Esas No: 2015/6591
Karar No: 2015/12007
Karar Tarihi: 25.03.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/6591 E.  ,  2015/12007 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, iş bu davadan önce fazla çalışma ücretinin tahsili için davalı aleyhine kısmi dava açtığını, kısmi davada mahkemece taleple bağlı kalınarak bilirkişi tarafından hesaplanan alacağın bir kısmının hüküm altına alındığını, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını ileri sürerek, kısmi davada hüküm altına alınmayan fazla çalışma ücreti alacağını talep etmiştir.

İş bu ek dava kısmi dava şeklinde ikame edilmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının tüm alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, talep edilen alacağın belirli olduğu, davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

Taraflar arasında, davacının davasını belirsiz alacak davası olarak açmasında hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 107. maddesinde belirsiz alacak ve tespit davası başlığı altında yeni bir dava türüne yer verilmiştir.

Maddeye göre;

(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir”.

Belirtmek gerekir ki belirsiz alacak ve tespit davası;

1. Eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davası(Fıkra 1),

2. Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası(Fıkra 3).

3. Kısmi eda ve külli tespit davası(maddenin gerekçesinde) olmak üzere üç türlü açılabilir.

Davacı tahsil amaçlı belirsiz alacak davası açtığında, davanın başında belirleyebildiği miktarı belirterek dava açmak zorundadır. Bu dava eda davası olmakla birlikte yargılama sırasında belirlenecek kalan miktar için tespit niteliğindedir. Yargılama sırasında davacı belirlenen bakiye miktarı davanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi olmadan harcını tamamlayarak hüküm altına alınmasını talep edebilecektir. Bu durumda alacağın tamamı hüküm altına alınacağından ilama dayalı icra takibi yapılabilecektir.

Kısmi eda ve külli tespit davası olarak açıldığında, davacının başlangıçta belirleyebildiği miktarı dava dilekçesinde belirtmesine gerek yoktur. Kısmi davada olduğu gibi istediği miktarda açabilir ve alacağın belirleyemediği kalan kısmının tespitini isteyebilir. Bu durumda mahkeme kısmi olarak talep edileni tahsil, kalan kısmı ise tespit hükmü olarak hüküm altına alacaktır.

Madde içeriğinden, belirsiz alacak veya tespit davası açılması için, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin; davacıdan beklenememeli (davacı gerçekten belirleyememeli) veya bu objektif olarak olanaksız olmalıdır.

Açılacak davanın değeri veya miktarı biliniyor yahut belirlenebiliyor ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz. Zira madde gereği bu durumda davacının hukuki yararı yoktur.

Maddenin 2. fıkrasında açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK.’un 107/2 maddesi ile ilgili olarak gerekçede şunlara yer verilmiştir. “Baştan miktar veya değeri tam olarak tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delilerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hale gelmişse, başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir.”

Buradan hareketle dava konusu alacağın değeri veya miktarı karşı tarafın (işverenin) vereceği bilgi veya tahkikat aşamasında belirlenecek (bilirkişiden hesap raporu alınması gibi) ise alacağın dava açıldığında davacı tarafından objektif olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği kabul edilmelidir. Bu nedenle maddenin birinci ve ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Her ne kadar 107. madde de belirtilmemiş ise de belirsiz alacak ve tespit davası açılabilmesi için kısmi dava başlığı altında düzenlenen HMK.’un 109/2 maddesinin göz ardı edilmemesi gerekir. Zira hükme göre “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Burada talep konusunun taraflar arasında belirli olması halinde kısmi dava açılamayacağı vurgulanmıştır. Kısaca davacı alacağı belirli değil ise belirsiz alacak ve tespit davası açabileceği gibi fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava da açabilecektir. Alacak miktarı belirli ise kısmi dava veya belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz.

Ancak madde de ayrıca talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olması halinde kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. O halde talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmalı ise davacı kısmi dava açabilir. Davacı, alacak miktarı tartışmalı olduğunda kısmi dava yerine belirsiz alacak davasına da başvurabilmelidir.

Bir alacağın davanın açıldığı anda belirli mi belirsiz mi, tartışmalı mı tartışmasız mı olduğu konusunda yukarda belirtilen hükümlerden hareketle uygulamada bazı ölçütler getirilmiştir.

Bunların başında gelen en önemli kriter alacağın likit olup olmadığı ölçütüdür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu likit alacak kavramını açıklamıştır. Yargıtay’a göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez. Diğer bir anlatımla, icra inkar tazminatı, alacaklının genel mahkemede açtığı itirazın iptali davası sonucunda borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi durumunda alacaklı yararına hükmolunan icra hukukuna özgü bir tazminattır. Borçlunun ne kadar borçlu olduğunun saptanması ve itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesi ön koşuldur. Borçlunun ödeme emrine karşı itirazın yapıldığı andaki durumu itibariyle haksızlığı saptanacak ancak haklı çıkma durumuna uygun alacak miktarı esas alınarak alacaklı yararına icra inkar tazminata hükmedilmesi gerekecektir(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK)”.

Görüldüğü gibi likit olma ölçütünde Yargıtay; “Alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olmasını ya da belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olmasını aramaktadır. Kısaca davacının yalnız başına ne kadar alacaklı olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.

Diğer taraftan yargılama (tahkikat aşamasında) sırasında hesap raporu alınmasını gerektiren her alacak belirsiz kabul edilmelidir. Davacının talep ettiği dava konusu alacağın miktarı veya değeri belirli ise hesap raporu alınmasına da gerek yoktur. Zira bu durumda hak kazanma veya ispat olgusu ayrık olmak üzere tartışmalı bir alacaktan söz edilemez. Zaten kanunun 107/2 maddesinde bu olgu “tahkikat sonucu belirlenme” olarak vurgulanmıştır. İş uyuşmazlıklarında genel olarak alacağın kesin ve net tutarı, ancak bir yargılama sürecinden ve bilirkişi incelemesinden sonra tam olarak tespit edilebilmektedir. Bu anlamda kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanır. Giydirilmiş ücrete işçinin çıplak ücreti yanında, ücret eklentileri ve sosyal yardımlar dahil edilir. (17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K).

Keza, dava konusu alacak miktarının veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun (ki bu işçilik alacakların çalışma olgusu, tazminat ve alacaklara esas süre ve ücret yönünden kendini gösterir) tespitini gerektirdiği durumlarda alacak belirsiz ve tartışmalı kabul edilmelidir.

Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir(Dairemizin 27.02.2012 gün ve 2012/1757 Esas 2012/5742 Karar sayılı kararı).

Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir. Yıllık ücretli izin alacağı, izin defterinin; fazla mesai ve tatil çalışmaları kayda dayandığında puantaj (işe devam çizelgeleri) kayıtlarının işveren tarafından sunulması ile belirlenebilecektir. İş Hukukunda maddi hukuk kuralları içinde işverene kayıt tutma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu belgelerle ilgili yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenin açılacak davada alacağın belirlenebilir olduğu savunması yerinde olmayacaktır. İşçinin alacağının belirlenmesi kayda dayandığında, kayıtlı belgeleri sunmayan veya işçiye vermeyen işveren, belirsiz alacak davası açılmasının sonuçlarına katlanmak zorundadır.

Dairemizin kısmi dava ile ilgili verdiği bu ölçütleri kabul eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararında “ “İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmayacağını, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin daha doğru olacağını” açıkça belirtmiştir.

6100 sayılı HMK.’un 114. Maddesinde davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması, dava şartı olarak belirtilmiştir. Belirsiz alacak ve tespit davasında, kanun açıkça alacak miktarının veya değerinin belirlenememesi veya olanaksız olması halinde, davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararının varsayılacağını öngörmüştür. Kısaca dava açıldığında alacak belirli değil veya tartışmalı ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılması için hukuki yarar vardır.

Davacının, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslîlik–ferîlik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması denir(HMK. Mad.110). Birden fazla istemin yer aldığı ve işçi-işveren uyuşmazlıklarında işçinin işçilik alacakları için açtığı davanın örnek teşkil ettiği bir dava türüdür. Davacı birçok talebini, tek bir dava dilekçesi ile talep etmektedir. Aslında kural olarak talep sayısınca dava mevcuttur. Davacı her bir talebi için dava dilekçesinde olguları (vakıaları) ayrı ayrı belirtilmek ve ispat yükü kendisinde ise ispat etmek zorundadır. Yapılan yargılamada her bir talep hakkında ayrı ayrı inceleme yapılır. Yargılama sonunda da her biri hakkında olumlu veya olumsuz karar verilir. İşte davaların yığılması halinde, davacının isteklerinin bir kısmi belirli bir kısmi belirsiz alacak davası konusu olabilir. Bu durumda talep edilen alacaklardan açıkça belirli olan ve tartışmalı olmayanlar için belirsiz alacak davası veya kısmi dava ile talepte bulunulamaz. Bu nedenle dava şartlarının da her talep açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Bir talep için dava şartının yokluğu, dava şartı olan ve gerçekleşen talepler içinde davanın usulden reddini gerektirmez.

Somut olayda davacı vekili, iş bu davadan önce fazla çalışma ücretinin tahsili için davalı aleyhine kısmi dava açtığını, kısmi davada mahkemece taleple bağlı kalınarak bilirkişi tarafından hesaplanan alacağın bir kısmının hüküm altına alındığını, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını ileri sürerek, kısmi davada hüküm altına alınmayan fazla çalışma ücreti alacağını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının tüm alacaklarının ödendiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, talep edilen alacağın belirli olduğu, davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Yargılama dosyasının ve dosya içinde bulunan .... İş Mahkemesinin 2011/476 esas numaralı dava dosyasının incelenmesinde, davacının iş bu ek davadan önce davalı aleyhine bir kısım işçilik alacaklarının tahsili için dava açtığı, o davada mahkemece aldırılan bilirkişi ek raporunda davacının 16.871,02 TL fazla çalışma ücretine hak kazandığının tespit edildiği, mahkemece fazla çalışma ücreti yönünden bu raporun esas alındığı ve taleple bağlı kalınarak 6.434,33 TL fazla çalışma ücretinin hüküm altına alındığı, kararın Yargıtay tarafından onandığı anlaşılmıştır.

Davacı iş bu ek davada, kısmi davada hüküm altına alınmayan fazla çalışma ücretini talep etmiştir.

Yukarıda da belirtildiği üzere iş bu ek dava kısmi dava şeklinde açılmıştır.

Kısmi davada (Yargıtay tarafından onanan) davacının hak kazandığı alacak miktarı ve bu miktarın ne kadarının hüküm altına alındığı ne kadar alacağın kaldığı belli olup, davacı iş bu ek davayı açtığı esnada, talep edeceği alacağın miktarını tam olarak bilebilecek durumdadır. Bir başka anlatımla, davacının talep ettiği alacak, davanın açıldığı sırada belirlenebilir bir alacaktır. Bu nedenle davacının talep ettiği alacağı belirsiz alacak davasına konu yapmasında (kısmi dava açmasında) hukuki bir yararı yoktur. Mahkemenin bu konudaki tespiti isabetlidir.

Ancak, 6100 sayılı HMK'nun 115 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, davacı tarafa dava şartı noksanlığını gidermesi (tamamlaması) yani alacağını miktar olarak belirli hale getirmesi için kesin süre verilmesi, verilen bu kesin süreye rağmen dava şartı noksanlığının giderilmemesi durumunda davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekir. Dosyanın incelenmesinde, mahkemece davacı tarafa bu şekilde bir süre verilmediği bu nedenle mahkemece verilen kararın bu yönden hatalı olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, davacı tarafından dava açıldığı sırada belirlenebilir olmadığı ileri sürülen alacak (alacak miktarı) bilirkişi raporu ile belirlenmiş, davacı vekili davasını ıslah ederek talep ettiği alacak miktarını rapor ile tespit edilen miktara yükseltmiştir. Bu şekilde tamamlanabilir dava şartı olan hukuki yarar şartı gerçekleşmiş, dava şartı noksanlığı hükümden önce giderilmiştir. Bu durumda, davanın 6100 sayılı HMK'nun 115 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, usulden reddi mümkün değildir.

Son olarak, 6100 sayılı HMK'nun 114 üncü maddesinde, davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması, olumlu ve dava açıldıktan sonra tamamlanabilir bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. Yasanın 115 inci maddesinde dava şartının bulunmaması veya mahkemece verilen kesin süreye rağmen dava şartı noksanlığının giderilmemesi durumunda, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddedilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu bağlamda, mahkemece davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken, davanın usulden reddedildiği belirtilmeksizin hüküm kurulması da hatalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, dava şartı hükümden önce tamamlandığından esasa ilişkin karar vermektir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/03/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.