Esas No: 2012/1694
Karar No: 2013/855
Karar Tarihi: 19.06.2013

**Hukuk Genel Kurulu         2012/21-1694 E.  ,  2013/855 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 16/02/2012

Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Mersin 1. İş Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 03.11.2009 gün ve 2008/722 E. 2009/580 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 18.01.2011 gün ve 2010/254 E. 2011/129 K. sayılı ilamı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava davacının davalı işyerinde 01.11.1995-15.03.2005 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının davalı işyerinde 01.11.1995-15.03.2005 tarihleri arasında sürekli olarak çalıştığının tespitine, diğer hizmetleriyle birleştirilmesine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının Rusya uyruklu misafir sanatçı statüsünde 1.11.1995 tarihinde çalışmaya başladığını gösteren 1.11.1995 -31.12.2008 tarihleri arasında 6 aylık dönemler halinde yapılan sözleşmelerin Kültür ve Turizm Bakanlığınca sunulduğu, davacının sözleşmelerden anlaşıldığı gibi Türk Vatandaşı olmadığı, davalı işyerinden 15.3.2005 tarihinden itibaren çalışmasının Kuruma kesintisiz bildirildiği anlaşılmaktadır.

4958 sayılı Yasa'nın 57 maddesiyle 6.8.2003 tarihinde yürürlükten kaldırılan 506 Sayılı Yasanın 3.ncü maddesinin II.- A fıkrasında, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerin Kurumdan yazılı istekte bulunmaları halinde ve istek tarihinden sonraki ay başından başlanarak 506 sayılı Yasa'ya tabi çalışabilmeleri söz konusu iken bu yasanın yürürlükten kalktığı tarihten sonra yabancı uyruklu olanların istekleri olup olmadığına bakılmaksızın tüm sigorta kolları kapsamında sigortalı olarak çalışmaları mümkün hale gelmiştir.

Somut olayda davacı Türk Vatandaşı olmadığından, 4958 sayılı Yasa'nın 57 maddesiyle 6.8.2003 tarihinde yürürlükten kaldırılan 506 Sayılı Yasanın 3.ncü maddesinin II.- A fıkrasına göre artık isteği olup olmadığına bakılmaksızın tüm sigorta kollarına tabi sigortalı olacağından dolayı,  6.8.2003-15.3.2005 tarihleri arasındaki dönemlere ait istemin kabulü yerindedir. Ancak 506 Sayılı Yasanın 3 ncü maddesinin 11.- A fıkrasının yürürlükte olduğu 1.11.1995-6.8.2003 tarihleri arasında yabancı statüsünde olan davacının 506 sayılı Yasa'ya tabi malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak çalışmak istediğine dair Kuruma yazılı bir başvurusu bulunmadığı halde bu dönemin reddi yerine kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Yapılacak iş; davacının 6.8.2003-15.3.2005 tarihleri arasındaki döneme ilişkin isteminin kabulüne, 506 Sayılı Yasanın 3 ncü maddesinin 11.- A fıkrasının yürürlükte olduğu 1.11.1995-6.8.2003 tarihleri arasında yabancı statüsünde olduğundan ve 506 sayılı Yasa'ya tabi malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak çalışmak istediğine dair Kuruma yazılı bir başvurusu bulunmadığından 1.11.1995-6.8.2003 tarihleri arasına ilişkin dönemin reddine karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalılar vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79. maddesi uyarınca hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Davacı V. K. vekili dava dilekçesinde özetle; Rus uyruklu davacının bale öğretmeni olduğunu, davalı Bakanlık ile yapılan hizmet sözleşmelerine bağlı olarak, 01.11.1995 tarihinden itibaren Mersin Devlet Opera Ve Balesinde yenilenen ve birbirini takip eden sözleşmelerle bale öğretmeni olarak çalıştığını, ancak Bakanlığın çalışmayı Kuruma 15.03.2005 tarihi itibariyle bildirdiğini belirterek, 506 sayılı Kanunun 3/II-A maddesi uyarınca hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı, 1995 yılına kadar uzanan ve bildirim dışı kalan çalışma sürelerinin tespitini talep etmiştir.

Davalı Kültür Bakanlığı Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlüğü vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının bale öğretmeni olarak 31.10.1995 tarihli sözleşme ile 01.11.1995-31.12.1995 tarihleri arasında yabancı misafir sanatçı statüsünde işe alındığı ve bu tarihten sonra sanatçı ile 25 adet sözleşme yapıldığını, 506 sayılı Kanun'un, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Kanunun 57. maddesi ile yürürlükten kaldırılan, 3/II-A bendi gereğince davacının 15.02.2005 tarihi itibariyle sigorta başlangıcının yapıldığını, davalı kurumun sanatsal faaliyetleri sezonluk olduğundan, davacının çalışma şeklinin kısmi sözleşme ile olduğunu, yapılan sözleşmelerin aylık ve altı aylık periyotlarla sezonluk yapıldığını, sezonluk sözleşme ile çalışan davacının 4958 sayılı Kanun değişikliği öncesine ilişkin talebinin usulsüz olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) vekili cevap dilekçesinde özetle; 506 sayılı Kanunun 4958 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki 3/II-A bendi gereğince 6.8.2003 tarihinden önce bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimseler hakkında kısa vadeli sigorta kolları, bunların Kuruma yazılı istekte bulunmaları halinde ise haklarında istek tarihinden sonraki ay başından itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları uygulanmakta iken, sözkonusu tarih itibariyle madde hükmü yürürlükten kaldırıldığından, istekleri olup olmadığına bakılmaksızın Kanunun yürürlük tarihinden sonraki çalışmalarından dolayı tüm sigorta kollarına tabi tutulduklarını, davalı Türk soylu olmadığından hakkında 2527 sayılı Türk Soylu Yabancıların Türkiye’de Meslek ve Sanatlarını Serbestçe Yapabilmelerine Kamu, Özel Kuruluş veya İşyerlerinde Çalıştırılabilmelerine İlişkin Kanun’un uygulanmasının da sözkonusu olamayacağını; 6.8.2003 tarihine kadar Türk uyruklu olmayanların uzun vade sigorta kollarına tabi olmaları kendilerinin talep etmesine bağlı iken, 6.8.2003 tarihinden itibaren bu maddenin yürürlükten kaldırıldığını, davacının bu dönemde talebi olmadığından davanın yasal dayanağı olmadığını ve hizmet akdine dayalı çalışmanın yöntemince kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Yerel Mahkemece; lehe olan yasa değişikliğinin sosyal güvenliğe ilişkin olması nedeniyle geçmişe dönük olarak uygulanması gerektiğinden bahisle davanın kabulüne dair verilen karar, davalılar vekillerinin temyizi üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmuş, mahkemece, önceki gerekçe aynen tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme hükmü davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 3/II-A bendinin yürürlükte olduğu dönemde, yabancı uyruklu ve uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak çalışmak istediğine dair talebi olmayan davacının, hizmet tespiti isteminin kabulünün mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Bir kimsenin 506 sayılı Kanun açısından “sigortalı” sayılması için, iş ilişkisinin hizmet akdine dayanması ve bu sözleşmenin çalıştırılana yüklediği edimin işverene ait işyerinde görülmesi yetmez; ayrıca o kimsenin bu maddede (3. maddede) öngörülen kişilerden de olmaması gerekir. Bununla birlikte SSK m.3 gereğince sigortalı sayılmanın kesin ve bütünüyle engellenmesi durumu, sadece bu maddenin (I) sayılı fıkrasında anılan kimseler yönünden sözkonusudur; (II) sayılı fıkrada ise, sigortalı sayılmanın engellenmesi kısmendir ve sigorta kollarının yalnız bir bölümü yönündendir. Madde sigortalı sayılmayanları, örnek verici olarak değil, sınırlı ve sayılı biçimde belirtmiştir. Bu nedenle madde kapsamı dışında kalan kimselerin, içtihatla sigortalı sayılmalarına cevaz verilemez. Şüphesiz madde, yoruma kapalı değildir; fakat benzetme yoluyla genişletmeye elverişli bulunmamaktadır (Çenberci Mustafa, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Ankara 1977, s.112).

Somut uyuşmazlığın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu (SSK)’nun “Sigortalı sayılmayanlar” başlıklı 3/II-A bendi;

“II - Aşağıda belirtilenler hakkında bazı sigorta kolları uygulanmaz:

A)Malüllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları, bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmıyan kimselerden Kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki ay başından başlanarak uygulanır…” düzenlemesini içermektedir.

Anılan bent uyarınca yabancılar, kısa vadeli sigorta kollarına (iş kazası meslek hastalığı, hastalık ve analık) zorunlu olarak bağlıdırlar. Ancak, uzun vadeli sigorta kolları (malûllük, yaşlılık, ölüm) ise istekte bulunmadıkları sürece yabancılar hakkında uygulanamaz.

Türk uyruklu olmayan kimsenin uzun vadeli sigorta kollarından yararlanabilmesi için Kanunun öngörmüş olduğu yazılı istek koşulu, Kuruma başvurmanın kanıtlanması çerçevesinde değerlendirilmelidir. Diğer bir ifade ile isteğin Kuruma yazılı olarak bildirilmesi koşulu, geçerlik değil ispat koşuludur.

Örneğin yazılı başvuru olmasa bile işe giriş bildirgesi imzalanarak Kuruma verilmişse yazılı istek koşulu gerçekleşmiş sayılır. Hatta işe giriş bildirgesi verilmese bile malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortası primleri ödenmiş olmasına karşın yabancı uyruklu kişi itiraz etmemişse, kendisi sigortalı sayılacaktır (Aslanköylü Resul, Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, 1. Cilt, Ankara 2004, s.259 vd.).

Yeri gelmişken belirtilmelidir ki; usulüne uygun şekilde yürürlüğe girerek kanun niteliği kazanmış bir uluslararası sözleşmede eğer daha elverişli bir hüküm varsa, Türk uyruklu olmayan kimse hakkında, öncelikle sözleşme hükmünün uygulanması gereği göz ardı edilmemelidir (Anayasa m. 90/son).

Yabancıları sadece kısmen sosyal sigortaların kapsamına alması nedeniyle gerek AB normlarına ve gerekse ILO'nun 118 sayılı "Vatandaşlarla Vatandaş Olmayan Kimselere Sosyal Güvenlik Konusunda Eşit İşlem Yapılması Hakkında Sözleşme" hükümlerine aykırı olduğu gerekçesiyle öğretide eleştiriye tabi tutulan 506 sayılı Kanunun 3/II-A maddesi, 29.07.2003 tarihli ve 4958 sayılı Kanunun 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 57. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Buna göre, Türkiye'de herhangi bir işverene bağlı olarak iş sözleşmesiyle çalışan yabancılar, 6.8.2003 tarihinden itibaren isteklerine bakılmaksızın tüm sigorta kollarına tâbi tutulmuştur. Öte yandan, yabancıların çalışma izni almalarına ilişkin usul ve esaslar 27.2.2003 tarih ve 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ve bu Kanuna dayanarak yürürlüğe konulan uygulama yönetmeliği ile önemli değişikliklere tâbi tutulmuştur (Tuncay Can, Ekmekçi Ömer, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, İstanbul 2012, s. 246 vd.).

Bu aşamada, değişikliğin yürürlük tarihi konusunun da incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bilindiği üzere, kanunların geriye yürümesi veya yürümemesi konusunda mevzuatımızda genel bir hüküm yoktur. Ancak, toplum barışının temel dayanağı olan hukuka ve özellikle kanunlara karşı güveni sağlamak ve hatta, kanun koyucunun keyfi hareketlerine engel olmak için, öğretide kanunların geriye yürümemesi esası kabul edilmiştir. Buna göre, gerek Özel Hukuk ve gerekse Kamu Hukuku alanında, kural olarak her Kanun, ancak yürürlüğe girdiği tarihten sonraki zamanda meydana gelen olaylara ve ilişkilere uygulanır; o tarihten önceki zamana rastlayan olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Bu kuralın doğal sonucu da, kanunların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilemeyeceği, başka bir anlatımla geriye yürümeyecekleridir. Değişiklik hükmünün kanunların kabulünden önceki olaylara uygulanması Anayasaya ve kazanılmış haklara aykırıdır.

Ancak, yeni kanunun yürürlük tarihinden önceki olaylara da uygulanacağı yönünde açık hükmün bulunması halinde henüz kesinleşmemiş uyuşmazlıklara da yeni kanun uygulanmalıdır.

Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralının istisnalarından birini, beklenen (ileride kazanılacağı umulan) haklar oluşturmaktadır. Kamu düzeni ve genel ahlaka ilişkin kurallar yönünden de kanunların geriye yürümesi söz konusudur. Yargılama hukukunu düzenleyen kanunlar da, ilke olarak geçmişe etkilidir (Prof. Dr. Necip Bilge, Hukuk Başlangıcı, 14. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2000, sh: 193-194; Prof. Dr. A. Şeref Gözübüyük, Hukuka Giriş ve Hukukun Temel Kavramları, 18.Bası, Turhan Kitabevi, Ankara 2003, sh: 73).

Hukuk Genel Kurulu’nun 14.06.2006 gün ve 2006/10-367 E.,  2006/386 K. sayılı; 06.04.2005 gün ve 2005/10-183 E., 2005/241 K. sayılı; 13.10.2004 gün ve 2004/10-528  E.,  2004/533 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanunun 3/II-A maddesi, yukarıda açıklanan çerçevede değerlendirildiğinde, anılan hükmü yürürlükten kaldıran ve 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin geçmişe etkili olacağına dair, ayrı ve açık bir hüküm bulunmadığı gibi; olayda yukarıda belirtilen istisnalardan biri de sözkonusu değildir. Bu nedenle, 4958 sayılı Kanun ile getirilen ve yabancıların sigortalılığını kısmen kısıtlayıcı hükmün yürürlükten kaldırılmasının, değişiklik öncesi çalışmalara uygulanması sözkonusu olmayacaktır.

Öte yandan, 506 sayılı Kanunu yürürlükten kaldıran ve 01.08.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4/II(c) maddesi ile de "Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapmış ülke uyruğunda çalışanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar" 4/I(a) bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır.

Sonuç olarak; Türk uyruklu olmayanlar, hizmet akdine dayalı olarak çalışmaları halinde, 506 sayılı Kanunun 3/II-A maddesinin yürürlükte bulunduğu 06.08.2003 tarihine kadar olan dönemde, kısa vadeli sigorta kollarına zorunlu olarak tabi olup, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları isteklerine bırakılmış iken, 06.08.2003 tarihinden itibaren, yazılı istek koşulu aranmaksızın, çalışmaya başlamaları ile “tüm sigorta kolları açısından” 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı olacaklardır.

506 sayılı Kanunun 3/II-A bendinin yürürlükten kalktığı 06.08.2003 tarihinden itibaren, artık yabancılık esas itibariyle sosyal sigortadan yararlanmaya engel oluşturan bir neden değildir.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesinde, davacı Rus uyruklu olup, Türk Vatandaşı veya Türk soylu olduğu iddia ve ispat edilmediğinden, 506 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinin II-A fıkrasının yürürlükte olduğu ve direnme kararının konusu oluşturan 01.11.1995-06.08.2003 tarihleri arasında, yabancı statüsünde olduğundan, 506 sayılı Kanuna tabi malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak çalışmak istediğine dair Kuruma yazılı bir başvurusu da bulunmadığından, 01.11.1995-06.08.2003 tarihlerine ilişkin dönemin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönündeki kararda direnilmesi isabetsizdir.

O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalılar vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na eklenen "Geçici Madde 3" atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 5521 sayılı Kanunun 8/son maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.06.2013 gününde oybirliği ile karar verildi