Esas No: 2020/142
Karar No: 2021/630
Karar Tarihi: 14.12.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/142 E.  ,  2021/630 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan)16. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 475-47

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'nin TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.10.2018 tarihli ve 264-482 sayılı hükme yönelik sanık ve müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesince 22.11.2018 tarih ve 475-47 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 08.05.2019 tarih ve 1273-3290 sayı ile;

"...

Silivri 1 nolu L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan sanığın, hükümden önce 25.08.2017 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı KHK'nın 147. maddesiyle değişik CMK’nın 196/4. maddesinde öngörülen zorunluluk hâlinin ne olduğu belirtilmeden yargılamanın hiçbir aşamasında mahkeme salonunda hazır bulundurulmaksızın SEGBİS yöntemiyle savunması alınıp son sözü sorulmak suretiyle yargılamanın tamamlanıp CMK’nın 289/1-h maddesi kapsamında aynı Kanun'un 196/4. maddesine muhalefet edilerek savunma hakkının kısıtlanması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.07.2019 tarih ve 106482 sayı ile;

"...

CMK'nın 15/8/2017 tarihli ve 694 sayılı KHK'nın 147. maddesi ile değiştirilen ve 01/02/2018 tarihli 7078 sayılı Kanun'un 142. maddesi ile aynen kabul edilen 196/4. maddesi ‘Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir.’ şeklinde düzenleme içermektedir.

Madde gerekçesinde, hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü hâllerde, herhangi bir sınırlama yapılmaksızın ve rıza aranmakasızın sesli ve görüntülü bilişim sistemi (SEGBİS) aracılığıyla sorgunun yapılabilmesini temin amacıyla düzenlemenin getirildiğinin, Anayasa Mahkemesinin 18/11/2015 tarihli 2013/2653 esas sayılı kararının da SEGBİS vasıtası ile alınan savunmalarda yüz yüzelik ilkesinin ihlal edilmediğini, bu usulün kullanımının ceza infaz kurumunda veya mahkemelerin yargı çevresi dışında kalan sanıkların bir an evvel hakim önünen çıkaraılarak haklarında makul sürede bir karar verilmesine imkan sağladığını hüküm altına aldığının, mahkemenin sanığın duruşmada hazır edilmesi halinde tarafların güvenliğinin tehlikeye düşebileceği ya da davanın makul sürede bitmesine engel olacağı ya da buna benzer hallerin varlığı halinde SEGBİS yöntemi ile sorgunun yapılabileceğinin belirtildiği anlaşılmaktadır.

AİHM, ceza yargılaması duruşmalarına video konferans yöntemiyle katılımın sağlanmasında savunmanın diğer taraflara nazaran ciddi bir şekilde dezavantajlı bir konuma düşürülmediği durumlarda, sanığın mahkemede hazır bulunma şartının gerçekleşmiş sayılacağını belirtmiştir (Marcello Viola /İtalya, B. No: 45106/04, 5/1/2007, § 76).

Anayasa Mahkemesi de 2013/2653 sayılı bireysel başvuru üzerine verdiği 18/11/2015 tarihli kararında CMK'nın 196/4. maddesinin emredici nitelikte düzenleme içerdiği 694 sayılı KHK ile yapılan değişiklik öncesi dönemde dahi SEGBİS vasıtası ile yapılan sorgu işlemlerinde hak ihlali bulunmadığına karar vermiştir.

İtiraza konu karara konu dosya incelendiğinde, sanığın Silivri 1 no.lu L tipi Ceza infaz Kurumunda tutuklu olduğu, yargılamanın ise Gazinatep 10. Ağır Ceza Mahkemesinde yapıldığı, mahkeme duruşma hazırlığına dair tensip ara kararı ile sanığın savunmasının SEGBİS aracılığıyla alınması için gerekli hazırlığın yapılması yönünde karar aldığı ancak SEGBİS kullanımının neden zorunlu görüldüğüne dair bir açıklama yapmadığı, dosya kapsamından sanığın tutuklu bulunduğu yer ile yargılama yeri arasında bulunan mesafenin bu kararın alınmasında etkili olduğu, sanığın duruşmada hazır edilmesinin istenmesi halinde yargılamada gecikmeler yaşanması ihtimalinin önüne geçilmek istendiğinin ve bu nedenle SEGBİS vasıtası ile savunma alınması yönünden ara kararı verildiğinin açıkça anlaşıldığı, ilk derece mahkemesinin zorunluluk hâlinin ne olduğunun açıkça belirtmesi gerektiğine dair yasal bir düzenleme de olmadığı, SEGBİS aracılığıyla duruşmaya katılımı sağlanan ve sorgusu yapılan sanık yönünden diğer taraflara nazaran ciddi bir şekilde dezavantajlı bir durum oluşmadığı, kaldı ki sanığın da sorgusunun SEGBİS vasıtası ile yapılmasına karşı bir itirazının bulunmadığı, duruşmada hazır edilme talebinin olmadığı gözetildiğinde SEGBİS sisteminin kuruluş amacına uygun şekilde kullanılmış olduğu…" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesince 02.10.2019 tarih ve 7937-6761 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; İlk derece mahkemesinde yapılan yargılamada, SEGBİS (Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi) vasıtasıyla sorgusu yapılan sanık hakkında, Yerel Mahkemece zorunlu görülen durumun belirtilmemesinin, somut olayda 5271 sayılı CMK’nın 196/4. maddesine aykırı olup olmadığının ve bu bağlamda sanığın savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından,

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 13.07.2018 tarihli ve 12898-2258 sayılı iddianamesi ile; ByLock programını kullandığı, örgüt talimatıyla Bank Asyada hesap açtırıp 2014 Şubat ve Eylül aylarında yoğun şekilde hesabına para yatırdığı gerekçeleriyle sanık ...’nin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yargılamasında Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesince 17.02.2018 tarih ve 216 sayı ile iddianamenin kabulüne, sanık hakkında kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği, 11.10.2018 tarihinde yapılan ilk duruşmada tutuklu sanık ...'nin SEGBİS kanalı ile Silivri 1 Numaralı L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu aracılığıyla hazır edildiği, sanık müdafisinin duruşma salonunda bulunduğu, sanığa iddianamede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesinin özet olarak okunarak anlatıldığı, 5271 sayılı CMK’nın 147. maddesinde belirtilen haklarının anlatılması üzerine sanığın; “haklarımı, sorumluluklarımı ve suçlamayı anladım, savunmamı hazır olan avukatımla yapacağım” şeklindeki beyanının zapta yazıldığı, sanığa dosya arasındaki ByLock sorgulama tutanağı, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, CGNAT kayıtları, Bank Asya hesap bilgileri, HTS analiz raporu, arama tutanakları ve diğer belgelerin ayrı ayrı okunması üzerine, sanığın savunmasını yaparak açıklamalarda bulunduğu, Cumhuriyet savcısının mütaalasını sunması üzerine, savunması yapması için söz verilen sanık ...’nin “Tevsi tahkikat talebim yoktur, mütalaaya katılmıyorum, cezaevinde yaşadığım sağlık sorunları vardır, ailem mağdurdur, mümkünse beraatime karar verilmesini mahkeme aksi düşüncedeyse tahliyeme karar verilmesini istiyorum” şeklindeki ifadesi üzerine sanık müdafisinin; “Tevsi tahkikat talebimiz yoktur, mütalaaya katılmıyoruz, öncelikle müvekkilimin beraatine karar verilmesini mahkeme aksi düşüncedeyse lehe olan yasa hükümlerinin uygulanarak tahliyesini talep ediyoruz” şeklinde savunma yaptığı ve sanığa verilen son söz üzerine Yerel Mahkemece FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verildiği, bu hükmün de sanık ve müdafisince istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın da sanık ve müdafilerince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesince sanığın SEGBİS sistemi vasıtasıyla savunması alınırken CMK’nın 196/4. maddesinde belirtilen usule uyulmadığı ve bu suretle de sanığın savunma hakkının kısıtlandığı gerekçeleriyle mahkûmiyet kararının esasına ilişkin inceleme yapılmadan bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için yasal düzenlemelerin ayrıntılı şekilde açıklanması gerekecektir.

Şüpheli veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde uyulacak hususları belirleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun "İfade ve sorgunun tarzı" başlıklı 147. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde ifade ve sorgu işlemlerinin kaydında, teknik imkânlardan yararlanılacağı düzenlenmiş,

20.09.2011 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemesinde Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminin Kullanılması Hakkında Yönetmeliğin; 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; SEGBİS: “UYAP Bilişim Sisteminde ses ve görüntünün aynı anda elektronik ortamda iletildiği, kaydedildiği ve saklandığı Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi” olarak tanımlanmış, 14. maddesinin 1. fıkrasında; "Teknik altyapının hazır olması durumunda ceza infaz kurumunda bulunan kişi SEGBİS ile dinlenebileceği gibi, SEGBİS üzerinden duruşmalara da katılabilir." hükmü getirilmiştir. Böylelikle, ceza infaz kurumunda, tedavi kurumunda veya yargı çevresi dışında bulunan kişilerin dinlenilmesinde SEGBİS'in kullanılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın "Sanığın duruşmadan bağışık tutulması" başlıklı 196. maddesin ilk olarak;

"(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.

(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.

(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.

(4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.

(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.

(6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir." şeklinde düzenlenmiş olup, 694 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 147. maddesinde 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ve 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile 5271 sayılı CMK'nın 196. maddesinin 4. fıkrası; "Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir." olarak yeniden düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesi sistemimizde sanığın duruşmada hazır bulunması bir muhakeme şartı olarak kabul edilmiş olup bu çerçevede kural olarak sanığın yokluğunda duruşma yapılamayacaktır. Bununla birlikte kanunda, istisnai bazı hallerde sanığın yokluğunda duruşma yapılmasına cevaz verilmiş, bu hallerin bir kısmında sanığın yokluğunda hüküm kurulmasına da olanak tanınmıştır. Doktrinde, kaçaklık veya gaiplik gibi benzer ceza muhakemesi kurumlarından ayrılması açısından bu hâllerin tümü sanığın yokluğunda duruşma olarak isimlendirilmiştir. Soruşturma aşamasında şüphelinin ifadesinin alınmasını, soruşturmanın sonuçlandırılması noktasında zaruri bir işlem mahiyetinde görmemizi sağlayacak açık ya da zımni hiçbir düzenleme söz konusu değildir (Feridun Yenisey ve Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku (7. Bası, Seçkin 2019) 689; Yener Ünver ve Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt I-II-III (15. Bası, Adalet 2019) 440. Buna karşılık Alman Ceza Muhakemesi Kanununda soruşturma evresi kamu davası açılmak suretiyle tamamlanmadan evvel şüphelinin ifadesinin alınması zorunludur. Nitekim AlCMK para 163a’ya göre “Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmeyen hallerde, en geç araştırma işlemlerinin sona ermesinden önce, şüphelinin ifadesi alınır” Feridun Yenisey ve Salih Oktar, Alman Ceza Muhakemesi KanunuStrafprozeβordnung (StPO) (2. Bası, Beta 2015) 266.). Bu nedenle nerede olduğunun bilinmemesi, davete rağmen gelmemesi, yurt dışına kaçması veya yurt içinde saklanması gibi nedenlerle soruşturmanın şüphelinin hiç ifadesine başvurulmaksızın sonuçlandırılmasının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır (Nur Centel ve Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku (14. Bası, Beta 2017) 238; Yenisey ve Nuhoğlu (n 1) 689. Yargıtay da ağırlıklı olarak bu görüştedir. Nitekim bkz Yargıtay 2 CD, 6104/12460, 27.6.2006. Krş Ünver ve Hakeri (n 1) I 422, III 1373; Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız ve İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku (10. Bası, Seçkin 2017) 492-493.). Buna karşılık kovuşturma aşamasına geçildiğinde artık ‘sanık’ olarak nitelenen suç şüphesi altındaki kimsenin, mahkeme huzurunda savunmasının alınması (sorgusunun yapılması) zaruri olarak görülmüş ve çok istisnai bazı haller bir tarafa bırakılırsa, sanığın savunması alınmaksızın hakkında hüküm kurulması kabul edilmemiştir. Yine sanığın duruşmanın bütünü açısından hazır bulunmasının, sağlıklı bir muhakeme açısından önemli olduğu görülmüş ve sanığın hazır bulunması, ceza muhakemesinin yürütülebilmesi için temel bir koşul olarak kabul edilmiş, bu husus 5271 sayılı CMK'nın 193. maddesinin birinci fıkrasında; "Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir." şeklinde ifade edilmiştir.

Sanığın duruşmada hazır bulunması ilk başta sanığın kendisini savunma hakkının temelini oluşturmaktadır. Zira ceza yargılamasında kovuşturma evresinde doğrudan doğruyalık ve sözlülük esas olup mahkeme ancak huzuruna getirilmiş ve tartışılmış delillere göre değerlendirme yapabilecek ve bu deliller de ancak duruşmada ortaya konulabilecek ve tartışılabilecektir.

Sanığın duruşmada hazır bulunmasının sağlanması anlamında devlete yüklenen yükümlülük birden fazla boyutu ihtiva etmektedir. Bu çerçevede evvela duruşmanın yapılacağı yer, tarih ve saatin sanığa resmi yollarla bildirilmesi şarttır. Zira, hakkında yapılan bir duruşmadan hiç haberdar olamayan sanığın savunma yapabilmesi mümkün değildir. Bunun yanında sanığa yapılacak bildirim ile duruşma tarihi arasında, savunmanın hazırlanabilmesi için yeterli bir zamanın olması da temin edilmelidir. Anlamsal içeriği itibariyle ceza muhakemesinde sanığın yokluğu hallerine benzeyen bazı hukuki durumlar söz konusudur. Bu durumlar, bazı yönlerden sanığın yokluğu hallerine benzemekte iseler de mahiyetleri itibariyle dar anlamda sanığın yokluğu kavramı kapsamına girmezler:

SEGBİS kullanımının kanuni dayanağı esas itibariyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun bazı maddelerinde yer almakta; uygulamaya yönelik usul ve esaslar ise 20.09.2011 tarihli ve 28060 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesinde Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminin Kullanılması Hakkında Yönetmelik ile düzenlemeye kavuşturulmuş bulunmaktadır. SEGBİS’in amaçlandığı şekilde kullanılabilmesi için ses ve görüntünün aynı anda iletilebilmesi gerekmektedir. Yönetmeliğin sistem için gerekli standartlar başlıklı 4. maddesinde “Görüntü ile sesin aynı anda güvenli bir şekilde iletilebilmesi ve kaydedilebilmesi gerekir.” denilmek suretiyle bu gereklilik ortaya konulmuş, ayrıca bu iletimin güvenli olması gerektiği ifade olunmuştur. Aynı maddenin ikinci fıkrasında devamla “Görüntü, ilgilinin yüz ifadelerini, vücut hareketlerini, tavır ve davranışlarını gözlemlemeye; ses, ilgilinin duygularını anlamaya ve söylediklerini anlaşılır şekilde dinlemeye imkan verecek nitelikte olur” denilmiştir. Bu fıkra ile meramını anlatma, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerinin sağlanmasına uygun bir standart belirlenmek istenmiştir.

SEGBİS kullanımına bağlı olarak yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkeleri açısından ortaya çıkabilecek sakıncaları dengeleme amacı güttüğü tartışmasızdır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise "Bilgi, belge ve delillerin elektronik ortamda anında iletilebilmesi gerekir” düzenlemesiyle ses ve görüntünün yalnızca aynı anda iletilmesinin yeterli olmadığı, gerek ses ve gerekse görüntünün birlikte ve anlık olarak iletilmesi gerektiği ifade edilmiştir. SEGBİS kullanımına ilişkin temel kanuni düzenlemeler 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer almaktadır .

CMK’da SEGBİS kullanımını doğrudan ilgilendiren düzenlemeler uyuşmazlık konumuzu oluşturan 196/4. madde dışında Kanun'un 38/A, 52, 58, 94, 147/1-h, 180, 196 ve 219. maddeleridir.

CMK’nın 38/A maddesi her türlü ceza muhakemesi işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’nin (UYAP) kullanılacağını, bu işlemlere ilişkin her türlü veri, bilgi, belge ve kararın, UYAP vasıtasıyla işleneceğini, kaydedileceğini ve saklanacağını düzenlemektedir. O halde ceza muhakemesi işlemlerinde SEGBİS kullanımında; verilerin işlenmesi, kaydedilmesi ve saklanması UYAP vasıtasıyla gerçekleştirilir. CMK’nın 52. maddesinde tanıkların dinlenmesi sırasında görüntü veya seslerin kayda alınabileceği düzenlenmiştir. Bu maddeye göre kural olarak ihtiyari olan SEGBİS kullanımı, mağdur çocukların ve duruşmaya getirilmesi mümkün olmayan ve tanıklığı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunlu olan kişilerin tanıklığında zorunludur. CMK’nın 58. maddesi, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla sınırlı olarak; hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığın dinlenebileceğini; ancak bu halde dinleme sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılacağını düzenlemiştir. Maddede, 52. maddeden farklı olarak ses veya görüntü kaydı değil; ses ve görüntülü aktarma yapılacağı ifade edilmiştir. CMK’nın 62. maddesinde bilirkişiye ilişkin diğer hükümlere aykırı olmayan tanıklara ilişkin hükümlerin bilirkişi hakkında da uygulanacağı düzenlenmiştir CMK’nın 81. maddesinde, şüpheli veya sanığın kimliğinin teşhisi için gerekli olması halinde, Cumhuriyet savcısının emriyle fotoğrafı, beden ölçüleri, parmak ve avuç içi izi, bedeninde yer almış olup teşhisini kolaylaştıracak diğer özellikleri ile sesi ve görüntülerinin kayda alınabileceği düzenlenmiştir. CMK’nın 94. maddesinin 2. fıkrasında yakalama emri üzerine yakalanan kişinin, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hakim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde yakalandığı yer adliyesinde, mevcut değil ise en yakın adliyede kurulu sesli ve görüntülü iletişim sisteminin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılacağı veya ifadesinin alınacağı düzenlenmiştir. CMK’ nın 180. maddesinin 1. fıkrası ile hastalık, malulluk veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağının anlaşılması hâlinde, mahkemenin naiple veya istinabe yolu ile dinleme kararı verebileceği, 2. fıkrası ile de 1. fıkra hükmünün konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde de uygulanacağı düzenlenmektedir. Maddenin 4. fıkrasında hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusunun yapılabileceği veya duruşmalara katılmasına karar verilebileceği hükmüne yer verilmiştir. CMK’nın 219. maddesinde duruşmada yapılan işlemlerin teknik araçlarla kayda alınması halinde, bu kayıtların vakit geçirilmeksizin yazılı tutanağa dönüştürülerek mahkeme başkanı veya hakim ile zabıt katibi tarafından imzalanacağı düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesinde Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminin Kullanılması Hakkında Yönetmelik, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ve 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’ na dayanılarak 20.09.2011 tarih ve 28060 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yönetmelik’te SEGBİS kullanımına ilişkin kapsam Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminin Kullanılacağı Durumlar başlıklı Üçüncü Bölüm’ de; Soruşturma Veya Kovuşturma İşlemlerinin Kayda Alınması başlıklı 9. maddede, Kimliği Saklı Tutulan Tanıkların Dinlenilmesi başlıklı 10. maddede ve Uluslararası Karşılıklı Adli Yardımlaşma İşlemlerinde Kullanılması başlıklı 11. maddede düzenlenmiştir. Yönetmeliğin Usul Hükümleri başlıklı Dördüncü Bölümünde düzenlenen 12 ila 20. maddelerinde ise dinlemeye ilişkin usul ortaya konmuş, Çeşitli ve Son Hükümler başlıklı Beşinci Bölümünde ise SEGBİS’ in kanun yollarında da kullanılabileceği (m. 21), kanun yollarına müracaat halinde ses ve görüntü kayıtlarının kanun yolu merciine gönderileceği (m. 22), SEGBİS’ in çalışmasını temin için yeteri kadar teknik personel görevlendirileceği (m. 23), yönetmeliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği (m. 24) ve Adalet Bakanı tarafından yürütüleceği (m. 25) düzenlenmiştir.

Ayrıca ulusal düzenlemeler dışında Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesinin Ek 2. Protokolünün 9. maddesinde taraf devletlerin kendi yetkili adli makamlarının onayıyla sanık veya şüphelinin de video konferans yöntemiyle duruşmaya katılmasını sağlayabileceklerini; ancak bunun için şüpheli veya sanığın bu yöntemle duruşmaya katılmak için rızasının bulunmasını şart olarak düzenlemektedir.

Anayasa Mahkemesi ise daha önce sesli ve görüntülü bilişim sisteminin kullanılmasını, ...ve diğerleri başvurusuna ilişkin kararında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden ele almıştır (...ve diğerleri, B. No: 2013/2653, 18/11/2015, §§ 98-105). Karara konu olayda silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olarak başlatılan soruşturma kapsamında tutuklanan başvurucular, tutukluluk incelemesini yapan hâkim huzuruna çıkarılmadıklarını ve incelemenin SEGBİS vasıtasıyla yapıldığını belirterek anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir (...ve diğerleri, § 98). Anılan kararda, SEGBİS'in duruşma salonundakileri görebilme ve söylenenleri duyabilme imkânı sağladığı ve bu sistemde yargılamanın taraflarının yargısal işlemleri karşılıklı olarak gerçekleştirilebildikleri vurgulandıktan sonra SEGBİS vasıtasıyla yapılan yargılamada yüz yüzelik ilkesinin sağlandığı ifade edilmiştir (...ve diğerleri, § 103). Öte yandan Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 6/2/2020 tarihinde, Emrah Yayla (B. No: 2017/38732) ve Şehrivan Çoban (B. No: 2017/22672) başvurularında Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiş olup her iki başvuruda da ihlal talebinde bulunan Emrah Yayla ve Şehrivan Çoban'ın infaz kurumunda iddia ve savunmalarını etkili bir şekilde ileri süremeyeceğini belirterek duruşma salonunda hazır bulunmak istedikleri görülmektedir.

Sonuç olarak; Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak "adil yargılanma hakkı"nın temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunmak hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir. Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir insiyatifinin olmadığının kabulü hâlinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir. Sanığın duruşmada hazır bulunma hakkını sanıktan kaynaklanan herhangi bir olumsuzluk olmaksızın, onun istemi dışında ortadan kaldıran ve zorunlu varesteliği öngören 1412 sayılı CMUK'nun 226. maddesinin dördüncü fıkrasındaki; “Duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusu bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile yaptırılabilir” şeklindeki düzenlemeye 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'da yer verilmemiştir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ve 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında; “Sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabilir” denilmek suretiyle, sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Aynı prensip Ceza Genel Kurulunun 22.11.2011 gün ve 192-241 ile 12.11.2013 gün ve 1442-451 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Bu manada, tutuklu sanığın duruşmada hazır bulundurulması mahkeme kararı ile sınırlandırılabilecek, sorgusunun yapıldığı, esasa ilişkin delillerin toplandığı oturumlarda duruşma salonuna gelme yönünde bir talebi olmayan tutuklu sanığın katılımı SEGBİS ile sağlanabilecektir. SEGBİS ile savunma alınması hâlinde ise talep edildiğinde sanığın yanında müdafisinin veya bir başka avukatın bulunması sağlanacaktır. Sanığın duruşmaya uzaktan katılmasını kamu güvenliği, kaçma şüphesi veya tanıkların güvenliği gibi haklı sebeplerle sağlamlaştıran SEGBİS yönteminin, somut olaydaki dava şartları ve yargılama sahafahatı itibarıyla meşru zeminde karşılığı bulunup bulunmadığının gözetilmesi gerekmektedir. (Ersan Şen, Nilüfer Yenice, "Sanığın Mahkemeye Çıkma Hakkı ve Marcello Viola Davası" isimli, 04.03.2016 tarihli makale, s.5) Buna göre, SEGBİS yönteminin savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığı, yargılama şartları ve meşru amaç kriterleri çerçevesinde her bir somut olay bakımından bağımsız bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 13.07.2018 tarihli ve 12898-2258 sayılı iddianamesi ile sanık ...’nin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yargılamasında Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesince 17.02.2018 tarih ve 216 sayı ile iddianamenin kabulüne, sanık hakkında kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği, 11.10.2018 tarihinde yapılan ilk duruşmada tutuklu sanık ...'nin SEGBİS kanalı ile Silivri 1 Numaralı L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu aracılığıyla hazır edildiği, sanık müdafisinin duruşma salonunda bulunduğu, sanığa iddianamede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesinin özet olarak okunarak anlatıldığı, 5271 sayılı CMK’nın 147. maddesinde belirtilen haklarının anlatılması üzerine sanığın; “haklarımı, sorumluluklarımı ve suçlamayı anladım, savunmamı hazır olan avukatımla yapacağım” şeklindeki beyanının zapta yazıldığı, sanığa dosya arasındaki ByLock sorgulama tutanağı, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, CGNAT kayıtları, BankAsya hesap bilgileri, HTS analiz raporu, arama tutanakları ve diğer belgelerin ayrı ayrı okunması üzerine, sanığın savunmasını yaparak açıklamalarda bulunduğu, Cumhuriyet savcısının mütaalasını sunması üzerine savunması yapması için söz verilen sanık ...’nin “Tevsi tahkikat talebim yoktur, mütalaaya katılmıyorum, cezaevinde yaşadığım sağlık sorunları vardır, ailem mağdurdur, mümkünse beraatime karar verilmesini mahkeme aksi düşüncedeyse tahliyeme karar verilmesini istiyorum” şeklinde, sanık müdafisinin ise; “Tevsi tahkikat talebimiz yoktur, mütalaaya katılmıyoruz, öncelikle müvekkilimin beraatine karar verilmesini mahkeme aksi düşüncedeyse lehe olan yasa hükümlerinin uygulanarak tahliyesini talep ediyoruz,” şeklinde savunma yaptıkları ve sanığa verilen son söz üzerine Yerel Mahkemece FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verildiği, sanığın SEGBİS sistemi vasıtasıyla katıldığı duruşmada mahkûmiyetine karar verildiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, sanık müdafisinin de esasa ilişkin talepleri ile kararın istinaf incelemesi sonucu bozulmasını talep ettiği, yapılan istinaf incelemesinde Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu karara karşı da sanık ve müdafisinin istinaf başvuru dilekçelerini tekrar ederek istinaf kararının bozulması yönünde temyiz talebinde bulundukları, yapılan temyiz incelemesinde ise Yargıtay 16. Ceza Dairesince sanığın yargılamanın hiçbir aşamasında mahkeme salonunda hazır bulundurulmaksızın SEGBİS yöntemiyle savunması alınıp son sözü sorulmak suretiyle yargılamanın tamamlanıp CMK’nın 289/1-h maddesi kapsamında aynı Kanun’un 196/4. maddesine muhalefet edilerek savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilen dosyada; kural olarak sanıkların duruşmada hazır bulunmak hem bir hak, hem de bir ödevdir. Yasa ile belirlenen istisnalar dar yorumlanmalıdır. Kanun koyucu fuzuli işlerle iştigal etmez. Tutuklu olan sanığın, hükümden önce 25.08.2017 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı KHK’nın 147. maddesiyle değişik CMK’nın 196/4. maddesindeki "Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir" hüküm uyarınca zorunluluk hâlinin ne olduğunun denetime elverişli şekilde gerekçelendirilmesi gerektiği halde yargılamanın hiçbir aşamasında mahkeme salonunda hazır bulundurulmaksızın SEGBİS yöntemiyle savunması alınan sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasının, özellikle itiraz ve temyiz aşamasında bu hususun öne sürülmesi de gözetildiğinde; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ve 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında ifade edilen "Sözleşme'yle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesinin, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabileceği" gibi SEGBİS sistemi ile savunma almanın zorunluluğunun nedenlerini kararın gerekçesinde yer verilmeyerek gerekçesiz karar verilerek Anayasanın 141/3 ve CMK'nın 34. maddesine muhalefet edilerek sanığın savunma hakkının kısıtlandığı kabul edimelidir.

Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu üyesi ...; "Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 13.07.2018 tarihli ve 12898-2258 sayılı iddianamesi ile; sanık ...’nin silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yargılamasında Gaziantep 10. Ağır Ceza Mahkemesince 17.02.2018 tarih ve 216 sayı ile iddianamenin kabulüne, sanık hakkında kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği, 11.10.2018 tarihinde yapılan ilk duruşmada tutuklu sanık ...'nin SEGBİS kanalı ile Silivri 1 Numaralı L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu aracılığıyla hazır edildiği, sanık müdafisinin duruşma salonunda bulunduğu, sanığa iddianamede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirmesinin özet olarak okunarak atılı suçun anlatıldığı, 5271 sayılı CMK’nın 147. maddesinde belirtilen haklarının anlatılması üzerine sanığın; ‘haklarımı, sorumluluklarımı ve suçlamayı anladım, savunmamı hazır olan avukatımla yapacağım’ şeklindeki beyanının zapta yazıldığı, sanığa dosya arasındaki ByLock sorgulama tutanağı, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı, CGNAT kayıtları, BankAsya hesap bilgileri, HTS analiz raporu, arama tutanakları ve diğer belgelerin ayrı ayrı okunması üzerine, sanığın savunmasını yaparak açıklamalarda bulunduğu, Cumhuriyet savcısının mütaalasını sunması üzerine sanığa savunması için söz verilmesi üzerine sanık ...’nin aynen Tevsi tahkikat talebim yoktur, mütalaaya katılmıyorum, cezaevinde yaşadığım sağlık sorunları vardır, ailem mağdurdur, mümkünse beraatime karar verilmesini mahkeme aksi düşüncedeyse tahliyeme karar verilmesini istiyorum’ şeklindeki ifadesi üzerine sanık müdafisinin; ‘Tevsi tahkikat talebimiz yoktur, mütalaaya katılmıyoruz, öncelikle müvekkilimin beraatine karar verilmesini mahkeme aksi düşüncedeyse lehe olan yasa hükümlerinin uygulanarak tahliyesini talep ediyoruz,’ şeklinde savunma yaptığı ve sanığa verilen son söz üzerine Yerel Mahkemece FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar verildiği, sanığın SEGBİS sistemi vasıtasıyla katıldığı duruşmada mahkûmiyetine karar verildiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, sanık müdafisinin ise sanığın SEGBİS sistemi vasıtasıyla savunmasının alınması sebebiyle doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri gerekçe gösterilerek adil yargılanma haklarının ihlal edildiği ve esasa ilişkin talepleri ile kararın istinaf incelemesi sonucu bozulmasını talep ettiği, yapılan istinaf incelemesinde Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 18. Ceza Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu karara karşı da sanık ve müdafisinn istinafa başvuru dilekçelerini tekrar ederek istinaf kararının bozulması yönünde temyiz talebinde bulundukları, yapılan temyiz incelemesinde ise Yargıtay 16. Ceza Dairesince sanığın yargılamanın hiçbir aşamasında mahkeme salonunda hazır bulundurulmaksızın SEGBİS yöntemiyle savunması alınıp son sözü sorulmak suretiyle yargılamanın tamamlanıp CMK’nın 289/1-h maddesi kapsamında aynı Kanun’un 196/4. maddesine muhalefet edilerek savunma hakkının kısıtlanması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilen olayda;

Şüpheli veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde uyulacak hususları belirleyen 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun ‘İfade ve sorgunun tarzı’ başlıklı 147. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde ifade ve sorgu işlemlerinin kaydında, teknik imkânlardan yararlanılacağı düzenlenmiş,

20.09.2011 tarihinde yürürlüğe giren Ceza Muhakemesinde Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminin Kullanılması Hakkında Yönetmeliğin; 3. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; SEGBİS: ‘UYAP Bilişim Sisteminde ses ve görüntünün aynı anda elektronik ortamda iletildiği, kaydedildiği ve saklandığı Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi’ olarak tanımlanmış, 14. maddesinin 1. fıkrasında; ‘Teknik altyapının hazır olması durumunda ceza infaz kurumunda bulunan kişi SEGBİS ile dinlenebileceği gibi, SEGBİS üzerinden duruşmalara da katılabilir.’ hükmü getirilmiştir. Böylelikle, ceza infaz kurumunda, tedavi kurumunda veya yargı çevresi dışında bulunan kişilerin dinlenilmesinde SEGBİS'in kullanılmasına ilişkin usul ve esaslar belirlenmiştir.

5271 sayılı CMK'nın ‘Sanığın duruşmadan bağışık tutulması’ başlıklı 196. maddesin ilk olarak;

‘(1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.

(2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.

(3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.

(4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.

(5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.

(6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir.’ şeklinde düzenlenmiş olup, 694 sayılı Olağanüstü Hâl Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 147. maddesinde 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan ve 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik ile 5271 sayılı CMK'nın 196. maddesinin 4. fıkrası; ‘Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir.’ olarak yeniden düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesi sistemimizde sanığın duruşmada hazır bulunması bir muhakeme şartı olarak kabul edilmiş olup bu çerçevede kural olarak sanığın yokluğunda duruşma yapılamayacaktır. Bununla birlikte kanunda, istisnai bazı hallerde sanığın yokluğunda duruşma yapılmasına cevaz verilmiş, bu hallerin bir kısmında sanığın yokluğunda hüküm kurulmasına da olanak tanınmıştır. Doktrinde, kaçaklık veya gaiplik gibi benzer ceza muhakemesi kurumlarından ayrılması açısından bu hâllerin tümü sanığın yokluğunda duruşma olarak isimlendirilmiştir. Soruşturma aşamasında şüphelinin ifadesinin alınmasını, soruşturmanın sonuçlandırılması noktasında zaruri bir işlem mahiyetinde görmemizi sağlayacak açık ya da zımni hiçbir düzenleme söz konusu değildir (Feridun Yenisey ve Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku (7. Bası, Seçkin 2019) 689; Yener Ünver ve Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt I-II-III (15. Bası, Adalet 2019) 440. Buna karşılık Alman Ceza Muhakemesi Kanununda soruşturma evresi kamu davası açılmak suretiyle tamamlanmadan evvel şüphelinin ifadesinin alınması zorunludur. Nitekim AlCMK para 163a’ya göre ‘Kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilmeyen hallerde, en geç araştırma işlemlerinin sona ermesinden önce, şüphelinin ifadesi alınır’ Feridun Yenisey ve Salih Oktar, Alman Ceza Muhakemesi KanunuStrafprozeβordnung (StPO) (2. Bası, Beta 2015) 266.). Bu nedenle nerede olduğunun bilinmemesi, davete rağmen gelmemesi, yurt dışına kaçması veya yurt içinde saklanması gibi nedenlerle soruşturmanın şüphelinin hiç ifadesine başvurulmaksızın sonuçlandırılmasının önünde hukuki bir engel bulunmamaktadır (Nur Centel ve Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku (14. Bası, Beta 2017) 238; Yenisey ve Nuhoğlu (n 1) 689. Yargıtay da ağırlıklı olarak bu görüştedir. Nitekim bkz Yargıtay 2 CD, 6104/12460, 27.6.2006. Krş Ünver ve Hakeri (n 1) I 422, III 1373; Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız ve İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku (10. Bası, Seçkin 2017) 492-493.). Buna karşılık kovuşturma aşamasına geçildiğinde artık ‘sanık’ olarak nitelenen suç şüphesi altındaki kimsenin, mahkeme huzurunda savunmasının alınması (=sorgusunun yapılması) zaruri olarak görülmüş ve çok istisnai bazı haller bir tarafa bırakılırsa, sanığın savunması alınmaksızın hakkında hüküm kurulması kabul edilmemiştir. Yine sanığın duruşmanın bütünü açısından hazır bulunmasının, sağlıklı bir muhakeme açısından önemli olduğu görülmüş ve sanığın hazır bulunması, ceza muhakemesinin yürütülebilmesi için temel bir koşul olarak kabul edilmiş, bu husus 5271 sayılı CMK'nın 193. maddesinin birinci fıkrasında; ‘Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir.’ şeklinde ifade edilmiştir.

Sanığın duruşmada hazır bulunması ilk başta sanığın kendisini savunma hakkının temelini oluşturmaktadır. Zira ceza yargılamasında kovuşturma evresinde doğrudan doğruyalık ve sözlülük esas olup mahkeme ancak huzuruna getirilmiş ve tartışılmış delillere göre değerlendirme yapabilecek ve bu deliller de ancak duruşmada ortaya konulabilecek ve tartışılabilecektir.

Sanığın duruşmada hazır bulunmasının sağlanması anlamında devlete yüklenen yükümlülük birden fazla boyutu ihtiva etmektedir. Bu çerçevede evvela duruşmanın yapılacağı yer, tarih ve saatin sanığa resmi yollarla bildirilmesi şarttır. Zira, hakkında yapılan bir duruşmadan hiç haberdar olamayan sanığın savunma yapabilmesi mümkün değildir. Bunun yanında sanığa yapılacak bildirim ile duruşma tarihi arasında, savunmanın hazırlanabilmesi için yeterli bir zamanın olması da temin edilmelidir. Anlamsal içeriği itibariyle ceza muhakemesinde sanığın yokluğu hallerine benzeyen bazı hukuki durumlar söz konusudur. Bu durumlar, bazı yönlerden sanığın yokluğu hallerine benzemekte iseler de mahiyetleri itibariyle dar anlamda sanığın yokluğu kavramı kapsamına girmezler:

SEGBİS kullanımının kanuni dayanağı esas itibariyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun bazı maddelerinde yer almakta; uygulamaya yönelik usul ve esaslar ise 20.09.2011 tarihli ve 28060 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesinde Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminin Kullanılması Hakkında Yönetmelik ile düzenlemeye kavuşturulmuş bulunmaktadır. SEGBİS’in amaçlandığı şekilde kullanılabilmesi için ses ve görüntünün aynı anda iletilebilmesi gerekmektedir. Yönetmeliğin sistem için gerekli standartlar başlıklı 4. maddesinde ‘Görüntü ile sesin aynı anda güvenli bir şekilde iletilebilmesi ve kaydedilebilmesi gerekir.’ denilmek suretiyle bu gereklilik ortaya konulmuş, ayrıca bu iletimin güvenli olması gerektiği ifade olunmuştur. Aynı maddenin ikinci fıkrasında devamla ‘Görüntü, ilgilinin yüz ifadelerini, vücut hareketlerini, tavır ve davranışlarını gözlemlemeye; ses, ilgilinin duygularını anlamaya ve söylediklerini anlaşılır şekilde dinlemeye imkan verecek nitelikte olur’ denilmiştir. Bu fıkra ile meramını anlatma, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerinin sağlanmasına uygun bir standart belirlenmek istenmiştir.

SEGBİS kullanımına bağlı olarak yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkeleri açısından ortaya çıkabilecek sakıncaları dengeleme amacı güttüğü tartışmasızdır. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise ‘Bilgi, belge ve delillerin elektronik ortamda anında iletilebilmesi gerekir’ düzenlemesiyle ses ve görüntünün yalnızca aynı anda iletilmesinin yeterli olmadığı, gerek ses ve gerekse görüntünün birlikte ve anlık olarak iletilmesi gerektiği ifade edilmiştir. SEGBİS kullanımına ilişkin temel kanuni düzenlemeler 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer almaktadır .

CMK’da SEGBİS kullanımını doğrudan ilgilendiren düzenlemeler uyuşmazlık konumuzu oluşturan 196/4. madde dışında Kanun'un 38/A, 52, 58, 94, 147/1-h, 180, 196 ve 219. maddeleridir.

CMK’nın 38/A maddesi her türlü ceza muhakemesi işlemlerinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi’ nin (UYAP) kullanılacağını, bu işlemlere ilişkin her türlü veri, bilgi, belge ve kararın, UYAP vasıtasıyla işleneceğini, kaydedileceğini ve saklanacağını düzenlemektedir. O halde ceza muhakemesi işlemlerinde SEGBİS kullanımında; verilerin işlenmesi, kaydedilmesi ve saklanması UYAP vasıtasıyla gerçekleştirilir. CMK’nın 52. maddesinde tanıkların dinlenmesi sırasında görüntü veya seslerin kayda alınabileceği düzenlenmiştir. Bu maddeye göre kural olarak ihtiyari olan SEGBİS kullanımı, mağdur çocukların ve duruşmaya getirilmesi mümkün olmayan ve tanıklığı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunlu olan kişilerin tanıklığında zorunludur. CMK’nın 58. maddesi, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla sınırlı olarak; hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığın dinlenebileceğini; ancak bu halde dinleme sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılacağını düzenlemiştir. Maddede, 52. maddeden farklı olarak ses veya görüntü kaydı değil; ses ve görüntülü aktarma yapılacağı ifade edilmiştir. CMK’nın 62. maddesinde bilirkişiye ilişkin diğer hükümlere aykırı olmayan tanıklara ilişkin hükümlerin bilirkişi hakkında da uygulanacağı düzenlenmiştir CMK’nın 81. maddesinde, şüpheli veya sanığın kimliğinin teşhisi için gerekli olması halinde, Cumhuriyet savcısının emriyle fotoğrafı, beden ölçüleri, parmak ve avuç içi izi, bedeninde yer almış olup teşhisini kolaylaştıracak diğer özellikleri ile sesi ve görüntülerinin kayda alınabileceği düzenlenmiştir. CMK’ nın 94. maddesinin 2. fıkrasında yakalama emri üzerine yakalanan kişinin, en geç yirmi dört saat içinde yetkili hakim veya mahkeme önüne çıkarılamıyorsa, aynı süre içinde yakalandığı yer adliyesinde, mevcut değil ise en yakın adliyede kurulu sesli ve görüntülü iletişim sisteminin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılacağı veya ifadesinin alınacağı düzenlenmiştir. CMK’ nın 180. maddesinin 1. fıkrası ile hastalık, malulluk veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağının anlaşılması hâlinde, mahkemenin naiple veya istinabe yolu ile dinleme kararı verebileceği, 2. fıkrası ile de 1. fıkra hükmünün konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanık ve bilirkişinin dinlenmesinde de uygulanacağı düzenlenmektedir. Maddenin 4. fıkrasında hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusunun yapılabileceği veya duruşmalara katılmasına karar verilebileceği hükmüne yer verilmiştir. CMK’ nın 219. maddesinde duruşmada yapılan işlemlerin teknik araçlarla kayda alınması halinde, bu kayıtların vakit geçirilmeksizin yazılı tutanağa dönüştürülerek mahkeme başkanı veya hakim ile zabıt katibi tarafından imzalanacağı düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesinde Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminin Kullanılması Hakkında Yönetmelik, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 3/7/2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu ve 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’ na dayanılarak 20.09.2011 tarih ve 28060 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. Yönetmelik’te SEGBİS kullanımına ilişkin kapsam Ses ve Görüntü Bilişim Sisteminin Kullanılacağı Durumlar başlıklı Üçüncü Bölüm’ de; Soruşturma Veya Kovuşturma İşlemlerinin Kayda Alınması başlıklı 9. maddede, Kimliği Saklı Tutulan Tanıkların Dinlenilmesi başlıklı 10. maddede ve Uluslararası Karşılıklı Adli Yardımlaşma İşlemlerinde Kullanılması başlıklı 11. maddede düzenlenmiştir. Yönetmeliğin Usul Hükümleri başlıklı Dördüncü Bölümünde düzenlenen 12 ila 20. maddelerinde ise dinlemeye ilişkin usul ortaya konmuş, Çeşitli ve Son Hükümler başlıklı Beşinci Bölümünde ise SEGBİS’ in kanun yollarında da kullanılabileceği (m. 21), kanun yollarına müracaat halinde ses ve görüntü kayıtlarının kanun yolu merciine gönderileceği (m. 22), SEGBİS’ in çalışmasını temin için yeteri kadar teknik personel görevlendirileceği (m. 23), yönetmeliğin yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği (m. 24) ve Adalet Bakanı tarafından yürütüleceği (m. 25) düzenlenmiştir.

Ayrıca ulusal düzenlemeler dışında Ceza İşlerinde Karşılıklı Adli Yardım Avrupa Sözleşmesinin Ek 2. Protokolünün 9. maddesinde taraf devletlerin kendi yetkili adli makamlarının onayıyla sanık veya şüphelinin de video konferans yöntemiyle duruşmaya katılmasını sağlayabileceklerini; ancak bunun için şüpheli veya sanığın bu yöntemle duruşmaya katılmak için rızasının bulunmasını şart olarak düzenlemektedir.

Anayasa Mahkemesi ise daha önce sesli ve görüntülü bilişim sisteminin kullanılmasını, ...ve diğerleri başvurusuna ilişkin kararında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı yönünden ele almıştır (...ve diğerleri, B. No: 2013/2653, 18/11/2015, §§ 98-105). Karara konu olayda silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkin olarak başlatılan soruşturma kapsamında tutuklanan başvurucular, tutukluluk incelemesini yapan hâkim huzuruna çıkarılmadıklarını ve incelemenin SEGBİS vasıtasıyla yapıldığını belirterek anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir (...ve diğerleri, § 98). Anılan kararda, SEGBİS'in duruşma salonundakileri görebilme ve söylenenleri duyabilme imkânı sağladığı ve bu sistemde yargılamanın taraflarının yargısal işlemleri karşılıklı olarak gerçekleştirilebildikleri vurgulandıktan sonra SEGBİS vasıtasıyla yapılan yargılamada yüz yüzelik ilkesinin sağlandığı ifade edilmiştir (...ve diğerleri, § 103). Öte yandan Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu 6/2/2020 tarihinde, Emrah Yayla (B. No: 2017/38732) ve Şehrivan Çoban (B. No: 2017/22672) başvurularında Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki duruşmada hazır bulunma hakkının ihlal edildiğine karar vermiş olup her iki başvuruda da ihlal talebinde bulunan Emrah Yayla ve Şehrivan Çoban'ın infaz kurumunda iddia ve savunmalarını etkili bir şekilde ileri süremeyeceğini belirterek duruşma salonunda hazır bulunmak istedikleri görülmektedir.

Sonuç olarak; Sanığın duruşmada hazır bulunabilmesi, yükümlülük yönü olmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, bu hak ‘adil yargılanma hakkı’nın temel unsurlarından birini oluşturmaktadır. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatına dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ‘adil yargılanma hakkı’ başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde, sanığın en azından kendi kendini savunmak hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır bulunma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir. Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın, bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir insiyatifinin olmadığının kabulü hâlinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir. Sanığın duruşmada hazır bulunma hakkını sanıktan kaynaklanan herhangi bir olumsuzluk olmaksızın, onun istemi dışında ortadan kaldıran ve zorunlu varesteliği öngören 1412 sayılı CMUK'nun 226. maddesinin dördüncü fıkrasındaki; ‘Duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusu bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile yaptırılabilir’ şeklindeki düzenlemeye 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'da yer verilmemiştir. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 12 Şubat 1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ve 25 Kasım 1997 tarihli Zana/Türkiye kararlarında; ‘Sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabilir’ denilmek suretiyle, sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesinin mümkün olduğu belirtilmiştir. Aynı prensip Ceza Genel Kurulunun 22.11.2011 gün ve 192-241 ile 12.11.2013 gün ve 1442-451 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır. Bu manada, tutuklu sanığın duruşmada hazır bulundurulması mahkeme kararı ile sınırlandırılabilecek, sorgusunun yapıldığı, esasa ilişkin delillerin toplandığı oturumlarda duruşma salonuna gelme yönünde bir talebi olmayan tutuklu sanığın katılımı SEGBİS ile sağlanabilecektir. SEGBİS ile savunma alınması hâlinde ise talep edildiğinde sanığın yanında müdafiinin veya bir başka avukatın bulunması sağlanacaktır. Sanığın duruşmaya uzaktan katılmasını kamu güvenliği, kaçma şüphesi veya tanıkların güvenliği gibi haklı sebeplerle sağlamlaştıran SEGBİS yönteminin, somut olaydaki dava şartları ve yargılama sahafahatı itibarıyla meşru zeminde karşılığı bulunup bulunmadığının gözetilmesi gerekmektedir. (Ersan Şen, Nilüfer Yenice, ‘Sanığın Mahkemeye Çıkma Hakkı ve Marcello Viola Davası’ isimli, 04.03.2016 tarihli makale, s.5) Buna göre, SEGBİS yönteminin savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığı, yargılama şartları ve meşru amaç kriterleri çerçevesinde her bir somut olay bakımından bağımsız bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

Somut uyuşmazlık konusuna gelince;

Sesli ve görüntülü bilişim sisteminin kullanılması duruşma salonundakileri görebilme ve söylenenleri duyabilme imkânı sağladığı ve bu sistemde yargılamanın taraflarının yargısal işlemleri karşılıklı olarak gerçekleştirilebildikleri, SEGBİS vasıtasıyla yapılan yargılamada yüz yüzelik ilkesinin sağlandığı, bu bakımdan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ‘adil yargılanma hakkı’ başlıklı 6. maddesinin üçüncü fıkrasının (c) bendinde ifade edilen ‘sanığın en azından kendi kendini savunmak hakkı’nı gerçekte mahkeme huzurunda doğrudan savunma yapıldığı için ihlal etmediği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunda ise sanığın SEGBİS sistemi ile duruşmaya katılımına ilişkin bir itirazının olmadığı, dosyada bulunan delillerin iddianame kapsamında da yer aldığı gibi bu delillerin mahkemede bizzat salonda bulunulmadığı takdirde sanığın savunma hakkını etkin bir şekilde kullanmasını engelleyebilecek nitelikte olmadığı, sanığın savunmasının alındığı celselerde SEGBİS sistemi ile ifade vermek istemediğine ilişkin bir beyanının veya yazılı isteğinin bulunmadığı ve bu suretle de Yerel Mahkemenin neden SEGBİS sistemi ile savunma alacağına ilişkin zorunluluk halinin nelerden ibaret olduğunu gösterir bir gerekçe yazımının beklenemeyeceği gerekçe zorunluluğunun sanığa SEGBİS sistemi aracılığı ile savunma yapmayı istememesi, başka bir ifade ile bu şekilde savunma yapmaya rızasının bulunmaması halinde gerekli olduğu, aksinin kabulünün ise maddenin konuluş amacına aykırı olacağı anlaşılmakla, aksi yöndeki daire kararına vaki,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığın itirazının kabulüne karar verilmesi görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.",

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu üyesi de; "SEGBİS (Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi) vasıtasıyla sorgusu yapılan ve yargılama aşamasında bir itirazı bulunmayan sanık hakkında, Yerel Mahkemece zorunlu görülen durumun belirtilmemesinin, 5271 sayılı CMK’nın 196/4. maddesine aykırı olmadığı ve bu bağlamda sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı",

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.