Esas No: 2015/16104
Karar No: 2015/20001
Karar Tarihi: 09.06.2015

**22. Hukuk Dairesi         2015/16104 E.  ,  2015/20001 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin kısmi süreli iş sözleşmesine dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmi süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi, aynı Kanun'un 63. maddesinde haftada en çok kırkbeş saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13. maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanun'un 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık kırkbeş saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre kırkbeş saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca otuz saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Somut olayda, mahkemece, taraflar arasındaki ilişkinin kısmi süreli iş sözleşmesine dayandığı kabul edilerek, 16.05.2012 tarihli bilirkişi raporundaki hesaplamalara göre alacaklar hüküm altına alınmıştır. Dosyaya, davacının kısmi süreli çalışmasının kararlaştırıldığına dair bir sözleşme sunulmamıştır. Tanık anlatımları, apartman yönetimi karar defteri ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının apartman ve bahçesinin temizliği, çöp alma, servis, merkezi kalorifer sisteminin çalıştırılması, dilenci ve satıcıların apartmana girmesine engel olunması ve apartman kapılarının devamlı kapalı tutulması gibi görevlerden sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. Söz konusu görevleri yerine getiren davacının haftalık çalışma süresi nazara alındığında, taraflar arasındaki ilişkinin kısmi süreli iş sözleşmesine dayanmadığı açıktır. Bu halde, mahkemece, 16.05.2012 tarihli bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi hatalı olmuştur. Taraflar arasındaki ilişkinin tam süreli iş sözleşmesi olduğu kabul edilerek sonuca gidilmelidir.

Yukarıda yazılı sebepten kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.06.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.