Esas No: 2014/36276
Karar No: 2016/12362
Karar Tarihi: 24.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/36276 E.  ,  2016/12362 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi davalılar avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24/05/2016 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılar adına Avukat ...ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin, 01.11.2000 tarihinde davalı ...nde yurtiçi ve yurt dışı tır şoförü olarak çalışmaya başladığını, 25.04.2004 tarihinde davacıdan istifa dilekçesi alınmak suretiyle sigorta ve personel kaydının 03.06.2004 tarihinden itibaren ...... Şti.'ne, 10.07.2008 tarihinden itibaren .... Şti'ne, 02.09.2009 tarihinden itibaren de ...e devredildiğini, ancak işe girdiği 01.11.2000 tarihinden iş akdinin sona erdiği tarihe kadar ...'nin araç ve tır karnelerini kullandığını, davacından istifa alındığı tarihte davacının kullandığı .. plakalı aracın ...'ne ait olduğunu, davacının bunu diğer davalılarda gösterilmeye başlandıktan sonra da kullanmaya devam ettiğini, davacının kullanımına tahsis edilen bu aracı davacının 30.06.2010 gününe kadar kullandığını, davacının yurtdışı vizelerinin .. tarafından alındığını, davacı gibi birçok personelin kaydının 05.04.2004 tarihinden sonra diğer davalı şirketlerden gösterilmeye başlandığını, davacının fiilen ve gerçekte ..nin nakliye ve işlerini yaptığını, davacının asgari ücret + sefer başına ücret aldığını, gittiği ülkeye ve yurtiçinde km ye göre sefer ücreti aldığını, davacının genelde.. ortalama 2 kez nakliye yaptığını, .. ve.. için 350 USD-..için 500 USD ücret aldığını, davacının yaptığı seferlerin %80 inin .. gerçekleştiğini, davacının yurtiçinde yüklü olarak ayda ortalama 10.000 km yol yaptığını, günde ortalama 12-13 saat araç kullandığını, yurtdışında gittiği ülkelerde yürüyüş yasağı olmadığını, davacının fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, davacının yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, haftanın 7 günü ve ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştırıldığını, iş sözleşmesinin davalılardan .. tarafından haksız yere sona erdirildiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücretlerinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalılar Vekili Cevaplarında Özeti:

Davalı vekili; davacının ..de 01.11.2000 tarihinden kendi isteği ile istifa ettiği 24.05.2004 tarihine kadar tır şoförü olarak çalıştığını, 03.06.2004 tarihinde ....'nde çalışmaya başladığını, 01.09.2009 tarihinde 4857 sayılı İş Kanunun 6. Maddesi uyarınca davacının da yer aldığı bir kısım işçilerin iş sözleşmelerinin tüm hakları ile birlikte davalı .. Şirketine devredildiğini, nakil işleminin yazılı olarak davacıya tebliğ edildiğini, devir tarihinden itibaren 2 sene geçmiş olduğunu, davacının en davalılardan ... Şirketinde çalıştığını, diğer davalılara husumet yöneltilemeyeceğini, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının aylık ücretinin brüt 730,00 TL olduğunu, davacının ücret bordrolarını ihtirazi kayıt ileri sürmeden imzaladığını, davacının iş sözleşmesinin müvekkili ....Şirketi tarafından ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve haziran ayı maaşı ödenerek feshedildiğini, davacının ..den istifa sureti ile ayrıldığını, bu dönem için kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığını, davacının son işvereninde 02.09.2009-30.06.2010 tarihleri arasında çalıştığı ve 1 seneyi doldurmadığından kıdem tazminatı talep edemeyeceğini, tır şoförlerinin 8 saatin üzerinde çalıştığının kabulünün karayolları mevzuatına ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının son yıl hariç yıllık izinlerini kullandığını davacının son yıla ait kullanmadığı 20 günlük izin ücretinin davacı hesabına yatırıldığını savunarak; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

A) Davalılar temyizi yönünden;

Mahkemece verilen kararın davalılar tarafından temyiz edildiği, ancak temyiz esnasında ödenmesi gereken temyiz harçlarının eksik yatırıldığı, bunun üzerine davalılara usulüne uygun olarak düzenlenmiş muhtıra tebliğ edildiği, davalılardan.. Aş'nin muhtıra gereğini yerine getirip eksik harçları süresinde tamamladığı, diğer davalıların ise muhtırada belirtilen kesin süre içerisinde temyiz harçlarını tamamlamadıkları, mahkemece temyiz harçlarını tamamlamayan bu davalılar hakkında 27.10.2014 tarihli ek karar ile temyiz taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verildiği, bu ek kararın temyiz edilmediği, bu nedenle mahkemece verilen 15.07.2014 tarih ve 2013/149 Esas-2014/275 Karar sayılı kararın ... Hizmetleri...Şirketleri açısından kesinleştiği, muhtıra gereğini yerine getirip eksik temyiz harçlarını süresinde tamamlayan davalı ... Aş'nin temyizi yönünden yapılan incelemede;

1-Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Yurt içi tır şoförleri bakımından fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir (Yargıtay 9.H.D. 30.01.2013 gün, 2010/ 39450 E, 2013/ 3675 K.).

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır (Yargıtay 22. H.D. 02.05.2013 gün, 2012/ 20294 E, 2013/ 9333 K.). Öte yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar (Yargıtay 9.H.D. 25.03.2013 gün, 2013/ 1808 E, 2013/ 9914 K. ; Yargıtay 9.H.D. 23.01.2013 gün, 2010/ 39429 E, 2013/ 2594 K.).

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Somut olayda davacı; haftanın 7 günü, günde 12-13 saat araç kullandığını ileri sürerek, fazla çalışma ücreti alacağı talebinde bulunmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının yurt içi ve yurt dışı tır şoförü olarak çalıştığı anlaşılmaktadır. Çalışmayı ispat yükü işçiye ait olup, davacı işçinin fazla çalışma yaptığı iddiasına ilişkin olarak yazılı bir delil sunmadığı, takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına dayandığı görülmektedir. Ancak yukarıda belirtildiği üzere, yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Davacı tanıklarının çalışma sürelerine dair ifadelerinin soyut ve çelişkişi nitelikte olduğu, davacı ile aynı seferde görev yapmadıkları ve kendi çalışma sürelerine ilişkin olarak genel nitelikte beyanlarda bulundukları anlaşılmıştır.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, fazla çalışma ücreti talebinin reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

B) Davacı temyizi yönünden;

1-Taraflar arasında; davacının, 01.11.2000-25.04.2004 tarihleri arasındaki çalışmasının kıdem tazminatına esas hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği dolayısı ile kıdem tazminatının eksik hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı, 01.11.2000 tarihinde davalılardan ...ş'de çalışmaya başladığını, 25.04.2004 tarihinde kendisinden istifa dilekçesi alınmak sureti ile davalılardan...Şti'ne sigorta ve personel kaydının yapıldığını, 25.04.2004 tarihindeki istifa dilekçesinin formalite icabı alındığını ve çalışmasına devam ederek 30.06.2010 tarihinde de iş sözleşmesinin sona erdirildiğini iddia etmiştir.

Mahkemece, davacının 24.05.2004 tarihinde el yazısı istifa dilekçesi verdiği, bu dilekçeye ilişkin olarak davacı tarafından herhangi bir savunma geliştirilmediği gerekçesi ile 01.11.2000-24.05.2004 tarihleri arasındaki çalışmanın istifa ile son bulduğu kabul edilerek, kıdem tazminatı için öngörülen hizmet süresinin hesaplanmasına bu dönem dahil edilmemiştir.

Davacının şikayeti üzerine,.. .. Bölge Müdürlüğü'nce 26.07.2010 tarihinde tutanak tutulduğu ve söz konusu tutanakta, davacının, 24.05.2004 tarihinde kendi isteği ile işten ayrıldığı fakat işveren tarafından davacı işçiye kıdem tazminatı ödendiğinin belirtildiği görülmektedir.

Davacının şikayeti üzerine işyerinde yapılan teftişe dair tutanak, rapor ve tüm bilgi ve belgelerin.. ve.. Bakanlığı'ndan getirtilerek, 24.05.2004 tarihinde istifa etmesi karşın davacıya kıdem tazminatı ödemesi yapılıp yapılmadığı somut bir biçimde tespit edilmelidir. Kıdem tazminatı ödemesi yapıldığının belirlenmesi halinde, söz konusu ödemenin davacının 01.11.2000-25.04.2004 tarihleri arasındaki hizmet süresinde hak kazandığı kıdem tazminatı miktarını karşılayıp karşıladığı tespit edilmeli, karşılıyorsa şimdiki gibi karşılamıyorsa bu dönemin kıdem tazminatına esas hizmet süresine eklenerek, ödemenin avans niteliğinde olduğunun kabulü ile mahsup edilmesi gerekir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, dav..yararına takdir edilen 1.350.00 TL.duruşma avukatlık parasının davacıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 24/05/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

..