Esas No: 2016/8413
Karar No: 2018/2949
Karar Tarihi: 07.05.2018

**23. Hukuk Dairesi         2016/8413 E.  ,  2018/2949 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davacı ve dava dışı diğer arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında, 03.06.2011 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalının inşaatı ve projeyi sözleşmeye aykırı yaptığını, dairelerin teslim edildiğini, ancak davalının kendi dairelerini 4+1, müvekkiline isabet eden daireleri ise 3+1 yaptığını, müvekkilinin dairelerinin değerinin, dairelerin eksik m² olması nedeniyle davalının dairelerine nazaran düşük olduğunu, daire başına 25.000,00 TL değer kaybı olmak üzere toplam 10 daireden dolayı davalının haksız kazanç sağladığını ileri sürerek, 250.000,00 TL'nin yasal faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, inşaatın ve projenin sözleşmeye uygun olduğunu, davacıya kalan dairelerin tamamlanıp teslim edildiğini, konut teslim tutanağının ve kat irtifakı sırasında daire numaralarının değiştiğine ilişkin düznelenen tutanağın davalı tarafça hiç bir itiraz ileri sürülmeden imzalandığını, müvekkilinin sözleşmenin 1.7. maddesindeki yetki uyarınca kendi dairelerinin 4+1 yaptığını, bu durumun davacının haklarına zarar vermediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşme uyarınca her ne kadar davalıya projede ve kendi dairelerinde değişiklik yapma hakkı verilmiş ise de, davalının, sözleşmenin 1.7. maddesi uyarınca arsa sahiplerinin haklarına dokunmadan bu hakka sahip olduğu, daire numaralarındaki değişikliğin esaslı değişiklik olması sebebiyle sözleşme gibi resmi şekilde yapılması gerektiği, bu şekilde yapılmadığından geçerli olmadığı, davacının kendi dairelerini 4+1, davalı daireleri 3+1 yaparak haksız kazanç sağladığı, tüm daireler 4+1 yapılsaydı oluşacak daire değeri ile 3+1 yapıldığı için oluşacak daire değeri arasındaki farkın 10 daire üzerinden toplam 96.030,00 TL olduğu ve davalının bu miktadan sorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 96.030,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde her ne kadar paylaşım oranı belirtilmemiş ise de, davacı dava dilekçesinde, toplam 54 dairenin %30'una isabet eden 16 dairenin arsa sahiplerine verileceğinin sözlü olarak kararlaştırıldığını belirtmiş olup, sözleşmenin eki olan daire paylaşım sözleşmesi incelendiğinde, davacının bu iddiasının doğru olduğu anlaşılmıştır.

.../...

S.2

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yüklenici davalının dairelerinin büyük, arsa sahiplerinin dairelerinin ise küçük yapılmış olmasından hareketle hesaplama yapılmış ise de, somut olayda davacı arsa sahibine verilen dairelerin metrekarelerinin %30 oranına göre verilmesi gereken toplam metrekare olup olmadığı önem arz ettiğinden, bu orana göre hesaplama yapılması gerekmektedir.

Bu durumda mahkemece, belirtilen oran dahilinde davacıya verilmesi gereken metrekare miktarına göre hesaplama yapılmak üzere ek rapor veya yeni birlirkişi heyetinden rapor alınarak, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.