Esas No: 2022/6942
Karar No: 2022/13573
Karar Tarihi: 02.11.2022

**4. Hukuk Dairesi         2022/6942 E.  ,  2022/13573 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki trafik kazasından kaynaklanan yaralanma nedeniyle maddi tazminat davasının Uyuşmazlık Hakem Heyetince yapılan yargılaması sonucunda; davacının davasının usulden reddine dair verilen kararın davacı vekilinin başvurusu üzerine yapılan itiraz incelemesinde; İtiraz Hakem Heyetince, davacı vekilinin itirazlarının kabulü ile davanın kısmen kabulüne dair verilen 14/02/2021 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

K A R A R

Davacı vekili; 21.05.2019 tarihinde davacının yolcu olduğu davalıya ... poliçesi ile sigortalı aracın yaptığı tek taraflı kazada davacının yaralandığını belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydı ile 5.000,00 TL sürekli işgöremezlik, 100,00 TL geçici işgöremezlik ve 100,00 TL geçici bakıcı gideri olmak üzere 5.200,00 TL tazminat alacağının temerrüt tarihinden faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 13.02.2021 tarihli dilekçe ile dava değerini 322.868,51 TL sürekli işgöremezlik, 9.700,32 TL geçici işgöremezlik, 2.998,75 TL geçici bakıcı gideri ve 1.260,00 TL rapor ücreti olarak olarak ıslah etmiştir.

Davalı vekili; davanın reddini talep etmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyetince, davanın usulden reddine karar verilmiş; ... kararına davacı vekilince itiraz edilmesi üzerine; davacı vekilinin itirazının kabulü ile hakem heyeti kararının kaldırılmasına, davanın kısmen kabulü ile 258.802,65 TL sürekli işgöremezlik, 6.062,70 TL geçici işgöremezlik ve 2.998,75 TL geçici bakıcı gideri olmak üzere 267.864,10 TL tazminat alacağının 08.07.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; ... kararı, davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, ... kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre; davacı vekilinin ve davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava, trafik kazasından kaynaklanan cismani zarar nedeni ile maddi tazminat istemine ilişkindir.

Çalışma gücü kaybı zararının hesabında yaralanan veya malul olanın gelirinin belirlenmesi tazminatın doğru tespitinde önemli bir yer tutmaktadır. Zarar görenin kaza tarihi itibariyle mesleği ve geliri tespit edilmelidir. Kişinin herhangi bir işi yoksa, zarar görenin geliri asgari ücret kabul edilerek, raporun hazırlandığı tarihteki net asgari ücret üzerinden hesaplama yapılacaktır. Eğer gelirin asgari ücret üzerinde olduğu, bir başka anlatımla herhangi bir iş yerinde çalıştığı ya da bir meslek icra ettiği ve asgari ücret üzerinde bir gelir elde edildiği iddia ediliyorsa bunun ispat edilmesi gerekir.

Somut olayda; davacının çalıştığı işyerine karşı açmış olduğu Kırıkkale 2. İş Mahkemesi 2015/280 E.-2016/120 K. Sayılı dava dosyasında, davacının vasıfsız bir işçi olmayıp kebap ustası olduğu ve asgari ücret ödemesinden sonra ücretinin kalan kısmının elden ödendiği hususları tespit edilmiş ve ücretinin asgari ücretin 1,6 katı oranında olacağı kabulü ile hesaplama yapılmış, bu dosya onanmak suretiyle Yargıtay incelemesinden geçmiştir.

... tarafından aldırılan aktüerya bilirkişi raporunda davacının asgari ücret oranında kazanç elde edebileceği kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Taraflara tebliğ edilen rapora karşı davacı vekilince itiraz dilekçesi verilmiş, dilekçede davacının gelirinin asgari ücretin 1,6 katı olduğunu bildirerek ek rapor alınmasını istemiştir. Bu talebe bağlı olarak ek rapor için dosya yeniden bilirkişiye gönderilmiş, 12.02.2021 tarihli ek raporda da; işten çıkış tarihi 01.09.2015'den 21.05.2019 kaza tarihine kadar malulün çalışmışlığına yönelik evrak sunulmadığı gerekçesiyle görüş değiştirilmemiştir.

Davacı vekili, ıslah işlemini yaparken bilirkişi tarafından asgari ücret üzerinden yapılan hesaplama yerine, davacının asgari ücretin 1,6 katı üzerinde gelir sahibi olduğu varsayımıyla kendi yaptığı hesaplamaya göre belirlediği tutar olan 335,567,58 TL üzerinden talep tutarını artırmıştır. İtiraz Hakem Heyetince, zarar görenin geliri asgari ücret kabul edilerek düzenlenen rapor hükme esas alınmışsa da varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacının kebap ustası olduğu ve Kırıkkale 2. İş Mahkemesi 2015/280 E.-2016/120 K. Sayılı dava dosyası gözetilmek suretiyle, davacının talebi ile bağlı kalınarak bu dosyada tespit edilen ücreti olan asgari ücretin 1,6 katı üzerinden aktüer raporu alınması ve sonucuna göre (davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar gözetilerek) karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

3-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Davalı vekilince, davacının lokanta işçisi olduğu ve işten dönerken kazanın meydana geldiği, ceza dosyasındaki ifadesinde de ‘21.05.2019 günü mesaim dolduğundan eve gitmek için çalıştığım lokantaya ait olan 06 BGK 930 plakalı servis aracına 09.10 sıralarında bindik ve araca bindikten yaklaşık 5 dakika sonra hareket etti. Ben servis aracının şoför koltuğu arkasında bulunan yolcu koltuğunda oturuyordum...” beyanlarıyla da bu hususun sübuta erdiği, buna göre kazanın trafik iş kazası olduğu iddia edilmektedir.

Davalı tarafça, davacıya SGK Başkanlığı tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının araştırılması talep edilmiş ve ... tarafından bu hususta bir araştırma yapılmamıştır.

Şu durumda, SGK Başkanlığı'na yazı yazılarak, davaya konu kazada davacının yaralanması nedeniyle iş kazasına dayalı herhangi bir inceleme yapılıp yapılmadığı, olayın iş kazası olarak kabul edilmiş olması halinde davacıya ödeme yapılıp yapılmadığı, yapılan ödemenin miktarı ve niteliği (iş kazası sigorta kolundan yapılıp yapılmadığı) ile ilk peşin sermaye değeri tutarının ne olduğu, rücuya tabi olup olmadığı hususlarının sorulması, dayanak ödeme belgelerinin temin edilmesi, rücuya tabi ödeme bulunması halinde ilk peşin sermaye değeri tutarlarının indirilmesiyle tazminatın hesaplanması için ek rapor alınması ve oluşacak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi doğru olmayıp kararın açıklanan nedenle bozulması gerekmiştir.

4-... tarafından davacının davasının kısmen kabulü ile kendisini vekille temsil ettiren davacı yararına 27.200,49 TL vekalet ücretine karar verilmiştir.

Sigortacılık Kanununun 30. maddesinin 17. fıkrası ve 19.01.2016 tarihli, 29598 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16. maddesinin 13. fıkrasında vekalet ücretine ilişkin düzenleme getirilmiş, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 17. maddesi, 2. fıkrasında da, vekalet ücretinin tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Bu durumda, Hakem Heyetince davacı lehine vekalet ücretine karar verilirken Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16. maddesinin 13. fıkrasının uygulanması gerektiği gözönüne alınarak AAÜT'nin 13. maddesi ve AAÜT'nin 17. maddesi 2. fıkrası gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde tam nispi vekalet ücretine karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin ve davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE; (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne, (3) ve (4) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile ... kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davacı ve davalıya geri verilmesine 02.11.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.