Esas No: 2012/1925
Karar No: 2014/8236
Karar Tarihi: 13.03.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/1925 E.  ,  2014/8236 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 1. İŞ MAHKEMESİ (KARTAL 1.İŞ)

TARİHİ : 14/12/2011

NUMARASI : 2007/704-2011/1161

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilin son 2 yurtdışı seferine fren ve gaz pedalında arıza olan araçla çıkarıldığını, arızanın aracın ilk şoförü ve müvekkili tarafından davalıya bildirildiğini, davalının arızayı tamir ettirmediğini, 18.05.2007 tarihinde Bulgaristan Şipka yakınlarında %7 meyilli arazide iniş yaparken arızanın arttığını, davacının aracı durduramadığını, davacının can güvenliğini tehlikeye atarak duvara vurmak suretiyle durdurabildiğini, iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret alacağı, yıllık izin ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin 28.06.2007 tarihinde İş Kanunu'nun 25/II-ı maddesi gereğince haklı nedenle sona erdirildiğini, 25.07.2003-27.03.2006 dönemi çalışması sebebiyle 2 yıl 8 aylık kıdem tazminatı dışında alacağının olmadığını, emeklilik sebebiyle ayrıldığından ihbara hak kazanmadığını, 26.08.2006-28.06.2007 çalışma dönemindeki sözleşmenin işveren tarafından haklı nedenle fesih edildiğini, haklı nedenle fesihedilmiş olsa dahi bir yılı doldurmadığı için kıdem tazminatına hak kazanmadığını, bu kaza neticesinde yurdışında tedbirsizliği ve dikkatsizliği sonucu trafik kazası yaptığını, bu kaza neticesinde davalıyı 70.000.00 TL zarara uğrattığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, davacının emekliliği hak etmesine rağmen emekliliğe ayrılmayıp haklarını da almaksızın davalı iş yerinde çalışmasına devam ettiği, çalışması sırasında yurtdışı seferinde bulunduğu bir sırada kaza meydana geldiği, meydana gelen kazada davacı sürücünün %40 oranında kusurlu olduğu, %60 oranında ise davalı işverenin kusurlu olduğu, teknik nedenlerle eksik bakım yüzünden kazanın meydana geldiğinin anlaşıldığı ve davacının bu kazada kasıtlı bir davranışının bulunmadığı, davalının daha fazla kusurlu olduğu, sürekli uluslararası tır şoförlüğü yapan davacının bu yollarda trafik kazası yapmasının olağan olduğu, her an böyle bir kaza ile karşı karşıya kalabileceği, bu tür kazaların her zaman mümkün olabileceği ve davacının kusur durumuna göre daha fazla kusurlu olan davalı işverenin bu eyleme dayanarak iş akdini fesihetmesinin haklı kabul edilemeyeceği, davacının çalışma süresi de gözönünde bulundurularak davacı işçinin işakdinin davalı işveren tarafından haksız olarak fesih edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret alacağı, yıllık izin ücreti ve ulusal bayram-genel tatil ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K). Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda, yerel Mahkemece aldırılan kusur raporuna göre (Makine mühendisi İş güvenliği ve trafik uzmanı S. G.'den alınan 05/12/2010 tarihli rapora göre) davacı işçinin %40, işveren şirketin ise %60 oranında kusurlu olduğu, E. Sigorta Şirketinin trafik kazası hasar dosyasına göre de araçta toplam 73.724,20 TL hasar olduğu ve işbu hasarın %40'ı olan 29.489,68 TL'nın davacı işçinin 30 günlük brüt ücretinden fazla olduğu anlaşıldığından davalı işverence yapılan feshin haklı fesih olması karşısında davacının feshe bağlı kıdem ve ihbar tazminatı istemlerinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 13.03.2014 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Davacı şoför Uluslararası tır şoförü olup, sefer çıktıktan sonra bulgarista'nın şipka şehri yakınlarında aracı ile seyir halinde iken kullandığı aracın fren ve gaz pedalı arızasınında etkisi ile kullandığı aracın hakimiyetini kaybetmiş ve duvara çarpmak sureti ile aracı durdurarak araçda hasar oluşmasına neden olmuştur. Bu kaza sonrasında işveren bu nedenle davacının iş akdine son vermiştir.

Davaya konu kazanın meydana gelmesinde, davacının hızını yol ve hava şartlarına uygun olarak belirlenmemesinin etkisi olduğu gibi, daha önemlisi davalı işverenin, davacının kullandığı araçta yapması gereken periyodik bakımların düzenli yapmamasının etkisi vardır. Ayrıca davalı işveren karayolları trafik yönetmeliğinin 98.maddesine göre davacı sürücüyü algı, dikkat, hafıza ve muhakeme yönünden psikomotor yetenek ve becerilerinin artırılması için periyodik olarak vermesi gereken eğitimlerini vermemesinin de etkisi vardır. Böylece davalı işveren dava konusu kazanın meydana gelmesinde baskın kusurlu olup, davalı işverence bu nedene dayalı olarak iş akdinin feshini haklı olarak kabul etmek mümkün değildir.

Dairemizce yapılan temyiz incelemesinde davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağına ilişkin saygı değer çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne bu nedenlerle katılmıyorum. 13.03.2014