Esas No: 2012/6214
Karar No: 2013/1307
Karar Tarihi: 06.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6214 E.  ,  2013/1307 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar-karşı davacılar vekilince duruşmalı, diğer taraf vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asli müdahiller vekili Av. ... gelmiş, diğer taraflardan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı yüklenici vekili, müvekkilinin .../02/2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince tüm yükümlülüklerini yerine getirdiğini inşaatların 05/02/2009 tarihinde tamamlandığını , mal sahiplerinin dairelerde oturmaya başladıklarını, iskan izni için başvurduğunu ancak davalıların balkonları kapatmaları ve bu nedenle tadilat projesi yapmaları nedeniyle iskan izninin alınamadığını, müvekkiline verilmesi gereken iki dairenin tapusunu haksız olarak vermediklerini ileri sürerek, dava konusu gayrimenkul üzerinde bulunan B Blok ..., B Blok 2no’lu bağımsız bölümlerin tapularının iptali ile müekkili adına tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ve karşı davacılar vekili taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre inşaatların teslim tarihinin 31.... 2008 olarak kararlaştırıldığını, teslimin iskan şartına bağlı olduğunu, sözleşme dışında bir imalatın yapılmadığını, inşatta eksik ve ayıplı imalatın bulunduğunu, bu nedenle tapu iptal ve tescil isteminin yerinde olmadığını , ....000,00 TL eksik ... bedeli ile gecikilen Ocak, Şubat, Mart, Nisan 2009 aylarına ait aylık ....000,00 TL'den şimdilik 40.000,00 TL cezai şart bedeli olmak üzere 60.000,00 TL’nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia,savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki sözleşmeye gereğince yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmediği, toplam 40.000 TL değerinde eksik ve kusurlu ... bulunduğu, inşaatların seviyesi inşaatın gecikmesine arsa sahiplerinin taleplerinin etkisi nazara alınarak cezai şartın tenkise tabi tutularak .../...'ünün indirildiği gerekçesiyle eksik ve kusurlu ... ve tenkis edilen cezai şart toplamı 53.333,33 TL'nin tahsiline bu bedel ödendiğinde dava konusu bodrum ....

beldesi 6539 parselde bulunan B Blok ... numaralı bağımsız bölüm ve B Blok ... numaralı bağımsız bölümlerin tapularının iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davacı-karşı davalı- davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

...-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, taraf vekillerinin yerinde görülmeyen aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...-Taraflar arasındaki ....02.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, işin 31.....2008 tarihinde teslimi gerekirken teslim edilmediği yargılama sırasında yapılan inceleme sonucu tespit edilmiştir. Davalı karşı davacı arsa sahipleri süresinde teslim edilmeyen bağımsız bölümler yönünden sözleşmeye dayalı olarak 01.01.2009 ile ....04.2009 tarihleri arası dönem için toplam ... ay üzerinden sözleşmede kararlaştırılan ifaya ekli cezai şartın tahsilini talep etmişlerdir. Anılan tarihler arasında sözleşme gereğince yapı kullanım izin belgesi alınarak teslim olgusu gerçekleşmediğinden arsa sahiplerinin teslim sırasında ihtirazı kayıt ileri sürmediklerinden bahisle cezai şart talep edemeyeceklerinin ileri sürülmesi yerinde değildir. Ne var ki belirtilen dönem açısından mahkemece arsa sahiplerinin cezai şart alacağının 40.000,00 TL olduğu belirlendiği halde cezai şartın tenkisi suretiyle ....333,00 TL’nin tahsiline karar verilmiş bulunmaktadır. Oysa yüklenici, inşaat yapım işi ile uğraşmakta olup, tacir sıfatının varlığı karşısında 6762 sayılı TTK ‘nın ..., 6102 sayılı TTK’nın .... maddesi uyarınca aleyhine hükmedilecek cezai şartın tenkisi mümkün bulunmamaktadır.Hal böyle iken anılan husus nazara alınmayarak cezai şartın tenkisi cihetine gidilmesi yasaya aykırı olmuştur.

Bunun yanında harcı yatırılarak açılmış her dava müstakil dava niteliğinde bulunduğundan, her biri hakkında ayrı ayrı hüküm tesisi gerekmekte olup, somut olayda yukarıda değinildiği üzere yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmediği tespit edilerek birlikte ifa suretiyle karar verilmesine rağmen, dava açılmasına sebebiyet vermedikleri halde arsa sahipleri aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi yerinde görülmediği gibi, asıl ve karşı davada yargılama gideri ve vekalet ücreti konusunda ayrı ayrı hüküm kurulmaması da doğru değildir.

Karşı davada, arsa sahiplerince, dava konusu inşatta mevcut eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedeli talep edilmiş ancak bu hususta mahkemece daha önceden raporu itiraza uğrayan tespit bilirkişisinden tekrar bilirkişi tayin edilmek suretiyle alınan rapor doğrultusunda sonuca varılması yerinde olmadığı gibi rapor kapsamı da denetime elverişli görülmemiştir. Gerçekten hükme esas alınan raporda eksik ve ayıplı işler tespit edilmekle beraber her bir eksik ve ayıplı işin miktarı, niteliği ve hangi tarih itibarıyla hesaplandığı gösterilmemiştir.Yine arsa sahiplerinin ortak yerler yönünden sadece paylarına düşecek kısım için eksik ve ayıplı işler bedeli talep edebilecekleri halde bu husus nazara alınmamıştır.Tüm bunlara ilaveten yüklenici yanca, inşaatta arsa sahiplerine bir takım fazla imalat yapıldığı ve proje tasdiki yoluna gidildiği, bu durumun da işin teslim süresini etkilediği ileri sürülmesine rağmen anılan iddia üzerinde durulmamıştır.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 06.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.