Esas No: 2011/480
Karar No: 2012/207
Karar Tarihi: 22.05.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/1-480 E.  ,  2012/207 K.**

* DOĞRUDAN KASTLA ÖLDÜRMEYE TEŞEBBÜS İLE OLASI KASTLA YARALAMA SUÇUNUN KARŞILAŞTIRILMASI

* OLASI KAST

* BİLİNÇLİ TAKSİR

* DOĞRUDAN KAST

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 22

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 21

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 45

**"İçtihat Metni"**

Sanık Mustafa T’nin Mustafa K.’yi kasten öldürme suçundan 765 sayılı TCY’nın 448, 51/1 ve 59. maddeleri uyarınca 15 yıl ağır hapis, şikayetçi Özgül K.’yi kasten öldürme suçuna teşebbüsten 765 sayılı TCY’nın 448, 62 ve 59. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay ağır hapis,  ruhsatsız av tüfeği taşıma suçundan 765 sayılı TCY’nın 549/1, 119/5, 59 ve 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri gereğince 133.596.000 Lira hafif para cezaları ile cezalandırılmasına ilişkin, Afyonkarahisar Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.11.2004 gün ve 278-336 kasten öldürme suçu yönünden re’sen temyize tabi olan hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 07.12.2005 gün ve 1027-4026 sayı ile;

“1- Maktûlün kızı Özgül ile gayri resmi birlikte yaşayan sanığın, olay öncesi Özgül'ü darp etmesi nedeniyle kızını doktora götürmekte olan maktûlle karşılaşmalarıyla başlayan olayda mağdurdan kaynaklanan haksız bir eylem bulunmadığı halde, adam öldürme suçun¬dan kurulan hükümde haksız tahrik hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

2- Sanığın minibüste bulunan maktûle yönelik av tüfeğiyle ateş etmesi sırasında maktûlün yanında bulunan mağdur Özgül'ün hayati tehlike geçirmeden 10 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığı, eylemin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu anlaşıldığı halde, öldürmeye tam teşebbüs suçundan hüküm kurulması,

3- Sanığın adam öldürme, silahla yaralama ve ruhsatsız av tüfeği bulundurma suçları yönünden, hükümden sonra yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 7 ve 5252 sayılı TCK.nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 9. maddesi hükümleri uyarınca hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Afyonkarahisar Ağır Ceza Mahkemesince bozmaya karşı direnilmiş ancak ilk hükümden sonra 5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmiş olması nedeniyle lehe yasa değerlendirmesi yapılarak 25.04.2006 gün ve 50-226 sayı ile; sanığın, Mustafa Kaplan'ı kasten öldürme suçundan 5237 sayılı TCY’nın 81/1, 29/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis; şikayetçi Özgür Kaplan'ı kasten öldürme suçuna teşebbüsten aynı Yasanın 81/1, 35/2 ve 62/1. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis;  ruhsatsız av tüfeği taşımaktan dolayı da 5326 sayılı Kabahatler Yasasının 43/1 ve 5237 sayılı TCY’nun 62/1. maddeleri uyarınca 41 Lira idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Kısmen re’sen temyize tabi olan bu hükmün de sanık müdafii, yerel Cumhuriyet savcısı, katılan Nazike K., şikayetçi Özgül K. ve müşteki Gülten K. tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ceza Genel Kurulunca 03.03.2009 gün ve 200-44 sayı ile;

“Yerel Mahkemece bozma kararına karşı direnildiği belirtilmiş ise de; ilk hükmün 765 sayılı TCK uyarınca verilmiş olmasına karşılık, direnme kararında ilk hükümden sonra yürürlüğe girmiş bulunan 5237 sayılı TCK ile 765 sayılı TCK hükümleri lehe yasa açısından karşılaştırılıp değerlendirilmiş ve ilk hükümden farklı olarak lehe olduğu belirlenen 5237 sayılı Yasa uyarınca hüküm tesis edilmiştir.

5237 sayılı Yasa uyarınca verilmiş ve Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan bu yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün görülmediğinden, dosyanın incelenmek üzere Özel Dairesine gönderilmesine” karar verilmiştir.

Dosyanın incelenmek üzere gönderildiği Yargıtay 1. Ceza Dairesince 22.06.2009 gün ve 4128-3710 sayı ile;

“Müştekiler Özgül ve Gülten 18.11.2004 tarihli duruşmada sanıktan şikayetçi olduklarını beyan ettiklerinden, CMK’nın 238. maddesi uyarınca, mahkemece bozma sonrası müştekilerin celp edilerek davaya katılmak isteyip istemediklerinin sorulması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesince 24.09.2009 gün ve 204-203 sayı ile; sanığın Mustafa K.’yı kasten öldürme suçundan 5237 sayılı TCY’nın 81/1, 29/1 ve 62. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis,  katılan Özgül K.’ı kasten öldürme suçuna teşebbüsten 765 sayılı TCY’nın 82/1-e,  35/2 ve 62. maddeleri uyarınca 11 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, ruhsatsız av tüfeği taşıma suçundan açılan davanın zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verilmiştir.

Kısmen re’sen temyize tabi olan bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 21.02.2011 gün ve 1225-1075 sayı ile;

“Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde öldürme suçunun niteliği tayin, öldürme suçu yönünden cezayı azaltıcı tahrik ve takdiri indirim sebebinin nitelik ve derecesi, öldürmeye teşebbüs suçu yönünden cezayı azaltıcı takdiri indirim sebebinin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümlerde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin bir nedene dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle;

a-)Re’sen de temyize tabi olan insan öldürme suçundan kurulan hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi onanmasına,

b-)Mağdur Özgül’e yönelik eylem yönünden;

Dairemizin 07.12.2005 tarih bozma ilamında da açıklandığı üzere; sanığın minibüste bulunan maktule yönelik av tüfeğiyle ateş etmesi sırasında maktulün yanında bulunan mağdur Özgül’ün hayati tehlike geçirmeden 10 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığı olayda; eylemin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu anlaşıldığı halde öldürme suçundan hüküm kurulması suretiyle suç niteliğinde yanılgıya düşülmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 09.06.2011 gün ve 59-115 sayı ile;

“Sanığın, mağdur-katılana yönelik eylemine ilişkin kastının öldürmeye teşebbüs mü, yaralama mı olduğunun tartışılması gerekmektedir. Kast 765 sayılı TCK'nın 45. maddesinde düzenlenmiş olup, ayrıca 765 sayılı TCK'da doğrudan kast, olası kast ayrımı söz konusu değildir.

5237 sayılı TCK'nın 21/1. maddesinde doğrudan kast, 21/2. maddesinde ise olası kast tanımlanmıştır. 21/1. maddeye göre kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, olası kast ise kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiilin işlenmesi olarak tanımlanmıştır. Öğretide ise kast bilmek ve istemek olarak tanımlanmaktadır. Bilme unsuru ise (düşünme ve öngörme) olarak kabul edilmektedir. Yani kastın varlığının kabulü için bilme iradesi yanında isteme de gerçekleşmelidir.

İstemek konusunda 3 olasılığın birbirinden ayrılması gerektiği öğretide kabul edilmektedir.

A- Fail sadece neticeyi istemektedir. Fail öngördüğü, düşündüğü ve bildiği neticeyi gerçekleştirir, buna doğrudan doğruya kast denir.

B- Fail hareketi yaptığında bu hareketin istenen netice yanında başka neticelerin de bu istenen neticeden ayrılamayacağını düşünür. Bu neticeler fail için önemsiz olabileceği gibi fail bunun gerçekleşmesini istememiş de olabilir. Burada karşımıza 3 olasılık çıkmaktadır.

I- Bu neticeler gerçekleşmesi istenen amaç yerine bir araç olabilir, pencere camının arkasında oturan kişiyi vurmak için camın kırılması,

II- Bu neticeler istenen neticelerin gerçekleşmesinin de ikincil nitelikteki neticeler olabilir. Örneğin motosikletle giden A'yı düşürmek isteyen arkada oturan B'nin de düşeceğini bilir,

III- Bu neticeler istenen neticelerin devamı olabilir örneğin alttaki kitap çekildiğinde üstteki düşüp zarar görür, istenilen neticeye bağlı zorunlu olarak gerçekleşen ve tipe uygun olan bu neticeler gerçekte failin maksadı değildir. İstenen neticenin ayrılması da mümkün değildir, bu neticelerin gerçekleşme zorunluluğu faili yapacağı hareketten vazgeçirmez, bu durumda failin gerçekleşen diğer neticeleri istemediği söylenemez bu durumda doğrudan kast vardır failin olursa olsun demesinin önemi bulunmamaktadır. Diğer netice-neticeler, asıl neticeye bağlı zorunlu olarak gerçeklemektedir. Fail diğer neticeleri de istemektedir. (Doç. Dr. Veli Özbek, Yeni TCK'nın anlamı (2. baskı Sh.251-252)

Bu açıklamaları olaya uyguladığımızda ortaya şu sonuç çıkmaktadır. Mağdur ve maktül köye ait minibüste birlikte yolculuk yapmaktadır, mağdur minibüsün içinde cam kenarında, hemen yanı başında ise maktül oturmaktadır. Yeri mağdura göre daha iç kısımdadır. Sanık biraz önce maktül ile aralarında gerçekleşen olaylardan dolayı maktüle duyduğu kızgınlık nedeniyle 6-7 metrelik mesafeden cam kenarında oturmakta olan mağduru gördüğü halde av tüfeği ile ateş etmiş, mağdur hayati organlarının bulunduğu boyun bölgesinden yaralanmış, mağdura göre minibüsün iç kısmında bulunan maktül ise saçma tanelerinden yaralanmış, bilahare kaldırıldığı hastane de kurtarılamayarak ölmüştür.

Suçta kullanılan av tüfeği öldürmeye elverişli bir silahtır, maktül ile aynı araçta seyreden ve maktüle göre daha açık hedef durumunda bulunan mağdurun silah yaralanması eyleminde, mağdurdaki yaralanmadaki yumuşak doku seyirli olması nedeniyle mağdurun ve maktülün bulunduğu bölgeye isteyerek ateş eden sanığın eylemini olası kastla yaralama olarak nitelenemez. Çünkü sanık mağduru gördüğü halde silahla ateş etme fikrinden vazgeçmemiş ateş etmeye devam etmiştir. Sanığın kastı olası kast değil doğrudan kasttır, eylemi de öldürmeye teşebbüstür.

Bu değerlendirmenin aksi doğru kabul edildiğinde, yani mağdur katılanın yaralanması eylemi 'olası kastla yaralama’ şeklinde kabul edilir ise, mağdur-katılana göre arka planda kaldığı halde açılan ateş sonucu yaralanarak ölen kimse bakımdan ‘kastın aşılması suretiyle adam öldürme’ suçunun oluştuğunun kabulü gerekir ki, davanın onanan kısmı itibariyle ilgili Yargıtay Dairesi tarafından da öldürülen kimse bakımından sanığın eyleminin ‘kasten adam öldürme’ suçunu oluşturduğunun kabulü karşısında, sanığın gerçek kastı görmezden gelinerek hukuki vasıflandırma da çelişki yaratılmış olacaktır.

Sanık hedef gözeterek, etkili mesafeden ve elverişli silahla üç kez ateş ederek mağdura göre arka planda kalan mağdurun babasını öldürmekle, kastını açıkça ortaya koymuştur. Aynı atışlar sırasında tüfekten çıkan saçmaların bir kısmı mağdurun boyun bölgesine isabet etmiş, ancak vücuda saplanarak izlediği hat boyunca damarlara ya da boyun kemiğine denk gelmediği için ölüm sonucu gerçekleşmemiştir. Yani saçmaların isabet ettiği boyun bölgesi hayatiyet oluşturabilecek bir bölgedir. Mevcut oluş ve gerçekleşen sonuç itibariyle sanığın öldürme kastı çok açıktır. Tüm bu nedenlerle sanığın, mağdur-katılana yönelik eyleminin ‘kasten insan öldürme’ suçu kapsamında kaldığı” gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 14.11.2011 gün ve 268182 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, sanığın katılan Özgül K.’ya yönelik eylemi ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanık müdafiince hükmün duruşmalı olarak incelenmesi istemiyle temyiz yasa yoluna başvurulmuş ise de; 1412 sayılı CYUY’nın  5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 318. maddesinde Yargıtay Ceza Genel Kurulunda temyiz incelemesinin duruşmalı yapılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin reddiyle dosya üzerinde yapılan incelemede;

Yerel mahkeme ve Özel Daire arasında oluşan Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin doğrudan kastla öldürmeye teşebbüs mü, yoksa olası kastla yaralama suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğinden;

Katılan Özgül K. olaydan hemen sonra jandarma da alınan beyanında; “Ben yaklaşık bir yıl önce Kızıldağ Köyünden Mustafa T. ile annem ve babamın isteğiyle evlendim. Ancak resmi nikahımız yoktur. Bu evlilik süresi içerisinde eşim beni sürekli olarak dövmekte ve huzur vermemektedir. 24.06.2004 günü de eşim akşam saatlerinde beni dövdü. Ben de ertesi gün sabah babam Mustafa K.'ın evine gittim. Olayları babama ve anneme anlattım, babamda beni bugün yani 26.06.2004 günü sabah 08.30 sıralarında Afyon'a hastaneye getirmek için Balı E.'nin minibüsüne bindirerek hareket ettik. Bu sabah babamla kayınpederim konuşmuşlar. Kayınpederim babama hastaneye götürme olayı büyütmeyelim, kendi aramızda tatlıya bağlayalım demiş. Ancak babam, ben yaralı olduğumdan hastaneye götürelim demiş. Eşim Mustafa'da bu konuşmaları duymuş. Evden av tüfeğini alarak gidiş yolu üzerinde bulunan Kızıldağ İlköğretim Okulunun önünden geçerken tüfek sesleri duydum ve ben sol kulak ve boyun tarafından yaralandım, daha sonra tüfek sesleri devam etti, sonrasını hatırlamıyorum” şeklinde anlatımda bulunmuş,

Mahkemede ise özetle; Olay günü doktora gitmek için minibüsün yanına geldiklerinde sanığın minibüsün arkasında beklediğini, sanığın babasının da minibüsün içinde olduğunu, bu arada babasının sanığa “kızın koluna niye vurdun” diye sorunca, olaya sanığın babasının müdahale ettiğini, minibüsten indiklerini, kendi babası ile münakaşa ettiklerini, babasına taş attıklarını, daha sonra minibüse bindiklerini Afyonkarahisar’a doğru giderken sanığın okulun duvarında pusu kurduğunu, minibüste babası ile birlikte oturduğu bölgeye doğru üç el ateş ettiğini, babasının ve kendisinin yaralandığını ifade etmiştir.

Tanık Balı Ö. beyanında özetle; Olay günü Afyonkarahisar’a gitmek üzere minibüsün yanına geldiğini, sanığın amcası İzzet T.’ in arabanın yanında beklediğini, İzzet’e ne olduğunu sorduğunda kardeşi Gazi T.’in dünürü Mustafa K. ile tartıştığını söylediğini, daha sonra minibüse bindiklerini, ağır ağır seyir halinde iken sanığın okulun duvarına sinmiş olduğunu, birden silah sesi gelince arabanın lastiğinin patladığını zannettiğini, bu arada mağdur Özgül K.’nın “anam vuruldum” diye bağırdığını, daha sonra iki el daha silah sesi geldiğini, diğer atışlar sonrasında da maktulün vurulduğunu, toplam üç el silah sesi geldiğini,

Tanık İzzet T. beyanında özetle; olay günü Akşehir’e gitmek için köy minibüsüne geldiğini, bu arada minibüsün dışında sesler duyduğunu, minibüsten inip baktığında maktulün “ben satacağım” diyerek söylendiğini, küfürler ettiğini, kime küfür ettiğini duymadığını, kendisini teskin etmeye çalıştığını, arabaya bindirdiğini, hatta kardeşi Gazi’yi de azarladığını, minibüs ile giderken okulun önünden 2-3 el silah atıldığını, kimin tarafından atıldığını görmediğini,

Tanık Zeynel G. beyanında özetle; olay günü maktul ile mağdurun bindiği minibüste yolcu olarak bulunduğunu, minibüse binmeden önce sanık Mustafa T. minibüse binmek üzereyken, minibüsün yanına gelmekte olan katılan ve maktul ile karşılaştığını, bu sırada maktulun sanığa “ben kızımı sana verdim böyle mi yapacaktın pezevenk” dediğini, sanığın hiçbir şey demeden ve minibüse binmeden olay yerinden ayrıldığını, bir süre sonra minibüsün hareket ettiğini, seyir halinde iken kesin olarak hatırlamamakla birlikte iki ya da üç el silah sesi duyduğunu,

Tanık Balı E. beyanında özetle; olay günü olayın gerçekleştiği aracın şoförü olduğunu, araç seyir halinde iken Kızıldağ İlköğretim Okulu karşısında bir ara patlama olduğunu, lastiğin patladığını zannettiğini, durup kapıyı açtığında Mustafa T.’yi gördüğünü, elinde av tüfeği olduğunu, olay sonrasında arabasında bulunan yolculardan maktulü yatarken gördüğünü, mağdur Özgül’ün cam kenarında oturduğunu, sanığın aracı durdurmak için elini kaldırdığını görmediğini, durması için seslendiğini de duymadığını,

Tanık Ramazan P.beyanında özetle; olay günü minibüsün içinde olduğunu, kapının önündeki koltukta oturduğunu, mağdur Özgül K.’ın cam kenarında, hemen yanında da maktul Mustafa K.'nın oturduğunu, ilk önce tak diye bir ses duyduğunu lastiğin patladığını zannettiğini, yüzüne cam parçaları gelince kendisini yere attığını, arkasından da iki el daha silah sesini geldiğini,

Tanık Erkan B. beyanında özetle; olayın meydana geldiği minibüste yolcu olarak bulunduğunu, mağdur Özgül'ün cam kenarında, hemen yanında da babası maktulün oturduğunu bir ara tak diye bir ses duyduğunu, daha sonra iki el daha silah sesi duyduğunu, maktul ile mağdurun yaralandığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık, jandarmada müdafii huzurunda alınan savunmasında; “Mustafa K. benim kayınpederim, Özgül K. ise eşim olur. Eşim ile yaklaşık bir yıldır evliyiz. Önceden 4-5 defa ailevi nedenlerden dolayı tartışma geçti. 24.06.2004 günü eşim Özgül ile yine bir tartışma oldu. Ertesi gün yani 25.06.2004 günü sabah eşim babasının evine gitti. Bugün yani 26.06.2004 günü saat 08.00 sıralarında babam Mustafa T. ile birlikte peynir satmak amacıyla Afyon Merkezine gitmek için köy meydanına indik. Köy meydanında bekleyen minibüse bindik. Ben araç hareket edene kadar sigara içmek amacıyla indim. Sigara içerken kayınpederim ve eşim de köy meydanına geldiler. Onlarda Afyon'a gideceklerdi. Kayınpederim gelir gelmez bana karşı ‘senin karını başka birine satacağım’ diyerek küfürler etti. Bunu Zeynel G. ve orada bulunan şahıslar duydu. Yerden bir taş alarak bana doğru salladı ancak vuramadı. İkinci defa yerden taş aldı. Otobüsten inen amcam ve babam engel oldular. Amcam bana hemen sen eve git dedi. Ben eve doğru giderken kayınpederim ile babam tartıştılar. Ben evde bulunan ruhsatsız av tüfeğini alıp koşarak minibüsün yanına doğru gittim. Minibüs şoförüne durması için işaret ettim. Durmadı. Minibüs benim önümden geçerken bende sinirli olduğumdan kayınpederim ve eşimin bulunduğu yere doğru ateş ettim. Kaç el ateş ettiğimi bilmiyorum” şeklinde,

C.savcılığında; “...Ben de bunun üzerine eve giderek kendime ait olan ruhsatsız av tüfeğini alıp, köyün dışında minibüse yetiştim, durması için işaret ettim, minibüs durmadı, Mustafa'yı minibüste cam kenarında gördüğümde rastgele 2 el ateş ettim, ben Mustafa'ya ateş ettim, eşime ateş etmedim, amacım arabayı durdurup eşimin götürülmesine engel olmaktı” şeklinde;

Sorguda ise; “...Mustafa'nın bana küfretmesi ve eşimi başkasına vereceğini söylemesi zoruma gitti. Ben eve gittim. Bana ait olan ruhsatsız av tüfeğini aldım. Dışarı çıktığımda minibüs yolcuları almış, hareket etmişti. Ben ara yoldan minibüsün önüne geçtim. Minibüs yoldan giderken 10-15 metre kadar yola yaklaştım bu mesafeden minibüsün durması için bağırdım ve el hareketleri yaptım, ancak beni görüp görmediklerini duyup duymadıklarını bilmiyorum ancak minibüs durmadı, ben de minibüs dursun ve eşimi kayınpederim Mustafa götürmesin diye minibüse doğru iki el ateş ettim ve bu ateş sonucu eşim ile babası yaralanmış” şeklinde savunmada bulunmuştur.

Olay yerinde yapılan keşifte; katılan Özgül K.'nın minibüse ateş edildiği yönde bulunan cam kenarında oturduğu, maktul Mustafa K.'nın ise katılan Özgül K.'ın yanında ve koridor tarafında oturduğunun tespit edildiği,

Keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda; sanığın otomatik tüfekle ateş ettiği yer ile maktul ve  katılanın bulunduğu minibüsün arasındaki uzaklığın 6.70 metre olduğunun belirtildiği,

Otopsi tutanağında; “ölümün, maktul Mustafa’da av tüfeği yaralaması ile oluşan iç organ ve medulla spinalis yaralanmasına bağlı gelişen iç kanama ve komplikasyonları sonucu meydana geldiği,

Cesette; sol omuz bölgesinde 7 adet, sol ön kol ve elde 5 adet 0,5 cm çapında ateşli silah lezyonu olduğu, ayrıca yine bu bölgelerde 0,1-0,2 cm. çapında küçük çaplı saçma ile oluşması muhtemel lezyonlar bulunduğu,

0,5 cm çapındaki giriş delikleri oluşturan ateşli silah mermi çekirdeklerinin halk arasında 9 gülle olarak tabir edilen mermiler olduğu, ancak bu mermilerin arasına karıştırılmış küçük saçmalarla da yüzeysel lezyonların oluşmuş olabileceği” ifadelerine yer verildiği,

Adli Tıp Uzmanı tarafından düzenlenen raporda katılan Özgül Kaplan’ın boyun sol yanda 3 adet saçma giriş deliği mevcut olduğu, x-ray grafide yumuşak dokuda izlendiği, yaralanmanın ateşli silah ile meydana geldiği, hayati tehlike oluşturmadığı ve katılanın 10 gün iş ve güçten kalacak şekilde yaralanmasına neden olduğu,

26.03.1988 doğumlu olan katılanın suç tarihinde 16 yaşında olduğu,

1980 doğumlu olan sanığın katılan ile gayri resmi olarak evli olmakla birlikte, nüfus kaydına göre bekar olduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 21. maddesinin 1. fıkrasında; kast, suçun yasal tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi şeklinde tanımlanmış, öğretide de, genel kabul gören düşünceye göre, suçun yasal tanımında yer alan objektif unsurların bilinmesi ve istenmesi biçiminde tarif edilmiştir. Görüldüğü gibi kast, bilme ve isteme şeklinde ifade edilen iki unsurdan oluşmaktadır. Fail, hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini biliyor ve bunu istiyorsa kasten hareket ettiği kabul edilmelidir, ancak failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanı sıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olamasa dahi  kast kapsamında değerlendirilmelidir.

Olası kast ise anılan Yasanın 21. maddesinin 2. fıkrasında; “kişinin, öngörmesine rağmen, fiili işlemesi” şeklinde tanımlanmış, bu kast türü ile ilgili başkaca ayırıcı bir unsura yer verilmemiş, 5237 sayılı Yasanın 22. maddesinin 2. fıkrasında bilinçli taksirin; “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır” şeklinde tanımlanması nedeniyle, bu kast türünün bilinçli taksirle karıştırılacağı hususu öğretide dile getirilmiştir. Yasa koyucu da, madde metninde yer vermediği “kabullenme” ölçüsüne, madde gerekçesinde; “olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir” şeklinde açıklamak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçüyü ortaya koymuştur.

Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı ölçüye gelince, buradaki en belirgin unsur, doğrudan kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini biliyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak ise, failin bu sonuçlar açısında da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.

Olası kastı doğrudan kasttan ayıran ölçüt, suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel olmasıdır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanık ile katılanın suç tarihinden 1 yıl önce ailelerinin rızası ile gayri resmi olarak evlendiği, birlikte yaşadıkları dönem içerisinde geçimsizliklerinin olduğu, olaydan iki gün öncede sanık ile katılanın tartıştığı, tartışma sırasında sanığın katılanı darp ettiği, bu olaydan sonra katılanın ailesinin evine gittiği, olay günü maktül Mustafa K.’nın katılan Özgül’ü hastaneye götürmek üzere köy meydanında bulunan minibüse bindiği sırada sanık ile karşılaştığı,  maktülün sanığa "kızımın koluna neden vurdun, kanı bozuk, şerefsiz" dediği, sanığın da “eşimi nereye götürüyorsun” şeklinde cevap vermesi üzerine maktulün "bunu sana yar etmeyeceğim Sandıklı'ya götürüyorum, orada satacağım" şeklinde yanıt verdiği, maktül ile sanık arasındaki tartışmanın minibüste bulunan yolcular tarafından yatıştırıldığı, tartışma sona erdikten sonra sanığın minibüsün yanından ayrıldığı, koşarak evine gidip ruhsatsız av tüfeğini alarak minibüsün geçiş güzergâhında bulunan ilkokulun bahçe duvarının arkasında beklemeye başladığı, köy meydanından hareket edip yolcu alabilmek için düşük hızla seyreden minibüsünün ilkokulun yanından geçtiği sırada sanığın, maktül ve katılanın minibüste oturduğu koltuklara doğru 6-7 metre mesafeden hedef gözeterek av tüfeği ile 3 el ateş ettiği, sanığın gerçekleştirdiği eylem sonucu cam kenarında oturan katılan ve yanında oturan babasının yaralandığı, yaralı Mustafa K.’nın kaldırıldığı hastanede öldüğü tüm dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Katılan ve maktülün içinde bulunduğu minibüsün geçişi sırasında sanığın 6-7 metrelik mesafeden cam kenarında oturan katılan ile yanında oturan maktülü hedef alarak av tüfeğiyle ardı ardına 3 el ateş etmesi, maktülün sol omuz ve kol bölgesinden, katılanın boyun bölgesinden yaralanması, olayda kullanılan av tüfeğinin öldürmeye elverişli silah olması, av tüfeğinden atılan fişeklerin maktülün otopsi raporunda belirtildiği üzere saçma ile sıkıştırılmış bilye içerikli özel yapım fişekler olması, maktülde ölüm sonucunu oluşturan yaralanmaların dokuz gülle tabir edilen bilyelerin isabeti sonucu oluşması, katılana rastlantı sonucu bilye isabet etmemekle beraber hayati organlarının bulunduğu boyun bölgesine saçmaların isabet etmesi, sanığın cam kenarında oturan katılanı gördüğü halde eylemini gerçekleştirmesi, soruşturma aşamasında katılan ve maktulün bulunduğu bölgeye doğru ateş ettiğini açıkça ifade etmesi ve sanığın eylemi nedeniyle katılana göre daha iç bölgede oturan babası Mustafa K’nın öldüğü gerçeği karşısında, sanığın eylemini zorunlu ve kaçınılmaz sonuçlarını bilerek gerçekleştirdiğinin ve olay sırasında öldürme kastıyla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Bu nedenle, yerel mahkemece sanığın katılan Özgül’e  yönelik eylemi nedeniyle kasten öldürme suçuna teşebbüsten  cezalandırılmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, isabetli bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi, “Yerel mahkeme direnme hükmünün isabetsiz olduğu ve bozulması gerektiği”  düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Afyonkarahisar 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.06.2011 gün ve 59-115 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2012 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak oyçokluğuyla karar verildi.