Esas No: 2017/3866
Karar No: 2020/4978
Karar Tarihi: 07.10.2020

**12. Ceza Dairesi         2017/3866 E.  ,  2020/4978 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : Tüm sanıklar hakkında; 2863 sayılı Kanunun 74, TCK’nın 62/1, 51/1-3-7-8, 53/1, 54. maddeleri gereğince mahkumiyet

Temyiz Edenler : Katılan vekili, sanıklar müdafii

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, katılan vekili ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Olay yeri görgü tespit tutanağında; sanıklardan ... ve İbrahim’in, yanlarında kürek, kazma, metal şiş, spatula ile kazı yaptıklarının görüldüğü ve suç üstü yakalandıkları, kazı bölgesinin yaklaşık 200 metre ilerisinde bulunan sanık ...’in elinde tüfek bulunur halde işaret vermek amacıyla gözcülük yaptığının değerlendirildiği, sanıkların kazdığı çukurun 5 metre boyunda, 3 metre eninde, yaklaşık 2 metre derinliğinde olduğu ve sanıklardan ...’ın üzerinde, pil, kamış ucu, üzerinde ip sarılı bakır ucu, atılmamış tüfek fişeğinin ele geçirildiği hususlarının belirtildiği, sanıklardan İbrahim’in kolluktaki beyanında; kazılmış olan bölgeyi görünce, sanık ... ile birlikte 10 dakika kazı yaptıklarını ikrar ettiği, ancak duruşmadaki beyanında suçu kabul etmediği, keşif mahallinde dinlenen tutanak mümzii Erhan Sağlam’ın beyanında; olay tarihinde suça konu yerde sanıklardan ... ve ...’ı 5 metre boyunda 3 metre eninde ve yaklaşık 2 metre derinliğindeki bir çukurun içinde ellerinde kazma kürek bulunur vaziyette yakaladıklarını, olay yerinde ve sanık ...’ın üzerinde yapılan aramada muhtelif sayıda pil, kamış ucu, ip sarılı bakır ucu ve bir adet tüfek fişeği ele geçirdiklerini, o esnada sanık ...’ın diğer sanıklardan yaklaşık 200-250 metre mesafede karşı tepede olduğunu, o esnada kazı yapmadığını, diğer sanıklara gözcülük ettiğini değerlendirdiklerini, kendilerini görünce yanlarına geldiğini, üzerinde ruhsatsız tüfek ele geçirildiğini ifade ettiği dosya kapsamında;

1-Sanıklar ... ve İbrahim’in mahkumiyetine ilişkin hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Sanıklar ... ve İbrahim’in, 1. derece arkeolojik sit alanı içerisinde, kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapmak suretiyle 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesindeki suçu işledikleri anlaşılmakla;

T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan yargılamaya, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin, erteleme hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine ilişkin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıkların kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma suçunu işledikleri sabit görülerek mahkumiyetlerine ilişkin hüküm tesis edilirken, 2863 sayılı Kanunun 74. maddesinin ilgili fıkrasının gösterilmemesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin ve sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden hükmün 1. paragrafındaki, sanıklar ... ve İbrahim’in mahkumiyetlerine yönelik olan “2863 sayılı Yasanın 74. maddesi” ibaresi çıkartılarak yerine “2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesi ” ibaresinin eklenmesi ve sanıklar ... ve İbrahim hakkındaki hükümdeki diğer hususların aynen bırakılması suretiyle, sair yönleri usul ve Kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA;

2- Sanık ...’in mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde ise;

Her ne kadar olay yeri görgü tespit tutanağında, sanık ...’in gözcülük yaptığı yönünde tespitte bulunulmuş ise de; sanığın kazı eylemi yapan diğer sanıklar İbrahim ve ...’ın yanında bulunmadığı, kazı bölgesinin yaklaşık 200 metre ilerisinde bulunduğu, aşamalardaki beyanlarında üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği, kolluk ekiplerinin diğer sanıkları yakaladığı esnada da kolluk ekiplerinin yanına geldiği, keşif mahallinde dinlenen tutanak mümzinin de; sanık ...’in karşı tepede bulunduğunu, kazı yapmadığını, kolluk ekiplerini görünce de yanlarına geldiğini beyan ettiği dosya kapsamında; sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair, savunmasının aksine, şüpheden uzak, kesin delil mevcut olmadığı anlaşılmakla; atılı suçtan sanık hakkında beraat hükmü tesisi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı değerlendirme ile mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekili ve sanıklar müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 07/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.