Esas No: 2019/4933
Karar No: 2020/1878
Karar Tarihi: 20.02.2020

**11. Hukuk Dairesi         2019/4933 E.  ,  2020/1878 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Konya 1. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 09/05/2017 tarih ve 2013/190-2017/365 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davalı şirket vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, bazı noksanlıkların ikmali için mahalline gönderilen dosyanın eksikliklerin giderilmesinden sonra gönderildiği anlaşılmakla,

dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirket temsilcilerinin yüksek faiz verileceği ve parasını istediği zaman geri alabileceği taahhüdünde bulunmaları üzerine müvekkilinin belge karşılığında davalılara 41.850 DM verdiğini, davalıların aynı yöntemle binlerce gurbetçiden nakit para topladıklarını, kısa bir süre sonra müvekkilinin parasını istediğini, ancak bu güne kadar kendisine ödeme yapılmadığını, hisse senetlerinin izinsiz olarak halka arz edildiğini, Kombassan Grubu tarafından yapılan usulsüzlüklerin SPK ve diğer resmi kurum raporlarında açıklandığını, davalılar hakkında çeşitli suçlardan suç duyurusu yapıldığını, müvekkilinin şirket ortağı yapılmasının hukuken mümkün olmadığını, kanuna uygun bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığını ve davalı ...’ın yönetim kurulu başkanı olarak diğer davalılarla birlikte zarardan sorumlu olduklarını ileri sürerek, şimdilik 40.702,46 TL’nın faizi ile birlikte müvekkiline ödenmesine ve geçerli bir ortaklık ilişkisinin bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılardan şirketler vekili, zamanaşımı def'i ile birlikte davacının davalı Kombassan İnşaat Tarım ve San. A.Ş.’nin ortağı olduğunu, ortağın sermaye olarak koyduğu parayı istemesinin mümkün bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; davalıların istenildiğinde derhal ve işlemiş kâr payı ile birlikte iade edileceği taahhüdü ile para topladıkları, ortağın sermaye olarak verdiğini isteyemeyeceğine dair yasal düzenlemeyi kullanarak para yatıran kişileri grup şirketlerden herhangi birinde veya birkaçında düşük nominal bedellerle şeklen ortak gibi gösterdikleri, ancak taraflar arasında sahih bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı, davalılar tarafından zamanaşımı def'inin ileri sürülmesinin dürüstlük kurallarına aykırı olduğu, SPK tarafından gönderilen yazı ve CD'lerde yer alan kayıtlarda davalı şirketlerin ortaklık yapısı ve davalı şirketlerin ortaklarından yaptıkları tahsilatları gösterdiği, SPK kayıtlarına göre davalının davacıdan 18.920,00 Euro tahsil ettiği, bu miktarın dava tarihi itibariyle TL karşılığının 35.989,62 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 35.989,62 TL alacağın, dava tarihi olan 10/10/2008 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davalı şirket vekili ve katılma yoluyla davacı vekili temyiz etmiştir.

(1) Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yukarıda özetlenen gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, 07.12.2019 tarih, 30971 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 41. maddesinde 25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak Tedbirler İle 5422 Sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 Sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna aşağıdaki geçici maddenin eklendiği belirtilmiş olup, işbu geçici 4. maddede ''31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez. Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.” hükmü düzenlenmiş, aynı Kanun'un 52/1-h maddesinde de işbu hükmün yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

Bu durum karşısında, mahkemece taraf iddia ve savunmalarının Sermaye Piyasası Kanunu'nun 16. maddesi ve anılan yasal düzenleme kapsamında değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek üzere kararın re'sen bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

(2) Bozma sebep ve şekline göre davacı vekili ve davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, kararın re'sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekili ve davalı şirket vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 20/02/2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunun bozma düşüncesine dayanak teşkil eden 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile çeşitli kanunlara eklenen Geçici 4. madde, kanaatimce, her şeyden önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve bu maddede öngörülen karar alma hakkıyla birlikte ele alındığında Anayasa’nın 36. maddesinde hükme bağlanan hak arama hürriyetini ihlal eden bir yasal düzenlemedir.

Öte yandan, söz konusu hüküm, yine Anayasa’nın 9. maddesindeki yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağına ilişkin hükme, kanun maddesinin kamuoyunca bilinen ve sınırlı sayıdaki sermaye şirketi ile ve bu şirketler aleyhine açılan davalarla ilgili olduğu düşünülecek olursa Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesi kapsamındaki 10/4. maddesi ile yasama meclisinin bir devlet organı sıfatıyla bu ilkeye uygun hareket etme zorunluluğuna ilişkin 10/5. maddesine, yine Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen ve kişinin temel hak ve hürriyetleri kapsamındaki mülkiyet hakkına ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılacağına ilişkin hükme aykırı olduğu gibi, buradan hareketle, devletin, kişinin temel haklarını hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya çalışması gerekmesine karşın hak arama ve mülkiyet hakkının kullanımının önüne geçen bir düzenleme olarak ortaya çıkmış bulunması nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesine, keza düzenlemenin kişinin temel hak ve özgürlükleri kapsamındaki hak arama ve mülkiyet hakkının özüne dokunan niteliği gözetildiğinde Anayasa’nın 13. maddesine, Anayasa’nın 138/3. maddesinde görülmekte olan somut davalarla ilgili olarak yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili görüşme dahi yapılamayacağı hükme bağlanmış iken dava hangi nedenle açılmış olursa olsun verilecek kararın ve hatta yargılama giderlerinin dahi ne şekilde hükme bağlanacağının düzenlenmiş olması nedeniyle söz konusu hükme de aykırı düşmektedir.

Her ne kadar Anayasa’nın 167. maddesinde devletin para, kredi, sermaye piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı öngörülmüş ise de, alınacak bu tedbirlerin herhalde Anayasaya aykırı bir kanuni düzenleme yoluyla gerçekleştirilmesi düşünülemeyecek olup aksinin kabulü Anayasa’nın başlangıç hükümlerine açıkça aykırı düşecektir.

Tüm bu nedenlerle, çoğunluk kararının dayanağı yasa hükmünün, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması ve buradan çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumdan çoğunluğun bozma düşüncesine katılmıyorum.