Esas No: 2017/969
Karar No: 2019/274
Karar Tarihi: 02.04.2019

**Ceza Genel Kurulu         2017/969 E.  ,  2019/274 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 17. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 166-346

Hırsızlık suçundan sanık ...'ün TCK'nın 141, 143, 168/1-4, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Yahyalı Asliye Ceza Mahkemesince verilen 26.10.2011 tarihli ve 122-187 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 03.03.2016 tarih ve 10548-2821 sayı ile;

“...1- Sanığın hırsızlık suçunu tamamladıktan sonra fakat bu nedenle hakkında kovuşturmaya başlanmadan önce motosikletin yerini kolluk kuvvetlerine gösterdiğinin anlaşılması karşısında; 5237 sayılı Yasa'nın 168/1-4 maddeleri uyarınca, tayin edilen cezadan 1/2'den daha fazla indirim yapılması gerekirken 1/2 indirim oranında yapılmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,

2- Mahkece 1 no'lu hüküm fıkrasında temel ceza belirlenirken çelişkiye düşülmesi,

3- T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

(2) ve (3) numaralı bozma nedenlerine uyan Yerel Mahkeme ise (1) numaralı bozma nedeni yönünden 30.11.2016 tarih ve 166-346 sayı ile;

"...Sanığın, yakalandıktan hemen sonra, suça konu motorsikleti sakladığı yeri kolluk güçlerine rızasıyla göstererek motorsikletin sahibi olan mağdura iadesini sağladığı, ancak bir kısım parçaları eksik veya kırılmış olarak motorsikletin mağdura teslim edilmiş olması nedeniyle bu şekilde motorsikletinin kendisine teslim edilmesine rızasının bulunup bulunmadığı mağdura mahkememiz huzurunda sorulduğunda, kısmi olarak da olsa zararının giderilmesine rızasının bulunduğunu beyan etmekle; sanık, hakkında kovuşturma başlamadan önce, mağdurun zararını kısmen de olsa giderdiği ve mağdurun buna rıza gösterdiği de dikkate alınarak TCK’nın 168/1-4. maddesi gereğince takdiren ve oluşa göre, sanığın cezasından 1/2 oranında indirim yapılmıştır. Her ne kadar Yargıtay bozma ilamında daha fazla indirim yapılması gerektiğini söylemiş olsa da sanığın, müştekinin zararını tamamen gidermediği, sadece motosikleti iade ettiği, ancak motosikletin bir kısım parçaları eksik veya kırılmış olarak iade edildiği anlaşıldığından eski kararda direnilerek Yargıtay bozma ilâmının bu hükümle ilgili bozma nedenine uyulmamıştır." şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16.03.2017 tarihli ve 9399 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesi ile dosyanın gönderildiği Yargıtay 17. Ceza Dairesince 04.07.2017 tarih ve 2924-8800 sayı ile; CMK'nın 307. maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucu Yerel Mahkeme kararı yerinde görülmediğinden Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa verilen cezadan 5237 sayılı TCK'nın 168/1. maddesi uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılırken indirim oranının 1/2 olarak belirlenmesinin isabetli olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdur ...'ın, 19.09.2011 tarihinde gece saat 23.45 sıralarında evinin önündeki sokağa herhangi bir sabit yere kilitlemeden ve kontak anahtarı üzerinde olacak şekilde park ettiği motosikletinin, sabah 08.00 sıralarında yerinde olmadığını farkederek karakola müracaatta bulunması üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

20.09.2011 tarihli görgü tespit tutanağında; çalındığı iddia edilen motosikletin konulduğu yerin korunaksız bir yer olduğunun belirtildiği,

24.09.2011 tarihli araştırma ve tespit tutanağında; olay ile ilgili olarak yapılan çalışmalar sırasında başka bir motosiklet hırsızlığının şüphelisi olarak yakalanan sanık ...'ün, mağdurdan çalınan motosikletin özelliklerine benzer nitelikte bir motosiklet kullandığının tespit edildiği bilgisinin yer aldığı,

25.09.2011 tarihli yakalama tutanağında; mağdurdan çalınan motosikletin sanık tarafından kullanıldığı yönünde yapılan tespitler doğrultusunda sanığın kaldığı eve gidildiği, sanığa mağdurdan çalınan motosiklet ile ilgili olarak kendisiyle görüşülmek istenildiği söylendiğinde sanığın, suça konu motosikleti çaldığını ve kullandığını, motosikleti görülmemesi amacıyla Şehit İhsan Kemik Caddesi üzerinde bulunan mezarlığın alt kısmında ağaçlık bir yere sakladığını, sakladığı yeri gösterebileceğini söylediği, bunun üzerine bahsi geçen yere gidildiği, motosikletin burada bulunduğunun görüldüğü, motosikletin mağdurdan çalınan motosiklet olduğu tespit edilerek muhafaza altına alındığının belirtildiği,

Aynı tarihli görgü, değer tespit ve teslim tutanaklarında; suça konu motosikletin plakasının ve orijinal aynasının üzerinde olmadığı, ön koruma demirinin kırık, ön tekerlek yanlarının yırtılmış olduğu, bu eksikliklerin 125 TL karşılığında giderilebileceği, söz konusu motosikletin değerinin 1.750 TL olduğu, muhafaza altına alınan suça konu motosikletin mağdura plakasız ve hasarlı olarak teslim edildiği bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur ...; 38 D 7360 plakalı motosikletini saat 23.45 sıralarında evinin giriş kapısının karşısında bulunan yol kenarına herhangi bir yere kilitlemeden ve kontak anahtarını üzerinde bırakarak park ettiğini, sabah saat 08.00 sıralarında motosikletin yerinde olmadığını gördüğünü, sanıktan şikâyetçi olmadığını, zararının 350 TL olduğunu, sanığın motosikletin teslimini sağlaması nedeniyle zararının giderildiğini, bu nedenle kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunduğunu ifade etmiştir.

Sanık ...; olay gecesi saat 00:00'dan sonra bir evin önünde suça konu motosikleti gördüğünü, kilitli olmayan motosikletin üzerinde kontak anahtarının bulunduğunu, motosikleti üzerindeki kontak anahtarı ile çalıştırıp götürdüğünü, kaldığı eve gelen polislerin hırsızlık olayını sorduklarında söz konusu motosikleti kendisinin çaldığını söyledikten sonra motosikleti bulunduğu yeri polislere gösterdiğini, motosikleti çaldıktan sonra plakasını attığını, tespit edilen hasarların motosikleti kullandığı esnada oluştuğunu, pişman olduğunu, zararını karşılamaya hazır olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “Etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "Suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "Objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "Şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "Cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "Gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "İade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "Etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "Tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Öte yandan, kanun koyucu etkin pişmanlığa ilişkin olarak özel bir indirim oranı belirlemiş, 168. maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde diğer bir ifadeyle soruşturma aşamasında etkin pişmanlık gösterilerek zararın giderilmesi durumunda hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçlarında cezanın üçte ikisine kadarının, yağma suçunda yarısına kadarının; zararın kovuşturma aşamasında giderilmesi halinde ise hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçlarında cezanın yarısına kadarının, yağma suçunda üçte birine kadarının indirileceği kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurun ikâmetinin önündeki sokağa sabit bir noktaya bağlı olmaksızın, kilitlemeden ve kontak anahtarı üzerinde olacak şekilde park ettiği suç konusu motosikleti çalan sanığın, soruşturma aşamasında güvenlik görevlilerine motosikleti sakladığı yeri göstererek söz konusu motosikletin kısmi hasarlı olarak mağdura iadesini sağladığı olayda; sanığın, duyduğu pişmanlık neticesinde suç nedeniyle meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik olarak çalınan motosikletin bulunduğu yeri göstermek suretiyle malın mağdura iade edilmesini sağlayıp mağdurun zararını önemli ölçüde giderdiği, mağdurun kovuşturma aşamasında kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına rızasının olduğunu beyan ettiği, yine sanığın aşamalarda pişmanlığını gösteren söz ve davranışlarının bulunduğu, bu itibarla sanığın mağdurun uğradığı zararı soruşturma evresinde gidermesi nedeniyle hakkında TCK'nın 168. maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Kanun koyucunun, TCK'nın 168. maddesinde etkin pişmanlık nedeniyle sanığın cezasından yapılacak indirim oranlarının, mağdurun uğradığın zararın soruşturma evresinde giderilmesi durumunda birinci fıkra gereğince üçte ikisine kadarı, kovuşturma evresinde giderilmesi durumunda ise ikinci fıkra uyarınca yarısına kadarının indirileceğini hüküm altına alarak, etkin pişmanlığın soruşturma evresinde gerçekleşmesi ile kovuşturma evresinde gerçekleşmesi hâlleri için kademeli ceza indirimi yapılmasını amaçladığı nazara alındığında, birinci fıkra uyarınca yapılacak indirim oranının ikinci fıkra uyarınca yapılacak en fazla indirim oranı olan 1/2'den fazla olması gerektiği, her ne kadar TCK'nın 168. maddesinin birinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle sanığın cezasından 2/3 oranında indirim yapılması zorunlu değil ise de mağdurun uğramış olduğu zararın soruşturma evresinde giderilmesi nedeniyle, hak ve nesafet kuralları gözetilerek ceza adaletinin sağlanması ve TCK'nın 168. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları arasındaki indirim oranları arasındaki farkın korunabilmesi için birinci fıkra uyarınca yapılacak indirimin 1/2 oranından fazla belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın etkin pişmanlık nedeniyle cezasından 1/2 oranından fazla olacak şekilde indirim yapılması gerektiği gözetilmeden 1/2 oranında indirim yapılması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

1-Yahyalı Asliye Ceza Mahkemesinin 30.11.2016 tarihli ve 166-346 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın etkin pişmanlık nedeniyle cezasından 1/2 oranından fazla olacak şekilde indirim yapılması gerektiği gözetilmeden 1/2 oranında indirim yapılması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 02.04.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.