Esas No: 2017/242
Karar No: 2017/445
Karar Tarihi: 31.10.2017

**Ceza Genel Kurulu         2017/242 E.  ,  2017/445 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 24.12.2015

Sayısı : 366-435

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından sanık ...'ün TCK'nun 103/2-4-6, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl; TCK'nun 109/2-3(f)-5, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.05.2012 gün ve 297-137 sayılı kısmen resen temyize tabi olan hükümlerin sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.02.2013 gün ve 13525-1127 sayı ile;

"...Mağdurenin telefonunda yapılan inceleme sonucu düzenlenen 08.10.2009 tarihli mesaj tespit tutanağında yazılı mesajların kapsamı ve mağdurenin sanığa yazdığı dosyada bulunan mektupların içerikleri birlikte değerlendirildiğinde, cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma eylemlerinin zor veya tehdide dayalı olarak gerçekleşmediği ve bu iddialara yönelik delil elde edilemediği anlaşıldığından, nitelikli cinsel istismar suçuna ilişkin TCK'nın 103/4. maddesinin, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçuna ilişkin ise, TCK'nın 109/2. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden fazla ceza tayinine yol açan hükümler kurulması..." isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesi ise 08.05.2013 gün ve 107-137 sayı ile bozma nedenine direnerek, ilk hükümdeki gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Kısmen resen temyize tabi olan direnme hükmünün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 25.03.2014 gün ve 656-141 sayı ile;

"...Bozulmakla tamamen ortadan kalkan eski hükümde direnilmesine karar verildikten sonra, direnme nedenleri gösterilmemiş, bozma kararına niçin uyulmadığı açıklanmayarak, bozulan kararın tarihi ve sayıları değiştirilmek suretiyle gerekçenin aynen ve yeniden yazılmasıyla yetinilmiştir.

Bu itibarla, bozma kararına hangi nedenlerle uyulmadığı belirtilmeden ve direnme gerekçeleri gösterilmeden önceki kararın aynen tekrarı ile yetinilmesi kanuna aykırı olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu usuli nedenden dolayı bozulmasına" şeklinde karar verilmiştir.

Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesi, Ceza Genel Kurulunun bozma kararına uymuş, sanığın atılı suçları zor veya tehdide dayalı gerçekleştirdiğini kabul ederek ilk hükümdeki gibi sanığın mahkûmiyetine karar vererek direnmiştir.

Kısmen resen temyize tabi olan bu hükümlerin de sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 28.04.2015 gün ve 719-130 sayı ile;

"...Ceza Genel Kurulunun bozma kararı ile direnme hükmü tümüyle ortadan kalkmış olup yerel mahkeme artık yeni ve değişik bir karar vermekte serbesttir. Bozmaya uyularak verilen kararlar da yeni bir karar olup, hukuken direnme niteliğinde olmadığından, öncelikle Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir. Özel Dairece incelenmeyen bir hükmün, doğrudan doğruya ve ilk kez Ceza Genel Kurulunca incelenmesi olanaklı değildir.

Özel Daire görüşünün belli olduğundan, tekrar Dairece inceleme yapılmasının davayı gereksiz yere uzatacağı gibi bir görüş de ileri sürülemez. Davaların uzamasını önlemek amacıyla da olsa, emredici usul kurallarının uygulanmasından vazgeçilemeyeceği gibi, Özel Daire görüşünde değişiklik olabilmesi de her zaman mümkündür.

Öte yandan Ceza Genel Kurulunun bozma kararına uyulduktan sonra verilen kararın yeniden ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca incelenmesi, Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı direnilemeyeceğine ilişkin 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326. maddesine de aykırıdır. Doğrudan doğruya Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılması, yerel mahkeme kararına direnme niteliği kazandıracak ve Ceza Genel Kurulu kararlarına karşı yerel mahkemelerin direnme yetkisi olmadığına dair temel ilke zedelenecektir. Bu nedenlerle hukuken yeni olan bu kararın Özel Dairece incelenmesi gerekmektedir." şeklindeki gerekçeyle; dosyanın temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Dosyanın gönderildiği Yargıtay 14. Ceza Dairesince 13.10.2015 gün ve 7082-9282 sayı ile;

"...Mağdurenin telefonunda yapılan inceleme sonucu tutulan 08.10.2009 tarihli mesaj tespit tutanağında yazılı mesajların kapsamı ve mağdurenin sanığa yazdığı dosyada bulunan mektupların içerikleri birlikte değerlendirildiğinde cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma eylemlerinin zor ve tehdide dayalı olarak gerçekleşmediği ve bu iddialara yönelik delil elde edilemediği anlaşıldığından; nitelikli cinsel istismar suçuna ilişkin TCK'nın 103/4. maddesinin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ise TCK'nın 109/2. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması neticesinde cezaların fazla tayini..." isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesi 24.12.2015 gün ve 366-435 sayı ile;

"...Mağdurenin aşamalarda değişmeyen ifadelerinde ilk olarak sanığın kızı ile sanığın evine ders çalışmaya gittiğini, bir ara lavaboya girdiğini, döndüğünde sanığın kızının evde olmadığını gördüğünü, sanığa sorduğunda kızını markete gönderdiğini söyleyip odaya gelmesini istediğini, odaya gittiğinde kendisini tutup dudaklarından öpmeye başladığını, kendisinin 'Dur, ne yapıyorsun' dediğini, ancak kendisini dinlemediğini ve yatağa fırlattığını, bağırmak istediğini ancak ağzını tutup tokat attığını, ardından ırzına geçtiğini, çıplak fotoğraflarını çektiğini, daha sonra tehdit ile 'Seni ağabeyine, babana söyler ve doktora götürmelerini isterim' diyerek defaatle ırzına geçtiğini, bu şekilde tehdit altında bir, bir buçuk yıl kadar sanık ile cinsel ilişkilerinin sürdüğünü, bu ilişkilerin normal ve livata yoluyla olduğunu, eylemlerine başlamadan önce sanığın, annesi Gülzade ile cinsel ilişki içinde olduğunu bildiğini beyan ettiği,

Katılan ...'nin de aşamalarda değişmeyen beyanlarında, mağdurenin kendisine sanığın zorla ırzına geçtiğini söylediğini,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 26.08.2011 tarihli raporuna göre; mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu,

08.10.2009 tarihli mesaj tespit tutanağı incelendiğinde; sanığın gönderdiği mesajların bulunduğu telefonu, mağdurenin kendi rızası ile polise verip bu mesajların tespitini sağladığı, mağdurenin aynı gün saat 15.10'da polise verdiği ifadesinde, sanığın zorla ırzına geçtiğini söylediği, sanığın zorla ırzına geçtiğini ifade eden mağdurenin aynı gün saat 18.20'de bu ifadesini nakzedecek şekilde bir delili ibraz etmesinin olağan olmadığı,

08.10.2009 tarihli mesaj tespit tutanağına tek başına bakıldığında, olayın zor veya tehdite dayalı olmadığı gibi bir sonuca varılabileceği,

Yine sanık vekili Av. ... tarafından daha önce ileri sürülmeyip 28.05.2012 tarihli esas hakkındaki savunma dilekçesine ekli, mağdurenin sanığa yazmış olduğu mektuplar tek başına ele alındıklarında da, olayın zor veya tehdite dayalı olmadığı sonucuna varılabileceği,

Mağdure.... 30.03.1995 doğum tarihli olup olayın başlangıcı olan 2008 yılının onuncu ayında 13-14 yaşlarında olduğu ve nüfus yaşının Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulunun 10.06.2011 tarihli raporu ile doğrulandığı, olayların başlangıcında 13 yaşını doldurup 14 yaşına giren bir kız çocuğunun, annesi ile cinsel ilişkisi olduğunu bildiği 1962 doğumlu ve 46-47 yaşlarındaki sanık ile rızaya dayalı olarak cinsel ilişkiye girdiğinin kabul edilmesinin olağan olmadığı, eğer öyle olsaydı ruh sağlığının da bozulmamasının gerekeceği, oysa ki Adli Tıp Kurumu raporuna göre olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu,

Mağdurenin annesi, evli olduğu halde başka bir erkekle ilişkisinin bulunduğu, annesinin sanığın evine temizlik işleri için gittiği ve bu şekilde sanık ile tanıştığı,

Bu zor ve toplumsal nazarda hoş karşılanmayacak yaşam koşulları içinde bulunduğu halde, olaydan dolayı ruh sağlığı bozulan mağdurenin, bu olayı rızası ile yaşadığını kabul etmenin kanaatimizce mümkün olmadığı, öte yandan bilirkişi psikolog Tülin Yalçın'ın duruşma öncesi mağdure ile yaptığı görüşmesine ve duruşmadaki gözlemine göre öğrenci olan mağdurenin, zihinsel yeterlilik içinde, yaşı, fiziki ve zihinsel gelişimi birbiriyle uyumlu, kendisini rahatlıkla ifade edebilecek durumda, akli ve zekai melikelerinin normal olduğu, mağdurenin doğruyu yanlışı ayırabilecek durumda ve yanlış değerlendirme yapmayacak, yani annesi ile ilişki halinde bulunan, kendisinden 34-35 yaş büyük ve çocuklarından birisi de arkadaşı olan sanık ile rızası ile cinsel ilişki kurmayı istemeyeceği,

Bu durumda 08.10.2009 tarihli tutanak ile sanık vekili tarafından ibraz edilen mağdureye ait mektupların nasıl açıklanacağı sorusunun akla geleceği, bunun izahının ise mağdurenin yaşadığı zor ve tehdit altındaki cinsel ilişkilerin sebebiyet verdiği bozulmuş ruh sağlığı olduğu, çaresizlikten mağdurenin bu mektupları yazdığı, olayın başlangıcında zor ve tehdit ile sürdürülen cinsel ilişkilerin, daha sonra rıza ile sürdürülmesinin de çaresizlikten kaynaklandığı, bu çaresizlik nedeniyle daha sonra görünürde rızaya dayanan cinsel ilişkilerin gerçekte rızaya dayalı olamayacakları,

Dolayısıyla, Yüksek Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 13.10.2015 gün ve 7082-9282 karar sayılı bozma ilamındaki görüşün aksine, sanığın mağdureye karşı cinsel saldırı ve özgürlüğü sınırlandırma eylemlerinde zor ve tehdit unsurunun gerçekleşmiş olduğu" şeklindeki gerekçe ile direnerek, sanığın TCK'nun 103/2-4-6, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 15 yıl; TCK'nun 109/2-3(f)-5, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri gereğince 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmetmiştir.

Kısmen resen temyize tabi olan bu hükümlerin de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığını 18.02.2016 gün ve 52098 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 251-1693 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 13.02.2017 gün ve 416-620 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarının cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenip işlenmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamına göre;

30.03.1995 doğumlu mağdure ...'ın suç tarihi olan 02.10.2009 itibarıyla on dört yaşını bitirmiş on beş yaşının içinde ve lise birinci sınıf öğrencisi olduğu, sanık ...'ün ise dul olup sekiz çocuğunun bulunduğu ve matbaacılık yaparak geçimini sağladığı,

Sanık ile mağdurenin annesi katılan ...'ın yaklaşık dört yıldır görüştüğü ve cinsel birlikteliklerinin bulunduğu, bu durumun mağdure tarafından da bilindiği, sanığın çocukları ile arkadaş olan mağdurenin, bazen tek bazen de annesi ile birlikte sanığın evine gittiği, zaman içerisinde tanışıp telefon ile de görüşmeye başlayan sanık ile mağdure arasında duygusal bir yakınlığın doğduğu ve bu ilişkinin cinsel birliktelik boyutuna ulaştığı, en son 02.10.2009 tarihinde olmak üzere geriye doğru bir yıllık zaman içinde sanık ile mağdurenin, sanığın evinde ve aracında birden fazla kez cinsel ilişkiye girdikleri, sanık ile mağdure arasındaki ilişkiden şüphelenen ve sanık ile mağdurenin sürekli mesajlaştığını fark eden katılanın, bu ilişkinin mahiyetini öğrenmek için mağdureye baskı yapıp ısrarla sorular sorması ve mağdurenin de sanığın kendisini cinsel yönden istismar ettiğini anlatması üzerine katılan ve mağdurenin 08.10.2009 tarihinde kolluğa giderek sanıktan şikâyetçi oldukları,

Nüfus kaydına göre 30.03.1995 doğumlu olan ve 31.07.1995 tarihinde nüfusa tescil edilen mağdurenin mernis doğum tutanağında; "sağlık personeli yardımıyla" doğduğunun belirtildiği; Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 10.06.2011 tarihli rapora göre, mağdurenin yaşının doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği,

Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Polikliniğince düzenlenen 09.10.2009 tarihli rapora göre; hymenin intakt olup aktif kanama, yırtık ve benzeri travmatik patolojisi bulunmadığı, açıklığı iki üç santimetre olan hymenin esnek yapıda olduğu ve mevcut hali ile duhule müsait olduğu, perianal bölgede yaygın hiperemi saptandığı, anal muayenede pili yapıları doğal olup sfinkter fonksiyonları minimal azalmış bulunduğu,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 26.08.2011 tarihli raporda; travma sonrası stres bozukluğu tespit edilen mağdurenin sanığın eylemi nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun mütalaa olunduğu,

Mağdurenin kullandığı cep telefonunun gelen mesajlar bölümünde kolluk görevlilerince 08.10.2009 tarihinde yapılan incelemede; sanığın mağdureye “Boncuk” başlığı ile birçok mesaj gönderdiği ve bu mesajların içeriğinin özetle;

“İşi çığırından çıkarma, ortamı yatıştır, senle barışayım",

"Yaz neler dedin ona...",

"...Götürme desen şüphe kapar. Gitsen de biliyon. Bağlamaya çalış, alttan al. Götürürse evlenebileceğin kişiyi söyle ben yokum. Çocuklar sokakta kalır, kesinlikle ben yokum. Anamın dostu babam gibi de...",

"...Ne dedin bu hale geldi bu iş. Eğer iş çığırından çıkarsa eve gelen çocukların üstüne atarsın. Senin ortamında oldu, sende yanarsın. Emin abinin suçu yok de... Beni yakma, bağla ananı, senin de başın yanacak, geçmişteki tüm telleri söylerim...",

"...İnanma, kiminle beraber olduğun ispatlanmaz. Ben değilim zaten... Sakın beni yakma... Cezaevinde kalırım. O zaman beni ve çocukları öldürürsün, beni de kaybedersin...",

"...Dna testiyle belli olmaz... Dna testiyle çıkmaz, çocuğumu kimin diye baktıracak, yok öyle bir şey",

"...Üstüne gitme, eğer ağzından bir şey kaçtıysa dün akşam ona kızdım öyle konuştum de. Benim yaşım tutmuyor. Sende yanacan de...",

"...Karakola giderseniz beni katmıyon, ananı suçla, bu adam ya da başkalarını söyle. Dost hayatı yaşıyor... Başka karı ile evlendi diye bu adamı suçluyor... Alttan al, bağlamaya çalış, ne olur yap bir şeyler",

"...Polisle nasıl konuşur, ne yapıyor bu kadın, çıkmaz korkma, çocuk kimden olduğu çıkar, inanma keşke çıksa",

"...Yeni oldun ya, bilmiyor mu gösterseydin",

"...Bir şeyler yap. İkna et anlaşılana kadar ben biterim. Annemin okuması yok mesajları bana yazdırdı de...Ben mahvoldum",

"Beni katma, abini ikna et, sen gitme abini kullan...zorlamı götürecek, gitme, bağla, yalvar...",

"Aradım çıkmadı, işim var....'yi doktora götüreceğim dedi",

"...Eve gelenler ile de, abim seni yakar de...",

"Telefon kullanmayacağım falan de, ikna et şunu",

"...Hastaneye gidersen film kopar, gitmemeye çalış... Adamlar ile takılıp beni kirletiyor de",

"Beni katma ne olur, çocuklar sokakta kalır, yuvam söner, herkes bana küfür eder, gitmemeye çalış...”,

Mağdure tarafından sanığa birden fazla mektup yazıldığı, söz konusu bu mektupların içeriğinin ise özetle;

“Bebeğim, öncelikle sana ne kadar kızdığımı ve beni ne kadar üzdüğünü söylemek istiyorum... Ben seni anlıyorum, ne olur sende beni anla. Dün telde mesaj bölümüne girdim ve baktım, o taslaklara kaybettiğin ve geçen akşam gelen o mesajın beni öldürdü, o mesajlar neyin nesi, inşallah bir cevabın vardır. Beni annemle öldürüp yıkmadığın yetmiyormuş gibi birde o mesajlar beni her geçen gün daha da yıkıyor... Neden bana bu kadar acı çektiriyorsun. Ben seni üzüp kıracağım diye çok korkuyorum...",

"Akşamları bizle birlikte otururken hep uyuyorsun. Ama annemle odaya gidince bakıyorum, beyefendi cin gibi ne sesi duruyor ne de... Ben şöyle diyorum. Bir daha uyumuş numarası yapıp da 'gel yatalım mı artık' deme. De ki 'gül, gel hadi yatalım artık' de... Hafta sonum çok kötü geçti. Ama senin çok güzel geçti. Çünkü senin sevdiğin yanında, kokusunu alabiliyorsun. Onu istediğin zaman öpüp okşuyorsun. Sarılıp uyuyabiliyorsun. Kısaca hevesini alabiliyorsun. Ya ben sevdim başkasının koynunda bilmem ne peşinde... Bana yardımcı olacağın yerde beni daha çok üzüyor ve ağlatıyorsun... Senin sesine bile hasret kaldım. Hiç değilse telefonda sesini duyuyorum. Gün geçtikçe benden uzaklaşıyorsun. Ben bu özlem hasret ateşiyle öleceğim dayanamıyorum. Seni öpmek, o kokunu içime çekmek, sana sarılıp ağlamak, içimi boşaltmak için neler vermezdim",

"...Vazgeçilmez tek sevdam, gizli aşkım, öptüm. Seven aşık öpüyor. O öpülmüş pis dudaklarından ama mecbur öptüm",

"...Yapma, dediklerimi yapma. Beni kırma, üzme. Ben seni gözümden bile esirgerken senin yaptıkların adamlığa, insanlığa sığıyor mu. Benim piçim...",

"...Seven kovalar, ben de seni seviyorum. Ölene denk kovalayacağım. Seni ölünceye denk seveceğim bitanem",

"Benim dünyalar tatlısı biricik sevgilime;

Seni o kadar çok seviyorum ki anlatamam. Sensiz geçen her an her dakika bana ölümden beter geliyor. Benim bu dünyada yaşamam için senden kopmamam lazım... Sana o kadar muhtacım yaşayabilmek için. Sakın ne olursa olsun annemden ayrılma. Ondan ayrılırsan ben ölürüm. O olursa, seni her gün uzaktan da olsa görebiliyorum, öpebiliyorum... Ne olursa olsun mecburuz buna, annemden ayrılmanı istemiyorum. Annemi sevmek, öpmek, okşamak istiyorsan benden gizli, benim olmadığım bir yerde yap. Ben artık ağlayarak, gülerek, yıkılarak dayanacağım... Sen benim için çok değerli ve özel bir insansın",

"...Hafta sonu denize gidelim mi? Birlikte yüzeriz diyeceğim ama ancak rüyamızda bile zor görürüz. Zaten denizde mayo giyeceğim ya annemle bu yüzden kapışırız. Mayo çok açık ya senin yanında kıskanır beni. Ama bak onu delirteceğim"

"Seni çok seviyorum, seni doya doya öpüyor, seviyor ve kokluyorum. Seni karşımda görüyorum, öpmemek için kendimi zor tutuyorum. Anam olmasa o kırmızı bal dudaklarına yapışacağım ve hiç bırakmayacağım. Ölene kadar sen benimle ben seninle gizli aşkımızla yaşayacağız... Seni seven aşkın...., aşkım Emin öptüm",

"...Senin sevdiğin yanında ya ben ne yapayım. Sevdiğim başkasının koynunda. Beni de düşün yazık değil mi bana. Ben ayrıl demiyorum. Bugün beni istemedin, anama 'tek gel' dedin. 'Ben yatıyorum, ona göre falan' dedin. Anama sordum 'geleyim mi' diye, 'yok hayır, Emin abin beni tek istedi' dedi"

"Merhaba sevgilim... Sana dokunduğum zaman nefes alamıyorum, soluğum kesiliyor. Senin el sürdüğün yerden bereket fışkırıyor... Seni kıskanıyorum... Sana uzanan elleri kırmak, sana bakan gözlere mil çekmek istiyorum...”

Şeklinde oldukları,

Mağdure ... kollukta; yaklaşık üç yıldır katılan ile sanık arasında bir ilişkinin olduğunu, sanığın sık sık evlerine geldiğini, bazen de annesi ile birlikte sanığın evine gittiklerini ve burada sanığın kızı ... ile ders çalıştığını, tarihini tam olarak hatırlayamamakla birlikte yaklaşık bir yıl önce ... ile ders çalışmak için sanığın evine gittiğinde, sanığın ...'i markete gönderdiğini, yalnız kaldıklarında sanığın yatak odasına geçerek kendisini odaya çağırdığını, yanına gittiğinde kollarından tutup dudaklarından zorla öptüğünü, karşı koymasına rağmen kendisini yatağa iterek tokat attığını ve kendisine tecavüz ettiğini, bakire olmasına karşın ilişkiden sonra cinsel organından kan gelmediğini, sanığın “Sen artık kız değilsin, bu olanları sakın kimseye söyleme, söylersen sen kötü olursun, bana bir şey olmaz, seni abine ve babana söylerim, seni doktora götürmelerini isterim, başkaları ile ilişkiye girdiğini, bana iftira attığını anlatırım” diyerek tehdit ettiğini, korktuğu için kimseye bir şey söyleyemediğini, daha sonra sanığın yaşananları babasına anlatacağı tehdidi ile kendisini tekrar evine çağırıp bir kez daha tecavüz etiğini, haftada bir kaç kez sanığın evinde ilişkiye girmeye başladıklarını, sanığın ilişki sırasında çıplak fotoğraflarını ve videosunu çekip başkalarına göstermek ile tehdit ettiğini, bu durumun yaklaşık bir yıl devam ettiğini, çoğunlukla sanığın evinde birlikte olduklarını ancak bazen de sanığın kendisini aracına alarak ara sokaklara götürüp aracın içinde ilişkiye girdiklerini, sanık ile girdiği cinsel ilişkilerin sayısını hatırlamadığını, sanık ile en son bir hafta önce ilişkiye girdiğini, telefonda sanık ile sürekli mesajlaşması üzerine annesinin kendisine kızdığını, sanık ile aralarında bir ilişki olup olmadığını ısrarla sorması üzerine aralarında geçen her şeyi annesine anlatığını, bu durumu öğrenen sanığın, kendisini tehdit edip annesini ikna etmesi için telefonuna mesajlar gönderdiğini, kendisi ile zorla ilişkiye giren sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede farklı olarak; annesinin sanığın evine temizliğe gittiği sırada sanık ile tanıştıklarını, ilk zamanlar kendisine kızı gibi davranan sanığın zaman içinde davranışlarının değiştiğini, sanığın, telefon numarasını öğrenerek kendisini aramaya başladığını, başlangıçta kendisi ile normal şekilde konuşan sanığın daha sonra tarzını değiştirip kendisi ile sevgilisi gibi konuştuğunu, sanığın kızı ile okuldan arkadaş olduklarını, kızının isteği üzerine tarihini hatırlamadığı bir gün sanığın evine gittiğini, bir süre ders çalıştıktan sonra sanığın, kızını markete gönderdiğini, ardından da kendisine yatak odasında tecavüz ettiğini, bu şekilde bir yıl boyunca sanığın, bir çok kez normal, üç kez de anal yoldan kendisine tecavüz ettiğini, yine arabasında da bir çok kez ırzına geçtiğini, sanığın iki kez kendisini Altınşehir'deki ormana götürerek burada da tecavüz ettiğini, son zamanlarda sanığın kendisine “Sen okuyamazsın, orospu olursun” demeye başladığını, evde bulunduğu sırada sanığın bu sözlerini hatırlayıp ağlamaya başladığını, yanına gelen annesinin ne olduğunu ısrarla sorması üzerine sanık ile aralarında geçenleri anlattığını, annesinin de sanığı arayarak kendisini doktora götüreceğini söylediğini, bunun üzerine sanığın, telefonunda bulunan mesajları gönderdiğini, sanık ile hiçbir zaman rıza ile cinsel ilişkiye girmediğini,

Katılan ... kollukta; sanık ile dört yıla yakın birlikteliklerinin olduğunu, bu süre içinde sanığın evinde ve dışarıda cinsel ilişkiye girdiklerini, sanıktan ayrılmak istediğinde yaşananları kocasına anlatmak ile tehdit ettiğini, bunun üzerine sanık ile ilişkisini sürdürdüğünü, 07.10.2009 tarihinde mağdurenin ağlayarak sanığın kendisine tecavüz ettiğini anlattığını, mağdure ile karakola gidip sanıktan şikâyetçi olduklarını,

Mahkemede farklı olarak; sanığın, mağdureye yönelik eylemlerine ilişkin görgüye dayalı bir bilgisinin olmadığını ancak şüphelerinin bulunduğunu, sanık ile mağdurenin, sanığın evine temizliğe gittiği dönemde tanıştığını, sanığın cep telefonunda mağdureye ait mesajların bulunduğunu öğrenmesi üzerine sanığın evine giderek bu durumu sorduğunu, ancak sanığın mesajları inkâr ettiğini, bunun üzerine sanık hakkındaki şüphelerinin daha da arttığını, mağdureye sanık ile aralarında bir ilişki bulunup bulunmadığını sorduğunda önce inkâr ettiğini, kendisini kontrol için hastaneye götüreceğini söylediğinde ise mağdurenin her şeyi anlatıp sanığın kendisine tecavüz ettiğini, çıplak fotoğraflarını çektiğini, fotoğrafları internete vermek ile tehdit edip evinde ve aracında bir çok kez zorla cinsel ilişkiye girdiğini söylediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,

Beyan ettikleri,

Sanık ... aşamalarda; katılan ile yaklaşık dört yıldır görüştüğünü, bu süre zarfında katılan ile cinsel birlikteliğinin de olduğunu, mağdurenin de çocukları ile ders çalışmak için evine gidip geldiğini, mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini, çıplak fotoğraflarını çekip kendisini tehdit etmediğini, mağdurenin telefonundaki mesajların kendisine ait olduğunu, katılanın kendisini şikâyet edeceğini öğrenmesi üzerine vazgeçirmek amacıyla bu mesajları gönderdiğini, okuma ve yazması olmayan katılanın, mağdure aracılığıyla kendisine mesaj gönderdiğini bildiği için söz konusu mesajları gönderdiğini, mağdurenin katılanın yönlendirmesi ile ifade verdiğini, kesinlikle mağdureye karşı cinsel istismar ve hürriyeti tahdit suçlarını işlemediğini, suçlamaları kabul etmediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "Çocukların cinsel istismarı" başlıklı 103. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.

Maddenin uyuşmazlıkla ilgili dördüncü fıkrasında, cinsel istismarın on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuğa karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi, cezanın artırılmasını gerektiren nitelikli hâl olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun için, uygulanan cebrin en fazla kasten yaralama suçunun temel şeklini oluşturacak boyutta olması gerekir. Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, maddenin beşinci fıkrası uyarınca cinsel istismarın nitelikli halinin yanı sıra ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler de uygulanacaktır.

5237 sayılı TCK’nun “Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma” başlıklı 109. maddesi ise;

“(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli haller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış haline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç ile cezalandırılmak istenen husus, bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması ya da kısıtlanmasıdır. Nitekim bu husus madde gerekçesinde de; “bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir” şeklinde belirtilmiştir. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir. Serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması sonucunu doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun manevi unsuru, failin, mağduru kişisel özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi istemesi ve bilmesi, yani genel kasttır. Kanunun metninden ve ruhundan da anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Bu görüş öğretide (Erman-Özek, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İst-1994, s.130, Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Bası, İst-1994, s.31; Durmuş Tezcan - Mustafa Ruhan Erdem - Murat Önok, Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Ankara-2008, s.363 vd.; Mehmet Emin Artuk, Ahmet Gökcen, A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2009, cilt:3, s.2830 vd.; Recep Gülşen, Hürriyeti Tahdit Suçları, Ankara-2002, s.87) ve yargısal kararlarda da (CGK’nun 29.06.2010 gün ve 110-161, 23.01.2007 gün ve 275-9, 03.12.2002 gün ve 288-419 sayılı kararları) benimsenmiştir.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için esasen Türk Ceza Kanununda bağımsız suç tipleri olarak düzenlenen ancak cinsel istimar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal olarak öngörülen tehdit ve cebir kavramları üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, “gözdağı verme” anlamına gelen tehdit, bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması mümkün olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı, resim, şekil veya işaret ile de işlenebilecek bir suç olup önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır. (M.Emin Artuk- A.Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitabevi, Ankara, 6. bası, s.100).

Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterli olup, saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla malvarlığına veya bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Suçun oluşabilmesi için de mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya mağdurun bundan korkup korkmadığının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili “korkutmak amacıyla” yapmış olmasıdır. (MAJNO, C.II, s.127; A.Pulat Gözübüyük, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, 5. Bası, C.II, s. 517 ve 873)

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir ise; suç olarak düzenlendiği TCK'nun 108. maddesinin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır. Cebrin oluşması için mağdurun irade oluşturma ve iradi hareket serbestisini ihlale elverişli bir fiziki kuvvet kullanımı yeterlidir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s. 387)

Diğer taraftan, amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusunda yapılan değerlendirmede;

Sanığın en son 02.10.2009 tarihinde ve bu tarihten geriye doğru bir yıllık süre içinde evinde ve aracında, mağdure ile birden fazla kez vücuduna organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiği konusunda yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibariyle de herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sanığın mağdureye karşı gerçekleştirmiş olduğu nitelikli cinsel istismar ve buna bağlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinin zora dayalı olup olmadığı konusundadır

Her ne kadar mağdure tüm aşamalarda, cebir veya tehdit ile birçok kez sanığın cinsel istismarına maruz kaldığını iddia etmiş ise de; sanığın, mağdureye göndermiş olduğu mesajların içeriğinden ve mağdurenin sanığa hitaben yazdığı mektuplarda kullandığı kelimeler ile kurduğu cümlelerden, sanık ile aralarında duygusal bir yakınlık bulunduğunun anlaşılması, mağdurenin, yaklaşık bir yıldır sanığın kendisi ile zorla cinsel ilişkiye girdiğini ileri sürmesine rağmen ailesine, arkadaşlarına ya da resmi makamlara herhangi bir yakınmada bulunmayıp sanık ile görüşmeye devam etmesi, katılanın, sanık ile aralarında ilişki olduğundan şüphelenip buna ilişkin sorular sorması üzerine, mağdurenin sanığın kendisi ile zorla cinsel ilişkiye girdiğini ifade etmesi, mağdure hakkında Bakırköy Dr. Sadi Konuk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Adli Tıp Polikliniğince düzenlenen raporda zorla cinsel ilişkiye girildiğine dair bir tespitin bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde; sanığın mağdure yönelik vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar ve buna bağlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını işlediğinin sabit olduğu ancak atılı suçları cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirdiğinin kesin ve açık bir şekilde ispat edilemediği dolayısıyla sanık hakkında TCK’nun 103. maddesinin dördüncü fıkrasındaki artırım nedeninin ve aynı Kanunun 109. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmayacağı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de sanığın, TCK’nun 103/2-6 ve 43/1. maddeleri uyarınca zincirleme şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve aynı Kanunun 109/1-3(f)-5 ve 43/1. maddeleri uyarınca zincirleme şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Bakırköy 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.12.2015 gün ve 366-435 sayılı direnme hükmünün, sanığın, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını cebir veya tehdit kullanarak gerçekleştirdiğine ilişkin her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, hakkında TCK'nun 103. maddesinin dördüncü fıkrasıyla aynı Kanunun 109. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanması suretiyle artırım yapılarak fazla ceza tayin edilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 31.10.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.