Esas No: 2014/431
Karar No: 2014/3955
Karar Tarihi: 21.05.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/431 E.  ,  2014/3955 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gelibolu Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 07/11/2013

NUMARASI : 2012/204-2013/383

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalının temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında haricen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkili tarafından 01.07.1999 tarihli ruhsat ile zemin + 3 kat olmak üzere inşaat yapıldığını, taraflar arasındaki sözleşmeye göre 2. Kat 2 no'lu bağımsız bölümün davalı arsa sahibine, zemin kat, 1. kat ve 3. kattaki bağımsız bölümlerin müvekkiline ait olacağını, müvekkili ile davalı arasında tapunun ferağının müvekkiline verilmesi ve inşaattaki eksikliklerin giderilmesi ile ilgili olarak daha evvelden çıkan uyuşmazlığın uzlaşma ile sonuçlandığını, uzlaşma hükümlerine göre müvekkilinin kararlaştırılan eksik işleri tamamlamasına rağmen davalı tarafın 3. Kat 3 no'lu bağımsız bölümün devir borcunu yerine getirmediğini ileri sürerek, 3 no'lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, evi 2002 yılında teslim aldığını, evin elektrik tesisatı, boyasını, mutfak dolaplarını kendisinin yaptırdığını, yaptığı bu masrafların bedelini istediği için tapuyu devretmediğini, evdeki ayıplar konusunda herhangi bir dava açmadığını, davacı tarafın taleplerini yerine getirmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacı ile davalı arasındaki sözleşmeye göre davacıya zemin kat, 1. kat ve 3. kattaki bağımsız bölümlerin verileceği kararlaştırılmış olmasına rağmen inşaat tamamlandığında davacıya yalnızca zemin kat ve 1. katın devredildiği, 3. katın ise yapıdaki eksikliklerden dolayı devredilmediğinin anlaşıldığı, binada eksiklikler olduğu ve bunların davalı tarafından karşılandığı, bu durum her ne kadar sabit olmuşsa da davalının yapılan masraflara yönelik hiçbir talepte bulunmadığı gözönüne alındığında 2002 yılından beri binayı kullandığı halde ayıp ihbarında bulunmadan ya da dava açma gibi başka yollarla talep hakkını kullanmadan sırf bu sebeple tapuyu devretmemesi dürüstlük kuralına aykırı olup, hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile 3. kat 5 no'lu bağımsız bölümün tapusunun iptali ile davacı adına tapuya tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

Davacı tarafça 3. kat 3 no'lu bağımsız bölüm dava konusu edilmiş ise de, bu bölümün eksik işleri nedeniyle davacının elinde tuttuğu teminat dairesi olan 3. kat 5 no'lu dairenin tapusunun iptaline karar verilmiş olup, davacı kararı temyiz etmediğinden, davacının temyizi de 5 no'lu bağımsız bölüme yönelik olduğundan, tarafların 5 no'lu dairenin tapu kaydının iptalinin dava konusu olduğu yönünde iradelerinin birleştiği kabul edilmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir.

Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”; diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 634, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)’nun 237, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde "düzenleme" biçiminde yapılması gerekmektedir. Burada şekil geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir.

Ancak, şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda bu sözleşmelerin geçersizliğinin ileri sürülememesi gerekir.

Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nın 2. maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülemeyecek hale gelmesidir.”

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülememesi kuralı, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2-1988/2 sayılı kararının gerekçesinden almaktadır.

Somut olayda, taraflar arasındaki sözleşme adi yazılı şekilde yapılmış ise de, ifanın büyük ölçüde tamamlandığı, arsa sahibi tarafından bir bağımsız bölüm dışında tapu devirlerinin gerçekleştirildiği anlaşıldığından, mahkemenin sözleşmenin geçerli hale geldiğinin kabulü doğru olmuştur.

Öte yandan, karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, bir tarafın diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nın 97. maddesine göre, öncelikle kendi edimini ifa etmiş olması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

3194 Sayılı İmar Kanunu'nun 26. maddesi hükmünde öngörülen istisnalar dışında kalan ve bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için, ilgilisine göre belediye ve valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da kural olarak, yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. İmar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina hakkında ilgili idarece "yapı tatil tutanağı" düzenlenir; ruhsata aykırılık olan yapıda aykırılığın giderilmemiş olması durumunda ise, belediye encümeni veya ilgili idare kurulunca yıkım kararı verilir ve masrafı yapı sahibinden tahsil olunarak belediye ya da ilgili idarece ruhsata aykırı olan kısımlar ya da ruhsatsız yapılan bina yıktırılır. Ayrıca, İmar Kanunu'nun 42. maddesi uygulanarak ilgili idarece ceza yaptırımı uygulanır. İmar Yasası kamu düzenine ilişkin olup, mahkemenin re'sen gözönünde bulundurması gerekir.

Mahkemece, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmaksızın arsa sahibinin elinde teminat dairesi olarak tuttuğu anlaşılan 5 no'lu bağımsız bölümün tapu kaydının iptaline karar verilmiştir. Bu durumda, mahkemece, dava konusu inşaata ilişkin Belediye Başkanlığı'ndaki işlem dosyası getirtildikten sonra mahallinde uzman bilirkişi kurulu aracılığı ile keşif ve inceleme yapılması, inşaatın varsa tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile imar mevzuatına ve Deprem Yönetmeliği'ne uygun olarak yapılmadığının belirlenmesi halinde ilgili Belediye Başkanlığı'ndan tadilat projesi yapılarak inşaatın yasal hale getirilip getirilemeyeceği, getirilebilecek ise ruhsata aykırılığın giderilmesi için yapılması gereken işlemler ile giderlerinin keşif yapılarak bilirkişi kurulundan sorulması, davacıya bu konuda yetki ve makul süre verilmesi, davacının projeye aykırılığı verilen sürede gidermesi ve bu hususu mahkemeye bildirmesi halinde, mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılması, yasal hale getirilmiş ise, davalı tarafından tamamlandığı anlaşılan eksikliklerin bedelinin; şayet inşaatın proje ve ruhsatı ile imar mevzuatı ve Deprem Yönetmeliği'ne uygun olarak yapıldığının tespiti halinde davalı tarafından tamamlanan eksikliklerin bedelinin; hükme en yakın tarih itibariyle mahalli piyasa rayiç bedelleri bulunup bu miktarın faizi dahil edilmeden mahkeme veznesine depo ettirilmesi ve karar kesinleştiğinde davalıya ödenmesi koşulu ile, yani birlikte ifa suretiyle davacı yüklenicinin tescil talebinin kabulüne karar verilmesi; davalının dava tarihi itibariyle davaya karşı çıkmakta haklı olduğundan yargılama giderleri, harç ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesi, inşaatın tadilat projesiyle yasal hale getirilmesinin mümkün olmadığının tespiti halinde ise davanın reddine karar verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan ve tarafların 17.07.2012 tarihli uzlaşma tutanağı başlıklı belgede belirlenen ortak alanlar ile bağımsız bölümlerdeki eksikliklerin yüklenici tarafından yapılacağı hususunda anlaşmış oldukları ve eksik işlerin ihtarda bulunulmasına gerek kalmaksızın talep edilebileceği hususu gözardı edilerek ve eksikliklerin davalı tarafından yapılmış olduğu kabul edilmesine rağmen eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.