Esas No: 2012/30483
Karar No: 2013/29164
Karar Tarihi: 13.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/30483 E.  ,  2013/29164 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 03.12.2007-14.10.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, iş sözleşmesine göre ücretinin 1.250,00 TL olduğunu belirterek kıdem ve ihbar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının müvekkili şirkette çalıştığı müddetçe görevini ifa ederken kendi dikkatsizliği sebebiyle pek çok kez iş güvenliğini tehlikeye soktuğunu, 29.09.2010 tarihinde CNC bölümünde forklifti kullanırken CNC raylarının stoper kısmına hasar verdiğinin tespit edildiğini, davacının müvekkili şirkete verdiği zararın otuz günlük ücreti ile karşılanmayacak bir zarar olduğunu, ancak müvekkili işyerinin iyiniyetli olarak davacının iş sözleşmesini aynı gün feshetmediğini ve savunmasını istediğini, davacının konuya ilişkin açıklama yapmadığını ve iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, 29.09.2010 tarihinde davacı işçi hasarlı olayı gerçekleştirdiği ve aynı gün savunmasının istendiğini, işçinin savunma vermediğinin ertesi gün tutanak altına alındığını, ayrıca dosyadaki tek fatura olan ... Ticaret tarafından tanzim edilen faturanın 30.09.2010 tarihinde düzenlendiğini, bu tarihten altı iş gününden fazla bir süre geçtikten sonra 13.10.2010 tarihinde işveren tek taraflı fatura düzenleyerek davacı işçinin CNC tezgahına 2.524,00 TL zarar verdiğini belirterek iş sözleşmesini tek taraflı feshettiğini, ispat yükü kendisinde olan işverenin son faturanın düzenlendiği 30.09.2010 tarihinden iş sözleşmesini feshettiği 13.10.2010 tarihine kadar niçin beklediğini altı iş günü süreyi neden geçirdiğini ispatlayamadığını, hasarın tamamının 13.10.2010 tarihinde öğrenildiğine dair bir belgenin dosyaya ibraz edilmediğini, işverenin altı iş günü geçtikten sonra iş sözleşmesini feshettiğini, işverenin fesih hakkını 4857 sayılı İş Kanunun'un 26. maddede belirtilen süre geçtikten sonra kullandığından yapılan feshin haksız fesih olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi sebebiyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25 II-(ı) bendinde, işverenin malı olan veya ... altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa, zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı sebeple sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı Kanun'da herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir.

Otuz gün, bir ... farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış primi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur.

Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve ... primi karşılığı çalışmaktadır. ... primi olarak adlandırılan kısımda, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenecektir.

İşçinin hangi tarihteki ücretinin dikkate alınması gerektiği de ayrı bir sorunu oluşturabilir.

Gerçekten zararın ortaya çıktığı tarih ile fesih tarihi arasında ücret değişmiş olabilir. Hatta zararın oluşumuna sebep olan olay tarihi ile zararın belirlendiği tarih bile farklı olabilir. Bu durumda, fesih hakkının kullanıldığı tarihte işçinin almakta olduğu ücret esas alınarak bir değerlendirme yapılmalıdır.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 26. maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre zarara sebep olan olayın oluşumundan başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen ... zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının 29.09.2010 tarihinde forklift operatörü olarak görev yaptığı sırada CNC raylarının stoper kısmına hasara vermesi haklı sebeple fesih gerekçesi yapılmıştır. Mahkemece işverenin altı iş günü geçtikten sonra iş sözleşmesini feshettiği gerekçesi ile kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda 30.09.2010 tarihli faturada forklift ile ilgili ayrıntıya rastlanmadığı, 13.10.2010 tarihli tutanakta belirtilen hasarlı kısım ile ilgili olarak hasarlı parçaların imalatı ile ilgili fotoğrafların bulunmadığı, değiştirilen parçaların hasarlı fotoğrafları ve de onarımdan sonraki fotoğrafların gerekli incelemenin yapılabilmesi için dosyaya sunulması gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece bu yönlerden ayrıntılı araştırma yapılmadan karar verilmiştir.Hal böyle olunca makine mühendisi bilirkişi tarafından, forklift kullanımında kıdemli bir operatör yardımıyla inceleme yapılmalı, aracın işleyişi, kazanın ne şekilde gerçekleştiği ortaya konulmalı, davacının sözkonusu kazadaki kusur oranı ve kusur oranına göre sorumlu olacağı zarar miktarı tespit edilmeli ve sonucuna göre hüküm kurulması gereklidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.12.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.