Esas No: 2009/2612
Karar No: 2009/4642
Karar Tarihi: 11.09.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/2612 E.  ,  2009/4642 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı kooperatif ile davalı ...... vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Taraflar arasındaki uyuşmazlık Borçlar Kanunu’nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı kooperatif yüklenici, davalı ... ... arsa sahibidir. Yanlar arasında noterde düzenleme şeklinde yapılan 08.01.1993 tarihli “gayrimenkul mal satış vaadi-daire ve dükkan karşılığı arsa devri ve inşaat sözleşmesi” ile bu sözleşmeye ek olarak 12.10.1993 tarihinde noterde yapılan “düzenleme şeklinde ek sözleşme” uyuşmazlık konusu değildir.

Davacı yüklenici kooperatif eldeki temyize konu davada, “taraflar arasında yapılan inşaat sözleşmesi gereği 991 ada 8 nolu parselde yapılmış olan inşaatın sözleşme gereği %35 oranında davalıya ait dairelerinin hükmen belirlenmesini, kat irtifakı tesisiyle hükmen tesbit edilen bu bağımsız bölümlerin taraflar adına tesciline karar verilmesini” istemiştir.

Mahkemece asıl ve ek sözleşme uyarınca davalı ... ...’ın 15,75 adet bağımsız bölüme hak kazandığı kabul edilerek davacı kooperatifin davadaki istemleri hakkında hüküm kurulmuş, mahkemece verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Yanlar arasındaki 08.01.1993 tarih ve 821 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat sözleşmesiyle, davalı arsa sahibine ait Eskişehir İli, Akarbaşı Mahallesi, Kızılyer mevkiinde kain 991 ada 2 parsel sayılı arsa üzerine davacı yüklenici kooperatif tarafından imar yönetmeliğinin müsaade ettiği oranda 32 daire yapılması, arsa sahibi davalıya 9 adet daire ve 100 m2 alana sahip 3 adet dükkan verilmesi (m.1), arsa sahibinin proje taslağı hazırlandıktansonra beğeneceği dairenin bulunduğu bölümden zemin kat 3 dükkan olmak kaydı ile 7 daire alması, geri kalan 2 daireyi kooperatif yönetim kurulunun dilediği yerden vermesi (m.3), dairelerin 4 blok üzerine yapılması, plan projesi ve ruhsatı alındıktan sonra 991 ada 2 parsel 3425,50 m2’lik yere yapılacak binalardan %35 oranında mal sahibinin daire alması (m.4), arsanın ruhsatı alındıktan sonra yeniden hesaplama yapılarak mal sahibinin protokole ek olarak binaların yapımının kapladığı alan ve kat adedi kadar anlaştığı yüzde miktarı kadar daire alması (m.6) kararlaştırılmıştır.

Bu sözleşmenin imzalanmasından sonra arsa sahibi ile yüklenici kooperatif 12.10.1993 tarihinde yeniden bir araya gelerek noterde 30765 yevmiye nolu “düzenleme şeklinde ek sözleşme” imzalamışlardır. Ek sözleşmede “Eskişehir İli, Akarbaşı Mahallesi 991 ada 1 parselin 2 parsel ile şüyulandırılan kısmından ...hissesi oranında %35 oranında daire alacaktır” hükmüne yer verilmiştir.

Taraflar arasında asıl ve ek sözleşmenin imzalanmasından sonra davalı ... ...’a ait 3425,50 m2’lik 991 ada 2 parselin 712 m2’lik kısmı Hasan Polatkan Caddesinde kaldığı için, İmar Yasasının 18. maddesi gereğince yapılan uygulamaya tabi tutularak parselin 712 m2’lik kısmının 249 m2’lik bölümü katılım payı (düzenleme ortaklık payı) olarak kesilmiş, kalan kısmı için de davalıya 2783 ada 1 parselden 45/6153 hisse (45m2), 2741 ada 5 parselden de 418/2767 hisse (418 m2) olmak üzere başka bölgedeki 2 adet parselden pay verilmiştir. Yine davalının parselinden 1302,50 m2’lik kısım da yol ve park alanı olarak belediye tarafından ayrılmış, böylece 1411 m2 alana düşen davalıya ait 2 parsel ile 06.10.2004 tarihli dahili dava dilekçesi ile davaya dahil edilen Ahmet Necati Yarar ve ...’ın müştereken maliki oldukları 383 m2 alana sahip 991 ada 1 parsel 08.11.1993 tarihinde tevhit edilerek tevhit sonrası oluşan 8 parsel sayılı taşınmaz 1794 m2 olarak tapuya tescil edilmiştir. Dosyaya getirtilen tapu kayıtları kapsamından, tevhit işleminden sonra oluşan 8 parsel sayılı taşınmazda davalı ... ...’ın 1411/1794, dahili davalılardan ...’ın 128/1794, ...’ın 255/1794 pay sahibi oldukları, taşınmazda kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmadığı görülmektedir.

Davacı yüklenici kooperatif, 991 ada 1 ve 2 parselin tevhit edilmesinden önce dahili davalılar ... ve ...’ın maliki oldukları 991 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerine 8 katlı 1 blok halinde 24 daireli bina yapılmasının ve dahili davalılara 6 adet daire verilmesinin kararlaştırıldığı 08.09.1993 tarihli adi yazılı “Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesini” dahili davalılarla imzalamıştır. Tevhit sonucu oluşan 8 parsel sayılı taşınmaz üzerine inşaat yapımı için 22.12.1993 tarihinde yapı ruhsatı alınmış ve davacı kooperatif tarafından 45 adet daire ve 3 adet dükkan olmak üzere 48 bağımsız bölümden oluşan iki blok halinde bina yapılmış, yargılama sırasında 16.05.2007 tarihinde binalara Odunpazarı Belediye Başkanlığı tarafından “yapı kullanma izin belgesi” verilmiştir.

Yanlar arasındaki uyuşmazlık davalı arsa sahibi Mihriye ...’a asıl ve ek sözleşme uyarınca kaç adet daire verilmesi gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Davacı kooperatif ile davalı arsa sahibi ...arasında asıl sözleşmeden sonra yapılan 12.10.1993 tarihli düzenleme şeklinde ek sözleşmenin yukarıda yazılı hükmü dikkate alındığında; tevhit sonucu oluşan 991 ada 8 parsel sayılı taşınmaz üzerine yapılan 45 adet daireden davalı arsa sahibinin parseldeki hissesi olan 1411/1794 hisse üzerinden %35 oranına göre yapılan hesaplama sonucu bulunan (45 adet daire X 1411/1794 X %35 = 12,38) 12,38 adet daireyi almaya hak kazandığının kabulü gerekir. Davalı arsa sahibine daha önce 9 adet daire teslim edildiğinden, davalının bu dava kapsamında talep edebileceği daire sayısı 3,38 adettir. Nevar ki; davalının 08.01.1993 tarihli asıl ve 12.10.1993 tarihli ek sözleşmelere konu olan 991 ada 2 parsel sayılı taşınmazında yapılan şüyulandırma ve imar işlemleri sonucu davalı ... ...’a 2783 ada 1 parselde 45 m2 2741 ada 5 parselde ise 418 m2 olmak üzere toplam 463 m2 arsa tahsis edildiği dosyada mübrez Odunpazarı Belediye Başkanlığının 20.04.2000 tarihli yazısı ile Tapu Sicil Müdürlüğü yazılarından anlaşıldığından, bu arsalar nedeniyle davalı ... ...’ın hak kazanacağı daire adedinin de konusunda uzman bilirkişiler aracılığıyla belirlenerek 3,38 adet daireden mahsubunun yapılması, yapılacak mahsup sonucu daire kalırsa, kalan daire adedi yönünden, mahkemenin, arsa sahibi davalıya verilecek daireleri (davalı sözleşme uyarınca daire seçim hakkını kullanmış olduğundan daire seçimi davalıya bırakılmayarak) sözleşme gereğince kooperatife kalan daireler içinden hakkaniyete uygun olarak belirlemesi, küsuratlı daire kaldığı taktirde arsa sahibinin bedel talep edebileceğinin de gözetilmesi gerekir.

Öte yandan, davacı yüklenici kooperatif ile dahili davalılar arasında yapılan 09.08.1993 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca dahili davalılara verilen 6 adet daireden, 4 adedi dahili davalı ... tarafından gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri ile üçüncü kişilere satılmış, üçüncü kişiler..., ..... tarafından Eskişehir 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde 1999/897 esasına kayıtlı olarak ..., ... ve ...aleyhine açılan davada satış vaadi sözleşmelerine dayalı olarak tapu iptâli ve tescil isteminde bulunulmuş, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Kesinleşen bu davada 09.10.2006 tarihli bilirkişi raporuna ek olarak düzenlenen kat irtifakına esas bağımsız bölüm listesinde yazılı arsa payları esas alınarak dava açan üçüncü kişiler adına tapu iptâli ve tescil kararı verilmiştir. Eldeki temyize konu davada alınan 19.07.2005 tarihli bilirkişi raporu eki kat irtifakına esas bağımsız bölüm listesi ile 1999/897 esas sayılı davada alınan liste arasında farklılık olduğu, bağımsız bölümlere tahsis edilen arsa paylarının farklı olduğu görülmektedir.

Bu durumda, Eskişehir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1999/897 Esas sayısına kayıtlı olarak görülüp sonuçlanan dava dosyasında alınan 09.10.2006 tarihli bilirkişi raporuna ek olarak düzenlenen kat irtifakına esas bağımsız bölüm listesi de nazara alınarak, kooperatif tarafından iki blok halinde yapılan binalardaki her bir bağımsız bölüme düşecek arsa payı yerinde keşif de yapılmak suretiyle konusunda uzman bilirkişilere hesaplattırılarak, gerekirse 1999/897 E. sayılı dava dosyasında davacı olan..., ....nün de taraf olmaları sağlanarak kat irtifakına esas bağımsız bölüm listesinin düzenlenmesi ve sonucuna göre davacı kooperatifin tapu iptâli ve tescil talebiyle ilgili olarak hüküm kurulması gerekirken, tüm bu yönler gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Kabul şekli açısından da;

Arsa sahibi ...yararına hüküm fıkrasının 4. bendinde, arsa sahibinin 67.500,00 TL alacaklı olduğunun kabulüyle bu miktarın mahkeme veznesine davacı tarafından bloke (depo) edilmesine karar verilmesi yanında, hükmün 12 numaralı bendinde ise bu miktarın arsa sahibine belediyece verilen iki adet parselin değerinden mahsubuna karar verilmek suretiyle çelişkili hüküm oluşturulması da bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı kooperatif ile davalı ... (...)’a geri verilmesine, 11.09.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.