Esas No: 2009/1208
Karar No: 2009/4056
Karar Tarihi: 31.03.2009

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2009/1208 E.  ,  2009/4056 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 16.08.2007 gününde verilen dilekçe ile şerhin terkini, 06.09.2007 tarihinde verilen karşı dava dilekçesiyle tapu iptali tescil, olmadığı takdirde tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.10.2008 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı(k.davacı) ... vekili, temyizen incelenmesi davalı ... vekili ile, davacılar(k.davalılar) ... ve ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 31.03.2009 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacılar/karşı davalılar ... vd. vekili Av.... ile karşı taraftan davalı(k.davacı) vekili Av.... ve Tapu Sicil Müdürlüğü vekili Av.... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Asıl dava, tapu kaydındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin terkini istemine ilişkindir.

Davacı yüklenici karşı davasında, taşınmazın öncesinin karşı davanın davalıları ..., ... ve ...’e ait olduğunu, bu kişilerle aralarında 15.07.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunduğunu, ancak bu kişilerin 14.06.2007 tarihinde taşınmazı asıl davanın davacıları (karşı davanın davalıları) ... ve ...’a tapudan sattığını, bu kişilerle yeni sözleşme yapma olanağı bulunmadığını, imar uygulamasıyla 1900 ada 14 parsel sayısını alan taşınmazın tapu kaydının tekrar eski malikleri adına tescilini, olmadığı takdirde yaptığı giderler karşılığı 60.000 lira ile kar kaybı mahrumiyeti zararlarının davalılardan tahsilini istemiştir.

Mahkemece, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi şerhinin terkinine, karşı davanın kısmen kabulü ile bilirkişinin bulduğu yüklenici harcamaları toplamı 27.016 YTL.nin davalılardan Hamit ve Şerif’ten tahsiline karar verilmiştir.

Hükmü, asıl davanın davacıları, karşı davanın davalılarından Hamit ve Şerif ile davalı (karşı davacı) ... ve davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyada yer alan bilgi ve belgelerden karşı davanın davalıları .., ... ve ... ile yüklenici davalı (karşı davacı) ... arasında 15.07.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunduğu, bu sözleşmeye göre başlangıçta 1124 m2 yüzölçümünde olan 780 ada 14 parsel üzerine 10 daire ile 2 dükkan yapılmasının kararlaştırıldığı, bunlardan 6 daire, 1 dükkanın yükleniciye, 4 daire 1 dükkanın ise arsa sahiplerine ait olacağının hükme bağlandığı, yine bu sözleşmede inşaatın teslimi için her türlü izin ve ruhsat alınmasından itibaren 24 aylık süre öngörüldüğü, yüklenici tarafından inşaat için herhangi bir ruhsat alınmadığı, 22.08.2006 tarihinde yapılan imar çalışmalarında başlangıçta 1124 m2 olan taşınmazın yola terk işlemi sonucu 769.23 m2’ye düştüğü ve 1900 ada 14 parsel sayısını aldığı görülmektedir.

1900 ada 14 parsel tapu kaydındaki şerh arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin alenileştirilmesi amacıyla konulmuştur. Gerçekten, Türk Medeni Kanununun 1009. maddesi hükmü gereğince arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin tapu kütüğüne şerhi olanaklıdır. Bu şerh verilince de o taşınmaz üzerinde sonradan kazanılacak haklar yeni maliklere karşı ileri sürülebilir hale gelir. Yukarıda sözü edildiği üzere taşınmazın önceki malikleri ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile başlangıçta 1124 m2 olan taşınmaz üzerine 6 daire 1 dükkanın yükleniciye, 4 daire 1 dükkanın arsa sahiplerine bırakılması kararlaştırılmış ve tarafların iradeleri bu doğrultuda birleşerek arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yapılmıştır. Ancak yine yukarıda sözü edildiği üzere sözleşmeden sonra imar çalışmaları sonucu taşınmazın yüzölçümünde küçülme olduğu ve yüzölçümünün 769.23 m2’ye düştüğü, bir kısmının yola terkin edildiği anlaşılmaktadır. Başka bir deyişle tarafların 769.23 m2 yüzölçümündeki bir alana bina yapım konusunda iradeleri yoktur. Zira, bina yapım sözleşmesi ve paylaşım 1124 m2 yüzölçümündeki alanla ilgilidir. Esasen yüzölçümü küçülen bu yere ilk sözleşmede kararlaştırılan sayıda bağımsız bölüm yapılma ve paylaşma imkanı bulunmadığı da açıktır.Değişik bir anlatımla söylemek gerekirse artık 15.07.2004 tarihli sözleşmenin ifa olanağı bulunmamaktadır. Borçlar Kanununun 117. maddesi hükmüne göre sözleşmenin ifa olanağı tarafların veya taşınmaza sonradan malik olanların kusuru olmaksızın ortadan kalktığından borç sakıt olur. Karşılıklı taahhütleri içeren akitlerde borç bu suretle ortadan kalkmışsa tarafların birbirlerinin mal varlığına geçirdiklerinin iadesi gerekir.

Yapılan bu açıklamalar karşısında borç kusursuz imkansızlık nedeniyle ortadan kalktığından 1900 ada 14 sayılı parselin tapu kaydı üzerindeki şerhin terkininde yasaya aykırılık bulunmamaktadır. Davalı ve karşı davacı ...’ın bütün temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.

2-Taşınmazın sonradan maliki olan davacılar ... ve ...’in temyiz itirazlarına gelince;

Yukarıdaki bölümlerde sözü edildiği üzere 15.07.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin tarafları asıl davanın davalısı ve karşı davanın davacısı ... ile 1900 ada 14 parselin malikleri ..., ... ve ...’dir. Karşılıklı edimleri içeren sözleşme hükümlerinin tarafları etkileyeceği şüphesizdir. Belirtildiği üzere 15.07.2004 tarihli sözleşme imar uygulaması sonucu taşınmazın bir bölümünün yola terk edilmesinden ötürü ifa edilemez hale gelmiş, borç sönmüştür. İfa imkansızlığında her iki tarafın da kusuru bulunmamaktadır. Borçlar Kanununun 117. maddesinin 2.fıkrasına göre eğer taraflar imkansız hale gelen akit nedeniyle biribirinden bazı şeyler iktisap etmişse bunları sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade etmeye mecburdur. Nitekim yüklenici ... karşı davasında, imkansız hale gelen akit hükümlerine göre yaptığı bazı harcamalar ile kar yoksunluğu zararının davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davasına dayanak olarak da bazı makbuzlar ile 14.02.2006 günlü dava dışı Akın İnşaat Mühendislik Adi Ortaklığı ile yaptığı sözleşmeyi, zemin araştırma raporunu ve avam projeyi göstermiştir. İncelenen makbuzlardan ödemelerin yüklenici tarafından değil arsa sahiplerince yapıldığı görüldüğü gibi bu makbuzların 15.07.2004 günlü sözleşmenin ifası için yapılan harcamalar olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Diğer taraftan, yüklenicinin dava dışı Akın Mühendislik Adi Ortaklığı ile yaptığı sözleşme HUMK.nun 299. maddesi uyarınca arsa sahiplerini bağlamaz. Bütün bunların dışında arsa sahiplerinin yüklenicinin yaptığı harcamalardan sorumlu tutulabilmesi için yapılan harcamaların arsa sahiplerinin işine yarar kalemlere ait olması, mal varlıklarında sebepsiz zenginleşme meydana getirmesi gerekir.

Bilirkişiler açıklanan tüm bu hususlar üzerinde durmamış, yapılan harcamaların arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ifası için gerekli harcamalar olup olmadığını açıklanmamış, kadri maruf değerler içinde kalıp kalmadığı raporda belirtilmemiştir. Bunların da ötesinde yapılan harcamalardan sözleşmenin tarafı olmayan sonraki malik ... ve ...’in sorumlu tutulması olanağı yoktur. Harcamalar sebebiyle zenginleşen taraf önceki arsa malikleridir.

Bütün bu açıklamalardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; yeni bir bilirkişi kurulundan yukarıda yapılan saptamalar doğrultusunda ayrıntılı, gerekçeli ve Yargıtay denetimine olanak verir rapor almak, sonucuna göre kanıtlanan harcamalardan arsanın ilk malikleri ve 15.07.2004 günlü sözleşmenin tarafı olan davalıları sorumlu tutmak olmalıdır.

3-1900 ada 14 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydındaki arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi şerhi yüklenici davacı ve davalı ... yararına konulmuştur. Dolayısıyla şerhin terkini davasının tarafı bu kişidir. Asıl davada tapu siciline husumet düşmeyeceğinden hakkındaki davanın aktif dava ehliyeti yokluğundan ötürü reddi yerine tapu sicil müdürlüğü leh ve aleyhinde hüküm kurulmaması da doğru değildir.

Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda (2) no’lu bentte yazılan nedenlerle davacılar (karşı davalılar) ... ve ... ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davalı ... yararına BOZULMASINA, (1) bent uyarınca davalı (karşı davacı) ...’ın bütün temyiz itirazlarının reddine, 625.00 TL. Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalı (karşı davacı) ...’tan alınarak karşı davacılar (karşı davalılar) ... ve ... ile davalı ... Müdürlüğüne verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde yatıranlara iadesine, 31.03.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.