Esas No: 2010/3987
Karar No: 2010/5999
Karar Tarihi: 27.05.2010

**11. Hukuk Dairesi         2010/3987 E.  ,  2010/5999 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Kadıköy Asliye 1.Ticaret Mahkemesi’nce verilen 18.10.2007 tarih ve 2004/179-2007/681 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi duruşmalı olarak taraf vekilleri tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 25.05.2010 gününde taraf vekilleri tebligata rağmen duruşmaya gelmediğniden, tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan, bazı noksanlıkların ikmali için dosya mahalline gönderilmişti. Bu noksanlıkların giderilerek dosyanın gönderildiği anlaşılmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili ile davalı borçlunun icra takibine konu fatura içeriğindeki hizmetlerin yapılması hususunda anlaştıklarını, hizmetin davacı şirket tarafından ifa edilerek davalıya fatura edilmesine rağmen, ödenmemesi üzerine girişilen icra takibine davalı tarafından itiraz edildiğini ileri sürerek, takibe vaki itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddi ile birlikte davacının %40 kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporuna göre; taraflar arasında davaya konu işin yapımı hususunda yazılı bir anlaşmanın bulunmadığı, davacı tarafından yapılan işin teslim edildiğine dair 20.09.2002 tarihli belgenin davalı el ürünü olmadığının anlaşıldığı, davacının sözleşmenin inkar edilmiş olması karşısında iddiasını yazılı delil ile kanıtlamak zorunda olduğu, faturanın tebliğ edilmiş olmasının işin sözleşme ile yapıldığı ve teslim edildiğinin kanıtı olamayacağı, kaldı ki iadeli taahhütlü mektupla neyin gönderildiğinin de belli olmadığı, davacının davalı şirkete tanışıklık nedeniyle kendisi tarafından hazırlanmış sunum ve belgelerin ücret karşılığı şirkette hazırlanmasına izin

verdiğinin ispatının da davacıya ait olduğu, davalının ibraz ettiği kitapçığın EMO’ca hazırlatıldığı, davacı tarafça ibraz edilen kitapçığın ise bu kitapçığın aynı olduğu, kaldı ki, davacı şirketin yetkili temsilcisinin kitapçığın EMO’da hazırlanması esnasında EMO çalışanı olup, bu çalışması esnasında EMO adına kitapçığın hazırlanmasında yardımcı olduğu, bu durumda davacı şirket yetkilisinin bu kitapçıktaki bilgileri EMO’da çalıştığı esnada bilgisayar ortamına aktararak bir kopyasını almasının mümkün bulunduğu, MSB’na yazılan yazıdaki davacı şirketin anketinin de davalı adına davacı şirketin faturada yazılı işleri yaptığının kanıtı olamayacağı gerekçeleriyle davacının ve davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dava hizmet sözleşmesine dayalı alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına, % 40 icra inkar tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece davacının taraflar arasındaki sözleşmenin varlığını yazılı delille ispatlaması gerektiği halde bu yönde dosyaya bir kanıt sunulmadığından bahisle davanın reddine karar verilmiştir. Gerçekten de HUMK’nun 288.maddesi uyarınca senet (kesin delil) ile ispatı gereken bir hukuki işlem ancak bunun hakkında yazılı bir delil başlangıcı varsa tanıkla ispat edilebilir.HUMK’nun 292/2.maddesi uyarınca yazılı delil başlangıcı iddianın tamamen ispatına yetmemekle beraber, bunun vukuuna delalet eden ve aleyhine ibraz edilmiş olan taraftan sadır olmuş bulunan belgelerdir. Dosyada bulunan ve davalı tarafından sadır olduğu taraflar arasında tartışma konusu olmayan 05.08.2002 tarihli yazının mahkemece yazılı delil başlangıcı oluşturup, oluşturmayacağı tartışılıp değerlendirilmiş değildir. Bu durumda mahkemece söz konusu yazının yazılı delil başlangıcı teşkil edip, etmediği değerlendirilerek, yazılı delil başlanıcı niteliğinde görülürse davacının tanık dinletme isteminin kabulü ile hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ve noksan incelemeyle hüküm tesisi hatalı olmuş ve kararın açıklanan nedenle davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm,davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, alınmadığı anlaşılan 17.15 TL temyiz ilam harcın temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 25.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.