Esas No: 2016/7741
Karar No: 2017/1217
Karar Tarihi: 07.02.2017

**2. Hukuk Dairesi         2016/7741 E.  ,  2017/1217 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Karşılıklı Boşanma

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı-karşı davalı kadın tarafından; kusur belirlemesi, tazminatlar, nafakalar ve kişisel ilişki düzenlemesi yönünden, davalı-karşı davacı erkek tarafından ise; davacı-karşı davalı kadının kabul edilen boşanma davası, kusur belirlemesi, reddedilen manevi tazminat talebi, velayet düzenlemesi, kişisel ilişki düzenlemesi, iştirak nafakalarının miktarı ve eksik inceleme yönünden temyiz edilerek; temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmekle; duruşma için belirlenen 07.02.2017 günü duruşmalı temyiz eden davalı-karşı davacı ... ile vekili Av. ... geldiler. Karşı taraf temyiz eden davacı-karşı davalı ... ve vekilleri gelmediler. Gelenin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle mahkemece davacı-karşı davalı kadına kusur olarak yüklenen ve kadının gerçekleşen güven sarsıcı davranışları yanında, kadının eşine "sen adam mısın" diyerek eşini aşağıladığının, davalı-karşı davacı erkeğe kusur olarak yüklenen birlik görevlerini yerine getirmediğine ilişkin tanık beyanlarının soyut nitelikte bulunması sebebiyle kendisine kusur olarak yüklenemeyeceğinin ve tarafların gerçekleşen kusurlu davranışlarına göre boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu olduklarının anlaşılmasına göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Boşanma veya ayrılık davası açılınca hakim, davanın devamı süresince, gerekli olan, özellikle eşlerin barınmasına (TMK m. 186/1), geçimine (TMK m. 185/3), malların yönetimine (TMK m. 223, 242, 244, 262, 263, 264, 267, 215) ve çocukların bakım ve korunmasına (TMK m. 185/2) ilişkin geçici önlemleri kendiliğinden (re'sen) almak zorundadır (TMK m. 169). O halde; Türk Medeni Kanununun 185/3. ve 186/3. maddeleri uyarınca, tarafların ekonomik ve sosyal durumları da gözetilerek dava tarihinden geçerli olmak üzere kadın davacı-karşı davalı kadın yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

3- Boşanma yüzünden yoksulluğa düşecek taraf, kusuru daha ağır olmamak koşuluyla geçimi için diğer taraftan mali gücü oranında süresiz olarak nafaka isteyebilir. Nafaka yükümlüsünün kusuru aranmaz (TMK m.175). Toplanan delillerle, mahkemeninde kabulünde olduğu üzere boşanmaya sebep olan olaylarda davacı-karşı davalı kadının daha ağır kusurlu olmadığı, her hangi bir geliri ve malvarlığının bulunmadığı, boşanma yüzünden yoksulluğa düşeceği gerçekleşmiştir. O halde, davacı-karşı davalı kadın yararına geçimi için uygun miktarda yoksulluk nafakası takdiri gerekirken, "tarafların boşanmaya sebep olan olaylarda eşit kusurlu oldukları" gerekçesiyle isteğin reddi doğru görülmemiştir.

4-Mahkemece, alınan sosyal inceleme raporları ve tarafların ortak çocuklarının beyanları nazara alınarak 11.05.2003 doğumlu .... ile 02.04.2008 doğumlu ....'in velayetleri davacı- karşı davalı anneye bırakılmış, baba ile ortak çocuklar arasında kişisel ilişki kurulmuştur.

Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir. Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. ve Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3 ve 6. maddeleri idrak çağındaki çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşlerine gereken önemin verilmesini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde, görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür.

Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Bu nedenle yargılama sırasında meydana gelen gelişmelerin bile göz önünde tutulması gerekir. Davalının davayı kabulü de tek başına hukuki sonuç doğurmaz.

‘'Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür. Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddi olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir (TMK m.324) Anne ya da babanın çocukların diğer ebeveynle kişisel ilişki hakkını sürekli olarak engellemesi halinde Türk Medeni Kaııunu'nun 324. maddesinde yer alan yükümlülüğe aykırı davrandığı kabul edilmelidir.

Davalı-karşı davacı baba, yargılama süresince çocukların yanında bulunduğu, davacı-karşı davalı annenin mahkemece belirlenen kişisel ilişkinin infazına engel olduğunu iddia etmiş ve bu konuda çocuk teslimine dair bazı haciz tutanaklarını dosyaya sunmuş, mahkemece alınan 31.07.2015 tarihli uzman raporunda da kişisel ilişkiyi ihmal ettiği gerekçesiyle anne hakkında danışmanlık tedbiri uygulanması gerektiği rapor edilmiş, mahkemece bu yönde herhangi bir araştırma yapılmamıştır. O halde, mahkemece yapılacak iş, davalı-karşı davacı babanın çocuk teslimi talebi ile ilgili icra müdürlüğü dosyası getirtilerek, gerektiğinde çocuk teslimi konusunda tanıklar ile görüşlerini açıklama olgunluğuna erişen çocuklar yeniden dinlenilerek ve gerektiğinde yeniden bilirkişi raporu alınarak; annenin, babanın çocuklarla kişisel ilişki hakkını sürekli olarak engelleyip engellemediği belirlenerek ve toplanan diğer tüm delillerle birlikte değerlendirilerek sonucu uyarınca velayet konusunda bir karar vermek gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerekirmiştir.

5-Yargılama gideri haksız çıkan taraftan alınır (HMK m.326). Vekalet ücreti de yargılama giderlerindendir (HMK m.323). Davalı-karşı davacı erkeğin boşanma davası kabul edildiği halde davacı-karşı davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmemiş olması ve bu dava sebebiyle yapmış olduğu yargılama giderlerinin üzerinde bırakılması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda 2., 3., 4. ve 5. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, 4 nolu bentteki bozma sebebine göre tarafların kişisel ilişki düzenlemesine yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, hükmün temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, duruşma için takdir olunan 1.480.00 TL vekalet ücretinin.....'den alınıp İlhan'a verilmesine, temyiz peşin harcının istek halinde yatıranlara geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.07.02.2017(Salı)