Esas No: 2009/2185
Karar No: 2010/3165
Karar Tarihi: 02.06.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2009/2185 E.  ,  2010/3165 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş davalı-k.davacı .... vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili gelmedi. Davalı-k.davacı vekili Avukat .... Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı-k.davacı avukat dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca kira kaybının tahsili istemiyle açılmış, davalı reddini savunmuş, karşı davasında kendi adına verilmesi gereken arsa payının tapusunun iptâli ile adına tescilini ve geç tapu verilmesi nedeniyle cezai şartın ödenmesini istemiş, birleşen davasında cezai şarttan fazlasını tahsili istemiyle açmış, arsa sahibi de birleşen davasında cezai şartın tahsili istemiyle yaptığı takibe vâki itirazın iptâline karar verilmesini istemiştir. Mahkemece arsa sahibinin asıl ve birleşen davasının kısmen kabulüne, yüklenicinin tescil isteminin kısmen kabulüne, cezai şart isteminin reddine dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Taraflar arasında düzenlenen 16.09.1996 tarihli sözleşmenin 10. maddesinde inşaatın süresinde bitirilememesi halinde arsa sahibine düşen bağımsız bölüm başına aylık 500 DM cezai şartın ödenmesi kararlaştırılmıştır. Kararlaştırılan bu cezai şart Borçlar Kanunu'nun 158/II. maddesi uyarınca ifaya ekli ceza niteliğinde olup, anılan Yasanın 159. maddesince arsa sahibi cezai şart miktarından daha fazla zarara uğradığı takdirde bunu da

talep edebilir. Asıl davada kira tazminatı istenmiş, birleşen itirazın iptâli davasında ise sözleşmenin 10. maddesi uyarınca cezai şartın tahsili istenmiştir. Sözleşmede aykırı bir hüküm bulunmadığından arsa sahibi ancak cezai şart ile aşan zararını isteyebilir. Yaptırılan bilirkişi incelemesinde cezai şarttan fazla kira bedeli hesaplanmadığından davacının cezayı aşan zararının bulunduğundan sözedilemez. Bu nedenle asıl davadaki kira kaybı isteminin reddine, birleşen davada cezai şart isteminin 92.725,20 TL üzerinden kabulü gerekirken kira tazminatının mahsubu ile hüküm kurulması doğru olmadığından karar bozulmalıdır.

3-Yüklenicinin sair temyiz itirazlarına gelince; arsa sahibinin birleşen davasında gecikme tazminatı alacağı yapılan yargılama sonucu ve alınan bilirkişi raporuna göre belirlendiğinden takibe konu alacağın likid olduğundan sözedilemez. Bu nedenle davalı itirazında haksız olmadığından İİK'nın 67. maddesi uyarınca %40 inkâr tazminatı ile sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kararın taraflar yararına, 3. bent uyarınca yüklenici yararına BOZULMASINA, 750,00 TL duruşma vekâlet ücretinin arsa sahibinden alınarak, yüklenici kooperatife verilmesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmadığından arsa sahibi yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 02.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.