Esas No: 2007/4470
Karar No: 2008/3200
Karar Tarihi: 13.05.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/4470 E.  ,  2008/3200 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Davalılar : 1- ...Orman Ürünleri Ltd.Şti. Vek.Av....

2-... Vek.Av.... 3-...

4-... 5-... 6-... 7-...

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava 22.09.2002 ve 24.09.2002 tarihli inşaat yapım sözleşmelerinden kaynaklanmış olup, davacı arsa paydaşlarından birisi, davalılar ise yüklenici ile diğer arsa sahipleridir.

Davada, arsa paylarının eşit olmaması sebebiyle arsa sahiplerine isabet edecek dairelerin 22.09.2002 tarihli sözleşmeyle belirlendiği, davacının 5.169,00 Dolar bedel farkı ödemesine rağmen kendisine verilecek dairenin, diğer arsa sahiplerine ait dairelerden küçük yapılması sebebiyle uğranılan zarar için 5.500,00 YTL.nin davalılardan tahsiline karar verilmesi talep edilmiş, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının davalı ... Ltd.Şti.ne yönelik temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Sözleşmeye ek olarak kabul edilen daire ve numaraların paylaşımına ilişkin sözleşmede, davacı ...’a 8 nolu dairenin verileceği ve buna karşılık 5.169,00 Doların ödeneceği kabul edilmiştir. Bu sözleşmede dairelerin alanları, kaç oda şeklinde yapılacağı belirtilmemiş olup eki basit krokide de bütün daireler aynı biçimde gösterilmiş ve m2 olarak alanları da yazılmamış olduğundan kural olarak krokideki gösterilmiş şekliyle eşit olarak yapılacağının kabulü gerekmektedir. Nevar ki, bu paylaşım anlaşmasına ve krokiye rağmen dairelerin eşit alanda yapılmadığı ve arsa sahiplerine ait bazı dairelerin 4 oda 1 salon

./..

s.2

15.H.D.

2007/4470

2008/3200

şeklinde inşaa olunmasına rağmen davacıya ait dairenin 3 oda 1 salon şeklinde ve küçük alanlı yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durum kat mülkiyetinin kurulduğu 20.11.2003 tarihinde anlaşılmış ve davacı BK’nın 31. maddesinde belirtilen 1 yıllık hakdüşürücü süre içerisinde (01.04.2004’te) keşide ettiği ihtarname ile durumu bildirmiş ve buna ilişkin davasını da açmıştır. Her ne kadar açılan ilk davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ise de BK’nın 31 nci maddesindeki hakkın kullanılması şekle tâbi olmayıp iradeyi sakatlayan sebeplerin, dava, def’i dava veya karşı tarafa ulaştırılacak irade beyanıyla kullanılabilecektir. Açılan ilk davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olması aleyhe bir sonuç doğurmayacaktır (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 30.04.1987 gün E.2334, K.2632 sayılı kararı). Bu nedenle mahkemece davacının sözleşmenin imzalanmasından önceki tapudaki hissesi, paylaşımda kendisine düşen dairenin değeri, diğer arsa sahiplerine verilen dairelerin değer ve konumu ve arsa sahiplerince verilen bedeller dikkate alınarak davacının paylaşım ve dairesinin küçük yapılması nedeniyle zararının oluşup oluşmadığı yolunda gerektiğinde mahallinde keşif yapılmak suretiyle bilirkişiden rapor alınıp varsa zararına hükmedilmelidir.

Mahkemece ... davayı kabul ettiği ve kabul HUMK’nın 95. maddesi uyarınca kat’i bir hükmün hukuki sonuçlarını hasıl ettiği halde bu kişi hakkında açılan davanın kabulü yerine reddi de doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle sair temyiz itirazının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 13.05.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.