Esas No: 2017/1458
Karar No: 2018/1437
Karar Tarihi: 16.10.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1458 E.  ,  2018/1437 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kapatılan Kartal 2. Sulh Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.10.2012 tarihli ve 2011/418 E., 2012/1392 K. sayılı kararın temyizen incelenmesinin davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 09.12.2013 tarihli ve 2013/1018 E., 2013/19442 K. sayılı kararı ile;

(...Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı, davalı ... tarafından yapılan kaldırım ve yol çalışmaları sırasında kuruma ait kablo tesislerine zarar verildiğini, ödenmeyen hasar bedelinin tahsili için Kartal 1. İcra Müdürlüğü'nün 2010/1971 Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe davalı tarafından itiraz edildiğini beyanla, davalı ...'nın itirazının iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı ise, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, istemin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ... bir kamu tüzel kişisidir. İşlem ve eylemleri kural olarak kamusal nitelik taşır. Davalı ... tarafından yapılan kaldırım ve yol çalışmaları sırasında davacı kuruma ait tesislere zarar verildiği savunulduğuna göre; istemin İdare Hukuku kuralları çerçevesinde ve İdari Yargı yerinde değerlendirilmesi gerekmektedir. İtirazın iptali davası sırasında, icra takibinin temelini oluşturan ve aslı da idari eylem olan alacağın varlığının ve kapsamının hukuk mahkemesi tarafından çözümlenmesi kabul edilemez.

Diğer yandan, idari yargı yerinde "itirazın iptali" biçiminde bir dava yolu düzenlenmediğinden, adli yargı yerinde yargı yolu bakımından görevsizlik kararı da verilemez. Bu durumda, istem İdari Yargı yerinde dava konusu edilip oradan bu konuda bir karar alınmadan icra takibi yapılmasına ve icra takibine itiraz üzerine adli yargı yerinden itirazın iptalinin istenmesine yasal olanak bulunmadığından, davacının istemi dinlenilebilir nitelikte değildir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek dava dilekçesinin reddedilmesi gerekirken, uyuşmazlığın esası çözümlenerek yazılı biçimde karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı vekili; davalının 11.11.2008 tarihinde kaldırım ve yol kazı çalışması sırasında davacı kuruma ait 1 kw kablo tesisine zarar verdiğini, hasar tutarının 2.335,13 TL olup davalı tarafça bu bedelin zamanında ödenmediğini, bu nedenle Kartal 1. İcra Müdürlüğünün 2010/1971 sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalının haksız olarak borca itiraz ettiğini ileri sürerek davalının itirazının iptaline ve takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; davanın zamanaşımı süresi geçtikten sonra açıldığını, zararın müvekkili tarafından meydana getirildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığını, davanın idari eylemden kaynaklanan hizmet kusuru sebebiyle meydana geldiği iddia edilen zararın tazminine ilişkin olması sebebiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi gereğince davanın idari yargıda görülmesi gerektiğini, talep edilen hasar bedelinin fahiş olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davalının kazı çalışması sırasında davacıya ait kablolarda zarar meydana geldiği, davalının bu hasardan başkasının sorumlu olduğu hususunu ispat edemediği, davalı tarafın zamanaşımı ve görev itirazlarının yerinde olmadığı, talep miktarı nazara alınarak toplam 2.335,01 TL alacak için davalı-borçlunun itirazının yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ve 2.335,01 TL alacağa ilişkin itirazının iptaline karar verilmiştir.

Davalı ... vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki karardaki gerekçeler tekrar edilerek direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı ... Başkanlığının kaldırım ve yol kazı çalışması sırasında davacı kuruma ait kablo tesisine verilen hasar bedelinin tahsili istemli eldeki davanın idari yargıda mı yoksa adli yargıda mı görülmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Somut olaydaki uyuşmazlığın çözümü bakımından öncelikle "hizmet kusuru" kavramının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Yargı Yolu” başlıklı 125. maddesinin 1. fıkrasında “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” hükmü yer almaktadır. Anılan maddenin son fıkrası ise “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” düzenlemesini içermektedir.

İdare hukukunda idarenin iki tür sorumluluğu kabul edilmektedir. Biri idarenin özel hukuk ilkeleri doğrultusunda yaptığı sözleşmelerden kaynaklanan özel hukuk sorumluluğu, diğeri ise idarenin idare hukuku ilkeleri doğrultusunda yapmış olduğu sözleşmeler ve idarenin her türlü işlem ve eyleminden kaynaklanan kamu hukuku ilkeleri doğrultusunda oluşmuş idare hukukuna özgü sorumluluk türüdür. İdarenin kişilere verdiği zararları tazmin yükümlülüğü, idarenin “hizmet kusuruna (kusurlu sorumluluk)” ve “kusursuz sorumluluğuna” dayanmaktadır.

İdarenin kusura dayanan sorumluluğu, uygulamada “hizmet kusuru” kavramı ile anlatılmaktadır. Hizmet kusurunun tam ve kapsamlı bir tanımını yapmak zor olmakla birlikte genel olarak doktrinde hizmet kusuru, idarenin ifa ile mükellef olduğu herhangi bir kamu hizmetinin kuruluşunda, düzenlenmesinde veya teşkilatında, bünyesinde, personelinde yahut işleyişinde bir takım aksaklık, hukuka aykırılık, bozukluk, düzensizlik, eksiklik, sakatlık veya ihmalin ortaya çıkması, şeklinde tanımlanmaktadır (SARICA Ragıp, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, “Hizmet Kusuru ve Karakterleri”, Y. 1949, C. 15, S. 4, s. 858; ATAY Ender Etem, İdare Hukuku, Ankara 2006, s. 571; YILDIRIM Turan, İdari Yargı, İstanbul 2008, s. 253).

Hizmet kusurunun üç durumda varlığı hem yargı içtihatları hem de öğreti tarafından kabul edilmiştir. Bu üç durum; hizmetin hiç işlememesi, hizmetin geç işlemesi ve hizmetin kötü işlemesidir.

Buna göre idare kural olarak yürüttüğü kamu hizmeti ile nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinde idari dava türleri sayılmıştır.

Bu maddeye göre, idari davalar; idari işlemler hakkında açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalardır.

Yine İYUK'nın 15/I-a maddesinde ise, adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği de hükme bağlanmıştır.

Gerçekten, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir.

İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir.

İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelerdir.

İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücünü (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin, hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir.

Kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemler ise özel hukuk alanına ilişkin olduğundan, bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemezler.

Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu hâlde, özel hukuk tüzel kişisi olarak yürütülen faaliyetler sırasında meydana gelen zararlardan ötürü ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.

İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların çözüm ve görümü, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine; idarece herhangi bir hakka haksız müdahalede bulunulduğu, plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak zararın tazmini davalarının haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre çözümü ise adli yargı yerine ait olacaktır.

Ayrıca 11.02.1959 gün ve 1958/17 E., 1959/15 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı gibi, kamu kuruluşlarının verdikleri kararlar sonunda plan ve projesine uygun olmak üzere tesisler yaptırmış olmaları, bu tesisleri kullanmaları veya bu tesislere bakmaları sebebiyle fertlerin uğramış oldukları zararların tazminine yönelik davalar tam yargı davası olarak idari yargı mercilerince çözümlenecektir. Öte yandan, yapılan işlerin plan veya projelere aykırı olması hâlinde ortada idari kararın tatbikine ilişkin bir fiil bulunmadığından, bu iddia ile açılmış bir dava ancak haksız fiilden doğan bir dava olarak ele alınacaktır.

Zira bir kamu kurumunun görevlerinden olan bir işi yapmayı kararlaştırması idari bir karar olduğu gibi, bu kararı yerine getirmek üzere plan ve projeler yapıp, o plan ve projeler gereğince işi görmesi de kararın neticesi olan birer idari eylemdir.

O hâlde kamu kurumlarının faaliyet alanı içerisine giren kamu hizmetlerini yerine getirirken sebebiyet verdikleri zararların tazmini için açılan davaların hizmet kusuruna dayanması nedeniyle, bu fiillerden doğan zararların tazmini istekleri, 2557 sayılı İYUK’nın 2. maddesi uyarınca bir tam yargı davasıdır ve bu davalara bakmaya idari yargı mercileri görevlidir.

Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 06.12.1999 gün ve E:1999/38 K:1999/40 sayılı kararında ise; “İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların görüm ve çözümünün idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu” vurgulandıktan sonra; “Kamu hizmetinin, yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin; kamu yararına uygun şekilde işletilip işletilmediğinin; dolayısıyla, olayda hizmet kusuru ya da başka bir nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının yargısal denetiminin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde ‘idari dava türleri’ arasında sayılan ‘idari işlem ve eylemlerden dolayı zarara uğrayanlar tarafından açılacak tam yargı davası’ kapsamında idari yargı yerlerince yapılacağına” işaret edilmiş ve idarenin görevinde olan kamu hizmetini yürüttüğü sıradaki eyleminden doğan zararın giderilmesine yönelik olarak açılan davanın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Gerçekten, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelere denilmektedir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücünü (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin, hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir.

Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusudur.

O hâlde; kamu kurumlarının faaliyet alanı içerisine giren kamu hizmetlerini yerine getirirken sebebiyet verdikleri zararların tazmini için açılan davaların hizmet kusuruna dayanması nedeniyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesi gereğince idari yargı yerinde görülüp sonuçlandırılması gerekir.

Nitekim aynı ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 04.04.2007 gün ve 2007/4-141 E., 2007/188 K.; 05.03.2014 gün ve 2013/4-415 E., 2014/199 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.

Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı ... tarafından yapılan kaldırım ve yol yapımı sırasındaki kazı çalışmaları nedeniyle davacı şirkete ait kablo tesisinin zarar gördüğü ileri sürüldüğünden, dava hizmet kusuruna dayanmakta olup, tam yargı davası niteliğindedir. Böyle bir uyuşmazlığın ise idari yargı yerinde çözümlenmesi gerekir.

Eldeki davada ise davacı tarafından hasar bedelinin tahsili için davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlatılmış, davalı ... tarafından borca itiraz edilmesi üzerine, davalı ... başkanlığının itirazının iptaline ve takibin devamına karar verilmesi istenilmiştir.

İdari yargının görev alanına giren uyuşmazlık konusu istem hakkında idari yargı merciince verilmiş bir karar bulunmaksızın icra takibi yapılması ve icra takibine itiraz üzerine adli yargı yerinden itirazın iptalinin istenmesi yasal olarak mümkün olmadığı gibi, idari yargılama usulünde "itirazın iptali" biçiminde bir dava yolu düzenlenmediğinden adli yargı yerinde yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi imkânı da yoktur.

Bunun yanı sıra, 25.07.2017 gün ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 8. maddesi ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 42. maddesine eklenen fıkrada,

"İdari yargının görev alanına giren konularda ilamsız takip yoluna başvurulamaz."

Şeklinde düzenleme getirilmiş;

Anılan Kanun Hükmünde Kararname'nin 9. maddesi ile de 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'na eklenen Geçici Madde 13'de;

"İdari yargının görev atanına giren konularda, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılmış ilamsız icra takipleri hakkında, talep üzerine icra müdürünce 42 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca dosya üzerinden düşme kararı verilir ve karar alacaklıya resen tebliğ edilir. Alacaklı, düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde şikâyet yoluna başvurabilir. Düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde dava açılabilir. Düşme talebinin reddine veya düşme kararı hakkındaki şikâyetin kabulüne ilişkin karar kesinleşmeden takibe devam edilemez.

Birinci fıkra kapsamındaki ilamsız icra takipleri hakkında açılmış itirazın iptali veya itirazın kaldırılması davalarında talep üzerine, karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Tarafların yaptığı takip ve yargılama giderleri ile vekâlet ücreti üzerlerinde bırakılır. Bu kararın kesinleşmesi üzerine takip dosyası icra müdürlüğüne iade edilir ve takip hakkında birinci fıkra uyarınca işlem yapılır."

Düzenlemesi yer almaktadır.

Aynı hükümler 08.03.2018 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7078 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 8. ve 9. maddeleri ile de aynen kabul edilerek Kanun hükmü hâline getirilmiştir.

Hâl böyle olunca; yerel mahkemece davalı ... başkanlığının hizmet kusuru nedeniyle oluşan hasar bedelinin tahsili için yürütülen icra takibine itirazın iptali istemiyle açılan eldeki dava ile ilgili olarak, yukarıda açıklanan ve karar tarihinden sonra yürürlüğe girmiş bulunan 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 8. ve 9. maddeleri ile İcra ve İflas Kanunu'nda yapılan düzenlemeler tartışılıp değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekmektedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, somut davanın davalı ... ile hakkındaki takip kesinleşen dava dışı şirket arasındaki özel hukuk sözleşmesinden kaynaklandığı, bu nedenle de adli yargının görevli olduğu belirtilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde görülmemiştir.

Şu hâlde direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 16.10.2018 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davalı ... tarafından ihale yolu ve eser sözleşmesi ile dava dışı özel tüzel kişiye verilen, kaldırım ve yol kazı çalışması sırasında davacı kuruma ait kablo tesisine verilen zararın tahsili amacı ile yapılan icra takibi sonrası, adli yargıda açılan itirazı iptali davasında, davalı ... aleyhine adli yargı da dava açılıp açılmayacağı, kısaca yargı yolunun belirlenmesi konusudur.

İlk derece mahkemesinin emsal Yargıtay Hukuk Genel Kurulu(2010/7-332 E.2010/344 K) kararına atıf yaparak “bu davanın, davalı ... adına dava konusuyerde davalı adına iş yapan şirket tarafından yapılan kazı esnasında davacı kuruma ait 1 kw kablotesisinde zarar meydana geldiği belirtilerek, haksız fiil nedeniyle açılmış bir tazminat davası olduğu” bu nedenle adli yargının görevli olduğu” gerekçesi ile verdiği karar, Özel Dairenin bozma kararı benimsenerek “Davalı Belediyenin bir kamu tüzel kişisi olduğu, işlem ve eylemlerinin kural olarak kamusal nitelik taşıdığı, davalı ... tarafından yapılan kaldırım ve yol çalışmaları sırasında davacı kurumaait tesislere zarar verildiği savunulduğuna göre; istemin İdare Hukuku kuralları çerçevesinde veİdari Yargı yerinde değerlendirilmesi gerektiği, itirazın iptali davası sırasında, icra takibinintemelini oluşturan ve aslı da idari eylem olan alacağın varlığının ve kapsamının hukuk mahkemesitarafından çözümlenmesinin kabul edilemeyeceği” gerekçesi ile direnme kararı oy çokluğu ile bozulmuştur.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu(İYUK)'nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2.maddesinde idari dava türleri sayılmıştır. Bu hükme göre, idari davalar; İdari işlemler hakkında açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalardan ibarettir.

Bu nedenle idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelerdir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücüne (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin, hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir.

Belirtmek gerekir ki bir kamu hizmetinin yasa ile idareye görev olarak verilmiş olması, bir hakka yapılan müdahalenin önlenmesi, tazmini isteğiyle açılan davanın idari yargı yerinde görülmesi için yeterli sayılamaz. Kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemler özel hukuk alanına girmekle, bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemezler. Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olup, idari yargının görev alanı söz konusu olduğu halde, özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü faaliyetler sırasında meydana gelen zararlardan ötürü ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.

11.02.1959 gün ve E:1958/17, K:1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının 1.bendinde de açıklandığı üzere; bir kamu kurumu tarafından verilen kararlar üzerine plan ve projesine göre bir yol yapılması dolayısıyla evinin duvarı yıkılan veya bodrumunu sel basan, su tesisinin bozukluğu yahut bakımındaki ihmal yüzünden tarlasını sular basıp, tarlası kullanılamaz hale gelen kimsenin uğradığı zararlar gibi zararlar, idari kararın ve fiilin neticesinde meydana gelen zararlardır. Zira bir kamu kurumunun görevlerinden olan bir işi yapmayı kararlaştırması idari bir karar olduğu gibi, bu kararı yerine getirmek üzere plan ve projeler yapıp, o plan ve projeler gereğince işi görmesi de kararın neticesi olan birer idari eylemdir. O halde bu fiillerden doğan zararların ödettirilmesi istekleri, 2557 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2.maddesi hükmünce bir tam yargı davasıdır ve bu davalara bakmaya idari yargı yeri görevlidir. Ancak bunun için bu eylemi doğrudan kamu hizmetini yerine getiren idarenin yapması gerekir. Kendisi doğrudan yapmıyor, özel hukuk sözleşmesi ile üçüncü kişiye yaptırıyor veya idare tarafından doğrudan kendisi tarafından yapılan işler plan veya projelere aykırı ise, ortada idari kararın tatbiki olan bir fiil bulunmadığından, bu iddia ile açılmış bir davada haksız eyleme ilişkin özel hukuk hükümleri uygulanacaktır. Haksız fiilden doğan zararların tazminine ilişkin davaların özel hukuk hükümlerine göre çözüm mercii ise adli yargı yeridir. Aynı ilkeler Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 06.12.1999 gün ve E:1999/38 K:1999/40 sayılı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 07.12.2005 gün ve 2005/4-650 E.-2005/711 K.; 04.04.2007 gün ve 2007/4-141 E.2007/188 K. ve 02.02.2011 gün ve 2010/7-672 E, 2011/1 sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

Somut olayda ise; davalı ... Belediyesi Başkanlığı tarafından kaldırım ve yol yapım kazı işi kendisi tarafından bizzat plan ve projeye uygun olarak yerine getirilmemiş, davalı idare aksine özel hukuk ilişkisine girerek, haklarındaki takip kesinleşen diğer dava dışı şirketle arasında düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olmak üzere, bu şirketler eliyle yaptırılmıştır. Davalı ... ile dava dışı hakkında icra takibi kesinleşen yüklenici ortak girişim arasında düzenlenen özel hukuk hükümlerine tabi bu eser sözleşmesinde, açıkça işe ilişkin talimatların işverenin görevlendireceği kişi tarafından verileceği, buna yüklenicinin uyacağı kararlaştırılmıştır. Davalı idare ile yüklenici kaldırım ve kazı işini yapan dava dışı şirket arasındaki sözleşme, kamu hizmeti vermekle yükümlü olan davalı belediyenin lehine düzenlenmiş bir idari sözleşme olmayıp, açık biçimde özel hukuk hükümlerine tabi eser sözleşmesidir. Zaten böyle bir durumda davalı idarenin kamu hizmeti verdiğinden de sözedilemez. Bu sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların çözüm yeri idari yargı olmadığına göre, bu sözleşmenin yerine getirilmesi sırasında sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişilere verilen zararların giderilmesi amacıyla açılan davaların çözüm mercii de idari yargı olarak düşünülemez (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28/04/2010 gün ve 2010/7-216 E.-2010/231 K. sayılı ilamı).

Açıklanan gerekçelerle uyuşmazlıkta adli yargı yeri görevli olup, direnme kararı isabetli olduğundan, çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.