Esas No: 2017/5650
Karar No: 2017/13891
Karar Tarihi: 21.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/5650 E.  ,  2017/13891 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, 09.09.2013-10.09.2013 tarihlerinde halasının rahatsızlığı nedeniyle işe gidemediğini, 11.09.2013 tarihinde davalının mazeretsiz gelmediği iddiası ile işten çıkardığını, halasının ağır derecede hastalandığını, bakacak kimse olmadığından 2 gün davacının işe gidemediğini, bu durumu formene mesajla bildirdiğini, işyerinde 8 saatlik vardiya sistemi olmasına rağmen haftada ortalama 30 saat fazla mesai yaptırıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, iş aktinin davalı tarafından haklı feshedildiğini, hafta tatilini takip eden ard arda 2 gün davacının işe gelmediğini, halasının hastalığının haklı bir devamsızlık nedeni olmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte, halanın hastalığı geçerli mazeret kabul edilse bile davacının bu hastalığa dair davalıya belge sunmadığını, formene mesaj atarak gelmeyeceğini bildirmesinin davalının bilgisi dahilinde olmadığı gibi davacının uzun zamandır davalıda çalışıyor olması nedeni ile kimden nasıl izin alması gerektiğini bilecek durumda bulunduğunu, davacının izin almadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı, iş akdinin haksız feshedildiğini, işçi alacakları ve tazminatlarının tahsilini talep ettiği, avalının, davacının iş akdinin, iş kanunun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğini beyanla davanın reddini talep ettiği, davacı tarafın gösterdiği 24/09/2014 tarihli duruşmada dinlenen davacı tanıkları; "Davacının dilme operatörü olarak çalıştığını, iş akdinin işveren tarafından devamsızlık nedeniyle sonlandırıldığını, haftanın 7 günü çalıştıklarını, nadiren izin kullandıklarını, fazla mesaili çalıştıklarını" beyan etmişlerdir. Davalı tanıkları ise; "Davacının makinada öperatör olarak çalıştığını, iş akdinin üst üste izinsiz olarak işe gelmemesi nedeniyle işveren tarafından sona erdirildiğini, davacının bu hususta savunmasının alındığını, davacının çalıştığı bölümde mesai olduğunu, pazar günleri içinli olduğunu" beyan ettiği, somut olayda davacı, iş akdinin halasının rahatsızlığı nedeniyle işe gidememesinden ötürü haksız olarak feshedildiğini iddia ettiği, davalı ise, davacının iş akdinin iş kanunun 25/II-g. maddesi gereği haklı feshedildiğini savunduğu, 4857 sayılı İş Kanunun 25/II-g bendinde "işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki gişgünü veya bir ayiçinde iki defa herhangi bir tatil gününüden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işine devam etmemesinin " işverene haklı nedenle derhal fesih imkanı verdiği düzenlenmiştir. Ancak Yargıtay kararlarında "işçinin işe devamsızlığının, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermeyeceği, devamsılığın haklı bir nedene dayanması h...nde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmadığı, işçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işiçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi hallerin, işe devamsızlığı haklı kılan nedenler olduğu ve mazeretin ispatı noktasında sahteliği ileri sürülip katılmanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmesi gerektiği" kabul edildiği, davacı tarafından devamsızlık yapmasına neden olan halasının rahatsızlığına ilişkin bir belge ya da rapor dosyaya sunulmamış olduğu görülmekle davacının devamsızlık mazeretini ispatlayamaması hususları dikkate alındığında kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı anlaşıldığı, dava konusu talep olunan fazla mesai ücreti ve ücret alacaklarının ödendiği, yıllık izin kullandırıldığının veya karşılığının ödendiğinin ıspatı davalı iş veren üzerinde olduğu, davacının ücretlerin ödendiğine ve yıllık izin kullandırıldığına dair dosyaya bir belge ya da bilgi olmadığı görüldüğünden fazla mesai ücreti alacakları, ücret ve yıllık izin ücreti alacaklarının olduğu anlaşıldığı, resen seçilen bilirkişi Av. ... tarafından düzenlenen 03/02/2015 havale tarihli gerekçe ve ulaşılan sonuç bakımından itibar olunan bilirkişi raporu, 04/02/2015 tarihli ıslah dilekçesinde;" 01/03/2004-11/09/2013 tarihleri arasında çalışan davacının işçi alacakları ve tazminatlarından fazla mesai ücreti, ücret ve yıllık izin ücreti alacaklarının olduğu " sabit görüldüğü, hayatın olağan akışı, işçi alacaklarının uzun bir süre için hesaplanması, miktarı dikkate alınarak bilirkişi tarafından tespit olunan alacak miktarlarında takdiren hafta tatili, fazla mesai için %30 hakkaniyet indiriminin yapılmasının uygun olacağı, bu nedenlerle; davacı tarafından davalı aleyhine açılan işçi alacağı ve tazminat davasının kısmen kabulü ile kısmen reddine, karar verilmesi gerekeceği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatları haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E. 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanıklarından ... 2012 yılına kadar davalıda çalışmıştır. Davacı tanıklarından ... ise 2014 yılına kadar davalıda çalışmış olup davacının iş aktinin feshi tarihinde halen çalışmaktadır. Davacı tanığı ... davacının asgari geçim indirimi dahil net ücretinin 1.200,00 TL. olduğunu, davacı tanıklarından ... asgari geçim indirimi hariç net ücretinin 1.250,00 TL. olduğunu belirtmiştir. Davacının işi, davalı tarafından hazırlanan tutanağa göre ince dilme operatörlüğü davalı tanığına göre makina operatörlüğüdür. Davacı nitelikli işçidir. Kıdemi yaklaşık 9,5 yıldır. Fesih tarihi Eylül/2013'tür. Bu verilere göre davacının aylık ücretinin fesih tarihinde net 1.250,00 TL. olarak kabulü gerekmektedir.

Neticeten, davacının fesih tarihindeki aylık net ücreti 1.250,00 TL kabul edilerek hükme konu alacakların hesaplamaları yapılmalıdır.

3-Ücret alacağı bakımından, davacının işe gitmediği sabit olan 9-10/09/2013 günleri için de ücret alacağının hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Davacının devamsızlık ettiği günler için ücret alacağına hükmedilmesi hatalıdır. O halde 9-10/09/2013 günleri için ücret alacağına hükmedilmemelidir.

4-Yıllık izin ücreti bakımından, Mahkeme tarafından yıllık izin ücreti alacağına taleple bağlı kalınarak hükmedilmiştir. Her kısmi dava, hakkın tamamının ne miktarda olduğunu belirten bir tespit hükmü de içermelidir. Bu nedenle davacının yıllık izin ücreti alacağının tamamının kaç TL olduğu Mahkeme tarafından gerekçeli kararda belirtilmelidir.

Aynı durumun ücret alacağı için de geçerlidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği h...nde ilgiliye iadesine, 21/09/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.