Esas No: 2012/502
Karar No: 2012/6647
Karar Tarihi: 02.07.2012

**8. Hukuk Dairesi         2012/502 E.  ,  2012/6647 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Tescil

... ile Hazine ve ...Köyü Tüzel Kişiliği aralarındaki tescil davasının kabulüne dair Oltu Sulh Hukuk Mahkemesinden verilen 20.09.2011 gün ve 73/274 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı ... dava dilekçesinde, mevkii ve sınırlarını açıkladığı yaklaşık 6-7 dönüm civarındaki taşınmazın zaman zaman Sivri Çayı'nın taşması nedeniyle selgah haline geldiğini, bir kısmını satın aldığını, bir kısmının ise, babasından kaldığını, babasının ölümünden sonra yapılan rızai taksim sonucu kendisine düştüğünü, yirmi yılı aşkın bir süreden beri zilyet ve tasarrufunda bulunduğunu açıklayarak taşınmazın adına tapuda kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Hazine vekili , davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı köy tüzel kişiliğini temsilen köy muhtarı dava konusu yerin davacıya ait olduğunu açıklamıştır.

Mahkemece, teknik bilirkişiler, ... ve ...’ın rapor ve krokilerinde A harfiyle gösterilen 6891,02 m2 yüzölçümlü taşınmaz hakkındaki davanın kabulüyle davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar ve ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.nun 713/1, 996, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan inceleme ve araştırma hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.

Davacı dava dilekçesinde, taşınmazın bir kısmını üçüncü şahıstan satın aldığını, diğer bir kısmının ise, babasından intikal ettiğini ve paylaşım sonucu kendisine düştüğünü bildirmiştir. Keşifte dinlenen yerel bilirkişiler ile tanık ise; dava konusu yerin kimden kaldığı konusunda bir açıklamada bulunmadıkları gibi paylaşımdan da söz etmemişlerdir. Bu nedenle mahkemece bu husus üzerinde durulması ve olayın açıklığa kavuşturulması zorunludur. Taşınmazın bir kısmı veya tamamı davacının babasından kalmış ise, dosya arasında bulunan nüfus aile kayıt tablosuna göre muris ...’un 25.05.1986 tarihinde öldüğü, bu durum karşısında terekesinin TMK.nun 701 ve 702. maddeleri gereğince elbirliği mülkiyet hükümlerine tabi olduğu anlaşılmaktadır. Elbirliği mülkiyetine tabi taşınmaz bakımından mirasçıların belirlenmiş payları olmayıp, her birinin payı taşınmazın tamamı üzerinde söz konusudur. TMK.nun 702.maddesi uyarınca terekeye dahil taşınmazlar için tasarrufi işlemlerde oybirliği aranır. Dava da bir tasarrufi işlem olup, tüm mirasçıların birlikte üçüncü kişilere karşı dava açmaları zorunludur. Tereke dahil bir taşınmaz için bir veya birkaç mirasçının tek başına üçüncü kişilere karşı dava açma sıfat ve hukuki ehliyetleri bulunmamaktadır. Davacı sadece kendi adına tescile karar verilmesini istemiştir. Bu istek diğer mirasçıların paylarını kapsamaz. Bu bakımdan taşınmazın tamamının veya bir kısmının davacının babasından paylaşım, bağış veya satış yoluyla davacıya geçip geçmediğinin belirlenmesi, bu yollardan biriyle davacıya geçmiş ise, davanın bulunduğu bu haliyle yürütülmesi ve aşağıda açıklanacak eksikliklerin yerine getirilmesi gerekir. Şayet taşınmazın tamamı veya bir kısmı davacının babasından kalmış, ancak satış, bağış ve paylaşım olgusu somut olayda gerçekleşmemiş ise, davacı yalnızca kendi adına tapuya kayıt ve tescili isteğinde bulunduğundan TMK.nun 701 ve 702.maddeleri uyarınca davanın dava koşulundan reddine karar verilmesi düşünülebilir.

Oltu Kadastro Müdürlüğünün 04.03.2011 gün ve 01/405 karşılık sayılı yazılarında dava konusu taşınmazın kadastro çalışmaları sırasında “pasif dere yatağı” olarak tespit dışı bırakıldığı açıklanmıştır. Taşınmaza komşu 149 ada 29 ve aynı ada 18 sayılı parsellerin tespitleri 1988 yılında yapıldığına göre dava konusu yerinde bu tarihte pasif dere yatağı niteliğiyle tapulama harici bırakıldığının kabulü gerekir. Taşınmazın belirlenen bu niteliğine göre imar ve ihyaya muhtaç yerlerden olduğu anlaşıldığından 3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi uyarınca imar ve ihya olgusunun araştırılıp belirlenmesi zorunludur. Taşınmazın zaman zaman su taşkınlarına maruz kaldığı ve Sivri Çayı'nın etki alanında bulunduğu dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerle sabittir. Bundan ayrı Oltu Kadastro Müdürlüğünün 24.05.2011 tarih-150.06/773 sayılı yazıları ekinde gönderilen orijinal paftaya göre, dava konusu yerin “kumsal” alanda yer aldığı arada Sivri Çayı'nın geçtiği belirlenmiştir. Uzman bilirkişilerce çay ile taşınmaz arasında kot farkının bulunduğu açıklanmış ise de, taşınmazın paftada görünen durumu itibariyle kazanmayı sağlayan zilyetlikle edinilme konusunda nitelik bakımından duraksama söz konusudur. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre dava konusu yerin daha önce arpa, buğday vs. ekmek suretiyle kültür arazisi olarak kullanıldığı, daha sonra 1989 yılından itibaren çayır niteliğiyle otundan yararlanıldığı ve biçenek olarak tasarruf edildiği anlaşılmaktadır.

Taşınmazın gerçek niteliğinin belirlenmesine yarayan en iyi yöntem hava fotoğraflarının uygulanmasıyla sonuca ulaşılır. Dava 23.02.2011 tarihinde açıldığına göre, bu tarihten geriye doğru en az yirmi yıl öncesine ait (1980-1991 yılları arası) iki ayrı zamanda çekilmiş stereoskopik hava fotoğraflarının Harita Genel Komutanlığından getirtilerek dosya arasına konulması, bundan ayrı taşınmaza komşu 149 ada 29 ve 18 sayılı parsellere kadastro tespitleri sırasında revizyon gören sırasıyla 25.01.1971 tarih 303 ve 25.12.1971 tarih ve 448 sıra nolu tapu kayıtlarının bulundukları yerlerden getirtilerek dosyaya eklenmesi, ondan sonra yapılacak keşifte hava fotoğraflarıyla komşu parsellere ait tapu kayıtlarının uzman bilirkişi jeodezi ve fotoğrametri uzmanı, yerel bilirkişiler ve tanıklar aracılığıyla zemine uygulanması 05.04.2011 tarihli keşif ara kararının yöntemine uygun bir biçimde verilmediği, yerel bilirkişi ve tanıkların ne şekilde dinlenecekleri konusunda herhangi bir açıklama içermediği gibi tarafların tanık ve delilerini bildirmeleri konusunda da herhangi bir süre ve imkan tanınmadığı gözetilerek, tarafların tanık ve delillerini bildirmeleri konusunda kendilerine süre ve imkan tanınması, yerel bilirkişi ve tanıkların HMK.nun 243, 244, 259 ve 290.maddeleri gereğince davetiye ile keşif yerine çağrılmaları, uyuşmazlığın taşınmaza ilişkin bulunması nedeniyle yerel bilirkişi ve tanıkların keşif yerinde dinlenmeleri, hava fotoğraflarının çekildikleri tarihlere göre taşınmazın arpa, buğday vs ekilen kültür arazisi niteliğinde bir yer olup olmadığı, çayır niteliğinde bulunup bulunmadığı, hava fotoğraflarına göre dava konusu yerin “kumsal” olarak görülüp görülmediği ya da hangi nitelikte bulunduğu konularında inceleme yapılması, hava fotoğraflarının stereoskopik aletle ve üç boyutlu olarak incelemeye tabi tutulması, uzman bilirkişiden gerekçeli ve denetime açık rapor alınması, komşu kayıt ve belgelerin taşınmaz yönünü ne gösterdiği üzerinde durulması, teknik bilirkişiye krokisi üzerinde işaret ettirilmesinin sağlanması, HMK.nun 290/2.maddesi uyarınca taşınmazın yakın plan ve panoramik fotoğraflarının konunun uzmanı bilirkişi tarafından çektirilerek dosya arasına konulması, dava konusu yerin muris ve davacı ile mirasçıları tarafından hangi tarihte imar ve ihyasına başlandığı, imar ve ihyayı ne şekilde sürdürdükleri, hangi tarihten itibaren tarım arazisi olarak kullanıldığı, imar ve ihyanın hangi tarihte tamamlandığı ve hangi tarihten itibaren de biçenek olarak kullanıldığı konularında yerel bilirkişi ve tanıkların beyanlarına başvurulması, taşınmazın gerçek niteliğini hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanması, haritada “kumsal” göründüğü halde tarım arazisi ve biçenek olarak kullanılması hususlarının açıklığa kavuşturulması, taşınmazı kumsal gösteren paftanın hangi tarihte düzenlendiğinin (bir fotokopisi de eklenmek suretiyle) kadastro müdürlüğünden sorulması, daha önce götürülmeyen uzman bilirkişi başka bir ziraat mühendisinden bu konuda gerekçeli, tarafların ve Yargıtay’ın denetimine açık rapor istenmesi, ondan sonra toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve inceleme ile hüküm kurulmuş bulunması usul ve kanuna aykırıdır.

Davalı Hazine vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulüyle hükmün 6100 sayılı HMK. nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA ve HUMK.nun 440/III-1, 2, 3 ve 4. bentleri gereğince ilama karşı karar düzeltme yolu kapalı bulunduğuna, 02.07.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.