Esas No: 2017/15907
Karar No: 2018/23134
Karar Tarihi: 24.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/15907 E.  ,  2018/23134 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 2009-2010-2011-2012 yıllarında izin kullanmak istediğini, 2012 yılı hariç bu talebinin reddedildiğini, müvekkilinin son olarak 2013 yılı Eylül ayında davalı şirket ve kurum yetkililerine ailesel sorunları nedeniyle 3 gün izin kullanmak istediğini söylediğini, bu talebinin işverenlerce yine reddedildiğini, izin verilmemesi üzerine 3 gün işe gitmediğini, müvekkilinin 4.gün işe gittiğinde işe devam edebilmesi için ailevi sorunlar nedeniyle 4 gün işe gelmedim şeklinde yazı yazılmasını istendiğini, ancak bu şekilde işine devam edebileceğinin söylendiğini, fakat yazıdan sonra müvekkilinin işine son verilirken kıdem ve ihbar tazminatlarının ödenmediğini beyan ederek ödenmeyen ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar vekilleri, davacının devamsızlık yaptığını kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, ödenmeyen ücret alacağının da bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının ... akdinin davalı tarafından haksız feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-... sözleşmesinin, işçinin işyerine devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı ... Kanunu'nun 25 II- (g) bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olmaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermemektedir. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel ... kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki ... günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde ... görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı ... Kanununun 25/II- h bendi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. Toplu ... sözleşmesinde ya da ... sözleşmesinde genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

Somut olayda davacı yıllık izinlerini kullanmak istemesine rağmen işveren tarafından yıllık izin verilmediğini, en son 2012 yılında yıllık izin kullandığını, 2013 yılının eylül ayında işverenden 3 günlük izin istediğini, işveren tarafından izin verilmeyince 3 gün işe gitmediğini, 4. işe gittiğinde ise davalının, kendisine ailevi sorunlarından dolayı işe gelmediğine ilişkin dilekçe yazdırarak imzalattığını, daha sonra ... sözleşmesinin davalı tarafça feshedildiğini kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi de yapılmadığını beyan ederek ödenmeyen ücret alacaklarının tahsilini talep etmiş, davalı ise davacının devamsızlık yaptığını, ... sözleşmesinin devamsızlık nedeniyle haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece, işverenin bulunduğu konum itibarı ile her zaman tek taraflı olarak tutanak tanzim etme imkanına sahip olduğu, 6 yıla yakın hizmeti bulunan bir işçinin, izah edilmiş bir sebep yok iken işe gelmemesinin hayatın olağan akışına uygun düşmediği gerekçesiyle ... akdinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiği kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacının 13.09.2013-14.09.2013 tarihleri arasında ve 06.09.2013, 17.09.2013, 18.09.2013, 19.09.2013 tarihlerinde devamsızlık yaptığına ilişkin tutanakların davalı tarafça dosyaya sunulduğu, tutanak tanıklarının duruşmada dinlenerek tutanak içeriklerini doğruladıkları, davalının davacıya gönderdiği ihtarnameyle devamsızlık yapmasının haklı ve geçerli bir mazerete dayanması halinde mazeretini bildirmesini istediği ve davacının davalıya sunduğu 18.09.2013 tarihli yazılı savunmasında 4 gün işe gelmediğini kabul ettiğine ilişkin beyanı ile tüm hususlar birlikte değerlendirildiğinde; davacı işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmediği, bu nedenle davalı tarafça yapılan feshin haklı sebebe dayandığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gözetilmeden, Mahkemece davalı tarafça yapılan feshin haksız olduğu gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 24.10.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.