Esas No: 2016/22009
Karar No: 2019/19618
Karar Tarihi: 22.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/22009 E.  ,  2019/19618 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bünyesinde hizmet veren ...şubesinde 23.12.2008 tarihinden iş sözleşmesini haklı nedenle feshetttiği 10.09.2013 tarihinde kadar en son vardiya müdürü olarak çalıştığını, uzun süredir gece vardiyasında 16:00-04:00 saatleri arasında çalıştırılmasına rağmen fazla mesai ücretinin ödenmediğini, işyeri kayıtlarında erken parmak bastırılıp geç işten çıktığını ve işyerinde çalışma koşullarının ağırlaştığını, baskı yapıldığını belirterek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı def’inde bulunarak fazla mesailerin ücrete dahil olduğunu, davacının 3’lü vardiya sistemiyle çalıştığını fazla çalışma yapmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının fazla çalışma alacağı bulunup bulunmadığı ve sonucuna göre iş sözleşmesini haklı sebeple feshedip feshetmediği noktasında toplanmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut olayda; davacının fazla çalışma talebi işe giriş çıkış kayıtlarına göre fazla çalışmasının bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Davacı işverene noterlik kanalıyla gönderdiği fesih ihtarnamesinde işyerinde parmak izi ile giriş sistemi bulunmasına rağmen parmak izi erken bastırılıp işten geç çıkartıldığını,karşı gelenlere de mobbing uygulandığını belirtmiştir. Davalı şirketçe ...sistemi kayıtları dosyaya sunulmuştur. Dosyaya sunulan kayıtlarda bazı dönem ve uzun sürlerde saat belirtilmediği, herhangi bir açıklamada bulunulmadığı anlaşılmıştır. Davacı tanık beyanlarına göre ise davacının fazla çalışma yaptığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafça işverence sunulan kayıtların gerçeği yansıtmadığı ve elle müdahale edilebildiği, başka bir dosyada ise Cumhuriyet Savcılığına şikayet edildiği belirtilmiştir. Aynı işverene ait başka bir işyerine ait Dairemizin 2017/14240 ve 2017/34733 esas sayılı dosyalarında “işe giriş çıkışları kayıt altına alan ...Kayıt Cihazı ve kayıt sistemi üzerinde inceleme yatırılmak üzere görevlendirilen teknik bilirkişi raporunda, işyerinde bir süredir bu cihazın kullanılmadığı belirtilmiş ve davalı işyerinin yanındaki başka bir işyerinde kullanıldığı anlaşılan aynı cihaz üzerinden yapılan incelemede, cihazın yüklenecek veri tabanına uygun cevap vereceği, veri tabanının objektiflik, tutarlılık ve keyfilikten uzak olacak biçimde kurgulanması halinde objektif kayıtlar yapabileceği, aksi halde yetkilinin tercihlerine uygun cevap vereceği ve objektif kayıt yapmasının mümkün olmadığı yönünde görüş bildirilmiştir. Anılan cihazdan alındığı belirtilen ve yargılama aşamasında sunulmayıp Dairemiz bozma kararından sonra sunulan kayıtlarda davacı imzası bulunmadığı gibi çalışma süresinin günlük yedi buçuk saati hiç geçmediği, ancak davalı tanıklarının dahi günlük yedi buçuk saati geçen çalışmalar olduğu yönünde beyanları olduğu dikkate alındığında; işverenin tercihine uygun cevap vermeye müsait olan cihazdan alınan kayıtların davalı tanık anlatımları ile bile çelişkili olduğu ve böylelikle güvenilirliğini yitirdiği tartışmasızdır.” şeklinde tanık beyanlarına göre inceleme yapılması gerektiği yönünde bozma yapılmıştır.

Tüm bu açıklamalar ışığında davacının fesihten önce çalıştığı işyerinde kullanılan cihazın teknik bilirkişi marifetiyle ana merkez server kayıtları ve dosyadaki çıktılarla birlikte incelenmesi ve üzerinde oynama yapılabileceğinin tespit edilmesi halinde tanık beyanları değerlendirilerek davacının varsa fazla çalışma alacağının tespiti ile sonucuna göre kıdem tazminatı talebinin de hüküm altına alınması gerekirken eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.