Esas No: 2017/3061
Karar No: 2019/5159
Karar Tarihi: 14.11.2019

**19. Hukuk Dairesi         2017/3061 E.  ,  2019/5159 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Küre Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davası hakkında Küre Asliye Hukuk Mahkemesi’nden verilen davanın kabulüne yönelik 2016/1 esas ve 2016/39 karar sayılı ve 21/09/2016 tarihli hükme karşı davalılar vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması sonucunda Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi tarafından verilen istinaf başvurusunun kabulüne ve yeniden hüküm kurulmasına yönelik kararın davacılar vekili ve davalı banka vekilince temyiz edilmesi üzerine temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- K A R A R -

Davacılar vekili, ortakları davalı ... ile davacı ... olan adi ortaklığın davalı bankadan kredi kullandığını, ortakların ve davacıların murisi olan ... ’in kullanılan krediye kefil olduklarını, ... ’in ayrıca taşınmazını krediye teminat olarak ipotek verdiğini, davacıların murisi olan ... ’inde 23.05.2001 tarihinde vefat ettiğini, sonrasında kredi borcunun davalı ... tarafından 13.02.2014 tarihinde 42.000 TL olarak davalı bankaya ödendiğini, davalı bankanın ödenen miktarı ve ipoteği davalı ...’e temlik ettiğini, davalı ...’in bu temlikname ile davacılar murisi adına kayıtlı dava konusu taşınmazlar üzerine kendi lehine ipotek tesis ettirdiğini, davalı ...’in adi şirketin borcundan dolayı ortak sıfatıyla şahsi ve sınırsız sorumluluğu olduğunu, kredi borcunun yapılan bu ödeme ile kapandığını, kefillerin de sorumluluğunun sona erdiğini, ancak davalı banka tarafından borcun tamamı ödendiği halde ipoteğin kaldırılmadığını, ayrıca kefaletin 10 yıl geçmekle zamanaşımına uğradığını belirterek, davalılar lehine kurulan ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir .

Davalı banka vekili,husumetin bankaya yöneltilemeyeceğini,ipoteğin diğer davalı ...'na devredildiğini, davalı ...'nun şirketin tek ortağı olmadığı için müteselsil kefil sıfatıyla ayrıca imzasının alındığını ve bu sıfatla da borcu ödemiş olduğunu, 6098 sayılı TBK'nun 598.maddesindeki 10 yıllık sürenin geçmesiyle kefaletin son bulacağına dair iddiasının yersiz olduğunu, sözleşme tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı B.K'nun 492-494 maddelerinde böyle bir sürenin ön görülmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili, teminat mektubundan kaynaklanan 42.000,00 TL. kredi borcunun davalı bankaya ödendiğini, adi ortaklardan birinin diğer ortak adına ödemiş olduğu miktar kadar alacağının doğacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama ve toplanan deliller göre, teminat mektubundan kaynaklanan borcun tamamının davalı bankaya ödendiği, davalı ...’nun Efor Mühendislik ve Otomotiv Ortakları Adi Şirketinin ortağı olduğu, şirketin davalı bankaya olan borcundan şahsen, sınırsız ve müteselsilen sorumlu olduğu, borcun asıl borçlusu ve aynı zamanda kefili olamayacağı, ipoteğin adi şirketin bankaya olan borcunun teminatı olduğu, ortaklar arasındaki iç ilişkinin teminatı olarak düşünülemeyeceği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hükme karşı davalılar vekilleri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince, davacılar murisi ... adına kayıtlı taşınmazlar üzerinde 75.000,00 TL borç için ... A.Ş. lehine ipotek kurulduğu, davalı ... A.Ş'nin 75.000,00 TL ipotekle temin edilen alacağının 42.000,00 TL'lik kısmının davadan önce temlik edildiği, yeni tescil istemi ile bu miktarın 33.000,00 TL'lik kısmının Şekerbank A.Ş. üzerinde bırakılarak 42.000,00 TL.'nin ... adına tescilinin talep edildiği, dolayısıyla kalan 33.00,00 TL. tutar yönünden dava tarihi itibariyle davalı banka lehine ipotek kaydı devam ettiğinden, davacının davalı banka aleyhine bu miktar üzerinden dava açmakta haklı olduğu, yargılama gideri ve vekalet ücretinin bu miktar üzerinden belirlenmesi gerektiği, davalı bankanın bu yönden istinaf talebinin haklı olduğu, dava konusu alacakta ipotekle teminat altına alınan temlik sözleşmesi yanında adi ortaklık ve kefaletteki iç ilişki kapsamında yasadan kaynaklanan bir alacak söz konusu olduğu, temlik alınan ipotekli alacağın veya iç ilişkiden kaynaklanan rücu alacağının ödendiğine ilişkin iddia ve ispat mevcut olmadığından mahkemece, davalı ...’na banka tarafından temlik edilen alacağın teminatı olan ipoteğin kaldırılmasına ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekirken bu talebin kabulü usul, yasa ve dosya kapsamına aykırı olduğu gerekçesiyle, davalı banka yönünden ipoteğin kaldırılmasına ilişkin verilen kararda usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davalı ... A.Ş.'nin bu yöne ilişkin istinaf nedenlerinin reddine, davalı bankanın diğer istinaf nedenlerinin kabulü ile, davalı bankanın ipotek alacağının 33.000,00 TL. ile sınırlı olması nedeniyle bu miktar üzerinden yargılamada vekil ile temsil edilen davacılar yararına belirlenen 3.960,00 TL. vekalet ücretinin davalı bankadan tahsili ile davacılara ödenmesine, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile davalı ... hakkında verilen karar usul ve esas yönünden yasaya aykırı olduğundan kararın kaldırılmasına, davacıların davalı ... yönünden ipoteğin kaldırılması talebinin reddine, ipoteğin bu davalı yönünden 42.0000,00TL. miktar ile sınırlı olarak devamına karar verilmiş, hüküm davacılar vekili ve davalı banka vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ... ile davalı ... Karahasaoğlu tarafından oluşturulan adi ortaklık tarafından davalı bankadan alınan krediye ilişkin kredi sözleşmesi davacıların murisi ... tarafından kefil olarak imzalanmış ve ayrıca ... kendisine ait taşınmaz üzerine davalı banka lehine kredi borcunun teminatı için ipotek tesis ettirmiştir.

TBK'nun 638/3 maddesi gereğince adi ortaklığın tüzel kişiliği olmayıp adi ortaklığı oluşturan gerçek kişilerin borçtan müteselsilen sorumlu olmalarına rağmen, davalı bankanın adi ortaklığı ayrı bir tüzel kişi kabul ederek adi ortaklığı oluşturan gerçek kişilerin kredi sözleşmesine ayrıca kefil olarak imzasını almıştır. Kredi borcunun zamanında ödenmemesi üzerine bu borçtan dolayı davalı bankaya karşı müteselsilen sorumlu olan davalı ... bankaya borcunu ödemiş, ancak kanuna aykırı şekilde sanki kefil olarak ödeme yapmış gibi davacıların murisine ait taşınmaz üzerindeki ipotek hakkını davalı bankaya yaptığı ödemesi oranında devir almıştır. İpoteğin kalan kısmı da davalı banka lehine devam etmektedir. Davacılar davalı bankaya olan borç ve kredi ilişkisi sona erdiği için ipoteğin fekkini istemişlerdir. Davalı bankanın kredi ilişkisinin bitmesi ve kredi borcunun ödenmesi nedeniyle ipoteği fek etmesi ve asıl borçlu tarafından yapılan ödeme üzerine ipotek hakkını asıl borçluya devretmemesi gerekirken, hukuka aykırı olarak hem devir yapmış ve hem de ipoteği fek etmemiştir. Davalı ... ise borcu asıl borçlu olarak ödediği için yaptığı ödeme nedeniyle ipotek hakkını devralamaz. Bu itibarla davacıların davası yerinde olup, ilk derece mahkemesinin davayı kabulü de isabetlidir. Bu nedenle istinaf mahkemesince davalıların istinaf taleplerinin esastan reddi gerekirken kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılması ve yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.

Ayrıca HMK.’nun 359. maddesinde kararın hangi hususları içerdiği belirtilmiş olup, aynı maddenin 1/a bendinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi, başkanı, üyeleri ve zabıt katibinin ad ve soyadları ile sicil numaralarının karar başlığında gösterilmesi gerektiği hususuna değinilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi’nce verilen karar başlığında yukarıda belirtilen hususların belirtilmemesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi’nin 2016/70 esas ve 2016/88 karar sayılı ve 29/12/2016 tarihli kararının BOZULMASINA, dava dosyasının Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davacılara ve davalı bankaya iadesine, 14/11/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.