Esas No: 2012/3076
Karar No: 2012/10571
Karar Tarihi: 25.09.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/3076 E.  ,  2012/10571 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tesbitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin, 30.3.2010 tarih, 2010/1081 E., 2010/4143 K. saylı bozma kararında özetle; " Kadastro sırasında, ... köyü 106 ada 82 parsel sayılı 43701,12 m2 yüzölçümlü taşınmaz, ham toprak niteliği ile davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, zilyetlik iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın 10.10.2008 tarihli fen bilirkişi raporunda (B) işaretli bölümünün davacı adına, (A) ve (C) işaretli bölümlerinin Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, çekişmeli taşınmaz üzerinde davacı yararına 3402 sayılı Yasanın 14 ve 17. maddeleri gereğince, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği şartlarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Dosyada bulunan ve Ziraat Mühendisi Osman Dutucu tarafından düzenlenen 20.10.2008 tarihli raporda, dava konusu taşınmazın köyün çok uzağında olduğu, yaklaşık 40-50 yıl işlenmediği, yeni işlendiği ve nadas halinde olduğu, üzerindeki bitki örtüsünün tipik mera özellikleri gösterdiği, hayvan otlatmaya müsait bir yapıda olup, mera olarak değerlendirilebileceği, üzerindeki otların biçilecek kadar büyüyemeyeceği, çayır özellikleri göstermediğinin belirtildiği, keşifte dinlenen yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına göre ise, taşınmazın davacı tarafından 60 yıldan beri kullanıldığı, son 5-10 yıldan beri de üzerinde işlemeli tarım yapılmadığı ve sadece otunun biçilerek kullanıldığının bildirildiği, bu haliyle taşınmaz üzerinde sürdürülen zilyetlik konusunda yerel bilirkişi ve tanık beyanları ile ziraat bilirkişi raporu arasında çelişki oluştuğu halde, mahkemece ziraat bilirkişi raporunda belirtilen olgular gözönünde bulundurulmadan yerel bilirkişi ve tanıkların soyut beyanlarına göre karar verildiği, uzman ziraat bilirkişi raporundaki olgulara niçin değer verilmediği konusunda bir açıklamada bulunulmadığı, diğer taraftan dava konusu taşınmaz ham toprak niteliği ile tespit gördüğü ve davacı da zilyetlik iddiasıyla dava açtığı halde, taşınmazın zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı, öncesi itibariyle orman olup olmadığı ve hukuki durumu öncesi itibariyle araştırılmamıştır. Yetersiz araştırma ve inceleme ile hüküm kurulamaz. O halde; Mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile komşu parsellerin tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis ve bir fen elemanı ile ziraat bilirkişi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile

yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri tutanak içeriği ile çeliştiği taktirde 3402 sayılı Yasanın 30/1 maddesi gereğince tespit bilirkişileri tanık sıfatıyla dinlenerek çelişkinin giderilmesine çalışılmalı; 3402 sayılı Yasanın 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, (murisler) yönünden de tapu sicil ve kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı yasanın 03.07.2005 gün 5403 Sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Yasası ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, yasanın getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulması " gereğine değinilmiştir. Mahkemece, çekişmeli 106 ada 82 nolu taşınmazın (B) ile gösterilen bölüm üzerinde kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının bulunduğu, yaklaşık 20 yıldır davacının göç etmesi nedeniyle kullanılmadığı, ancak, bu durumun terk olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne ve 106 ada 82 nolu taşınmazın bilirkişi raporuna ekli krokide (B) ile gösterilen 8294,30 m2 yüzölçümlü bölümün davacı ...adına tesciline, kalan bölümlerin tespit gibi Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi gereğince orman sınırlandırması yapılmış, taşınmaz orman sınırı dışında bırakılmıştır.

Mahkemece yapılan inceleme sonucunda, çekişmeli taşınmazda davacı yararına zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü yolunda hüküm kurulmuştur.

Ne var ki, yerel bilirkişi beyanlarına göre çekişmeli taşınmaz yaklaşık yirmi yıldır kullanılmamaktadır, bu durumda zilyetlik terkedilmiştir.

Açıklanan yön gözetilerek, davacı yararına kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme koşullarının oluşmadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, aksi düşünce ve gerekçelerle kabul yönünde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı Hazinenin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün bozulmasına, 25/9/2012 günü oybirliği ile karar verildi.