Esas No: 2016/28771
Karar No: 2020/12897
Karar Tarihi: 21.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/28771 E.  ,  2020/12897 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde 01/05/2002 tarihinden 2005 yılına kadar künefeci- tatlıcı, 2005 yılından iş akdinin haksız yere feshedildiği 31/05/2013 tarihine kadar vale olarak haftanın 6 günü 12-15 saat çalıştığını, bu çalışmanın hafta tatilinde de devam ettiğini, dini bayram, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırıldığını, müvekkilinin asgari ücretle çalıştığını, bahşişle birlikte net ücretinin 5.000 Tl, olduğunu, maaşının asgari ücret kısmının bankadan kalanının işe elden ödendiği, yemek giderlerinin iş veren tarafından karşılandığını, müvekkilinin Kadıköy 15. Noterliğinin 12.08.2014 tarih ve 17308 yevmiye nolu ihtarnamesine rağmen ihbar tazminatı, kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin davalı işveren tarafından ödenmediği iddiası ve fazlaya ilişkin talep ve dava haklarının saklı kalmak üzere; ihbar ve kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti, ulusal bayram ve genel tatil alacağı, olmak üzere toplanı 20.000,00 TL belirsiz alacaklarının İş Kanununun 34. maddesi gereği kıdem tazminatı için iş akdinin fesih tarihinden, diğer tazminat ve alacaklar için temerrüt tarihinden itibaren itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faiz oranı ile tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iddia edildiği gibi 01.05.2002 tarihinde değil, 17.07.2006 tarihinde müvekkil işyerinde çalışmaya bağladığını, nitekim davacının kendi el yazısı ile doldurmuş olduğu 31.05.2013 tarihli ibranamede 17/07/2006 tarihinde işe bağladığını açıkça beyan ettiğini, davacının asgari ücretten maaş aldığını, bahşişlerle birlikte net ücretinin 5.000,00 TL olduğu iddiasının fahiş ve abartılı olup vale olarak çalışan davacının 5.000,00 TL maaş almasının hayatın doğal akışına aykırı olduğu, davacının son brüt maaşının 1.000,00 TL olduğunu, müşterilerce verilen bahşişlerden müvekkilinin haberdar olmadığını, davacının başka bir iş verinde çalışmak üzere kendi isteği ile iş yerinden ayrıldığını, nitekim 31/05/2013 tarihinde müvekkil is yerinden ayrılan davacının 01/06/2013 tarihinde başka bir iş yerinde çalışmaya başladığı, bu durumun hizmet cetvelinde sabit olduğu, davacının davalı iş yerinde iki vardiya olarak 6 gün çalıştığını, vardiyaların gündüz 11:00-19:00 gece ise 18:00-24:00 saatleri arasında olduğunu, bu çalışma saatlerine göre davacının fazla mesai ücreti talebinin haksız olduğunu, bahşiş usulü ile çalışan davacının fazla çalışma talep hakkının bulunmadığını, davacının iddia ettiği alacakların 4857 sayılı İş Kanununa göre 5 yıllık zamanaşımına uğradığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücreti hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Mahkemece 20.04.2016 tarihli celse de davalı vekili'nin " önceki tüm beyanlarımızı tekrar ederiz. Buna göre davanın reddini , mahkeme aksi görüşte ise 08/07/2015 tarihli raporun 1. Seçeneğine göre karar verilmesini belirsiz alacak davasının şartları yoktur , buna göre faiz taleplerinin dava ve ıslah dilekçelerine nazaran hükmedilsin " şeklinde ki beyanı fazla mesai alacağı bakımından bir kabul beyanı olarak değerlendirilmiş ve bu kabul beyanı dikkati alınarak talep hakkında hüküm kurulmuştur.

6100 sayılı HMK' nın Feragat ve kabulün şekli başlıklı 309. Maddesi "(1) Feragat ve kabul, dilekçeyle veya yargılama sırasında sözlü olarak yapılır.

(2) Feragat ve kabulün hüküm ifade etmesi, karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı değildir.

(3) Kısmen feragat veya kabulde, feragat edilen veya kabul edilen kısmın, dilekçede yahut tutanakta açıkça gösterilmesi gerekir.

(4) Feragat ve kabul, kayıtsız ve şartsız olmalıdır." şekilde davaya son veren taraf işlemleri arasında feragat ve kabulün yasal şartlarını düzenlemiştir.

Somut olayda davalı vekilinin 20.04.2016 tarihli celsede ki beyanı şart ihtiva ettiği ve imzasını içermediğinden yasal anlamda kabulün şartları oluşmadığı anlaşıldığından mahkemece bu beyanın kabul olarak değerlendirilmesi hatalıdır.

Diğer yandan mahkemece davacının fazla mesai alacağı talebine dair kabul de ayrıca hatalıdır. Şöyle ki; işçiye, garanti ücrete ilaveten, bahşiş, parça başına, satışa, sefer başına ya da kilometreye bağlı olarak prim ödemesi usulünün öngörüldüğü çalışma biçimlerinde, fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Belirli bir kotaya bağlı olarak prim ödenmesinin kararlaştırıldığı hallerde ise, işçiye ödenen prim miktarı dikkate alınmaksızın sadece garanti ücret üzerinden (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak fazla çalışma ücreti belirlenmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde en son vale olarak garanti ücret ve bahşiş karşılığı çalıştığı ve aylık brüt 1.953,34 TL sabit ücretin yanı sıra aylık 2.000,00 TL bahşiş aldığı kabul edilmiştir. Davacının bahşiş usulü çalıştığı gözetilerek dava konusu fazla çalışma alacağı hakkında yukarıda işaret edilen şekilde, bahşiş üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmesi gerekirken bu ayrıma gidilmeksizin hesaplama yapılması hatalıdır.

Diğer taraftan yine fazla çalışma ücreti talebine ilişkin olarak dosyada mevcut imzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunan bazı dönemler dışlanarak hesaplama yapılmış ise de bordroların gerçek ücreti yansıtmadığı dosya içeriği ile sabittir. Bu husus dikkate alındığında fazla çalışma ücretinin gerçek ücret üzerinden ve yukarıda belirtilen usulle hesaplanarak tahakkuk bulunan dönemlerin mahsup edilmesi suretiyle sonuca gidilmesi gerekirken, bu hususun gözetilmemesi hatalı olmuştur.

3-Davacının haftalık tatil alacağı talebi bulunmamasına rağmen kararın gerekçe kısmında bu talebin reddedildiğinin yer alması sonuca etkili olmadığından ve son ek rapor tarihinin 01.12.2015 olmasına rağmen kararda ve hükmün ilgili yerlerinde 02.03.2016 olarak gösterilmesi ile akdin fesih tarihinin 31.05.2013 olmasına rağmen hükümde 31.05.2015 olarak gösterilmesi de mahallinde düzeltilebilir hata olarak kabul edildiğinden ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21/10/2020 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İşyerinde bahşiş uygulamasının varlığı halinde işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmayacağı ve hak kazanması durumunda hesaplamanın ne şekilde yapılacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu 41. maddesinde, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir" şeklinde kurala yer verilerek. fazla çalışma kavramı ile fazla çalıma ücretinin hesap yöntemi gösterilmiştir.

Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde, “İkinci maddede belirtilen işyerlerinde, işveren tarafından servis karşılığı veya başka isimlerle müşterilerin hesap pusulalarına "yüzde" eklenerek veya ayrı şekillerde alınan paralarla, kendi isteği ile müşteri tarafından işverene bırakılan veya işverenin kontrolü altında bir araya toplanan paraları, işveren, işyerinde çalışan tüm işçilere eksiksiz olarak ödemek zorundadır” şeklinde kurala yer verilerek, müşteriler tarafından verilen bahşişlerin Yönetmelik kapsamında olduğu açıklanmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 5/4. maddesinde ise, "Yüzdelerden ödenen fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark, işveren tarafından ödenir" düzenlemesi mevcuttur.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin kapatılması üzerine her iki Daire üyelerinin birleşmesiyle oluşan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından "Ancak prim ve fazla mesai ücretinin birbirinden bağımsız olduğundan; fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) ; garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. (Yargıtay 9.HD. 23.09.2020 gün, 2016/22968 E, 2020/9051 K." şeklinde kararlar verilmiş ve temyize konu uyuşmazlıkta da müşteriler tarafından verilen bahşişler bakımından da aynı uygulamanın geçerli olduğu çoğunluk tarafından benimsenmiştir.

Bahşiş ücretin bir parçası olup, primden farklı olarak değerlendirilmelidir. Yukarıda belirtilen Yönetmelik hükmüne göre bahşişler yüzde usulü ücret ödeme kapsamında değerlendirilmiştir. Yine Yönetmeliğe göre bu tür işyeri uygulamalarında fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının primlerle karşılandığı kabul edileceğinden hesaplama sadece % 50 zam kısmına göre yapılmalıdır. Sabit ücret için % 150 zamlı ücretle ve yine aynı dönem için ödenen bahşişlerin % 50 kısmına göre ikili hesaplama yapılması ile her ikisinin toplamının fazla çalışma ücreti olarak ödenmesi gerektiğinin kabulünün isabetli olmadığı düşüncesindeyim.

Somut uyuşmazlıkta fazla çalışma ücreti hesabının Kanun ve Yönetmelik hükümlerine uygun olarak ücretin % 50 zam kısmına göre yapıldığı, Mahkeme tarafından verilen kararın isabetli olduğu ve kararın bu yönden onanması gerektiği düşüncesiyle Dairemiz bozma kararının 2 nolu bendinde yer alan çoğunluk görüşüne katılamıyorum. 21.10.2020