Esas No: 2017/2253
Karar No: 2018/1718
Karar Tarihi: 15.11.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2253 E.  ,  2018/1718 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “icra takibine itiraz” talebinden dolayı yapılan yargılama sonunda Mersin 3. İcra (Hukuk) Mahkemesince itirazın reddine dair verilen 16.12.2015 tarihli ve 2015/618 E., 2015/773 K. sayılı karar, davacı-borçlu vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 02.06.2016 tarihli ve 2016/2268 E., 2016/15756 K. sayılı kararı ile;

“...Alacaklı tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla başlatılan takibe karşı, borçlunun, icra mahkemesine başvurusunda; borca itiraz yanında ikametgah adresi olan Büyükçekmece İcra Müdürlüğünün yetkili olduğunu ileri sürerek yetki itirazında bulunduğu, mahkemece takip konusu bonoda Mersin Mahkemelerinin yetkili kılındığı gerekçesi ile yetki itirazı ve diğer itirazın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İİK.nun 50. maddesi göndermesiyle uygulanması gereken HMK'nun yetkiye ilişkin hükümleri uyarınca; bonoya dayalı olarak, borçlunun ikametgâhının bulunduğu yerdeki genel yetkili icra dairesinde (...6.md.), bonoda öngörülen ödeme yerinde ancak, TTK'nun 689/3. maddesine göre ödeme yeri gösterilmeyen bonoda, tanzim yerinin ödeme yeri olduğunun kabulü gerekeceğinden, bononun tanzim yerinde icra takibi yapılabilir.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile yürürlükten kaldırılan 1086 Sayılı HUMK.nun 22. maddesinde, tarafların yetki sözleşmesi yapmak suretiyle yetkili olmayan bir mahkemenin yetkisini kabul edebilecekleri, buna göre, tüzel kişilerin yanında gerçek kişilerin de yetki sözleşmesi yapabilecekleri düzenlenmiş bulunmaktaydı.

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun yetki sözleşmesini düzenleyen 17.maddesinde ise; "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır" düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile getirilen yeniliklerden bir tanesi de yetki sözleşmelerine ilişkin olup, yetki sözleşmesi düzenleyebilecek şahıslar sadece tacirler veya kamu tüzel kişileri olarak belirlenmiştir.

Yetki sözleşmesine ilişkin olarak yapılan bu düzenlemede, tacirler veya kamu tüzel kişileri ile diğer kişiler, yetki sözleşmesi yapmak açısından birbirinden ayırdedilmiştir. Tacirler veya kamu tüzel kişileri, kendi aralarındaki hukuki ilişkilerde hukuken eşit konumda sayılabilirler. Buna karşılık, tacirler veya kamu tüzel kişileri, gerçek kişiye göre, daha güçlü konumda bulunmaktadır. Daha zayıf konumda olan kişilerin daha güçlü olan tacir veya kamu tüzel kişilerine karşı korunma ihtiyacının ortaya çıkması nedeniyle kanun koyucu böyle bir düzenlemeye gitmiştir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, yeni düzenlemeye bakıldığında, tacirler veya kamu tüzel kişileri dışındaki diğer kişilerin, kendi aralarında yetki sözleşmesi yapmaları da kabul edilmemiştir.

Söz konusu düzenleme ile ilgili olarak belirtilmesi gereken bir başka husus da, yetki sözleşmesi yapılmasında, tarafların tacir veya kamu tüzel kişisi olması aranmıştır. Diğer bir anlatımla, maddedeki tacirden anlatılmak istenen, işin ticari nitelikte olması değil, tarafların kanunlarda tacir olarak tanımlanan kişiler olmasıdır. Sözleşmenin konusunun ticari iş olması gerçek kişilere yetki sözleşmesi yapma imkânı vermemektedir.

Yapılan bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; alacaklının bir adet bonoya dayalı olarak 24.07.2015 tarihinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takibe başladığı, takip dayanağı bonolarda, şikâyetçi borçlunun keşideci, alacaklının ise lehtar konumunda oldukları, şikâyetçinin tacir olduğuna ilişkin dosya içinde bir belgenin bulunmadığı görülmektedir.

Yetki sözleşmesi bir usul hukuku sözleşmesi olup, takip tarihi itibariyle yürürlükte olan HMK'nun 448 ve 17. maddeleri ve bu maddeler ışığında yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca yetki sözleşmesi geçersizdir.

O halde mahkemece, borçlunun yetkiye yönelik itirazının kabulü gerekirken, yazılı gerekçe ile reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir…”

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

İstem kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte borca ve yetkiye itiraza ilişkindir.

Davacı-borçlu vekili müvekkilinin ikâmet adresinin Büyükçekmece/İstanbul olup, yetkili icra dairelerinin Büyükçekmece icra daireleri olduğunu, Mersin icra dairesinin yetkisine itiraz ettiğini, takibe konu senetteki yetki şartının alacaklı tarafından tek başına doldurulduğunu, Ticaret Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 17. maddesine göre yalnızca tacirler ile kamu tüzel kişilerinin yetki sözleşmesi yapabileceğini, bu nedenle senetteki yetki şartının geçersiz olduğunu, yetki itirazının yanında borcun tümüne, tüm ferilerine, faize ve faiz oranına itiraz ettiklerini belirterek icra takibi ile ödeme emrinin iptalini, kötüniyetli yapılan takipten dolayı davalı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı-alacaklı vekili davacı-borçlunun yetki konusundaki itirazlarının yerinde olmadığını, takibe konu senette Mersin mahkemeleri ve icra dairelerinin yetkili olduğu hususunun açıkça yazılı olduğunu, davacı-borçlunun senetten dolayı müvekkiline borçlu olduğunu belirterek itirazın reddi ile alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece takip dayanağı bononun 12.03.2008 tanzim tarihli olduğu, bonoda Mersin’in yetkili kılındığı, 01.10.2011 tarihinden önce yapılmış yetki sözleşmesi ve HUMK. m.22’ye dayanarak 01.10.2011 tarihinden sonra da Mersin İcra Müdürlüğünde takip yapabileceği sebebiyle yetki itirazının reddi, borcun itfa ve imhaline dair İİK 68. maddesi kapsamında herhangi bir yazılı belge ibraz olunmadığından borca itirazın reddi, bono metninde teminata dair şerh ve ibare mevcut olmadığı gibi teminat kapsamında herhangi bir yazılı belge de ibraz olunmadığından teminat senedi kapsamında kambiyo şikâyetinin reddinin gerektiği gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiştir.

Davacı-borçlu vekilinin temyiz itirazı üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Mahkemece dava ve şikâyete konu takipte takip dayanağı bono 12.03.2008 tarihinde tanzim edilmiş olmakla 01.10.2011 tarihinden öncesine ait olduğu, bono kapsamında "İhtilaf vukuunda Mersin" ibaresi ile yetki sözleşmesi yapıldığı, sözleşmelerin yapıldığı günün yasal şartlarına haiz olup, bilahare yapılan yasa değişiklikleri ile sözleşmelerin geçersiz kılınmasının "Hukuka Güven" ilkesine aykırı olduğu, sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan HUMK'a göre takip dayanağı bonoda Mersin'in yetkili kılınmasının taraflar için bağlayıcı olup, vade tarihinde de bu bağlayıcılığın devam ettiği gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.

Direnme kararı borçlu vekili tarafından temyize getirilmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 6100 sayılı HMK’nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce tanzim edilen bonodaki yetki şartının HMK’nın 17. maddesi hükmü karşısında HMK’nın yürürlük tarihinden sonra yapılan takipte uygulanıp uygulanamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin yasal düzenlemelerin ortaya konulmasında yarar bulunmaktadır.

Kambiyo senetlerinden doğan alacaklar, aranacak (aldırılacak) alacaklar niteliğinde olduğundan, bu alacaklar için eBK m.73/1 (TBK m.89/1) hükmü uygulanmaz. Yani kambiyo senedi alacaklısı, eBK m.73/1 (TBK m.89/1), kendi yerleşim yerinde kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapamaz; borçlunun yerleşim yerinde takip yapabilir. Buna karşılık, bononun tanzim yerinde takip yapılabilir (İİK.m.50/I) (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2.b., Ankara 2013, s.762).

Takip dayanağı bono 12.03.2008 tanzim tarihli olup, bu tarihte henüz 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlükte değildir.

Bononun tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 22. maddesine göre ''Mahkemenin salahiyeti intizamı amme esasına binaen tayin edilmemiş olan hallerde iki taraf bir veya mütaaddit muayyen hususa müteallik ihtilaflarının salahiyettar olmayan mahal mahkemesinde görülmesini tahriren mukavele edebilirler. Bu hâlde işbu mahal mahkemesi o davaya bakmaktan imtina edemez.”

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 17. maddesine göre; “Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.” hükmü yer almakta olup, HMK’nın 17. maddesinde düzenlenen yetki sözleşmesi İİK’nın 50. maddesi göndermesi ile icra dairesinin yetkisi hakkında yapılan yetki sözleşmelerine ve bu meyanda kambiyo senetlerine dayalı takiplerde senet üzerinde yer alan yetki şartına da uygulanır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Zaman bakımından uygulanma” başlıklı 448. maddesi ise; “Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır.” şeklindeki ifadesi ile usul hükümlerinin derhal uygulanacağına vurgu yapmaktadır.

Yetki sözleşmesi, usul hukukuna ilişkin bir sözleşmedir. Çünkü, yetki sözleşmesi asıl etkisini usul hukuku alanında göstermektedir (Kuru, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Cilt: I, 2001, s.555).

Usul hukukuna ilişkin değişiklikler ise "derhal uygulanma" kuralına tabidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise bu kanun hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun, fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kısımdan daha iyi ve daha adil korunacağına ilişkin inancıdır (HGK. 18.01.2012 tarihli ve 2012/13-701 E., 2012/6 K.). Kural olarak bireylerin usul kurallarının değişmeyeceğine olan güvenleri korunmaz. Buna göre her usul işlemi, işlem tarihinde yürürlükte olan kanuna göre yapılır. Derdest bir davada önceki kanuna göre tamamlanmış işlemlerin yeni kanuna göre tekrarlanmasına gerek yoktur. Yeni usul kanunu, yürürlüğe girmeden önce açılmış olan davalarda tamamlanmamış işlemlere uygulanır. Bu nedenle yargılama esnasındaki her usul işlemi ayrı ayrı değerlendirilmeli, bunların tamamlanmış olanları için yeni usul kanunu uygulanmamalıdır. Derhal uygulama ilkesi, usul kanunlarının geçmişe uygulandığı anlamında yorumlanmamalıdır. Bu nedenle kazanılmış hak ihlalinden de söz edilemez.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 448. maddesinde öngörülen tamamlanmış işlemlerden kasıt, dava içindeki işlemlerdir. Dava olmadan yetki sözleşmesinin usul hukuku yönünden bir önemi yoktur. Dolayısıyla yetki sözleşmesi HMK’nın 448. maddesi anlamında bir işlem değildir. Yetki sözleşmesi davanın açılma (veya takibe başlama) tarihinde etkisini gösterir. Bir usul hukuku sözleşmesi olan yetki sözleşmesi asli etkilerini gösterdiği usul hukuku kurallarına tabidir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda yetki sözleşmesine ilişkin bir geçiş hükmü bulunmadığından, usul hükümlerinin zaman bakımından uygulanmasına ilişkin genel ilke olan derhal uygulanma ilkesinden sapmayı gerektirecek bir yasal dayanaktan söz edilemeyecektir.

Somut uyuşmazlıkta 12.03.2008 tanzim tarihli takip dayanağı bonoda ihtilaf vukuunda Mersin mahkemelerinin yetkili olduğu belirtilmiştir.

Hâl böyle olunca eldeki dava yönünden işlemin tamamlanıp tamamlanmadığının tespiti için kambiyo senedinin düzenlendiği (yetki şartının konulduğu) tarihin değil, yargılamanın başladığı (davanın açıldığı veya takibin başladığı) tarihin esas alınması gerektiği, takip tarihi itibariyle yürürlükte olan HMK'nın 448 ve 17. maddeleri ve yukarıda yapılan açıklamalar uyarınca yetki sözleşmesinin geçersiz olduğu kabul edilmekle yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında takip dayanağı bononun tanzim edilip imzalanması anında hukuki işlemin tamamlandığı, aksi hâlde icra takibine konulmayan veya mahkemece hüküm altına alınmayan hiçbir hukuki işlemin tamamlandığından bahsedilemeyeceği, Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) Geçici 2. maddesi uyarınca senetlere ilişkin özel düzenleme getirilerek HMK’nın yürürlük tarihinden önce düzenlenen senetlerin geçerli olacağının hüküm altına alındığı, somut olayda Mersin İcra Daireleri yetkili olduğundan direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı-borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 366/III. maddesi uyarınca tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 15.11.2018 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Dava, kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte borca ve yetkiye itiraza ilişkindir.

Bono alacaklısı, senetteki yetki şartına istinaden Mersin icra dairesinde icra takibine girişmiştir.

Borçlu ise, HMK 17. maddesi gereğince yetki sözleşmesinin geçerli olmadığını belirterek icra dairesinin yetkisine itiraz etmiştir.

Yerel Mahkemece, 12.03.2008 tanzim tarihli bonoda Mersin mahkemelerinin yetkili kılındığı, HMK nın yürürlüğe girmesinden önce yapılan yetki sözleşmesinin geçerli olduğu gerekçesiyle yetki itirazının reddine karar verilmiş, Özel Dairece; Yetki sözleşmesinin bir usul hukuku işlemi olup takip tarihinde yürürlükte bulunan HMK nın 448 ve 17. maddeleri gereğince yetki sözleşmesinin geçersiz olduğu belirtilerek kararın bozulması üzerine, Mahkemece önceki gerekçelerle direnilmiştir.

Sayın çoğunluk ile aramızda çıkan uyuşmazlık, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğünden önce yapılan yetki sözleşmelerinin geçerli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

HMK 448. maddesi usul hükümlerinin zaman bakımından uygulanmasına düzenlemiş, bu kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağını belirtmiştir.

Aynı Yasanın geçici 2. maddesi ise,HUMK' nun yürürlükte olduğu dönemde usulüne uygun olarak düzenlenmiş bulunan senetlerin HMK zamanında da geçerliliklerini koruyacağını düzenlemiştir. 17. madde ise HUMK dan farklı olarak tacirler veya kamu tüzel kişilerinin yetki sözleşmesi yapabileceğini hüküm altına almıştır.

Bu yasal düzenlemeleri belirledikten sonra, öncelikle bono senedi düzenleme işleminin bir usul işlemi olup olmadığı belirlenmelidir. Bono senedi taraflar arasındaki alacak- borç ilişkisinin ispat şartı olduğuna göre şüphesiz bir hukuki işlemdir. Bu hukuki işlem ne zaman tamamlanmıştır?

Hiç şüphesiz tanzim edilip imzalanınca tamamlanmıştır. Nasıl ki adi nitelikte bir sözleşme veya noter huzurunda düzenlenen bir sözleşme taraflarca imzalanmakla tamamlanmışsa, bono senedi de imzalanmakla tamamlanmıştır. Bir hukuki işlem nedeniyle icra takibine girişilmesi veya mahkemeye müracaat edilmesi o işlemin önceden eksik tamamlandığı anlamına gelmez. Aksi halde icra takibine konulmayan veya mahkemece hüküm altına alınmayan hiç bir hukuki işlemin tamamlandığından bahsedemeyiz ki böyle bir durumun hiç bir hukuk düzenince kabulü mümkün değildir.

Sözleşmenin taraflarınca veya bono senedinin borçlusu tarafından imzalanmasıyla tamamlanan hukuki işlemin HMK'nın 448.maddesinin kapsamı dışında tutulmasının hiç bir yasal dayanağı yoktur. Bahse konu yetki sözleşmesi, senet imzalanmakla tamamlanmış ve bu nedenle yasa koyucu tarafından 448. madde ile koruma altına alınmıştır.

Yasa koyucu bununla da yetinmemiş, geçici 2. madde ile senetlere ilişkin özel düzenleme getirerek önce düzenlenen senetlerin geçerli olacağını hüküm altına almıştır. Kambiyo senedinin bir kısmının geçerli, bir kısmının geçersiz olduğunun kabulü şeklinde bir uygulama hukuki olmayacaktır. Aksi durum özel hukuk sözleşmelerinde kişilerin hukuka olan güvenini sarsacaktır. Zira tarafların özgür iradeleriyle zamanın kanununa uygun olarak yapılan sözleşmenin yasa koyucunun iradesiyle ne zaman geçersiz hale getirileceği bilinemeyeceğinden kamu oyunda hukuka ve kanuna olan güven sarsılacak, hukuki istikrarsızlık sonucu doğacaktır.

Açıklanan nedenlerle somut olayda Mersin icra daireleri yetkili olduğundan yerel mahkemenin usul ve yasaya uygun kararının onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum.