Esas No: 2022/14551
Karar No: 2023/659
Karar Tarihi: 25.01.2023

**10. Hukuk Dairesi         2022/14551 E.  ,  2023/659 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1456 E., 2022/1497 K.

FER'Î MÜDAHİL : ...

vekili Av. ...

DAVA TARİHİ : 15.06.2016

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 33. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/106 E., 2022/46 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı ve fer'i müdahil Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ... Apartman Yönetimi ve fer'i müdahil SGK tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde ; 15 .08.1997 ile 05.06.2014 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığının tespitini talep etmiştir.

Davacı vekili, davacının, davalı işverene ait apartmanda 15.08.1997 ile 05.06.2014 tarihleri arasında sürekli şekilde çalışmasına rağmen çalışmalarının kuruma bildirilmediğini, davacının mesaisinin 06.00 ile 20.00 saatleri arasında olduğunu, davacının bu saatler arasında günlük temizlik, bahçe bakımı ve apartman sakinlerinin siparişlerini temin etme işlerini yaptığını belirtmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı apartman yönetimi cevap dilekçesinde; davacının 2003 yılında apartmanda çalışmaya başladığını, davacının başka yerlere de temizlik hizmeti verdiğini, mesaisinin haftada bir sefer temizlik, akşamları apartman sakinlerinin çöplerini toplama şeklinde olduğunu, haftasonları ve bayramlarda çalışmadığını belirterek; davanın reddini istemiştir.

2. Fer'i müdahil SGK cevap dilekçesinde; kurum tarafından davacı aleyhine tesis edilen bir işlem bulunmadığını, ayrıca yetki, derdesttik husumet, hak düşürücü süre ve zamanaşımı itirazlarında bulunduklarını beyanla; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kabulü ile davacının 05.08.1997 ile 05.06.2014 tarihleri arasında davalı apartman bünyesinde prime esas alt kazanç üzerinden tam zamanlı çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davalı vekili istinaf dilekçesinde; mahkeme kaldırma kararından önce yaptığı keşifte apartmanın niteliğini de görerek kısmi zamanlı çalıştığının tespitine karar verilmiş, kaldırma kararından sonra dinlenen iki tanık beyanını esas alarak tam zamanlı olarak değiştirildiğini, davacının çalışmasına ilişkin hiçbir kayıt olmadığını, davacının sadece temizlik ve çöp toplama işi karşılığı binada ikamet ettiğini, kapıcılık hizmeti vermediğini, dışarıda ev temizliği işlerine gittiğini belirterek; davanın reddini istemiştir.

2. Fer'i müdahil SGK vekili istinaf dilekçesinde; binanın karar defteri ve işletme defterinde davacı ile ilgili herhangi bir karar ve işlem olmadığının incelenmesi gerektiğini,davacının çalışmasının part time olup olmadığının araştırılması gerektiğini belirterek; davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı apartmanın 3 katlı ve 8 daireden oluştuğu, dinlenen tanıkların davacının davalı apartmanda çalışmasını doğruladıkları, davacının yaptığı işler nazara alındığında işyerindeki çalışmasının tam zamanlı olduğunu belirterek; davalı ve fer'i müdahil SGK vekillerinin başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil SGK vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Fer'i müdahil ... vekili temyiz dilekçesinde; davacının sabahları alışveriş yaptığını iddia ettiği market sahibi veya bu iş yerinde çalışan bordro tanıkları ile komşu market işleten ve çalışanların dinlenmesi gerektiğini, dinlenen tanıkların hizmet cetvelleri dosya içerisine celp edilmesi gerektiğini, davalı yönetiminin dava edilen döneme ait apartman karar defteri ve işletme defterleri celp edilerek incelenmesi gerektiğini, davacının hangi tarihlerde davalı apartmanda çalıştığı ve tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesinin büyüklüğü değerlendirilerek çalışmanın kısmi olup olmadığının belirlenmesi gerektiğini belirterek; davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ... Apartman Yönetimi vekili temyiz dilekçesinde; davacının çalışmasına dair hiç bir resmi kaydın olmadığını, kendisinin binada ikamete karşılık sadece temizlik ve çöp toplama işini yaptığını, dışarıda ev işlerine gittiğini, o işlerden kalan zamanlarda merdivenleri silerek, akşamları da çöp topladığını belirtilerek; davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79 uncu maddesi ile 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86 ıncı maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

2. Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu' nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3. Değerlendirme

1.Eldeki davada verilen karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. Davacının davalı apartmanda çalıştığı hususu tartışmasız olup çalışma süresi konusunda yapılan araştırma ve değerlendirme yeterli değildir. Davacının çalıştığını iddia ettiği apartmanın 3 katlı 8 daireli olduğu, kömür kaloriferli olduğu, davacının özel hayatı ile iş hayatının iç içe geçtiği anlaşılmakla; buna göre çalışmanın tam zamanlı mı kısmi zamanlı mı çalışma olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda tanıklar yeniden dinlenmek suretiyle, davacının kapıcılık hizmetlerinden hangilerini yaptığı, bu hizmetler için günlük ne kadar mesai harcadığı sorulmalı; öte yandan davacıya ait ateşçilik belgesi olup olmadığı araştırılarak; kalorifer de yaktığının anlaşılması halinde, hangi dönemlerde kalorifer yakıldığı ilgili idareden sorularak, kalorifer yakım işi için de ne kadar süre harcadığı belirlenmelidir.

2. Yukarıda izah edilen kapsamda araştırma ve belirleme yapıldıktan sonra, davacının çalışma süreleri 7,5 saat bir gün kabul edilmek suretiyle haftalık ve aylık çalışma günleri belirlenerek, sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

25.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...