Esas No: 2015/931
Karar No: 2015/1974
Karar Tarihi: 09.02.2015

**3. Hukuk Dairesi         2015/931 E.  ,  2015/1974 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/06/2014

NUMARASI : 2013/644-2014/314

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; müvekkilinin, ticaret ve alışveriş merkezi olarak değerlendirileceği ilan edilen davalı hazineye ait taşınmazın 352/246650 payını m²'si 1.699 TL den toplam 350.000 USD bedel ödeyerek satın aldığını, ancak projenin hayata geçirilemediği gibi taşınmazın da m²'si 944,16 TL'den TOKİ’ye devredildiğini, müvekkilinin davalı ile yapmış olduğu sözleşmeye güvenerek taşınmaza gerçek değerinden fazla bedel ödemesi nedeniyle, davalı aleyhine Ankara 8.Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış olduğu kısmi davada uğradığı zararın 94.709 TL olarak tespit edildiğini ve bu miktarın 2.000 TL’lik kısmının hüküm altına alındığını bildirerek; müvekkilinin bakiye zararı için başlattığı takibe vaki itirazın iptali ile icra inkâr tazminatının davalı taraftan tahsilinin talep etmiştir.

Davalı Hazine vekili; davanın zamanaşımına uğradığını, ayrıca davanın taşınmazın devredildiği TOKİ'ye açılması gerektiği savunarak; davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; davanın zamanaşımı nedeniyle reddine dair verilen hüküm davacı tarafça temyiz edilmiş ve Dairemizin 13.05.2013 günlü ve 2013/5931 E. 7881 K. sayılı ilamı ile; "... Taraflar arasında kurulan hukuki ilişki; taşınmaz satım sözleşmesi niteliğinde olup, davacının bu sözleşme ilişkisine dayanarak zararının tazminini talep ettiği açıktır. O halde, sözleşmeden kaynaklanan uyuşmazlığın; haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme kurallarına göre değil, sözleşme hukuku çerçevesinde çözümlenmesi ve zamanaşımı süre ve başlangıcının da buna göre belirlenmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, alacağın Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi bulunduğu ve dava tarihi itibariyle zamanaşımının dolmadığı göz önünde tutularak işin esasına girilmesi gerekirken; yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme sonucu davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir..." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozma ilamına uyan mahkemece; kısmi davanın açıldığı 09.07.2007 tarihi ile icra takibinin başladığı 21.06.2010 tarihleri arasında işlemiş olan faiz alacağı, bilirkişi aracılığı ile 24.642,81TL olarak belirlenmiş ve kesin hüküm sebebiyle davanın kabulüne, itirazın iptali ile takibin devamına, asıl alacak üzerinden hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak, kısmi davanın, dava edilmeyen fakat saklı tutulan miktar bakımından borçluyu temerrüde düşürmeyeceği yargısal kararlar da benimsenmektedir. Çünkü, açılan kısmi dava ancak, dava konusu edilen miktar kadar davalıyı temerrüde düşürür. Bilinmeyen ve yargılama aşamasında bilirkişi raporu ile ortaya çıkan kesim için, kısmi dava dilekçesinin borçluyu temerrüde düşüreceğinden söz edilemez.

Somut olayda da; davacının açmış olduğu kısmi dava ile dava ettiği gerçek değer alacağı yönünden davalıyı temerrüde düşürüldüğü, iş bu ek davanın konusunu oluşturan ve kısmi davada aldırılan bilirkişi raporu ile ortaya çıkan gerçek değer alacağı yönünden ise davalının başlatılan takip ile temerrüde düşürüldüğü, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Bu durumda, mahkemece; takibe ve davaya konu edilen işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile işlemiş faiz talebi hakkında da takibin devamına karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

Ne var ki, kanuna aykırı olan bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, bu yöne ilişen temyiz itirazlarının kabulü ile hüküm fıkrasının 1. bendinde yer alan "1- Davanın KABULÜNE, Davalının Ankara 17.İcra Md'nün 2010/9998 esas sayılı takibine bildirdiği itirazın İPTALİNE, Takibin Devamına, ..." ifadesi çıkartılarak yerine “1- Davanın Kısmen kabulüne, Davalının Ankara 17. İcra Md'nün 2010/9998 esas sayılı takibine vaki tirazının asıl alacak miktarı olan 92.709 TL yönünden İPTALİNE, takibin bu miktar üzerinden devamına," ifadesinin yazılması suretiyle HUMK. nun 438/7. maddesi uyarınca hükmün düzeltilmesine ve düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, 09.02.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.