Esas No: 2023/10139
Karar No: 2023/8454
Karar Tarihi: 14.12.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/10139 E.  ,  2023/8454 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2023/693 E., 2023/798 K.

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

TEMYİZ EDENLER : Katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili, sanık müdafii, Bölge adliye mahkemesi savcısı

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edildi, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Boyabat Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.02.2023 tarihli ve 2022/127 Esas, 2023/38 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesi, üçüncü fıkrasının (c) bendi ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 26.04.2023 tarihli ve 2023/693 Esas, 2023/798 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili ve sanık müdafiinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure Vekilinin Temyiz İstemi

Dosyadaki tüm deliller değerlendirilerek sanığa üst sınırdan ceza verilmesi ve takdiri indirim uygulanmaması istemine ilişkindir.

B. Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığa üst sınırdan ceza verilmesi, takdiri indirim uygulanmaması ve lehlerine vekalet ücretine hükmedilmesi istemine ilişkindir.

C. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Bölge adliye mahkemesi kararının gerekçesiz olduğuna, taleplerinin neden reddedildiğinin açıklanmadığına, Mahkemece katılan mağdurenin Çocuk İzleme Merkezindeki (ÇİM) ifadesinin mahkemece izlenmediğine, çözümünün de yapılmadığına, ayrıca ÇİM ifade görüntülerini izlediklerinde konuşulanların çoğunun anlaşılmadığına, ses iyileştirilmesi yapılması taleplerinin Mahkemece reddedildiğine, sanığın tam olarak katılan mağdurenin iddiasının ne olduğunu öğrenemeden cezalandırıldığına, katılan mağdurenin yaş itibarıyla farkında olmadan cinsel bölgelere ilgi duyduğu bir dönemde olduğuna, olmayan bir şeyi söyleyebileceğine, adlî görüşmecinin ön yargıyla raporunu düzenlediğine ve katılan mağdureyi yönlendirdiğine, katılan mağdurenin ifadelerine itibar edilip edilmeyeceğine dair rapor aldırılma taleplerinin ve Mahkemede tekrar dinlenmesi taleplerinin kabul edilmediğine, Mahkemece hükme esas alınan dosyadaki ses kaydının hukuka aykırı delil olduğuna, bu nedenle itibar edilemeyeceğine, katılan ...’nın ses kaydını şantaj amaçlı evi ve çocukların velayetini kendisine almak için kullandığına, sanığın psikolojisinin bozuk olduğuna, cezaî ehliyetinin araştırılması taleplerinin ve katılan mağdurenin ablasının tanık olarak dinletilme taleplerinin de gerekçesiz olarak reddedildiğine ilişkindir.

D. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Sanığın atılı suçu öz kızı olan ve suç tarihi itibarıyla beş yaşında olan katılan mağdureye karşı işlemiş olması nedeniyle temel cezasının belirlenmesinde bu hususun göz önüne alınıp teşdiden cezalandırılması yerine yazılı şekilde alt sınırdan ceza tayinine ilişkin İlk Derece Mahkemesi hükmüne yönelik istinaf talebinin esastan reddine karar verilmiş olmasının kanuna aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre; katılan mağdurenin annesi katılan ... ile eski eşi olan sanığın anlaşmalı olarak boşandıkları, boşanmadan önce 09.12.2022 tarihinde evde katılan mağdure pasta yerken "Ben babamın poposunu yaladım" şeklindeki söylemi üzerine dosya konusu istismar olayının katılan ... tarafından öğrenildiği, katılan annenin bu durumu katılan mağdurenin öğretmeni tanık Kübra'ya anlattığı akabinde eski eşi olan sanık ile söz konusu olayı konuştuğu ve eşinin istismar olayını ikrar etmesi üzerine, dosya kapsamına giren ve katılan ... tarafından sunulan ses kaydını aldığı, ses kaydında sanığın üzerine atılı suçu "Çok pişmanım" ve eşinin organ sokma imasında bulunması üzerine "O kadar ileri gidecek kadar şerefsiz değilim" diyerek ikrar ettiği, her ne kadar sanık savunmasında beyanlarında samimi olmadığını, eşi ile barışmak için böyle bir şey uydurduğunu akabinde ise eşinin boşanma davasından dolayı kendisine iftira attığını, eşinin baskı kurması sebebiyle böyle bir şey söylediğini ve yine eşinin başka biriyle ilişkisi olduğunu beyan etmiş ise de sanık savunmasının çelişkili olduğu, katılanın sanığı aldattığı iddiasının dosyaya konu eylemle bir ilgisinin bulunmadığı, nitekim sanık ile katılan ...'nın anlaşmalı olarak olayın Cumhuriyet Başsavcılığına intikal etmesinden önce boşandıkları, kaldı ki söz konusu olayın katılan tarafından Cumhuriyet Başsavcılığına intikal ettirilmediği, öğretmenin okul idaresine bildirdiği suç ihbarı üzerine soruşturma işlemlerine başlanıldığı, ayrıca bir insanın yapmadığı bu kadar ağır bir eylemi üzerinde kurulan baskı veya başka sebeplerle yaptığını kabul etmesinin hayatın olağan akışıyla tamamen ters düştüğü, katılan ... ile tanık ... arasında geçen ve 1 yıl öncesine ait olduğu söylenen ses kaydında, katılanın sanığa iftira atacağı şeklinde bir beyanı olmadığı, katılanın sanığa iftira attığı iddiasının gerçek olmadığı, yine katılan tarafından katılan mağdurenin öğretmeni olan tanık Kübra'ya önce olayı anlatıp sonrasında böyle bir şey olmadığını söylemesinin de katılanın sanığa yönelik herhangi bir suç isnadında bulunma ve menfaat sağlama amacı bulunmadığını gösterdiği, nitekim katılanan olayı öğrendikten sonra yaşadığı şokun etkisiyle sıcağı sıcağına paylaşıp sonra üzerini kapatmak istemesinin katılan mağdurenin yaşı ve suçun cinsel istismar suçu olduğu gözetildiğinde katılan mağdurenin zarar görmemesi adına anlaşılabilir olduğu, katılan mağdurenin Çocuk İzleme Merkezi (ÇİM) adlî görüşme değerlendirme raporunda çocuğun yaşadığını belirttiği olayları yaşamadığı halde kurgulayabilecek bir mental gelişmişlikte olmadığı, babanın çocukların velayeti için hak iddia etmediği bilindiğinden annenin herhangi bir amaçla çocuğun ifadesini etkilememiş olduğu, yapılan değerlendirme neticesinde çocuğun ifadelerinin itibar edilebilir nitelikte olduğunun belirtildiği, sanığın gerek ses kaydındaki ikrarı gerekse de savunmasında istismar öyküsü ile örtüşen beyanı, katılan mağdurenin ÇİM ifadesi ve adlî görüşme değerlendirme raporu birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiş, katılan tarafından sunulan ses kaydı "...kişinin işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı gibi ani gelişen durumlarda, karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur..." şeklindeki Yargıtay kararları da dikkate alınarak hükme esas alınmış ve sonuç olarak sanığın öz kızı olan katılan mağdureye kendi evlerinde katılan ...'nın da olmadığı ve 13.12.2022 tarihinden yaklaşık bir ay önce cinsel organını yalatmak suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediği anlaşılmakla sanığın sabit olan çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği, 5271 sayılı Kanun'un 288 inci ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili, sanık müdafii ile Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin, 26.04.2023 tarihli ve 2023/693 Esas, 2023/798 Karar sayılı kararında katılan mağdure vekili, katılan Bakanlık vekili, sanık müdafii ile Bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısınca öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, sayın Başkan vekili ... ve sayın üye ...'nun karşı oyu ve oy çokluğuyla TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Boyabat Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

14.12.2023 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Mahkemece hükme esas alınan sanık ile katılan ... arasında geçen konuşmalara ilişkin görüşme kaydı yasak delil olup, hükme esas alınamaz. Bu nedenle katılan mağdurenin dosya kapsamında tek delil durumunda olan Çocuk İzleme Merkezindeki beyanına ilişkin CD'sinin duruşmada izlenilerek tartışıldıktan sonra karar verilmesi gerekirken yasak delil niteliğindeki görüşme kaydının hükme esas alınarak verilen mahkumiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğu düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.