Esas No: 2012/11193
Karar No: 2014/4988
Karar Tarihi: 14.03.2014

**11. Hukuk Dairesi         2012/11193 E.  ,  2014/4988 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KONYA 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 27/06/2011

NUMARASI : 2011/111-2011/242

Taraflar arasında görülen davada Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27/06/2011 tarih ve 2011/111-2011/242 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 14/03/2014 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Av. D..S..dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, Almanya Duisburg Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 19.04.2005 tarih 6 O 49/05 numaralı kararın kesinleştiğini ileri sürerek, bu kararın ve masraf tespit kararının tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve tüm dosya kapsamına göre, tenfizi istenilen kararın gerekçe kısmında dava dilekçesinin avukat B..E.'a tebliğ edildiğinin belirtildiği, adı geçen avukatın da davalıyı temsil ettiğini beyan ettiği, daha sonra ise davalının kendisine vekaletname vermediğini ve davalıyı temsil etmeyeceğini bildirdiği, dolayısıyla anılan avukata yapılan tebligatın geçerli olmadığı, davalıya Lahey Sözleşmesi'ne uygun biçimde bir tebligat da yapılmadığından ortada kesinleşmiş bir kararın bulunmadığı, ayrıca davalı şirketin ortağı olan davacının, TTK'nın 329. ve 405/2. maddeleri uyarınca sermaye olarak şirkete verdiğini geri isteyemeyeceği, aynı konuda Türkiye'de açılan davaların reddine karar verildiği, bu nedenlerle yabancı mahkeme ilamının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğu, ilamın tenfizi halinde eşitlik ilkesinin de zedeleneceği, yine şirket hissesinin iadesine karar verilmeden hisse bedelinin tahsiline karar verilmesinin de tenfize engel olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

.2-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Dava, yabancı mahkeme ilamının tenfizi istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine dair kurulan ilk hüküm, Dairemizin 2010/13159 E., 2011/859 K. Sayılı ilamı ile yabancı mahkeme kararının avukat O..E..'a tebliğ edildiğinin kabul edilip Alman Usul Kanunu hükümleri de nazara alınarak kararın usulünce kesinleşip kesinleşmediğinin tespit edilmesi ve yabancı mahkeme kararının hangi nedenlerle kamu düzenine aykırı olduğu hususu üzerinde durulması gerekçesi ile bozulmuştur. Bozmaya uyan mahkemece, adı geçen avukatın yabancı mahkemede, önce davalıyı temsil ettiğini beyan ettiği, sonrasında ise davalının kendisine vekaletname vermediğini ve davalıyı temsil etmeyeceğini bildirdiği, dolayısıyla anılan avukata yapılan tebligatın geçerli olmadığı ve tenfizi istenilen kararın usulünce kesinleşmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de uyulan bozma ilamının gerekleri yerine getirilmemiştir. Zira, tenfizi istenilen karar içeriğinde, her ne kadar avukat O.. E.., davalıyı temsil etmeyeceğini beyan etmiş ise de daha önce aksi yönde bildirimde bulunduğundan yapılan tebligatın Alman Usul Kanunu'na uygun olduğu belirtilmiş bulunmaktadır. Gerek 2675 sayılı Kanun'un 34. maddesinde, gerekse de bu kanunu ilga eden 5718 sayılı Kanun'un 50. maddesinde, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de tenfiz edilebilecekleri düzenlenmiş olduğundan mahkemece, avukat O.. E..a yapılan karar tebliğinin geçerli bulunup bulunmadığının Almanya Usul Kanunu'na göre değerlendirilerek oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı olarak hüküm tesisi doğru görülmemiştir.

3-Öte yandan, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir.

Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır.

O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır.

Benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TTK.’nın 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların

kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı değerlendirmeye muhtaç bulunmaktadır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C. Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir.

Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.’nın 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır. Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez.

Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi Alman hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Somut uyuşmazlıkta yabancı mahkemece davalının savunma haklarının ihlal edilmediği yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla davalı şirket, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine ve kesinleşmesine kendisi neden olmuştur. Davalının bu şekilde yasal haklarını kullanmayıp, örneğin Türk mahkemelerinden verilmiş aynı nitelikteki bir kararı temyiz etmemek suretiyle Türkiye’de de kesinleşmesine neden olabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda da kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülemeyecektir.

O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yabancı mahkeme hükmünün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması da doğru olmamış, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın, davacı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 1.100 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 4.05 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 14/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.