Esas No: 2019/214
Karar No: 2020/285
Karar Tarihi: 11.06.2020

**Ceza Genel Kurulu         2019/214 E.  ,  2020/285 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 2199-1732

Sanık ...'in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f, 109/5, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.10.2016 tarihli ve 15-253 sayılı hükmün katılan mağdure vekili, katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili ve sanık müdafisi tarafından istinaf edilmesi üzerine, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 09.02.2017 tarih ve 337-274 sayı ile istinaf istemlerinin kabulüyle İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün kaldırılmasına, sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.

Bu kararın sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.01.2018 tarih ve 8029-367 sayı ile, İlk Derece Mahkemesinde yapılan yargılamaya ilişkin onuncu celseye ait duruşma tutanağında imza eksikliği bulunduğundan bahisle dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine tevdiine karar verilmiş, anılan eksikliğin giderilerek dosyanın iade edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.06.2018 tarih ve 4573-4414 sayı ile;

''Dosya içeriğine göre sanığın, kendisinde hafif mental retardasyon bulunan ve daha önce de evine gelen mağdureyi kahvaltı için çağırıp kahvaltı yaptıktan sonra mağdureyle cinsel ilişki yaşadığının anlaşılması karşısında, savunma ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde, eylemin TCK'nın 109/2. maddesinde düzenlenen hile kapsamında kalmadığı ve sanığın eylemini cebir, tehdit veya hile kullanarak gerçekleştirdiği yönünde herhangi bir delil de bulunmadığı gözetilmeden, dosyada mevcut delillerle çelişen gerekçeyle sanık hakkında TCK'nın 109/1. maddesi yerine yazılı şekilde aynı Kanun'un 109/2. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini," isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,

Daire Üyesi ...;

"A) Yargıtayın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunduğu, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakanın ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlendiği,

....

B) Bozma kararının içeriğine göre Daire kararında iki grup oy kullanılmıştır. Birinci çoğunluğu oluşturan grup dosyadaki kanıtlara göre eylemin sabit olmadığı sonucuna vararak hükmün bozulması, ikinci grup oy ise; temyiz mahkemesinin kanıtları değerlendirip maddi meseleyi değiştirme yetkisinin bulunmaması nedeniyle hükmün bu yönüyle incelenemeyeceği yönündedir. Yargıtayın maddi meseleyi inceleme yetkisinin bulunmadığına ilişkin oy sonuç doğuran nihai oy değildir. Yargıtayın maddi meseleyi inceleme yetkisinin olup olmadığına dair ortaya çıkan bu ön sorun oylanarak çözüldükten sonra, diğer bir ifade ile maddi meseleyi inceleme yetkisi oylanıp, inceleme yetkisi kabul edilir ise sübut konusunda ayrı oylama yapılarak azınlığa esas hakkında oy verme imkanı verilmesi gerekirdi. Dairemiz kararı bu yönüyle de CMK'nın 224 ve 229. maddelerine açıkça aykırı olduğu,'' görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesi ise 18.10.2018 tarih ve 2199-1732 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.01.2019 tarihli ve 104098 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 27.03.2019 tarih ve 1637-8573 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna konu eyleminin TCK'nın 109. maddesinin birinci fıkrası mı yoksa aynı maddenin ikinci fıkrası mı kapsamında kaldığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, Özel Dairece verilen bozma kararındaki oylamanın usulüne uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından açılan kamu davalarının birleştirme kararı sonrası birlikte görülmelerinin ardından İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesince çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, anılan hükümlerin sanık müdafisi, katılan mağdure vekili ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince istinaf taleplerinin kabulüyle İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlerin kaldırılarak sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve hileyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet kararları verildiği, bu hükümlerin de sanık müdafisi ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.06.2018 tarih ve 4573-4414 sayı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün oy birliğiyle onanmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün ise sanığın eyleminin TCK'nın 109. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verildiği,

Daire Üyesi ...'ın ise; ''A-Mevcut dosyada maddi meselenin temyizde incelenmesini gerektiren hususlardan hiçbirinin gerçekleşmediği, Yargıtayın inceleme yetkisinin hukuki denetimle sınırlı bulunduğu, bozma kararında bu yetkinin aşılarak maddi vakanın ve mahkemenin takdir yetkisinin denetlendiği...,

B- Bozma kararının içeriğine göre Daire kararında iki grup oy kullanılmıştır. Birinci çoğunluğu oluşturan grup dosyadaki kanıtlara göre eylemin sabit olmadığı sonucuna vararak hükmün bozulması, ikinci grup oy ise; temyiz mahkemesinin kanıtları değerlendirip maddi meseleyi değiştirme yetkisinin bulunmaması nedeniyle hükmün bu yönüyle incelenemeyeceği yönündedir. Yargıtayın maddi meseleyi inceleme yetkisinin bulunmadığına ilişkin oy sonuç doğuran nihai oy değildir. Yargıtayın maddi meseleyi inceleme yetkisinin olup olmadığına dair ortaya çıkan bu ön sorun oylanarak çözüldükten sonra, diğer bir ifade ile maddi meseleyi inceleme yetkisi oylanıp, inceleme yetkisi kabul edilir ise sübut konusunda ayrı oylama yapılarak azınlığa esas hakkında oy verme imkânı verilmesi gerekirdi. Dairemiz kararı bu yönüyle de CMK'nın 224 ve 229. maddelerine açıkça aykırıdır.'' düşüncesiyle karşı oy kullandığı,

Bozma kararı sonrası İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince ilk hükümde direnilerek sanık hakkında önceki hüküm gibi hileyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyet hükmü kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun ''Dairelerin çalışması'' başlıklı 40. maddesi;

"Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.

Görüşmeye katılan başkan ve üyelerin adları mahallerine gönderilecek karar örneklerine de yazılır. Karar çoğunluk ile verilmişse karşı oy yazısı, kararların asıl ve örneklerinde gösterilir..." şeklinde düzenlenmiş olup maddede Daire heyetlerinin bir başkan ve dört üyeden oluşacağı, müzakerelerin gizli yapılacağı, salt çoğunlukla karar verileceği ve karşı oy ile karar verildiğinde karşı oyun karar örneklerinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

Heyet hâlinde çalışan mahkemelerde oylamanın nasıl yapılacağı hususu ise 5271 sayılı CMK'nın ''Oyların toplanması'' başlıklı 229. maddesinde;

"(1) Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir.

(2) Mahkeme başkan ve üyelerinden hiçbiri herhangi bir konu veya sorun üzerinde azınlıkta kaldığını ileri sürerek oylamaya katılmaktan çekinemez.

(3) Oylar dağılırsa sanığın en çok aleyhine olan oy, çoğunluk meydana gelinceye kadar kendisine daha yakın olan oya eklenir." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ikinci fıkrası uyarınca toplu mahkemelerde hüküm kurulması sırasında ortaya çıkan herhangi bir konu veya sorunun öncelikle çözülmesi ve sonraki aşamada son (nihai) kararın verilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunun süreklilik gösteren kararlarında da açıklandığı üzere, karar verilme sırasında, ortaya çıkan bazı yan sorunların asıl sorundan önce çözülmesi gerekiyorsa, bunlar öncelikle çözümlenmeli, sonraki aşamaya bilahare geçilmelidir. Zira, bir sorunu yargılayan veya inceleyen hâkim sonuç belirtmek zorundadır. Bu nedenle "ön sorun" olarak belirlenen durumlar öncelikle oylanmalı, oylama sonucunda bu konudaki oylar azınlıkta kalmış ise, azınlık oyunu oluşturan üyelerin de katılımı ile davanın esası hakkında nihai (sonuçlandırıcı) oylama yapılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine ilişkin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince verilen hükmün sanık ... müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine hükmü inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin çoğunluğunu oluşturan dört Üyesinin, sanığın eyleminin TCK'nın 109. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığından bahisle hükmün bozulması doğrultusunda oy kullandıkları, bir Üyesinin ise maddi meselenin temyizen incelenemeyeceğini ileri sürdüğü anlaşılan dosyada,

Maddi meselenin incelenemeyeceği yönündeki düşüncenin CMK'nın 229. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca çözümlenmesi gereken bir ön (tali) sorun olması, öncelikle bu ön sorunun çözümlenmesi, ön sorunun aşılması hâlinde buna ilişkin oylamanın da karar içeriğine yansıtılmasından sonra esas sorunun çözümlenmesine geçilmesiyle tüm üyelerin davanın esası hakkındaki görüşlerinin alınmasının zorunlu olması karşısında, Özel Dairece, maddi meselenin temyizen incelenmesinin mümkün olmadığı yönünde ileri sürülen görüş oylanıp karar içeriğine yansıtılmadan ve ön sorun niteliğindeki bu görüşün aşılması durumunda azınlıkta kalan üyeye davanın esasına ilişkin oy hakkı tanınmadan verilen bozma kararındaki oylamanın usulüne uygun yapılmadığı, davanın esası konusunda azınlıkta kalan üyenin oyunun alınmamasının toplu mahkemelerde üyelerden birisinin duruşmaya ve hükme katılmaması ile aynı usulsüz sonucu yaratacağı, ayrıca sadece ön sorun ile ilgili görüşü ve oyu alınan üyeye davanın esası hakkında oy hakkı tanınması hâlinde bildireceği kanaatin sonucu etkileme ihtimali bulunduğundan anılan noksanlığın sonuca etkisiz usul hatası olarak değerlendirilemeceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna dair, Özel Dairece verilen 19.06.2018 tarihli ve 4573-4414 sayılı bozma kararı ve bu karar üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince verilen 18.10.2018 tarihli ve 2199-1732 sayılı direnme kararının hukuki değerden yoksun olduğu anlaşılmakla, dosyanın anılan suça ilişkin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince verilen 09.02.2017 tarihli ve 337-274 sayılı hükme yönelik temyiz incelemesinin yapılması için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Daire kararında bir üyeye esas hakkında oy imkânı verilmemesi sonuca etkili olmadığından oylamada usule aykırılık bulunmadığı görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 14. Ceza Dairesince verilen 19.06.2018 tarihli ve 4573-4414 sayılı bozma kararında, maddi meselenin temyizen incelenmesinin mümkün olmadığı yönünde ileri sürülen görüş oylanmadan ve ön sorun niteliğindeki bu görüşün aşılması durumunda azınlıkta kalan üyeye davanın esasına ilişkin oy hakkı tanınmadan yapılan oylamanın usulüne uygun OLMADIĞINA,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesince sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna dair verilen 19.06.2018 tarihli ve 4573-4414 sayılı bozma kararı ile bu karar üzerine İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince verilen 18.10.2018 tarihli ve 2199-1732 sayılı direnme kararının hukuki değerden yoksun olduklarının TESPİTİNE,

3- Dosyanın, sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince verilen 09.02.2017 tarihli ve 337-274 sayılı hükme yönelik temyiz incelemesinin yapılması için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.