Esas No: 2010/11229
Karar No: 2011/4716
Karar Tarihi: 11.04.2011

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2010/11229 E.  ,  2011/4716 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekilleri Av. ..., Av. ... Av. ... Av. Cemal Şanlı ile davalı vekilleri Av ..., Av. ... Av. ... ve Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekilleri, davalı şirketin Almanya’da yerleşik dava dışı Mileni.com Gmbh şirketiyle uluslararası ara bağlantı sözleşmesi imzaladığını, bu sözleşmenin 406 sayılı Kanuna, ilgili yönetmeliklere ve müvekkili davacı ile davalı arasında imzalanan Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesine aykırı olduğunu, davalının bu nitelikte bir sözleşme yapma hakkının olmadığının Danıştay kararı ile de sabit bulunduğunu belirterek müvekkili şirketin gecikme bedeli ile birlikte uğradığı 450.931.212,80. YTL zararın tazminini talep etmişlerdir.

Davalı vekilleri, müvekkili şirketin 27.4.1998 ve 13.2.2002 tarihli imtiyaz sözleşmelerine göre telekomünikasyon hizmetlerini yürüttüğünü, 406 sayılı Kanunun 6.maddesine istinaden Ulaştırma Bakanlığından alınan ve hâlen de iptal edilmeyen 17.1.2001 tarihli izin çerçevesinde Mileni.com Gmbh ile uluslararası ara bağlantı sözleşmesi imzalandığını, davacının zarar gördüğüne dair iddiasının ancak Ulaştırma Bakanlığı (ve)veya Telekomünikasyon Kurumuna yöneltilebileceğini, Telekomünikasyon Kurumunun “uluslararası trafiğin taşınmasında alternatif kullanıcı kullanılması sebebiyle …” müvekkili şirkete verdiği idarî para cezası hakkında Danıştay 10. Dairesinin yürütmenin durdurulmasına dair kararına yönelik itirazın da reddedildiğini, taraflar arasındaki sözleşmede davacı iddiasına dayanak olacak nitelikte bir hüküm bulunmadığını, davacının ancak haksız fiil esaslarına dayanabileceğini, BK’nun 60. maddesinde öngörülen bir yıllık zamanaşımı süresinin ise geçtiğini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, birbirini teyid eden iki farklı bilirkişi kurulu raporlarına göre ihtilafın vuku bulduğu tarihte yürürlükte olan 406 sayılı Kanunun 2/c maddesine göre davacının ihtilaf konusu ses trafiğinin taşınmasında tekel hakkına sahip olduğu, davalının telekomünikasyon alanında faaliyette bulunmak amacıyla Ulaştırma Bakanlığı ile imzaladığı imtiyaz sözleşmesinde davalının kendi santralleri arasındaki bağlantılar için davacı şirketin hatlarını kiralayacağı, yasal düzenlemeler çerçevesinde Türk Telekom dışında başka bir kaynağın oluşması hâlinde ise bunlardan da yararlanabileceğinin öngörüldüğü, dava dışı Mileni.com Gmbh şirketinin bu nitelikte bir şirket olmadığı, davalı şirket ile Telekomünikasyon Kurumu arasında yenilenen 13.2.2002 tarihli imtiyaz sözleşmesinin 20.maddesinde yer alan “… ve ara bağlantı…” ibaresinin Danıştay 13. Dairesi tarafından iptaline karar verildiği, Türk Telekom’dan başka lisans almış ara bağlantı yükümlüsü şirket bulunmadıkça başka bir işletmeciyle ara bağlantı yapma imkânı bulunmadığı, bu konuda ilk lisansın 17.5.2004 tarihinde verildiğinin anlaşıldığı, ses taşıma konusunda davacıya kanunla tanınan tekel hakkının Ulaştırma Bakanlığından alınan izinle ortadan kaldırılamayacağı gibi yanlar arasındaki sözleşmenin de anılan izinle ihlal edilemeyeceği, yanların kabulünde olan Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesinin ek 5.2.3. maddesinde “İşletmeci uluslararası çağrıları Türk Telekom’un uluslararası santrallerine yönlendirecektir…” hükmü bulunduğu, davalının davacı ile arasında akdetmiş olduğu sözleşme hükümlerine riayet etmesinin sözleşmeden kaynaklanan bir borç olduğu, davalının bir GSM operatörü olarak telekomünikasyon sektörünü, mevzuatını, tüm kural ve düzenlemelerini bilmesi gerektiği gibi bilebilecek durumda olduğu, davacının tekel hakkına rağmen Ulaştırma Bakanlığından ara bağlantı sözleşmesi akdetmek için izin müracaatında bulunmasının bilinçli bir iradeyle hareket ettiğini gösterdiği, davalı şirketin bunun sonuçlarına katlanması ve sözleşmenin ihlali sonucu davacının altyapısı ve santralleri yerine dava dışı Mileni.com Gmbh tarafından davacının tekel hakkının sona erdiği 31.12.2003 tarihine kadar taşınan ses trafiği nedeniyle oluşan davacı zararını (kâr mahrumiyetini) tazmin etmesi gerektiği, uyuşmazlığın yanlar arasında bağıtlanan özel hukuk sözleşmesinden kaynaklanması nedeniyle davalının idarî yargının görevli olduğuna dair itirazının yerinde görülmediği, sözleşmenin ihlaline dayalı olan davanın BK’nun 125. maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tâbi olması nedeniyle davalı tarafın zamanaşımı def’inin yerinde olmadığı, Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi ve eklerinde tarafların ödemeleri nasıl yapacaklarının gösterildiği, sözleşmenin 12.1. maddesine göre tarafların birbirlerine verecekleri hizmetlerin bedelini fatura edecekleri, sözleşme ve ek maddeleri uyarınca alacağın vadesinin, ses trafiğini takip eden ayın son günü olduğu, bu durumda davalı yanın ayrıca bir ihtara gerek olmaksızın bu tarihte temerrüde düştüğü, sözleşmenin 12.3 maddesi ile 20.9.2003 tarihli ek protokolün IX. maddesine göre davacının alacağı için temerrüt tarihinden itibaren anılan protokolde belirtilen oranlarda faiz isteyebileceği, bu esaslara göre bilirkişi kurulları tarafından hesaplanan zarar miktarları ve gecikme bedeli hesaplarının sözleşmeye ve dosyaya sunulan ses trafiğini yansıtan belgelere uygun bulunduğu belirtilerek, davanın kısmen kabulüyle 137.733.276,00 TL ana para, 141.494.042,00 TL gecikme bedeli olmak üzere, toplam 279.227.318,00 TL’nin ana paraya dava tarihi olan 5.8.2005 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ve bu faiz oranına eklenecek %10 gecikme cezası ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiş, hüküm taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Davacı vekilleri tarafından ileri sürülen temyiz itirazlarında; kaçırılan ses trafiği değerlerinin eksik hesaplandığı, hukuka aykırı taşıma eyleminin sona ermesinden sonra taşınan ses değerlerinde sıçrama ve katlanma olduğu, müvekkili şirket tarafından ses taşıma trafiğinde davalı tarafından kullanılan devrelerin ortalama kapasiteleri dikkate alınarak hayatın gerçeklerine ve makul verilere göre yapılan hesaplamaların dikkate alınmadığı, davalının abone sayısındaki artış dikkate alındığında bilirkişi kurulları tarafından dayanılan varsayımların doğru olmadığının anlaşılabileceği, müvekkili şirketin yasal tekel hakkı 31.12.2003 tarihinde sona ermiş olsa dahi Kurum tarafından ilgili işletmecilere 17.5.2004 tarihinden itibaren lisans verilmeye başlanması nedeniyle müvekkili şirketin 17.5.2004 tarihine kadar da fiilî tekel olduğu, bu tarihten önce Türk Telekom dışında hiçbir işletmecinin uluslararası trafik taşıma yetkisinin bulunmadığı, 31.12.2003 tarihinden sonra gerçekleşen aramaların müvekkili şirketin santrallerine yönlendirilmesinin yasa yanında sözleşmenin 34.maddesi uyarınca da zorunlu bulunduğu, bu nedenle 31.12.2003 tarihi ile 2.7.2004 tarihleri arasında gerçekleşen zararın da tazmini gerektiği, gecikme bedeli ve faiz hesabının sözleşmenin ihlal edildiği tarihten itibaren yapılmasının zorunlu olduğu belirtilerek hükmün bozulmasını talep etmişlerdir.

Davalı vekilleri tarafından ileri sürülen temyiz itirazlarında; müvekkili şirketin dava dışı Mileni.com Gmbh şirketi ile arasındaki sözleşmenin Telekomünikasyon (Bilgi Teknolojileri ve İletişim) Kurumunun uygun görüşü ve Ulaştırma Bakanlığının mevzuata uygun şekilde verdiği izne istinaden akdedilmesi nedeniyle hukuka uygun olduğu, Danıştay 13. Dairesinin ve Danıştay 10. Dairesinin kararlarında da ihtilaf kaynağı sözleşmenin hukuka aykırı olmadığının belirtildiği, davacının tekel hakkının mutlak olmadığı, Mileni.com Gmbh’nin Türkiye sınırları içinde ses trafiğini taşımadığı için uluslararası ara bağlantı sözleşmesi imzalamak amacıyla lisans almasına gerek bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin imzalandığı tarihte davacının tekel hakkının bulunmayıp bu hakkın 27.1.2000 tarihinde 406 sayılı Kanunda yapılan değişiklikle tanındığı, hükme dayanak yapılan taraflar arasındaki sözleşmenin ek 5.2.3. maddesinin davacıya tekel hakkı tanıdığı şeklinde yorumlanamayacağı, yenilenen imtiyaz sözleşmesindeki “ara bağlantı” yapma yetkisinin Danıştay tarafından iptal edilmesinin müvekkilinin uluslararası ara bağlantı gerçekleştirme hakkının bulunmadığı şeklinde anlaşılamayacağı, görev ve zamanaşımı ile husumete ilişkin usulî ve ilk itirazlar hakkında hüküm kurulmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin bir özel hukuk sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği, müvekkilinin davalı taraf sıfatının olmadığı, davanın Ulaştırma Bakanlığı ve(veya) Telekomünikasyon Kurumuna yöneltilmesi gerektiği, bir yandan kanuna aykırılığa diğer yandan sözleşmenin ihlaline dayanan mahkeme kararında sözleşmenin hangi hükümlerinin ihlal edildiğinin açıklanmadığı, taraflar arasındaki sözleşmeye göre gecikme cezası ve gecikme faizi ödenmesine karar verilerek müvekkilinin haksız eylem sorumluluğu altında sözleşmesel bir yükümlülüğü ifa mecburiyetinde bırakıldığı, müvekkilinin elde etmediği bir parayı ödemeye mahkûm edildiği, ikinci bilirkişi heyeti raporunun ilk heyet raporunun kopyası niteliğinde olup ilk bilirkişi raporuna yönelik itirazların karşılanmadığı, gerçek zararın hesaplanması için doğru hesaplama yöntemi bulması gereken bilirkişilerin trafik miktarı, vade, faiz oranı, dönem ve benzeri hususları bile kestirim yoluyla tespit ve hesap ettikleri, davacının yoksun kaldığı kârı hesaplamaları gerekirken yoksun kaldığı geliri hesapladıkları, bu çerçevede müvekkili şirkete ve karşı ülke operatörlerine ödenmesi gereken ücret, vergi, tasarruf edilen masraflar gibi giderlerin toplam gelirden indirilerek hesaplama yapılması gerektiği, müvekkili şirketin temerrüde düşürülmediği, ihtar çekilmediği, taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacıya gecikme bedeli ödenmesini gerektiren tahakkuk süreci ve fatura tanzimi gibi işlemlerin dava konusu alacak bakımından davacı tarafından gerçekleştirilmeden gecikme bedeline hükmedilemeyeceği belirtilerek hükmün bozulmasını talep etmişlerdir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle “Türk Telekom; telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürütür.” şeklindeki 406 sayılı Kanunun 2/c hükmüne göre 31.12.2003 tarihine kadar davacının tekel hakkının bulunduğunun açık olmasına, davalı Türkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ile dava dışı Mileni.com Gmbh şirketi arasında akdedilip uygulanan uluslararası ara bağlantı sözleşmesinin anılan kanun hükmüne aykırı bulunmasına, bu hususun davalının yenilenen imtiyaz sözleşmesine eklenen “ara bağlantı” yapma yetkisinin iptal edildiği ve hükmün temyizi sonucu Danıştay Dava Daireleri Kurulunun 11.2.2010 tarih, 2006/571 E. ve 2010/154 K. sayılı kararıyla onanan Danıştay 13. Dairesinin 13.12.2005 tarih, 2005/6236 E ve 2005/5902 sayılı kararında da belirlenmiş bulunmasına, davalıya Ulaştırma Bakanlığı tarafından verilen iznin yukarıda anılan emredici kanun hükmü karşısında 31.12.2003 tarihine kadar davacıya tanınan tekel hakkının ihlalini hukuka uygun hâle getirmediğinin kabulüyle, anılan tekel hakkı ihlalinin BK’nun 19 ve 20. maddeleri ile ilgili kanun, mevzuat, imtiyaz ve görev sözleşmesi çerçevesinde faaliyette bulunması gereken tarafların akdettikleri Şebekeler Arası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesi ile hükmün gerekçesinde zikredilen bu sözleşmenin Ek B Bölümünün 5.2.3 hükmüne aykırı olduğu ve bu aykırılıktan kaynaklanan zararın 31.12.2003 tarihine kadar hesaplanması gerektiği şeklindeki mahkemenin tespitinde bir isabetsizlik bulunmamasına, özel hukuk sözleşmesinden kaynaklanan davanın davalısının bir özel hukuk tüzel kişisi olduğu dikkate alındığında uyuşmazlığa bakma görevinin adlî yargının görev alanı içerisinde bulunmasına, taraflar arasındaki sözleşmenin ve uyuşmazlığın niteliği gereği somut olayda davanın BK’nun 125. maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımına tâbi olmasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki sözleşmenin 5.1 ve 12.3 maddelerinde; verilen hizmet bedeli karşılığında taraflardan birinin diğer tarafa yapacağı ödemelerin tahakkuka ait ayı takip eden ayın son işgününde yapılacağı, faturaların son ödeme gününde ödenmemesi hâlinde, son ödeme işgününü takip eden ilk işgününden itibaren sözleşmede ayrıntıları belirtildiği şekilde gecikme bedeli alınacağı öngörülmüştür. Uyuşmazlık, davacının uğradığı zararın tazmini istemine ilişkin olup, anılan sözleşme hükümlerine göre davacı tarafından ilgili dönemlere ilişkin fatura düzenlendiği iddia ve ispat edilmiş değildir.

Bu durumda davalının Mileni.com Gmbh aracılığıyla gerçekleştirdiği ses trafiğinden dolayı tahakkuk ve fatura düzenlenmesi koşullarına bağlı kılınan sözleşme hükümlerine göre vade tarihi itibarıyla temerrüde düştüğünün kabulünde isabet görülmemiştir. Başka bir anlatımla somut olayda BK’nun 101/2 maddesi hükmünün uygulanma yeri yoktur. Diğer yandan BK’nun 101/1 maddesi uyarınca davacı tarafından davalıya dava tarihinden önce çekilmiş bir ihtara da dosyada rastlanmadığına göre, temerrüt tarihinin başlangıcında yanılgılı tespit ile hesaplama yapan bilirkişi raporu bu yönüyle isabetsizdir.

3-Taraf vekilleri ilk heyet raporuna gerekçeli olarak itiraz etmişler, bunun üzerine mahkemece ilk heyetten ek rapor alınmış, bu rapora yönelik itirazlar üzerine de ikinci bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Ancak tarafların itirazları üzerine alınan bilirkişi raporları itirazları karşılamadığı gibi yapılan itirazlar bakımından Yargıtay denetimine de elverişli değildir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş; kazanılmış haklar gözetilerek, konusunda uzman kişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kurulundan tarafların itirazlarını da karşılayacak şekilde, Yargıtay denetimine elverişli ve yeterli ayrıntıyı içerir nitelikte rapor alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesinden ibarettir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde gösterilen nedenlerle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, vekilleri Yargıtay duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına 825,00’er TL duruşma vekalet ücretinin birinden alınarak yek diğerine verilmesine, peşin harçların istek halinde iadesine, 11.4.2011 tarihinde oybirliği ile karar verilmiştir.