Esas No: 2015/1405
Karar No: 2018/808
Karar Tarihi: 18.04.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1405 E.  ,  2018/808 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İzmir 1. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 26.09.2011 gün ve 2007/365 E. 2011/409 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 04.03.2013 gün ve 2011/18876 E. 2013/3796 K. sayılı kararı ile;

“…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesinin “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, 2/9/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 8/6/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” hükmü ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Eldeki dava dosyasına konu olayda, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Mahkemece, öncelikle, işveren ... Tarım Ürünleri Limited Şirketinin Kurum nezdindeki ihtilaf konusu olan 01.02.2007-15.02.2007 tarihleri arasındaki döneme ait dönem bordroları getirtilerek, dava konusu dönemde davacı ile birlikte çalışan ve işverenin bordrolarında kayıtlı kişiler ile aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler resen zabıta marifetiyle saptanarak, belirlenen kişilerin beyanlarının denetlenmesi için hizmet cetvelleri ve vergi kayıtları celp edilerek, çalışmaların varlığı ve süresi yönünden bilgi ve görgülerine başvurulmalı, bunun dışında sigortalının kayıtlarda gözükmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği, ya da, bildirim dışı kaldığı hususu gereğince tespit edilerek, davalı işyerinde tespiti istenen dönemde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa, belgeler getirtilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde; iş yerinin kapsamı, kapasitesi ile işin ve işyerinin niteliği nazara alınmalı, böylece bu konuda gerekli tüm soruşturma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilmeli, 04.12.2002-15.02.2007 tarihleri arasındaki davacıya yapılan ödemeleri içeren hesap dökümündeki ödemelerin, dayanağı, davalı işverene sorularak, gerekirse, hesap dökümleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak, davalı işverence yapılan ödemelerin dayanağı belirlenerek, asgari ücretin üzerinde ücret ödemesinin bulunup bulunmadığı tespit edilerek, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin 04.12.2002 tarihinde davalı ... Tarım Ürünleri Ltd. Şti.’de çalışmaya başladığını, davalı ... San. Tic. Ltd. Şti.’nin ithalatçı şirket olarak yurtdışından ithal ettiği tarım ilaçlarını Türkiye’de sattığını, ... Tarım Ürünleri Ltd. Şti.’nin ise satılan tarım ilaçlarının Ege, Marmara ve Antalya bölgesinde dağıtımını yaptığını, davalı şirketler arasındaki taşeronluk ilişkisi nedeniyle hem ... Tarım Ürünleri Ltd. Şti. ye ait bir adet deponun hem de ...Tarım Kimya San. Tic. Ltd. Şti. ye ait iki adet deponun sorumlusu olarak 15.02.2007 tarihine kadar çalıştığını, ancak 2004 yılının 5. ve 6. aylarına ilişkin çalışmalarının Kuruma bildirilmediğini, öte yandan aylık net ücretinin asgari ücretin çok üzerinde olmasına rağmen Kuruma yapılan bildirimlerin asgari ücret üzerinden yapıldığını, müvekkilinin son ücretinin aylık net 900,00-TL olduğunu ileri sürerek 04.12.2002 ile 15.02.2007 tarihleri arasında davalılar nezdinde aralıksız çalıştığının ve prime esas kazancının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı SGK vekili, davacının hizmet cetvelinde belirtilen süreler haricinde başkaca bir çalışmasının bulunmadığını belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... San. Tic. Ltd. Şti. vekili öncelikle davacının müvekkili şirketin çalışanı olmadığından husumet itirazında bulunduklarını, öte yandan ... Tarım Ürünleri Ltd. Şti. ile müvekkili arasında depo kullanımı ve zirai ilaçların depolardan teslimi konusunda her yıl yenilenen sözleşmeler imzalandığını, ancak aralarında taşeronluk ilişkisinin söz konusu olmadığını, kaldı ki ... Tarım Ürünleri Ltd. Şti.’nin müvekkili şirkete ait zirai ilaçların dışında da depo bedeli ödenmesi koşuluyla depolama yaptığını, diğer taraftan davacının iddia ettiği gibi müvekkiline ait herhangi bir deponun da bulunmadığını, ayrıca davacı müvekkilinin çalışanı olmadığından çalıştığı süre ve diğer hususlarda beyanda bulunmalarının da olanaksız olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... Tarım Ürünleri Ltd. Şti. vekili, davacının 04.12.2002 ile 31.01.2007 tarihleri arasında müvekkil şirket nezdinde çalıştığını, iddia ettiği gibi 15.02.2007 tarihine kadar çalışmasının bulunmadığını, davacının müvekkil şirkette depo sorumlusu olarak görev yaptığını, başka bir firmada depocu olarak çalışmasının da bulunmadığını, sigortasının düzenli olarak yatırıldığını, ancak Kurumun hatası nedeniyle 2004 yılının 4. ve 5. aylarına ilişkin çalışmasının kayıtlarda görünmediğini, bu hatanın yaptıkları başvuru neticesinde Kurum tarafından düzeltildiğini, davacının maaşının bildirilenden daha yüksek olduğu iddiasının ise gerçeği yansıtmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının 04.12.2002-31.01.2007 tarihleri arasındaki çalışmalarının eksiksiz olarak bildirilip primlerinin ödendiğini, bu döneme ilişkin çalışmanın tespitini istemekte davacının hukuki yararı bulunmadığı gibi anılan dönem primleri ödenmiş olduğundan, prim borcundan müteselsil sorumluluğa ilişkin tespit isteminde de hukuki yararının bulunmadığı, öte yandan Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İzmir Bölge Müdürlüğüne bağlı iş müfettişi tarafından düzenlenen 08.10.2007 tarihli rapor içeriği ve ekinde yer alan davacının imzasını içerir 14.06.2007 tarihli tutanakta, davacının çalışmasının son bulduğu tarihin 31.01.2007 olarak gösterildiği, ayrıca davacı tarafından imzalanmış olan 31.01.2007 tarihli ibraname içeriğinde de çalışmanın 04.12.2002-31.01.2007 tarihleri arasında gerçekleştiğinin belirtildiği, davacı tanığı ile davalı tanıklarının beyanlarının da davacının iddiasını destekler nitelikte olmadığı, 08.10.2007 tarihli müfettiş raporunda "İşçi ücret bordrolarını herhangi bir şerh koymadan imzalamış, işveren vekili de işçiye ödenen ücretlerin kayıtlarda gösterilen ücretle aynı olduğunu ifade ettiğinden, işçinin kayıtlarda gösterilen ücretlerin gerçek rakamları yansıtmadığı iddiası ile ilgili yapılacak bir işlem bulunmamaktadır." tespitine yer verildiği, davacının kayıtlarla sabit olan ücret tutarını aşan ücret iddiasını kanıtlayıcı herhangi bir belge sunamadığı ve konunun tanık anlatımıyla kanıtlanması olanağının da bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece önceki karardaki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Davacı vekili delil listesinde belirtilen delillerin toplanmadığını, mahkemece delil ve belgelerin toplanmasına ve sonrasında Adli Tıp Kurumuna gönderilmesine karar verildiği hâlde bu ara karar dikkate alınmadan davanın reddedildiğini, 04.12.2002 – 15.02.2007 tarihleri arasındaki sevk irsaliyelerinin isimleri belirtilen şirket ve kuruluşlardan celp edilmemesinin de eksik inceleme olduğunu, sevk irsaliyelerinin asıllarının davalı tarafından ibraz edilmediğini, bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılması gerektiğini belirterek direnme kararını temyize getirmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olay bakımından davacının hizmet ve prime esas kazancının tespitinde mahkemece yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

I-Davacının hizmet tespiti davasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7/1’inci maddesinde, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı, 02/09/1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17/10/1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17/10/1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17/07/1964 tarihli ve 506 sayılı Kanun’un Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun’un 79’uncu maddesi olduğu kabul edilmelidir.

Öncelikle ifade edilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un Geçici 7’inci maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanunun 2’inci ve 6’ıncı maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanunun 3’üncü maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun’un 6/1’inci maddesinde yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Belirtilen amaca yönelik davaların yasal dayanağı, Mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79’uncu maddesi olup, anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır.

Sigortalı tarafından açılan hizmet tespiti davasında her türlü delille kanıtlanabilen çalışma olgusunun usulünce belirlenmesinden sonra, bu çalışmanın sigortalı çalışma olup olmadığı; ardından çalışılan zaman üzerinde durulmalıdır.

Sosyal güvenlik hukukunun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur.

Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı gereği olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez.

Yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca hizmet tespitine yönelik uyuşmazlık incelendiğinde, 14.06.2007 tarihinde Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı İzmir Bölge Müdürlüğüne verilen ve davacının imzasını içerir şikayet dilekçesinde davacının çalışmasının son bulduğu tarihin 31.01.2007 olduğu belirtilmiştir. Öte yandan 31.01.2007 tarihli ibraname içeriğinde çalışmanın 04.12.2002-31.01.2007 tarihleri arasında gerçekleştiği belirtilmiş ve ibraname davacı tarafından imzalanmıştır. İmzalı belgeler göz önünde bulundurulduğunda, davacının 15.02.2007 tarihine kadar çalıştığının kabulüne imkân bulunmamaktadır.

O hâde mahkemenin davacının hizmet tespitine yönelik talebinin reddine dair vermiş olduğu karar yerindedir.

Bu nedenle hizmet tespiti talebinin reddine yönelik direnme kararı onanmalıdır.

II- Davacının prime esas kazancın tespiti davasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7’inci maddesi uyarınca, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79’uncu maddesinin onuncu fıkrası teşkil etmektedir. Anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79’uncu maddesinin onuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içerir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77’inci maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanunun 6’ıncı maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Sosyal güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırabilmesi için onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 E. 2013/850 K. ve sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288’inci (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

506 sayılı Kanunun 78’inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288’inci (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78’inci maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece davacının kayıtlarla sabit olan ücret tutarını aşan ücret iddiasını kanıtlayıcı herhangi bir belge sunamadığına yönelik tespiti yerinde değildir.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1’inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288’inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200’üncü maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan buna göre araştırma yapılmalı, 04.12.2002-15.02.2007 tarihleri arasındaki davacıya yapılan ödemeleri içeren hesap dökümleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak, davalı işverence yapılan ödemelerin dayanağı belirlenerek, asgari ücretin üzerinde ücret ödemesinin bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Anayasanın 60. maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağının belirtildiği, bu haliyle Devlet tarafından güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkı ve ona bağlı olan prime esas kazancın tespitinde ispatı zorlaştıracak şekilde yazılı delil aranmasının sosyal güvenlik hakkını zedeleyerek sigortalılar aleyhine bir sonuç doğuracağı, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Açıklanan nedenlerle prime esas kazancın tespiti yönünden Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle prime esas kazancın tespiti talebinin reddine yönelik direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç:

1-Yukarıda (I) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin hizmet tespiti davasına yönelik temyiz itirazlarının reddi ile temyiz olunan direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA,

2-Yukarıda (II) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin prime esas kazancın tespiti davasına yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 18.04.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.