Esas No: 2015/349
Karar No: 2016/3087
Karar Tarihi: 12.05.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/349 E.  ,  2016/3087 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, davalıya ait taşınmazda arsa payı karşılığı inşaat yapılması ile ilgili olarak 30.10.2013 tarihine kadar imzalanacak anasözleşmeye esas teşkil edecek nitelikte ve iyiniyet hükümleri çerçevesinde 17.07.2013 tarihli protokolün akdedildiğini, protokolün 4. maddesinde cayma tazminatı başlıklı maddesi ile taraflardan herhangi birinin 3. maddede belirtilen protokolün konusu ve detaylarında değişiklik talebinde veya yükümlülüğü yerine getirememesi durumu söz konusu olduğunda vazgeçen tarafın karşı tarafa 300.000,00 TL ödemeyi beyan ve garanti etmekte olduklarının belirlendiğini, cayma tazminatının her iki tarafa da tanındığını, davalı arsa sahibi tarafından sözleşme hükümlerine aykırı hareket edilerek anasözleşmenin imzalanmasından imtina edildiğini, mevcut durumun noter ihtarnamesi ile ihtar edilerek anasözleşmenin 30.10.2013 tarihine kadar imzalanması için davalıya çağrıda bulunulduğunu, ancak müspet bir netice elde edilemediğini ileri sürerek, sözleşme uyarınca 300.000,00 TL cayma tazminatının temerrüt tarihi olan 30.10.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, protokolün şekil kurallarına aykırı olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, deliller ve tüm dosya kapsamına göre; her ne kadar davacı tarafından davalı aleyhine adi yazılı arsa payı karşılığı konut yapım protokolü sebebiyle cayma tazminatı ödenmesi istemi ile dava ikame olunmuş ise de; eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bir karma sözleşme tipi olduğu, sözleşmede yüklenicinin borcunun, inşaatı yapıp teslim etmek ve arsa sahibinin borcunun ise, bedel olarak arsa payının mülkiyetini yükleniciye geçirmek olduğu, burada iki sözleşmenin içiçe olup birisinin hiçbir şekle bağlı olmayan inşaat sözleşmesi, diğerinin ise MK'nın 634 ve BK'nın 213, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Yasası'nın 60. maddeleri uyarınca resmi biçimde yapılması gereken mülkiyet, nakil borcu doğuran sözleşme olduğu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin noterde düzenleme biçiminde yapılmasının gerektiği ve bu durumun mahkemece re'sen gözetilmesinin gerektiği, akdedilen sözleşme adi yazılı ön sözleşme olup, ihtilafın anasözleşmenin imzalanmamasından kaynaklandığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında 17.07.2013 günlü ön sözleşme ileride yapılacak arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Mahkeme kararında belirtildiği üzere arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri TMK'nın 706, TBK'nın 237, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddesi uyarınca resmi şekilde düzenlenmeleri zorunludur. TBK'nın 29. (BK m. 22) maddesi uyarınca belirtildiği üzere bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin yapılacak ön sözleşmeler ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır. Somut uyuşmazlığa konu cezai şartın düzenlendiği sözleşme adi yazılı olup, TBK'nın 29. maddesine aykırı, resmi şekle uygun olarak düzenlenmiş değildir. Bu itibarla geçersiz ön sözleşmede yazılı cezai şartın talep edilebilmesi mümkün olmadığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeler ile davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK'nın 438/son maddesi uyarınca izah edilen değişik gerekçe ile onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle doğru olan kararın değişik gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.