Esas No: 2014/22163
Karar No: 2015/25379
Karar Tarihi: 15.12.2015

**(Kapatılan) 7. Hukuk Dairesi         2014/22163 E.  ,  2015/25379 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 435.maddesi gereğince duruşma isteğinin süreden reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde uzman olarak çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, çalıştığı süre içinde yıllık izin kullanmadığını, fazla mesai yaptığını, hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, eşinin davalı işyerinde çalışmakta iken istifa ederek Tosçelik isimli şirkete geçmesinden sonra davacıya mobing uygulandığını, hakarete maruz kaldığını, iş sözleşmesinin feshi sırasında bir suçlu gibi güvenlik eşliğinde işyerinden çıkarıldığını, iş sözleşmesinin feshine gerekçe gösterilen olayların da onu manevi olarak zarara soktuğunu iddia ederek yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri ile manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının kıdem tazminatı alacağının eksiksiz olarak hesaplanıp kendisine ödendiğini, fazla çalışmaya ilişkin amirlerinden her hangi bir talimat almadığını, davacının fazla çalışma, hafta tatilinde ve milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığına dair kayıt bulunmadığını, iş akdinin feshinde davacıya kullanılmamış yıllık izin ücretlerinin tamamen ödendiğini, bu alacakların 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Yıllık izin ücreti ihtilaflıdır.

Davacı vekili davacının yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek yıllık izin ücreti talep etmiş, mahkemece bilirkişi raporunda hesap edilen alacak hüküm altına alınmıştır.

Dosya içeriğinden iş sözleşmesinin 18.09.2012 tarihinde feshedildiği, davacının 09.10.2012 tarihinde ... İş Mahkemesi'nde işe iade davası açtığı, davanın 23.05.2013 tarihinde kabul edildiği ve Dairemizin 23.10.2013 tarihli ilamı ile onandığı, eldeki davanın ise işe iade davasının devamı sırasında açıldığı anlaşılmaktadır.

İşe iade davasının sonucunun feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacağı talepli davanın sonucunu etkileyeceği, kuşkusuzdur. İşe iade davasının kabul edilerek kesinleşmesi ve davacının işe başlamak için müracaat etmesi ve işverence işe başlatılmaması halinde artık yeni bir fesih sözkonusu olacağından bu durumda feshe bağlı alacakların yeni bir davaya konu olması gerektiğinden bu taleplerin usulden reddine karar verilmesi gerekir. Bu itibarla işe iade davası kesinleşmeden açılan bu davada feshe bağlı alacaklardan olan yıllık izin ücretinin hüküm altına alınması mümkün olmadığından yıllık izin ücretine ilişkin talebin usulden reddi yerine kabulü hatalı olmuştur.

3-Fazla mesai, hafta tatil, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

Bilirkişi raporları doğrultusunda davacı tanık anlatımlarına göre hesap edilen alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Davalı vekili, işyerine giriş çıkışın kartla yapıldığını belirterek davacıya ait ... denilen kart basma kayıtlarını sunmuştur. Davacı vekili bu kayıtların değiştirilmeye müsait olduğunu ve değiştirildiğini belirterek itibar edilmesinin mümkün olmadığını ileri sürmüştür. Bunun üzerine mahkemece talimat yolu ile şirket merkezinde bilgisayar mühendisi bilirkişi katılımı ile keşif yaptırılmıştır. Keşif sırasında keşif tutanağına keşfi yapan hakim tarafından, bir önceki güne ait giriş çıkış kayıtlarının proje müdürlüğünde değiştirilebildiği ve değiştirilen kaydın daha sonra insan kaynakları müdürlüğüne aktarıldığına ilişkin tespit yapılmıştır. Keşfe katılan bilgisayar mühendisi bilirkişi raporunda ise, günlük olarak standart dışı bildirim raporunun insan kaynakları tarafından her personelin ünitesine gönderildiği, bu raporun mesai süresi içinde eksik veya fazla çalışan özetle ünite amirlerince onaylanması gereken hareketleri olanları gösteren bir rapor olduğu, kayıtların yorumlanması ve değerlendirmesinin ünitelerde belirlenen ilgili personel tarafından onaylanacak hale geldikten sonra onayın ilgili birim yöneticisi tarafından yapıldığı, onaylanmış kayıtları üzerinden gidiliğinde kayıtların değiştirilme ya da silinmesinin mümkün olduğu, işverenin giriş-çıkışı kontrol altında tutmakta kullandığı ... yazılımının “offline” yazılım olduğu, offline sistemde dataların bilgisayar hafızasında depolandığı, kullanıcının dataları bilgisayara almak istediğinde ilk aşamada dataların bilgisayara kopyalandığı, ikinci aşamada ham olan ve son kullanıcı tarafından anlaşılması mümkün olmayan dataların veri tabanına işlendiği, bundan sonra dataların yorumlanabildiği, kullanıcının anlayabileceği alanlara yerleştirildiği, bu sistemde dataların yedeklendiği, bundan yola çıkılarak offline sistem olan ... kayıtlarının yedeğinin olması gerektiği fikrinden hareketle ham data dosyalarının oluşma tarihlerinin incelendiği, hepsinin oluşturulma tarihlerinin 2008-2009-2010-2011-2012 yılları olduğu gördüğü, ayrıca dataların içlerinin incelendiği, ... sistemi ile karmaşık algoritmalı eşleştirime yapıldığı, sonuç olarak oynama ihtimalinin olmadığı, datalarla ... verilerinin aynı olduğu, ayrıca işyerinde 6000 (altı bin)'in üzerinde çalışan olduğu, bir giriş bir çıkış olmak üzere her kişiye ait günlük iki datadan ayda 360.000 datanın üzerinde oynama yapılmasının bu kadar büyük bir veri tabanında imkansız olduğu, işverenin bunun yerine “fazla mesai alır”, “fazla mesai almaz” algoritması kurduğu, davacının giriş çıkış kayıtlarının tetkikinde de fazla mesailerin gözlenmediği, fakat personel kart tanımlamasında FM (Fazla mesai) ALMAZ tanımlı olduğundan dolayı maaş bordrosu hesaplanırken mesailerin gözardı edildiği belirtilmiştir.

Dinlenen davacı tanıklarından işyeri çalışanı olan tanıklar Ebru Küçük ve Ayşegül Akyol bu kayıtların değiştirildiğini gördüklerini beyan etmişlerse de bu iki tanığın da benzer istemlerle açtıkları davalar bulunduğundan beyanlarına ihtiyatla yaklaşmak gerekir.

Davalı tanıkları ise genel olarak kayıtların değiştirilmediğini belirtmişlerdir.

Yukarıda özetlenen dosya içeriğindeki deliller dikkate alındığında mahkemece, “...raporun anlatım kısmında giriş çıkış kartının sisteme tanıtılırken bir kez fazla mesai alır veya almaz şeklinde tanımlandığını, fazla mesai almayan birinin kartının bu sebeple mesaileri ay sonunda bordroya yansıtmadığını ifade etmiş, bir bölümünde de standart dışı çalışma bildirim raporundan bahsetmiştir. Buna göre eksik veya fazla mesai yapılması halinin ünitede belirlenen ilgili personel tarafından onaya tabi olduğu belirtilmiştir. Yapılan keşif sırasında da bir önceki günün çıkış kayıtlarının proje müdürlüğünde değiştirilebildiği ve değiştirilen kaydın daha sonra insan kaynakları müdürlüğüne aktarıldığının tespit edildiği ilgisine yer verilmiştir. Tüm bu bilgiler ve bazı davalı tanıklarının bile ay sonuna denk gelen yoğun dönemlerde haftasonu çalışıldığını beyan etmesine rağmen ... kayıtlarında hiçbir cumartesi pazarın bulunmaması sebebiyle bu kayıtların gerçeğe uygun olmadığı, değiştirilebilir olduğu kanaatine varılarak hesaplamada esas alınmamış, tanık beyanlarına göre değerlendirme yapılması yoluna gidilmiştir.” gerekçesi ile tanık anlatımlarına göre hesaplanan fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri hüküm altına alınmış ise de, ... kayıtlarının tetkikinde davacının 17.30 olan mesai saatinden sonra bazı günler çalışmalarının göründüğü gözlemlenmiştir. Öte yandan keşif tutanağına geçirilen kayıtların değiştirildiğine ilişkin hakim gözlemi ile sistem hakkında genel bilgiler yanında davacıya ait kayıtlar özelinde bilgi veren bilgisayar mühendisi bilirkişi raporundaki tespitlerin birbiri ile tam örtüşmediği ve davacıya ait kayıtlarda değiştirme yapılmadığının bilirkişi raporunda belirtildiği görülmektedir. Görüldüğü üzere kayıtların sıhhati konusunda tam bir sonuca varmak bu aşamada mümkün değildir. Bu itibarla konusunda uzman bilirkişi katılımı ile mahallinde yeniden keşif yapılarak kayıtların muteber olup olmadığı, davacıya ait ... kayıtlarının değiştirilip değiştirilmediği belirlenmeli ve buna göre fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile milli bayram ve genel tatil çalışma ücretleri varsa hesaplanmalıdır.

Öte yandan davacı vekili fazla mesai hesabına katılan cumartesi çalışmalarının işyerinde çalışan “Beyaz Yakalı” tabir edilen A sınıfı kapsam dışı personel bakımından hafta tatilinin cumartesi-pazar olmak üzere iki gün olması nedeni ile hafta tatili çalışması olarak fazla mesaiden ayrı değerlendirilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Mahkemece bu itiraz üzerinde durulmamıştır.

İşyerinde uygulandığı anlaşılan Personel Yönetmeliği ve ilgili Prosedürler getirtilmeli, gerekirse tanıkların yeniden beyanına başvurularak “Beyaz Yakalı” tabir edilen kapsam dışı personel bakımından hafta tatilinin kaç gün olduğu, işyeri uygulamasının ne şekilde olduğu belirlenmeli ve ... kayıtlarına ilişkin yapılacak araştırma ve varılan sonuçla birlikte bu husus da değerlendirilmelidir.

Hesaplamaların kayda dayanarak yapılması halinde hakkaniyet indirimi yapılmamalı ancak kararı her iki tarafından temyiz etmesine rağmen davacının fazla mesai, milli bayram ve genel tatil çalışma ücretlerine ilişkin hükme yönelik temyizinin bulunmaması, temyizinin fazla mesai ve milli bayram-genel tatil ücretleri dışındaki reddedilen alacaklara ve özellikle cumartesi çalışmalarının hafta tatili olarak değerlendirilmesine ilişkin olması karşısında milli bayram ve genel tatil ve fazla mesai ücreti açısından hüküm altına alınan miktarlar itibari ile davalı yararına kesinleşerek kazanılmış hak oluştuğundan davalının fazla mesai ve milli bayram genel tatil çalışma ücretleri açısından miktar itibari ile kazanılmış hakkı korunmalıdır.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 15/12/2015 gününde oybirliği ile karar verildi.