Esas No: 2019/5130
Karar No: 2019/7197
Karar Tarihi: 05.12.2019

**20. Hukuk Dairesi         2019/5130 E.  ,  2019/7197 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi ile davacı vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği....mevkiinde 50 dönüm yüzölçümündeki taşınmazın orman kadastrosu sırasında orman sınırı içine alındığını, oysa; babasının dedesi .....adına kayıtlı T. evvel 1324 tarih ve 64 numaralı tapusunun bulunduğunu, orman olmadığını ve taşınmazın malik ve zilyedi olduğunu iddia ederek, orman tahdidinin iptalini ve dedesi ....mirasçıları adına tapuya tescili istemiyle sulh hukuk mahkemesinde dava açmış, görevsizlik kararı ile dosya asliye hukuk mahkemesine aktarılmıştır. Mahkemece, çekişmeli taşınmazın bilirkişi raporuna göre orman sınırları içersinde kaldığı ve öncesinin orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı tarafından temyizi üzerine, Dairenin, 23/06/2009 gün ve 2009/6359 - 10540 E.-K. sayılı ilâmında; [''İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın kısmen orman sayılan kısmen de 6831 sayılı Kanunun 17/2. madde hükmüne göre orman içi açıklık niteliğinde orman sayılan yerlerden olduğu ve bu tür yerlerin 15.07.2004 günlü Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 26. maddesi gereğince orman olarak sınırlandırılmasının zorunlu olduğu, dayanılan tapu kaydının hudutlarının zeminde gösterilen yerlerinin tamamının kesinleşen orman tahdidi içinde orman sayılan yerlerden olduğu bu hali ile dava konusu yere ait olduğunun kabul edilemeyeceği belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına,''] karar verilmiştir.

Davacı karar düzeltme dilekçesinde; dava konusu taşınmazın babasının dedesi ..... adına adına Temmuz 1303 (1887) tarih ve.... 1324 (Ekim 1908) tarih 64 numara ile tapuda kayıtlı olduğunu, tapu kaydının keşiflerde uygulandığını ve uyduğunun mahkemeninde kabulünde olduğunu, mirasçılar adına iptal ve tescil talep ettiğini ve mahkemeye sundukları verâset ilâmına göre mirasçıların davaya dahil edilmediğini ve raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini, eksik inceleme ile karar verildiğini, davanın reddine karar verilmesinin dosya içeriğine ve hukuka aykırı olduğunu, davanın reddine ilişkin kararın onanması yönündeki Daire kararının kaldırılarak, yerel mahkeme kararının bu nedenlerle bozulmasını istemiş, dairemizin 01.04.2013 tarih, 2012/13486 - 2013/3569 E.- K. sayılı kararıyla davacı gerçek kişinin karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairenin 19/06/2008 gün ve 2009/6359-10540 E.-K. sayılı onama kararının kaldırılmasına, 28.10.2009 gün ve2008/37-115 E.-K. sayılı yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan neden ve gerekçe ile bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "Davacı vekilinin karar düzeltme istemli dilekçesinin içeriği bağlamında dosyadaki bilgi ve belgelerle bilirkişi raporlarının yeniden incelenmesinde; sulh hukuk mahkemesinde yapılan 08.11.2005 tarihli keşifte dinlenen fen bilirkişi raporunda; davacının dayandığı T. Evvel 1324 (Ekim 1908) tarih 64 numara ile tapu kaydının dava konusu edilen taşımaza uyduğu, hudut olarak yaklaşık (A) ile gösterilen 285.827. 28 m2'lik bir alanı kapsadığı belirlenmiş krokide hudutları ile birlikte işaretlenmiştir. Orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazın dosya içersinde hava fotoğrafı bulunmadığından inceleme yapılamadığını, 1951 tarihli memeleket haraitasına göre taşınmazın beyaz renkli açık alanda kaldığını, ancak; nizalı yerin iki yamaçlı olup % 18-20 eğimli olduğunu ve toprak muhafaza karakteri taşıdığını, 1991 tarıhli amenajman planında 355 numaralı bölmede (OT) orman toprağı olarak işaretlendiğinden orman sayılan yerlerden olduğunu belirtmiş memleket haritasında tamamen açık alanda lokal olarak işaretlenmiştir. Yine 19.11.2007 tarihli keşifte dinlenen fen bilirkişi raporunda; davacı tarafın dayandığı.... 1908) tarih 64 numara ile tapu kaydının dava konusu edilen taşımaza uyduğunu, hudut olarak yaklaşık (A) ile gösterilen 285.827,28 m2'lik bir alanı kapsadığını belirlemiş krokide hudutları ile birlikte işaretlemiştir. Kurul raporunda ise; 1956 tarihli memleket haritasında taşınmazın kuzey üst kısmının kısmen orman örtüsü ile kaplı alanda gözüktüğünü, aşağı güney kısmının ise beyaz renkli açık alanda kaldığını, 2000 tarihli memleket haritasındada aynı olduğunu, 1950 tarihli ve 1999 tarihli hava fotoğraflarında da bir bölümünde dağınık vaziyette orman örtüsü görüldüğünü büyükçe bir bölümün ise açıklık olarak gözüktüğünü, 1991-2000 tarhli amenajman planında 354 ve 355 numaralı bölmelerde (OT) orman toprağı olarak işaretlendiğini, eğimin % 18-20 olduğunu ve toprak muhafaza karakteri taşıdığını, kesinleşen orman kadastrosunda orman olarak belirlendiğini, orman sayılan yerlerden olduğunu söylemiştir. Ziraat bilirkişi raporunda; taşınmazın güney bölümünün % 3-5 eğimli olduğunu, kuzey bölümünün ise % 25-30 eğimli açık alanlar olduğunu, 8-10 yıl öncesine kadar tarımsal faaliyet yapıldığını, ekilip işlendiğinin anlaşıldğını, kuru tarım arazisi niteliğindeki orman açıklığı yerlerden olduğunu söylenmiş, mahkemece bu raporlara göre dava reddedilmiştir. Taşınmazın orman sınırları içersinde kaldığı, eğimi nedeniyle toprak muhafaza karakteri taşıdığı ve orman bütünlüğünü bozan orman sayılan yerlerden olduğu olgusu dosya içeriğine uygun düşmemektedir. Çünkü; herşeyden önce açılan dava tapu kaydına dayalı olarak 10 yıllık sürede açılan kesınleşen orman kadastrosunun kısmen iptaline ilişkindir. Bu tür davalarda hukuki sorunun taşınmazın öncesinin ve niteliğinin resmi belgelere göre saptanması süretiyle çözümlenmesi gerekir. 1951, 1956 ve 2000 tarihli memeleket haritalarında taşınmazın güneyde büyük bir bölümünün beyaz renkli açık alanda kaldığı resmî belgelere göre saptanmıştır. Ayrıca, 1950 ve 1999 tarihli hava fotoğraflarında dahi bu olgu saptanmıştır. Orman bilirkişi raporları ile ziraat bilirkişi raporu arasında taşınmazın eğimi konusunda farklı verilere ulaşılmıştır. Kaldı ki; kural olarak tapu kaydı bulunan ve uyan yerlerde 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesine göre orman içi açıklığından söz edilemiyeceği gibi, taşınmazın kuzeyinde yol ve güneyi kadim dere ile çevrilidir. Orman alanlarından fiilen ayrılmakta olup zeminde ayırıcı unsurun varlığınında ayrıca kabulü gerekir.

Ayrıca; usûl yönünden davacı dayanağı olan tapu kaydı malikinin mirasçıları adına taşınmazın veraset ilâmı gereğince tescilini talep ettiğine göre; öncelikle veraset ilâmı doğrultusunca murisin tüm mirasçılarının davaya dahil edilerek taraf teşkilinin sağlanması, açılan davaya diyeceklerinin sorulması, usûlüne uygun olarak noterden vekâletlerinin ya da muvafakatlarının alınması bundan sonra işin esasına girilmesi gerekir.

Bu durumda, mahkemece, davacı tarafın dayandığı tapu kaydının ilk tesisinden itibaren tüm gittileri ve kadastroda revizyon gördüğü parseller varsa tapu müdürlüğü ile tapu kadastro genel müdürlüğünden sorularak getirtilmesi, keşifte yerel bilirkişi yardımı ile uygulanması, mevki ve hudutları irdelenmesi, tapu kaydı uyuyorsa ve kadastroda başka parsellere revizyonu yoksa kaydın hudut ve yüzölçümü olarak kapsadığı alanlar ayrı ayrı saptanması, en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafı ve amenajman planına göre taşınmazın öncesinin ne olduğu araştırılması, tapu kaydı uyan yerde 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesine göre orman içi açıklığından söz edilemiyeceği düşünülmesi, taşınmazın gerçek eğiminin bilimsel yolla ve varsa klizimetre cihazı ile saptanması, bu konulardaki raporlar arası çelişkinin giderilmesi, tapu kaydı miktarından çok fazla bir alanı hudut olarak içerdiğinden, tapu kaydı yüzölçümü kapsamında kalıpda ziraat bilirkişiden ziraate elverişli ve ziraat arazisi olarak kullanılan alanların fen bilirkişi yardımı ile gösterilecek bölümlerinin yüzölçümlerini ayrıca ölçülerek saptanması gerekirken, bu konularda yeterli araştırma yapılmamış ve ayrıntılı rapor alınmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairenin 23/06/2009 gün ve 2009/6359 - 10540 E.-K. sayılı onama kararının kaldırılarak davanın reddine ilişkin yerel mahkeme kararının bozulması gerekmiştir." denilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, dava konusu ... sayılı paftada kain olup fen bilirkişileri....09/06/2015 tarihli raporuna ekli krokide (B) harfi ile gösterilen 50 dönümlük kısmın 1999 yılında yapılan orman kadastro çalışmalarında Devlet ormanı olarak bırakılmasına dair kadastro işleminin iptali ile söz konusu kısmın tamamı 10.977.120 pay kabul edilerek kök muris ... mirasçıları adlarına bulunduğu pafta ve adanın son parsel numarası altında tarla vasfıyla tapuya kayıt ve tesciline, davacı tarafın fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine, Orman Yönetimi vekili ve davacı vekili tarafından esasa yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu kaydına dayalı olarak 10 yıllık sürede açılan kesinleşen orman kadastrosunun kısmen iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1999 yılında yapılan orman kadastrosu vardır.

Mahkemece, Dairemizin 2012/13486 - 2013/3569 E.- K. sayılı bozma kararına uyularak yazılı şekilde karar verilmiş ise de, bozma kararı gerekleri tam olarak yerine getirilmediği gibi infaza elverişli bir hüküm de kurulmamıştır. Şöyle ki; mahkemece davanın kısmen kabul ve kısmen reddine, fen bilirkişilerinin 09/06/2015 tarihli raporuna ekli krokide (B) harfi ile gösterilen 50 dönümlük kısmın 1999 yılında yapılan orman kadastro çalışmalarında Devlet ormanı olarak bırakılmasına dair kadastro işleminin iptali ile söz konusu kısmın tamamı 10.977.120 pay kabul edilerek kök muris ... mirasçıları adlarına tarla vasfıyla tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş ise de dağıtılan pay toplamının 10.570.860 olduğu anlaşılmış, yine mahkemece davacı tarafın tutunduğu tapu kaydının tüm tedavülleri ile getirtilerek, keşifte usulünce zemine uygulanarak fen bilirkişiden denetime elverişli rapor alınmadan hüküm kurulduğu belirlenmiştir. Eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz.

O halde, mahkemece davacıların dayandığı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm geldi ve gittileri ile varsa krokileri ile dayanak tapu kaydının revizyon görmüş ise revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları ile varsa bu taşınmazlra ait dava dosyaları, yine komşu parsel tutanak ve dayanakları, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ile 1980-1985-1990 yıllarına ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen.... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisi veya olmadığı takdirde bir tapu fen elemanından oluşacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği dehava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı açıklattırılmalı, klizimetre (eğim ölçer) cihazı ile taşınmazın gerçek eğiminin (en düşük, en yüksek ve ortama eğiminin) memleket haritasındaki münhanilerden de yararlanılarak belirlenmesi amacıyla ziraat bilirkişiden ayrıntılı rapor alınmalı, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yapılacak araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, davacının dayandığı tapu kaydının 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısında hukuki kıymetinin olup olmadığı tartışılmalıdır. Şayet orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde ise bu kez davacının dayandığı tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmelidir. Bu cümleden hareketle; taşınmazın bulunduğu yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı, yansız, yerel bilirkişi, tespit bilirkişileri ve aynı yönteme göre belirlenecek taraf tanıkları huzuru ile dava konusu taşınmazlar başında yapılacak keşifte 3402 sayılı Kadastro Kanununun 20. maddesi hükmü uyarınca öncelikle davacı tarafın dayanağını oluşturan tapu kaydı yerel bilirkişi yardımı ile zemine uygulanmalı, uygulamada tapu kaydının haritası; haritası yoksa tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri esas alınmalı; yerel bilirkişice bilinemeyen sınırlar yönünden taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, uzman bilirkişiye tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, kaydın sabit sınırlı sayılıp sayılmayacağı değerlendirilmeli, buna göre tapu kaydının kapsamı kesin olarak belirlenmeli, tapulu taşınmazda davacı ve müştereklerinin terk iradesi olup olmadığının yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulup araştırılmalı, taşınmazın tapu kaydı dışında kalan bölümleri var ise 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi kapsamında orman içi açıklık vasfında olup olmayacağı değerlendirilmeli, dayanılan tapu kaydı uymadığı takdirde davanın reddine karar verilmeli, dayanılan tapu kaydının 3402 sayılı Kanunun 20. maddesinde belirtilen esaslara göre uyduğu belirlenen taşınmaz ölçümü yönünden miras payları doğru olarak belirlenmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmeli, bu yönde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine, Orman Yönetimi vekili ve davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 05/12/2019 günü oy birliği ile karar verildi.