Esas No: 2017/6818
Karar No: 2017/17408
Karar Tarihi: 06.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/6818 E.  ,  2017/17408 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde pasta-poliş operatörü olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının, şirkette 01/06/2011 tarihinde işe başladığını, iş sözleşmesinin, 17/04/2013 tarihli fesih bildiriminde de belirtildiği üzere, amirlerine haber vermeden, izin almadan işe gelmeyerek üretimin aksamasına neden olması, işin hatalı ve özensiz yapılmasını alışkanlık haline getirmesi, işini hatalı ve özensiz yapması nedeniyle işveren firmanın ilgili müşterisi tarafından tarafından ... 1 uygulamasının başlatılmasına neden olması ve işveren açısından doğan zararın/kazanç kaybı tutarının 30 günlük ücreti tutarından fazla olması, işini hatalı ve özensiz yapması nedeniyle müştereleri ile olan iş ortaklığını sona erdirme ihtimalini doğurması, nedenleriyle haklı olarak fesh edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, "Davacının çalıştığı bölümde 6-8 kişinin çalıştığı, bir parçayı tek kişinin üretmediği, herkesin birlikte ürettiği, sırayla işlem yaptıkları, bu nedenle hatalı üretimden davacının tek başına sorumlu tutulmasının doğru olmadığı, davacıdan başka hatalı parça nedeniyle işten çıkarma yapılmadığı, davacı hakkında devamsızlık nedeni ile de bir çok tutanak tutulduğu, tutanaklara ilişkin savunmasının alınmadığı görülmüş, feshin haksız sebeple yapıldığı kanısına varılmıştır " gerekçesi ile davanın kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K). Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut uyuşmazlıkta, iş sözleşmesi, davalı tarafça, davacı işçinin işini özensiz yapması ve bunun sonucunda şirketi para ve ticari itibar kaybına uğratması gerekçesiyle, fesh edilmiştir.

Mahkemece, feshe dayanak gösterilen sebeplere yönelik olarak davalı işyerinde yapılan iş konusunda uzman bir mühendis eşliğinde, davalı işyerinde keşif yapılmak suretiyle, söz konusu zarar ve kusurla ilgili rapor alınarak ve yukarıda belirtilen ilkeler göz önünde tutularak feshin haklı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.