Esas No: 2012/3280
Karar No: 2014/9127
Karar Tarihi: 19.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/3280 E.  ,  2014/9127 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA 3. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 22/11/2011

NUMARASI : 2010/1013-2011/853

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ile sefer prim ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı işyerinde 1997 yılında işe girdiğini ve 2008 yılında iş sözleşmesinin feshedilip az miktarda ihbar ve kıdem tazminatı ödendiğini, iş sözleşmesinin feshedileceği tehdidi ile günde 13 saat araç kullanmak zorunda kaldığını, asgari ücret + sefer başına 750 € karşılığı çalıştığını, asgari ücretinin ödenmediğini, ayda 1,5 sefer yaptığını, ancak yakıt gideri olarak 150-200 dolar kesinti yapıldığını iddia ederek kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti, ihbar tazminatı, ücret alacağı ve sefer primlerinden haksız yapılan kesintilerin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının işyerinde 16.07.1998 tarihinde çalışmaya başladığını, 31.03.2007 tarihinde iş sözleşmesini kendisi feshetmesine rağmen tüm hak ve alacağının ödendiğini, sonrasında tekrar 17.07.2007 tarihinde işe giren davacının 15.10.2007 tarihine kadar davalı işyerinde çalıştığını, davacının davalı şirketi ibra ettiğini savunarak açılan davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının iş akdinin davalı tarafça haklı neden olmadan feshedildiği gerekçesiyle açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresi içinde taraflarca temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının işyerinde 3 dönem çalıştığı, ilk iki dönem çalışmanın 31.03.2007 tarihinde kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek tasfiye edildiği, son dönem çalışmanın 17.07.2007 tarihinde başlayıp, 15.10.2007 tarihinde işveren feshi ile son bulduğu anlaşılmıştır. Davacının ilk iki dönemi, kıdem ve ihbar tazminatı ödenerek tasfiye edildiğinden tazminata esas süre sadece son dönemdeki 2 ay 28 günlük çalışma olup, buna göre davacının sadece 2 haftalık ihbar tazminatı alacağı bulunduğu gözetilerek ihbar tazminatı talebinin buna göre yapılacak hesaplama doğrultusunda kabulü ile son dönem çalışması 1 yılın altında olduğundan kıdem tazminatı talebinin reddi gerekirken yerinde olmayan bilirkişi mütaalasına itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3- Davacı işçi uluslararası tır şoförü olup, işçilik alacaklarına hak kazanma yönünden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yurt içi tır şoförleri bakımından fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir ise de takometre kayıtları bulunması halinde inceleme bu kayıtlar üzerinden yapılmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 30.01.2013 gün, 2010/ 39450 E, 2013/ 3675 K.). Yurt içinde çalışan tır şoförünün hafta tatili ile bayram ve genel tatillerde çalıştığını her türlü yazılı delil veya tanıklarla kanıtlaması mümkündür. Ancak ulusal trafik kurallarına göre günde belli bir saat araç kullanma zorunluluğu sebebiyle fazla çalışma yapıldığının inandırıcı delillerle ispatı gerekir (Yargıtay 22.H.D. 24.06.2013 gün, 2012/ 25400 E, 2013/ 15235 K.). Takometre kayıtlarının sunulması halinde konunun uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak kayıtlara üstünlük tanınmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 13.06.2013 gün, 2011/ 17536 E, 2013/ 18349 K. ; Yargıtay 22. H.D. 21.05.2013 gün, 2013/ 10623 E, 2013/ 11943 K.).

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır (Yargıtay 22. H.D. 02.05.2013 gün, 2012/ 20294 E, 2013/ 9333 K.). Öte yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar (Yargıtay 9.H.D. 25.03.2013 gün, 2013/ 1808 E, 2013/ 9914 K. ; Yargıtay 9.H.D. 23.01.2013 gün, 2010/ 39429 E, 2013/ 2594 K.).

Avrupa ülkelerinde hafta tatili günlerinde tır trafiği yasak olduğu için Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir (Yargıtay 9.H.D. 2011/ 16868 E, 2013/ 17242 K.; Yargıtay 9.H.D. 03.05.2013 gün, 2011/ 7424 E, 2013/ 13347 K.).

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 11.04.2013 gün, 2011/ 5273 E, 2013/ 11883 K.; Yargıtay 9.H.D. 24.01.2013 gün, 2010/ 39272 E, 2013/ 2778 K.).

Somut olayda, davacı Uluslararası tır şoförü olup, dosyaya davacının fazla mesai yaptığına ilişkin yazılı bir delil sunulmamıştır. Mahkemece, davacının yurtdışına sefer yaptığı iddiası gözden kaçırılarak ve yukarıdaki ilke kararı da dikkate alınmadan çalıştığı dönem için fazla mesai ücreti hesaplanması hatalı olup, hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 19.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.