Esas No: 2015/12808
Karar No: 2016/6544
Karar Tarihi: 26.04.2016

**3. Hukuk Dairesi         2015/12808 E.  ,  2016/6544 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; davacının davalı şirket ile 01.12.2011 tarihli sözleşme imzaladığını, bu sözleşme uyarınca davalının işlettiği et balık kurumu satış mağazasının doğacak aylık net kârının %5'ini davacıya vereceği hususunun taraflar arasında kararlaştırıldığını, bu kapsamda davalı şirketin davacıya kısmi ödemede bulunduğunu, ancak daha sonra bakiye alacağına ilişkin ödemede bulunmadığını, bu nedenle davalı hakkında 62.Noterliği'nin 20.11.2012 tarih ve 26067 yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, davalının bu ihtarnameye rağmen herhangi bir ödemede bulunmadığını, bu nedenle davalı şirket hakkında bakiye alacak için icra takibi yapıldığını, davalının borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu belirterek, itirazın iptali, takibin devamı, bu miktara takip tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi uygulanmasına ve davacı lehine tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesi sunmamıştır.

Mahkemece; davanın kabulü ile; davalı borçlunun 5.İcra Müdürlüğü'nün 2013/4287 Esas sayılı takip dosyasında asıl alacak 13.000 TL'ye ilişkin itirazın iptaline, asıl alacak 13.000 TL'ye icra takip tarihi olan 15.03.2013 tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, takibin bu koşullarla devamına, kabul edilen 13.000 TL üzerinden %20 oranında icra inkar tazminat tutarı olan 2.600 TL'nin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; adi ortaklık ilişkisinden kaynaklanan alacağa yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

İsticvap 6100 sayılı HMK'nun 169 vd. maddelerinde düzenlenmiştir. İsticvap olunacak tarafın davet edilmesi ise HMK'nun 171. maddesinde '' (1) İsticvabına karar verilen kimseye bizzat davetiye gönderilir ve belirlenen gün ve saatte isticvap olunmak üzere hazır bulunması gerektiği belirtilir. Davetiyede, ayrıca, isticvap konusu vakıalar gösterilir; ilgili tarafın geçerli bir özrü olmaksızın gelmediği veya gelip de sorulara cevap vermediği takdirde, isticvap konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı ihtarı da yapılır.

(2) Çağrılan taraf özürsüz olarak gelmediği veya gelip de soruları cevapsız bıraktığı takdirde, mahkemece sorulan vakıalar ikrar edilmiş sayılır. '' şeklinde ifade edilmiştir.

Somut olaya gelince;mahkemece davalı tarafın isticvap davetiyesinde belirlenen sürede beyanda bulunmadığından sözleşmeyi kabul ettiği ve belirlenen sürede defter ibraz etmediğinden ibrazdan kaçınmış olduğu belirtilerek davanın kabulüne yönelik hüküm tesisi edilmiş ise de; mahkemece davalı tarafa çıkartılan isticvap davetiyesinin yukarıda ifade edilen isticvap edilecek tarafın davet edilmesinin düzenlendiği HMK'nun 171. maddesine uygun olmadığı anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca mahkemece; yukarıda ifade edilen yasa hükümleri ve açıklamalar dikkate alınmak suretiyle davalı tarafa HMK'nun 171. maddesine uygun şekilde isticvap davetiyesi tebliği neticesinde hasıl olacak sonuca göre inceleme ve değerlendirme yapılması gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 26.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.