Esas No: 2016/30308
Karar No: 2017/13400
Karar Tarihi: 15.09.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/30308 E.  ,  2017/13400 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işverenlikte aralıksız çalıştığını, 28/08/2009 tarihinde emekliye ayrıldığını ama çalışmaya ara vermeden destek primi ödeyerek devam ettiğini, davalının beton santralini önce davalı ... Şirketi'nin işlettiğini, 01/08/2008 tarihinden itibaren bölünme sonucu davalı ... Şirketi'nin bir kısım ortağı tarafından kurulan davalı ... Beton Şirketi tarafından işletilmeye başlandığını, davalılar arasında ekonomik bütünlük ve organik bağ bulunduğunu, davacının yaşı ilerlediğinden davalının artık faydası kalmadığını belirterek çıkışını verdiğini, Nisan /2012 ayının 28 günlük ücreti ile birlikte banka hesabına 8286 TL. ödendiğini, işyerinde 3 öğün yemek ve yatakhaneden faydalandığını, tüm çalışma süresince haftada 7 gün saat 08:00'de işe başladığını, mesai bitimi 18:00 olmasına rağmen her gün 23:00/24:00'a kadar çalıştığını, sadece yemek yiyecek kadar ara verdiğini, davalının 08:00-18:00 saatleri arası çalışmayı normal çalışma kabul ederek bu çalışmadan doğan fazla mesai ücretini ödemediğini, dini bayramlar haricindeki tüm ulusal bayram ve genel tatilllerde çalışma yapıldığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacının ibraname verdiğini, diğer davalı ile organik bağı olmadığını, fazla mesai iddialarının gerçeğe uymadığını, zira, betonun her iklim şartında dökülemediğini, yağmurlu ve soğuk havada bozulabildiğini, tutmayabildiğini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Beton Şirketi vekili, davacının istifa ettiğini, ama kıdem tazminatı ve diğer işiçilik alacaklarının ödendiğini, davacının ibraname verdiğini, davacıya diğer davalı ... Şirketi tarafından müvekkil Şirket'e devredilmeden önce de kıdem tazminatı ve diğer işçilik alacakları olarak 3628 TL. ödendiğini, fazla mesai alacaklarının bordrolarda görülüdüğü üzere tam ve muntazaman ödendiğini, ulusal bayram genel tatillerde çalışmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının hizmet cetveli ve iş yeri tescil bilgilerine göre davaya konu edilen dönemler içerisinde 02/05/2005 -30/06/2006 tarihleri arası ... İnşaat AŞ de, 01/06/2007-31/07/2008 tarihleri arasında ... İnşaat AŞ de, 01/08/2008 - 28/08/2009 ve 01/10/2009 - 31/01/2011 ve 01/02/2011- 01/04/2011 ile 02/04/2011 - 27/04/2013 tarihleri arasında ... Beton ... AŞ nezdinde çalıştığı , sigorta çıkışının 27/04/2013 tarihi olduğu ve sigortalının işten ayrılış nedeni olarak kod ( 03 ) belirsiz süreli iş sözleşmesinin işçi tarafından feshi ( istifa ) gösterildiği anlaşılmış, hizmet süresi yönünden taraflar arasında ihtilaf bulunmamakla davacının davalılara ait iş yerlerinde 7 yıl 11 ay 25 gün süreyle çalıştığı, davacının son ücretinin net 1.600,00 TL , brüt 2.238,05 TL olduğu, davalılar arasındaki hukuki ilişkinin belirlenmesi zorunludur. İşveren değişikliğinin nedenlerinden birisi olan iş yerinin devri iş yerinin tamamının veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmelerine bağlı bütün hak ve borçların hukuki bir işleme dayalı olarak iş sözleşmesinin tarafı olan işverenden başka bir işverene geçmesi ve iş yerinin bu ikinci işverenin yönetiminde faaliyetini sürdürmesi olarak tanımlanabileceği, davacı vekili dava dilekçesinde davalılara ait beton santralinin önce davalı ... tarafından işletildiğini, 01/08/2008 tarihinden itibaren ise bölünme sonucu davalı ... Beton tarafından işletilmeye başlandığını, davalıların bir kısım ortağının aynı olduğunu ve davalılar arasında organik bağ bulunduğunu iddia ettiği, dosyaya ticaret sicili kayıtlarının getirtildiği, tanıkların beyanlarının tespit edildiği, her ne kadar dosyaya getirtilen ticaret sicili kayıtlarından davalı şirketlerin adres, ortak ve yönetim kurulu üyelerinin farklı olduğu görülmekte ise de ortak tanık anlatımlarından 2008 yılına kadar davacının da faaliyetin sürdürdüğü beton santralinin her iki davalı şirket tarafından işletildiği, 2008 yılında çalışanların sigortalarının ara vermeksizin bir kısım ... İnşaat şirketi ortağı tarafından kurulan ... Beton şirketine aktarıldığı ve şirketler arasında organik bağ bulunduğu anlaşılmış ve bu yönde yapılan bilirkişi hesaplamasına itibar edildiği, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğinin ispat külfeti üzerinde olan davalı tarafça davacının istifa ederek iş akdinin kendisi tarafından feshedildiği belirtilmiş ise de Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin istikrar kazanmış uygulamaları doğrultusunda uzun yıllar çalışması bulunan bir işçinin tazminatlarını almadan iş yerinden ayrılmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davalı işveren ... Beton şirketi bir tarafından iş akdinin istifa ile sonlandığını savunurken diğer taraftan savunma ile çelişecek şekilde davacının kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini savunduğu görülmekle davacının iş akdinin davalı işverenlikçe haklı bir neden olmaksızın feshedildiği ve böylece davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkının doğduğu anlaşılmış, buna yönelik dosya içeriğine uygun bilirkişi hesaplaması seçeneği hüküm altına alındığı, dosyaya sunulan ve altında davacının adı soyadı ve imzasının bulunduğu tarihsiz ibranamenin de değerlendirilmesi gerektiği, söz konusu ibraname incelendiğinde işe giriş tarihi olarak 02/05/2005 işten çıkış tarihi olarak ise 31/07/2008 tarihinin yazılı olduğu, davacıya net kıdem tazminatı olarak 2.060,86 TL, ihbar tazminatı olarak 1.006,25 TL olmak üzere toplam 3.067,11 TL ödendiğinin yazılı olduğu, alttaki metinde tüm haklarının davacıya ödendiğinin ve iş verenin ibra edildiğinin yazılı olduğu , ancak iş ilişkisinin devamı sırasında alındığı anlaşılan ibraname ile davacıya ödenen tutarların davacının kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin avans niteliğinde olduğu anlaşılmış, davacının çalışmaları bir bütün olarak dikkate alınarak mahsup ilkesi uyarınca yapılan ödemeler kıdem ve ihbar tazminatından mahsup edildiği, ayrıca Türk Borçlar Kanunun ibraname ile ilgili 420.maddesinde geçerlilik şartı olarak ibra tarihi itibariyle sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az 1 aylık sürenin geçmesinin şart koşulduğu davalı vekilince dosyaya sunulan 03/05/2013 tarihli ibraname başlıklı belgenin ise bir aylık süre tamamlanmadan tanzim edildiği ve yasal geçerlilik şartını taşımadığı, böylece ibraname başlıklı belgenin makbuz hükmünde olduğu anlaşılmış, söz konusu belgede davacıya ödendiği anlaşılan 6.015,54 TL kıdem tazminatı da hesaplamadan mahsup edildiği, davalı tarafça ileri sürülen zaman aşımı defi gözetildiğinde kıdem ve ihbar tazminatının zaman aşımı definden etkilenmediği, diğer alacaklar yönünden ise bilirkişi tarafından zaman aşımı definin dikkate alındığı anlaşılmış, bu yönüyle de raporun dosya içereğine uygun olduğu belirlendiği, davacının fazla çalışma yaptığına ilişkin yazılı belge bulunmadığı, bu durumda tarafların tanıklarının beyanları da dikkate alınarak tüm dosya kapsamından davacının haftada 9 saat fazla mesai yaptığına yönelik bilirkişi hesaplaması zaman aşımı defi de dikkate alınmak suretiyle dosya içeriğine uygun görüldüğü, tanıkların beyanları dikkate alınarak davacının çalıştığı hafta tatillerine yönelik yapılan hesaplama karar yerinde gösterildiği, tanık beyanları dikkate alınarak davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığı dönemlere ilişkin yapılan hesaplamanın yeterli görüldüğü gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili, ... İnşaat Şirketi vekili ve ... Beton Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, davalı tanığı ...'ın beyanına göre davacının şantiyede kaldığı anlaşılmaktadır. Davacının şantiyede barınmasına ilişkin sosyal yardımın değerinin giydirilmiş brüt ücrete eklenmeksizin belirlenen giydirilmiş brüt ücret üzerinden yapılan hesaplama ile sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 63 üncü maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41 inci maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekilinin dosya kapsamındaki açıklamalarından 08:00-18:00 arası yapılan fazla mesaiyi talep ettiği anlaşıldığından, Mahkeme tarafından kabul edilen hafta tatili hesaplamasının saat üzerinden değil gün üzerinden yani 7,5 saat üzerinden olması nedeni ile hafta tatillerinde 08:00-18:00 saatleri arası yapılan çalışmada ara dinlenmesi düşüldükten sonra 7,5 saatlik çalışmayı aşan çalışma süresinin fazla mesaiye eklenmemesi hatalıdır.

4-Fazla mesai ücreti bakımından, davacı vekili 08:00-18:00 saatleri arası çalışmanın normal mesai kabul edilerek bu normal mesai kabul edilen çalışma içindeki fazla mesainin ödenmediğini, 18:00'den sonraki fazla mesailerin kısmen de olsa ödenmesi nedeni ile 18:00'den sonraki fazla mesainin dava dilekçesinde talep etmediğini beyan etmiştir.

Davalı tanığı Tahsin'in beyanı "iş yerinde sabah 08:00 akşam 18:00 arasında çalışılır, ...zaman zaman 18:00 den sonra çalışma yapılır, bir ayda 30-40 saati geçen 18:00 den sonra çalışma vardır, ödemeleri yapılır" şeklinde olup davacı vekilini doğrulamaktadır. Dolayısı ile bordrolardaki fazla mesai tahakkuklarının 18:00'den sonraki çalışmalar için olduğu davalı tanığının beyanından anlaşıldığından, bordro tahakkuku olan dönemlerin hükme esas hesaplamada dışlanması hatalıdır.

Eldeki dosyada fazla mesai ücreti hesaplamaları 08:00-18:00 saatleri arasında yapılan fazla mesai ücretini kapsadığından, saat 18:00'den sonraki fazla mesailer eldeki dosyada hüküm altına alınmadığından, bordrosunda fazla mesai tahakkuku olan aylar dışlanmamalıdır. Bordrolarda 18:00 öncesi çalışmalar için tahakkuk olmadığı kabul edilerek bordrolar gözetilmeksizin hesaba esas dönemin tümü için, bordrosunda tahakkuk olsun olmasın, hesaplama yapılmalıdır.

5-Hafta tatili ücreti bakımından, davacı tanıklarından Yüksel'in davalılara karşı dava açtığı ve talepleri arasında hafta tatili ücreti de olduğu anlaşılmaktadır. Davacı tanıklarından Mustafa 2011-2012 yılları arasında 1,5 yıl davalı nezdinde çalışmış olup, tüm hafta tatillerinde çalışıldığını beyan etmiştir.

Salt davacı tanığı Yüksel'in davalı ile arasında dava olması nedeni ile davacının hizmet süresi, davacı tanığı Mustafa'nın çalıştığı dönem haricindeki kısımları bakımından dışlanmamalıdır. Mahkeme tarafından davacı tanığı Yüksel'in dava dosyası getirtilmeli, o dosyada hüküm altına alınarak kesinleşen hafta tatil çalışması süreleri ile davacı tanığı Yüksel'in eldeki dosyadaki beyanı karşılaştırılmalı ve sonucuna göre davacı tanığı Yüksel'in davalı nezdinde çalışması nedeni ile bildiği dönem hüküm altına alınmalıdır.

Davacı tanıklarının çalışmaması nedeni ile tespit edilemeyen dönem bakımından, Dairemizin 2016/20161 Esas sayısı ile incelenen İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesi'nin 2013/850 Esas sayılı dosyasında mikser şoförünün tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilerek bozma nedeni yapılmamıştır. Eldeki dosyada ise davalı tanıklarına göre de hafta tatili çalışması olmakla birlikte bu çalışmanın miktarını tespit etmek bakımından davalı tanıklarının beyanları muğlak veya tanığın çalışma dönemi davacının tüm çalışma dönemini kapsamamaktadır. Bu itibarla, davacı tanıklarının çalışmaması nedeni ile tespit edilemeyen dönem bakımından, İstanbul Anadolu 5. İş Mahkemesi'nin 2013/850 Esas sayılı dosyasındaki kabul gibi tüm hafta tatillerinde çalıştığı kabul edilmelidir.

6-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu incelemesi mümkün değildir.

Zamanaşımı, bir borcu doğuran, değiştiren ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, salt doğmuş ve var olan bir hakkın istenmesini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu bakımdan zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. Bunun sonucu olarak da, yargılamayı yapan yargıç tarafından yürüttüğü görevinin bir gereği olarak kendiliğinden göz önünde tutulamaz. Borçlunun böyle bir olgunun var olduğunu, yasada öngörülen süre ve usul içinde ileri sürmesi zorunludur. Demek oluyor ki zamanaşımı, borcun doğumu ile ilgili olmayıp, istenmesini önleyen bir savunma olgusudur. Şu durumda zamanaşımı, savunması ileri sürülmedikçe, istemin konusu olan hakkın var olduğu ve kabulüne karar verilmesinde hukuksal ve yasal bir engel bulunmamaktadır.

Hemen belirtmelidir ki, gerek İş Kanununda, gerekse Borçlar Kanununda, kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için özel bir zamanaşımı süresi öngörülmemiştir.

Uygulama ve öğretide kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına ilişkin davalar, hakkın doğumundan itibaren, eski 818 sayılı Borçlar Kanununun 125 inci maddesi uyarınca on yıllık zamanaşımına tabi tutulmuştur. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146 ıncı maddesinde de genel zamanaşımı 10 yıl olarak belirlenmiştir.

Tazminat niteliğinde olmaları nedeni ile sendikal tazminat, kötüniyet tazminatı, işe başlatmama tazminatı, 4857 sayılı İş Kanununun; 5 inci maddesindeki eşit işlem borcuna aykırılık nedeni ile tazminat, 26/2 maddesindeki maddi ve manevi tazminat, 28 inci maddedeki belgenin zamanında verilmemesinden kaynaklanan tazminat, 31/son maddesi uyarınca askerlik sonrası işe almama nedeni ile öngörülen tazminat istekleri on yıllık zamanaşımına tabidir.

Bu noktada, zamanaşımı başlangıcına esas alınan kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkının doğumu ise, işçi açısından hizmet aktinin feshedildiği tarihtir.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

İşveren ve işçi arasındaki hukuki ilişki iş sözleşmesine dayanmaktadır. İşçinin sözleşmeye aykırı şekilde işverene zarar vermesi halinde, işverenin zararının tazmini amacı ile açacağı dava da tazminat niteliğinde olduğundan on yıllık zaman aşımına tabidir.

4857 sayılı Kanundan daha önce yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasada ücret alacaklarıyla ilgili olarak özel bir zamanaşımı süresi öngörülmediği halde, 4857 sayılı İş Kanunun 32/8 maddesinde, işçi ücretinin beş yıllık özel bir zamanaşımı süresine tabi olduğu açıkça belirtilmiştir. Ancak bu Kanundan önce tazminat niteliğinde olmayan, ücret niteliği ağır basan işçilik alacakları ise 818 sayılı Borçlar Kanununun 126/1 maddesi uyarınca beş yıllık zamanaşımına tabidir. 01.06.2012 tarihinden sonra yürürlüğe giren 6098 Sayılı TBK.’un 147. Maddesi ise ücret gibi dönemsel nitelikte ödenen alacakların beş yıllık zamanaşımına tabi olacağını belirtmiştir.

Kanundaki zamanaşımı süreleri, 6098 Sayılı TBK 148. Maddesi gereğince tarafların iradeleri ile değiştirilemez.

İş sözleşmesi devam ederken kullanılması gereken ve iş sözleşmesinin feshi ile alacak niteliği doğan yıllık izin ücreti alacağının zamanaşımı süresinin fesih tarihinden başlatılması gerekir (HGK. 05.07.2000 gün ve 2000/9-1079 E, 2000/1103 K).

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (TBK. m. 149(818.BK.128). Türk Borçlar Kanununun 117 inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde zamanaşımının nasıl hesaplanacağı belirtilmiştir. Bu maddenin birinci fıkrası, zamanaşımının alacağın muaccel olduğu anda başlayacağı kuralını getirmiştir(818 sayılı BK.128). Aynı yönde düzenleme 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 151 inci maddesinde yer almaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 152. maddesi gereğince, asıl alacak zaman aşımına uğradığında faiz ve diğer ek haklar da zamanaşımına, uğrar. Diğer bir deyişle faiz alacağı asıl alacağın tabi olduğu zamanaşımına tabi olur(818 sayılı BK.131).

Türk Borçlar Kanunu’nun 154. maddesi (818 Sayılı BK 133/2) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 153/4 maddesinde “Hizmet ilişkisi süresince, ev hizmetlilerinin onları çalıştıranlardan olan alacakları için" zamanaşımının işlemeyeceği ve duracağı belirtilmiştir. Bu maddenin iş sözleşmesiyle bağlı her kişiye uygulanması olanağı bulunmamaktadır. Hizmetçiden kastedilen, kendisine ev işleri için ücret ödenen, iş sahibiyle aynı evde yatıp kalkan, aileden biriymiş gibi ev halkı ile sıkı ilişkileri olan kimsedir(818 sayılı BK. Mad.132).

6098 Sayılı TBK 154. Maddesinde (818 sayılı BK. 133) zamanaşımını kesen nedenler gösterilmiştir. Bunlardan borçlunun borcunu ikrar etmesi (alacağı tanıması), zamanaşımını kesen nedenlerden biridir. Borcun tanınması, tek yanlı bir irade bildirimi olup; borçlunun, kendi borcunun devam etmekte olduğunu kabul anlamındadır. Borç ikrarının sonuç doğurabilmesi için, eylem yeteneğine ve malları üzerinde tasarruf yetkisine sahip olan borçlunun veya yetkili kıldığı vekilinin, bu iradeyi alacaklıya yöneltmiş bulunması ve ayrıca zamanaşımı süresinin dolmamış olması gerekir. Gerçekte de borç ikrarı, ancak, işlemekte olan zamanaşımını keser; farklı anlatımla zamanaşımı süresinin tamamlanmasından sonraki borç ikrarının kesme yönünden bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Aynı maddenin 2.fıkrası uyarınca, dava açılması veya icra takibi yapılması zamanaşımını kesen nedenlerdendir. Kanunun 156. maddesi ise, zamanaşımının kesilmesi halinde yeni bir sürenin işlemesi gerektiğini açıkça belirtmiştir. Madde açıkça düzenlemediğinden ihtiyati tedbir istemi ile mahkemeye başvurma veya işçilik alacaklarının tespiti ve ödenmesi için Bölge Çalışma İş Müfettişliğine şikâyette bulunma zamanaşımını kesen nedenler olarak kabul edilemez. Ancak işverenin, şikâyet üzerine Bölge Çalışma Müdürlüğünde alacağı ikrar etmesi, zamanaşımını keser.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 155. maddesi hükmü, "Zamanaşımı müteselsil borçlulardan veya bölünemeyen borcun borçlularından birine karşı kesilince, diğerlerine karşı da kesilmiş olur." kuralını içermektedir. Bu maddeye göre, müteselsil borçlulardan birine karşı zamanaşımının kesilmesi diğer müteselsil borçlulara karşı da zamanaşımını keser. (818 sayılı BK. Mad.134)

Türk Borçlar Kanununun 160. maddesinde (818 Sayılı BK 139), zamanaşımından feragat düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürme hakkından önceden feragati geçersizdir. Önceden feragatten amaç, sözleşme yapılmadan önce veya yapılırken vaki feragattir. Oysa daha sonra vazgeçmenin geçersiz sayılacağına ilişkin yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O nedenle borç zamanaşımına uğradıktan sonra borçlu zamanaşımı defini ileri sürmekten feragat edebilir. Zira, burada doğmuş bir defi hakkından feragat söz konusudur ve hukuken geçerlidir. Bu feragat; borçlunun, ileride dava açılması halinde zamanaşımı definde bulunmayacağını karşılıklı olarak yapılan feragat anlaşmasıyla veya tek yanlı iradesini açıkça bildirmesiyle veyahut bu anlama gelecek iradeye delalet edecek bir işlem yapmasıyla mümkün olabileceği gibi, açılmış bir davada zamanaşımı definde bulunmamasıyla veya defi geri almasıyla da mümkündür.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesi davalı ... Şirketi'ne 26/07/2013 tarihinde tebliğ edilmiştir. 14 günlük cevap süresinin 12/08/2013 tarihinde bitmesine rağmen, uyap kayıt tarihine ve ıslak havaleye göre ... İnşaat Şirketi'nin cevap dilekçesi 13/08/2013 tarihinde 1 gün gecikmeli verilmiştir. Bu nedenle, süresi içinde ileri sürülmeyen davaya karşı zamanaşımı savunmasına itibar edilmesi hatalıdır. Davalı ... Beton Şirketi ise davaya cevap dilekçesinde zamanaşımı savunması yapmamıştır. Neticeten, davaya karşı zamanaşımının gözetilmesi yerinde değildir.

7-İhbar tazminatı bakımından, hizmet dökümünde davacının 2013 yılındaki çıkışından sonra çalışması bulunmamaktadır. Bu da davalı tanık beyanındaki "davacı bir süre önce emekli olmuştu bizzat bana geldi ve yoruldum ayrılmak istiyorum diye beyanda bulundu ve kendisi ayrıldı" şeklindeki açıklamaları desteklemektedir. Davacı tanıklarından Yüksel 'in beyanı davacıyı desteklese de Yüksel davalı ile davalıdır. Davacı tanığı Mustafa işten ayrıldığında davacı çalışmaya devam etmektedir. Ayrıca Mustafa'nın beyanı duyuma dayalı ve muğlaktır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının çalışmasının 2013 yılında gerçekleşen sona ermesinde davacıya davalı tarafından kıdem tazminatı ödenmesi nedeni ile bakiye kıdem tazminatına hükmedilmesi yerinde ise de davacının ihbar tazminatı talebinin reddi yerine kabulü hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 15/09/2017 tarihinde oybirliği ile kabul edildi.