Esas No: 2011/7364
Karar No: 2013/12019
Karar Tarihi: 15.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/7364 E.  ,  2013/12019 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklalrının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait iş yerinde müşteri temsilcisi olarak çalışmakta iken iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma alacağı istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, iş sözleşmesinin İş Kanunun 25. maddesinin ll/g bendine göre haklı nedenle feshedildiğini, davacının görevini gereği gibi yapmadığını görev tanımına aykırı hareket etmesi sonucu öncesinde uyarı cezaları verildiğini, yine işine gerekli hassasiyeti göstermediğinden kınama cezası verildiğini, bunlardan sonra yine davacıya son kez kınama cezası verilip iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini, fazla çalışması da olmadığını, savunurak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverence davacıya kınama cezası verilmesine karşın, aynı olayların haklı feshe konu yapıldığı ve eylem ile verilen ceza arasında orantı bulunmadığı, eyleme verilen cezanın ağır düştüğü, yerleşik yargısal inançlara göre aynı eylem sebebiyle iki kez ceza verilemeyeceği, işverence verilen kınama cezasına karşın aynı olayla ilgili iş sözleşmesinin feshedilemiyeceği, belirtilerek kıdem tazminatı isteminin kabulüne, ihbar tazminatı isteminin kısmen kabulüne fazla çalışma isteminin ise reddine, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

15.04.2009 tarihli fesih bildirimi incelendiğinde; davacının yapmakla yükümlü olduğu işini 22.02.2008 ve 14.07.2008 tarihlerinde aksatması nedeniyle ayrı ayrı, uyarı, keza 13.04.2009 tarihinde de iki ayrı olaya istinaden yine iki ayrı kınama cezası almasına rağmen, bu durumun en son 15.04.2009 tarihinde tekrar etmiş olmasına istinaden iş akdinin İş Kanunu'nun 25/II-h bendine göre fesh edildiği görülmektedir.

İş akdinin sonlanmasına neden olan 15.04.2009 tarihli eylem için verilmiş başkaca bir disiplin cezası bulunmadığına göre aynı eylem nedeniyle iki ayrı ceza verilmesi söz konusu değildir.

Fesih bildiriminde son olaydan önce cereyan eden ve uyarma/kınama cezası ile müeyyidelendirilen dört ayrı olaya daha atıf yapılması kanunun 25/II-h maddesinde yazılı olan "hatırlatmaya rağmen ısrar" olgusunu açıklamaya yöneliktir.

Fesih haklı nedene dayandırıldığı için savunma alınması zorunlu olmayıp, alınmaması bir eksiklik değildir.

Mahkemece yapılacak iş, fesih nedeni olarak gösterilen son olay olan ve .... Ticaret A.Ş. tarafından davalı şirkete gönderilen yazılı ihtarnamede "13 Nisan Pazartesi günü ... Bey'den (Davacı) ... ihracatlarına ait malzemelerin alınması amacı ile bir araç ayarlamasını istemiştik fakat kendisi malzemelerin 13 Nisan Salı gününden önce alınmayacağını söyledi. Fakat bugün de araç geleceği söylenmesine ve defalarca İlker Bey ile teyitleşmemize rağmen maalesef Almanya yüklerini almak için araç gelmedi. .... ihracatı için vermiş olduğum siparişimi ve bu hafta vereceğim diğer yükleri aracın gelmemesinden dolayı iptal ediyorum." şeklinde açıklanan sipariş iptali olayının gerçek olup olmadığını irdeleyerek, doğrulanması durumunda feshin haklı olduğunun kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerini reddetmek, doğrulanmaması durumunda ise şimdiki gibi karar vermek olmalıdır.

Yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 15/04/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.