Esas No: 2016/2168
Karar No: 2017/4124
Karar Tarihi: 17.05.2017

**21. Hukuk Dairesi         2016/2168 E.  ,  2017/4124 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı işyeri nezdinde 01/09/2002-08/12/2007 tarihleri arasında geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, yazıldığı şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat kazanabilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacıya ait hizmet cetvelinde ihtilaf konusu dönem içerisinde davacı adına Kurum'a herhangi bir hizmet bildiriminde bulunulmadığı, davalı işyerinin 08/09/2004 tarihinde balık satışı faaliyetinden dolayı Kanun kapsamına alınmış olduğu, davalı işyerine ait 2004/09-2007/12.ay dönem bordrolarının getirtildiği, davacının açmış olduğu işçilik alacağına ilişkin .... İş Mahkemesi'nin 2008/12 Esas ve 2008/205 Karar sayılı dosyasında, davacının 01/09/2002-08/12/2007 tarihleri arasında Ekim-Nisan ayları arasında olmak üzere yılda 8 ay, günlüğü 30 TL den çalıştığının kabulü ile işçilik alacağı hesaplamalarının yapıldığı, Mahkemece işçilik alacağına dair verilen kararın Yargıtay denetiminden geçmek suretiyle kesinleştiği, yargılama esnasında yapılan zabıta araştırması neticesi düzenlenen tutanak ile alınan bilirkişi raporunun dosyaya sunulduğu, duruşmalarda bordrolu tanıklar ile komşu işyeri tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, Mahkemece işçilik alacağı dava dosyası içeriğinde yer alan belge ve kayıtlar esas alınmak suretiyle sonuca gidildiği anlaşılmakla buna göre kesinleşmiş işçilik alacağı ilamının hizmet tespiti davasında tek başına esas teşkil edemeyeceğinin gözetilmeden, balık satışı faaliyetinin yürütüldüğü davalı işyerinin Kanun kapsamına alınma tarihi olan 08/09/2004 tarihinden öncesinde de faal olup olmadığı aydınlatılmadan, duruşmalarda dinlenen hüküm kurmaya yetersiz tanık beyanları dikkate alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Hizmet akdinin oluşabilmesi için işyerinin varlığı öncelikli koşul olduğundan yapılacak iş; davalı işyerinin Kanun kapsamına alındığı tarih olan ( 08/09/2004 ) tarihinden öncesinde de işyerinin faal ve kapsama alınabilecek nitelikte olup olmadığını işyerine ait vergi kaydı, elektrik, su, doğalgaz abonelik kaydı ve faturaları ile araştırmak, ilgili Esnaf ve Sanatkarlar Odası, Belediye ve zabıta aracılığıyla davalı işyerinin hangi tarihlerde faal olduğunu belirlemek, daha sonra duruşmalarda dinlenen tanıkların beyanlarının yetersiz olması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle yapılacak araştırma neticesi davalı balık satışı yapan işyerine komşu diğer balıkçılık faaliyetinde bulunan işyerleri belirlenerek bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve tüm delilleri birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Kabule göre de Mahkemece, açık, anlaşılır, çelişkisiz, uygulanabilir hüküm kurulması gerekmektedir. Gerçekten Mahkemece davacının davalı işyerinde ihtilaf konusu dönemde yıl içerisinde 240 gün sigortalı olarak çalıştığının tespit edildiğinin belirtilmesine rağmen bu çalışmasının yılın hangi aylarını kapsadığının açıkça belirtilmeksizin hükmün infazında tereddüt uyandıracak biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum ve davalı şirket vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalılardan ...'e iadesine 17/05/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.