Esas No: 2013/2034
Karar No: 2014/36434
Karar Tarihi: 01.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/2034 E.  ,  2014/36434 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA 9. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/11/2012

NUMARASI : 2011/666-2012/963

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 01.04.2007 15.04.2010 tarihleri arasında davalı T..-S.. Ltd. Şti.'nde çalıştığını, bu çalışmalarının son 2 yılının davalı şirketin temizlik ve yemek hizmetlerini taahhüt ettiği diğer davalı TMO Güvercinlik tesislerinde geçtiğini, son aylık net maaşının 700,00.-TL olduğunu, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak işverence feshedildiğini, işyerinde haftanın 6 günü 08.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, bazı günler işin niteliğinden dolayı gece saat 23.00-24.00'e kadar mesai yaptığını, TMO’nun asıl işveren konumunda olduğundan aleyhine dava açıldığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı TMO vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının idarenin işçisi olmadığını, idarenin temizlik ihalesini alan T..-S.. Şti.'nin elemanı olduğunu, daha öncesinde de temizlik ihalesini alan başka şirketlerde çalıştığını, davacının askerlik nedeniyle işten ayrılması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Davalı T..-S. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 25.02.2008 tarihinde temizlik elemanı olarak çalışmaya başladığını, 26.03.2008 tarihinde istifa ettiğini, 12.09.2008 tarihinde tekrar çalışmaya başlayıp 10.04.2010 tarihinde ihale süresinin sona ermesi üzerine iş akdinin sonlandığını, 11.04.2010 tarihinden itibaren davacının ara vermeksizin ihaleyi alan A..T.. Ltd. Şti.'den çalışmaya devam ettiğini, iş akdinin sona ermediğini, bu şirket tarafından hak kazanılacak şekilde iş akdi sona erdirilmiş ise, ihbar tazminatından sorumlu olunmayacağını, kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücretinden kendi hizmet dönemi ve ücret seviyesiyle sorumlu olacağını, davacının yeni şirkette çalışmaya başlamasıyla zımnen istifa ettiğini, işyerinin bir kamu kurumuna ait olduğu ve hizmet alım sözleşmesi hükümlerine göre, fazla çalışma yaptırılmadığını, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, dosyada mevcut deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin işçi tarafından muvazzaf askerlik sebebiyle feshedilip feshedilmediği ve buna göre kıdem tazminatı hakkının doğup doğmadığı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 120 nci maddesi yollamasıyla, halen yürürlükte olan 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde, işçinin muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle iş sözleşmesini feshi halinde, kıdem tazminatı talep hakkı doğacağı hükme bağlanmıştır.

Muvazzaf askerlik hizmeti, yirmi yaşını doldurmuş olan her erkek Türk vatandaşının zorunlu biçimde yapması gerekin bir vatandaşlık ödevidir.

İşçinin muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya herhangi bir nedenle silâhaltına alınması hali ise 4857 sayılı Kanunun 31 inci maddesinde düzenlenmiş olup, bu durum, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinde yer almadığından, işçinin kıdem hakkı bulunmamaktadır. İki ay ya da en çok doksan gün süreyle işçinin iş sözleşmesi askıda olduğundan bu süre içinde bir fesihten söz edilemez. Ancak, muvazzaf askerlik ödevi dışında manevra veya bir başka nedenle silâhaltına alınma durumunda, bu süre iki ayı (veya işçinin çalıştığı her yıl için iki gün eklendiğinde en çok doksan günü) geçerse, Kanunun 31 inci maddesi hükmü uyarınca işverence feshedilmiş sayılır. Söz konusu fesih, Yasanın 25/II maddesi uyarınca yapılan bir fesih sayılamayacağından, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi hükmüne göre, bu halde de kıdem tazminatı ödenmelidir.

İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için feshin gerçekten askerlik nedenine dayanması gerekir. Ayrıldıktan sonra bir başka işyerinde çalışan işçinin muvazzaf askerlik sebebiyle ayrıldığı düşünülemez. İşçinin muvazzaf askerlik celp döneminden makul bir süre önce ayrılması da mümkün görülmelidir.

İşçinin muvazzaf askerlik sebebiyle iş sözleşmesini feshinde ihbar öneli tanınmasına da gerek yoktur.

Somut olayda Davalılardan TMO davacı işçinin askerlik nedeni ile işten kendisinin ayrıldığını savunmuş olup davacı vekili 21.12.2011 havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde davacı işçinin askere gitmek için işten ayrıldığını kabul etmiştir.

Bu olgu karşısında davacının iş akdini askere gitmek için feshettiği bu fesih şekline göre iş akdini kendisi fesheden işçinin ihbar tazminatı talep edemeyeceği anlaşıldığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.