Esas No: 2021/13074
Karar No: 2022/8544
Karar Tarihi: 06.06.2022

**6. Ceza Dairesi         2021/13074 E.  ,  2022/8544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli hırsızlık/ Hizmet ilişkisi nedeniyle nitelikli güveni kötüye kullanma suçu

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak,

Her ne kadar sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 142/1-e maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık suçundan dava açılmış ve hüküm kurulmuş ise de; katılan ...’ün şehirler arası

yol kenarlarında aracına yükleyerek kuruyemiş sattığı, sanık ...’nın katılanın yanında çalıştığı, olay gecesi aracın anahtarları ve içerisinde kuru yemişlerle birlikte kuruyemiş satışı yapıp, parasını tahsil etmesi için sanığa tevdi edildiği, sanık ...’nın ise; bu aracı yakınlardaki bir petrol istasyonuna çekerek, önceden anlaştığı diğer sanıklar ... ve ...’un getirdiği araca yaklaşık 2.000 TL değerinde kuru yemiş yükleyip hep birlikte olay yerinden ayrıldıkları olayda; suçun konusu hizmet ilişkisi gereği, müşterilere satıp parasını mağdura teslim etmesi için kendisine tevdi edilen 2.000 TL değerindeki kuruyemiş olduğundan, sanık ...’nın işlediği sübuta eren fiil; TCK’nın 142/1-e maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık suçunu değil, TCK’nın 37/1 delaletiyle aynı Kanun’un 155/2. maddesinde yer alan hizmet ilişkisi nedeniyle nitelikli güveni kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır.

Sanıklar ... ve ...’un hukuki durumunun tespitine gelince;

“Ceza kanunlarında suçlar kural olarak, herkes tarafından işlenebilen suçlardır. Kanuni tanımında faille bağlantılı olarak ‘kişi’, kimse, ‘bir kimse’ veya ‘her kim’ ifadelerinin kullanıldığı suçlar, bu nitelikte suçlardır.

Buna karşılık, bazı suçlar özel bir yükümlülük altında bulunan ve belli faillik vasfını taşıyan kişiler tarafından işlenebilirler. Meselâ Kanunun İkinci Kitap Dördüncü Kısım, “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı Birinci Bölümünde yer alan suçların çoğunda, ancak ‘‘kamu görevlisi’’ olan kişiler (m. 6, f. 1, bent c) fail olabilir.

Kanuni tarifinde faille ilgili olarak, herhangi bir insan olmanın ötesinde, belli özel ve objektif vasıflardan söz edilen suçlara, özgü (mahsus) suç denmektedir. Özgü suçlarda suçun faili, diğer insanlara nazaran özel bir yükümlülük altında bulunmaktadır.

Mesela, bir kamu göreviyle görevlendirilen kişi, bu görev dolayısıyla bir kamu hukuku yükümlülüğü altına girmektedir. Buna göre, kamu görevlileri, üstlendikleri kamu görevinin yürütümü sırasında, bu faaliyetin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadırlar. Öyle ki; toplumda hakim olan kamu faaliyetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü, kamu görevlilerinin rüşvet kabul etmez olduğu, başka bir ifadeyle, satın alınmayacakları konularındaki güvenin, inancın sarsılmaması gerekir.

Ancak özel yükümlülük altındaki kişilerin fail olabileceği suçlara yükümlülük suçları da denmektedir.

Özgü suçlardan bazıları münhasıran özel faillik vasfını taşıyan kişiler tarafından işlenebilirler. Meselâ, görevi kötüye kullanma suçunun faili, ancak kamu görevlisi olan kişiler olabilir (m.257). Bu suçlara gerçek özgü suçlar denir.

Özgü suçlar, bazen suçun bir nitelikli şekli olarak karşımıza çıkmaktadır. Suçun basit şekli herkes tarafından işlenebilirken, nitelikli şekli ancak belli özel faillik vasfını taşıyan kişi tarafından işlenebilir. Bu grup özgü suçlara görünüşte özgü suçlar denilmektedir. Mesela resmi evrakta sahtekârlık suçu herkes tarafından işlenebilir (m.204, f. 1). Ancak bu suçun kamu görevlisi tarafından işlenmesi halinde, faile daha ağır bir ceza verilmektedir.(m.204, f.2) (bkz. Prof. Dr. İ. Özgenç/Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası – sahife 209-210)”

“... Resmi belgede sahtecilik suçunu özel faillik niteliğini (kamu görevlisi) taşıyan kişi (A) ile herhangi bir şahıs (B) birlikte de işleyebilirler. Bu durumda her iki suç ortağı sahte resmi evrak düzenleme vakıası üzerinde müşterek hakimiyet kurmuş olabilirler. Bu durumda resmi belgede sahtecilik suçunun temel şekli (m.204, f. 1) açısından A ile B arasında müşterek failliğin varlığını kabul etmek gerekecektir ve özel faillik niteliğini taşımayan B’yi 204. maddenin birinci fıkrasına istinaden fail olarak sorumlu tutmak gerekecektir. Resmi belgede sahtecilik suçunun nitelikli şekli (m. 204, f. 1) açısından ise, özel faillik niteliğini taşıyan A’yı müstakil fail olarak sorumlu tutmak gerekecektir. B’yi ise, bu suçun nitelikli şekline ancak yardım eden, yani şerik olarak sorumlu tutabiliriz. Fakat işaret etmek gerekir ki; özel faillik niteliğini taşımayan B tek bir fille bir suçun temel şeklinin işlenişine fail olarak, nitelikli şeklinin işlenişine ise şerik olarak iştirak etmektedir. Failliğin şerikliğe göre asliliği kuralı gereğince B’yi sadece fail olarak sorumlu tutulması gereken suçtan dolayı cezalandırmak gerekecektir. (bkz. Prof. Dr. İ. Özgenç/Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası – sahife 610-611)”

“...Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan ve dolayısıyla henüz karar vermemiş olan bir kişinin bir başkası tarafından bu suçu işlemeye karar verdirilmesidir. (bkz. Prof. Dr. İ. Özgenç/Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 17. Bası- sahife 616)”

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirdiğinde;

TCK’nın 155. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçu, görünüşte özgü bir suçtur.

TCK’nın 40. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.”

Şüphesiz şeriklerin işlemiş olduğu fiil, başka bir suçu oluşturduğu takdirde “failliğin şerikliğe nazaran önceliği” ilkesi uyarınca, şeriklerin görünüşte özgü suça azmettiren veya yardım

eden sıfatıyla cezalandırılması yerine, fail olarak işlemiş olduğu suçtan cezalandırılması yoluna gidilecektir. Nitekim alıntılanan örnekte olduğu gibi, kamu görevlisi olan fail, resmi belgeyi sahte olarak düzenlemiş, kamu görevlisini azmettiren veya yardım eden şeriki de, aynı zamanda -sahte olduğunu bildiği- bu belgeyi kullanmış ise; resmi belgede sahtecilik suçunun temel şeklinde, “sahte olduğunu bilerek kullanma” suçun maddi unsurlarından olan fiilin seçimlik hareketlerinden biri olduğundan, kamu görevlisi olmayan şerikin, TCK’nın 38 veya 39. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 204/2. maddesi kapsamında (nitelikli) kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik suçundan değil, TCK’nın 37/1. maddesi delaletiyle, aynı Kanunun 204/1. maddesinden cezalandırılması gerekir.

Sanıklar ... ve ...’un katılanla aralarında herhangi bir hizmet ilişkisi veya bir malı muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliğin devri olgusu bulunmadığı gibi, suç konusu kuruyemişlerin meşru zilyed olan diğer sanık ...’nın rızası hilafına alınmadığı da açıktır. Bu sebeple, her iki sanığın dava konusu edilen ve işlendiği kabul edilen, sanık ...’nın işlemiş olduğu hizmet ilişkisi nedeniyle nitelikli güveni kötüye kullanma suçuna iştirak mahiyetinde olan fiillerinin, TCK’nın 155/1 maddesi kapsamında güveni kötüye kullanma, 142/1-e maddesi kapsamında nitelikli hırsızlık veya 165.nci maddesi kapsamında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu olarak vasıflandırılması mümkün değildir.

Nihayet sanıklar ... ve ...’un, sanık ...’nın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçuna azmettirdiği hususunda mahkûmiyete yeterli, kesin ve inandırıcı hiçbir delil bulunmamaktadır.

Bu itibarla sanıklar ... ve ...’un, sanık ...’nın işlediği hizmet ilişkisi nedeniyle nitelikli güveni kötüye kullanma suçuna yardım eden olarak TCK’nın 39. maddesi hükümleri uyarınca sorumlu tutulmaları gerekir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanık ...’nın sübut bulan eyleminin TCK’nın 155/2. maddesinde belirtilen hizmet ilişkisi nedeniyle nitelikli güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu, diğer sanıklar ... ve ...’un eylemlerinin ise; bu suça TCK m. 39 kapsamında yardım eden sıfatıyla iştirak etme olduğu gözetilmeksizin, sanıkların yazılı şekilde nitelikli hırsızlık mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

2- Sanıkların eyleminin TCK'nın 155/2. maddesine uyduğu gözetilerek, hükümden sonra 24/10/2019 tarihinde 30928 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 155/2. maddesinde tanımı yapılan güveni kötüye kullanma suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesi uyarınca; ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.'' hükmü de gözetilerek 6763 sayılı Kanunun 35. maddesi ile değişik CMK'nın 254. maddesi uyarınca aynı kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre, sanıkların hukuki durumlarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz istemleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 06/06/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.