Esas No: 2017/20305
Karar No: 2018/2781
Karar Tarihi: 14.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/20305 E.  ,  2018/2781 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : MAHKEMESİ 28. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

,,, Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu kabul etmiştir.

,,,, Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı işyerinde çalıştığının, iş akdinin hiç bir neden göstermeksizin fesih edildiğinin söylenerek, davacının da işten haksız olarak kovulmasının ardından düşeceği zorluğu düşünerek ileri tarihli ibranameyi, haklarının hemen ödeneceği baskısıyla imzalamak zorunda kaldığını iddia ederek feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı şirket bünyesinde çalıştığını, davalı şirket tarafından beklenen performansı sağlayamaması nedeniyle iş akdinin 6 aylık süre dolmadan feshedildiğini, davacının davalı işyerindeki kıdeminin 6 aydan az olması nedeniyle iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince; “ 27/06/2016 tarihinde feshedildiği, fesih sebebinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmediği, dosya içerisinde bulunan davacıya ait işten ayrılık bildirgesinde; işten çıkış kodunun 04 kodu (Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi) gösterildiği, davalı vekili tarafından cevap dilekçesinde her ne kadar davacının iş akdinin davalı şirket tarafından beklenen performansı sağlayamaması nedeniyle 6 aylık süre dolmadan feshedildiği, davacının davalı işyerindeki kıdeminin 6 aydan az olması nedeniyle iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı şeklinde savunma yapılmışsa da;davacının, tabi tutulduğu performans kriterlerinin ne olduğunu, bu kriterlerin, işe başladığı sırada davacıya tebliğ edilip edilmediğinin, davacının ve davacı ile aynı işi veya benzeri işi bir işçinin fesih tarihindeki ve önceki dönemlerdeki performans değerlendirme çizelgelerine ilişkin dosya kapsamında bir delilin olmadığı ve davacının 6 aylık hizmet süresinin dolmasına 1 gün kala iş akdinin feshedilmiş olması nazara alındığında; Mahkememizce davalı işverenlikçe davacının iş akdinin haklı veya geçerli nedenle ispatlanamadığı” gerekesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) İstinaf:

Karar davalı vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

... Bölge Adliye Mahkemesi 28. Hukuk Dairesi’nce ; Davacı işçinin davalı işyerinde 28.12.2015 tarihinde çalışmaya başladığı ve iş sözleşmesinin 27.06.2016 tarihinde fesh edildiği, 5 ay 29 gün süreyle çalıştığının ihtilafsız olduğu, işçinin iş güvencesi hükümlerinden faydalanabilmesi için 6 aylık kıdem süresini doldurması gerektiği, yasadaki bu hükmün emredici nitelikte olduğu, işverenin iyi niyetli veya kötü niyetli olmasının durumu değiştirmeyeceği, yasadaki 6 aylık koşulun esnetilmesinin de mümkün olmadığı, kaldı ki işçinin iş güvencesi olmasa bile şartları oluştuğunda kötü niyet tazminatı talebinde de bulunabileceği, davacının 6 aylık kıdem süresini doldurmadığı ve iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacağı gerekçesi ile davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına ve davacının davasının reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz:

Bölge adliye mahkemesi kararını davacı temyiz etmiştir.

G) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde davacının 6 ay kıdem koşulu nedeni ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yaralanmayacağı tartışma konusudur.

İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu iş güvencesi hükümlerine yer vermiş ve genel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilemeyeceğini düzenlerken, aynı düzenlemelerde sınırlamalar yer vermiş ve işyerinden otuzdan az işçi çalışıyor, işçinin işyerinde altı aydan az kıdemi var, işçi belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor veya işçi işveren vekili veya yardımcısı konumunda çalışıyor ise iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. Bu sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İşçinin 6 aylık kıdeme sahip olması da sınırlandıran hükümlerden biridir.

Altı aylık kıdem koşulu, nisbi emredici bir kural olup işçi lehinde bu süre azaltılabileceği gibi kaldırılabilir. Diğer taraftan iş hukukunda istisna getiren, sınırlayan hükümlerin dar yorumlanması gerekir. Asıl olan iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak olduğunda göre kapsamı daraltan koşullar dar yorumlanmalıdır. Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesinin altı aylık koşulun mutlak emredici olduğu, yasadaki 6 aylık koşulun esnetilmesinin de mümkün olmadığı” gerekçesi isabetli değildir.

Belirtmek gerekir ki Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Keza 6100 Sayılı HMK.’un 28/1 maddesine göre “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar”. Tarafların iyiniyeti veya kötüniyeti(Y. İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1), taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate alacaktır(Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K).

İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşullarından kıdemin tamamlanmasına az kala bir süre içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yararlanıp yararlanmayacağı konusu gerek teoride ve gerekse uygulamada tartışmalıdır.

Bir görüşe göre işçi bu durumda iş güvencesi hükümlerinden yararlanmaz ise de, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17/son maddesi uyarınca kötüniyet tazminatı talep edebilir(...., 571. ...agut, 209). İkinci bir görüşe göre ise, şartın gerçekleşmesine iki taraftan biri iyi niyet kurallarına aykırı bir davranışla engel olursa, o şartın gerçekleşmiş sayılacağını öngören 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 175. maddesi hükmü bu olaya kıyasen uygulanabilir(..., P, 37. ...,M. 12. ... 233). Son bir görüşe göre ise, bu gibi durumlarda iş sözleşmesinin feshinin dürüstlük kuralla­rına aykırılık nedeniyle geçersizliği ileri sürülebilecektir(.../..., s: 167...., 216. ..., 166. ..., 33-34. ..., S. 11. Bası. s: 587). Medeni Kanun’un 2/2 maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılmasının genel yaptırımı, herhangi bir hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılmasının hukuk düzeni ve yargı tarafından korunmamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin altı aydan kısa bir süre önce feshedilmesi halinde bu teorik tartışmalara girilebilir ve bir görüş benimsenebilir. Ancak işçinin atı aylık çalışması var ise bu tartışmaya gerek bulunmamaktadır.

Diğer taraftan altı aylık kıdemin hesaplanmasında çalışılan gün ile fesih bildiriminin yapıldığı tarihte çalışılan(veya çalışılmış sayılan) günün dikkate alınması gerekir. Kısaca çalışılmış sayılma, hizmet süresi maddi hukuka ilişkin olduğundan, usule ilişkin süre hesaplanması kurallarının burada uygulanmaması gerekir. İşçinin fiilen çalıştığı ilk gün ile son gün süre hesabında nazara alınmalıdır.

Dosya içeriğine ve özellikle hizmet döküm cetveli, iş sözleşmesi, işe giriş bildirgesi ile davacının davalı işyerinde 28.12.2015 tarihinde işe başladığı ve 27.06.2016 tarihinde çıkışının verildiği anlaşılmaktadır. İlk işe giriş günü ve son çıkış tarihi dikkate alındığında Fiili çalışma süresi dikkate alındığında davacının tam olarak davalı işyerinde 6 ay çalıştığı sabittir. Bu nedenle 6 ay kıdem koşulunu tamamlayan davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerekmektedir. Davalı işveren ispat yükü kendisinde olmasına rağmen, feshin geçerli nedene dayandığını ispat edememiştir. Feshin geçerli nedene dayanmadığı yönündeki ilk derece mahkemesi gerekçesi bu nedenle yerindedir. Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesinin kararı açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Dairemizce 6100 sayılı HMK.’un 373 ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

F. Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1- Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz edilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın kabulü ile, feshin geçersizliğine, davacının davalı işveren nezdindeki işine iadesine,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işveren tarafından işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi dikkate alınarak taktiren davacının 4 aylık brüt ücret tutarı olarak belirlenmesine,

4- Davacının işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının tahsilinin gerektiğinin TESPİTİNE,

5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca hesaplanan 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Alınması gereken 35,90 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 31,40 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 4,50 TL karar- ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

7- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 509,70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,

9- Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 14.02.2018 tarihinde kesin olarak, oybirliği ile karar verildi.