Esas No: 2013/14656
Karar No: 2013/11059
Karar Tarihi: 12.06.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/14656 E.  ,  2013/11059 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde HİAP operatörü olarak çalışan davacının haksız olarak işten çıkartma tehdidi ile görevinden alınıp vasıfsız işçi olarak görevine devam ettirildiğini, ancak müvekkiline hiç bilmediği, eğitimini almadığı, tehlikeli işlerin verildiğini, sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davacıya baskı yapılmadığını, çalışma düzeninin bozulmasına neden olduğundan görev değişikliği yapıldığını, davacının iş sözleşmesinin uyarılara rağmen görevlerini yapmaması nedeni ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II.h maddesi uyarınca haklı olarak feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacının Hiap operatörü olarak işe başladığı, işyerindeki olumsuzlukları nedeniyle görev yerinin değiştirildiği, 4857 sayılı yasanın 22. maddesinde "işveren iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzer kaynaklar yada işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı değişikliği ancak işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içerisinde kabul edilmeyen değişiklik işçiyi bağlamaz. İşçi değişikliği kabul etmez ise işveren değişikliğin geçerli nedene dayandığını, yada geçerli nedenin bulunduğunu bildirerek iş akdini feshedebilir, hükmü ve davacının işyerindeki olumsuz davranışları da dikkate alındığında feshin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/2 maddesi uyarınca “feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir”. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir.İşçi fesihte sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı iddiasında bulunacaktır. İspat yükü ise işverendedir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi durumunda, bu iddiasını ispatla yükümlüdür(m. 20/f.2). İşçinin feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi ve bunu ispatlaması, işverenin geçerli fesihle ispat yükünü ortadan kaldırmaz. Ayrıca davacı işçinin feshin başka bir nedene dayandığını iddia etmesi çelişki olmayacağı gibi bu nedeni ispatlayamaması, feshin geçerli nedene dayandığı anlamına gelmez.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir”. Getirilen bu düzenleme ile işçinin iş şartlarında esaslı değişikliği kabul etmemesi halinde işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş akdini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sadece kıdem tazminatı değil, sözleşmenin işveren feshine bağlanan bütün haklarını isteyebilmekte, iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işyerine iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir. İşverenin iş akdinde esaslı bir değişiklik yapmak istediği durumlarda işçinin feshe zorlanması yerine sözleşmeyi fesih riski işverene yüklenmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( h) bendinde, işçinin hatırlatıldığı halde görevlerini yapmamakta ısrar etmesi durumunda işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hükme bağlanmıştır.

İş görme edimi, işçi tarafından işverenin verdiği talimatlara uygun olarak yerine getirilmelidir. Bu noktada işverenin hatırlatmasının ardında sadece bir kez görevi yapmama yeterli sayılmamalıdır. İşçinin görevi yapmama eylemi hatırlatmanın ardından da devamlılık arz etmelidir. Devamlılık gösteren görevi yapmama haklı neden kabul edilmeli, ancak devamlılık göstermeyen görevi yapmama, işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, iş sözleşmesinin feshi geçerli neden sayılmalıdır

Dosya içeriğine göre, davacı işçi daha önce ... ... Müdürlüğünde Hiap operatörü olarak çalışmaktayken, çalıştığı bölümde çalışan bir başka işçi ile aralarında geçimsizlik olması nedeniyle davacının bölümü ve konumu değiştirilerek davacıdan ot biçme makinesini kullanması istenmiştir. Davacı bu görevi kabul etmemezlik yapmamıştır. Sadece kendisine bu makineyi kullanması konusunda eğitim verilmesini istemiştir. İşverenin eğitimin ... isimli şahsın vereceğini söylemesi üzerine o şahsın bu makineyi kullanma belgesinin olup olmadığını ve bu makineyi kullanmakta uzman olup olmadığını sormuş, uzman olmadığı ve sertifikası olmadığı cevabını alınca da kendisinden eğitim almayı reddetmiştir.

Gerçekten işverenin davacıya verdiği görev gereği kullanması gereken makinenin o günlerde bir başka vatandaşın usulüne uygun kullanmaması nedeniyle kaza yaptığı da dikkate alındığında, uzman bir kişi tarafından eğitiminin de verilmesi gerekeceği açıktır. 28/08/2012 tarihli fesih bildiriminde belirtilen tarihlerde davacı hakkında ot biçme makinesini kullanmadığı gerekçesiyle tutanaklar tutulmuş ve feshe konu edilmiştir. Böyle olunca davacının uzmanı tarafından eğitimi verilmeyen bir makineyi kullanmak istememesi gayet normaldir. Bu makineyi kullanmayı kabul etmediği gerekçesiyle yapılan fesih geçerli nedene dayanmadığından davanın kabulüne karar verilmek gerekirken reddi isabetsizdir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM:Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi ve fesih nedeni göz önüne alınarak işçinin dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Alınması gereken 24.30 TL harçtan peşin alınan 21.15 TL harcın tenzili ile bakiye 3,15 TL harcın davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 101,60 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Yatırılan gider ve delil avansından artan miktarın ilgililere iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 12.06.2013 tarihinde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.