Esas No: 2015/1579
Karar No: 2017/1581
Karar Tarihi: 13.12.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1579 E.  ,  2017/1581 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 5. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 10.07.2012 gün ve 2009/228 E.-2012/479 K. sayılı kararın temyiz incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 20.12.2013 gün ve 2013/614 E.-2013/29881 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 08.08.2002 tarihinde tır şoförü olarak çalışmaya başladığını, iş sözleşmesinin 05.03.2009 tarihinde haksız olarak fesih edildiğini, davacının çalışmasından kaynaklı kanuni haklarının ödenmediği gibi haksız olarak ücretinden yapılan kesintiler ve son çalışmalarına ilişkin olarak ücret alacaklarının olduğunu, davacının işe başlarken işyerinde çalışırken şirketi uğratabileceği zararlara istinaden teminat niteliğinde boş olarak imzalatılmış bir teminat senedi aldığını ve bu senedin iş sözleşmesi fesih edildiğinde kendisine iade edilmediğini, davacının aylık sabit ücreti ile ayrıca sefer başına yol geçişleri ücreti olduğunda mazot masrafı hariç diğer masraflar dahil 2.500 EURO harcırahla çalıştığını, davacının yurtdışına ayda 2-3 sefer yapacak şekilde çalıştığını, davacının davalı işyerinde çalışmasını sürdürmekte iken çeşitli gerekçelerle harcırahlarından kesintiler yapıldığını, ayrıca keyfi olarak harcırah bedellerinin düşürüldüğünü, yine davacıdan blokaj adı altında 1.000 EURO kesinti yapıldığını, blokaj bedelinin iş sözleşmesinin feshinde kendisine geri iade edilmesi gerekirken iade de yapılmadığını, davacının davalı tarafından ücretinden ve harcırahlarından yapılan haksız kesintiler nedeniyle bu kesintilere son verilmesi ve yapılan kesintilerin kendisine iadesi için Bakırköy 20. noterliği vasıtası ile 20.02.2009 tarihinde ihtarname çekildiğini, bunun üzerine işverenin ihtarını geri çekmesini aksi taktirde kullandığı aracı ve anahtarları getirip teslim etmesini bu şekilde kendisi ile çalışamayacaklarını davacıya bildirdiğini ve davacının 05.03.2009 tarihinde aracını ve anahtarlarını teslim etmek zorunda kaldığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, blokaj olarak kesilen alacağın, ayrıca yıllık izin, hafta tatili, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil çalışması ücretlerinin davalıdan alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 04/05/06.03.2009 tarihlerinde işverenden herhangi bir izin almaksızın ve mazeret olmaksızın 3 gün arka arkaya işe gelmediğini, bu durumun da şirket yetkililerince tutanak altına alındığını, buna rağmen davalı şirket yetkililerinin davacının iş sözleşmesini derhal sonlandırmak yerine davacıyı aradığını ve kendisinden “geliyorum” şeklinde cevap almaları üzerine yine iyi niyetli işçiyi beklediklerini ancak bu sürenin uzaması üzerine iş sözleşmesini fesih etmek zorunda kaldıklarını, Bakırköy 19. Noterliği vasıtası ile 09.03.2009 tarihinde davacıya gönderilen ihtarname ile iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25/ll-g. bendi uyarınca haklı nedenle fesih edildiğini, davacının dilekçesinde kendisinin işe girerken bir senet imzaladığını belirttiğini ve bunun kendisine iade edilmediğini söylediğini, oysa davalı şirkette boş senet almak gibi bir uygulamanın bulunmadığını, bu nedenle işçiye iade edilecek bir senet olmadığını, yine davacının dilekçesinde blokaj adı altında yapılan bir kesintiden söz ettiğini, bunun da ne olduğunun anlaşılamadığını, davalı şirkette böyle bir uygulamanın olmadığını, davacının davalı şirkette uluslar arası tır şoförü olarak görev yaptığını, davalı şirketin yurt dışına sefere gidecek sürücülere mazot, gümrük giderleri, çıkabilecek ekstra masraflar, yeme, içme, konaklama vs. giderleri için 2.300,00 EURO avans masraf verdiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve son bilirkişi raporuna dayanılarak, davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işverence haklı bir neden yokken feshedildiği, davacının sefer primlerinden kesilen ceza niteliğindeki 17.977,20 TL, teminat niteliğindeki blokaj alacağı 2.188,10 TL ve ödenmeyen sefer primi alacağı 3.063,34 TL olmak üzere toplamda 23.228,64 TL alacağı olduğu ve yıllık izin ücreti alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı bulunduğu, hafta tatili ile fazla çalışma ücreti taleplerinin ise yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı vekili tarafından davacının ücretlerinden haksız kesintiler yapıldığı iddia edilerek ücret alacakları talep edilmiştir.

Dosya kapsamından davacının ücretlerinden toplam 8.050,00 Euro ile 363,00 TL kesinti yapıldığı ve davacının kullandığı araca geçiş belgesindeki eksiklik nedeniyle Macaristan’da ceza kesildiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafından imza itirazına uğramayan ve iş sözleşmesi devam ederken imzalanan 12.09.2007 tarihli belgeye göre davacının Macaristan’da geçiş belgesinden dolayı yediği ceza tutarı olan 4.723,00 Euro borcu her sefer için alacağı harcırahından 550,00 Euro olarak ödeyeceğini taahhüt ettiği görülmektedir.

Dosya kapsamında Macaristan’da yenilen cezaya ilişkin herhangi bir belge bulunmamaktadır. Öncelikle sözkonusu cezaya ilişkin bütün bilgi ve belgelerin dosya kapsamına dahil edilmesi gereklidir. Bundan sonra cezanın nedeni, davacının bu cezada kusuru bulunup bulunmadığı ile varsa kusurunun oranı ile kusurun ağır ihmal ya da kast derecesinde olup olmadığı ve işverenin kusuru olup olmadığı gibi hususlar açıklığa kavuşturulmalıdır. Tüm bu araştırma, inceleme ve değerlendirme sonucuna göre 12.09.2007 tarihli belgenin geçerli olup olmadığı değerlendirilmelidir. Davacının ağır ihmali ya da kastı ile söz konusu cezanın kesildiği sonucuna ulaşılırsa 12.09.2007 tarihli belgeye itibar edilerek davacının ücret kesintisi talebinden belgedeki tutarın mahsubu yoluna gidilmelidir. Bunun yapılmayarak eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacının ayda yaptığı ortalama sefer sayısı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Dosya içeriğine göre; davacının uluslararası tır şoförü olarak çalıştığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uluslararası tır şoförlerinin ise genellikle asgari ücret ve sefer primi ya da harcırah adı altında yapılan ödemeler karşılığında çalıştığı ise bilinen bir gerçektir. Bu noktada öncelikle sefer primi ya da harcırah adı altında yapılan ödemelerin niteliğinin belirlenmesi gereklidir. Uluslararası tır şoförlerinin yaptıkları işin niteliği ve özellikleri dikkate alındığında iş sözleşmesi yapmaktaki amaçlarının kendilerine yapılan ödemenin büyük bölümünü oluşturan sefer primi ya da harcırah olduğu açıktır. Şu halde iş sözleşmesinin karşılıklı borç doğuran bir sözleşme niteliğinde olması göz önünde bulundurulduğunda sefer primi, harcırah gibi isimlerle ifade edilen ödemelerin de asgari ücretin yanında uluslararası tır şoförlerinin iş görme borcu ile karşılıklı değişim içinde olduğu ve bunların ücret eki değil ücretin bir parçası oldukları anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere uluslararası tır şoförlerinin ücretinin tespitinde belirleyici olan husus harcırahtır ya da sefer primidir. Bir başka ifadeyle sefer sayısıdır. Davacı ayda iki ya da üç sefer yaptığını iddia ederken davalı davacının en fazla ayda bir sefer yaptığını savunmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları dikkate alınarak davacının ayda ortalama bir buçuk sefer yaptığı kabul edilip davacının ücreti belirlenmiştir. Ancak davacının sefer sayısı yurt dışına giriş çıkış kayıtlarına göre belirlenebilecek durumdadır. Davacının yurt dışı giriş ve çıkış kayıtları incelendiğinde ise, davacının 2008 yılında 12, 2007 yılında 13, 2006 yılında 9, 2005 yılında 12, 2004 yılında 10 ve 2003 yılında 12 sefere çıktığı görülmektedir. Şu halde davacının aylık sefer sayısı ortalama birdir. Ücretin buna göre belirlenmesi gerekmektedir. Ücretin fazladan belirlenmesi doğru olmamıştır..."

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı işveren nezdinde tır şoförü olarak iki ayda üç sefer yapacak şekilde çalıştığını, çeşitli gerekçelerle harcırahlarından kesintiler yapıldığını, keyfi olarak harcırah bedellerinin düşürüldüğünü ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem ve ihbar tazminatları ile ücretinden haksız olarak yapılan kesintiler ve ödenmeyen ücret alacağı ile blokaj alacağının; birleşen dava ile de yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacı işçinin iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın feshedildiği, davacının ücretinden ceza niteliğinde kesinti yapıldığı belirtilerek kıdem ve ihbar tazminatları ile genel tatil, ücret alacağı, blokaj alacağı ve yıllık izin alacaklarının kabulüne, fazla çalışma ile hafta tatili alacaklarının reddine karar verilmiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile bozulmuştur.

Mahkemece yol geçiş belgesinin düzenlenmesi sorumluluğunun davalı işverene ait olduğu, bu belge sebebi ile davacının cezai sorumluluğunun olmadığı, davacının sefer primlerinden kesilen ceza niteliğindeki alacaktan sorumluluğu ile ilgili davalı tarafından herhangi bir belge sunulmadığı anlaşıldığından davacının sefer priminden haksız olarak kesinti yapıldığının kabulü gerektiği, aylık sefer sayısı yönünden ise bir ayda 1,5 sefer yapıldığının davalı işyerinde çalışan davalı tanıkları finans müdürü olan Orhan Aydın Aksu ile garaj amiri olan İrfan Mert tarafından da belirtildiği, davacının yurt dışına çıkış ve giriş kayıtlarında davacının yalnızca karayolu ile değil hava yolu ile de birçok kez yurt dışı çıkışı ve girişi olduğu anlaşıldığından ayda bir buçuk sefer yaptığı gerekçeleriyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda Macaristan’da verilen ceza ile ilgili olarak davacı işçinin kusuru bulunup bulunmadığının tespiti yönünde yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı ile uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacının ayda bir kez mi yoksa bir buçuk kez mi yurtdışı seferi yaptığı noktalarında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce direnme kararı gerekçesi dikkate alındığında mahkemece verilen kararın yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre de temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı yoksa Özel Dairece mi yapılacağı hususu ön sorun olarak tartışılmıştır.

Bilindiği üzere direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi). Eş söyleyişle mahkemenin yeni bir bilgi, belge ve delile dayanarak veya bozmadan esinlenip gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozmada işaret olunan şekilde değerlendirerek, dolayısıyla da ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olguyu değiştirerek karar vermiş olması hâlinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda mahkemece verilen ilk kararda yurt dışında verilen ceza ile ilgili işçinin kusuru bulunup bulunmadığı ve davacı işçinin ayda kaç sefer yaptığı hususları tartışılmadan hüküm kurulduğu, buna karşılık Özel Dairece sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra ücretten haksız kesinti yapılması yönünden araştırmaya yönelik, aylık sefer sayısı bakımından ise sefer sayısının bir kabul edilerek ücretin belirlenmesi gerektiğinden bahisle bozulması üzerine bozma sonrası davacı vekili tarafından direnilmesi istemli dilekçe ekinde 2011 yılı Geçiş Belgeleri Dağıtım Esasları Yönergesi ile Tekirdağ Ticaret ve Sanayi Odası Geçiş Belgesi Servis Bölümüne başlıklı örnek belge sunulduğu, mahkemece direnme kararında “…bu belgenin düzenlenmesinin sorumluluğunun davalı işveren tarafına ait olduğu ve bu belge sebebi ile davacının cezai sorumluluğu olmadığı, davacının sefer primlerinden kesinlen ceza niteliğindeki alacaktan sorumluluğu ile ilgili davalı tarafından herhangi bir belge sunulmadığı anlaşılmış ve davacının sefer priminden bu sebeple haksız olarak kesinti yapıldığı kabul edilmiştir. Davacının yapmış olduğu 1 aylık sefer sayısının ise 1 ayda 1,5 sefer yapıldığı davalı işyerinde çalışan davalı tanıkları finans müdürü Orhan Aydın Aksu ile garaj amiri olan İrfan Mert tarafından da belirtilmiştir. Davacının yurt dışına çıkış ve yurt içine giriş kayıtlarında davacının yalnızca karayolu ile değil hava yolu ile de birçok kez yurt dışı çıkışı ve yurt içi girişi olduğu anlaşılmıştır. Bu bakımdan davacının ayda 1 yurt dışı sefer yaptığı değil ayda 1,5 yurt dışı sefer yaptığı kabul edilmiştir.” gerekçeleriyle önceki hükümde direnilmiştir.

Mahkemece ilk kararda işçinin kusur durumu ve aylık sefer sayısı ile ilgili bir değerlendirme yapılmadığı hâlde, direnme olarak adlandırılan kararda işçinin kusuru ve cezai sorumluluğu bulunmadığı, ayrıca davacı işçinin yurt dışı sefer sayısının belirlenmesinde sadece karayolu ile değil uçak ile de giriş-çıkış yapıldığının gözetilmesi gerektiği şeklindeki gerekçe ile direnme kararı verilmiş ise de, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu karar gerçekte direnme olmayıp, yeni olgu ve değerlendirmelere dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu açıktır.

Hâl böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 13.12.2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.