Esas No: 2021/14939
Karar No: 2021/11257
Karar Tarihi: 14.06.2021

**6. Ceza Dairesi         2021/14939 E.  ,  2021/11257 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince verilen 09.03.2021 tarihli “İstinaf Başvurusunun Esastan Red” kararının, karar başlığında istinaf talebinde bulanan o yer Cumhuriyet Savcısının gösterilmemesi;. yerinde eklenmesi mümkün maddî hata kabul edilmiştir.

1- Sanık ... müdafiinin Bölge Adliye Mahkemesi'nce verilen 07.05.2020 tarihli nitelikli yağma suçuna yönelik temyiz isteminin reddine ilişkin 26.03.2021 tarihli, 2021/615-612 sayılı ek karara karşı temyiz itirazının incelenmesinde;

Hükmolunan cezanın miktarı ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizleri mümkün olmadığından, Bölge Adliye mahkemesince verilen temyiz isteminin reddine ilişkin 26.03.2021 tarihli, 2021/615 esas ve 2021/612 karar sayılı ek kararda bir isabetsizlik görülmediğinden, bu karara yönelik sanık müdafiinin temyiz itirazının reddiyle, temyiz isteminin reddine dair ek kararın ONANMASINA,

2- Sanık Zefer Duran müdafiinin 09.05.2021 günlü nitelikli yağma suçuna yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır'', aynı Kanun’un 294. maddesinin ''temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir'' ve aynı Kanun’un 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hâkimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, sanık müdafiinin diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

TCK'nın “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar inidirilebilir.” denilmektedir.

Maddenin gerekçesinde ise; “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

TCK’nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımından da suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle- hüküm altına alınmış bir husustur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 145. (veya 150/2) maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur.

Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez. Hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

TCK'nın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hakime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.

Öte yandan hâkim, TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.

Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır. Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde, suça konu paranın 35-40 TL miktarında olması ve suç tarihi olan 09.05.2020 itibariyle paranın satın alma gücü ve ekonomik koşullar birlikte değerlendirildiğinde sanığa verilen cezadan değer azlığı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 150/2. maddesiyle cezadan indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnaye uygun olarak BOZULMASINA, 14.06.2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

5237 sayılı Yasa'nın 150/2. maddesi yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığını, cezayı azaltan bir hal olarak düzenlemiş ise de; yağma suçu ile korunan hukuksal değerin, münhasıran mal varlığı olmayıp, aynı zamanda kişi özgürlüğü ve vücut bütünlüğü olduğu için bu düzenleme Hakime yağma suçunda, cebir ve tehdidin kişi üzerindeki etkisine bakılmaksızın "Sırf alınan malın değerine bakarak" cezayı indirme yetkisi vermemektedir.

5237 sayılı Yasa'nın yürürlüğe girmesinin akabinde, Dairemiz verdiği kararlarını da geliştirerek, bugüne kadar süre gelen ve istikrar kazanan uygulamalarında, malın değerinin azlığı konusunda objektif ve subjektif esasları birlikte değerlendirerek yeni bir kıstas getirmiştir.

Ceza Genel Kurulu'nca da kabul gören bu uygulamaya göre;

5237 sayılı TCK'nın 150. maddesinin 2. Fıkrasındaki "Malın değerinin azlığı" kavramının 765 sayılı TCK'nın 522. maddesindeki "hafif" ve "pek hafif" ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlamak dışında benzerliği bulunmadığı, değer azlığının 5237 sayılı TCK'ya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de gösterilip açıklanmak suretiyle uygulanabilecektir.

Yani değer azlığı, "Sadece daha çoğunu alabilme imkanı varken yalnızca ihtiyacı kadarını almak şeklinde, subjektif ölçüte göre değil, aynı zamanda alınan eşyanın değerinin objektif olarak da gerçekten az olup olmadığına ve sanığın özgülediği kastına göre belirlenecektir.

Olayımızda; sanığın 07.05.2020 günü apartman boşluğunda etkisiz hale getirdiği mağdurun cebindeki 100.00-130.00 TL parayı alıp kaçtığı, bu tarihinden 2 gün sonra da benzer şekildeki eylemi ile mağdurun cebindeki 35-40 TL tutarındaki zorla aldıktan sonra mağdurun bağırması üzerine çevredeki vatandaşlar tarafından yakalandığı, sanığın 10.05.2020 tarihli savunmasında "...elimin yarısı cebe girince elime ne kadar geçtiyse çekip aldım..." ve "elimi cebine sokunca ne gelirse aldım" şeklindeki beyanları da gözetilerek, kastının, olayların en başından itibaren miktarı az olan parayı almaya özgülenmediği, ısrarla daha fazla para almak olduğu dikkate alındığında; Dairemizin bugüne kadar uyguladığı ve Ceza Genel Kurulu'nca da kabul gören içtihadına göre 5237 sayılı Yasa'nın 150/2. maddesinde düzenlenen değer azlığını bu olayda uygulama koşulları oluşmadığı,

Bu nedenle mahkeme yağma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün usul ve yasaya uygun olduğu ve onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuz için sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.