Esas No: 2016/2579
Karar No: 2017/1579
Karar Tarihi: 06.04.2017

**15. Hukuk Dairesi         2016/2579 E.  ,  2017/1579 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan, yüklenicinin yaptığı iş nedeniyle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24/son maddesinden dolayı tahakkuk etmesi gereken 8.483,72 TL alacağının, dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsili isteminden ibaret olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince süresi içinde temyiz edilmiştir.

Davacı vekili müvekkilinin, davalı idarenin açtığı 2009/... numaralı ....’nda bulunan 35 adet bloktaki (1-35) lojmanların mutfaklarında, mevcutların sökülüp mutfak dolabı, tezgah ve tezgah altı dolapların yenilenmesi ve onarımı” ihalesine 29.12.2009 tarihinde katılıp 608.000,00 TL teklif verdiğini, ihalenin dava dışı ... Müh.... Ltd. Şti. üzerinde kalması üzerine, şikayet başvurusunun idarece reddedildiğini, 23.02.2010 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na yaptığı itirazen şikayet başvurusu da, kurumun 30.03.2010 tarih ve 2010/UY.1-927 sayılı kararla başvurusunu reddedilince, bu kararın iptâli için .... 5. İdare Mahkemesi'ne açtığı davada 16.10.2010 tarihinde yürütmenin durdurulmasına karar verildiğini, Kamu İhale Kurumu'nun yürütmenin durdurulmasının iptâli isteminin de ... Bölge İdare Mahkemesi'nce reddedildiğini, bilahare ... 5. İdare Mahkemesi'nin Kamu İhale Kurumu'nun 2010/UY.1 927 sayılı kararını oybirliğiyle iptâl etmesi üzerine, işin ihaleyi ilk kazanan firmanın yaptığı kısımdan geriye kalan %51.29'luk kısmının müvekkili tarafından yapıldığını; bu gibi durumlarda uygulanması gereken, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi başlıklı 24/son maddesinde düzenlenen “...işin sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan ve yüklenicinin işi bitirmek zorunda olduğu hallerde, yükleniciye yaptığı gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmünden dolayı 8.483,72 TL ödemeyi hak ettiğini belirterek bu miktarın davalı idareden tahsilini istemiştir.

Davalı idare, davacının kendisinin yapmadığı işlerden dolayı hak kaybından bahisle talepte bulunamayacağını, somut olayda sözleşmeyle düzenlenen işin eksik yapılmasından bahsedilemiyeceğini, madde koşullarının olayda söz konusu olmadığını, haksız isteğin reddi gerektiğini savunmuştur.

Dava dışı yüklenici ile yapılan sözleşme feshedildikten sonra, davacı ile yapılan sözleşme içeriğinden, önceki yüklenicinin gerçekleştirdiği imalât dışında kalan 139 daire ile ilgili akdî ilişki kurulduğu ve davacıya 139 dairenin sözleşmede kararlaştırılan işleri yaptırılarak bedelinin ödendiği ve yapılan sözleşmesinden eksik bir iş yaptırılmasının söz konusu olmadığıından, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 24. maddesinin son fıkrasının somut olayda uygulanması ve buna göre tazminat istenmesinin mümkün olmadığı gibi, davacının ıslah yoluyla takibin dayanağını, hukuki sebebini değiştirdiği, işin önceki yükleniciye verilmesi ve onun gerçekleştirdiği imalât nedeniyle uğranılan kazanç kaybı ile ilgili istem yönünden de davalı idarenin işleminin, davacı ile imzalanan sözleşmeden önceki tarihli olduğu, sözleşmenin imzalanmasından önce oluşan zararlar ve yapılan işlemlerle ilgili taleplerde idari yargı mercileri görevli olduğundan, davacı tarafın ıslah suretiyle talep edilen bu zararlarla ilgili olarak ... İdare Mahkemesi'nin 2011/247 Esas sayılı dosyasında açtığı davanın da 2012/2777 Karar sayılı ilâmla "kazanç kaybıyla ilgili talebin" reddedildiği ve temyiz edilmeksizin kesinleştiğinden, kazanç kaybı nedeni ile de davacının talepte bulunması mümkün olmadığından davanın tümden reddi gerekirken kabulü doğru olmamış, kararın davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalının temyiz itirazlarının kabulüyle kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 06.04.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.