Esas No: 2021/12539
Karar No: 2022/6725
Karar Tarihi: 06.09.2022

**8. Hukuk Dairesi         2021/12539 E.  ,  2022/6725 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tapu İptali ve Tescil

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş olup hükmün davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Sinop İli Türkeli İlçesi ... Köyü sınırları içinde 2007 yılında 3402 sayılı Kanun'un 4. maddesi gereğince yapılan kadastro çalışmaları sırasında 109 ada 1 parsel sayılı taşınmaz 706.402,09 metrekare yüzölçümü ve orman vasfı ile Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir.

Davacılar, kadastro sırasında kendilerine ait fındık bahçesinin bir kısmının 109 ada 1 sayılı orman parseli içerisinde bırakıldığını, lehlerine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu belirterek 109 ada 1 sayılı parselin dava konusu kısmının adlarına tescilini talep etmişlerdir.

Mahkemece; davacıların davasının kısmen kabulüne ... Köyü 109 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 07.04.2016 havale tarihli fen bilirkişiler Deniz Kaymak ve Halit Yesir'in raporu ve eki krokisinde belirtildiği şekilde ifraz edilerek B harfi ile gösterilen kısmın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile Türkeli Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2010/229 Esas, 2010/229 Karar sayılı ilamında yazılı oranlarda davacılar adına tesciline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne karar verilmişse de eksik inceleme ile hüküm kurulmuştur. Şöyle ki; hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazın 1959 tarihli memleket haritasında yeşil alanda, 1993 tarihli memleket haritasında kısmen yeşil kısmen açık alanda kaldığı, 1955 tarihli hava fotoğrafında ise açık alanda kaldığı ve tarımsal faaliyette kullanıldığı bildirilmişse de hava fotoğrafı üzerinde taşınmazın konumu gösterilmediğinden; bu hava fotoğrafından üretilen memleket haritasında ise taşınmaz yeşil renkli alanda gösterildiğinden bilirkişi raporunu denetlemek mümkün olmamıştır. Ayrıca tespit tarihinden 20 yıl öncesine ilişkin hava fotoğrafının hiç incelenmemiş olması nedeni ile davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile taşınmaz edinme koşullarını oluşup oluşmadığı da netleşmemiştir.

O halde, sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için, dava konusu taşınmazı gösteren en eski tarihli hava fotoğrafıyla bu fotoğraftan üretilen memleket haritaları ve varsa ortofoto haritaları ile kadastro tarihinden 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilen memleket haritaları ve varsa ortofoto haritaları bulundukları yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında temin edilmesi halinde jeodezi ve fotogrametri mühendisi veya bir harita mühendisi bilirkişi ile bir orman yüksek mühendisi ve bir ziraat mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu ile yeniden yapılacak keşifte, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşları vb.) keşif tutanağına yazılmalı, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazların öncesinin hava fotoğrafları, memleket haritaları ve varsa ortofoto haritalarında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumları saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanun'un 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 tarihli ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun'un 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritaları, hava fotoğrafları ve varsa ortofoto haritalarının ölçekleri kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de bu belgeler ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ve hava fotoğraflarına aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, özellikle hava fotoğrafları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazların niteliğinin, üzerinde varsa ağaçların cinsi, yaşı, sayısı, hakim ağaç türü, kapalılık durumunu, kullanılan yerlerden ise tasarruf sınırları ile kullanım durumunu da açıklar yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, müşterek, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Ayrıca tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı, zilyetliğin türü, süresi belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanarak, bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; 3402 sayılı Kanun'un 14. maddesi uyarınca, davalılar yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Değinilen yönler gözetilmeksizin kurulan hüküm usûl ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı Hazine vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollaması ile 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, taraflarca HUMK'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine, 06.09.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.