Esas No: 2010/45276
Karar No: 2013/5037
Karar Tarihi: 11.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/45276 E.  ,  2013/5037 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği reddetmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı yanında mevsimlik işçi olarak çalıştığını, yeni ... sezonunda çalıştırılmadığını ve işe alınmamak suretiyle ... akdinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, hizmet akdinin mevsimin sona ermesi nedeni ile askıya alındığını, ancak davacının mevsim sonu itibariyle işten ayrıldığını ve yeni mevsim başında ... başı yapmayarak ... akdini kendisinin feshettiğnini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre 2008 yılı sezon bitiminde ... akdi askıya alınan davacının 02.03.2009 tarihinde başka bir ... yerinde çalışmaya başlaması sebebi ile yeni sezonda işverenin işe davetine icabet etmediği, işverence ortaya konmuş bir fesih iradesi bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Uyuşmazlık davalı işyerinde yapılan işin mevsimlik ... olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik ... olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde ... sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik ... olarak değerlendirilir.

Mevsimlik ... sözleşmeleri 4857 sayılı ... Kanunu'nun 11 inci maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. ... bir mevsim için yapılmış belirli süreli ... sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli ... sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik ... sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca ... sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.

Mevsimlik ... sözleşmeleri, tarafların karşılıklı anlaşmasıyla belirli süreli yapılmışsa sürenin sona ermesi, işçinin ölümü ya da süresinin sona ermesinden önce fesih ihbarıyla ... sözleşmesi sona erer. Belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsimin sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan bu işçilerin ... sözleşmeleri kendiliğinden sona ermez, fakat ertesi yılın ... sezonunun başına kadar askıda kalır. Mevsim bitimi ile askıya alınan ... sözleşmesi, tarafların fesih iradesi yok ise feshedilmiş olmaz. Ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin ... sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Fakat davet edildiği halde işbaşı yapmayan işçinin ... sözleşmesi devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılır.

Mevsime tabi olarak yapılan işlerde, belirsiz süreli ... sözleşmesiyle çalışan işçi, hizmet edimini ancak ... mevsiminde ifa etmekle yükümlüdür. Mevsimlik çalışmanın sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılmak zorunda kalan, fakat ... sözleşmesi bozulmamış olan işçi, ertesi mevsim başına kadar işverene hizmet etmek, işveren de ona ücret ödemek zorunda değildir. Bir başka anlatımla, işçi ve işverenin ... sözleşmesinden doğan temel borçları bir sonraki mevsim başına kadar askıya alınmaktadır. Askı döneminde, işçinin ... görme, işverenin ise ücret ödeme borcu ortadan kalkmakta, ancak işçinin sadakat ve kısmen işyerindeki kurallara uyma borcu, buna karşın işverenin de gözetme ve eşit işlem borçları devam etmektedir. İşçi mevsim başında işbaşı yapınca, tarafların askıda olan temel borçları yeniden ... hale gelir. Mevsim sona ermiş olmasına rağmen, ... sözleşmesi bozulmamış olduğu için yeni mevsim başında tarafların tekrar sözleşme yapmalarına gerek kalmaksızın işçinin ... görme edimini ifa, işverenin de işçisine ... verme ve ücret ödeme borçları yeniden yürürlük kazanacaktır.

İşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise; mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate alınarak ve bu sürelere göre kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmayacaktır.

... sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de ... görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar başka bir işverenin ... Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir. Bu durumda mevsimlik ..., bir tür yıl bazında kısmi süreli ... özelliğini taşıyacaktır. Ancak işveren farklı olduğundan, işçinin askı dönemine rastlayan kıdemi, mevsimlik olarak çalıştığı işyerindeki kıdemine eklenemez. Eğer mevsimlik işçi, askı süresince aynı işverenin diğer bir işinde çalıştırılıyorsa, bu süreler işçinin kıdemi açısından birleştirilecektir.

Mevsimlik ... sözleşmesi ile çalışan işçiler, 4857 sayılı Kanunun 18 inci ve devamı maddelerinde düzenlenen feshin geçerli sebebe dayandırılması, sözleşmenin feshinde usul, fesih bildirimine itiraz ve usulü ile geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları hükümlerinden yararlanırlar. Buna göre mevsimlik işçinin, belirsiz süreli ... sözleşmesi ile çalışması, işyerindeki kıdeminin altı aydan fazla olması, işveren vekili olmaması ve işyerinde otuz ve daha fazla işçi çalışması halinde, ... güvencesi olarak belirtilen bu hükümlerden yararlanacaktır. İşveren mevsimlik işçinin ... sözleşmesini, ister fiilen çalışılan dönem, ister askıdaki dönemde olsun, geçerli neden olmadan feshedemeyecektir. Bir başka anlatımla işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve geçerli fesih nedenini açıkça belirtmek zorundadır. İşçinin, mevsim bitiminde ... sözleşmesinin askıya alınması nedeni ile feshin geçersizliğini ileri sürerek işe iade isteminde bulunması mümkün değildir. Zira ... sözleşmesi

feshedilmemiş, yeni mevsim başına kadar askıya alınmıştır. Bu olguyu, 4857 sayılı Yasanın 29 uncu maddesinin yedinci fıkrasındaki düzenleme de doğrulamaktadır. Değinilen fıkra hükmü gereğince, mevsim sonu toplu işten çıkarmalarda, toplu işçi çıkarmaya ilişkin hükümlerin uygulanmaması, ... sözleşmesinin feshedilmediği gerekçesine dayanmaktadır.

4857 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, mevsimlik işlerde yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümler uygulanamaz. Bir başka anlatımla, mevsimlik işçi ... Kanununun yıllık ücretli izin hükümlerine dayanarak, yıllık ücretli izin kullanma veya buna dayanarak ücret alacağı isteminde bulunamaz. Hemen belirtmek gerekir ki, bu kural nispi emredici nitelikte olup, işçi lehine ... ya da toplu ... sözleşmesi ile yıllık ücretli izne ilişkin hükümler düzenlenebilir. Bu durumda sözleşmedeki izinle ilgili hükümler uygulanacaktır. Diğer taraftan, bir işyerinde mevsimlik olarak çalıştırılan işçi, mevsim bitiminde, mevsimlik ... dışında askı süresi içinde işverenin diğer işyerlerinde çalıştırılıyorsa, devamlı bir çalışma olgusu söz konusu olduğundan, bu durumda işçinin yıllık ücretli izin hükümlerinden yararlandırılması gerekir. Aynı işverene ait ... ve kışlık tesislerde, sezonluk işlerde fakat tam yıl çalışan işçiler de, 4857 sayılı Yasanın 53/3 maddesi ve Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliğinin 12 nci maddesi uyarınca yıllık ücretli izne hak kazanacaklardır.

Diğer taraftan işçinin yıllık izne hak kazanmasında takvim yılı başlangıcı değil, işe girdiği tarih esas alınır. İşe girdiği tarihten itibaren, aralıklı da çalışsa bir yılı doldurduğunda, izne hak kazandığı kabul edilmelidir.

Bir işyerinde başlangıçta mevsimlik olarak ve daha sonra devamlılık arzeden işte çalıştırılan işçinin, mevsimlik dönemdeki çalışması kıdeminde dikkate alınmasına rağmen, yıllık ücretli izinde dikkate alınmaz.

Kısaca mevsimlik işte çalışan işçinin kıdemi ile izne hak kazanması farklı kabul edilmelidir.

Bu nedenle işçinin mevsimlik dönemde geçen kıdemi, daha sonra izne hak kazandığı dönemde izin süresinin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Ancak bu olgu için işçinin mevsimlik çalıştığı belirtilen dönemde yapılan işin gerçekten mevsime bağlı olarak yapılması gerekir. Yapılan ... mevsimlik değil, ancak işçi aralıklı çalıştırılmış ise, mevsimlik işten söz edilemeyeceğinden, bu sürede de bir yılı doldurmak koşulu ile izne hak kazandığı kabul edilmelidir.

Ancak Uygulamada tam yıl çalışılması gereken ve devamlılığı olan bir işte, işçilerin işlerine 1-2 ay ara vererek mevsimlik olarak çalıştıkları birçok olayda gözlemlenmektedir. Tam bir yıldan daha az sürmüş olan bu tür çalışmalarda, mevsimlik ... kriterlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan, sırf bir yıldan az çalışma olduğu gerekçesiyle çalışmanın mevsimlik olduğunu kabul etmek doğru değildir. Bir işyerinde ... kolundaki faaliyeti yılın her dönemi yapılıyor, ancak bazı işçiler yılın belirli bir zamanında çalıştırılmakta ise, bu işçilerin aralıklı çalıştıkları kabul edilmelidir. Zira bu durumda yapılan işin mevsimlik ... olarak kabulü mümkün değildir. Böyle bir durumda, işçi ... sözleşmesi devam ederken, işin mevsimlik ... olmadığı ve yıllık ücretli iznin kullandırılması gerektiği yönünde tespit davası açabilir. Zira yıllık ücretli izin, ... sözleşmesinin feshi ile ücret alacağına dönüşeceğinden, eda davası açma olanağı bulunmayan işçinin tespitte hukuki yararı vardır (Yargıtay 9.HD. 10.10.2008 gün 2007/27145 E, 2008/26149 K.).

Mevsimlik işte çalışan işçilerin, 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 20 nci maddesi uyarınca, çalıştıkları işyerinin bağlı olduğu ... kolunda kurulu işçi sendikasına üye olabilme hakları bulunmaktadır. Bunun yanında, sendika organlarına seçilme hakları da vardır. Mevsimlik işin sona ermesi ve işçinin ... sözleşmesinin askıya alınması, sendika üyeliğini olumsuz yönde etkilemez. Sendikalar Kanununun 24 üncü maddesi uyarınca, sendika üyesi işçinin geçici olarak işsiz kalması, sendika üyeliğini kaldırmaz. Ancak işçinin askı döneminde bir başka işkoluna giren işyerinde çalışmaya başlaması halinde, sendika üyeliği aynı Yasanın 25 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca sona ereceğinden, işçinin ertesi yıl mevsim başında eski işyerinde işbaşı yapması durumunda, yeniden sendikaya üye olması gerekecektir.

Somut olayda, davacının ... sözleşmesinin 08.09.2008 tarihinde askıya alındığı, yeni sezon başlangıç döneminde işe çağrılmadığı davalı tanığı Serdar ...’ın beyanından anlaşılmaktadır.

Akdin askıda olduğu dönemde başka bir işyerinde çalışılıyor olmasının sonuca etkisi yoktur.

Mahkemenin, "davacı işçinin çağrıya rağmen başka bir yerde ... bulduğu için işe başlamadığı" şeklindeki yanılgılı kabulüne bağlı olarak verdiği ret kararı hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 11.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.