Esas No: 2022/110
Karar No: 2023/151
Karar Tarihi: 19.01.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/110 E.  ,  2023/151 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TARİHİ : 16.03.2011

HÜKÜM/KARAR : Ret

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tazminat davalarından dolayı bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davaların reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı asıl ve birleşen davada davacı ... vekili ile asıl ve birleşen davada davalılar ..., ..., ..., ..., ... ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Asıl davada davacı yüklenici vekili dava dilekçesinde özetle, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmiş olmasına rağmen, davalı arsa sahibinin müvekkiline düşen dairelerin tapularını devretmediğini, bu nedenle kira kaybı ve diğer munzam zararları oluştuğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 50.000,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Bozmadan sonra birleşen Fatsa 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2019/292 Esas sayılı davasında davacı yüklenici vekili dava dilekçesinde özetle; davalı arsa sahibinin kötüniyetli olarak sözleşmeye konu taşınmazı, sözleşmenin tarafı olmayan davalı ...’e tapuda devrettiğini, açılan tapu iptal tescil davası sonucunda davalının kötüniyetli olduğunun anlaşıldığı ve tapu iptal ve tescile karar verildiğini, davacının tapu devirlerini sözleşmede kararlaştırılan sürede alamadığı için kira kaybı söz konusu olduğunu belirterek şimdilik 100.000,00 TL kira tazminatının müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Asıl ve birleşen davada davalı arsa sahibi vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının muaccel hale gelen kira alacağı olmadığını, munzam zararın nasıl oluştuğuna dair dava dilekçesinde açıklama bulunmadığını, sözleşmeye konu taşınmazın bitirilip teslim edilmediğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Birleşen davada davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşmenin tarafı olmadığını, sözleşme uyarınca davacı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin kullanılmasını engeller bir durumu olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 15.12.2015 tarihli, 2011/199 Esas, 2015/862 Karar sayılı kararı ile; davacı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirdiği, sözleşme kapsamında kendisine devri gereken bağımsız bölümler için başka bir mahkemede açtığı tapu iptal ve tescil davasının kabul edildiği ve derecattan geçerek kesinleştiği, davalı arsa sahibinin zamanında tapu devri yükümlülüğünü yerine getirmediğinin sabit olduğu, davacı yüklenicinin, dairelerin kullanılabilir olduğunun tespit edildiği tarihten dava tarihine kadar, en azından kira kaybı kadar zarara uğradığı gerekçesiyle davanın kabulü ile 59.900,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalı arsa sahibi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.(Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 2016/5700 Esas, 2019/4150 Karar ve 10.10.2019 tarihli kararı ile; dava konusu dairelerin zilyetliğinin inşaatı yapan davacı yüklenicinin elinde olup, dairelerin yüklenici tarafından kullanılmasının engellendiği, davalı arsa sahibi tarafından ya da tapu devredilen üçüncü kişi tarafından dairelere müdahale edildiğinin iddia ve ispat olunmadığı, nitekim, delil tespiti ve yargılama sırasında yapılan keşiflerde dairelerin anahtarlarının yüklenicide olduğu anlaşıldığı, davacı yüklenicinin kendi zilyetliğinde bulunan dava konusu taşınmazlar yönünden kira kaybı nedeniyle zarara uğradığı iddiasının yerinde olmadığı, belirtilen nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle kararın bozulduğu anlaşılmıştır.

V. İLK DERECE MAHKEMESİNİN İKİNCİ KARARI

İlk Derece Mahkemesi 2021/331 Esas, 2021/394 Karar ve 08.07.2021 tarihli kararı ile; bozmaya uyularak bozma gerekçesinde belirtilen sebeplerle davalı arsa sahipleri aleyhine açılan asıl ve birleşen davanın reddine, birleşen davada davalı ... aleyhine açılan davanın da pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde taraf vekilleri temyiz başvurusunda bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı yüklenici vekili, mülkiyet davalıda olduğu için su ve elektrik aboneliği yapılamadığını, dairelerin kiraya verilmesi halinde men davası açılacağı için kiraya verilemediğini, tapu iptal tescil davasının sonucunda ne olacağı bilinemediği gerekçesiyle kararı temyiz etmiştir.

Birleşen dava davalısı ... vekili, mahkemece verilen ek kararın hüküm fıkrasının “2” nolu bendinde adının yazılmasına rağmen asıl davada taraf olmadığından adının çıkartılması gerektiği, birleşen davada davalı arsa sahipleri ile birlikte tek vekalet ücretine hükmedilmesinin de doğru olmadığı gerekçesiyle kararı temyiz etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı arsa sahipleri vekili, asıl davanın hüküm fıkrasının “2” nolu bendinde murisin mirasçısı ...’nun adının yazılmadığı, birleşen dava davalısı ...’ın asıl davada davalı olmadığı, bu nedenle hüküm fıkrasından adının çıkartılması gerektiği gerekçesiyle kararı temyiz etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Asıl ve birleşen davada uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kira tazminatı istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

Türk Borçlar Kanununun 125/I nci maddesi,

3. Değerlendirme

1.Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; asıl ve birleşen davada davacı yüklenicinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2. Birleşen davada davalı ... ve arsa sahiplerinin temyiz itirazlarına gelince; ... asıl davada davalı olmamasına rağmen, mahkemece verilen ek kararın hüküm fıkrasının “2” nolu bendinde adının yazılması doğru olmamıştır. Ayrıca birleşen davada, bu davalı bakımından dava, pasif husumet yokluğundan reddedilmiştir. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesine göre; husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmedileceği düzenlemesine yer verilmiştir. Tarifenin bu hükmü uyarınca davada kendisini vekille temsil ettiren ve hakkındaki dava husumet nedeniyle reddedilen davalı yararına 4.080,00 TL maktu vekâlet ücretine hükmedilmesi gerekirken, diğer davalılar ile birlikte nispi vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

3....’nun arsa sahibi muris ...’nun mirasçısı olmasına rağmen mahkemece verilen ek kararın hüküm fıkrasının “2” nolu bendinde adının yazılmaması da doğru olmamıştır.

4. Kararın 2 ve 3 nolu bentlerde belirtilen nedenlerle bozulması gerekirse de; yapılan bu yanlışlıkların giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 1086 sayılı HUMK’nun 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. “Değerlendirme” bölümünün “1” nolu bendi uyarınca asıl ve birleşen dava davacısı yüklenicinin tüm temyiz itirazlarının reddine, “2 ve 3” nolu bentler uyarınca asıl ve birleşen dava davalılarının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkemenin 18.10.2021 tarihli ek kararının hüküm kısmının “2” nolu bendinde yer alan “...” kelimelerinin çıkartılmasına, yerine “...” kelimelerinin yazılmasına, yine ek kararın “3” nolu bendinde yer alan “...” kelimelerinin çıkartılmasına, bu cümleye virgülden sonra takip edecek şekilde “davalı ... hakkındaki dava, pasif husumet yokluğundan reddedildiğinden ve davalı kendisini vekille temsi ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT 7/2 uyarınca hesap ve takdir edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ...’e verilmesine” kelimelerinin yazılmasına, kararın değiştirilmiş bu haliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

İstek halinde peşin alınan temyiz harcının davalılara iadesine, aşağıda yazılı harcın asıl ve birleşen davada davacı ...'dan alınmasına,

Kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

Dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

19.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.