Esas No: 2009/984
Karar No: 2010/1192
Karar Tarihi: 03.03.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/984 E.  ,  2010/1192 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, maddi tazminatın tahsili istemiyle açılmış; mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Düzce 2. Noterliğince doğrudan düzenlenen 25.10.1996 tarih ve “Düzenleme Şeklinde Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve Satış Vaadi Senedi” başlıklı sözleşmeyi arsa sahiplerinden olan davacı ve diğer tüm paydaşlar ile yüklenici davalı şirket imzalamışlardır. Bu sözleşme, hukuksal niteliğince, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Yüklenici davalı şirket, sözleşme konusu 143 parsel sayılı olarak tapuya kayıtlı taşınmaza, sözleşmedeki koşullarla inşaat yapımını ve arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin kat irtifakının kurulduğu tarihten itibaren 30 ay içinde teslimini yüklenmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, karşılıklı hak ve borçları içeren tam iki yanlı sözleşmelerdendir. Arsa sahibi ya da arsa sahiplerinin edimi, sözleşme uyarınca tapulu ya da tapulu taşınmaz payının kayden yükleniciye temliki; yüklenicinin karşı edimi ise, sözleşme ile yapımını yüklendiği bağımsız bölüm ya da bölümlerin yasa ve sözleşme koşullarına, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde ve tamamlanmış olarak arsa sahibi ya da sahiplerine teslimidir. Yüklenici edimini, Borçlar Kanunu’nun 356. maddesinde öngörülen arsa sahibine karşı “özen borcuna” ve aynı Kanun’un 357. maddesinde düzenlenen “sadakat borcuna” uygun şekilde ifa etmekle ödevlidir.

Somut olayda, sözleşme konusu taşınmazın kat irtifakı 14.08.1998 tarihinde kurulmuştur. Yanlar arasındaki sözleşmenin 25. maddesinde kararlaştırılmış olduğu üzere, inşaat süresi, kat irtifakının kurulduğu tarihten itibaren 30 aydır. Ancak, 12.11.1999 tarihinde meydana gelen depremde sözleşme konusu inşaat yıkılmıştır. Davacı ise, 148/2400 kat irtifakı paylı, 2. kat 10 bağımsız bölüm numaralı dairenin de tamamen yıkılması sebebiyle arsa payını üzerinde tutarak, 10.000,00 TL olduğunu ileri sürdüğü imalât bedelinin davalıdan tahsilini istemiştir.

Yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye ya da geriye etkili olarak fesih olunduğuna ilişkin yanlarca dava dosyası kapsamına bilgi sunulmamıştır. Buna göre, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yürürlükte iken, yapımı yüklenilen bağımsız bölümün tamamlanmış olarak davalı tarafından teslim ve davacı tarafından da kabul olunmadan inşaat yıkılmıştır. Davacı, çökmenin inşaatın ayıplı yapılmasından kaynaklandığını ileri sürmektedir. Ayıp eserde sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması, ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Kısaca, ayıp, eşyanın normal niteliklerinden ayrılmasıdır. Yüklenicinin, iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda, açık ayıplarda Borçlar Kanunu’nun 359, gizli ayıplarda ise 362. maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde eser sahibi aynı Kanun’un 360. maddesi hükmündeki haklarını kullanabilir. Somut olayda, davacı tarafından anılan Yasa hükmünde tanınan haklardan ayıpların giderilmesi hakkı kullanılmış ve bu kapsamda kendisine verilmesi kararlaştırılan 10 numaralı bağımsız bölümün yeniden yapım bedeli dava edilmiştir. Mahkemece, yaptırılan bilirkişi incelemeleri sonucu; depremin gerçekleştiği ve dolayısıyla inşaatın yıkıldığı tarih itibariyle 10 numaralı bağımsız bölümün imalât bedeli 8.926,00 TL olarak belirlenmiş ve 08.03.2007 günlü bilirkişi raporuna davacı vekili bir itirazı bulunmadığını 17.10.2007 günlü oturumda bildirmiştir. Ancak, inşaat yüklenici davalı şirket tarafından ayıplı olarak imal edilmiş ise, kusuruna dayalı olarak Borçlar Kanunu’nun 96. maddesi gereğince davalı yüklenici, davacının gerçekleşen zararından ötürü sorumlu tutulabilir. Nevar ki, bilirkişi kurulu raporları incelendiğinde; inşaatın ayıplı olarak yapılıp yapılmadığı ve varsa yüklenicinin illiyetli kusurunun derecesi, bilirkişilerce saptanamamıştır.

O halde; mahkemece yapılacak iş; taraflarca dosya kapsamına sunulan tüm belgeler, Düzce 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 1999/367 D.İş Sayılı tesbit dosyası ve belediye işlem dosyası kapsamı, oluşturulacak uzman bilirkişi kuruluna incelettirilmeli, inşaatın 1975 Deprem Yönetmeliğine, fen ve sanat kurallarına, Yasa ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapılıp yapılmadığı ve dolayısıyla inşaat ayıplı yapılmış ise, çökmesinin inşaatın ayıplı yapılması sonucu olup olmadığını gerekçeleri de gösterilmek suretiyle açıklayan bilirkişi kurulu raporu alınmalı ve çökmenin, kusurlu imalât sonucu gerçekleşmiş olduğunun tesbiti halinde de davalı yüklenicinin kazanılmış hakkı gözetilerek; 8.926,00 TL’nin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine karar verilmelidir. 7269 Sayılı Yasa gereğince davacıya bedelli tahsis yapılması, davalının sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Açıklanan nedenlerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 03.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.