Esas No: 2016/3994
Karar No: 2017/1768
Karar Tarihi: 12.06.2017

**23. Hukuk Dairesi         2016/3994 E.  ,  2017/1768 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde asıl ve birleşen davalarda davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl ve birleşen (2008/281 E.) davada davacı vekili, müvekkilinin malik olduğu .... İlçesi, 1836 ada, 11 parselde kayıtlı taşınmazı üzerinde dava dışı yüklenci .... ile 09.09.1992 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin taşınmazdaki 80/104 payını yükleniciye devrettiğini, yüklenicinin de bu payı küçük hisseler halinde davalılara satıp devrettiğini, yüklenicinin sözleşmedeki edimlerini yerine getirmediğini, davalıların iyiniyetli olmadığını ileri sürerek, davalılar adına kayıtlı toplam 22/104 ve 4/104 payın tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini; birleşen (2009/163 E.) davada ise, müvekkili ile davalı yüklenici imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, sözleşmede belirlenen sürede binayı yapıp teslim edemediğini, yapılan kısım hakkında da yapının kaçak olması sebebiyle yıkım kararı verildiğini, müvekkilinin iki daireyi ve ortak yerleri kendi imkânları ile tamamladığını ileri sürerek, 09.09.1992 tarih ve 52705 yevmiye numaralı sözleşmenin feshine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı ... vekili, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, davacının yükleniciye tapuda devir ve satış yetkisi verdiğini, müvekkilinin hisseyi iyiniyetle, tapu kaydına güvenerek devraldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Asıl davada davalı ... vekili, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin hisseye isabet eden 11 numaralı daireyi yüklenici ....'dan satın aldığını tapu kaydına güvenerek ve bedelini ödeyerek devraldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen (2009/163 E.) davada bir kısım davalılar vekili, davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, müvekkillerinin mirasbırakanı yüklenici ....'ın sözleşme uyarınca edimlerini yerine getirdiğini, inşaatı tamamlayarak davacıya isabet eden iki daireyi teslim ettiğini, binada halen oturulduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen (2008/281 E.) davada davalı ..., davacının talebinin zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin hisseye isabet eden 1 numaralı daireyi yüklenici ....'dan eşi adına satın aldıklarını, daireyi tamamlayarak oturmaya başladıklarını, adına olan hisseyi de ...'tan devraldığını, hisseyi iyiniyetle, tapu kaydına güvenerek ve bedelini ödeyerek devraldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; dava konusu taşınmaz üzerinde yapılan yapının kaçak yapı olduğu, tadilat projesi ile imara uygun hale getirilemeyecek olduğu gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davalarda davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptal ile tescili istemine ilişkindir.

Eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığın kural olarak dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 106-108. maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekekir. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 25.01.1984 gün 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise yüklenici tarafça bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Ancak, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 ve üzeri orana ulaşmış olması gerekir.

Taraflar arasında imzalanan 09.09.1992 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, davalı yüklenici .... yapıyı, inşaat ruhsatı alındığı tarihten itibaren 20 ay içerisinde, sözleşmede belirtilen teknik şartlara, projesine uygun anahtar teslimi olarak teslim etmeyi üstlenmiş, davacı arsa sahibi taşınmaz üzerindeki 24/104 hissesini kendisinde bırakarak 80/104 hissesini davalı yükleniciye devretmiştir.

İnşaatın yapı ruhsatı 13.09.1993 tarihinde alınmış ise de, sözleşmede kararlaştırılan sürede iş teslim edilmemiştir. İlgili belediye tarafından, yapıdaki kaçak bölümler nedeniyle 03.10.1994 tarihinde yapı tatil tutanağı düzenlenmiş, ancak yüklenici tarafından tadilat projesi veya ruhsatı alınmamıştır. 07.10.1994 tarihinde de inşaatın kaçak kısımları ile ilgili yıkım kararı verilmiştir.

Sözleşmeye göre belirlenen teslim tarihi olan 13.05.1995 tarihinden yaklaşık 7 ay sonra yaptırılan tespit sonucu alınan bilirkişi raporuna ve hükme esas alınan bilirkişi raporlarına göre yapının %40 oranında tamamlanmış kaba inşaat halinde olduğu, onaylı projeye aykırı olarak 1 kat ilave yapıldığı, iskân izninin bulunmadığı, binanın tamamlanmış kısımlarında oturulduğu belirlenmiştir.

Dosya kapsamından, yapıda kaçak kısımların halen mevcut olduğu ve bu bölümler yıkılmadan yapının yasal hale getirilmesinin mümkün bulunmadığı, bu haliyle davacı arsa sahibinin fesih isteminde haklı olduğu anlaşılmıştır. Teslim tarihinden yaklaşık 7 ay sonra yapılan tespitte alınan rapora göre yapının %40 oranında tamamlanmış kaba inşaat halinde olduğu, tüm eksikliklerine rağmen bağımsız bölümlerde oturulduğu, birden çok kişinin yükleniciden pay ve bağımsız bölüm satın aldığı, bu kişiler adına tapuda hisseler oluşturulduğu, bu aşamada sözleşmenin geriye etkili olarak feshinin adalet duygularını zedeleyebileceği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, mahkemece, öncelikli olarak, davacı arsa sahibinin sözleşmenin feshi istemi dikkate alınarak, sözleşmenin ileriye mi yoksa geriye mi etkili olarak feshi tartışılmalıdır.

Bu durumda mahkemece, dava konusu inşaatla ilgili, işlem dosyası, tasdikli projeler ve ruhsatlar getirtildikten sonra, konusunda uzman üç kişilik bilirkişi kurulu marifetiyle mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılıp, inşaatın son olarak geldiği seviye, sözleşme ve projesine göre eksik imalâtlar, yapının yasal hale getirilmesi için ne gibi iş ve işlemler yapılması gerektiği ve bunlar için gerekli olan masraflar tespit edilerek, eksikliklerin ve yapının yasal hale getirilmesi için gerekli olan masrafların davalı yüklenicinin mirasçıları tarafından depo edilmesi yoluyla sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verilmesi, aksi takdirde, sözleşmenin geriye etkili olarak feshi gerektiği sonucuna varılması halinde, davacı arsa sahibince, sözleşme ile yükleniciye devredilen, yüklenici tarafından da davalılara devredilen bir kısım arsa paylarının tapusunun iptali de talep edildiğinden sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davalarda davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl ve birleşene davalarda davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.06.2017 tarihinde karar verildi.