Esas No: 2012/5933
Karar No: 2013/646
Karar Tarihi: 07.02.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/5933 E.  ,  2013/646 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki ceza-i şart, tazminat, tapu iptali ve tescil davalarının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı-karşı davalı ... tarafından açılan ilk davada, davalı-karşı davacı ... adına kayıtlı tapulu taşınmazın pay kaydının iptali ile ... adına tapuya tescili; davalı-birleşen davanın davacısı ...'ın davasında ise, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile ....000,00 TL menfi zararın ...'dan tahsili; bu davaya karşı ... tarafından açılan karşı davada, ....000,00 TL tazminat ve 500,00 TL ceza koşulu alacaklarının ...'dan tahsili talep ve dava edilmiştir.

Mahkemece, ... tarafından açılan tapu iptali tescili ile ... tarafından açılan davanın reddine karar verilmiş, verilen kararın davalı-karşı davacı ... vekilinin temyiz istemi üzerine, ... .... Hukuk Dairesi'nin ........2009 tarih, 2008/7702 Esas, 2009/7107 Karar sayılı ilamı ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda bilirkişi raporuna göre; yüklenici ...'nın ...'ın arsası üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden yapılan yapıda proje hilafına büyümeler olduğu, kaçak kat olduğu, inşaatın mühürlendiği, İmar Kanunu'nun 32. maddesine göre yıkım kararı verildiğinden tapu iptali tescil davası yönünden yüklenici ...'nın edimini yerine getirmediği, bu nedenle tapu iptali tescil davasının reddi gerektiği, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin halen yürürlükte olduğu, feshiyle ilgili herhangi bir işlem bulunmadığı, bu durumda arsa sahibinin birleştirilen dosyada eser sözleşmesinden kaynaklı tazminat davası açmasının mümkün olmadığı, ancak İmar Kanununa aykırı yapılan kısımların kal'ini isteyebileceği, ancak dosyada bu yönde talep olmadığı,imara aykırı yapılan yapıların ekonomik değerinin olmadığı, buna dayanarak tazminat istemlerinin yerinde görülmediği gerekçesiyle, tapu iptali tescil davasının reddine, birleşen 2003/400 Esas sayılı dosyada tazminat davasının reddine, birleşen dosyada karşı davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı-karşı davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında yapılan .... ....Noterliğinde doğrudan düzenlenen 03.07.1998 tarihli, ... yevmiye numaralı ve “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” başlıklı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, ... tarafından yüklenici, ... tarafından ise arsa sahibi sıfatlarıyla imzalanmıştır. Yüklenici bu sözleşme ile ... İli .... İlçesi .... Köyünde bulunan 484 ada,

97 parsel ile 484 ada 98 parsel sayılı olarak ... adına tapuya kayıtlı taşınmazlara sözleşmede kararlaştırılan koşullarla inşaat yapmayı yüklenmiştir. 97 parselin intikali ile oluşan ... parsele ... dükkan ve ... daire olmak üzere ... adet bağımsız bölümün yapılarak arsa sahibi ...'a teslimi, 98 parsele ... adet bağımsız bölüm yapılması ve bu parselin müstakil olarak yükleniciye ait olması taraflarca kararlaştırılmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin 31.01.2000 tarihinde ve anahtar teslimi şeklinde yapılıp teslim edileceği ... tarafından yüklenilmiştir. Arsa sahibi tarafından ... ....Noterliği aracılığıyla yükleniciye tebliğ olunan 07.03.2002 tarihli ihtarla inşaata başlanması için yükleniciye ... ay süre verilmiş ancak bu süre içinde yüklenici tarafından imalata başlanmamıştır. Arsa sahibine ait olacak 97 parseldeki inşaata, yüklenici tarafından hiç başlanmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Sözleşme konusu 98 parselin intikali ile oluşan ... parsel sayılı ve yükleniciye verilmesi kararlaştırılan parsele yapılan inşaat ise inşaat ruhsatına aykırı ve yola tecavüzlü olması sebebiyle, tadilat projesi ile dahi yasal hale getirilmesinin mümkün olmadığı ... Belediye Başkanlığının ....09.2007 tarih ve 7869 sayılı yazıları ile bildirilmiştir. Belediye Encümenince alınan 07.....1998 tarihli ve 6695 sayılı kararla, yüklenici tarafından 98 parsele yapılan kaçak yapının yıktırılmasına karar verilmiştir.

... .... Hukuk Dairesinin ........2009 gün ve 2008/7702 Esas, 2009/7107 Karar sayılı bozma ilamında, davacı ...'nın ıslah yoluyla değiştirdiği davasının dinlenebilir olduğu yani noksan harç var ise davacı tarafça tamamlanması halinde mahkemece, yanlar arasındaki sözleşmenin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshine karar verilmesi ve bu durumda da BK'nun 108. maddesi gereğince arsa sahibi davacı gerçekleşmiş ise menfi zararının tahsilini de isteyebileceğinden bu yöndeki talebin de incelenerek çözümlenmesi gerektiği, açıklanmış, bozmadan sonra davalı-karşı davacı ... vekili tarafından ıslah yoluyla değiştirilen davanın eksik harcı ikmal edilmiştir.

Şu halde bozma ilamında izah edildiği üzere, yüklenici, yasa ve sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde ve sözleşmeden beklenen amaca uygun olarak inşaatı yapmakla yükümlüdür. Yüklenicinin bu yükümlülüğü, BK'nun 356. maddesi gereğince arsa sahibine olan özen borcu gereğidir. Yüklenici ..., sözleşme ile üstlendiği edimini sözleşme koşullarına uygun şekilde ifa etmemiş, teslimde kendi kusuru ile temerrüde düşmüş ve yaptığı inşaatı da kamu düzenine aykırı şekilde kaçak yapmıştır. Açıklanan nedenlerle, BK'nun 106/II maddesi gereğince inşaat sözleşmesinin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshine karar verilmesi zorunludur. Bunun yanında, BK'nun 108. maddesi gereğince arsa sahibi davacı bu durumda gerçekleşmiş ise menfi zararının tahsilini de isteyebileceğinden bu yöndeki talebinde incelenerek bir karar verilmesi gerekirken, değinilen yönler gözetilmeksizin yanılgılı değerlendirme ile hükmüne uyulan bozma gerekleri yerine getirilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuş bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı-karşı davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı-karşı davacı ... lehine BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.