Esas No: 2015/33113
Karar No: 2018/3228
Karar Tarihi: 19.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/33113 E.  ,  2018/3228 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, resmi bayram tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde 12/12/2006-29/03/2014 tarihleri arasında üretim teknikeri olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edilip bir kısım ödeme yapıldığını ancak alacaklarının tam olarak karşılanmadığını ileri sürerek bakiye kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, zamanaşımı def'ini öne sürüp, iş sözleşmesinin feshi üzerine davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini, davacının ibraname imzaladığını, taleplerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin davalı tarafça fesh edilip bir kısım kıdem ve ihbar tazminatı ödenmiş ise de davacının bakiye kıdem ve ihbar tazminatı alacağı olduğu ayrıca fazla çalışma ile hafta ve genel tatil ücreti alacakları da olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki davacının fazla çalışma üreti alacağı olup olmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanık beyanlarına göre zamanaşımı def'i dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır.

Davacı dava dilekçesinde bir kısım fazla çalışma ücretlerinin ödendiğini açıklamıştır. Öte yandan işverence sunulu bir kaç tane bordroda fazla çalışma tahakkuku olduğu görülmüştür.

Mahkemece, davalı işverenden davacıya ait hesaplama dönemini içerir bordraların ibrazı istenip ibrazı halinde bu bordrolar ile dosyada mevcut bordrolardaki fazla çalışma tahakukları dikkate alınarak bu aylar hesaplamada dışlanmalıdır. Bordro sunulmadığı takdirde ise, davacının dava dilekçesindeki ikrarı doğrultusunda fazla çalışmanın zamsız kısmının ödendiğinin zamlı kısmın kaldığının kabulü ile sadece %50 zamlı ücret tutarına göre hesaplama yapılmalıdır.

3- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının günlük 12 saatlik çalışmasında yukarıdaki ilke kararında açıklandığı üzere 1,5 saat ara dinlenme süresinin düşülmesi gerekirken 1 saatlik ara dinlenme kabul edilmesi hatalıdır.

4- Fesih sonrası davalı işverence davacıya 3.193 TL ihbar tazminatı ödemesi yapılmış olup, mahsupta bu miktar yerine 3.163 TL nin dikkate alınması da hatalıdır.

5- Davacı tarafça dava dilekçesinde fazlaya ilişkin hakkını saklı tutarak 200,00 TL ihbar tazminatı, 200,00 TL hafta tatili ücreti ve 200,00 TL de genel tatil ücreti istenmiş ve bu miktarlar ıslah yolu ile arttırılmamışken, Mahkemece, talep aşılarak 236,11 TL ihbar tazminatı ile 670,77 TL hafta tatili ve genel tatil ücretine hükmedilmesi 6100 sayılı HMK'nın 26. madde hükmüne aykırıdır.

Öte yandan hükmedilen 670,77 TLnin hafta tatili ve genel tatil ücreti toplamı olmasına rağmen iken kararın hüküm kısmında " ulusal bayram ve genel tatil "olarak gösterilmesi de hatalıdır.

6- Bilirkişi tarafından düzenlenen 06/07/2015 havale tarihli raporda, kök rapordaki hesap hatalarının giderildiği belirtilerek davacının alacakları yeniden hesaplanmış ise de Mahkemece bu yönde bir gerekçe de yazılmadan hesap hataları içeren kök rapora itibar edilmesi de isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.