Esas No: 2012/11154
Karar No: 2012/10354
Karar Tarihi: 30.10.2012

**14. Ceza Dairesi         2012/11154 E.  ,  2012/10354 K.**

**"İçtihat Metni"**

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ... ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı, konut dokunulmazlığını ihlal ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'ın yapılan yargılamaları sonunda; atılı suçlardan mahkûmiyetlerine dair Çorum Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 13.04.2010 gün ve 2009/31 Esas, 2010/132 Karar sayılı, ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden re'sen de temyize tâbi olan hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanıklar ile müdafileri ve katılan SHÇEK vekili tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelendi;

Mağdure hakkında Çorum Aile Mahkemesinin 04.12.2008 gün ve 2008/153 Esas, 2008/158 Karar sayılı ilamı ile 5395 sayılı Kanunun 5/1-c-d maddesi gereğince bakım ve koruma altına alınmasına karar verilerek SHÇEK'e bağlı Kız Yetiştirme Yurdunda koruma altına alınmış ve bu sebeple Kurumun davaya katılmasına karar verilmiş ise de; dosya içeriğinden mağdure hakkında 2828 sayılı Kanun hükümlerine göre verilen ve mağdurenin 18 yaşını tamamlamasından sonra da uzatılan bir koruma kararı bulunmadığı, dolayısıyla SHÇEK vekilinin hükmü temyiz hakkı olmadığı anlaşıldığından, temyiz talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek, CMUK.nın 317. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden re'sen ve sanıklar ile müdafilerinin temyizleriyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Mağdure hakkında Samsun Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından düzenlenen 18.12.2008 tarihli raporda kendisinde hafif mental retardasyon bulunduğu ve maruz kaldığı cinsel istismar fiillerinin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin bulunmadığı belirtilmiş olması karşısında, mağdurenin Adli Tıp Kurumuna sevki sağlanarak suç tarihi itibarıyla kendisinde akıl hastalığı veya zayıflığı bulunup bulunmadığı, kendisine karşı işlenen eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadığı ve bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişip gelişmediği, beden veya ruh bakımından kendisini savunabilecek durumda olup olmadığı, akıl hastalığı veya zayıflığı var ise, bunun hekim olmayanlarca da anlaşılıp anlaşılamayacağı ve özellikle beyanlarına itibar edilip edilmeyeceği hususlarında rapor alınmasından sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

.../...

-2-

Kabul ve uygulamaya göre de;

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 17.08.2009 tarihli raporda mağdurenin ruh sağlığının mağduru bulunduğu çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve konut dokunulmazlığını ihlal suçları nedeniyle bozulduğunun belirtildiği, buna karşın sanık ...'un mağdureye yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçu ile ilgili herhangi bir değerlendirme yapılmadığının anlaşılması karşısında, sanıkların suçlarının farklı nitelikte olmaları ve her iki sanığın eylemleri arasında yaklaşık 6 aylık zaman dilimi bulunması gözetilerek, mağdurenin ruh sağlığının bozulmasına her iki sanığın eylemlerinin ayrı ayrı etki edip etmediği hususlarında Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan açıklayıcı rapor alınarak, sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile sanıkların cezalarının TCK.nın 103/6. maddesi ile artırılması,

Sanık ...'un mağdureye yönelik 10.11.2008 tarihinden yaklaşık 15 gün önce gerçekleştirdiği ilk eyleminde, mağdurenin yalnız bulunduğu sırada evlerine gelerek babasını sorduğu, evde başka kimsenin olmadığını öğrenince mağdureye “senin a...na koyacağım, benimle birlikte olursan sana nikah kıyarım, yoksa seni öldürürüm” şeklinde sözler söyledikten sonra, pantolonunun fermuarını açıp dışarı çıkardığı cinsel organı ile bir süre oynadığı, mağdurenin eline sopa alarak çıkmasını istemesi üzerine de evden ayrıldığının belirtilmesi karşısında, sanığın bedensel temas içermeyen bu eyleminin cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilerek ek savunma hakkı tanındıktan sonra TCK.nın 105/1. maddesine göre cezalandırılması gerekirken, bu eylemin de cinsel istismar suçunu oluşturup sanığın 10.11.2008 tarihinde mağdureye karşı işlediği cinsel istismar suçuyla zincirleme olarak gerçekleştiği kabul edilerek yazılı şekilde uygulama yapılması ve sanığın konut dokunulmazlığının ihlali suçunu işlemek için cebir veya tehdit kullanmamış olduğu gözetilmeyerek hakkında TCK.nın 116/son maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Sanık ...'un suç tarihinde arkadaşı olan diğer sanık ...'ın kızı olan mağdureyi bahçesindeki masayı temizlemesini söyleyerek çağırdığı, bu amaçla bahçesine gelen mağdureyi evine davet ettiği, mağdurenin girmek istememesi üzerine kolundan tutarak zorla evin içerisine soktuktan sonra cinsel istismar eyleminde bulunduğunun belirlenmesi karşısında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cebir ve hile ile işlediği gözetilerek TCK.nın 109. maddesinin 2. fıkrası ile cezalandırılması gerekirken, 1. fıkrası ile uygulama yapılarak eksik ceza tayini,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere sanığın beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde zincirleme biçiminde gerçekleşen eylemleri nedeniyle uygulamanın TCK.nın 61/4-5. maddeleri hükümleri de dikkate alınarak 103/1, 103/4. maddeleri uyarınca verilecek cezaya 43. maddenin uygulanması sonucu bulunacak artırımın, 103/6. maddenin tatbikiyle tayin edilecek cezaya ilave edilmesi suretiyle yapılması gerekirken TCK.nın 103/1, 103/4, 43/1, 103/6 ve 62. maddeleri sırası ile ceza tayin edilerek eksik cezaya hükmedilmesi,

Sanık hakkında hapis cezasına mahkûmiyetinin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c madde ve bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velâyet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğun koşullu salıvermeye kadar uygulanacağı, alt soyu haricindekiler yönünden ise bu hak yoksunluğunun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Sanık ...'un üzerine atılı konut dokunulmazlığını ihlal suçunun, takibi şikâyete bağlı olsun veya olmasın 06.12.2006 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile değişik CMK.nın 253/1-b-3. maddesine göre uzlaşma kapsamında kaldığı, uzlaşmanın ise bir kovuşturma şartı olduğu nazara alınarak 5271 sayılı Kanunun 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaştırma işlemi yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi,

Sanık ...'ın adli sicil kayıtlarında gözüken ilamları getirtilerek hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması,

Sanık ...'un adli sicil kaydında yer alan diğer ilamları ve tekerrüre esas alınan Çorum 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 02.07.2008 gün ve 2008/122 Esas, 2008/564 Karar sayılı ilamının kesinleşme ve infaz tarihlerini de gösterir onaylı suretleri getirtilmeden tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hüküm yönünden re'sen de temyize tâbi olan hükümlerin, kazanılmış hak saklı kalmak üzere 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 30.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.