Esas No: 2014/2468
Karar No: 2017/229
Karar Tarihi: 08.02.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2014/2468 E.  ,  2017/229 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “fazla çalışma ücreti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Diyarbakır 2. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 07.06.2012 gün ve 2010/945 E., 2012/332 K. sayılı kararın incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 27.09.2013 gün ve 2013/23445 E., 2013/19924 K. sayılı kararı ile;

"…Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı ... emrinde işçi olarak çalışmakta iken emekli olduğunu, itfaiye müdürlüğü emrinde şoför olarak çalıştığını, davacının üyesi olduğu Disk Genel-İş Sendikası ile davalı ... arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmesinin 31. maddesinin “itfaiye işçisi 24 saat çalışır, 48 saat dinlenir. Çalıştığı günlerde 6 saatte 1 ara dinlenmesi verilir. Yapılan işi niteliği ve zorunluluklar nedeni ile ara dinlenmenin verilmemesi durumunda eksik veya fazla çalışılmaya bakılmaksızın 21 saat fazla mesai ödemesi yapılır.” hükmünü ihtiva ettiğini, aynı sözleşmenin 30. maddesi hükmünün de “40 saati aşan 40-45 saat arası 5 saatlik fazla çalışma %50 fazlası ile, 45 saati aşan çalışma ücretinin %100 fazlasıyla ödenir.” şeklinde olduğunu, davacının her ay 240 saat çalıştığını, davacının ara dinlenme yapmadığından dolayı davacıya sadece 21 saatlik ara dinlenmelerdeki çalışma ücretinin ödendiğini, onun dışındaki fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, fazla çalışma ücreti alacağı istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının toplu iş sözleşmesi itfaiye çalışma maddesi (31. madde) uyarınca hak ettiği fazla çalışma ücretleri, ikramiye ve kıdem tazminatlarının tamamının ödendiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Fazla çalışma süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinde, ilke olarak çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiş, devamında tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ifade edilmiştir. İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık 45 saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak 45 saate kadar olan çalışmaları, fazla sürelerle çalışma olarak adlandırılır.

Davacı işçinin günde ortalama altı saatlik bir uyku ihtiyacı bulunduğu kuşkusuzdur. Öte yandan, dört saatlik bir sürede özel ihtiyaçları için gereklidir. Nitekim, 05.04.2006 gün 9-107/144 Karar sayılı Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararında da aynı olgu paylaşılmıştır.

4857 sayılı Kanun'a göre, günlük 14 saat çalışıldığı varsayılarak hesaplamaya gidilmelidir.

Somut olayda, davacının bir ay içerisinde on gün çalışıp yirmi gün dinlendiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda günlük en fazla on dört saat çalışılabileceği, 4857 sayılı Kanun'un 63/II maddesine göre on bir saati aşan üç saatlik bir fazla çalışmadan söz edilebileceği kabul edilmelidir.

Bu tespite göre davacının bir ayda otuz saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken, hatalı değerlendirmeler içeren bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir..."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, fazla çalışma ücreti alacağının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi nezdinde İtfaiye Müdürlüğü’nde şoför olarak çalıştığını, davalı ile müvekkilinin de üyesi olduğu DİSK Genel-İş Sendikası arasında imzalanan toplu iş sözleşmesinin 31. maddesinde, itfaiye işçisinin 24 saat çalışıp, 48 saat dinleneceği, 6 saatte 1 saat ara dinlenmesi verileceği, yapılan işin niteliği ve zorunluluklar nedeni ile ara dinlenmesinin verilememesi durumunda eksik veya fazla çalışmaya bakılmaksızın 21 saat fazla mesai ödemesi yapılacağının düzenlendiği, sözleşmenin 30. maddesinde ise 40 saati aşan 40-45 saat arası 5 saatlik fazla çalışmanın %50 fazlası ile 45 saati aşan çalışma ücretinin ise %100 fazlası ile ödeneceğinin belirtildiği, müvekkilinin her ay 240 saat çalıştığını, ara dinlenme yapmadığından sadece 21 saatlik ara dinlenmelerdeki çalışma ücretinin ödendiğini, bunun dışındaki fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma ücretinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren davacının, toplu iş sözleşmesinin 31. maddesi uyarınca hak ettiği fazla çalışma ücretlerinin tamamının ödendiğini bildirerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davacının 21.06.1998 tarihinde davalı nezdinde İtfaiye Müdürlüğünde çalışmaya başladığı, 14.09.2010 tarihinde emekli olduğu, 2002 yılından itibaren 24 saat çalışıp 48 saat dinlenerek çalıştığı, 2002 yılı öncesine ait fazla çalışmasının bulunmadığı, 15.02.2010 tarihinden sonraki fazla çalışma ücretlerinin ödendiği, davacının 01.07.2002-14.02.2010 tarihleri arasında haftalık normal çalışma süresi olan 45 saatin üzerinde 14 saat fazla çalışması bulunduğu ve davalı tarafça fazla çalışma ücretlerinin ödendiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı şirket vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece, yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece davacının itfaiye elamanı olarak 24 saat mesai 48 saat dinlenme usulü ile çalıştığı, yapılan işin niteliği gereği 6 saatlik uyku sebebiyle çalışma süresinden düşüm yapılmasının söz konusu olamayacağı, 4 saat özel ihtiyaçlar nedeniyle dinlenme süresinin ise bilirkişi raporunda dikkate alındığı belirtilerek ve önceki karardaki gerekçeler de eklenmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık itfaiye işçisi olan ve 24 saat çalışma 48 saat dinlenme esasına göre görev yapan davacı işçinin fazla mesai ücreti alacağının, ayda 10 gün üzerinden toplamda 240 saat çalıştığı kabul edilerek mi, yoksa bir günde en fazla 14 saat çalışılabileceği ve buna göre çalışılan günlerde 11 saati aşan 3 saatlik çalışma sürelerinin toplamı olan 30 saat fazla çalışmasının bulunduğu kabul edilerek mi hesaplanması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Hukukumuzda normal çalışma süresi 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükme göre, genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırk beş saattir. Fazla çalışmalar ve fazla sürelerle çalışmalar İş Kanununun 41- 43. maddeleri ile İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliğinde düzenlenmiş olup, fazla çalışma, Kanun’da yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırk beş saati aşan çalışmalardır. Ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yine aynı maddede “Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir” düzenlemeleri yer almaktadır.

Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

İş Kanuna İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 9. maddesinde ise, “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekir. Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz.

Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yıl başında işçilerden yazılı olarak alınır ve işçi özlük dosyasında saklanır.” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesinde ise “Ara Dinlenmesi” düzenlenmiştir. Ara dinlenmesi, günlük iş süresi içinde işin gereğine ve o yerin geleneklerine göre düzenlenmek suretiyle günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında verilen dinlenme süresidir. Ara dinlenmesi işçinin çalışma yükümlülüğünün bulunmadığı, bu süreyi nerede ve nasıl geçireceğine serbestçe karar verebileceği bir zaman dilimidir. Bu süre içinde işçi yeme, içme ve zorunlu ihtiyaçlarını giderir. Anılan madde;

“Günlük çalışma süresinin ortalama bir zamanında o yerin gelenekleri ve işin gereğine göre ayarlanmak suretiyle işçilere;

a) Dört saat veya daha kısa süreli işlerde on beş dakika,

b) Dört saatten fazla ve yedi buçuk saate kadar (yedi buçuk saat dahil) süreli işlerde yarım saat,

c) Yedi buçuk saatten fazla süreli işlerde bir saat,

Ara dinlenmesi verilir.

Bu dinlenme süreleri en az olup aralıksız verilir.

Ancak bu süreler, iklim, mevsim, o yerdeki gelenekler ve işin niteliği göz önünde tutularak sözleşmeler ile aralı olarak kullandırılabilir.

Dinlenmeler bir işyerinde işçilere aynı veya değişik saatlerde kullandırılabilir.

Ara dinlenmeleri çalışma süresinden sayılmaz.” hükmünü içermektedir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir.

Buna göre, dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az on beş dakika, dört saatten fazla ve yedi buçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedi buçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise, en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir.

Uygulamada yedi buçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi on bir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedi buçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenme süresinin günlük en çok on bir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir.

Öncelikle, Özel Daire bozma kararında Hukuk Genel Kurulu kararı emsal gösterilerek günde en fazla 14 saat çalışılabileceği belirtilmiş ise de, söz konusu dosyalar radyolink istasyonlarında çalışan işçilerin fazla çalışma ücreti istemine ilişkin olup, aynı anda iki veya daha fazla işçinin çalışması, yapılan çalışmanın niteliği, yapılan işin ve iş yerinin özelliği gözetilerek sonuca gidildiğinden, somut uyuşmazlığın özelliği de dikkate alındığında emsal nitelik arz etmeyeceği açıktır. Zira radyolink istasyonunda çalışan işçi, aynı zamanda uyku ihtiyacını da dinlenme süresi içinde yerine getirmektedir.

Bu noktada ifade etmek gerekir ki, fazla çalışma ücretine ilişkin uyuşmazlıklarda yapılan işin ve iş yerinin özelliği gözetilerek değerlendirme yapılması gerekmekle, itfaiye işinin niteliği ve çalışma şartları ortaya konulmalıdır.

5393 sayılı Belediye Kanununun 14. maddesinde itfaiye hizmetleri belediyelerin görev ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.

5393 sayılı Kanunun “İtfaiye” başlıklı 52. maddesinin ikinci fıkrasına göre “İtfaiye hizmetleri kesintisiz olarak yürütülür. İtfaiye personelinin çalışma süresi ve saatleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın, hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlayacak şekilde düzenlenir.”

5393 sayılı Kanunun 52. maddesine istinaden düzenlenen ve 21.10.2006 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Belediye İtfaiye Yönetmeliğinin birinci maddesinde, Yönetmeliğin amacı “belediye itfaiye teşkilâtının kuruluş, görev, yetki ve sorumluluklarını, itfaiye memurlarının niteliklerini, görevde yükselme ve mesleki eğitimlerini, kıyafetlerini, kullanacakları araç, teçhizat ve malzeme ile denetim usul ve esaslarını düzenlemek” olarak belirtilmiştir.

Yönetmeliğin “Çalışma düzeni” başlıklı yedinci maddesinin birinci fıkrasına göre “İtfaiye hizmetleri resmi tatil günleri de dâhil olmak üzere, 24 saat esasına göre yürütülür. İtfaiye personelinin çalışma süresi ve saatleri 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen çalışma süre ve saatlerine bağlı olmaksızın, hizmetin aksatılmadan yürütülmesini sağlayacak şekilde Devlet Personel Başkanlığının uygun görüşü alındıktan sonra tespit olunur.” Aynı maddenin ikinci fıkrasında da itfaiye personelinin çalışma saatlerinin vardiyalar şeklinde düzenleneceği ifade edildikten sonra, üçüncü fıkrasında da “Personel yetersizliği nedeniyle itfaiye hizmetlerinde 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre çalıştırılan işçilere, önceden rızaları alınmak kaydıyla fazla çalışma ücreti ödenir” düzenlemesi yer almıştır.

Dosya içeriğine göre davacı işçi, davalı Belediyede İtfaiye Müdürlüğü emrinde şoför olarak görev yapmaktadır. Yargılama sırasında dinlenilen her iki davacı tanığı da, davacının 24 saat çalışma 48 saat dinlenme esasına göre çalıştığını beyan etmiştir.

Diğer taraftan, dosya içeriğinde bulunan toplu iş sözleşmelerinde itfaiye işçilerinin çalışma saatlerine ilişkin olarak itfaiye işçisinin 24 saat çalışıp, 48 saat dinleneceği ve çalıştığı günlerde 6 saatte bir 1 saatlik ara dinlenmesi verileceği düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Bu açıklamalar karşısında, yapılan işin niteliği, tanık beyanları ve toplu iş sözleşmesinde yer alan düzenlemeler gözetildiğinde, davacının 24 saat çalışma 48 saat dinlenme esasına göre çalıştığı tartışmasızdır. Bu itibarla, günlük 14 saat çalışıldığı varsayılarak hesaplama yapılması gerektiğine ilişkin Özel Daire bozma kararına karşı verilen direnme kararı bu yönü itibariyle isabetlidir.

Ne var ki, somut uyuşmazlıkta davacının günlük çalışma saatlerine göre ara dinleme süresinin ne kadar olduğunun da değerlendirilmesi gerekmektedir. Yukarıda belirtilen toplu iş sözleşmesi hükmünde, 6 saatte bir 1 saatlik ara dinlenmesi verileceği belirtilmiştir. Şu halde, 24 saatlik çalışma süresine göre 4 saat ara dinlenme öngörülmüş olmaktadır. Bu süre, çalışma şartları, yapılan işin niteliği ve dosya kapsamına uygun düştüğü gibi, ara dinlenme sürelerine ilişkin yerleşik Yargıtay uygulamaları ile de ölçülüdür. Nitekim, ilke olarak, işçinin uyku ihtiyacını gideremediği 24 saat esaslı çalışmada yemek ve sair ihtiyaçları nedeniyle 4 saat ara dinlenme yaptığı kabul edilmelidir.

Hâl böyle olunca, Mahkemece, ücret bordrolarında aylık bazda ödendiği anlaşılan 21 saate ilave olarak, 24 saatlik çalışmadan günde 4 saat ara dinlenme süresi de mahsup edilerek fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma ücretinin hesaplanması gerekirken, ara dinlenme süresi mahsup edilmeksizin sonuca gidilmesi isabetsizdir.

Bununla birlikte direnme kararını sadece davalının temyiz ettiği gözetilerek, davalının usuli kazanılmış hakkı da ihlal edilmemelidir.

Yargıtay’ın yerleşik uygulamasında; hükmün temyiz edenin aleyhine bozulması halinde, hükmü temyiz etmemiş olan diğer taraf lehine karar verilmiş olacağı, bu durumun hakimin tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olduğu ve talep dışı karar veremeyeceği ilkesine aykırı düşeceği, usuli kazanılmış hakların zedeleneceği kabul edildiğinden, bozma kararı davalı aleyhine sonuç doğurmamalıdır.

Açıklanan nedenlerle, direnme kararı yukarıda belirtilen bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 08.02.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.