Esas No: 2019/5156
Karar No: 2019/10696
Karar Tarihi: 18.06.2019

**18. Ceza Dairesi         2019/5156 E.  ,  2019/10696 K.**

**"İçtihat Metni"**

KARAR

Kamu görevlisine görevinden dolayı hakaret suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 125/1, 125/3-a, 125/4, 43/1-2 ve 62. maddeleri uyarınca (2 kez) 1 yıl 2 ay 27 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının anılan Kanun'un 58. maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine dair Boyabat Asliye Ceza Mahkemesinin 11/09/2012 tarihli ve 2011/73 esas, 2012/117 sayılı kararının, Adalet Bakanlığı tarafından kanun yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09/04/2019 gün ve 36786 sayılı tebliğnamesiyle dava dosyası Dairemize gönderilmekle incelendi:

İstem yazısında: “Boyabat Asliye Ceza Mahkemesinin 11/09/2012 tarihli kararının düzeltilerek sanığın söz konusu Kanun'un 125/1, 125/3-a, 125/4, 43/1-2 ve 62. maddeleri uyarınca (2 kez) 1 yıl 2 ay 17 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin anılan Mahkemenin 16/11/2012 tarihli ve 2011/73 esas, 2012/117 sayılı ek kararını müteakip, dosyanın yeniden ele alınarak "16/11/2012 tarih ve 2011/73 esas, 2012/117 sayılı ilamının 8. maddesindeki "hapis cezasının TCK’nin 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimi uyarınca çektirilmesine, cezanın infazından sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına", kısmının iptaline" dair söz konusu Mahkemenin 24/12/2012 tarihli ve 2011/73 esas, 2012/117 sayılı ek kararı ile düzeltme yoluna gidilmiş ise de, mahkemece tavzihine karar verilen bu hata “maddî yanılgı” ya da “yazım hatası” olarak değerlendirilip tavzih yoluyla düzeltilemeyeceğinden, söz konusu ek kararın yok hükmünde olduğu ve hukukî değerinin bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

Dosya kapsamına göre, sanığın sabıka kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan karara ilişkin suçun işlendiği tarihte 18 yaşından küçük olduğu cihetle, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 58/5. maddesinde yer alan “Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.” şeklindeki düzenleme gereğince, söz konusu kararın tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme;

Uyuşmazlık konusunda bir karar vermeden önce, kanun yararına bozma istemine konu edilen hükümde belirlenen yeni hukuka aykırılık durumlarının incelenmesi gerekmektedir.

1- 5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” şeklinde zincirleme suç tanımlanmış, ikinci fıkrasında ise; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan, aynı nev’iden fikri içtima kuralı düzenlenmiştir.

Türk Ceza Kanunu sistematiğinde, kural olarak yasadaki suç tanımına uygun her bir netice ayrı bir suç oluşturmasına karşın, bu kuralın istisnaları olarak, TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42, 43 ve 44. maddelerine yer verilmiştir. Aynı nev’iden fikri içtima halinde, fiil yani hareket hukuksal anlamda tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Bu durumda hareket tek olduğu için, fail hakkında tek bir ceza verilecek, ancak bu ceza mağdur sayısı fazla olduğu için, TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacaktır. (Ceza Genel Kurulunun 05/06/2012 tarih ve 15/491-219 sayılı ilamı da bu doğrultudadır.)

İnceleme konusu somut olayda; Boyabat Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/60 esas sayılı dosyası kapsamında sanık ...’ın yargılamasının yapıldığı, 15/09/2010 tarihinde Boyabat Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan duruşmada gıyabında verilen mahkumiyet hükmünün sanığın yüzüne okunduğu, ayrıca yakalanmakla mahkemeye getirilen sanığın yüzüne karşı tutuklandığı hususunun da bildirildiği, bu esnada sanığın mahkeme heyetine hakaret içerikli sözler söylediği, bahse konu eylem nedeniyle yapılan soruşturma sırasında 21/09/2010 günü sanık ...’ın cezaevinden Cumhuriyet Başsavcılığına çağrıldığı ve duruşma salonunda mahkeme heyetine yönelik sözleri nedeni ile şüpheli sıfatı ile ifadesinin alındığı, polis memurları İlyas Bayrı ve Şenduran Kale’nin ifadelerinde belirtilen ve mahkeme heyetine yönelik olarak söylendiği iddia edilen “şerefsizler” şeklinde bir söz söyleyip söylemediği hususunun ...’a sorulduğu, ...’ın da bu soruya “o anda onlara şerefsiz demedim, ancak şimdi diyorum şerefsizler diyorum, çünkü yapmadığım suçtan incelemeden bana ceza veriyorlar” şeklinde cevap verdiği, bu sözlerin ifade sırasında hazır bulunan Uzman Jandarma Çavuş ......, Jandarma Erler ...... ile zabıt katibi ...... tarafından da duyulduğu, bu suretle sanığın, eylemler arasındaki zaman aralığı göz önüne alındığında, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda mağdurlara karşı aynı suçları birden fazla işlediğinin anlaşılması karşısında, hakaret suçundan bir kez hüküm kurulduktan sonra TCK'nın 43/2. Maddesi tatbik edilip, akabinde tekrar 43/1. maddesi uyarınca artırım yapılması yerine, iki ayrı mahkumiyet hükmü kurulmak suretiyle fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2- Sanık hakkında hakaret suçundan, TCK’nın 125/3-a maddesi gereğince 1 yıl hapis cezası verildiği, suçun alenen işlenmesi nedeniyle 1/6 oranında artırım yapılarak 1 yıl 2 ay hapis cezasına mahkum edildiği, ayrıca suçun zincirleme şekilde işlenmesi nedeniyle aynı Kanunun 43/2 maddesi uyarınca cezanın 1/4 oranında artırılmasıyla 1 yıl 5 ay 15 gün hapis cezasına hükmedildiği, sonrasında TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılırken 1 yıl 2 ay 17 gün hapis cezası yerine 1 yıl 2 ay 27 gün hapis cezası belirlenerek sanık hakkında fazla ceza tayin edilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

3- 5237 sayılı TCK'nın “suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular” başlıklı 58. maddesinde;

“(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.

(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;

a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,

b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,

Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz…

(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.

(6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir...” hükümlerine yer verilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 08/04/2008 gün ve 57-74 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Bu düzenlemelere göre, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceden işlenen bir suç nedeniyle mahkum edilmiş olma, bu hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi ve yeni suçun belirli süreler içerisinde işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır.

İnceleme konusu somut olayda; hakaret suçundan 11/09/2012 tarihinde kurulan hükümlerde suç tarihinden sonra kesinleşen mahkumiyet kararları esas alınarak sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması hukuka aykırı bulunmuştur.

Sonuç ve Karar:

Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1) Kanun yararına bozma isteği hakkında bu aşamada bir KARAR VERMEYE YER OLMADIĞINA,

2) Hükümde saptanan yeni hukuka aykırılık nedenleri açısından, kanun yararına bozma yoluna başvurulup başvurulmayacağının takdiri için, dosyanın Yüksek Adalet Bakanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, bu hususun değerlendirilmesinden sonra, diğer kanun yararına bozma isteminin incelenmesine, 18/06/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.