Esas No: 2015/22237
Karar No: 2015/20784
Karar Tarihi: 27.10.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/22237 E.  ,  2015/20784 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu, yapılan fesih işleminin de geçersiz olduğunu belirterek feshin geçersizliğini ve müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının muvazaa iddiasıyla diğer davalı Belediyeye iadesini talep ettiğinden şirkete husumet yöneltilemeyeceğini, gerçekleştirilen hizmet ihalesi ile davalı Belediyenin park, bahçe ve yeşil alanlarının bakım işlerinin yaptırılması işleri için hizmet alımı adlı işe istinaden akdetmiş olduğu sözleşme gereği davacı işçinin sigorta girişinin gerçekleştirildiğini, davacı ile yapılan belirli süreli iş sözleşmesi gereği 31.12.2014 tarihinde davacı işçinin iş sözleşmesi işin sona ermesi sebebiyle kendiliğinden sona erdiğini, işçinin her türlü talimatı ve giriş-çıkışlarını izinlerini, denetimlerinin de davalı ... tarafından yapıldığını, davacının davalı Belediyenin talimatı üzerine 21.04.2014 tarihinde işten çıkarıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili ise, husumetin İdareye yöneltilemeyeceğini ve davacının iş sözleşmesinin belirli süreli olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davalılar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi çerçevesinde yapılan işin niteliği gözönüne alındığında davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu ve yapılan fesih işleminin de geçerli nedene dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, Toplu İş Sözleşmesi yahut Çalışma Mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Ayrıca alt-asıl işveren ilişkisinin yasal unsurları taşıyıp taşımadığı veya muvazaalı olup olmadığı resen gözetilmelidir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması veya yasal unsurları taşımaması halinde ise, asıl işveren başlangıçtan beri gerçek işveren olduğundan, alt işverenin bu anlamda işverenlik sıfatı bulunmadığından, böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin gerçek işveren işyerine işe iadesine işe iadenin mali sonuçlarından gerçek işveren ile muvazaalı işlemin tarafı olan kişi, kurum veya kuruluş müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna karar verilmesi gerekir.

Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde;

Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup, bulunmadığının,

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının,

Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığının, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının,

Alt işverende daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığının,

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığının,

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının,

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığının,

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Somut olayda; yapılan fesih bildirimi gerekçesiz olduğundan geçerli nedene dayanmadığı açık olup davalıların bu yöne ilişen temyiz nedenleri yerinde değildir.

Davacının, davalılar arasında akdedilen ... ili ... ilçesi sınırları içinde blunan Park, Bahçe ve Yeşil alanların bakımı hizmet alım işi kapsamında çalıştırıldığı, bu hizmet alım sözleşmesine göre toplam 262 kişi ve 18 araç ile yaptırılması işi olduğu, davacının davalı İdare bünyesinde taşeron işçisi olarak elektrik ustası olarak işe başladığı, daha sonra Park ve Bahçeler bölümünde tanker ile sulama, ot biçme makinesi temizliği, havuz temizleme, hobi bahçesinde haftalık nöbet, değirmen kafe havuz temizliği, moloz toplamak ve parkta çalışma gibi işlerde devam ettiği iddia edilmiştir.

Ancak hizmet alım sözleşmesi, tanık beyanları ve dosya kapsamı davalılar arasındaki ilişkinin niteliğini tespite yeterli değildir. Dolayısıyla mahkemece, davacının ne iş yaptığı, yapılan işin hizmet alım sözleşmesi ve eki teknik ve idare şartnameler kapsamında olup olmadığı belirlenmeli, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturulmalı ve özellikle de yüklenici şirketin, işyerinde davalı İdareden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davalı İdareden başka ticari faaliyetleri bulunup bulunmadığı yani salt davalı İdareye hizmet vermek amacıyla hareket edip etmediği, aralarındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tespit edilmelidir.

Dolayısıyla mahkemece yapılan davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğuna dair tespiti eksik incelemeye dayanmaktadır.

Yapılması gereken, yukarıda belirtilen hususlar yönünden titiz bir araştırma yapılarak gerekirse konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile işyerinde inceleme yetkisi de verilerek aldırılacak ayrıntılı rapor ile davacının yaptığı işin ihale teknik ve idari şartnameler kapsamında ve İş Kanunu 2. maddesinde belirtilen davalı şirkete verilebilecek işler kapsamında olup olmadığı araştırılıp sonucuna göre muvazaa bulunup bulunmadığı tespiti yapılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacı ile davalı şirkete iadesine, davalı ...'den temyiz harcı peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 27.10.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.