Esas No: 2015/11078
Karar No: 2017/932
Karar Tarihi: 08.02.2017

**20. Hukuk Dairesi         2015/11078 E.  ,  2017/932 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Orman Yönetimi vekili ile davalı Hazine temsilcisi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

... köyünde yapılan kadastroda ... ada ... parsel sayılı ... hektar 5814,17 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4/3 maddesine göre orman olarak sınırlandırılıp, Devlet omanı niteliğiyle Hazine adına tesbit 25.08.2008 ila 24.09.2009 tarihleri arasında yapılan askı ilanı sonunda kesinleşerek tapuya kayıt edilmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava konusu ... ili ... ilçesi ... köyü ... mevkii doğusu ..., batısı ..., kuzeyi Patika yol, güneyi ... çayı olan taşınmazın 40 yıla yakın süredir davacı tarafından malik sıfatıyla kullanıldığını, davacıya da babasından geçtiğini, tapuda her nasılsa orman vasfıyla Hazine adına tescili yapılan dava konusu ... köyü ... ada ... parsel sayılı taşınmazın orman alanına girmediğini ileri sürüp, taşınmazın tapusunun iptali ile davacı Ayşe Özayın adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, “davanın kabulü ile ... ili ... ilçesi ... köyü ... ada ... parsel nolu taşınmazın tapusunun iptali ile fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen alanın davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline” karar verilmiş, hüküm davalı Orman Yönetimi vekili ile davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava tapu iptali ve tescil davasıdır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu, 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.

Mahkeme ... ada ... parsel sayılı taşınmazın kadastro tutanağını dosya içerisine almıştır. ... ili ... ilçesi ... köyü ... ada ... parsel sayılı 2969508,87 m2 yüzölçümündeki taşınmaz orman niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiş ve itirazsız 04/07/2008 tarihinde kesinleşmiştir.

Mahkemece 16/06/2010 tarihinde yapılan birinci keşifte dinlenen fen bilirkişi ... imzalı 21/06/2010 tarihli raporda “davacının kendisine ait olduğunu iddia ettiği ve ekli krokide (A) harfi ile gösterilen alanın dava konusu parselin bulunduğu köye ait 1/25000'lik memleket haritası ile bu köye ait kadastro paftasının ve orman tahdit haritasının orman bilirkişisi ile birlikte sayısal olarak dönüşümü yapılarak, çakıştırma neticesinde orman niteliğinde tahdit ve tespiti yapılan ... ada ... nolu orman parseli sınırları içinde kaldığı” belirtilmiştir. Keza bilirkişi raporuna göre taşınmazın doğusu ... ada ... parsel, batısı Botan çayı, kuzeyi ve güneyi ... ada ... parsel sayılı taşınmazlardır.

Bu belirlemeye göre mahkemece ... ada ... parsel sayılı taşınmazın kadastro tutanağı örneği getirtilmiş, incelenmesinde ... ili ... ilçesi ... köyü 9090085,85 yüzölçümündeki taşınmaz orman niteliğiyle Hazine adına tespit edilerek ilan edilip, 04.07.2008 tarihinde itirazsız kesinleştiği görülmektedir. Orman bilirkişisi ... imzalı 15/07/2010 havale tarihli bilirkişi raporunun sonuç başlıklı bölümünde “...taşınmazın memleket haritasında geniş yapraklı ağaçlar anlamına gelen işaretlerle gösterildiği, geniş yapraklı ağaçların ise meşe ağaçları olduğu, hava fotoğrafı üzerinde stereoskop ile yapılan incelemelerden sonra hava fotoğrafının da fiili durumu teyit ettiği, taşınmazın amenajman planında 87 nolu bölme dahilinde “Bbt-T” bozuk baltalık ve taşlık anlamını taşıyan rumuzlu ormanlık saha içinde gösterildiği, ormanlık alanla bütünlük ve devamı niteliğinde olduğu, 4785 sayılı Kanuna göre Devletleştirme kapsamı dışında olduğu, 5658 sayılı Kanuna göre iadeye tabi yerlerden olmadığı, 3116 sayılı Kanuna göre öncesinde orman olduğu, evveliyatı ve bugünü itibariyle 6831 sayılı Orman Kanunun 1. maddesine göre ilmen ve fenne orman sayılan yerlerden olduğunun...” tespit edidiği bildirilmiştir.

Mahkemece 22/02/2012 tarihinde yapılan ikinci keşifte dinlenen orman bilirkişisi ... imzalı 08/03/2012 havale tarihli bilirkişi raporunda “orman amenajman planı ile araziye tatbik edilen 1/25000 ölçekli (1972 tarihli) meçcere haritasında yapılan inceleme neticesinde dava konusu nizalı (A) ile gösterilen taşınmaz ... ... ... serisinde 87 nolu bölme içerisinde Bbt-T (Bozuk baltalık-Taşlık) rumuzu ile belirlenen alan içerisinde kaldığı tespit edilmiştir. Temin edilen en eski tarihli (1951 M48-a2) memleket haritasının araziye aplike edilmesi sonucunda nizalı taşınmazın açık alanda kaldığı görülmektedir. Evveliyatında orman olamayacağı anlaşılmıştır. 1956 tarihli 3500 ölçekli ve 2230 ile 2245 seri numaralı hava fotoğraflarının stereoskopi ile okunması neticesinde dava konusu (A) taşınmazının bulunduğu kısmın açıklık şeklinde gözüktüğü tespit edilmiştir” tespitleriye orman sayılmayan yerlerden olduğu kanaatine varıldığı bildirilmiştir.

Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Orman bilirkişilerin birbirinden farklı tespitleri nedeniyle raporlarında inceleme konusu taşınmazların aynı taşınmazlar olup olmadığı hususunda tereddüt hasıl olmuştur. Keza raporlar birbiriyle çelişkilidir. Dava konusu taşınmazın sınırında dere olduğu halde jeoloji uzmanı bilirkişiden, taşınmazın zilyetlikle iktisaba elverişli bir yer olup olmadığı konusunda rapor alınmamıştır.

3402 sayılı Kadastro Kanununun 17. maddesi gereğince orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen ve il, ilçe ve kasabaların imar planları kapsamında kalmayan araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilip tarıma elverişli hale getirilen (ev ve benzeri tesisler yapmak, dışarıdan toprak getirilerek tarıma elverişli hale getirmek imar ve ihya olarak kabul edilemez) ve imar - ihyanın tamamlandığı tarihten tescil davasının açıldığı ya da tesbit tutanağının düzenlendiği güne kadar 20 yıl süreyle zilyet edildiği ileri sürülerek tapuya tescili istenen taşınmazların, Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı diğer koşulların yanında niteliğinin, imar - ihya edildiğinin ve üzerinde sürdürülen zilyetliğin, başlangıç ve süresinin, kullanılıp kullanılmadığının ve tasarruf sınırlarının ne olduğunun takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında, gerçeğin bir resmî olan en eski tarihli hava fotoğrafı ile gerçeğin modeli olan memleket haritaları ile dava tarihinden ya da kadastro tesbit tarihinden 15 - 20 yıl önce en az iki zamanda birbirini izleyen bindirmeli olarak çekilen çiftli hava fotoğrafları ve bu fotoğrafların yorumlanması ile üretilen memleket haritaları ve standart topografik fotogrametri yöntemi ile düzenlenen kadastro haritalarının, özellikle ön bindirmeli çekilen ve birbirini izleyen stereoskopik çift hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun anlatılan bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmesi gerekir. Yani özetle, bu tür uyuşmazlıklarda taşınmazın niteliği, üzerinde sürdürülen zilyetliğin başlangıç ve sürecinin takdiri delil olan yerel bilirkişi ve tanık sözleri yanında hava fotoğrafları ve topoğrafik haritalardan yararlanmak suretiyle belirlenmesi gerekir. Ancak, somut olayda mahkemece anlatılan biçimde de bir araştırma ve inceleme yapılmamıştır.

O halde mahkemece sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için, öncelikle dava konusu taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli hava fotoğrafı ile bu hava fotoğrafı kullanılarak üretilmiş memleket haritaları, davaya konu yapılan taşınmazlara komşu olan bütün parsellerin kadastro tespit tutanakları ile varsa dayanağı olan belgeler (tüm tesis ve tedavülleri ile birlikte) getirtilmeli, yine kadastro tespit tarihinden geriye doğru 15, 20 ve 25 yıl öncesi zaman dilimi içerisinde farklı tarihlere ait en az 2 hava fotoğrafı, bu hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları istenilerek dosya arasına konulmalı, bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ile önceki keşiflerde görev almayan halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeoloji mühendisi ve iki harita - jeodezi ve fotogrametri uzmanından oluşan bilirkişi heyeti marifetiyle yeniden keşif yapılmalı, getirtilen belgeler dava konusu taşınmazlarla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle dava konusu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; en eski tarihli hava fotoğrafı stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip taşınmazların niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü belirlenmeli, orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, davaya konu taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak öncelikle, keşfi ve uygulamayı izlemeye elverişli krokili rapor alınmalı, tespit tarihinden geriye doğru 15, 20 ve 25 yıl öncesi zaman dilimi içerisinde farklı tarihlere ait en az 2 hava fotoğrafı, bu hava fotoğrafları kullanılarak üretilmiş memleket haritaları ile temin edilebilen en eski ve yeni tarihli uydu fotoğrafları üzerinden bilirkişilere bilimsel yöntemlerle (Hava fotoğrafı ve memleket haritası ile kadastro paftası ölçeği harita çizim programları aracılığıyla eşitlenerek çekişmeli taşınmazların konumunun çevre parsellerle birlikte harita üzerinde gösterilmesi, hava fotoğrafları ile kadastro paftası çakıştırılıp stereoskop aletiyle) inceleme yaptırılarak; çekişme konusu taşınmazların imar ve ihyasına en erken ne zaman başlanıldığının ve ne zaman tamamlandığının, arazinin ekonomik amacına uygun olarak zilyetliğine ne zaman başlanıldığının belirlenmesine çalışılmalı, uzman ziraat mühendisinden; çekişmeli taşınmazların toprak yapısı ile komşu parsellerin toprak yapısı mukayese edilmek suretiyle ve taşınmazların toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, rapor ekinde taşınmazların değişik yönlerden çekilmiş komşu taşınmazlar ile arasındaki sınırları gösterecek şekilde renkli fotoğrafların eklenmesi istenilmeli, tanık ve yerel bilirkişiler taşınmazlar başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp ve bu ifadeler yakın taşınmaz tutanak ve dayanaklarıyla bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanacak sözkonusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ayrıca jeolog bilirkişiden taşınmazın öncesinde dere yatağı olup olmadığı, dere yatağının yatak değiştirmesi sonucu oluşup oluşmadığı, derenin etki alanında bulunup bulunmadığı ve kıyı kenar çizgisinin nereden geçtiği hususunda krokili rapor alınmalı ve 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak

Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen ikinci fıkrası hükümleri gözetilmek suretiyle yapılacağı düşünülerek, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları ve satın alınan kişiler yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı ve bundan sonra toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ile yetersiz ve çalişkili bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, yukarıda açıklandığı gibi mahkemece verilen karar eksik inceleme, araştırma ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayalı olup bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalılar Hazine temsilcisi ve Orman Yönetimi vekilinin temyiz taleplerinin kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 08/02/2017 gününde oy birliğiyle karar verildi.