Esas No: 2013/798
Karar No: 2014/146
Karar Tarihi: 25.03.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/798 E.  ,  2014/146 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 07.08.2013

Sayısı : 223-318

Sanık ...'nun yağma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 149/1-a, 168/3 ve 62. maddeleri uyarınca 2 kez 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.11.2012 gün ve 343-358 sayılı hükmün sanık ve müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 02.05.2013 gün ve 4837-9980 sayı ile;

"...Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Yakınanlar tarafından alınan eşyaların ve sanığın eşgal bilgilerinin polis ekiplerine verilmesi üzerine yakalandığında, yakınan Şerif Ali Karagülmez’e ait telefonun kaba üst aramasında cebinde ele geçirildiği, sorulduğunda bir arkadaşına ait olduğunu söylediği dolayısıyla sanığın etkin pişmanlık iradesini ortaya koymadığı, daha sonra polis karakoluna götürülen sanığın, üstü aranacağı sırada, yakınanlardan aldığı parayı cebinden çıkarıp yağmaladığı para olduğunu söyleyerek teslim ettiği anlaşılmış ise de, yakalanan sanığın üst aramasında ele geçirileceği muhakkak olan yakınanlara ait suça konu paranın teslim edilmesinde, sanığın bizzat pişmanlık duyarak teslim iradesini ortaya koymadığı, bu nedenle 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde belirtilen etkin pişmanlık koşullarının oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Sanığın mağdur Şerif Ali’ye karşı gerçekleştirmiş olduğu eylem yönüyle bozmaya uyduğunu belirten yerel mahkeme 07.08.2013 gün ve 223-318 sayı ile;

"...Sanığın şikayetçilerden yağmaladığı şeyleri 'bunları şikayetçi çocuklardan aldım' diyerek polise teslim ederek soruşturma aşamasında iadesini sağlamış olması sanık lehine etkin pişmanlık sayılarak cezası TCK'nun 168/3. maddesi uyarınca indirilmiş, sanığın suçu işleyiş biçimi, şahsi halleri, fiili kabulleri ve pişmanlığı lehine mahkemece taktiri indirim nedeni sayılarak cezası TCK'nun 62. maddesi uyarınca indirilmiş, gerekçesi hüküm fıkrasında da açıklandığı üzere tutukluluk halinin de devamı ile aşağıdaki şekilde mahkumiyetine karar verilerek hüküm kurulmuştur.

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere verilen kararın temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 6. C.D.nce yakınan Şerif Ali Karagülmez'e ait telefonun kaba üst aramasında cebinde ele geçirildiği, sorulduğunda bir arkadaşına ait olduğunu söylediği, dolayısıyla sanığın etkin pişmanlık iradesini ortaya koymadığı, daha sonra karakola götürüldüğünde, üstü aranacağı sırada müştekilerden aldığı parayı cebinden çıkarıp yağmaladığı para diye söyleyerek teslim ettiği, dolayısıyla etkin pişmanlık iradesini ortaya koymadığından ve şartları oluşmadığından bozulmasına karar verildiği, mahkememizce Yargıtay bozma ilamında belirtilen ve mağdurlardan Şerif Ali Karagülmez yönünden verilen bozma ilamının yerinde olduğu görülmekle bu hususta bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam olunmuş ve bozma doğrultusunda şartları oluşmadığından sanık hakkında müşteki Şerif Ali Karagülmez'e karşı işlenen suç yönünden mahkememizin ilk gerekçesinde belirttiği şekilde suçun sübutu konusunda herhangi bir tereddütün bulunmadığı, sadece TCK'nun 168. maddesinin yönünden, uygulanmasına yer olmadığına yönelik karar verilmiş ve sanık hakkında tüm bu gerekçeler ışığında aşağıda belirtilen hüküm kurulmuştur.

Müştekilerden Mustafa Genç yönünden ise; Yargıtay bozma ilamında onandığı ya da bozulduğu konusunda herhangi bir açıklamanın yer almadığı, sadece katılan Şerif Ali Karagülmez'e yönelik olarak gerekçesi belirtilerek bozulduğu, diğer müşteki yönünden her ne kadar onandığı konusunda bir açıklama yok ise de, Yargıtay bozma ilamı nazara alındığında bu mağdur yönünden de dosyanın bozulduğu kabul edilerek önceki verilen hükümde mahkememizce herhangi bir hata görülmediğinden her ne kadar Yargıtay bozma ilamında bozulduğu da belirtilmemiş ise de, onandığı konusunda açıkça bir durumun bulunmadığı, ayrıca o yer Cumhuriyet savcısının temyizinde de Mustafa Genç konusunda bozma talep edildiği nazara alınarak mahkememizce zımnen bozulduğu kabul edilerek bu yönden Yargıtay bozma ilamına direnilmesine karar vermek gerekmiştir" gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi sanığın her iki mağdura karşı gerçekleştirmiş olduğu eylem yönüyle de 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünü uygulamak suretiyle karar vermiştir.

Bu hüküm de sanık ve müdafii ile Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 27.11.2013 gün ve 352919 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay günü saat 12.00 sıralarında sanığın elindeki sopa ile mağdurları tehdit ederek cep telefonlarını aldığı, mağdur Şerif Ali’ye ait telefonu cebine koyup, mağdur Mustafa’ya ait telefonu "aynısı bende var" diyerek geri verdikten sonra bu kez tehditle mağdurlardan para istediği, sanıktan korkan mağdurların cüzdanlarını sanığa verdiği, sanığın mağdur Şerif Ali’nin cüzdanında bulunan 19 Lira ile mağdur Mustafa’nın cüzdanında bulunan 23 Lirayı aldıktan sonra mağdurları olay yerinden gönderdiği, mağdurların kolluğa başvurarak sanığın eşkalini vermesi üzerine eşkale uyan sanığın bir saat sonra kolluk görevlileri tarafından olay yerine yakın bir yerde yakalandığı, yapılan üst aramasında mağdur Şerif Ali’ye ait olup eşofmanının cebinde bulunan telefonun bir arkadaşına ait olduğunu söylediği, kolluk görevlileri tarafından karakola getirilen sanığın karakolda mağdurlar tarafından kendilerini yağmalayan kişi olarak teşhis edilmesi üzerine hakkında işlemler yapılmaya başlandığı, üst araması yapılacağı sırada sanığın cebinden toplam 41,80 Lirayı çıkarıp, "bu paraları çocuklardan aldım" diyerek kolluk görevlilerine teslim ettiği, suça konu telefon ve paraların kolluk görevlileri tarafından mağdurlara iade edildiği,

Sanıktan şikayetçi olan mağdurların davaya katıldıkları, mağdur Şerif Ali'nin bozmadan sonraki yargılamada kısmi iadeye rıza gösterip göstermeme konusunda bir beyanda bulunmayıp, takdiri mahkemeye bıraktıkları,

Pişman olduğunu belirten sanığın dolaylı olarak suçlamayı kabul ettiği,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklindedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere; 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 523. maddesi, "iade ve tazmin esasına" dayalıdır. Oysa 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanunun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasına dayanmaktadır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında vurgulandığı üzere; TCK’nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi durumunda, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Öğretide baskın görüş olarak; "5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 168. maddesinin 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı" kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 4. Bası, s. 520-523; ..., Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Ankara 2008, s. 934; Erdal Noyan, Hırsızlık Suçları, Ankara 2007, s. 396; Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ankara 2007, c. 2, s. 1318)

Kanun koyucunun, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu iade ve tazmine" önem verdiği madde ile ilgili meclis komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmesi gibi hallerde, failin gerçek anlamda bir pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için "mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz veya davranış yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Kısmen iade veya tazmin halinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; "kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi halinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurların verdiği eşkal üzerine bir saat sonra yakalanan sanığın yapılan kaba üst aramasında eşofmanının cebinde ele geçirilen ve mağdur Şerif Ali'ye ait olan cep telefonunun bir arkadaşına ait olduğunu söylediği ve akabinde karakola getirilip hakkında işlemlere başlanıp da üst araması yapılacağı sırada mağdurlardan aldığı para olduğunu söyleyerek 41,80 Lirayı cebinden çıkarıp kolluk görevlilerine teslim ettiği hususları sabit olup, mağdur Şerif Ali'den aldığı cep telefonunun sanığın üzerinde ele geçirilmiş bulunması ve mağdurlardan yağmalanan paraların kolluk görevlilerince yapılacak aramadan hemen önce sanık tarafından cebinden çıkarılıp verilmiş olması karşısında, sanığın 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi anlamında pişmanlığından söz edilemez.

Zira sanık, mağdurlardan yağmaladığı paraları pişmanlığın etkisiyle değil yapılacak arama sonucunda bulunacağının anlaşılması üzerine cebinden çıkarıp kolluk görevlilerine teslim etmiştir. Nitekim üzerinde ele geçirilen cep telefonunun mağdur Şerif Ali'ye değilde bir arkadaşına ait olduğunu söylemesi, sanığın daha başlangıçta pişmanlık iradesinin olmadığını ortaya koyduğunu göstermektedir.

Bu itibarla; somut olayda 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartları bulunmadığı halde uygulanmasına karar veren yerel mahkemenin direnme hükmü usul ve kanuna aykırı olup, bozulmasına karar verilmelidir.

Yerel mahkeme, sanığın mağdur Mustafa'ya yönelik eylemi yönüyle direnip, mağdur Şerif Ali’ye yönelik eylem yönüyle bozmaya uyduğunu belirtmiş ise de, usul ve kanuna aykırı olarak bozmanın gereğini yerine getirmeyip, şartları bulunmadığı halde kısmi iade gerekçesiyle 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi ile uygulama yapmış olduğundan ve yerel mahkeme kararının her iki mağdura yönelik eylem nedeniyle de bozulması gerektiğinden, uyulduğu belirtilen eylem yönüyle hükmün incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesinde bir yarar bulunmamaktadır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.08.2012 gün ve 223-318 sayılı direnme hükmünün, somut olayda sanığın her iki mağdura karşı gerçekleştirdiği eylem yönüyle de 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.03.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.