Esas No: 2014/3117
Karar No: 2015/1476
Karar Tarihi: 09.03.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/3117 E.  ,  2015/1476 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde ... mirasçıları ve ... hariç diğer davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili yüklenicinin davalı arsa malikleri ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince edimini yerine getirdiği halde davalıların karşı edimini yerine getirmediklerini ve müvekkiline devri gereken bazı bağımsız bölümleri 3. kişilere sattıkları, 22140 ada 1 parel sayılı taşınmazın üzenide ise hacizler bulunduğunu, ayıptan ari olarak devrinin mümkün olmadığını ileri sürerek, şimdilik toplam 100.000,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah ile talebini 22140 ada 1 parsel yönünden 434.000,00 TL olmak üzere toplam 720.000,00 TL'ye arttırmıştır.

Bir kısım davalılar vekili, açılan davanın yerinde olmadığını, davacı kooperatifin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince edimlerini yerine getirmediğini, cezai şart ile eksik ve ayıplı imalattan kaynaklı alacaklarının bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ..., davaya cevap vermemiştir

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; 22141 ada, 1 parsel, B Blok, 12 numaralı bağımsız bölümle ilgili tazminat talebinin istem gibi tefrik edilerek, ayrı bir esasa kaydedilmesine, aynı ada parsel A blok, 4 ve 11 numaralı bağımsız bölümlerle ilgili tazminat taleplerinin ise bağımsız bölümler davacının talimatı ile 3. kişilere devredildiğinden bu bağımsız bölümlerle ilgili edim yerine getirilmiş olduğu ve davacının tazminat hakkı bulunmadığı gerekçesiyle ayrı ayrı reddine, davacı tarafça arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşaatın tamamlanarak, edimin tam olarak ifa edildiği ve sözleşme gereğince alması gereken 22140 ada 1 parsel sayılı taşınmaza hak hazandığı, bu taşınmazın dava tarihi itibariyle değerinin 473.069,00 TL olduğu, davacnın ise ıslah ile birlikte bu taşınmaz yönünden tazminat talebinin 434.000,00 TL olduğu, davacı tarafça davalılardan ... ile ilgili davadan vazgeçildiği gerekçesiyle vazgeçilen davalının hissesine tekabül eden miktar tenzil edilmek ve dava ve ıslah tarihleri ve miktarları gözetilmek suretiyle 22140 ada 1 parsel ile ilgili tazminat talebinin kısmen kabulü ile toplam 391.814,91 TL'nin ... haricindeki davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, ... mirasçıları ve ... hariç diğer davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı 22140 ada 1 parsel numaralı taşınmazın bütün hukuki ayıplardan ari olarak yüklenici davacıya teslim edilememesi nedeniyle bedelinin tahsili istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşme uyarınca 15.09.1998 tarihinde iskan ruhsatı alınmış haliyle davalı arsa maliklerine düşen bağımsız bölümlerin teslimi gerekirken, davacı yüklenicinin iskan ruhsatını süresinde almadığı, arsa maliklerince yükleniciye eksikliklerin giderilmesi yönünde 23.02.2007 tarihli ihtarneminin gönderildiği, ihtarın sonuçsuz kalması üzerine iskan ruhsatının davalı arsa maliklerince 3. kişiye aldırıldığı anlaşılmıştır. Bu durumda her nekadar, davacı yüklenici, sözleşme uyarınca hakettiği 22140 ada 1 parsel numaralı taşınmaz yönünden bu taşımazın üzerinde sözleşme sonrası davalı arsa maliklerinin borcundan dolayı konulmuş hacizler nedeniyle hukuki ayıptan ari olarak devrinin mümkün olmaması nedeniyle taşınmazın bedelini istemekte haklı ise de, söz konusu taşınmaz bedeli ile ilgili hükmedilecek miktardan, davacı yüklenicinin yükümlülüğünde olup, davalı arsa maliklerince ödenmek zorunda kalınan iskân ruhsatı masraflarının mahsubunun düşünülmemesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, davalı tarafın iskân ruhsatı haricinde de taşınmazda eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğu ve bunların 3. kişiye tamalattırılması ile ilgili masraflar yapıldığı savunularak, bu masrafların da mahsubu talep edilmesine karşın, bu husus üzerinde durulmaması da doğru olmamıştır.

Diğer yandan, davalıların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazda müşterek malik olmaları halinde sözleşme uyarınca davacı lehine hükmedilecek alacak miktarından hisseleri oranında sorumlu tutulmaları gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile herbirinin bedelin tamamından müşterek müteselsil sorumlu olduklarının kabulü ile hüküm tesisi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, ... mirasçıları ve ... hariç diğer davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.