Esas No: 2008/16459
Karar No: 2010/2276
Karar Tarihi: 05.02.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/16459 E.  ,  2010/2276 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, ihbar, kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ile hafta

ve genel tatil gündeliklerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının çalışma süresine yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kısmi süreli iş ilişkisinin varlığı ve sonuçları noktasında toplanmaktadır.

Davacı davalı işyerinde 1988- 2006 yılları arasında kesintisiz çalışmasına rağmen işverenin kayıtlarda ayda 15 gün üzerinden çalışmış gibi göstererek asgari ücretin yarısı tutarında üzerinden düzenlediği bordroları imzalattırdığını en son emeklilik nedeniyle ayrıldığını ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı ile birkısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.

Davalı davacının 1.5.1990-1.9.1997 tarihleri arasında tam süreli iş sözleşmesi ile 1.5.1998-30.6.2006 tarihleri arasında kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştığını savunmuştur.

Mahkemece davalının savunmasına itibar edilerek 11 yıl 3 ay üzerinden hesahlanan kıdem tazminatı hüküm altına alınmıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı yasanın 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmi süreli hizmet aktiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde bu yönde ayrım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmi çalışma Kanunda yer almasına rağmen, kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, Yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir(Yargıtay 9. HD. 12.2.2008 gün 2007/ 31462 E, 2008/ 108 K.). Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğinin 13. maddesinde kısmi süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmi süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.

Kısmi süreli çalışan işçiler, sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler.

Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar bu Kanunun 18 ve 29. maddesinde yazılı olan işçi sayısına dahildirler ve iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.

Somut olayda ...davacının işyerinde araçların giriş çıkışı ile ilgili ofis elemanı olarak çalıştığı tanıklarca ifade edilmesine rağmen fiilen yaptığı iş tam olarak dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır.Puantaj kayıtları 2000-2006 yılları arası için gönderilmiş olup ayda 15 er gün üzerinden çalışıldığı şeklinde düzenlenmiş davacı ise kayıtlarda ki imzaların kendisine ait olmadığını savunmuştur.Dinlenen işveren tanıklarının davacının ayrıldığı tarihe kadar aralıksız ve tam süreli çalıştığını ifade etmeleri kayıtlar üzerinde şüphe doğurmuştur.Bu sebeple mahkemece öncelikle dosya içerisinde sadece tutanağı mevcut olan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişince düzenlenen denetim raporunun tamamı getirtilmeli, 1998-2006 tarihleri arasında fiilen yaptığı iş mahallinde keşif yapılarak tespit

edilip yaptığı işe göre tam sürelimi kısmi sürelimi çalıştığı belirlenmeli,1998 den önce yaptığı iş ile sonra yaptığı iş arasında farklılık bulunup bulunmadığı araştırılarak dosyadaki tüm delillerle birlikte bir sonuca gidilmelidir.Yazılı şekilde eksik inceleme ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05/02/2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.