Esas No: 2018/850
Karar No: 2019/1186
Karar Tarihi: 14.11.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2018/850 E.  ,  2019/1186 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 7. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 07.02.2013 tarihli ve 2009/1082 E., 2013/58 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalılar ... Uluslararası Nak. Paz. A.Ş. ve ... Ulaştırma Loj. İnş. San. ve Tic. A.Ş. (eski unvanı ... Uluslararası Nak. Paz. Ltd. Şti.) vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 05.12.2013 tarihli ve 2013/13721 E., 2013/21207 K. sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, çalışmasının sürekli olmasına rağmen kesintili olarak gösterildiğini, 15.01.2008 tarihinde emekli olduğunu ancak çalışmaya devam ettiğini, 04.08.2008 tarihinde yıllık ücretli iznini kullanmak istediğini, 08.08.2008 tarihinde ücretsiz izne çıkarıldığını, bu nedenle maaşının asgari ücret kısmının ödenmememsi, yıllık ücretli izin hakkının kullandırılmaması, emeklilik nedeniyle hak ettiği alacakların ödenmemesi nedeniyle 22.08.2008 tarihinde haklı olarak şifahen iş sözleşmesini feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ve bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı..., davacının 2004-2007 yılları arasında çalıştığını, müvekkil ile davalı şirketlerin dahil olduğu ilişkinin 2007 Kasım ayında sona ermiş ve tüm işçilik alacaklarının ... A.Ş. üzerinde kalacağı hususunda anlaşıldığını, emekliliğinin yakın olması nedeniyle Ocak 2008 tarihine kadar çalışmanın kendi üzerlerinde gözüktüğünü, gerçekte davacının fiilen ... Uluslar arası Nakliyat A.Ş araçlarında şoförlük yapmaya devam ettiğini, davalı ... Uluslararası Nak. ve Paz. A.Ş. ve ... Uluslararası Nak. ve Paz. Ltd. Şti, davacının ... Uluslararası Nak. ve Paz. Ltd. Şti’ de çalışmasının 06.04.2004 tarihinde sona erdiği ve daha sonra May Log Şirketinde çalışmaya başladığını, ... Firması ile hiçbir bağlantılarının olmadığını, emekli olduktan sonra 17.8.2008 tarihinde işe ... Uluslararası Nak. ve Paz. A.Ş’ de işe başladığını, sözleşmenin 25.08.2008-22.09.2008 arası devamsızlık yapması nedeniyle haklı olarak feshedildiğini belirterek davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davacının davalılar nezdinde 01/09/1997 tarihinden itibaren iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar çalışmasını kesintisiz sürdürdüğü, davacının iş sözleşmesinin 22/08/2008 tarihinde 15/01/2008 tarihinde emeklilik nedeniyle hak kazandığı kıdem tazminatının ödenmemesi, yıllık izin haklarının kullandırılmaması, asgari ücret tutarındaki maaşlarının ödenmemesi ve sağlık nedenleriyle feshettiğini iddia etmesi karşısında yazılı bir fesih bildirimi bulunmamakla birlikte bu tarihten sonraki devamsızlık olgusu ve bu nedene dayalı davalı işverenin 22/09/2008 tarihli ihtarname ile yaptığı fesih işleminin hukuki bir değer taşımayacağı, davacının 15/01/2008 tarihinde yaşlılık aylığı almak amacıyla yaptığı başvuru üzerine yaşlılık aylığı bağlandığı, ancak kendisine kıdem tazminatının ödenmediği, emeklilik nedeniyle hak kazanılan kıdem tazminatının ödenmemesinin işverenin borcunu yerine getirmediği ve işçiye haklı fesih hakkı tanıdığı, bu nedene dayalı olarak davacının iş akdini 22/08/2008 tarihinde haklı olarak feshettiğinin kabulü gerektiği, kıdem tazminatı talebinin yerinde bulunduğu, davacının 01/09/1997-06/04/2004 ve emeklilik sonrası çalışmalarının geçtiği işyeri işverenleri ... ve ... Ltd. Şti. ve ... AŞ' nin aynı kişilere ait olup, aralarında organik bağ bulunduğu, davacının 06/04/2004-15/01/2008 tarihleri arasında çalışması görülen... Şirketinin ortakları arasında ... Ltd. ve ... A.Ş. şirketlerinin ortakları olan ... ve...'nın da ortak olduğu anlaşılmakla beraber diğer iki ortağın 23/06/2008 tarihine kadar farklı kişiler olduğu, ortaklık yapısının farklı bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin devri suretiyle 07/04/2004 tarihinden itibaren çalışmasının... Şirketinde sürdürdüğü, emeklilik sonrası hizmet akdinin ... Nak. Paz. A.Ş. ye devredildiği, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretinden hizmet akdini devralan son işveren ... Paz. Nak. A.Ş. ile aralarında organik bağ olduğu tespit edilen ... Nak. Paz. Ltd Şti'nin birlikte sorumlu olacakları, ... Ltd. Şti'nin ise davacıyı çalıştırdığı dönemle sınırlı olarak işçilik alacaklarından sorumlu bulunduğu, belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı uluslar arası tır şoförü olarak asgari ücret +600 Euro sefer primi aldığını belirtmiştir. Davalı ... Uluslar arası Nakliyat A.Ş. ise davacının asgari ücretle çalıştığını belirtmiştir. Davacı tanıkları ücret konusunda iddiayı doğrulamıştır. Davalı tanığı ... ise sefer başına 500 Euro prim verildiğini beyan etmiştir. Emsal ücret araştırması yönünden ise Uluslar arası Sürücüler Derneği davacının çalıştığı Avrupa ülkelerine asgari ücret+300-600 Euro primle çalışıldığını belirtmiştir. Hal böyle olunca emsal ücret araştırmasının ortalaması ve bu tespiti doğrulayan davalı tanığı anlatımı birlikte değerlendirildiğinde davacının asgari ücret +sefer başı 500 Euro prim aldığının kabul edilmesi gerekirken davacı tanık anlatımlarına itibar edilerek asgari ücret +600 Euro sefer primi aldığının kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir...”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin uluslararası tır şoförü olarak çalıştığını, ağırlıklı olarak İngiltere’ye nadiren de Almanya’ya olmak üzere ayda ortalama 1,5 sefer yaptığını ve sefer başına 600 Euro sefer primi ödendiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar ... Uluslararası Nak. Paz. A.Ş ile ... Ulaştırma Loj. İnş. San. ve Tic. A.Ş. (eski unvanı ... Uluslararası Nak. Paz. Ltd. Şti.) (... Şirketleri) vekili; davacının asgari ücret+sefer primi uygulamasına ilişkin iddiasının doğru olmadığını, kendisine verilen aylık ücretin bordrolarında gösterildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı... Uluslararası Nak. Loj. Hiz. Ltd. Şti. vekili ise davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği, asgari ücret yanında sefer primi esasına göre çalıştığı ve sefer başına ortalama 600 Euro aldığı gerekçesiyle kıdem tazminatı ile yıllık izin, ücret ve genel tatil alacaklarının kabulüne, fazla çalışma ücreti alacağının ise reddine karar verilmiştir.

Davalı ... Şirketleri vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece; davacının sefer başına 600 Euro aldığı iddiasının tüm davacı tanık beyanları ve emsal ücret araştırması sonuçları ile teyit edildiği, davalı tanığı ...’nun harcırahla ilgili tek beyanının hükme esas alınamayacağı, bu tanığın hâlen davalı şirketlerden ... Uluslararası Nakliyat firmasında çalıştığı, o dönemki usul hükümlerine göre yeminsiz dinlendiği, davacı tanık beyanları karşısında beyanına itibar edilemeyeceği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili ile davalılar ... Şirketleri vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda tır şoförü olarak çalışan davacı işçinin aldığı sefer primi miktarı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu/Kanun) 32. maddesinde ücretin; bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olduğu belirtilmiştir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 401. maddesinde de, işverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen, sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödeme olup, işçi tarafından görülen işin karşılığı olarak işveren tarafından ya da üçüncü kişiler tarafından ödenir. Kanun’un kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir.

Ücretin miktarı ve türü, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla taraflarca sözleşme özgürlüğü çerçevesinde kararlaştırılabilir. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmaması hâlinde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, iş yerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, iş yerinin özellikleri, emsal işçilere o iş yerinde ya da başka iş yerlerinde ödenen ücretler, örf ve âdetler göz önünde tutularak belirlenir.

Somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili uluslararası tır şoförü olarak ağırlıklı şekilde İngiltere’ye nadiren ise Almanya’ya ayda ortalama 1,5 sefer yapan müvekkilinin asgari ücret yanında her sefer başına 600 Euro sefer primi aldığını iddia ederek eldeki işçilik alacakları davasını açmıştır.

Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış, İstanbul Ticaret Odası Başkanlığınca tır şoförlerine asgari ücretten başlamak üzere net 850,00TL’ye ulaşan ücret verildiğini; Uluslararası Sürücüler Derneği ise tır sürücülerinin asgari ücretle çalıştığını, ayrıca sefer başına değişmekle birlikte Orta Avrupa’ya çalışan tır şoförlerinin 250-350 Euro, diğer Avrupa ülkelerine çalışanların ise 300-600 Euro arası prim aldıklarını bildirmiştir.

Tarafların gösterdikleri tanıklar dinlenmiş olup davacı tanığı... davacının genelde İngiltere, Almanya ve Belçika’ya gittiğini ve sefer başına 700 Euro aldığını; davacı tanığı... ise davacının Almanya, Belçika ve İngiltere’ye gittiğini ve sefer başına 500-600 Euro aldığını beyan etmişlerdir.

Davalı ... Şirketleri tanığı ... ise davacının hangi ülkelere gittiğini belirtmeksizin tır şoförlerinin her sefer için yaklaşık 500 Euro harcırah aldıklarını; tanık... ise davacının Almanya, İngiltere, Hollanda gibi ülkelere gittiğini, sefer başına 300-500 Euro verildiğini; davalı... Şirketi tanığı ... davacının genelde İngiltere, Belçika’ya gittiğini; tanık ... ise davacının Avrupa ülkelerine gittiğini, ücretini hatırlamadığını, sefer başına hem ücretini hem de harcırahını aldığını beyan etmişlerdir.

Bilirkişi raporunda davacının sefer başına 600 Euro sefer pirimi aldığı tespiti ile hesaplama yapılmış, mahkemece dosya kapsamına uygun olduğu belirtilen bu bilirkişi raporundaki tespit ve hesaplamalar esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere mahkeme kabulü ile Özel Dairenin yukarıda belirtilen bozma kararı içeriği birlikte değerlendirildiğinde davacının asgari ücret ve sefer primi sistemi ile çalıştığı sabit olup, uyuşmazlık sefer priminin miktarı noktasında toplanmıştır.

Dinlenen tanık beyanlarından davacının ağırlıklı olarak İngiltere’ye sefer yaptığını ispat edemediği görülmektedir. Emsal ücret araştırması neticesinde gidilen ülkeye ve mesafeye göre sefer primi miktarının değiştiği de anlaşılmaktadır.

Hâl böyle olunca, emsal ücret araştırmasına ilişkin Uluslararası Sürücüler Derneğinin cevabına göre davacının çalıştığı Avrupa ülkelerine gidilmesi durumunda tır şoförünün asgari ücret yanında 300-600 Euro prim ile çalışacağının belirtilmesi, davalı tanığı ...’nun sefer başına 500 Euro prim verildiğini beyan etmesi karşısında, emsal ücret araştırmasının ortalaması ile bu tespiti doğrulayan davalı tanığı anlatımı birlikte değerlendirildiğinde davacının asgari ücret+sefer başına 500 Euro prim aldığının kabulü gerekmektedir.

Mahkemece, davacının asgari ücret+sefer başına 500 Euro prim aldığının kabulü ile sonuca gidilmesi gerekirken, davacı tanık anlatımlarına itibar edilerek asgari ücret+600 Euro sefer primi aldığının kabulü ile verilen direnme kararı hatalıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar ... Şirketleri vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatıran geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 14.11.2019 tarihinde oy birliğiyle ve kesin olarak karar verildi.