşmak olmakla birlikte, klasikleşen bir retorik ile söylersek ne pahasına olursa olsun mutlak gerçeğe ulaşmak yerine, dürüst, temiz, adil bir yargılama ile önceden belirlenen usul hükümlerine uyularak maddi gerçeğe ulaşmak asıl hedef olmalıdır. Ceza Muhakemesinde her şey delil olma özelliği taşır. Bu delillerin hükme esas alınıp alınamayacağını, doğruluğunu yargıç serbestçe takdir ederek karar verir. Öğreti de buna "vicdani delil" veya "serbest ispat" sistemi denir. 5271 sayılı Kanun'un 217 nci maddesi ile açık bir şekilde "serbest ispat" sistemini benimsemiştir. Ancak bu sistemin de bazı sınırlamaları vardır. Hukuka aykırı delil kullanılmaması ve delil değerlendirme yasağı, bunun önemli bir istisnasıdır. Hukuka aykırılık ise 5271 sayılı Kanun'un 288 inci maddesinde tanımlanmıştır. "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'' Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi delilin elde edilmesi aşamasında bir hukuk kuralı ihlal edilmiş ise artık bu delil hukuka aykırıdır ve 5271 sayılı Kanun'un 217/2 nci maddesi uyarınca dışlanması gerekir. Hukuka aykırılığı sadece delilin elde edilmesi aşamasında yasak sorgu yöntemlerinin kullanılmasına indirgememek gerekir. Hukuk kuralına aykırı davranılarak elde edilen her delil değerlendirme yasağı kapsamına girmelidir. Bir delilin kullanılması, hükme esas alınması hukuk kuralı ile çatışıyor ise artık bu delil dışlanmalıdır. Kullanılmama ve hükme esas alınmamayı kapsayacak şekilde bunu "hukuka aykırı delilin değerlendirme yasağı" olarak ifade edebiliriz. Somut bir örnek ile açıklarsak Cumhuriyet Savcısı huzurunda ifade veren sanığın eşi, 5271 sayılı Kanun'un 45 inci maddesindeki çekinme hakkını kullanmayarak eşi aleyhine delil olabilecek nitelikte ifade verdikten sonra yargılama aşamasında tanıklıktan çekindiğini bildirdiğinde artık Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifade delil değerlendirme yasağı kapsamında kalacaktır. Aslında soruşturma aşamasında yasak bir yöntem kullanılmamıştır. Kendi isteği ile tanıklık yapmıştır. Ancak kovuşturma aşamasında çekinmekle ilk verdiği ifade hukuka aykırı hale gelmiş bu delil değerlendirme kapsamına girmiştir. Nedeni 5271 sayılı Kanun'un 45 inci maddesi ile çelişir hale gelmiştir.

Yargıtayımızın tanıklık konusunda yerleşik ve doğru uygulaması bu durumda delil değerlendirme yasağı yönündedir. Bu örnekten de anlaşılacağı gibi delilin hukuka aykırılığı kavramını delilin elde edilmesi sırasında yasak yönteme başvurulması ile sınırlamamalı bunun yerine 5271 sayılı Kanun'un 217/2 nci madde ile benimsenen daha geniş olan "Hukuka aykırı delil" kavramını benimsemek gerekir. 5271 sayılı Kanun'un 217/2 ve 206/2-a bendi hukuka uygun olmayan delillerin ispat süresinde dışlanmasını hükme bağlamıştır. 5271 sayılı Kanun'un 217/2 nci maddesi açık bir şekilde delilin dışlanması için hukuka aykırı elde edilmesini aramamış, sınırlamayı genişleterek delilin hukuka uygun elde edilmiş olmasını aramıştır. Delilin hukuka uygun olmadığının tesbiti halinde artık yargıç bu delinin hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda bir takdir hakkına sahip değildir. 5271 sayılı Kanun'un 217/2 ve 206/2-a da açık bir şekilde mutlak değerlendirme yasağını benimsediğinden hükme esas alınamaz. Ceza Muhakemesi Kanunu nispi değerlendirme yasağını benimsememiştir. Bu sistemi benimseyen ülkelerde hukuka aykırılığın ağırlığının değerlendirilmesi benimsenmiştir. Alman hukukunda etkili olan bu sistemde "değerlerin tartılması" suretiyle yargıç delilin dışlanması gerekip gerekmediğine karar verir. Ancak bizim Ceza Muhakemeleri Kanunu tarafından bu sistem benimsenmemiş hukuka uygun olmayan delilin dışlanması gerektiği açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Hukuka aykırı şekilde bulunan mağdur ve tanıkların beyanlarının hükme esas alınıp alınmayacağı konusu hukuka aykırı delillerin uzak etkisi (zehirli ağacın meyvesi) konusunu değerlendirmek gerekir. Kıta Avrupası ve Anglo Sakson hukuk isteminde konu farklı yönleriyle tartışılmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu 217/2 deki herhangi bir ayrım yapmaksızın her türlü hukuka aykırı delilin muhakemede kullanılmasını yasakladığından delilin doğrudan veya dolaylı hukuka aykırılığının bir önemi olmaz. Önemli olan delilin hukuka aykırı elde edilmiş olmasıdır. Hukukumuzda benimsenen mutlak delil yasağı nedeniyle hukuka aykırı delilin uzak etkisinin kabul edilmesi mümkün değildir. ''Zehirli ağacın meyvesi zehirlidir'' ilkesi gereği somut olayda hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delil niteliğindeki tanık ve mağdurların beyanları hükme esas alınamaz bunların dışlanması gerekir. Bu beyanlar dışlandığında sanığın atılı suçu işlediği konusunda mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığı görülecektir.

Benzer bir olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.05.2022 tarihli ve 2019-442 Esas, 2022-390 Karar sayılı kararında kolluk görevlilerinin yönteme uygun arama kararı almadan otel odasında bulunan mağdurların beyanları üzerine verilen mahkûmiyet hükmünde beyanların hükme esas alınamayacağına ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

Somut olayımızda hukuka aykırı deliller dışlanarak uzak etkileri de dışlandıktan sonra sanıkların beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun mahkûmiyet kararının onanması yönündeki görüşüne karşıyız.