Esas No: 2015/28594
Karar No: 2015/28309
Karar Tarihi: 13.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/28594 E.  ,  2015/28309 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, yemek ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan .... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılardan ....ne bağlı olarak diğer davalı ....nde 15.9.2005- 20.7.2009 tarihleri arasında çalıştığını, davalılar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğunu, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, bu nedenle haklı olarak iş akdini sona erdirdiğini, ileri sürerek işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ...., davacının şirketlerinin elemanı olmadığını, davalılar arasında asıl alt işveren ilişkisi olmadığını belirterek, husumet nedeni ile davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...., davacının feshe ilişkin ihtarına cevap olarak işe başlaması için ihtar gönderildiğini ancak işe devam etmediğini, şirketlerinin diğer davalı şirketin alt işvereni olmadığını, belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davalılar arasında asıl işveren - alt işveren ilişkisinin mevcut olduğunu, davacının iş sözleşmesini feshetmekte haklı olduğunu, fazla çalışma ve hafta tatili çalışması yaptığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı .... firması temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı itirazı ile dava edilen kısım için zaman aşımı kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Hüküm altına alınan fazla mesai ve genel tatil ücret alacakları kısmi olarak istenen miktar dışlandığında kalan kısmı ıslah tarihine göre geriye beş yıllık süre dikkate alındığında bir kısmının zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı itirazının dikkate alınmadan ıslah ile artırılan fazla mesai ve genel tatil ücret alacaklarının hüküm altına alınması hatalıdır. Gerekirse bilirkişiden ek rapor alınarak davalı lehine oluşan usulü kazanılmış haklarda nazara alınmak suretiyle davacının fazla çalışma ve hafta tatili alacakları hakkında yeniden bir karar verilmelidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.