Esas No: 2016/13076
Karar No: 2019/11290
Karar Tarihi: 21.05.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/13076 E.  ,  2019/11290 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalıya ait işyerinde bina görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı bir sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, aylık ücret, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-4857 sayılı İş Kanunu’nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi “kısmi süreli iş sözleşmesi” olarak tanımlanmıştır. Çalışma süresi aynı kanunun 63. maddesinde haftada en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. Yukarıda değinilen 13.  maddede emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi, tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63.  maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır” hükmü bulunmaktadır. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece karar gerekçesinde; davalı tarafından, davacı işçinin kısmi süreli olarak çalıştığının ve kalan sürede başka bir işyerinde çalıştığının kanıtlanmadığına, davacının aylık çıplak ücretinin asgari ücret seviyesinde olması gerektiğine dair açıklamalara yer verilmiş ise de; bu gerekçenin dosya kapsamıyla uyumlu olmadığı gibi, hüküm sonucu ile de çeliştiği anlaşılmaktadır. Hüküm sonucu 16/12/2015 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda tesis edilmiş olup, söz konusu raporda; davacının aynı zamanda başka bir işyerinde çalışmış olması ve tanık beyanları değerlendirilerek, davalıya ait işyerinde kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalıştığının, haftalık çalışma süresinin kanuni sürenin yarısı oranında olduğunun ve dolayısıyla davacıya yürürlükteki asgari ücret miktarının yarısı oranında aylık ücret ödenmesi gerektiğinin kabul edildiği görülmektedir. Mahkemece, tesis edilen gerekçenin dosya kapsamına uygun olmaması ve ayrıca hüküm sonucu ile de çelişmesi hatalıdır.

Dosya içeriğine göre, taraflar arasındaki ilişkinin kısmi süreli iş sözleşmesine dayandığı sabittir. Ne var ki, haftalık toplam çalışma süresi hüküm kurmaya elverişli derecede aydınlatılmamıştır. Bu halde bilgisi olması muhtemel tanıkların beyanlarına yeniden başvurulmalı, ayrıca dinlenmesinden vazgeçilmesine dair bir talep ya da ara karar olmaksızın dinlenmeyen tanıklar da dinlenerek, davacının davalıya ait işyerinde günlük yaptığı işlerin (her bir iş için ayrı ayrı olmak üzere) ne kadar süre içerisinde tamamlandığı hususu hakkında ayrıntılı bilgileri sorulmalı, neticeye göre haftalık çalışma süresi ve dolayısıyla aylık ücret miktarı ile hüküm altına alınan tüm alacakların miktarları yeniden değerlendirilmelidir. Davacı tarafın kararı temyiz etmediği gözetilerek, usulü kazanılmış hak ilkesi de ihlal edilmeden bir karar verilmelidir.

Yukarıda yazılı sebepten kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/05/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.