Esas No: 2021/1496
Karar No: 2022/8183
Karar Tarihi: 15.11.2022

**3. Ceza Dairesi         2021/1496 E.  ,  2022/8183 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi :Ceza Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.04.2018 tarih ve 2017/10 - 2018/241 sayılı kararı

2-Sanıklar ... ve ... yönünden TCK'nın314/2,220/7,3713sayılıKanunun5/1,TCK'nın53/1-2-3,62,63maddelerigereğince mahkumiyetlerinedairistinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddi

Temyiz edenler : Sanık ... müdafileri, sanık ... müdafi, sanık ... müdafileri, sanık ... müdafi, sanık ... müdafi, sanık ... müdafi, sanık ... müdafi, sanık ... müdafileri, sanık ... müdafi, sanık ... müdafileri, sanık ... müdafi, sanık ... müdafi, sanık ... ve müdafi, sanık ... ve müdafi

Bölge adliye mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Sanıklar ..., ..., ..., ... müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin ceza miktarı itibariyle yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanıklar açısından temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçu temadi eden suçlardan olup yakalanma ile temadi kesileceğinden, sanık ... açısından suç tarihinin gerekçeli karar başlığında "09.08.2016" yerine "10.08.2016" olarak yazılması, mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.

I-Sanık ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Sanığın Zaman gazetesine abone olmasının ve çocuklarını örgütle iltisaklı okula göndermesinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceği belirlenmekle;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık ... müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA,

II-Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında verilen hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1-Sanık ... hakkında;

a-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun vasfı açısından belirleyici delil niteliğinde olması karşısında; temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren tespit ve değerlendirme tutanaklarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

b-İstinaf ve temyiz aşamalarında dosyaya geldiği anlaşılan, başka dosya şüphelileri Serdar Zengin, İsmet Aydın, Mustafa Petek ve Serkan Cingöz'e ait beyanlar ile eklerindeki fotoğraf teşhis tutanaklarına göre ilgili şahısların tanık sıfatıyla dinlenilmesi, tanık olarak dinlenilmelerinin mümkün olmaması halinde dosya içerisindeki beyanları ile eklerindeki fotoğraf teşhis tutanaklarının CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

c-Temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan Rıdvan Çelik adına kayıtlı ancak sanığın kullanımında olduğu tespitlerine yer verilen GSM hattının akademisyenlerden sorumlu mahrem imam Ünal Eren tarafından operasyonel hatlardan 4 kez arandığına dair belgenin duruşmada CMK’nın 217. maddesi uyarınca sanık ve müdafine okunarak, belgede belirtilen hususların mahkemece araştırılması suretiyle söz konusu Rıdvan Çelik adına kayıtlı GSM hattının sanık tarafından kullanıldığının tespit edilmesi halinde mahrem imam olduğu belirtilen şahsın aşama beyanlarının dosyaya getirtilmesi, gerekmesi halinde bu şahsın tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulmasından sonra bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmesi lüzumu,

d-Kabul ve uygulamaya göre;

Sanığın çocuklarını örgütle iltisaklı okula göndermesinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2-Sanık ... hakkında;

a-Genel kural, tanıkların mahkeme huzurunda bizzat dinlenilmesi olup bunun gerçekleşememesi halinde SEGBİS yolu ile dinlenebileceği, bu teknik imkanın bulunmaması halinde de hastalık veya malullük veya giderilmesi olanağı bulunmayan başka bir nedenle bir tanık veya bilirkişinin uzun ve önceden bilinmeyen bir zaman için duruşmada hazır bulunmasının olanaklı bulunmayacağı anlaşılırsa, mahkemece istinabe yolu ile dinlenilmesine karar verilmesi mümkündür (CMK 180/1) ancak; tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen ..., Cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirilmelidir. (CMK 181/1)

Dosya kapsamına göre, kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmaması karşısında, tanık ...'in mahkemece alınan beyanlarında sanığa isnat ettiği eylemlerin 2007 ve öncesine ait olduğunu belirterek kolluk beyanlarından kısmen döndüğü, temyiz dışı aynı dosya sanığı ...'in mahkemece savunması alınırken sanık ... ile ilgili hazırlık beyanlarının sorulmadığı, tanık İbrahim Koyuncu'nun da kovuşturma aşamasında beyanlarına başvurulmadığı, sanık hakkında mahkumiyet hükmüne esas alınan gerekçenin İbrahim Koyuncu ile ...'in savcılık aşamasında alınan beyanlarına dayandığı görülmekle; 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9/8 maddesine göre gizli tanık beyanının tek başına hükme esas teşkil edemeyeceği ilkesi de gözetilerek, sanık ... hakkında tanık İbrahim Koyuncu ile temyiz dışı aynı dosya sanığı ...'in beyanlarının örgüt üyeliği suçunun sübutu açısından belirleyici delil olması karşısında, İbrahim Koyuncu ve ...'in duruşmaya getirilerek taraflara da soru sorma hakkı tanınması suretiyle etraflıca beyanlarının tespit edilmesi gerektiği gözetilmeden, hazırlık beyanlarına dayanılarak CMK'nın 210/1 maddesine muhalefet edilmesi suretiyle eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-İstinaf aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan, başka dosya şüphelisi Feyza Çelik'e ait beyanlar ile ekindeki fotoğraf teşhis tutanağına göre ilgili şahsın tanık sıfatıyla dinlenilmesi, tanık olarak dinlenilmesinin mümkün olmaması halinde dosya içerisindeki beyanları ile ekindeki fotoğraf teşhis tutanağının CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

3-Sanık ... hakkında;

a-Dosya kapsamında yer alan 24.08.2016 tarihli ... isimli şahsa ait ihbar mektubunda sanıkla ilgili bir takım iddialarda bulunulması nedeniyle, ilgili kişinin açık kimlik bilgileri tespit edilerek tanık sıfatıyla beyanlarının alınması suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b-Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaksızın örgüt liderinin talimatı doğrultusunda Bank ... hesabına rutinin dışına çıkan para yatırma, mevduat artışı, katılım hesabı açma vb. hesap hareketliliğinin tespit edilmesi halinde silahlı terör örgütüne yardım suçunun oluşacağı; sanığın örgütün hiyerarşik yapısına dahil süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk oluşturan başkaca faaliyetlerinin tespit edilmesi halinde ise silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşacağı gözetilerek;

5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9/8 maddesine göre gizli tanık beyanının tek başına hükme esas teşkil edemeyeceği, ayrıca kolluğun tanık dinleme yetkisinin bulunmaması karşısında, temyiz aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan Serkan Solak'a ait bilgi alma tutanağında sanığın örgütsel faaliyetlerine ilişkin beyanda bulunduğu görülmekle, söz konusu şahsın duruşmada usulüne uygun olarak tanık sıfatıyla anlatımlarına başvurulup ayrıca, sanığın Bank ... hesap hareketlerine ilişkin dökümün ayrıntı içermemesi, mahkemece alınan bilirkişi raporunda inceleme konusu hesap hareketlerinin Ocak 2014 tarihi ve sonrası baz alınarak yapıldığı ve ilgili raporun yeteri kadar açıklayıcı olmadığı da dikkate alınarak, örgüt talimatı doğrultusunda, örgüte yarar sağlamak amacıyla hesap açma işlemlerinin yapıldığının ortaya konulması gerekliliği karşısında, sanığın ... Katılım Bankası A.Ş de hesap açılış tarihinden itibaren gerçekleştirdiği ayrıntılı banka hesap kayıtlarının yeniden temin edilmesi, bu kapsamda talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespiti amacıyla, sanık müdafinin temyiz dilekçesinde belirttiği hususlar da dikkate alınıp konusunda uzman bilirkişiye tevdii ile mutad hesap hareketleri dışında örgüt liderinin talimatları doğrultusunda, talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilerek tüm delillerin bir arada değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiği lüzumu,

c-Kabul ve uygulamaya göre;

Sanığın çocuklarını örgütle iltisaklı okula göndermesinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

4-Sanık ... hakkında;

a-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun vasfı açısından belirleyici delil niteliğinde olması karşısında; temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

b-Kabul ve uygulamaya göre;

Dosya kapsamında yer alan Bank ... hesap hareketleri dökümüne göre; sanığın savunmasının aksine örgüt liderinin talimatı ile örgütsel amaçla Bank ... hesabını kullandığına yönelik dosyada her türlü şüpheden uzak kesin delil bulunmaması dolayısıyla ve çocuklarını örgütle iltisaklı okula göndermesinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

5-Sanık ... hakkında;

a-Dosya kapsamında yer alan 24.08.2016 tarihli ... isimli şahsa ait ihbar mektubu ile Göksenin Ayşe Memiş isimli şahsa ait ihbar e postasında sanıkla ilgili bir takım iddialarda bulunulması nedeniyle, ilgili kişilerin açık kimlik bilgileri tespit edilerek tanık sıfatıyla beyanlarının alınması suretiyle bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b-Sanık hakkında istinaf aşamasında dosyaya girdiği anlaşılan Recep Balcı'ya ait ByLock içerik incelemesine göre, 45205 ID numaralı Bylock kullanıcısının 377979 ID numaralı Recep Balcı'nın kullanımında olduğu değerlendirilen ByLock kullanıcısına gönderdiği 17.12.2015 tarihli "......,..., haydar sürgit altlarına isimlerini yazdığım avukatlarla eşleştirme yaptık bu kişilerle telefon etmeden bürolarına gidip tanışılsın lütfen abilerine yüzyüze söylenmesini istirham ediyoruz. İBRAHİM BİLBEN BEYDEN TEKNİK DETAYI GÖRÜŞTÜKTEN SONRA ESNAF ABİLERİMİZ İLE GÖRÜŞÜLSÜN" yazılı mesaj içeriğinde bahsedilen kişinin sanık olup olmadığı ve bu kişinin sanık olması durumunda bahsedilen mesajın hangi konuya ilişkin olduğunun tespit edilebilmesi için söz konusu Bylock tespit değerlendirme tutanaklarının getirtilerek sanığın adının geçtiği mesajlarla ilgili tüm yazışmaların incelenmesi, söz konusu Bylock tespit değerlendirme tutanaklarının ait olduğu kişilerin açık kimlik bilgileri tespit edilerek sanık hakkında beyanlarının olup olmadığının araştırılması, ayrıca ilgili kişilerin mahkemece tanık sıfatıyla beyanlarının alınmasından sonra;

Sanığın sübut bulan eylemlerinin süreklilik, yoğunluk ve çeşitlilik boyutuna ulaştığının kabul edilmesi halinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üyelik suçundan, aksi taktirde FETÖ'ye müzahir dernek üyeliği ve yönetim kurulu başkanlığı, örgüt liderinin talimat dönemlerine uyan Bank ... hesap hareketleri ve Aktif Sen'in düzenlediği Zaman Gazetesi protestolarına katılmaktan ibaret eylemlerinin TCK'nın 220/7 maddesinden düzenlenen örgüte yardım suçunu oluşturacağı gözetilerek hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

c-Kabul ve uygulamaya göre;

Sanığın çocuklarını örgütle iltisaklı okula göndermesinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

6-Sanık ... hakkında;

a-Temyiz aşamasında dosyaya geldiği anlaşılan, başka dosya şüphelisi Abdullah Tercan'a ait beyanlar ile ekindeki fotoğraf teşhis tutanağına göre ilgili şahsın tanık sıfatıyla dinlenilmesi, tanık olarak dinlenilmesinin mümkün olmaması halinde dosya içerisindeki beyanları ile ekindeki fotoğraf teşhis tutanağının CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

b-Sanığın Bank ... hesap hareketlerine ilişkin dökümün ayrıntı içermemesi, mahkemece alınan bilirkişi raporunda inceleme konusu hesap hareketlerinin Ocak 2014 tarihi ve sonrası baz alınarak yapıldığı ve ilgili raporun yeteri kadar açıklayıcı olmadığı da dikkate alınarak, örgüt talimatı doğrultusunda, örgüte yarar sağlamak amacıyla hesap açma işlemlerinin yapıldığının ortaya konulması gerekliliği karşısında, sanığın ... Katılım Bankası A.Ş'de hesap açılış tarihinden itibaren gerçekleştirdiği ayrıntılı banka hesap kayıtlarının yeniden temin edilmesi, bu kapsamda talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespiti amacıyla, sanık müdafinin temyiz dilekçesinde belirttiği hususlar da dikkate alınıp konusunda uzman bilirkişiye tevdii ile mutad hesap hareketleri dışında örgüt liderinin talimatları doğrultusunda, talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilerek tüm delillerin bir arada değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

c-Sanık hakkında temyiz aşamasında dosyaya girdiği anlaşılan 19/06/2020 tarihli araştırma tutanağına göre, 2015-2016 yıllarında Sivas il imamı olarak faaliyet yürüttüğü belirtilen Mustafa Gümüş isimli şahsın kullanımında olduğu değerlendirilen 370798 ID numaralı ByLock kullanıcısı ile Abdulkadir Baş tarafından kullanıldığı değerlendirilen 108794 ID numaralı ByLock kullanıcısı arasındaki 04.02.2016 tarihli "hacim ... burdan 2 abi bir hoca arkadaşla Niğde'ye gelecekler bir iş görüşmesi için fakat görüşmeden o adam hakkında bilgi almak için bir abinin nosunu gönderirsen onunla görüşüp bilgi aldıktan sonra görüşecekler" "ferruh keskin 532 544 0303 emlakçı kaliteli bir abimiz.benim ismimi vermeden konuşsun sivasa geldiğimi bilmiyor tokattan arayacaklar diye söyletiyorum" yazılı mesaj içeriği ile istinaf aşamasında dosyaya girdiği anlaşılan Recep Balcı'ya ait ByLock içerik incelemesine göre, 45205 ID numaralı ByLock kullanıcısının 377979 ID numaralı Recep Balcı'nın kullanımında olduğu değerlendirilen Bylock kullanıcısına gönderdiği 17.12.2015 tarihli "......,... ferruh keskin süleyman cevizli hüseyin şahin, etem ertuğ seratut iş merkezi kat 5...........Altlarına isimlerini yazdığım avukatlarla eşleştirme yaptık bu kişilerle telefon etmeden bürolarına gidip tanışılsın lütfen abilerine yüzyüze söylenmesini istirham ediyoruz.İBRAHİM BİLBEN BEYDEN TEKNİK DETAYI GÖRÜŞTÜKTEN SONRA ESNAF ABİLERİMİZ İLE GÖRÜŞÜLSÜN" yazılı mesaj içeriğinde bahsedilen kişinin sanık olup olmadığı ve bu kişinin sanık olması durumunda bahsedilen mesajların hangi konulara ilişkin olduğunun tespit edilebilmesi için söz konusu Bylock tespit değerlendirme tutanaklarının getirtilerek sanığın adının geçtiği mesajlarla ilgili tüm yazışmaların incelenmesi, söz konusu Bylock tespit değerlendirme tutanaklarının ait olduğu kişilerin açık kimlik bilgileri tespit edilerek sanık hakkında beyanlarının olup olmadığının araştırılması, ayrıca ilgili kişilerin mahkemece tanık sıfatıyla beyanlarının alınması ile tüm delillerin bir arada değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiği lüzumu,

d-Kabul ve uygulamaya göre;

Mahkeme kabulüne göre, sanık hakkında FETÖ/PDY iltisaklı Burç Sağlık mensupları Derneği kurucu üyeliği ve 2007-2015 yılları arası yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı tespitlerine yer verilmişse de, dosya kapsamında yer alan 03.08.2016 tarihli il dernekler müdürlüğü tarafından gönderilen gizli ibareli belgenin içeriğinde sanığın üye olduğu derneklerle ilgili kısımda herhangi bir dernek adının yer almadığı, "yok" ibaresinin yazdığı görülmekle, mahkumiyet hükmüne esas alınan deliller kısmında dosya kapsamıyla uyumlu olmayan gerekçeye yer verilmesi,

7-Sanık ... hakkında;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.10.2009 ... ve 2009/1-85/242 sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıklardan birisinin savunulmasının diğer sanık yönünden savunmada zaafiyet yarattığı durumlarda menfaat uyuşmazlığı bulunduğunun kabulü gerektiği; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanan sanık ile temyiz dışı aynı dosya sanığı ...'in müdafilerinin ortak olduğu, temyiz dışı aynı dosya sanığı İbrahimTekdemir'in aşama beyanlarında sanık ... hakkında anlatımlarda bulunduğu ve bu beyanların mahkumiyet hükmüne esas alındığı görülmekle, sanıkların aynı avukat tarafından savunulması nedeniyle aralarında menfaat çatışmasının oluştuğu nazara alınmadan ayrı ayrı müdafiler yerine ortak müdafi tarafından savunmalarının yapılması suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 38/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 152. maddelerine aykırı davranılması,

8-Sanık ... hakkında;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı anlaşılmakla sanık müdafinin yerinde görülmeyen diğer temyiz taleplerinin reddine, ancak;

a-Sanığın temyiz aşamasında gönderdiği 25/10/2022 tarihli dilekçesi ile etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak istediğini beyan etmek suretiyle örgütsel faaliyetlerine ilişkin birtakım açıklamalarda bulunduğu görülmekle, duruşmada hazır edilip yeniden ifadesi alınmak suretiyle verdiği bilgilerin sanığın örgütte geçirdiği süre, konum ve faaliyetleri itibariyle yeterli olup olmadığı değerlendirilip, eldeki mevcut bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği de ilgili birimlerden sorularak sonucuna göre, hakkında TCK'nın 221/4-2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmesi lüzumu,

b-Kabul ve uygulamaya göre;

Sanığın çocuklarını örgütle iltisaklı okula göndermesinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

9-Sanık ... Hakkında;

Örgüte müzahir Sedef Öğretim İşletmeleri A.Ş.'de 1998-2007 yılları arası ortaklık, 2002-2007 yılları arası yönetim kurulu üyeliği, örgüte müzahir Özel Sungurbey Eğitim Kurumları A.Ş.'de 2007 yılından 670 sayılı OHAL KHK ile kapatılana kadar ortaklık ve yönetim kurulu üyeliği, yine örgüte müzahir Niğde Genç Sanayici ve İş Adamları Derneğine KHK ile kapatılana kadar üyelik ve yönetim kurulu başkanlığı yapan sanık hakkında UYAP’ta oluşturulan örgütlü suçlar bilgi bankasında herhangi bir bilgi ve beyan olup olmadığı araştırılarak olması halinde onaylı suretlerinin dosya içerisine alınması, bu kişilerin tanık sıfatıyla beyanlarına başvurulması, tanık olarak dinlenilmelerinin mümkün olmaması halinde dosya içerisindeki beyanların CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulmasından sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

10-Sanık ... hakkında;

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 esas sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında;

Dosyada mevcut Bank ... kayıtları, örgüte müzahir dernek üyelik bilgileri ve sanık savunmaları nazara alınarak; örgüte müzahir Niğde Genç Sanayici ve İş Adamları Derneği yönetim kurulu üyeliği, Kimse Yok Mu Derneği Niğde Şubesi yönetim kurulu yedek üyeliği, Niğde Köyleri Dayanışma ve Kültür Derneği kurucu üyeliği olan ve kolluk aşamasında alınan beyanlarında Bank ... müdürünün arkadaşı olması nedeniyle bu bankada hesap açtırdığını, kısa bir süre sonra yaşanan 17-25 Aralık olaylarından etkilenerek parasını çektiğini beyan etmesine karşın dosya kapsamında yer alan Bank ... bilirkişi raporuna göre 06.02.2015 tarihinde 10.000 TL'lik katılım hesabı açtığı görülen sanığın örgütle organik bağ kurarak örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğuna dair yeterli delil bulunmamakta ise de; eylemlerin bir bütün halinde TCK'nın 220/7. maddesi kapsamında örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

11-Sanık ... hakkında;

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı anlaşılmakla sanık müdafinin yerinde görülmeyen diğer temyiz taleplerinin reddine, ancak;

a-Sanığın kollukta şüpheli sıfatıyla alınan beyanlarında, örgüt üyesi olduğunu kabul etmediği ancak Gülen yapılanmasıyla ilgili Niğde ilinde bildiği her şeyi anlatacağını söyleyerek FETÖ'nün Niğde ili yapılanması hakkında bilgiler verdiği, isimler söylediği, sohbet toplantılarına katıldığını ikrar ettiği, kovuşturma aşamasında da söz konusu beyanlarından özü itibariyle dönmediği, verdiği isimlerin doğru olduğunu tekrar ettiği görülmekle; mahkemece sanığın beyanlarına tekrar başvurulmak suretiyle TCK'nın 221/4 maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri hatırlatılarak bu hükümlerden faydalanmak isteyip istemediğinin sorulması, buna göre hakkında 5237 sayılı TCK'nın 221/4-2. cümlesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilerek bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b-Kabul ve uygulamaya göre;

Sanığın çocuklarını örgütle iltisaklı okula göndermesinin müsnet suç yönünden delil ya da örgütsel faaliyet olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi,

12-Sanık ... hakkında;

a-5271 sayılı CMK'nın zorunlu müdafilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek şekilde zorunlu müdafilik sisteminin uygulama alanını genişletmesi, özellikle Dairemizin 16.01.2018 tarih ve 2017/3415 esas 2018/495karar sayılı ilamında “temyiz edilebilirlik sınırı belirlenirken suçun temel şeklinde belirlenen cezanın değil nitelik hal ve ağırlaştırıcı nedenlerde gözönünde bulundurularak istenilen sonuç cezanın esas alınması” gerektiğine yönelik gerekçesi, gerçekten de pratik olarak bakıldığında, suç isnadı altında olan bir birey için önemli olan hususun; hakkında istenen hapis cezasının alt veya üst sınırının uzunluğu olması olup bu alt ve üst sınırın uzunluğunun ister cezanın temel şeklinden kaynaklansın isterse suçun nitelikli hali veya ağırlaştırıcı nedeninden kaynaklansın belirtilen sonucun değişmeyeceği, aksi durumun kabulü yani, CMK'nın 150/3 maddesinde düzenlenen “beş yıllık sınırının” belirlenmesinde ağırlaştırıcı neden veya nitelikli hal uygulanması sebebiyle üst sınırın beş yılın üstüne çıkması durumunda zorunlu müdafi atanmasının gerekmediğini kabul etmenin sanıkların “savunma haklarının kısıtlanması ve bunun sonucunda adil yargılanma” hakkından mahrum edeceği, bunun da adalete erişim hakkını sınırlayacağı apaçık ortadadır.

Bu nedenlerle, silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarının 3713 sayılı TMK'nın 3. maddesinde düzenlenen mutlak terör suçlarından olması, aynı Kanunun 5. maddesi kapsamında mutlak terör suçlarında her halükarda 3713 sayılı TMK'nın 5. maddesinin herhangi bir takdir hakkı olmaksızın uygulanmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda “silahlı terör örgütü üyesi olmak suçlarında cezanın alt sınırın beş yıldan fazla olduğu” nazara alındığında, sanık hakkında, “silahlı terör örgütü üyesi olmak” suçundan yapılan yargılama sırasında, CMK'nın 150/3 maddesi gereğince isteğine bağlı olmaksızın hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Bu zorunluluğa uyulmamasının temyizen inceleme konusu yapılıp yapılmayacağına gelince;

CMK'nın 188/1. maddesinde; "Duruşmada, hükme katılacak hakimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafinin hazır bulanması şarttır." şeklinde duruşmada hazır bulunması gerekenler gösterilirken "zorunlu müdafiyi" mahkeme heyetinden saymıştır.

CMK'nın 197/1 maddesinde; “sanık hazır bulunmasada müdafi bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir” denmek suretiyle yasa koyucu genel kural olarak sanık müdafiinin tüm oturumlarda bulunmasını arzu etmiştir.

CMK'nın 289. maddesinin 1-a-e bendlerinde, kanuna kesin aykırılık halleri içinde, "mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması ile Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken kişilerin yokluğunda duruşma yapılması" gösterilmiştir. Temyiz denetiminde bu madde kapsamındaki hukuka aykırılıklar temyiz kapsamında gösterilmiş olmasa da re'sen incelenecektir (CMK 289/1).

Tüm bu hususlar dikkate alınarak somut olay değerlendirildiğinde;

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılaması yapılan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi CMK'nın 156. maddesi gereğince de re'sen bir müdafi görevlendirilmediği, sanığa isnat edilen suçun niteliği dikkate alındığında, CMK'nın 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları uyarınca hakkında müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğunun anlaşılması karşısında, Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddelerinde teminat altına alınan adil yargılanma ilkesine aykırı olacak ve savunma hakkının kısıtlanmasını doğuracak biçimde kovuşturmada müdafi hazır bulundurulmaksızın mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle CMK'nın 150/3, 188/1, 197/1 ve 289/1-a-e maddelerine muhalefet edilmesi;

b-Sanığın Bank ... hesap hareketlerine ilişkin dökümün ayrıntı içermemesi, mahkemece alınan bilirkişi raporunda inceleme konusu hesap hareketlerinin Ocak 2014 tarihi ve sonrası baz alınarak yapıldığı ve ilgili raporun yeteri kadar açıklayıcı olmadığı da dikkate alınarak, örgüt talimatı doğrultusunda, örgüte yarar sağlamak amacıyla hesap açma işlemlerinin yapıldığının ortaya konulması gerekliliği karşısında, sanığın ... Katılım Bankası A.Ş'de hesap açılış tarihinden itibaren gerçekleştirdiği ayrıntılı banka hesap kayıtlarının yeniden temin edilmesi, bu kapsamda talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespiti amacıyla, sanığın mahkemece alınan savunmasında söz konusu bankadan kredi çektiğini, 2015 yılı ortalarına kadar kredi borcunu ödediğini, yine bu bankanın iştiraki olan ... yatırımda yatırım hesabı açtığını, hisse senedi alım satım işlemleri yaptığını, hesabını yatırım hesabı için kullandığını beyan ettiği de göz önüne alınıp, bu beyanları da karşılayacak şekilde konusunda uzman bilirkişiye tevdii ile mutad hesap hareketleri dışında örgüt liderinin talimatları doğrultusunda, talimat tarihleri ve sonrasında para yatırma ya da sair bankacılık hizmetlerinin yapılıp yapılmadığının tespit edilerek tüm delillerin bir arada değerlendirilmesi suretiyle bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi,

c-Kabul ve uygulamaya göre;

aa-Sanık hakkında silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek suçunun sabit olduğu kabul edildikten sonra, temel cezanın “5237 sayılı TCK’nın 314/3 ve 220/7 maddeleri delaletiyle TCK’nın 314/2 maddesi” olarak tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, uygulama maddesinin “TCK’nın 314/2 maddesi” olarak yazılması,

bb-Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan hüküm kurulan sanık hakkında suç tarihi olarak sanığın yardım niteliğindeki eylem tarihi yazılması gerekirken ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi karar başlıklarında hatalı olarak yakalama tarihinin yazılması,

13-Sanık ... hakkında;

a-Sanığın FETÖ'ye müzahir dernek yönetim kurulu başkanı olması hususuyla ilgili olarak aşama beyanlarında alınan savunmalarında; kendisinin ilkokulu zor bitirdiğini, 2006-2007 yıllarında Şeref isimli bir öğretmenin kendisine okuma salonu yapacaklarını söyleyerek imzasını aldığını, 2-3 ayda bir imza attığını, bu işlerden anlamadığını beyan ettiği, yine mahkemece kabul kısmında yer alan Bank ... hesap hareketlerine ilişkin de savunmasının alınmadığı hususları bir arada nazara alındığında, sanığın yaşı ve sosyal statüsü de göz önüne alınarak Bank ... hesap hareketlerine ilişkin ayrıntılı beyanlarına başvurulup gerekirse bu beyanlarını da karşılayacak şekilde bir bilirkişi raporu alınması suretiyle tüm delillerin bir arada değerlendirilmesinden sonra karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

b-Kabul ve uygulamaya göre;

aa-Sanık hakkında silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek suçunun sabit olduğu kabul edildikten sonra, temel cezanın “5237 sayılı TCK’nın 314/3 ve 220/7 maddeleri delaletiyle TCK’nın 314/2 maddesi” olarak tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, uygulama maddesinin “TCK’nın 314/2 maddesi” olarak yazılması,

bb-Silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan hüküm kurulan sanık hakkında suç tarihi olarak sanığın yardım niteliğindeki eylem tarihi yazılması gerekirken ilk derece mahkemesi ve bölge adliye mahkemesi karar başlıklarında hatalı olarak yakalama tarihinin yazılması,

Kanuna aykırı olup, sanık ... yönünden sair yönleri incelenmeyen, diğer sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafileri ile sanıklar ..., ... ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Niğde 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Adana Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE 15.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.