Esas No: 2015/3252
Karar No: 2019/345
Karar Tarihi: 26.03.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3252 E.  ,  2019/345 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “prime esas kazancın tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bakırköy 20. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 04.11.2013 tarihli ve 2013/130 E., 2013/105 K. sayılı karar davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... Şti. vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 13.02.2014 tarihli ve 2014/953 E.,2014/2729 K. sayılı kararı ile;

"…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerekçelere göre, davalılar vekillerinin, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davanın niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilmesine karşın, ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Hukuk Genel Kurulu'nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesindeki (Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. maddesi) yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı, HUMK'nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira, 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile, ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanacaktır. İncelenen dosyada prime esas kazancın asgari ücretin üstünde olduğuna ilişkin yazılı delil mevcut olmamasına rağmen, 15/12/2005-30/08/2006 arası aylık net 2.750,00 TL, 01/09/2006-01/06/2007 arası aylık net 3.000,00 TL olarak tespitine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: 1-Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili

2-Davalı .... Şti. vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işveren nezdinde 15.12.2005 tarihi itibari ile 2.750TL ücret ile kimya öğretmeni olarak işe başladığını ve Eylül 2006 tarihi itibari ile ücretinin 3.000TL’ye yükseltildiğini, 01.06.2007 tarihine kadar çalıştığını, ancak aylığının düşük gösterilerek primlerinin eksik yatırıldığını ileri sürerek müvekkilinin çalıştığı döneme ait sigorta primlerinin ikmaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili; davacının iddiasının ancak Kurum kayıtlarına eşdeğer delillerle kanıtlanabileceğini, ayrıca HMUK 289. madde uyarınca asgari ücretten daha yüksek bir ücretle çalışıldığı iddiasının yazılı delille ispat edilebileceğini, sadece tanık beyanlarına dayanılarak hüküm verilemeyeceğini, ücret konusunun titizlikle araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı Özel Eğitim Ltd. Şti. vekili, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; davacı tanığı, kamu tanığı ve davalı tarafın Bakırköy 4. İş Mahkemesinin 2009/21 esas sayılı işçilik alacaklarının tahsiline yönelik açılan alacak davasında dinlenen tanığı ...'ın beyanlarına göre davacının davalı işveren nezdinde 15.12.2005 tarihinde çalışmaya başladığı ve 30.07.2007 tarihine kadar çalıştığı, ayrıca yine davacının çalıştığı şubede muhasebe işlerine bakan tanık ...'ın davacıya 3000TL maaş aldığına dair belge verdiği, davalı işverenin özel dershane olması nedeniyle gerek emsal ücret istenen dershaneden gelen yazı cevapları gerekse tanıkların beyanlarından ücret sözleşmesinin taraflar arasında serbest olarak kararlaştırıldığı, davacının kimya branş öğretmeni olduğu dikkate alındığında maaşının 3000TL olmasının hayatın olağan akışına da uygun olduğu, davacının davalı işyerindeki çalışma şekline ilişkin tanık beyanları da göz önüne alınarak, davacının davalı iş yerinde 15.12.2005-30.08.2006 tarihleri arasında aylık net 2.750,00TL 01.09.2006-01.06.2007 tarihleri arasında aylık net 3.000,00TL ücretle çalıştığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... Şti. vekilinin ayrı ayrı temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece verilen 12.06.2014 tarihli karar ile; davalı iş yerine ait 2005 yılının 12. ayında çalışan sayısının 62 olduğu, tüm çalışanların ücretlerinin asgari ücret seviyesinde tahakkuk ettirilerek prim ödemesi yapıldığı, 2007 yılı 1. ve 6. aylar arasında yine tüm çalışanların asgari ücret ve asgari ücrete yakın seviyede ücret tahakkukunun bulunduğu, dönem bordrolarının tamamı incelendiğinde davalı iş yerinde çalışanların mesleki kıdemleri, görev tanımları, yaptığı işin niteliği ve çalışma süreleri gözetilmeksizin herkese aynı asgari ücretin ödenmesinin işveren kayıtlarının gerçek ve fiili duruma uygun olmadığını gösterdiği, öte yandan İstanbul'un geçim koşulları dikkate alındığında kimya öğretmenin asgari ücret almasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, diğer taraftan iş yargılamasında özellikle hizmet süresinin tespiti, ücret ve ispat külfeti gibi hususlarda İş Mahkemeleri Kanunu’nda hüküm bulunmaması nedeniyle HMK’nın 200’üncü maddesinin genel hüküm olarak ele alınması ve somut olaya uygulanmasının "özün şekle feda edilmesi" anlamına geldiği, eşitler arasındaki usul hukukuna ve Borçlar Hukukuna ilişkin hükümlerin iş yargısında aynen geçerli olduğunu savunmanın iş hukuku ve iş yargısının temel prensiplerine ve varlık nedenine aykırı olduğu, eşitler arasındaki senetle ispat kuralını dar anlamda ve katı biçimde iş yargısında uygulamanın ekonomik olarak daha güçlü bir durumda bulunan işverene bağımlı olarak çalışan ve ekonomik açıdan daha zayıf durumda bulunan işçiyi aynı seviyede değerlendirmek anlamına geleceği ki bunun da iş yargılamasının ve iş hukukunun amacına aykırı olup gerçek olguları objektif olarak tespit etmenin bu durumda mümkün olmayacağı, ... tarafından düzenlenen 16.06.2007 tarihli belgeyi işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğinde kabul etmek gerekeceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, ancak kısa kararda hüküm kurulmadan sadece direnilmesine demekle yetinilmiştir.

Hükmün davalı ... vekili ve davalı .... Şti. vekili tarafından temyizi üzerine Hukuk Genel Kurulunca, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtilen açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar ve buna uygun gerekçeli karar oluşturulmadığı gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece 28.05.2015 tarihli karar ile; usulüne uygun kısa karar oluşturularak, bir önceki direnme gerekçeleri tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... Şti. vekili tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288’inci maddesinin (Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200’üncü maddesi) uygulanma olanağının bulunup bulunmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının çalıştığı iş yerinde muhasebe işlerinde çalışan ... tarafından düzenlenen 16.06.2007 tarihli belgenin prime esas kazancın tespitinde yazılı delil niteliğinde kabul edilip edilemeyeceği, davacının prime esas kazancının tespitine yönelik mahkeme kabulünün yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki sosyal güvenlik hakkının bir tezahürü olan hizmet ilişkisinin belirlenmesine yönelik hizmet tespiti davaları ve onun bir yansıması olan prime esas kazancın tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirmekte olup, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekmektedir. Bu davalarda hâkimin delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığından ispat yükü bir tarafa yüklenemez. Diğer taraftan bu davalarda işverenin çalışma olgusunu kabulünün ya da reddinin tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı da göz önünde tutulmalıdır. Yine aynı nedenle bu davalarda yemin teklif olunamaz.

Kendiliğinden (resen) araştırma ilkesinin uygulandığı prime esas kazancın tespiti davalarında, hâkim resen delil toplayabileceği gibi taraflarda her türlü delil ileri sürebilirler. Bu nedenle ispat yükü bir tarafa yüklenemeyeceği gibi HUMK 288’inci maddesi (HMK 200’üncü) uyarınca senetle ispat zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Prime esas kazancın tespiti davaları her türlü delil ile ispatlanabileceğinden uyuşmazlığın çözümünde iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespiti istenen dönemde iş yerinin yönetici ve görevlileri, iş yerinde çalışan öteki kişiler ile o iş yerine komşu ve yakın iş yerlerinde, tarafları veya iş yerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, alınan ücret konularında beyanlarına başvurularak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, iş yeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir.

Sigortalının yaptığı işin özellikleri (vasıflı olup olmadığı), iş yerindeki veya meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş yerinin özellikleri, emsal işçilere o iş yerinde veya başka iş yerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında, kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı dagöz önüne alınarak, işçinin ve iş yerinin yapılan işin bu özellikleri belirtilmek sureti ile ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan emsal ücret araştırması yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

Diğer taraftan 5510 sayılı Kanun’un 102'nci maddesinin (e) bendinin beş numaralı alt bendine göre;

"5) İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunludur. Belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmaz ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında…

idari para cezası uygulanır. İbraz süresi geçirildikten sonra incelemeye sunulan ve tümünün veya bir bölümünün geçersiz olduğu tespit edilen defter ve belgeler yönünden, ayrıca geçersizlik fiilleri için idari para cezası uygulanmaz, sadece tutulan defter türü dikkate alınarak bu bendin (1), (2) ve (3) numaralı alt bentlerine göre idari para cezası uygulanır..." düzenlemesi bulunmaktadır.

Görüldüğü üzere Kanun bu hükmü ile iş yerinin sicil numarası, ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzası (makbuz ve banka kanalı ile ödeme yapılması hariç) bulunmayan ücret bordrolarının geçerli olmadığı düzenlendiğinden delillerin takdirinde bu husus da göz ardı edilmemelidir.

Nihayet prime esas kazancın tespiti davalarında hâkim toplayabileceği tüm kanıtları toplamalı, her türlü delilden yararlanmalı, hiçbir şüpheye mahal bırakmadan uyuşmazlığı çözüme kavuşturmalıdır.

Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davanın prime esas kazancın tespiti davası olarak nitelendirilen ve resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu, kamu düzenini ilgilendiren bir dava türü olduğu dikkate alındığında, mahkemenin prime esas kazancı belirlerken, 1086 sayılı HUMK'nun 288'inci ve 292'nci (6100 sayılı HMK'nın 200'üncü ve 202'nci) maddelerindeki belge (senet) ile ispat kuralları ile bağlı olmaksızın resen topladığı deliller çerçevesinde değerlendirme yapması yerindedir.

Şu hâlde yukarıda açıklanan nedenler gözetildiğinde direnme kararı usul ve yasaya uygundur.

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre işin esasına yönelik temyiz incelemesi yapılmadığından, esasa dair temyiz itirazlarının Özel Daire tarafından incelenmesi gerekmektedir.

Her ne kadar Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davacının 7 yıllık kimya öğretmeni olduğu, davalı iş yerinde muhasebe işlerinde çalışan ... tarafından düzenlenen 16.06.2007 tarihli belgede davacının 3.000TL ücret aldığının belirtildiği, mahkemece yaptırılan emsal ücret araştırmasının da davacının iddialarını doğruladığı, araştırılacak başkaca bir hususun kalmadığı, temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesinin sonuca etkili olmayacağı, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Ayrıca; dava 28.06.2007 tarihinde açılmış olmasına rağmen karar başlığında dava tarihinin 23.03.2015 olarak belirtilmesi mahallinde düzeltilebilecek maddi hata olarak değerlendirilmekle bozma nedeni yapılmamış, eleştirilmekle yetinilmiştir.

Hâl böyle olunca, davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... Şti. vekilinin ayrı ayrı esasa dair temyiz itirazları ile ilgili inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç: Direnme uygun bulunduğundan davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı .... Şti. vekilinin işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının ayrı ayrı incelenmesi için dosyanın 10. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 26.03.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile ve kesin olarak karar verildi.