Esas No: 2012/17107
Karar No: 2013/9405
Karar Tarihi: 07.05.2013

**10. Hukuk Dairesi         2012/17107 E.  ,  2013/9405 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Davacı, işçilik payının hesaplanmasında dikkate alınması gereken inşaat yoğunluğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı; otel inşaatının bitirilmesini takiben Kuruma yapılan müracaat sonucunda yönetmelik hükümleri dikkate alınmaksızın inşaat yoğunluğunun 61.886 m2 olarak belirlendiğini, oysa şaft, asansör, teras, merdiven, atriyum, ana giriş, döner merdiven ve balkon boşlukları olmak üzere toplam 15.061,07 m2’nin bu miktardan düşülmesi gerektiğini, binanın inşa halinde iken satın aldığını, 4.153 m2 lik inşatın önceki malik tarafından yapıldığını, işçilik nispetinin belirlenmesine yönelik açılacak davaya esas olmak üzere, inşaat yoğunluğunun 42.771, 90 m2 olarak tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

5510 sayılı Kanunun 85. Maddesinde; kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan kurum ve kuruluşlar ile bankalar tarafından ihale mevzuatına göre yaptırılan işlerden ve özel nitelikteki inşaat işlerinden dolayı bu işleri yapan işveren tarafından yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının Kurumca araştırılacağı, yapılan araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması halinde, eksik bildirilen işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarının gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte bir ay içinde ödenmek üzere işverene tebliğ edileceği, tebliğ edilen borcun ödendiği veya ödeneceğinin işveren tarafından yazılı olarak taahhüt edilmesi halinde borcun kesinleşeceği, Kuruma verilecek taahhütnamede üstlenilen ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde, işveren hakkında 88 inci ve 89 uncu maddeler uyarınca işlem yapılacağı, tebliğ edilen prim ve gecikme cezası ve gecikme zammının ödenmemesi, taahhütname verilmemesi veya Kurumca işyerinin denetlenmesine gerek görülmesi durumunda Kurumca inceleme yapılacağı, belirtilen usûllerle Kuruma bildirilmediği tespit edilen

asgarî işçilik tutarı üzerinden Kurumca re'sen tahakkuk ettirilen sigorta primlerinin, 88 inci ve 89 uncu maddeler dikkate alınarak işverene tebliğ edileceği, işverenin, tebliğ edilen prim borcuna karşı tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde Kuruma itiraz

./..

-2-

edebileceği, itirazın takibi durduracağı, Kurumca itirazın reddi halinde işverenin, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili iş mahkemesine başvurabileceği düzenlenmiştir.

Mahkemece, öncelikle davacı hakkında 5510 sayılı Kanunun 85. Maddesinde belirtilen prosedür uyarınca eksik işçilik bildiriminde bulunulduğu yönünde bildirim yapılıp yapılmadığı, eksik işçilik bildiriminde bulunulduğundan bahisle prim borcu tahakkuk ettirilip ettirilmediği, ettirilmiş ise prim borcunun tebliğine ilişkin belgeler ile itirazın reddine ilişkin kararın tebliğine ilişkin belgeler celbedilmeli, sonucuna göre karar verilmelidir.

Kurumca eksik işçilik bildiriminde bulunulduğu yönünde, anılan prosedür gereği işlem yapılmamış ise; bu durumda davacının iş bu davayı açmasında hukuki yararı bulunup bulunmadığının hususunun irdelenmesi gerekir.

Hukuki yarar, davanın konusuna ilişkin dava şartlarından olup, davacının dava açmakta hukuken korunmaya değer bir yararının bulunması gerekir. Davada; davacının, hukuki yararının bulunup bulunmadığı, mahkemece, re'sen araştırılacak hususlardandır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun 114/h maddesinde, hukuki yarar açıkça dava şartları içerisinde sayılmıştır.

Davaya konu somut olayda; şayet Kurumca inşaat yoğunluğunun hatalı tespit edilmesi nedeniyle eksik işçilik bildiriminde bulunulduğu yönünde işlem yapılmadığı belirlenir ise; henüz Kurumca bu yönde bir uyuşmazlık çıkarılmadan işçilik nispetinin belirlenmesine yönelik ileride açılacak davaya esas olmak üzere inşaat yoğunluğunun tespitine ilişkin olarak iş bu davanın açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmadığı gözetilerek, hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmelidir.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 07.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.