Esas No: 2014/719
Karar No: 2015/130
Karar Tarihi: 28.04.2015

**Ceza Genel Kurulu         2014/719 E.  ,  2015/130 K.**

* NİTELİKLİ CİNSEL İSTİSMAR SUÇU

* CEZA GENEL KURULU KARARINA UYMA

* TEMYİZ İNCELEMESİ

* EMREDİCİ HUKUK KURALLARI

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 109

* 1982 ANAYASASI (2709) Madde 141

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 34

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 230

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 232

* CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 326

**"İçtihat Metni"**

Sanık E.. A..’ün çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 103/4, 103/6, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı kanunun 109/2, 109/3-f, 109/5, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.05.2012 gün ve 297-137 sayılı kısmen resen temyize tâbi olan hükmün sanık ve müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.02.2013 gün ve 13525-1127 sayı ile;

“Mağdurenin telefonunda yapılan inceleme sonucu düzenlenen 08.10.2009 tarihli mesaj tespit tutanağında yazılı mesajların kapsamı ve mağdurenin sanığa yazdığı dosyada bulunan mektupların içerikleri birlikte değerlendirildiğinde cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma eylemlerinin zor veya tehdide dayalı olarak gerçekleşmediği ve bu iddialara yönelik delil elde edilemediği anlaşıldığından, nitelikli cinsel istismar suçuna ilişkin TCK’nun 103/4. maddesinin, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuna ilişkin ise, TCK’nun 109/2. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden fazla ceza tayinine yol açan hükümler kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece 08.05.2013 gün ve 107-137 sayı ile; bozma kararına niçin uyulmadığını açıklamadan, ilk hükümde gösterilen gerekçeyle direnilmesine karar verilmiştir.

Kısmen re'sen temyize tâbi olan bu hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 25.03.2014 gün ve 656-141 sayı ile;

"Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenip işlenmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de, direnme hükmünün yasal ve yeterli gerekçeyi taşıyıp taşımadığı hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Bozmadan sonra yargılama yapan yerel mahkemece, direnme nedenleri ve bozmaya niçin uyulmadığı açıklanmadan önceki hükümde direnilmesine karar verildiği; sadece tarihi ve sayıları değiştirilmek suretiyle bozulan kararla tamamen aynı olacak şekilde hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK’nun 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacağında şüphe yoktur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre de, bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, yerel mahkeme tarafından CMK’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca yeniden usulüne uygun olarak hüküm kurulması, bunun yanında direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; yerel mahkemece Özel Dairenin bozma kararına karşı ilk hükümde direnilirken, bu ilkeler doğrultusunda işlem yapılmamış, bozulmakla tamamen ortadan kalkan eski hükümde direnilmesine karar verildikten sonra, direnme nedenleri gösterilmemiş, bozma kararına niçin uyulmadığı açıklanmayarak, bozulan kararın tarihi ve sayıları değiştirilmek suretiyle gerekçenin aynen ve yeniden yazılmasıyla yetinilmiştir.

Bu itibarla, bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden ve direnme gerekçeleri gösterilmeden önceki kararın aynen tekrarı ile yetinilmesi kanuna aykırıdır" gerekçesiyle diğer yönleri incelenmeyen direnme hükmü bozulmuştur.

Yerel mahkemece, Ceza Genel Kurulunun bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra 10.07.2014 gün ve 193-169 sayı ile;

"Mağdurenin aşamalarda değişmeyen ifadelerinde ilk olarak sanığın kızı ile sanığın evine ders çalışmaya gittiğini, bir ara lavaboya girdiğini, döndüğünde sanığın kızının evde olmadığını gördüğünü, sanığa sorduğunda kızını markete gönderdiğini söylediğini, sanığın kendisinden odaya gelmesini istediğini, odaya gittiğinde kendisini tutup dudaklarından öpmeye başladığını, kendisinin 'dur ne yapıyorsun' dediğini, ancak kendisini dinlemediğini ve kendisini yatağa attığını, bağırmak istediğini ancak ağzını tuttuğunu ve kendisine bir tokat attığını, kendisini soyup ırzına geçtiğini, çıplak fotoğraflarını çektiğini, daha sonra tehdit ile 'seni ağabeyine-babana söylerim, seni doktora götürmelerini söylerim' diyerek defaatle kendisinin ırzına geçtiğini, bu şekilde tehdit altında 1-1,5 yıl kadar sanık ile cinsel ilişkilerinin sürdüğünü, bu ilişkilerin normal ve livata yoluyla olduklarını beyan ettiği, yine mağdurenin eylemler başlamadan önce sanığın annesi ile cinsel ilişki içinde olduğunu bildiğini beyan ettiği,

Katılan .... de aşamalarda değişmeyen beyanlarında mağdurenin sanığın zorla ırzına geçtiğini kendisine söylediğini beyan ettiği,

Mağdurenin aldırılan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 26.08.2011 tarihli raporuna göre olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu,

08.10.2009 tarihli mesaj tespit tutanağı incelendiğinde, saat 18.20 de sanığın gönderdiği mesajların bulunduğu, telefonu mağdurenin kendi rızası ile polise verip bu mesajların tespitini sağladığı, bundan önce mağdurenin aynı gün yani 08.10.2009 günü saat 15.10'da polise verdiği ifadesinde, sanığın zorla ırzına geçtiğini söylediği, saat 15.10'da sanığın zorla ırzına geçtiğini ifade eden mağdurenin aynı gün saat 18.20 de bu ifadesini nakzedecek şekilde bir delili ibraz etmesinin olağan olmadığı,

08.10.2009 tarihli mesaj tespit tutanağına tek başına bakıldığında olayın zor veya tehdite dayalı olmadığı gibi bir sonuca varılabileceği,

Yine sanık vekili Av. R.. K.. tarafından daha önce ileri sürülmeyip 28.05.2012 tarihli esas hakkında savunma dilekçesine ekli olarak ibraz edilen mağdureye ait ve sanığa yazmış olduğu mektuplar tek başına ele alındıklarında olayın zor ve ya tehdite dayalı olmadığı gibi bir sonuca varılabileceği,

Mağdure F. 30.03.1995 doğum tarihli olup, olayın başlangıcı olan 2008 yılı 10. Ayında 13-14 yaşlarında olduğu ve nüfus yaşının Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 10.06.2011 tarihli raporu ile doğrulandığı, olayların başlangıcında 13 yaşını doldurup 14 yaşına giren bir kız çocuğunun annesi ile cinsel ilişki halinde olduğunu bildiği, 1962 doğumlu ve 46-47 yaşlarında bir kişi ile rızası ile cinsel ilişkiye girmeye razı olduğunu kabul etmenin olağan olmadığı, eğer öyle olsaydı ruh sağlığının da bozulmamasının gerekeceği, oysaki Adli Tıp Kurumu raporuna göre olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulmuş olduğu,

Mağdurenin, anne-babası geçimsizlik içinde, evli olduğu halde başka bir erkekle ilişki halinde bulunan annesinin geçim için temizlik işlerine gittiği ve sanığı da bu şekilde tanıdığı,

Bu zor ve toplumsal nazarda hoş karşılanmayacak yaşam koşulları içinde bulunduğu halde, olaydan dolayı ruh sağlığı bozulan mağdurenin bu olayı rızası ile yaşadığını kabul etmenin kanaatimizce mümkün olmadığı, öte yandan mağdurenin, bilirkişi psikolog T...n duruşma öncesi mağdure ile yaptığı görüşmesine ve duruşmadaki gözlemine göre, mağdurenin zihinsel yeterlilik içinde, yaşı, fiziki ve zihinsel gelişimi birbiriyle uyumlu, kendisini rahatlıkla ifade edebilecek durumda, akli ve zekai melekeleri normal olan bir çocuk olduğu, mağdurenin aynı zamanda da öğrenci olduğu, yani doğruyu yanlışı ayırabilecek durumda ve yanlış değerlendirme yapmayacak, yani annesi ile ilişki halinde bulunan kendisinden 34-35 yaş büyük ve çocukları olan ve çocuklarından birisi kendisinin arkadaşı olan bir kişi ile rızası ile cinsel ilişki kurmayı istemeyecek bir çocuk olduğu,

Bu durumda 08.10.2009 tarihli tutanak ile sanık vekili tarafından ibraz edilen mağdureye ait mektupların nasıl açıklanacağı sorusunun akla geleceği, bunun izahının ise mağdurenin yaşadığı zor ve tehdit altındaki cinsel ilişkilerin kendisi üzerinde oluşturduğu bozulmuş ruh sağlığı olduğu, çaresizlikten mağdurenin bu mektupları yazmış olduğu gibi olayın başlangıcında zor ve tehdit ile sürdürülen cinsel ilişkilerin daha sonra rıza ile sürdürülmelerinin de çaresizlikten dolayı olduğu, bu çaresizlik nedeniyle daha sonra görünürde rızaya dayanan cinsel ilişkilerin gerçekte rızaya dayalı olamayacakları,

Dolayısıyla sanığın mağdureye karşı cinsel saldırı ve özgürlüğü sınırlandırma eylemlerinde zor ve tehdit unsurunun gerçekleşmiş olduğu" gerekçesiyle Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.02.2013 gün ve 13525-1127 sayılı bozma ilamına uyulmayarak, ilk hükümde direnilmesine karar verilmiştir.

Kısmen re'sen temyize tâbi olan bu hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.09.2014 gün ve 321704 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa yüklenen cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenip işlenmediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; öncelikle Ceza Genel Kurulu kararına uyma kararı verildikten sonra önceki Özel Daire kararına karşı direnilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 19.03.2013 gün ve 1278-90, 26.06.2012 gün ve 816-254, 27.03.2012 gün ve 80-126 ile 05.10.2010 gün ve 172-185 sayılı kararları başta olmak üzere uyum ve kararlılık gösteren içtihatları uyarınca; Ceza Genel Kurulunun bozma kararı ile direnme hükmü tümüyle ortadan kalkmış olup, yerel mahkeme artık yeni ve değişik bir karar vermekte serbesttir. Bozmaya uyularak verilen kararlar da yeni bir karar olup, hukuken direnme niteliğinde olmadığından, öncelikle Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir. Özel Dairece incelenmeyen bir hükmün, doğrudan doğruya ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün değildir.

Özel Daire görüşünün belli olduğundan, tekrar dairece inceleme yapılmasının davayı gereksiz yere uzatacağı gibi bir görüş de ileri sürülemez. Davaların uzamasını önlemek amacıyla da olsa, emredici usul kurallarının uygulanmasından vazgeçilemeyeceği gibi, Özel Daire görüşünde değişiklik olabilmesi de her zaman mümkündür.

Öte yandan Ceza Genel Kurulunun bozma kararına uyulduktan sonra verilen kararın yeniden ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca incelenmesi, Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı direnilemeyeceğine ilişkin 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesine de aykırıdır. Doğrudan doğruya Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılması, yerel mahkeme kararına direnme niteliği kazandıracak ve Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı yerel mahkemelerin direnme yetkisi olmadığına dair temel ilke zedelenecektir. Bu nedenlerle hukuken yeni olan bu kararın Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, dosyanın temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "Özel Daire görüşünün belli olması nedeniyle yerel mahkeme kararının Genel Kurulca incelenmesi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Temyiz incelemesi yapılması için dosyanın Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.