Esas No: 2015/32390
Karar No: 2019/4511
Karar Tarihi: 25.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2015/32390 E.  ,  2019/4511 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 26.02.2004-08.04.2011 tarihleri arasında çalıştığını, en son net 1.000,00 TL ücret + asgari geçim indirimi ve diğer sosyal haklarla çalıştığını, maaşının 750,00 TL'ye düşürülmesi teklifinde bulunulduğunu, davacının bu teklifi kabul etmemesi üzerine geçerli ve haklı neden de gösterilmeden işten çıkartıldığını, müvekkilinin işverence müzayaka haline düşürülerek ibraname ve feragatnamenin imzalatıldığını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının istifa ettiğini ve ibraname verdiğini, asgari ücretle çalıştığını, fazla çalışma yaptığında bordroda gösterildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının 11.02.2011 tarihli istifa dilekçesi verdiği, işveren tarafından icap olarak kabul edilen bu dilekçeye "ihbar süresi sonunda çıkarılması uygundur" şerhinin düşüldüğü, iş akdinin ise 08.04.2011 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.

Buna göre davacının iş akdi davalı işveren tarafından yasal ihbar öneline uyularak feshedildiğinden ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

3-Mahkemece davacının fazla çalışma ve hafta tatili alacakları % 60 oranında karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) uygulanarak kabul edilmiştir.

Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemenin tanık anlatımlarına göre hesaplanan fazla çalışma ve hafta tatili alacaklarında takdiri indirim yapması yerinde ise de, % 60 olarak belirlenen karineye dayalı makul indirim (taktiri indirim) oranı çok fahiş olup, hakkın özünü etkiler mahiyettedir. İndirim daha makul oranda yapılmalıdır.

4-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68'inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu'nun 63'üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68'inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günlük 12 saatlik çalışmasında yukarıdaki ilke kararında açıklandığı üzere 1,5 saat ara dinlenme süresinin düşülmesi gerekirken, 26.02.2004-06.05.2006 tarihleri arası için 1 saat ve 07.05.2006-20.06.2010 tarihleri arası için 15 dakika ara dinlenme kabul edilerek yapılan hesaba itibarla karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, 25/02/2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.Başkan