Esas No: 2011/169
Karar No: 2011/209
Karar Tarihi: 11.10.2011

**Ceza Genel Kurulu         2011/6-169 E.  ,  2011/209 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname : 2009/239553

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Nitelikli hırsızlık suçundan sanık Ş... Ö...’ın 765 sayılı TCY’nın 493/1–son, 522/1, 59, 71 ve 40. maddeleri uyarınca mağdur sayısınca uygulama yapılmak suretiyle sonuç olarak 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Türkeli Asliye Ceza Mahkemesince verilen 16.05.2002 gün ve 22–77 sayılı hükmün, sanık Ş.Ö. müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 11.10.2005 gün ve 14574–8899 sayı ile;

“… Hükümden sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın aynı suçlara uyan maddelerinde öngörülen özgürlüğü bağlayıcı cezanın türü, alt ve üst sınırları ile konut dokunulmazlığını bozmak suçu yönünden uzlaşma bakımından, anılan Yasanın 7/2, 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddeleri ışığında sanıklar yararına olması ve 5237 sayılı Yasa hükümleri uyarınca yeniden değerlendirme ve uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması” gerektiğinden bahisle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Türkeli Asliye Ceza Mahkemesince 13.07.2006 gün ve 10–114 sayı ile; sanık Ş... Ö...’ın 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b, 62 ve 63. maddeleri uyarınca mağdur sayısınca uygulama yapılmak suretiyle (iki kez) 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 30.01.2008 gün ve 1501–707 sayı ile; yargılama gideri yönünden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 22.06.2011 gün ve 239553 sayı ile;

“...Her ne kadar tam iade olmadığından 765 sayılı TCK’ya göre hüküm kurulduğunda 523. maddenin uygulanması mümkün değil ise de lehine olması nedeniyle sanığın son olarak 5237 sayılı TCK hükümleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmadığı, hazırlık aşamasında sanıklar tarafından bir kısım eşyaların müştekilere iadesi sağlandığı, müşteki A... K...’nın yargılamanın başından bu yana sanıklardan şikâyetçi olmadığı, M... Y...’ın da 23.02.2006 tarihli oturumda şikâyetinden vazgeçerek hiç bir maddi talebinin bulunmadığı ve sanıklarla uzlaşmak istediğini söylediği, müşteki A... K...’nın 30.01.2009, M...Y...’ın 10.07.2009 tarihli dilekçelerle sanıklardan şikâyetçi olmadıkları ve zararlarının karşılandığını belirttiklerinin anlaşılması, 5237 sayılı TCK’nun etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen 168/4. maddesinde ‘kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır’ hükmü karşısında, müştekilere etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için rızalarının olup olmadığının sorulması gerektiği ve müştekilerin rızalarının bulunması halinde sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168/1–2. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiği, müştekilere etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterip göstermedikleri sorularak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik kovuşturma ile yazılı şeklide karar verildiği anlaşıldığından, verilen hükmün sanık aleyhine olduğu, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanması halinde verilecek hükmün sanık lehine olacağı” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının sanık Ş... Ö.... yönünden kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün, bu sanığa ilişkin olarak bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kapsamına göre inceleme, sanık Ş... Ö... hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Sanığın hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Olay günü sanığın, incelemeye konu olmayan sanıklarla birlikte mağdurların evlerine girdikleri ve mağdur A... K...’nın evinden bir adet pompalı av tüfeği ile yaklaşık elli şişe viski, mağdur M... Y... ’ın evinden de iki adet ruhsatsız av tüfeği, matkap, sunta kesme aleti, odun kesme motoru ile çok sayıda kalem aldıkları,

Sanıklar hakkında soruşturmaya başlanmadan önce mağdur A... K...’nın evinden alınan av tüfeğinin, incelemeye konu olmayan sanık M... E...’in telefonla yerini söylemesi üzerine bulunduğu yerden alınarak mağdura iade edildiği,

Mağdur M...Y...’ın evinden alınan zımba makinesi ve matkabın da soruşturma aşamasında incelemeye konu olmayan sanık H... Ö....’ın beyanı üzerine satıldığı kişiden alınarak mağdura iade edildiği, ancak bu kişiye herhangi bir ödeme yapılıp yapılmadığının dosya kapsamından belli olmadığı ve hırsızlık malı satın alma suçundan hakkında beraat kararı verildiği,

Sanığın soruşturma aşamasında A... K...’nın evine girdiğini, ancak herhangi bir eşya almadığını, bu ev dışında başka bir eve de girmediğini, duruşmada ise A... K...’nın evinden iki şişe viski aldığını, başka bir şey almadığını, bu viskileri diğer sanıklarla birlikte içtiklerini, A... K...’nın evi dışında bir eve girmediğini, olay nedeniyle pişman olduğunu beyan ettiği,

Hüküm kesinleştikten sonra 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı Yasanın 231. maddesinde değişiklik yapılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasının, şikâyete bağlı olmayan ve iki yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçları da kapsaması üzerine sanıklar müdafilerinin bu yöndeki talebini değerlendiren yerel mahkemece, 29.04.2008 günlü ek kararla; “sanıkların kişilik özellikleri, kastlarının yoğunluğu, suç işlendikten sonraki tutum ve davranışları ve mağdurların zararını karşıladıklarına dair bir belgenin mevcut olmaması” gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verildiği ve bu karara yapılan itirazın da merciince reddedildiği,

Hakkındaki hüküm kesinleşen sanık Ş.... Ö....’ın 25.12.2008 tarihinde yakalanarak cezaevine alındığı,

Sanık müdafiinin 29.01.2009 günlü dilekçeyle, mağdurların zararlarının karşılandığını gerekçe göstererek yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunduğu, bu istemin de yerel mahkemece reddedildiği ve ret kararının da itiraz üzerine kesinleştiği,

Sanık Ş.... Ö....’ın, hakkındaki hükmün infazı amacıyla cezaevine alındıktan sonra mahkemeye gönderdiği dilekçede mağdurların zararlarını karşıladığını belirttiği ve bu konuya ilişkin yazılar ibraz ettiği,

Sanığın mahkemeye gönderdiği dilekçe ekinde bulunan A... K... imzasını taşıyan 30.01.2009 günlü yazıdan, mağdurun zararının karşılandığı ve bu nedenle şikâyetçi olmadığı, mağdur M... Y...’ın imzası bulunan 10.07.2009 tarihli yazıdan da mağdurun zararının sanığın ailesi tarafından karşılandığı ve adı geçen mağdurun da şikâyetçinden vazgeçtiği,

Anlaşılmaktadır.

765 sayılı TCY’nın 523. maddesinde; “Bu babın birinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fasıllarında ve 516 ncı maddenin birinci fıkrasında ve 518 ve 519 ve 521 inci maddelerinde beyan olunan cürümlerden birini işleyen kimse kendi hakkında bir güna takibat icrasına başlanmadan evvel aldığını iade eylerse yahut işlenen fiilin mahiyetine ve sair ahvale nazaran red ve iade kabil olmadığı takdirde mutazarrırın zararını tamamen tazmin ederse göreceği ceza üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Eğer bu red ve iade veya tazmin hususi takibat esnasında fakat işin mahkemeye verilmesinden evvel vuku bulursa failin göreceği ceza altıda birden üçte bire kadar indirilir. 494 üncü maddenin 2, 3 ve 4 numaralı bentleri ile 521/a ve 521/b maddelerinde yazılı cürümlerden dolayı da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır” biçimindeki hüküm, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde “Etkin Pişmanlık” başlığı altında; “hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranır” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Bu hüküm de 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilerek;

“Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şekline dönüştürülmüştür.

Anılan madde, bu düzenleniş şekli itibarıyla 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 765 sayılı Yasanın 523. maddesi, 29.06.1955 gün ve 10–16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248–228 sayılı kararı başta olmak üzere pek çok yargısal kararlarda açıklandığı üzere “iade ve tazmin” esasına dayalı iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127–147 sayılı kararında açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Öğretide de hâkim görüş olarak; 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. Baskı, s. 520–523; 5237 Sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri Sedat Bakıcı, Ankara 2008, s. 934; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara 2007, s. 396; 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Muzaffer Hatipoğlu, Ali Parlar, Ankara 2007, c. 2, s. 1318)

Anılan yasal düzenleme ve açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranış yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Suç tarihinde incelemeye konu olmayan sanıklarla birlikte mağdurlara karşı nitelikli hırsızlık eylemini gerçekleştiren sanık Ş... Ö...., soruşturma aşamasında çalınan bir kısım eşyaların sahiplerine iadesinde herhangi bir katkıda bulunmamış, hakkındaki hapis cezasının infazı amacıyla yakalanarak cezaevine alındığı aşamaya kadar iadeden de bahsetmemiştir. Kaldı ki yerel mahkemece katılanlara uzlaşma önerisinde bulunulmuş ve katılanlar da hiçbir maddi beklentileri olmaksızın uzlaşma önerisini kabul ettiklerini belirtmişlerdir.

Mağdurlardan yalnızca birine karşı gerçekleştirilen eylemi kabul eden, suça konu eşyaların iadesinde herhangi bir katkısı bulunmayan ve bu yönde bir irade de ortaya koyma¬yan sanık, hakkındaki hükmün kesinleşmesinden ve hapis cezasının infazına başlanarak yakalanıp cezaevine alındıktan sonra cezaevinden gönderdiği dilekçede mağdurların zararını karşıladığını belirtip, bu konuda mağdurların imzalarını içerir yazılar ibraz etmiş ise de, 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararı karşılamaya yönelik pişmanlığın, hüküm verilmeden önce gösterilmesi koşulunun aranması karşısında somut olayda zararın giderilmesinde pişmanlığın değil cezadan kurtulma saikinin etkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

Diğer taraftan yerel mahkemece ilk hükümde sanıklar hakkında tamamen iade ve tazmini esas alan ve lehe olan 765 sayılı TCY’nın 523. maddesi de uygulanmamış ve bu hüküm de Özel Dairece onanmıştır.

Ayrıca hüküm kesinleştikten sonra 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile 5271 sayılı CYY’nın 231. maddesinde yapılan değişiklikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasının, şikâyete bağlı olmayan ve iki yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçları da kapsaması üzerine sanık müdafiinin bu yöndeki talebini değerlendiren yerel mahkemece de dosya içerisinde mağdurların zararlarının karşılandığına ilişkin bir belgenin bulunmaması gerekçe gösterilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş ve bu karara yapılan itiraz da merciince reddedilmiştir.

Bu itibarla, suça konu bir kısım eşyaların iade edilmesinde katkısı bulunmayan ve mağdurların zararlarının karşılanmasına yönelik pişmanlığını gösterir bir irade de ortaya koymayan sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenen “etkin pişmanlık” hükümlerini uygulamayan yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik olmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.10.2011 günü yapılan müzakerede oybirliği ile karar verildi.