Esas No: 2009/4852
Karar No: 2010/3177
Karar Tarihi: 26.05.2010

**7. Hukuk Dairesi         2009/4852 E.  ,  2010/3177 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılardan ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, dosyadaki belgeler okundu. Tetkik hakiminin açıklamaları dinlendi. Gereği görüşüldü:

Kadastro sırasında 101 ada 395 parsel sayılı 5245,64 m2 yüzölçümündeki taşınmaz kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak ve mirasçıları da bilinemediğinden ölü ... ... adına tespit edilmiştir. Davacı ... satınalmaya, miras yoluyla gelen hakka, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, taşınmazın ... ... mirasçıları adların payları oranında tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılardan ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu 101 ada 395 parsel sayılı taşınmazın öncesinin ... oğlu ... ...'a ait iken 12.1.1987 tarihli senetle davacının babası ... ...'a satıp zilyetliğini devrettiği, davalı tarafça taşınmazın davacının babası ... ...'dan satın alındığı iddia edilmiş ise de, bu hususun ispat edilemediği, taşınmaz üzerinde davalı tarafın malik sıfatıyla ve iktisap sağlayan süreye ulaşan zilyetliğinin bulunmadığı mahkemece yapılan keşif, uygulama, toplanıp değerlendirilen diğer delillerle belirlenmiştir. Bu nedenler ve hükümde gösterilen diğer gerekçelere göre davalı ...'ın sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak, bilindiği üzere dava ..., kural olarak davaya konu edilen hakkın sahibine aittir. Hak kazanma koşullarının kendi yararına gerçekleştiğini öne süren ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açan davacı tarafın davasının kabulüne karar verilebilmesi için adına tespit yapılan kişi veya kişiler yararına hak kazanma koşullarının gerçekleşmediğinin, bir başka deyişle kadastro tespit tutanağının aksinin kanıtlanması yeterli olmayıp, hak kazanma koşullarının davacı taraf yararına gerçekleştiğinin de kanıtlanması gerekir. Hakkın kazanılabilmesi için bizzat Kanun tarafından varlığı veya yokluğu aranan unsurların tümü dava koşuludur. Öğreti ve uygulamada bir hakkın doğumuna engel olan veya ortadan kalkması sonucunu doğuran dava koşullarının defi değil teknik anlamda bir itiraz olduğu, açılan bir davada bu unsurların var olup olmadığının taraflarca öne sürülmese dahi hakim tarafından kendiliğinden incelenmesi gerektiği kabul edilmektedir.

Orman, mera, yaylak ve kışlaklar, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar, deniz, göl ve nehirler, kamu malları, kıyı kenar şeridi içinde kalan ve kanunları uyarınca devlete kalan taşınmazlar Anayasa ve kanunlarımızla koruma altına alınarak bu gibi taşınmazların özel mülkiyete konu edilmesi yasaklanmış ve hatta bu taşınmazlardan orman ve mera olanların bitki örtüsünün kaldırılması ve işgali suç kabul edilerek ceza yaptırımına bağlanmıştır. Niteliklerini doğal yollarla kaybetmedikçe veya yetkili idari merciler tarafından nitelikleri değiştirilmedikçe özel mülkiyete konu edilmesi kanunlarla yasaklanmış bu nitelikteki taşınmazlar üzerindeki zilyetliğe, süresi kaç yıla ulaşırsa ulaşsın hukuken değer verilemez ve bu nitelikteki taşınmazlar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile edinilemez. Mahkemeler de böyle bir zilyetliğe yasallık tanıyarak bu nitelikteki taşınmazların kişiler adına tesciline karar veremez. Kadastro sırasında bu nitelikteki taşınmazların gerçek veya tüzel kişiler adına tespit edilmiş olması taşınmazların tespit öncesinde özel mülkiyete konu edilemeyecek yerlerden olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile edinilemeyeceği gerçeğini değiştirmez. Hal böyle olunca kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanılarak açılan davalarda taşınmazın özel mülkiyete konu olabilecek yerlerden olması davanın kabulüne ve taşınmazın davacı kişiler adına tesciline karar verilebilmesinin ön koşuludur. Gerçek hak sahibi olan hazine veya ilgili diğer kurum ve kuruluşların dava açarak davacı taraf adına oluşacak tapu kaydının iptalini sağlama hakkının bulunması taşınmazın niteliğine ilişkin dava koşulunun gözardı edilmesini, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yolu ile edinilemeyecek taşınmazın davacı adına tesciline karar verilmesini gerektirmez. Davanın reddi halinde gerçek hak sahibi olan hazine veya ilgili diğer kurum ve kuruluşların kanun gereğince zorunlu olarak adına tescil kararı verilmesi gereken davalı taraf adına oluşacak tapu kaydının iptali için ayrıca dava açma haklarının bulunduğu kuşkusuzdur. Açıklanan bu olgular birlikte değerlendirildiğinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak açılan davalarda mahkemece davanın kabulü ile taşınmazın davacı taraf adına tesciline karar verilebilmesi için 3402 Sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi hükmünde öngörülen zilyetlikle taşınmaz edinmeye ilişkin diğer koşullar yanında, taşınmazın niteliğine ilişkin olumlu dava koşulunun da mahkemece kendiliğinden incelenmesi, taşınmazın özel mülkiyete konu olamayacak yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde davacı yararına hak kazanma koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekir.

Somut olaya gelince, davaya konu taşınmazın tespitinde bir kayıt ve belge esas alınmamış, taraflarca da yargılama sırasında bir kayıt ve belgeye dayanılmamıştır. Davacı taraf kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Dosya içeriğinde belge ve bilgiler ve özellikle fen bilirkişinin haritalı raporundan taşınmazın bitişiğinde orman bulunduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca az yukarıda açıklanan olgular karşısında davanın kabulüne karar verilebilmesi için öncelikle taşınmazın niteliğine ilişkin dava koşulunun araştırılması, bir başka deyişle davaya konu taşınmazın öncesinde orman olup olmadığının, ormandan açılarak tarla haline getirilip getirilmediğinin duraksamasız belirlenmesi gerektiği kuşkusuzdur. Davanın kişiler arasında olması, bir başka deyişle gerçek hak sahibi olan hazine ve orman idaresinin davada taraf olmaması, davada 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 30/2 maddesi hükmünde öngörülen üç ayrık halden birisinin de bulunmaması nedeniyle gerçek hak sahibine gidilerek taşınmazın orman vasfı ile hazine adına tesciline karar verilemeyecek olması taşınmazın niteliğine ilişkin dava koşulunun gözardı edilmesini ve sadece 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14. maddesi hükmünde öngörülen dava koşulları ile yetinilerek karar verilmesini gerektirmez. Kazandırıcı zamaşımı zilyetliği ile taşınmaz edinme koşullarının davacı taraf yararına gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için taşınmazın özel mülkiyete konu edilebilecek yerlerden olduğunun da belirlenmesi gerekir. Ne var ki mahkemece yöntemine uygun bir orman araştırması yapılmadan sadece diğer dava koşullarının gerçekleştiği kabul edilerek hüküm verilmiştir. Eksik araştırma ve soruşturma ile hüküm verilemez.

Kural olarak mahkemece bir yerin orman veya orman sayılan yerlerden olup olmadığının belirlenebilmesi için yöntemine uygun biçimde orman araştırması yapılması gerekir. Bu araştırmanın orman kadastrosuna tabi tutulan bölgelerde kadastro tespit gününden önce kesinleşmiş olmak koşulu ile orman sınırlandırmasına ilişkin harita ve tutanağın yerine uygulanması ile aksi taktirde 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 1. maddesi hükmü uyarınca yapılması gerektiği kuşkusuzdur.

O halde davada sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için davaya konu taşınmazın bulunduğu bölgede orman sınırlandırması ve 6831 Sayılı Yasanın 1744 sayılı Kanunla değişik 2, aynı yasanın 2896, 3302 ve 3373 sayılı Yasalarla değişik 2/B maddeleri hükmü uyarınca orman sınırları dışına çıkarma işlemlerinin yapılıp yapılmadığının orman idaresinden sorulması, yapılmış ise bu çalışmalar sonucunda düzenlenen harita, tutanak ve eki belgelerin yönetimsel işlemlerin kesinleşme günlerini de gösterecek şekilde orman idaresinden getirtilmesi, bundan sonra yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı ve yansız yerel bilirkişi, fen memuru ve orman mühendisi uzman bilirkişiler hazır olduğu halde taşınmaz başında yeniden keşif yapılmalı, yerel bilirkişi yardımı uzman fen ve ormancı bilirkişi eliyle kadastro paftası, orman sınırlandırması ve orman sınırları dışına çıkarma işlemleri ile ilgili yönetimsel işlemlerin dayanağı harita ve eki belgeler ölçekleri eşitlendikten ve haritalar çakıştırıldıktan sonra yerine uygulanmalı, uygulama yapılırken özellikle haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile arz üzerindeki doğal yada yapay sınır yerlerinden yararlanılmalı, taşınmazın bulunduğu bölgede orman sınırlandırması yapılmamış ise taşınmazın orman olup olmadığının belirlenebilmesi için 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 1. maddesi hükmü uyarınca orman araştırması yapılmalı, bu inceleme ve değerlendirme yapılırken davaya konu taşınmazın fiziksel yapısı, meyil durumu, komşu taşınmazların eylemli durumu incelenmeli ve taşınmazın komşu taşınmazlarla mukayesesi yapılmalı, komşu taşınmazların tespitinde bir kayıt ve belge esas alınmış ise bu kayıt ve belgelerin davaya konu taşınmaz yönünü ne olarak gösterdiği dikkate alınmalı, taşınmaz hakim tarafından bizzat görülüp gözlenmeli, gözlem keşif tutanağına aynen yansıtılmalı, fen memuru ve orman mühendisi uzman bilirkişilerden keşfi izlemeye, bilirkişi sözlerini denetlemeye yarayacak ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınarak taşınmazın orman olup olmadığı, ormandan açılıp açılmadığı belirlenmeli, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Mahkemece açıklanan bu olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz, davalı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin ödenen 82,80 TL temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 26.05.2010 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET GÖRÜŞÜ

Kişiler arasında görülen dava dosyasında orman idaresi ve hazine taraf olmadığı halde, çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi resen orman araştırması yapılması ile ilgili bozma gerekçesine katılmıyorum. Kuşkusuz kadastro mahkemesinde dava devam ettiği sürece orman idaresi ve hazinenin usulüne uygun olarak davaya katılmaları mümkün olduğu gibi, kadastro mahkemesindeki dava dosyası kesinleştikten sonra 3402 Sayılı Kadastro Kanununun 12/3.maddesine göre 10 yıllık hak düşürücü süre içerisinde genel mahkemede dava açma hakları da saklıdır. Açıklanan nedenlerle hazine yada orman idaresinin taraf olmadığı somut olayda mahkemece resen orman araştırması yapılması yönünde çoğunluk görüşüne katılmıyorum.