Esas No: 2019/9033
Karar No: 2020/690
Karar Tarihi: 15.01.2020

**17. Ceza Dairesi         2019/9033 E.  ,  2020/690 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suçların tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; hırsızlık suçunun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.02.2017 gün, 2016/2-833 Esas ve 2017/115 Karar sayılı ilamında, 28.06.2014 tarihi ve sonrasında işlenen hırsızlık suçunun bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında işlenmesi halinde eylemin 5237 sayılı TCK'nun 142/2-h maddesinde düzenlenen hırsızlık suçuna uyduğunun belirtildiği ve somut olayda hırsızlığın cami içerisinden yapıldığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 142/2-h maddesine uyduğu gözetilmeyerek, sanığın ibadete ayrılmış yerde bulunan eşya hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurulması,

2-İş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu bakımından, camii içerisine girerek hırsızlık yapan sanığın eyleminde iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçunun unsurları itibarıyla oluşmayacağı gözetilerek bu suçtan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

3-5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nun 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nun 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nun 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; camii içerisinden 50,00 TL değerinde monitör çalmaya teşebbüs eden sanık hakkında, suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nun 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerekirken, ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,

4-Sanığın tekerrüre esas alınan Bursa 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2013/122 Esas ve 2013/147 Karar sayılı ilamında 5237 sayılı Kanun'un 31/3. maddesi uyarınca yaş küçüklüğü nedeniyle indirim yapıldığı ve 5237 sayılı TCK'nun 58/5. maddesi uyarınca fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı, sanığın adli sicil kaydında yer alan ilamlar içinde en ağırı olan Aliağa Asliye Ceza Mahkemesinin 2014/95 esas 2014/593 karar sayılı kararıyla 23.06.2014 tarihinde kesinleşen 10 ay hapis cezası ile mahkumiyete ilişkin ilamın ise tekerrüre esas bulunduğunun ve bu ilam yönünden tekerrür hükümlerinin uygulanması gerektiğinin değerlendirilmemesi,

5-T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nun 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kabule göre;

6-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde uygulama maddesinin TCK'nun 142/1-a maddesi yerine TCK'nun 142/2-a olarak yanlış yazılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan,hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, hırsızlık suçu yönünden aleyhe temyiz bulunmadığından yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının gözetilmesine,15.01.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.