Esas No: 2018/2991
Karar No: 2019/10386
Karar Tarihi: 23.10.2019

**13. Hukuk Dairesi         2018/2991 E.  ,  2019/10386 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatınca duruşmalı, davacı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde duruşmalı temyiz eden davalı Asil ... ve vekili avukat ... ile davacı Asil ... ve vekili avukat ... Döner'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı asıl davada, davalının vekili olarak davalı aleyhine açılan tazminat davasında hukuki hizmet verdiğini, uzun süren yargılama sonucunda davanın reddedilerek kesinleştiğini, ancak vekalet ücretinin ödenmediğini, taraflar arasında yazılı bir ücret sözleşmesinin de bulunmadığını, ücretin ödenmemesi nedeniyle haklı olarak istifa ettiğini ileri sürerek; şimdilik 20.000,00 TL ücretin yasal faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiş, 06.10.2011 tarihli ıslah ile dilekçesi ile talebini 250.000,00TL’ye yükseltmiştir. Birleşen davada ise, ücretin takdire dayalı olarak belirleneceğini belirterek asıl dava ile kısmi talepte bulunduğundan, belirsiz alacak davası olarak şimdilik 1.000,00 TL’nin faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın taraflarca temyizi üzerine, Dairemizce davacı avukatın takip ettiği dosyada müddeabihin dava tarihine göre belirlenip, vekalet ücretinin bu miktar üzerinden hesap edilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş, kararın tekrar taraflarca temyizi üzerine birleşen dava ile ilgili hüküm kurulmadığından bahisle Dairemizce bozulmuş, bu kez mahkemece asıl davanın kabulüne, birleşen davanın ise reddine ilişkin verilen hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davalının temyiz itirazlarının incelenmesinde; bilindiği üzere, mahkemenin bozma kararına uymasıyla, bozma kararı lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış bir hak doğar. Yani; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için, o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yapmak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince karar vermek yükümlülüğü oluştuğundan, bu mahkemenin sonraki hükmünün bozmada gösterilen esaslara aykırı olması usule uygun sayılmaz. Mahkemenin bozma kararına uyması ile oluşan, bozma uyarınca işlem yapma ve hüküm verme durumu, yanlardan birisi lehine, diğeri aleyhine hüküm kurma sonucunu doğuracak bir durumdur ve buna usuli kazanılmış hak denilmektedir.

Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya dönülecek olursa, mahkemece 26.6.2012 tarihli ilk karar ile davacı avukatın, vekalet ücretine konu dosyada müddeabihin değeri kararın kesinleşme tarihindeki USD’nin TL karşılığı bulunarak belirlenmiş ve bu miktar üzerinden %5 oranında vekalet ücreti talep edebileceği kabul edilmek suretiyle hesaplama yapılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bu kararın temyizi üzerine, Daire'nin 12.9.2013 tarih 2012/26535 E. ve 2013/21277 K. sayılı ilk bozma ilamında, davacının tüm, davalının sair temyiz itirazları reddedilerek, mahkeme kararı davacı avukatın takip ettiği tazminat davasının dava tarihindeki TL karşılığının yani harca esas değerinin müddeabih olduğu gözetilerek bu değer üzerinden vekalet ücretinin hesaplanması gerektiği gerekçesiyle bozulmuş ve mahkemece bozma ilamına uyma kararı verilmiş olmasına rağmen %5 oranını aşacak şekilde davacı avukatın 250.000,00 TL vekalet ücreti alacağı bulunduğu belirtilerek davanın kabulüne karar vermiştir. Oysaki bozma kararına uyulması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak doğar. Mahkemenin bozma kararı doğrultusunda işlem yapması zorunlu olup, %5 oranına göre ücret takdir edilmesi gerekir. Mahkemece, bozma ilamına uyulduğu belirtildiği halde bu doğrultuda işlem yapılması gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Davacının birleşen davaya yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; davacı, vekalet ücretinin takdire dayalı olarak belirleneceğini, asıl dava ile kısmi talepte bulunduğunu ileri sürerek, belirsiz alacak davası olarak şimdilik 1.000,00 TL’nin faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Buna göre asıl davada vekalet ücreti alacağına ilişkin dava fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle kısmi dava olarak açılmıştır. Kısmi dava, tümü ihlal ya da inkar olunan bir hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ilişkin dava ve talep hakkının ise bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Davacının, dava sebebi olarak gösterdiği hukuki ilişkiden doğan alacağının tümünü mü, yoksa yalnız bir kesimini mi istediğini dava dilekçesinde açıkça bildirmesi gereklidir. Davacı, alacağının yalnız bir kesimi için dava açtığını bildirmemişse, dava kısmi dava değil, tam dava sayılır. (Baki Kuru, cilt 1, 1990, sf.967) Kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması mümkündür. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür. (Bkz. HGK.E.2004/9-754, K.2005/36) Kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için o (kısmi) dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabilmesi mümkündür. Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir. Yukarıda değinildiği üzere, kısmi ıslah yoluyla müddeabihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan, başka bir ifade ile kısmi davadaki ıslah ile bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir. (Bkz. T.15.10.2003, HGK.T. E.2003/9-510, K.2003/555 )

Tüm bu açıklamaların ışığı altında dava konusu olaya bakılacak olursa; davacı 22.4.2011 tarihinde açmış olduğu davayı 06.10.2011 tarihli ıslah dilekçesiyle ıslah etmiş, bundan sonra da 14.5.2012 tarihinde, daha sonra bu dosya ile birleştirilen ... 19. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/459 Esas sayılı ek davasını açmıştır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 109/3. maddesinde; "Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hali dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez." düzenlemesi yer almakta olup, davacının ek dava konusu yaptığı talebinden açıkça feragati bulunmadığı ve ıslah ile artırılan miktar dışında da maddi tazminat isteminde bulunabileceğine göre mahkemece birleşen davanın, açılan bir dava ıslah edildikten sonra ıslah dışı kalan miktar için yeni bir ek dava açılamayacağı gerekçesiyle reddine karar vermesi hatalıdır. Mahkemece tüm açıklanan hususlar dikkate alınarak, birleşen davanın asıl davaya bağlı olarak açıldığı ve asıl davanın eki niteliğinde olduğu da değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlenedirme sonucu davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda 1 nolu açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına, 3 nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı yararına BOZULMASINA, 2.037,00 TL duruşma avukatlık ücretinin karşılıklı alınarak birbirlerine verilmesine, peşin alınan 35,90 TL harcın davacıya, 4.305,27 TL harcın davalıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/10/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.