Esas No: 2015/517
Karar No: 2016/154
Karar Tarihi: 29.03.2016

**Ceza Genel Kurulu         2015/517 E.  ,  2016/154 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Günü : 18.06.2008

Sayısı : 58-321

Bina ve eklentisinde hırsızlık suçundan sanıklar ... ve ...’in 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 62/1, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Kırıkkale 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.06.2008 gün ve 58-321 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ile sanık ... müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 04.04.2013 gün ve 32011-9603 sayı ile, TCK’nun 53. maddesi yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.06.2014 gün ve 285212 sayı ile;

"12.01.2008 tarihli tutanak içeriğine göre, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen SSÇ .... yakalandığında görevlilere suça konu salça bidonlarını olay yerine 150 metre uzakta sokak içeriğine bıraktığını beyan ettiği, burada ele geçen salça bidonlarına el konularak yakınan tarafa teslim edildiğinin anlaşılması ve mahkemece oluşun bu şekilde kabulle SSÇ .... hakkında, TCK’nun 168/1. maddesinin tatbik edildiğinin anlaşılması karşısında, mağdur tarafa tekrar iade veya tazmin söz konusu olamayacağına göre, olayın tüm sanıklarının etkin pişmanlık hükümlerinden faydalandırılması gerektiği, aksine düşüncenin adalet ve eşitlik ilkeleri ile bağdaşmayacağı gözetilerek, sanıklar ... ve ... hakkında da, 5237 sayılı TCK’nun 168/1. maddesinin tatbiki ile indirim yapılması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin düzeltilerek onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulması talebinde bulunmuştur.

CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 04.05.2015 gün ve 23505-8553 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ... ve ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözülmesi gereken uyuşmazlık; hırsızlık suçundan mahkûmiyetlerine karar verilen sanıklar ... ve ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

12.01.2008 tarihli yakalama, muhafaza altına alma, üst arama, takdiri kıymet ve teslim tutanaklarına göre; saat 12.10 sıralarında mağdur ...’nın ikametinde hırsızlık yapan şahısları yakaladığının ihbar edilmesi üzerine görevli ekiplerce olay yerine gidildiğinde, mağdur ve komşuları tarafından sanıkların hırsızlık yaptıklarının iddia edilmesi nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen .... ile sanıklar ..., ...’in yakalandığı, ....’nin, eve bitişik haldeki kiler olarak kullanılan yerden iki adet bidon salçasını alıp olay yerinden 150 metre kadar uzaklıktaki sokak içerisine sakladığını beyan etmesi sonrasında refakate alınarak yer göstermesi ile yol üzerinde saklanan 5’er kg’lık toplam 10 kg. ağırlığındaki 50 Lira değerindeki iki bidon salçanın muhafaza altına alınarak mağdur ...’ya teslim edildiğinin belirtildiği,

Aynı tarihli olay yeri inceleme raporunda; hırsızlık suçunun işlendiği yerin, bahçe içerisinde, ev ile bahçe duvarları arasına bitişik olarak yapılan evin eklentisi konumunda bir yapı olup kiler olarak kullanıldığı, ahşap kapısı üzerindeki kilit dilinin dışarı çıkartılmış olduğu, kapı kasası üzerinde alet izlerine rastlanıldığı, bahçe kapısına beş metre mesafede yerde iki adet tornavidanın bulunduğu, parmak izinin tespit edilemediği hususlarına yer verildiği,

Suça sürüklenen çocuk .... hakkında bu olaya ilişkin hırsızlık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemece; sakladığı salçanın yerini göstermek suretiyle pişmanlık göstererek malın iadesini sağladığı gerekçesiyle hakkında etkin pişmanlık hükümlerini de uygulanmak suretiyle 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b, 31/2, 168/1, 62/1. maddeleri gereğince 3 ay 10 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ... aşamalarda; olay günü evde dinlenmekte iken evin avlusundan bağırma sesleri duyduğunu, aşağıya inerek sanıklar ile eşi arasındaki tartışmaya dâhil olduğunu, sanıklardan....’nin kendisine hakaret ettiğini, komşusu ...’nın yaşı küçük olan sanığın bir poşetle dışarıya çıktığını söylediğini, polislerin gelmesinin ardından, kilerden poşet içerisinde kaçırılan iki bidon salçanın kendilerine iade edildiğini, salçanın çalınmasından ve sonrasında iade edilmesinden eşi ...’nın haberinin olmadığını, şikâyetçi olmadığını beyan etmiş,

Mağdurun eşi tanık ...; olay saatinde mutfakta bulunduğu sırada pencereden baktığında kilerin kapısının açık olduğunu, kilerin içinde bir kadın ve bir kız çocuğunun kileri karıştırdığını gördüğünü, müdahale etmek için evden avluya doğru çıkınca sanıklardan....’ın kilerden dışarıya çıktığını, kız çocuğunun ise ortaklıkta gözükmediğini, sanık ...’la tartışmaya başladığını, bir süre sonra diğer sanık ... ile kız çocuğunun da yanlarına geldiğini, polislerin gelmesiyle sanıkların götürüldüğünü, kilerden herhangi bir şeyin çalındığından ve sonra iadesinin sağlandığından haberinin olmadığını ifade etmiş,

Tanık ..., evinin penceresinden dışarıyı seyrederken komşusu olan mağdur ...'ın evinin avlusuna üç kadının girdiğini gördüğünü, durumdan şüphelenerek şahısları takip etmek için dışarı çıktığında sanıkların yanındaki ....’nin elindeki büyük beyaz bir poşetle avlu kapısından telaşla uzaklaşmaya çalıştığını, bir ara tökezleyip düşecek gibi olduğunu ancak toparlanarak uzaklaştığını gördüğünü, ....’ı takip ettiğini fakat bir ara gözden kaçırdığında elindeki poşetin olmadığını fark ettiğini, bu sırada avluda bulunan diğer iki sanığın mağdur ve ailesiyle tartışmakta olduğunu, polisler geldikten sonra ....’yi olay yeri yakınlarında görerek diğer sanıkların yanına getirdiğini belirtmiş,

Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen .... soruşturma safhasında, teyzesi sanık ... ve komşusu sanık ... ile birlikte bohçacılık yaptıklarını, olay günü sanık ... için kiralık ev bulmak amacıyla dolaşırken kiralık yazısı bulunan bahçeli, müstakil bir eve girdiklerini, evin yanında evle bitişik kilerin olduğunu, kapı ziline bastıklarında içerden yaşlıca bir kadının çıkarak kendilerine bağırmaya başladığını, bir süre sonra polislerin geldiğini, salça çalmadıklarını söylemiş; kovuşturma aşamasında ise, suça konu salçayı pazardan satın aldığını ancak polislerce tehdit edildiği için salçayı çaldığını söylediğini beyan etmiş,

Hırsızlık suçundan dokuz adet sabıka kaydı bulunan ve itiraza konu hırsızlık suçunun soruşturması sırasında kimlik bilgisini ... olarak bildirmesi nedeniyle ayrıca iftira suçundan da mahkûmiyetine karar verilen sanık ... soruşturma safhasında, olay günü.... ve .... ile birlikte kiralık ev aramak için gezerken mağdurun avlusuna girdiklerini, kileri tuvalet zannederek kapısını açacakları sırada evden çıkan kişilerce hırsızlık yapmakla suçlandıklarını; mahkemede ise, hırsızlık olayıyla ilgisinin olmadığını, bir ara ....’ın yanlarından ayrıldığını, bu sırada salça çalıp çalmadığını bilmediğini ifade etmiş,

Hırsızlık suçundan on bir adet sabıka kaydı bulunan sanık ... soruşturma aşamasında, olay günü.... ve .... ile birlikte kiralık ev aramak için gezerken mağdurun kilerini tuvalet zannederek açmaya çalıştıklarını, bu sırada evden çıkan kişilerin kendilerini hırsızlıkla suçladığını; duruşmada ise, kiralık ev bulmak amacıyla diğer sanıklardan ayrı bir şekilde sokakta dolaşırken mağduru gördüğünü, kiralık ev olup olmadığını sormak amacıyla yanına gittiğinde sanık ... ile tartışmakta olduğunu gördüğünü, etrafın giderek kalabalıklaştığını, mağdura sadece hakaret ettiğini, ardından polislerin geldiğini, hırsızlık yapmadıklarını savunmuştur.

Uyuşmazlığın daha sağlıklı çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

TCK'da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini "etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293) bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir. (TCK 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2) Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir. (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2013, s. 22) Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunundaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;

1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- Suçun tamamlanmış olması,

3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,

4- Failin bu davranışın iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz Örneğin TCK'nun 168. maddesinde malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmüştür. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu bu suçlar arasında sayılmadığından, bu suç da malvarlığına yönelik bir suç olmasına karşın TCK'nun 168. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise "gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; "suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme", "örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "iftiradan dönme", "gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek "etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; "Tätige Reue", "Repentir actif", "Arrepentimiento activo eficaz", "Active Repentance" şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, "bizzat fail tarafından bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu" şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.

Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da gerekmektedir. Bu şart, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın var olduğunun kabulü için, tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası mağdurun uğradığı zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak gerçekleştirmelidir. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime "pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "tövbe" kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin veyahut cezadan bir indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç, kişilerin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışlarının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup, iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmayacaktır. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saikı da etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim Türk Ceza Kanununun uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili görüşmelerde, bu kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer; "Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece; yani gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıkta suç politikası gereğince kişinin suç yolundan kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir" şeklinde açıklamalarda bulunmuştur. (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 697)

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

TCK’nun “Etkin Pişmanlık” başlıklı 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise, tazminden çok "pişmanlık" esasına dayanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak, tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R... Önok, 7. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 638; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ..., Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 934; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Bilge Yayınevi, Ankara 2007, s. 396; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar-Muzaffer Hatipoğlu, Ankara 2007, c. 2, s.1318)

TCK'nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye, "failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi" ibaresi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Kanun koyucunun da "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem verdiği madde ile ilgili görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır. (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 616).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşılık, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Bu bağlamda, iştirak halinde işlenmiş suçlarda fail, yardım eden veya azmettiren suç ortaklarından birinin mağdurun zararını tamamen gidermesi halinde, artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığından zararı gidermeyen diğer suç ortakları yönünden etkin pişmanlık müessesesinin uygulanması için "iade ve tazmin" şartı aranmayacaktır. Ancak TCK'nun 168. maddesi tazminden çok pişmanlık esasına dayandığından zararı gidermeyen diğer suç ortaklarının en azından pişmanlıklarını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiklerini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunmaları gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdur ...'nın kiler olarak kullandığı evinin eklentisi konumundaki kulübesinden iki bidon salçayı çalıp suça sürüklenen çocuk .... ile bu salçayı olay mahallinden uzaklaştıran sanıkların kilerde hırsızlık suçuna devam etmek isterken fark edilmeleri üzerine yakalandıkları ve suça sürüklenen çocuk .... tarafından hırsızlık suçuna konu salçaların yerinin gösterilmesi suretiyle iadenin sağlandığı anlaşılan olayda; sanıklar.... ve....’ın pişmanlıklarını gösteren söz ve davranışları olmadığı gibi, ....’ın iade iradesine örtülü veya açık şekilde rıza gösterdiklerine ilişkin bir bilgi ve delil de bulunmadığı anlaşıldığından haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Öte yandan, uyuşmazlık konusu olmasa da sanıklar hakkında TCK'nun 145. maddesinin uygulanması gerektiğine dair görüşler ileri sürülmüş ise de, mağdura ait iki bidon salçayı çalan sanıkların kilerde hırsızlık suçuna devam etmek isterken fark edilmeleri üzerine başka bir mal alamadan yakalandıklarının anlaşılması karşısında, suçun işleniş şekli itibariyle haklarında TCK'nun 145. maddesinin de uygulanma şartlarının bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "5237 sayılı TCK'nun 145. maddesinde ‘Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.’ düzenlenmesi yer almaktadır.

Bu düzenleme ile kanun koyucunun neyi amaçladığının daha iyi anlaşılabilmesi, madde hükmünün amaca uygun şekilde yorumlanıp uygulanabilmesi için 765 sayılı TCK’nun anılan maddeye benzer düzenlemesinin ne olduğunu, bu düzenlemenin uygulamada hangi sorunlara yol açtığını, yeni bir düzenlemeye neden ihtiyaç duyulduğunu irdelemek gerekir.

5237 sayılı TCK’nun 145. maddesine benzer düzenlemeye 765 sayılı TCK'nun 522. maddesinde yer verilmişti.

765 sayılı TCK’nun 522. maddesinde 'Onuncu bapta beyan olunan cürümlerin işlenmesinde cürmün mevzuu olan şeyin veya ika edilen zararın kıymeti pek fahiş ise mahkeme cürme mahsus olan cezayı yarısına kadar arttırır. Eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir.' hükmü yer almakta idi.

Hırsızlık suçu da 765 sayılı TCK’nun onuncu babında yer aldığından, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin hafif olması halinde hâkim cezayı yarısına kadar, pek hafif olması halinde de üçte birine kadar indirmek zorundaydı.

765 TCK’nun 522 maddesinde hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değeri pek hafif olsa dahi hâkime ceza vermekten vazgeçme olanağı tanınmaması uygulamada kamu vicdanını rahatsız eden sonuçlara yol açtığından (örneğin baklava çalan çocuklara ceza verilmesi gibi) Kanun koyucu 5237 sayılı TCK’nun 145. maddesindeki düzenlemeyi yapmış bu düzenlemeyle 765 sayılı Kanunun 522. maddesinin yürürlükte olduğu dönemdeki hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin hafif veya pek hafif olması halinde verilecek cezada indirim yapılması ilkesini aynen benimsemiş, ayrıca bu konuda hâkime sanık lehine daha geniş bir takdir hakkı tanıyarak değerin azlığı nedeniyle suçun işleniş şekli ve özelliklerini göz önünde bulundurarak ceza vermekten de vazgeçebilme olanağı sağlamıştır.

Zira değerin pek hafif veya hafif olması ile değerin az olması aynı anlamı ifade etmektedir.

5237 sayılı TCK’nun 145. maddesinin uygulanma olanağı değerlendirilirken hırsızlık suçunun maddi unsuru ile 5237 sayılı TCK’nun zorunluluk halini düzenleyen 147. maddesinin de gözetilmesi gerekir.

Hırsızlık suçunun maddi unsuru itibariyle oluşabilmesi için suçun maddi konusunun nicelik açısından belirli boyutlara ulaşması gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.1987 tarih 6-406/499 sayılı kararında oyun oynamakta olan sanığın bahçedeki elma ağacından birkaç elma koparıp yemesinden ibaret eyleminin suçun maddi konusunun nicelik açısından gereken boyutlarına ulaşmaması nedeniyle hırsızlık suçunu oluşturmayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle TCK’nun 145. maddesinin ancak birkaç elma, erik vs. gibi çok cüzi değerdeki malın çalınması halinde uygulanabileceğine ilişkin değerlendirmeler yerinde olmayacaktır.

5237 sayılı TCK’nun 147. maddesinde hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde, olayın özelliğine göre verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir şeklinde başka bir düzenleme yapıldığından TCK’nun 145. maddesinde yer alan suçun işleniş şekli ve özelliklerinin değerlendirilmesinde ağır ve acil bir ihtiyacı karşılama amacı aranmamalıdır.

Olayı somut örnekle açıklayacak olursak;

a) Ayakkabı mağazasından değeri az olan ayakkabı çalan sanık hakkında hakim TCK’nun 145. maddesi uyarınca cezadan indirim yapabilecek,

b) Ayakkabı mağazasından ayağındaki ayakkabı yırtık ve delik olduğu için soğuk kış gününde değeri az olan ayakkabı çalan sanık hakkında hâkim TCK’nun 145. maddesi uyarınca suçun işleniş şekli ve özelliklerini de gözeterek ceza vermekten vazgeçebilecektir. Her ne kadar suça konu malın değerin az olup olmadığını hâkim takdir edecek ise de, takdir hakkını kullanırken kanun koyucunun amacını, hak ve nesafet ölçülerini de gözetecektir.

TCK’nun 145. maddesinin uygulanabilmesi için sanığın daha çoğunu alabilme imkânı varken sadece ihtiyacı kadarını almış olması şartını aramanın ise hiçbir hukuki dayanağı yoktur. Bilindiği üzere Ceza Adalet Sistemimize hâkim olan ilkeler; “kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve hümanizma ilkesidir. Bu bağlamda suçta ve cezada kanunilik ilkesinin doğal sonucu olarak ceza kanununun uygulanmasında kıyas yoluna başvurulamayacak ve kıyasa yol açacak şekilde geniş yorum yapılamayacaktır. Aksinin kabulü ise temel hak ve özgürlükleri güvence altına almayı amaçlayan ceza kanunlarının temel işlevlerine aykırı olacak, adil yargılama hakkı ve hukuk devleti ilkesi ihlal edilmiş olacaktır. Kısacası ceza normlarının uygulanmasında sanık aleyhine ve özgürlükleri kısıtlayıcı genişleyici yorum yapılamayacaktır. Bu itibarla TCK'nun 145. maddesinin genişletici şekilde yorumlanması suretiyle “daha çoğunu alabilme imkânı varken daha azını almak” gibi Kanunda bulunmayan bir koşulun aranması açıkça genişletici yorum niteliğinde olup, böyle bir yorumun Ceza Adalet Sistemimize hâkim olan ilkeler çerçevesinde kabulüne imkân bulunmamaktadır.

İtiraza konu hükümde sanıklar ... ve ...'in sübuta eren eylemleri müşteki....'ın evinin açık olan avlu kapısından içeri girerek, eve bitişik tek katlı kiler olarak kullanılan yerden toplam 50 Lira değerindeki salça bidonlarını alıp hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen suça sürüklenen çocuk ....'ye vererek olay yerinden kaçırılmasını sağlamaktır.

Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan 50 TL'nin suç tarihindeki ekonomik koşullara ve paranın satın alma gücüne göre değerinin az olduğu kuşkusuzdur.

Her ne kadar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itiraznamesinde değer azlığı nedeniyle cezada indirim yapılmaması itiraz sebebi yapılmamış ise de, yerleşik uygulamalara göre Yüksek Ceza Genel Kurulu itiraz üzerine inceleme yaparken itiraz sebepleri ile bağlı değildir.

Açıklanan nedenlerle sanıklar haklarında tayin olunan cezadan TCK'nun 145. maddesi uyarınca indirim yapılması gerektiğinden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu değişik gerekçeyle kabulü görüşünde olduğumdan itirazın reddine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi ...; "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz nedenlerinde belirtildiği üzere, sanıklar.... ve....'nin suç ortağı olan suça sürüklenen çocuk .... tarafından suça konu salça bidonlarının tesliminin sağlanması dolayısıyla mağdur tarafa tekrar iadesi veya tazminin söz konusu olamayacağı, bu aşamadan sonra sanıklar.... ve....'nin suçu kabul etmeleri ve suçtan pişmanlık duyduğunu ifade etmelerinin ancak TCK'nun 62 veya şartları var ise TCK'nun 50 veya 51. maddelerinin uygulanmasını gerektirebileceği, olayda suça sürüklenen çocuk ....'ın bir zararı da söz konusu olmadığından, suça sürüklenen çocuk ....'a yönelik bir tazmin durumlarının söz konusu olmadığı için adalet ve eşitlik ilkeleri dikkate alınarak itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" açıklamasıyla,

Çoğunluk görüşüne katılmayan diğer beş Genel Kurul Üyesi ise; "sanıklar ... ve ... hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.03.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.