Esas No: 2014/6057
Karar No: 2015/19194
Karar Tarihi: 26.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/6057 E.  ,  2015/19194 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, işe başlatmama tazminatı, ile boşta geçen süre ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili alacağı ve fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin haksız feshi üzerine açtığı işe iade davasının lehine sonuçlandığını, işverence işe başlatıldığını, ancak fesihten önce yurtdışı tır şoförü olarak çalışmakta iken, yurtiçi tır şoförü olarak görevlendirildiğini, davacının bu iş değişikliğini kabul etmediğini, eski işine iade edilmemesi üzerine iş akdini 25.12.2007 tarihinde feshettiğini ileri sürerek , kıdem ve işe başlatmama tazminatları ile yıllık izin ücreti, fazla çalışma, genel tatil, hafta tatili, ücret ve boşta geçen süre ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacıya iş akdinin sona erdiği tarihte hak ettiği tüm tazminatların ve alacakların ödendiğini, işe alınırken şoför olarak işe alındığını , yurt içi ya da yurt dışı tır şoförü olarak çalışacağının kararlaştırılmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece , “... davacının 03.12.2007-25.12.2007 tarihleri arasında işe iade kararı sonrası 23 gün çalıştığı anlaşılmıştır. Davacı işe iade kararı sonrasında yurt içi tır şoförü olarak başlatılmasının çalışma koşullarında esaslı değişiklik oluşturduğunu, bu nedenle iş akdini haklı olarak fesih ettiğini iddia etmiş ise de davacının işe başlatıldıktan sonra yurt içi tır şoförü olarak 23 gün çalıştığı, bu itibarla değişikliğe yasal süre içerisinde itiraz etmeyerek çalışmaya devam ettiği, dolayısıyla değişikliği eylemli olarak kabul ettiği sonucuna varıldığından, feshin haklı nedene dayanmadığı,...” gerekçesiyle yıllık izin ücreti, ücret ve boşta geçen süre ücretleri hüküm altına alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara , toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine,

2- Taraflar arasında uyuşmazlık konusu, çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapılıp, yapılmadığı ve buna bağlı olarak işçinin feshinin haklı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 22 nci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/29715 E, 2008/28944 K.).

Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa dahi daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin son fıkrası hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki hükümler yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır.

Yasanın 22 nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşullarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz.

İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22 nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir.

Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir.

İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir.

Somut olayda , fesih öncesi yurt dışı tır şoförü olan ve yurtdışı sefer primi alan davacının işe iade kararı uygulanıp, yurt içi tır şoförü olarak görevlendirilmesi ve bu görev değişikliği sonucunda aylık ücretinde azalmaya sebep olunması çalışma koşullarında aleyhe değişiklik olup, kıdem tazminatı talebi İş Kanunu'nun 22. maddesi kapsamında değerlendi- rilmelidir.

İş Kanunu' nun 22. maddesine göre davacının yazılı onayı olmadan yapılan aleyhe değişiklik davacıyı bağlamaz. 4857 Sayılı Yasa' nın yürürlüğünden sonra işçinin zımni muvafakatinden söz edilemez.

Sonuç olarak fesih öncesi yurt dışı tır şoförü olan davacının işe iade kararı uygulanıp, yurt içi tır şoförü olarak görevlendirilmesi ve bu görev değişikliği sonucunda aylık ücretinde azalmaya sebep olunması çalışma koşullarında aleyhe değişiklik olup, işçinin bu sebebe bağlı feshi haklı nedene dayandığından davacının kıdem tazminatı talebinin kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın , yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.