Esas No: 2015/5983
Karar No: 2016/3893
Karar Tarihi: 23.06.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/5983 E.  ,  2016/3893 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVALILAR : 1-....

Taraflar arasındaki tapu iptali tescil ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalı ... yönünden davanın reddine, davalı kooperatif yönünden kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı, katılma yoluyla davalılar vekillerince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. ... ile davalılardan ... vekili ....'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı kooperatif arasında imzalanan 25.11.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, kooperatifin inşa etmekte olduğu binanın zemin katındaki iki adet işyerinin müvekkiline ait olacağının, bunlardan 2519 ada 4,5,12,13 ve 14 nolu parseller üzerinde inşaa edilen binanın zemin katında bulunan 160 m² depo+374 m² zemin+250 m² asma kattan oluşan işyerinin en geç 25.12.2011 tarihinde teslim edileceğinin ve tapu devrinin yapılacağının, aksi takdirde aylık 1.000 Euro kira bedeli ödeneceğinin, gecikmenin altı ayı geçmesi halinde ise 100.000 Euro cezai şart bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığını, parsel numalarının değişmesi sonucu bu işyerinin şu anda 4389 ada 8 parselde kain zemin kat 17 ve 18 nolu bağımsız bölümler olarak tapuda kayıtlı bulunduğunu, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirdiğini, ancak, davalı kooperatifçe anılan bağımsız bölümler teslim edilmediği gibi, tapusunun diğer davalı ...'a devredildiğini, adı geçenin iyiniyet iddiasında bulunamayacağını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, davalı ... adına kayıtlı bulunan bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini, tapu iptal ve tescil mümkün olmadığı takdirde uğranılan zararların karşılığı olarak 700.000,00 TL'nin davalılardan tahsilini, ayrıca, 6.000 Euro kira tazminatı ile 100.000 Euro cezai şart bedelinin davalı kooperatiften tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı ..... vekili, taraflar arasındaki 25.11.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, davacıya verileceği taahhüt edilen 2519 ada 4,5,12,13 ve 14 nolu parseller üzerinde inşa edilen binanın zemin katındaki işyerinin, dava konusu 4389 ada 8 parselde kain zemin kat 17 ve 18 nolu dükkanlar ile ilgisinin bulunmadığını, yeni parsel numarasına göre, davacıya verileceği taahhüt edilen

.../...

S.2

işyerinin 4389 ada 9 parseldeki dükkan olduğunu, sözleşmede devam etmekte olan inşaat ibaresi kullanılarak 9 nolu parselin kastedildiğini, zira sözleşmenin imzalandığı tarihte 8 nolu parselde devam eden bir inşaat bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı vekili ... vekili, dava konusu bağımsız bölümün, müvekkili ile diğer davalı kooperatif arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak, müvekkili adına tescil edildiğini, tescil tarihi itibariyle taşınmazın tapu kaydında davacı lehine herhangi bir şerh bulunmadığını, müvekkilinin tapu siciline güvenerek iyiniyetle taşınmazı iktisap ettiğini, öte yandan, davanın muhatabının müvekkili olmadığını, davacıya, kooperatif tarafından verileceği taahhüt edilen işyerinin 4389 ada 8 parselde bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, her ne kadar davacı, 4389 ada 8 parsel sayılı taşınmazda davalı ... adına kayıtlı bulunan dükkanların tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiş ise de, davacı ile davalı kooperatif arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözlemesi uyarınca, davacıya verilmesi kararlaştırılan dükkanın halen inşaatı devam etmekte olan 4389 ada 9 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki binanın zemin katında yer alan dükkan olduğu, bu itibarla tapu iptal ve tescil isteminin yerinde olmadığı, davacının terditli isteminin 818 sayılı BK'nın 106/2. maddesi (TBK'nın 125.) uyarınca, ifa yerine olumlu zarar tazmini olarak nitelendirilmesi gerektiği, dava konusu dükkanın temerrüt tarihi itibariyle rayiç değerinin 650.000,00 TL olduğu, davacının davalı kooperatiften bu bedeli isteyebileceği, ifa yerine olumlu zarar talep etmiş bulunan davacının, artık gecikmeden kaynaklı kira bedeli ve cezai şart istemeyeceği gerekçesiyle, davalı ... hakkındaki davanın reddine, davalı kooperatif aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile, 650.000,00 TL'nin davalı kooperatiften tahsiline, fazlaya ilişkin istemlerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile katılma yoluyla davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar ... ve .... Kooperaitifi vekilinin tüm, davacı arsa sahibi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Taraflar arasıdaki 25.11.2008 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre, arsa sahibi, tapuda adına kayıtlı bulunan 2535 ada 76 ve 77 parsel numaralı taşınmazları, yüklenici kooperatife devredecek, yüklenici kooperatif ise bunun karşılığında, 4396 ada 1 parselde kayıtlı bulunan 15/A nolu bağımsız bölüm ile 2519 ada 4, 5, 12, 13 ve 14 parsel numaraları ile kayıtlı bulunan arsalar üzerinde inşatı devam etmekte olan binanın zemin katındaki 160 m² depo, 374 m² zemin ve 250 m² asma kattan oluşan işyerini arsa sahibine devretmeyi taahhüt etmiştir. Davalı kooperatif 15/A nolu bağımsız bölümü devir ve teslim etmiş olup, dava konusu olan, 2519 ada 4, 5, 12, 13 ve 14 parseldeki binanın zemin katındaki işyeridir. Davacı arsa sahibi, sözleşmede kendisine devri taahhüt edilen bu bağımsız bölümün 06.06.2007 tarihinde tevhid ve ifraz sonucu oluşan 4389 ada 8 parsel üzerindeki binada bulunduğunu ileri sürerek, anılan bağımsız bölümün adına tescilini istemiştir. Ne var ki 4389 ada 8 parsel sayılı taşınmaz ile ilgili olarak, arsa maliki kooperatif ile diğer davalı yüklenici sıfatıyla ... arasında 30.09.2010 tarihinde başka bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin düzenlendiği ve bu sözleşmede zemin kat dükkanın tamamının davalı yüklenici ...'a bırakıldığı görülmektedir.

.../...

S.3

Yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporlarında, 25.11.2008 günü sözleşme ile taahhüt edilen bağımsız bölüme uygun başka bir bağımsız bölüm de bulunmadığı belirlenmiştir. Bu durumda, taahhüt edilen işyerinin rayiç bedelinin tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Ancak, davacı yanca ileri sürülen, bu talep mahkeme gerekçesinde belirtildiği şekilde 818 sayılı BK'nın 106/2. (TBK 125/2) maddesinde öngörülen ifa yerine geçen olumlu zarar niteliğinde değildir. Zira, anılan yasa hükmüne göre, arsa sahibinin ifa yerine geçen olumlu zararını talep edebilmesi için, temerrüde düşün borçluya karşı borcun ifasından vazgeçtiğini hemen bildirerek zararının giderilmesini istemesi gerekir. Somut uyuşmazlıkta ise, davacının arsa sahibinin borcun ifasından vazgeçme iradesini gösterdiğine ilişkin herhangi bir delil bulunmamaktadır. O nedenle, hüküm altına alınan işyeri bedelinin yanında, davacının gecikme tazminatı ile cezai şart talepleri de değerlendirilerek, sonucuna uygun bir karar verilmesi zorunludur.

Öte yandan, 4389 ada 8 parselde gerçekleştirilen inşaatın yüklenicisi olan davalı ...'a az yukarıda izah edilen hususlar gereğince husumet yöneltilemeyeceği yani, adı geçen davalı hakkında pasif husumet yokluğundan red karar verilmesi ve buna göre, davalı ... yararına karar tarihinden yürürlükte bulunan ..... maddesi uyarınca maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken yazılı şekilde nispi vekalet ücretine karar verilmesi de doğru olmamıştır.

İzah edilen sebeplerle eksik incelemeye ve hatalı değerlendirmeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalılar ... ve ... Kooperatifi vekilinin tüm, davacı arsa sahibinin vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı arsa sahibi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmü davacı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harçlarının temyiz eden davalılardan alınmasına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davacı yararına takdir edilen 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde davacıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23.06.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.