Esas No: 2015/282
Karar No: 2016/350
Karar Tarihi: 11.10.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/282 E.  ,  2016/350 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sanık ...'un nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK'nun 102/2, 102/5, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanunun 109/2, 109/3-b, 109/5, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; sanıklar ... ve ...'nun kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı Kanunun 109/2, 109/3-b, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.01.2014 gün ve 55-6 sayılı hükmün sanık ... ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 03.07.2014 gün ve 4260-9146 sayı ile; onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.11.2014 gün ve 335906 sayı ile;

“...Maddi delillerin çoğu zaman elde edilemediği cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, temel ispat yöntemi mağdurenin aşamalarda istikrar arz eden, birbiriyle çelişmeyen beyanları ve bu beyanlarının dosyadaki diğer tüm verilerle uyuşması olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu meyanda, mağdure aşamalarda birbiriyle tamamen çelişen beyanlarda bulunuyorsa artık ortada bir şüphenin bulunduğuna ve bu durumun sanığın lehine yorumlanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Aksinin kabulü soruşturma ve kovuşturma makamlarının ispat hukuku açısından yaptığı tüm işlemlerin bir anlam ifade etmemesi ve gerçek alemdeki gerçeği saptamaya matuf her türlü çabanın mağdurenin tek bir beyanına feda edilmesi sonucunu doğuracaktır. Bu bakımdan yargılama makamı suçluluk yönünden vicdani kanaate ulaşmakta hiç olmazsa mağdurenin aşamalarda istikrar arz eden beyanlarına muhtaçtır ve bundan vazgeçilmemelidir.

Kamu davasına konu somut olayda, mağdure hem soruşturmadaki ilk beyanında, hem savcılıkta verdiği dilekçe ve bunu doğruladığı ikinci ifadesinde hem de kovuşturmadaki beyanında rızasının varlığından bahsetmektedir. Bu husus dosyadaki delillerin neredeyse tamamına yakını ile de örtüşmektedir.

Anılan tüm bu nedenlerle her üç sanığın atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından ayrı ayrı beraatlerine, sanık ...'ye atılı nitelikli cinsel istismar eyleminin ise reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğunun kabulüyle, dönüşen bu suçtan düşme kararı verilmesi, kabule göre de ruh sağlığı konusundaki raporlardaki çelişkinin giderilmesi gerektiği gözetilmeden, atılı suçlardan sanıkların mahkûmiyetine karar verilmesinin ve söz konusu hükümlerin Dairece onanmasının dosya kapsamındaki delillere uygun düşmediği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 29.01.2015 gün ve 10784-745 sayı ile; itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli cinsel saldırı suçlarına yardım, sanıklar ... ve ... hakkında ise nitelikli cinsel saldırı suçuna yardımdan verilen beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanıklar ... ve ... hakkında ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- Sanıkların üzerine atılı bulunan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığı,

2- Sanık ...'nin mağdureye yönelik eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçunu mu yoksa reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu oluşturduğu,

3- Sanık ...'nin mağdureye yönelik eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun kabulü halinde; mağdurenin maruz kaldığı eylem nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 08.06.2012 tarihli rapor ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınmasına gerek olup olmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tarihinde mağdure ....'nın 18 yaşını ikmal ettiği, lise mezunu olduğu ve üniversite sınavlarına hazırlandığı, sanık ...'nin ise 17 yaşında olduğu, mağdure ile aynı köyde ikamet ettiği ve mağdure ile eskiye dayalı arkadaşlığının bulunduğu; diğer sanıklar Sedat ve ....'ın da, ....'nin köylüsü ve uzak akrabaları oldukları, 11.12.2011 Pazar günü saat 13.00 sıralarında mağdurenin annesi Cemile'nin aşure pişirdiği ve komşularını davet etmesi için mağdureyi evden gönderdiği, mağdurenin eve dönmemesi ve kendisinden haber alınamaması üzerine kolluğa müracaat edildiği, sanık ... ve mağdurenin üç gün sonra 14.12.2011 Çarşamba günü gece saat 01.30 sıralarında Sarıgöl Jandarma Komutanlığına ....'nin amcası ve köy muhtarı ile birlikte geldikleri, mağdurenin ailesine teslim edildiği,

Muhafaza altına alma tutanağı başlıklı 14.12.2011 tarihli tutanakta; mağdureye ait yırtılmış bir adet siyah renkli iç çamaşırın teslim alındığının belirtildiği,

Mağdure hakkında düzenlenen sağlık raporlarında; kızlık zarında saat 6 hizasında muayene tarihinden geriye doğru bir haftalık süre içerisinde meydana gelmiş yırtık bulunduğu, sağ ve sol kolda, pazu seviyesinde morlukların tespit edildiği bilgilerine yer verildiği,

Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 15.12.2011 tarihli sağlık kurulu raporunda; "akut stres tepkisi" tanısı ve "Anılan olay sonrası ruhsal sağlığı bozulmuştur. Ancak bu bozulma geçici olabilir. Olaydan 6 ay sonra yeniden kontrolü uygundur” ibarelerinin yer aldığı,

Aynı hastanede düzenlenen 08.06.2012 tarihli sağlık kurulu raporunda bu kez; “Anılan olay nedeni ile ruh sağlığı bozulmamıştır” bilgisine yer verildiği,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 25.01.2013 tarihli raporda ise; tüm dosya içeriği ve mağdure ile muayene esnasında yapılan görüşmeye ilişkin bilgilere yer verilerek, yapılan değerlendirme sonucu mağdurede, olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu ve depresif bozukluk şeklinde psikiyatrik bozuklukların tespit edildiği, dolayısıyla 11.12.2011 ve 14.12.2011 tarihleri arasında mağduru olduğu olay sebebiyle ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği,

Sanık ... hakkında 14.12.2011 tarihinde düzenlenen adli raporda; sağ avuç içi orta bölgede muayene tarihinden üç gün kadar önce oluşmuş 0,5x0,5 cm boyutlarında yara izinin bulunduğunun belirtildiği,

Mağdure ....'nın ilçe jandarma komutanlığında verdiği ilk ifadesinde; olay günü köy yoluna çıktığını, sanık ...'nin daha önceden anlaştıkları şekilde araba ile gelip kendisini aldığını, boş bir bağ evine gittiklerini, .... ile cinsel bir temasının olmadığını, bağ evinde ailesinin rızasının gerçekleşmesini beklediklerini, ailelerinin rızası olduğu anlaşılınca jandarmaya getirildiklerini, kendisine hiçbir zorlama ve baskı yapılmadığını, kimseden şikâyetçi olmadığını beyan ettiği,

Cumhuriyet savcılığında aynı gün verdiği ifadesinde ise; yaklaşık üç sene önce lise 2. sınıfta iken sanık ... ile arkadaşlık yaptıklarını, ancak daha sonra kendisiyle görüşmeyeceğini söyleyerek arkadaşlığını bitirdiğini, ....'nin buna rağmen 2 yıldır ara sıra telefonla kendisini aradığını, herhangi bir yerde buluşmadıklarını, ....'nin telefonda sürekli “Köyde senin adını çıkartırım, ailene söylerim, seni kaçırırım” şeklinde konuştuğunu, ....'ye kendisini istemediğini söylediğini, kaçırma olayından bir gün önce ....'nin telefonla aradığını, ....'nin kendisini kaçırmasından korktuğu için telefonu açtığını, telefonda tartıştıklarını, köydeki çevresinin ".... seni zorla kaçırır" dediklerini, olay günü evlerinde aşure yaptıklarını ve âdet üzere köylüleri aşure yemek için evlerine davet ettiğini, ana yolda iken beyaz renkli Renault Toros marka bir aracın önünde durduğunu, aracı ....'nin eniştesi olan sanık ...'ın kullandığını, araç içerisinde sanık ...'ın da bulunduğunu, araç durunca ....'nin saçlarından tutup kendisini aracın içine sokmaya çalıştığını, bağırıp direnmesi üzerine ....'ın da kendisini aracın içine çektiğini, zorla araca bindirildikten sonra, iki koltuk arasındaki ayak konulan bölüme kendisini sıkıştırdıklarını, ....'nin, sesinin duyulmaması için ağzını eliyle kapadığını, bu arada ....'nin elini ısırdığını, bunun üzerine ağzını ....'ın tutmaya başladığını, yarım saate yakın arabayla gittikten sonra bir bağ evine geldiklerini, araçtan inmesini söylediklerini, araçtan inmeyeceğini söyleyince "Artık adımız çıktı, konuşup geri gideceğiz" dediklerini, bu defa zorla arabadan indirilerek bağ evine sokulduğunu, gece yarısına kadar bağ evinde .... ile yalnız kaldıklarını, .... ve Sedat'ın bu arada gittiklerini, bağ evinin üst katında ....'nin zorla şalvarını ve iç çamaşırını yırtarak çıkardığını, ellerini tutup kendisine tecavüz ettiğini, bu olay sırasında cinsel organından kan geldiğini, tecavüz olayından sonra bağ evine iç çamaşırı, çorap ve eşarp türü kıyafetlerin getirildiğini, iç çamaşırını değiştirmek zorunda kaldığını, bağ evinin güvenli olmadığı düşüncesiyle ....ve Şükran isimli iki şahsın kendilerini alıp başka bir bağ evine götürdüklerini, ....'yle burada 1-2 saat kaldıklarını, ev fiziken kötü olduğu için başka bir eve götürüldüğünü, gittiklerinde saatin 04.00-05.00 sıraları olduğunu, ....'den sürekli babası ile konuşmak için izin istediğini, bunun üzerine "seni savcıyla görüştüreceğiz" deyip telefonu verdiklerini, telefonda savcı olduğunu söyleyen kişinin, gönüllü olarak kaçıp kaçmadığını, ....'yi sevip sevmediğini sorduğunu, telefondaki kişiye cevap vermediğini, babasıyla konuşunca ifade vereceğini söylediğini, sürekli olarak sanıkların kendisine babasının bu işe rızasının olduğunu söylediklerini, bu şekilde savcıyla görüştürüyoruz diyerek ağzını aradıklarını, gerçekte savcı ile görüştürmediklerini, pazartesi günü kaldıkları evin sahipleri olan .... ve Döne'nin, gönüllü kaçtığını düşünerek herhangi bir şey söylemediklerini, annesi ve yengesi ile telefonla konuşmasına izin verilmesi üzerine, gönüllü olduğunu söyleyerek sanıkların elinden kurtulduğunu, başka şekilde kurtulamayacağını düşündüğünü, sürekli annesi ve babasının bu olayı kabullendiklerini söylediklerini, ertesi gün jandarmaya götürüldüğünü, burada kendisine "bunlarla mı gitmek istiyorsun, yoksa babanla mı gitmek istiyorsun" diye sorduklarında sanıklarla aynı odada olduğundan ve korkudan sanıklarla gitmek istediğini söylediğini, babasıyla görüşmediği için kendisini kabul etmeyeceğini düşünerek sanıklardan korkup o şekilde yalan ifade verdiğini, daha sonra adliyeye geldiklerini, savcılıkta ifadesi alınmaya başlandığında sanıkların artık bir kötülük yapamayacaklarını düşündüğü için gerçekleri söyleyebildiğini, sanıklardan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği,

20.12.2011 tarihli ek ifadesinde şikâyetini tekrarladığı,

16.01.2012 tarihinde sanık ...'nin babası ...'un, mağdurenin babası ...'a yaklaşık 10 dönümlük bağın ½ hissesini satarak tapuda devrettiği,

Mağdurenin, bu satıştan iki gün sonra 18.01.2012 tarihli ifadesinde; babası, teyzesi ve sanık ...'nin babası .... ile Alaşehir'de bir avukatın bürosuna gittiğini, orada bir dilekçe hazırlandığını, imzaladığı bu dilekçede yazıldığı gibi; sanık ... ile gönüllü kaçtığını ve kendi rızası ile ilişkiye girdiğini, ailesinden çekindiği için zorla kaçırıldığı şeklinde beyanda bulunduğunu bildirerek şikâyetinden vazgeçtiği,

Mahkemede de sanık ...'yi sevdiğini, rızası ile kaçtığını ve rızası ile cinsel ilişkiye girdiğini, kimseden şikâyetçi olmadığını ifade ettiği,

Mağdure ile sanık ...'un 30.04.2012 tarihinde, resmi nikâhla evlendikleri,

Mağdurenin, 19.12.2012 tarihinde Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunda yapılan muayenesi sırasında; altı aylık evli olduğunu, sanık ... ile korkuyla evlendirildiğini, kendi isteği ile evlenmediğini, rızası ile kaçmadığını, sanık ...'nin kendisini kaçırdığını ve tecavüz ettiğini, şu an öğrenci olduğu Kayseri'de yaşadığını, sanığın hapisten çıkması için ailesinin baskısı ile nikâh yapıldığını, "kızın adı nerede çıktıysa, oradan çıkar" şeklinde bir inanış olduğunu, her günü sabaha kadar ağlamakla geçirdiğini, memleketine gitmek istemediğini, olayın sık sık gözünün önüne geldiğini, uyuyamadığını, neden yaşadığına anlam veremediğini, ilahiyatta okumasa intihar edeceğini beyan ettiği,

Anlaşılmaktadır.

... mahkemede; mağdurenin kızı olduğunu, kızı kaçırıldığında evde olmadığını, jandarmaya giderek şikâyetçi olduğunu, iki gün kızından haber alamadığını, daha sonra sanık ... ve kızı ile telefonda görüştüğünü, bu görüşmeden sonra jandarmaya getirilen kızını teslim aldığını, olanlara kızdığını, mağdurenin kendisinden korktuğu için sanık ...'nin kendisini zorla kaçırıp alıkoyduğunu söylediğini, adliyede mağdurenin ifadesi alınırken içeri sokulmadığını, sanık ...'nin tutuklanmasından sonra ....'nin ailesinin uzlaşma talebini kabul ettiğini, mağdure ile ....'yi evlendirdiklerini, âdet gereği sanık ...'nin babasının, sahibi olduğu bağın yarı hissesini kendisine tapudan devrettiğini, şikâyetinin bulunmadığını,

Tanık ... kollukta ve Cumhuriyet savcılığında; olay günü saat 13.00 sıralarında mağdureyi yol üzerinde gördüğünü, aralarında 50-60 metre mesafe olduğunu, ineklerine su verdiği sırada, mağdurenin “Yapmayın ya” diye sesini duyduğunu, sanık ...'nin mağdurenin kolundan tutup beyaz renkli bir araca bindirdiğini, hızla uzaklaşıp gittiklerini, aracın içerisinde kaç kişi olduğunu görmediğini,

Mahkemede ise; sanık ...'nin yol kenarında durdurduğu araca mağdurenin kendiliğinden bindiğini, herhangi bir bağırma olmadığını, mağdureye ailesi kızmasın diye önceki ifadelerinde olayı farklı anlattığını,

Tanık ... Cumhuriyet savcılığında ve mahkemede benzer şekilde; mağdurenin yakın arkadaşı olduğunu, mağdure ile sanık ...'nin üç yıl önce çıkmaya başladıklarını, mağdureye .... ile ciddi bir ilişki düşünüp düşünmediğini sorduğunda, evlenmeyi düşündüklerini söylediğini, mağdure ile sürekli telefonla konuştuklarını, altı ay önce kendisine .... ile aralarında olan ilişkinin tamamen bittiğini söylediğini, aradan 1-2 hafta geçtikten sonra tekrar barıştıklarını söylediğini, sürekli ayrılıp barıştıkları için bu olaylara şaşırmadığını, bu dönemde sevgili olarak değil arkadaş olarak konuştuklarını, daha sonra mağdurenin dershaneye kaydolduğunu, ....'nin mağdureyi zorla kaçırdığını duyduğunu ama zorla olduğuna inanmadığını, çünkü mağdure ile ....'nin görüştüklerini bildiğini, mağdurenin evine geri geldiğini duyunca aradığını ve neden kaçtıklarını sorduğunda mağdurenin "biz dershaneye bir sürü para verdik, ailem benim gönüllü olduğumu bilirse bana bu konuda kızabilir, .... bir ay kadar cezaevinde yattıktan sonra çıkar, bu arada da işler normale döner" dediğini, kaçtığı için pişman olup olmadığını, ilişkiye isteyerek mi girdiğini sorduğunda ise, pişman olmadığını, isteyerek ilişkiye girdiklerini söylediğini,

Tanık ... Cumhuriyet savcılığında ve mahkemede benzer şekilde; mağdurenin olay günü sanık ... ile bir şeyler konuştuğunu, ....'nin koşarak evlerine gittiğini, ....'nin kullandığı aracın arka kısmına mağdurenin kendiliğinden bindiğini, zorla arabaya bindirilmediğini,

Tanıklar .... ve ... mahkemede benzer şekilde; mağdurenin pazartesi günü sabaha karşı evlerine geldiğini, mağdurenin kaçırılmış gibi bir halinin bulunmadığını, neşesinin yerinde olduğunu,

Tanık ...; sanık ...'nin babası ....'in asker arkadaşı olduğunu, mağdure ile sanığın ilk kaldıkları bağ evinin kendisine ait olduğunu, olaydan jandarmanın bilgi vermesi ile haberdar olduğunu, olaya ilişkin görgüye dayalı bilgisinin bulunmadığını,

Tanık ...; tarihini net hatırlayamadığı bir gün, ....ile bağda çalışırken önceden tanıdığı sanık ...'nin beyaz renkli Renault Toros marka bir araç ile yanlarına gelip, Tırazlar köyünün yolunu sorduğunu, araç içinde başka birinin olup olmadığını hatırlamadığını, olaya ilişkin bilgi sahibi olmadığını,

Tanık ...; sanık ...'nin kendisinin yeğeni olduğunu, mağdure ile ....'nin telefonla görüştüklerini bildiğini, mağdurenin kaçırıldığını telefonla öğrendiğini, olayın nasıl olduğunu görmediğini, olayı çözmek için köy muhtarı ... ile birlikte, sanık ve mağdureyi bulundukları yerden alıp jandarmaya getirdiklerini,

Tanık ... aşamalarda benzer şekilde; köy muhtarı olduğunu, olay günü jandarmaya teslim etmek için sanık ... ve mağdurenin yanına gittiğinde, mağdurenin kaçırılmış gibi görünmediğini,

Tanık Kadir Zontur mahkemede; olay günü ikindi sıralarında sanıklardan Sedat'ı tarlada çalışırken gördüğünü,

Tanık ....; olay gününü de kapsayan 20.11.2011 ile 13.01.2012 tarihleri arasındaki 54 gün boyunca sanık ...'ın kendi bağında çalıştığını ve Buldan ilçesinde Doğanköy'de yanında kaldığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... özde değişmeyen aşamalardaki ifadelerinde; mağdure ile lise 1. sınıftan beri görüştüklerini, arkadaş olduklarını, olay günü aşure dağıtmak için mağdurenin köy içerisine çıktığını, kendisiyle karşılaşınca "abim koyuna gitti, babam su yerine gitti, annem de aşure yapıyor, bugün gidelim" dediğini, bunun üzerine eve giderek babasının ceketinin cebinden arabanın anahtarını aldığını, eve giderken düştüğünü ve sağ elinden yaralandığını, mağdurenin elini ısırdığı iddiasının doğru olmadığını, daha sonra arabaya binerek anayola çıkan mağdurenin yanında durduğunu, mağdurenin arka koltuğa bindiğini ve "ben bağırayım, sesimi duysunlar ve beni zorla kaçırdığını zannetsinler, babam gönüllü olduğumu bilirse beni döver" diyerek bağırdığını, daha sonra köyden çıktıklarını, araçta başka kimsenin olmadığını, sahibini bilmediği bir bağ evine girdiklerini, mağdurenin kendisine ait telefonu kapattığını, konuşup yemek yediklerini, daha sonra rızası doğrultusunda mağdure ile birlikte olduklarını, mağdurenin siyah iç çamaşırını yırtarak "bunlar eve gidecek" dediğini, ilişki sonrasında mağdurenin kanamasının olduğunu, sabaha karşı dedesinin arkadaşı ....'nın evine gittiklerini, ancak ....'nın kendilerini eve almak istemediğini, daha sonra mağdurenin "kendi rızamla geldim, bunu ben kaçırdım" deyip ikna etmesi ile eve girdiklerini, kahvaltı yapıp evde tekrar ilişkiye girdiklerini, telefonunu açıp mağdurenin yengesini ve kendi amcasını aradıklarını, iyi olduklarını ve işin düzeltilmesini istediklerini, mağdurenin babası ile telefonla konuştuğunu, babasının da "ya şimdi gelin ya da her şey tersine döner" demesi üzerine mağdurenin ağladığını, gece jandarmaya gidip teslim olduklarını, sanık ...'ı cumartesi günü akşam işten gelirken gördüğünü, sanık ...'ı ise en son gördüğü zamanı hatırlamadığını,

Sanıklar ... ve ... aşamalarda değişmeyen ifadelerinde, suçlamaları kabul etmediklerini, olay günü başka yerlerde olduklarını,

Savunmuşlardır.

5237 sayılı TCK’nun “Cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesi suç ve hüküm tarihlerinde;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklinde iken yerel mahkeme kararından sonra 28.06.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanununun 58. maddesiyle;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hal olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak TCK’nun 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun 18 yaşını tamamlamış olması gerekir.

"Reşit olmayanla cinsel ilişki" başlıklı 104. maddesinin 1. fıkrası ise suç ve hüküm tarihlerinde;

"Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." şeklindedir.

Uyuşmazlıkla ilgili 5237 sayılı TCK’nun “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi ise;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ya da kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde de; “bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” şeklinde belirtilmiştir. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst-1994, s.130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst-1994, s.31; Durmuş Tezcan - .... Ruhan Erdem - Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s.363 vd.; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, cilt:3, s.2830 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, s.87) ve yargısal kararlarda da (CGK’nun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasının (b) bendinde, suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi nitelikli hal olarak yaptırıma bağlanmış; beşinci fıkrasında ise, suçun cinsel amaçla işlenmesi nitelikli unsur olarak düzenlenmiştir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şeklinin oluşması için kast yeterli iken, maddenin beşinci fıkrasının uygulanabilmesi için failin "cinsel amaçla" hareket etmesi, başka bir anlatımla kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu husus madde gerekçesinde de; “suçun cinsel amaçla işlenmesi, söz konusu suç açısından failin güttüğü amaç itibarıyla ayrı bir nitelikli unsur oluşturmaktadır" şeklinde belirtilmiştir.

5237 sayılı Kanunun 109/5. maddesindeki düzenlemede belirtilen cinsel amaçtan maksat, failin eylemi işlerken cinsel arzularını tatmin gayesi ile hareket etmesidir. Amaçlanan cinsel davranışın gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Bunun dışında fail cinsel amacını gerçekleştirmiş ise ayrıca bu fiillerden de sorumlu tutulacaktır. Nitekim öğretideki görüşler de bu yöndedir. (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - .... Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. Bası, Ankara-2014, cilt:3, s.3753 vd; Veli Özer Özbek - Mehmet Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Bası, Ankara, 2015, s. 417; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Bası, Ankara, 2015, s. 403 vd)

Failin iç dünyasını ilgilendiren cinsel amacın varlığı; olayın oluşum ve gelişimi, suçun işleniş şekli, olay sırasında failin söylediği sözler ve sergilediği davranışlar ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında sanıklar ..., ... ve ...'nun üzerlerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığı ve sanık ...'un mağdureye yönelik eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçunu mu yoksa reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu oluşturduğuna ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde;

Mağdurenin, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcılığında; sanıkların kendisini zorla kaçırdıklarına, kaçırma esnasında eliyle ağzını kapatmaya çalışan sanık ...'nin elini ısırdığına ve sanık ...'nin kendisine yönelik nitelikli cinsel saldırıda bulunduğuna ilişkin ayrıntılı anlatımları, bu anlatımların tanık ...'un soruşturma evresinde verdiği ifadeleri, mağdure hakkında düzenlenen doktor raporları ve sanık ...'nin sağ avuç içinde muayene tarihinden üç gün kadar önce oluşmuş yara izinin olduğuna ilişkin 12.12.2011 tarihli raporla desteklenmesi, mağdure kollukta, sanık ... ile rızası ile kaçtığını ancak cinsel ilişkiye girmediklerini beyan etmiş ise de, bu beyanının mağdure hakkında düzenlenen doktor raporlarıyla uygun düşmemesi ve mağdurenin niçin kollukta bu şekilde beyanda bulunduğunu savcılıkta makul gerekçelerle açıklaması, sanık ...'nin babasının, mağdurenin babasına yaklaşık 10 dönümlük bağın 1/2 hissesini tapuda devretmesinden iki gün sonra mağdurenin Cumhuriyet savcılığına dilekçe verip aynı tarihli ifadesinde ve sonrasında mahkemede sanık ... ile gönüllü kaçtığını ve rızaen cinsel ilişkiye girdiğini belirtmesi ve tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi neticesinde; olay tarihinde reşit olan mağdurenin, sanıklar tarafından zorla kaçırıldığına ve sanık ...'nin kendisine nitelikli cinsel saldırıda bulunduğuna ilişkin beyanlarının, dosya kapsamı ile uygunluk göstermesi karşısında; sanıkların üzerlerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanık ...'nin üzerine atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olduğunun kabulü gerekmektedir

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu iki uyuşmazlık konusu yönünden reddine karar verilmelidir.

Her iki uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; itirazın kabulü gerektiği yönünde karşı oy kullanmıştır.

Mağdurenin maruz kaldığı nitelikli cinsel saldırı eylemi nedeniyle ruh sağlığının bozulup bozulmadığına ilişkin Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesi Sağlık Kurulunca düzenlenen 08.06.2012 tarihli rapor ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi için Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınmasına gerek olup olmadığı;

Nitelikli cinsel saldırı suçu nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti için olaydan hemen sonra 15.12.2011 tarihinde, Manisa Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince düzenlenen sağlık kurulu raporunda; "akut stres tepkisi" tanısı ve "Anılan olay sonrası ruhsal sağlığı bozulmuştur. Ancak bu bozulma geçici olabilir. Olaydan 6 ay sonra yeniden kontrolü uygundur” ibarelerinin yer aldığı; aynı hastanece düzenlenen 08.06.2012 tarihli sağlık kurulu raporunda bu kez sadece “Anılan olay nedeni ile ruh sağlığı bozulmamıştır” bilgisine yer verildiği, ancak 08.06.2012 tarihli raporda, ne şekilde bu kanaate varıldığına ilişkin hiçbir açıklama yapılmadığı, mağdurenin sevk edildiği Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 25.01.2013 tarihli raporda ise; tüm dosya içeriği ve mağdure ile muayene esnasında yapılan görüşme bir bütün olarak değerlendirildikten sonra, mağdurede olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu ve depresif bozukluk şeklinde psikiyatrik bozuklukların tespit edildiği ve 11.12.2011 ve 14.12.2011 tarihlerinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği, bu durumda Manisa Ruh Sağlığı Hastalıkları Hastanesince düzenlenen 08.06.2012 tarihli sağlık kurulu raporunun hiçbir gerekçe içermemesi, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 25.01.2013 tarihli raporunun ise olay ve olguların sebep-sonuç ilişkisi içinde değerlendirilerek bilimsel şekilde düzenlenmiş olması nedeniyle hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle Adli Tıp Genel Kurulundan rapor alınmasına gerek olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının bu uyuşmazlık yönünden de reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın kabulü gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının her üç uyuşmazlık yönünden REDDİNE,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.10.2016 tarihinde yapılan müzakerede her üç uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla karar verildi.