Esas No: 2020/454
Karar No: 2021/362
Karar Tarihi: 08.07.2021

**Ceza Genel Kurulu         2020/454 E.  ,  2021/362 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Sayısı : 2048-1425

Sanık ...'nın çocuğun nitelikli istismarı suçundan TCK’nın 103/2, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 53. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Silifke Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.05.2018 tarihli ve 364-218 sayılı kısmen resen de istinafa tâbi hükümlerin sanık müdafisi, katılan mağdure vekili ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 12.09.2018 tarih ve 2048-1425 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, bu kararın da sanık müdafisi, katılan mağdure vekili ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 26.12.2019 tarih, 5386-13650 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,

Daire Başkanı ... ve Daire Üyesi ...;

"Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından dolayı Silifke Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan soruşturma sonucu yapılan yargılamada Silifke Ağır Ceza Mahkemesince sanığın 103/2. maddesi gereğince 16 yıl

109/2, 3f, 5. maddeleri gereğince 6 yıl hapis cezası verilmiş ... Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine karar verilmesi üzerine sanık müdafii, katılan Bakanlık vekili ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine çoğunluk tarafından onama kararı verilmiştir.

Daire çoğunluğu ile aramızdaki ihtilaf suç vasfının tayini için eylemin zorla gerçekleşip gerçekleşmediği dolayısıyla akıl zayıflığının hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağının tespiti açısından Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınmasının gerekip gerekmediğine dairdir.

Katılan mağdurenin aşamalardaki beyanlarına bakıldığında ilk ifadesinde özetle sanığı, eniştesi ...’ın arkadaşı olması nedeniyle tanıdığını kurban bayramından bir gün önce facebooktan arkadaşlık isteği gönderdiğini tanıdığı için kabul ettiğini daha önce yüzyüze ve sosyal medyadan görüşmediğini 06.07.2017 günü görüşmek için mesaj attığını kabul etmesi üzerine buluşup olay yerine aracı ile gittiklerini sanığın sarılmak istediğini kendisini geri çektiğini sonra sanığın tamamen soyunduğunu kendisine de soyun dediğini kabul etmeyince üzerindeki eşyaları zorlayarak çıkardığını bunun üzerine otomobilden uzaklaşmaya çalıştığını sanığın yakaladığını arkadan organ sokmak süretiyle ilişkiye girdiğini önden ilişkiye girmediğini daha önce kimseyle ilişkiye girmediğini sonrada Atayurt mahallesine bıraktığını eniştesine söylememesi için uyardığını ertesi günü ablası ...ya söylediğini şikayetçi olduğunu bildirmiştir.

Duruşmada ise; internet kafede facebook üzerinden görüşmeye başladıklarını sanık yanına gelmek istedi kabul ettim. Arabasıyla Atayurtta tepeye götürdü önce kendisi soyundu sonra benim üzerimdekileri çıkardı arabayı açıp kaçtım yakaladı zorla götürdü arkadan organ sokmak süretiyle cinsel istismarda bulundu üzerimizi giyindik. Beni Susanoğlunda bıraktı facebookda sanık beni kendisi ekledi diye söylemiştir.

Sanık ilk savunmasında mağdurenin fecebooktan arkadaşlık teklif ettiğini kabul ettiğini bir kez yazıştığını olay günü 18 yaşında olduğunu buluşmak istediğini yazması üzerine buluşup olay mahalline gittiklerini araba içinde sohbet ederken 17 yaşında olduğunu söylemesi üzerine yaşının küçük olduğunu söyleyip Susanoğlunda bıraktığını zeka özürü olduğunu bilmediğini kendisiyle cinsel ilişkiye girmediğini ifade etmiş aşamalardaki diğer savunmaları esasta benzer olduğu görülmüştür.

Mağdurenin olayı ilk anlattığı ablası ... ifadesinde özetle kardeşinin 07.07.2017 günü sana bir şey söyleyeceğim kimseye söyleme diyerek sanığın kendisine facebooktan arkadaşlık teklifi gönderdiği arabasıyla Atayurtun yukarısına gittiklerini sanığın bira içermisin dediğini kabul etmediğini soymak isteyince kaçtığını ancak sanığın yakalayıp arabaya bindirip arkadan ilişkiye girdiğini; duruşma da ise farklı olarak kardeşinin eve geldiğinde dirseğinin kanıyor olduğunu üstünün başının toz olduğunu da söylemiştir.

Mağdurenin 07.07.2017 de alınan raporunda darp, cebir izinin bulunmadığı ancak 12 hizasında akut fissür anal mukozada minimal ekimoz izlendiği fiilli livata ile uyumlu olduğu; Çukurova Üniversitesi’nin 11.12.2017 tarihli raporuna göre mağdurede bulunan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceği; Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21 Mart 2018 tarihli raporunda ise mağdurenin fiilin hukuku anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olmadığı bu durumun hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin bildirildiği görülmüştür.

Sanık savunması, mağdure anlatımı, tanık beyanı, dosya içinde bulunan mağdure raporları, kriminal rapor ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde,

Sanığın olay tarihinde katılan mağdureye fiili livata yoluyla cinsel istismarda bulunduğunun anlaşıldığı, dosya içinde bulunan Çukurova Üniversitesinin raporu ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporları arasında çelişki bulunduğu 20.07.2002 İngiltere doğumlu mağdurenin 15 yaşını doldurmuş olduğu mahkemeninin kabulünde eylemin zorla gerçekleştiği kabul edilerek 5237 sayılı Kanunun 103/1, b del. 103/2. maddesi gereğince cezalandırıldığı oysa mağdurede darp, cebir ve tehdit bulunmadığı gibi mağdure ifadesinde sanığın elbiselerinin tamamen çıkarıldığını söylemesine rağmen tanık beyanında mağdurenin üstünün tozlu olduğu dirseğinin kanadığının söylendiği halde alınan darp, cebir raporunun bu beyanları doğrulamadığı mağdurenin aşamalardaki beyanlarında çekişkili anlatımlarının bulunduğu nazara alındığında eylemin zorla gerçekleşip gerçekleşmediğinin şüpheli hale geldiği, şüphenin de sanık lehine değerlendirilmesinin bilindiği üzere temel hukuk kuralı olduğu ancak dosya içinde bulunan Çukurova Üniversitesi’nin 11.12.2017 tarihli raporunda mağdurede bulunan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceğinin belirtilmesine rağmen Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21 Mart 2018 tarihli raporunda ise; mağdurede ki zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceği ifade edildiğinden mağdurenin Adli Tıp Kurumu Genel Kuruluna sevk edilerek mağdure de bulunan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı konusunda rapor aldırılması sonucuna göre suç vasfının ve sanığın hukuki durumunun tespiti gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 05.03.2020 tarih ve 56298 sayı ile;

"...Tüm dosya kapsamından 20/07/2002 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşını tamamlamış bulunan mağdur ...'ın sanıkla Facebook adlı sosyal paylaşım sitesi üzerinden görüntülü ve yazılı olarak iletişimde bulunup buluşmaya karar verdikleri, olay günü buluştukları, sanığın mağduru aracı ile mağdurca bilinmeyen bir yere götürdüğü ve orada fiili livata yolu ile ilişkiye girdiği sabittir.

Mağdur, sanığın kendisini Atayurt tarafında bilmediği bir yere götürüp zorla kıyafetlerini çıkardığını, kendisinin bu şekilde araçtan kaçtığını ancak yakalayarak zorla livata yoluyla cinsel istismarda bulunduğunu beyan etmiş, mağdurun ablası tanık ... da ilk anlatmında mağdurun kendisine anlattıklarını mağdurun beyanına benzer bir şekilde aktarmış, duruşmada ise mağdurun eve geldiğinde dirseğinde kanama olduğunu, kıyafetlerinin de tozlu olduğunu beyan ettiği görülmüştür.

Mağdurun 07/07/2017 tarihli adli raporunda darp, cebir izinin bulunmadığı ancak 12 hizasında akut fissür, anal mukozada minimal ekimoz izlendiği fiilli livata ile uyumlu olduğunun, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı öğretim üyeleri ve adli tıp uzmanları tarafından düzenelenen 11/12/2017 tarihli raporuna göre mağdurede bulunan zeka geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceğinin, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21/03/2018 tarihli raporunda ise mağdurenin fiilin hukuku anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olmadığı bu durumun hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Mağdureye karşı gerçekleştirilen eylemlerin cebir ile gerçekleştirildiğinin dosyadaki adli rapor içerikleri ve çelişkili anlatımlar nedeniyle şüpheli kaldığı, bu durumda sanığın eylemlerinin vasfının tayini bakımında mağduredeki mental retardasyonun hekim olmayanlarca da anlaşılıp anlaşılamayacağının önem kazandığı, ancak dosya içindeki mevcut raporların çelişkili olması karşısında bu konunun tereddüte yer vermeyecek şekilde saptanmasının da mümkün olmadığı, bu çelişkinin giderilmesinde zorunluluk bulunduğu," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 03.11.2020 tarih, 2989-4653 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eylemlerinde katılan mağdureye karşı cebir kullanıp kullanmadığının tespit edilmesi, cebir kullanmadığının kabul edilmesi hâlinde ise; katılan mağdurenin mevcut zekâ seviyesinin hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağına ilişkin olarak Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor ile Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından düzenlenen rapor arasında çelişki bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak da ilgili Adli Tıp Üst Kurulundan rapor alınmasına gerek olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...'ın suç tarihinde 15 yaşını doldurmuş olduğu (Kararın devam eden kısımlarında katılan mağdure ...'dan "mağdure" olarak söz edilecektir.),

Sanık ...'nın ise suç tarihinde 32 yaşında olduğu,

07.09.2017 tarihinde Silifke Devlet Hastanesinde görevli pratisyen hekimce düzenlenen genel adli muayene raporuna göre; mağdurede darp ve cebir izi bulunmadığı, kadın hastalıkları ve doğum uzmanınca düzenlenen rapora göre; mağdurenin yapılan hymen muayenesinde saat 5 ve 7 hizalarında zamanı kestirilemeyen yırtık tespit edildiği, genel cerrahi uzmanınca düzenlenen rapora göre; mağdurenin yapılan muayenesinde saat 12 hizasında akut anal fissür ve anal mukozada minimal ekimozun izlendiği, bulguların fiili livata ile uyumlu olduğu,

07.09.2017 tarihinde Silifke Devlet Hastanesinde görevli pratisyen hekim tarafından düzenlenen genel adli muayene raporuna göre; sanıkta darp ve cebir izinin bulunmadığı,

08.09.2017 tarihinde kolluk görevlileri tarafından düzenlenen kamera izleme tutanağında; sanığın olayda kullandığı aracın olay günü saat 20.59'dan 21.00'e kadar olan zaman diliminde otelin önünde ilerlediğinin, tam olarak çözümlenemese de araç içerisinde şoförün yanındaki koltukta bir kızın olduğunun tespit edildiği,

18.10.2017 tarihinde düzenlenen uzmanlık raporunda; mağdura ait olduğu belirtilen siyah pembe renkli dantelli sütyenin ve leopar desenli siyah gri beyaz renkli külotun iç yüzeylerinden epitel hücre olabileceği değerlendirilerek alınan örneklerden elde edilen genotip ile sanığa ait kan örneğinden elde edilen genotipin karışık olarak bulunduğunun mütaala edildiği,

12.02.2018 tarihinde düzenlenen uzmanlık raporunda; mağdura ait sütyen ve külottan alınan örneklerde iki farklı şahsa ait genotip özelliğin karışık olarak bulunduğu, bu karışık genotip özellikte sanıktan alınan kan örneğinden elde edilen genotipin bulunduğunun belirtildiği,

11.09.2017 tarihinde Silifke Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen raporda; mağdure hakkında çocuk ve ergen ruh sağlığı hastalıkları uzmanı tarafından rapor verilmesinin uygun olacağının bildirildiği,

05.10.2017 tarihinde Dr. Ekrem Tok Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Hastanesince düzenlenen raporda; mağdure hakkında yeterli tıbbi kanaat oluşmadığından Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Çocuk Psikiyatri Polikliniğine sevkinin uygun olacağının belirtildiği,

11.12.2017 tarihinde Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen rapora göre; mağdureye olaydan bağımsız klinik olarak "Hafif Derecede Mental Retardasyon" tanısı konduğu, beyanlarına itibar edilmemesi için ruhsal bir rahatsızlığının olmadığı ancak mevcut zeka düzeyinden dolayı yer, zaman ve sayı konusunda karışıklık yaşayabileceği, 06.09.2017 tarihinde maruz kaldığı iddia edilen cinsel istismar fiiline yönelik ruhsal yönden mukavemete muktedir olmadığı, ruh ve beden bakımından kendisini savunamayacağı, mevcut zeka seviyesinin hekim olmayanlar ile kendisini tanımayanlarca anlaşılabileceği, 06.09.2017 tarihinde maruz kaldığı iddia edilen cinsel istismar fiiline yönelik fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin yeterince gelişmediği,

21.03.2018 tarihinde 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; mağdureyle yapılan görüşmede ilk olayı "Eniştemin arkadaşıydı. Facebooktan yazıştık. Arabasıyla almaya geldi. Arabaya bindik, tepeye götürdü, soyundu. Ben kaçtım, yakaladı, arkadan yaptı. 'Kimseye söyleme.' dedi. Ben söyledim, şikayetçi olduk." şeklinde; ikinci olayı ise "Sokakta takip etti. Kolumdan tutup minibüsün içine koydu. Sonra altımı yaladı, sonra bıraktı beni." şeklinde anlattığının; mağdurede "Sınır Mental Kapasite ve Yaygın Gelişimsel Bozukluk" tespit edildiğinin, tespit edilen zeka seviyesi ile psikiyatrik tablo birlikte değerlendirildiğinde; fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mâni olacak mahiyet ve derecede olduğunun, mağdurenin yaşanan olayda fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olmadığının, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağının, beyanlarına ana hatlarıyla itibar edilebileceğinin ve durumunun hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin mütaala edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdure ... Kollukta; eniştesi olan tanık ...’in arkadaşı olması nedeniyle sanığı tanıdığını, sanığın kendisine Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde arkadaşlık isteği gönderdiğini, sanık ile olay tarihinden önce yüz yüze veya sosyal medya üzerinden görüşmediğini, olay günü saat 20.00 sıralarında sanığa Facebook'tan mesaj göndererek buluşmak istediğini ilettiğini, sanığın da bu teklifi kabul ettiğini, sanıktan kendisini Atakent mahallesinde bulunan Migros Jet isimli marketin önünden almasını istediğini, 30 dakika sonra sanık ile buluştuklarını, sanığın buluşmaya mavi renk eski model bir arabayla geldiğini, kendisinin sanığın kullandığı arabaya bindiğini, Atayurt mahallesinin üst tarafında bulunan dağlık bir yere gittiklerini, sanığın kendisine nereli olduğunu sorduğunu, ... olduğunu söylemesi üzerine sanığın bu defa ...’i tanıyıp tanımadığını sorduğunu, eniştesi olduğunu söylemesi üzerine sanığın bir süre bu cevaba güldüğünü, sanığın sarılmaya çalıştığını, kendisinin ise korunmak için geri çekildiğini, bunun üzerine sanığın üzerindeki kıyafetleri çıkartarak çıplak kaldığını, kendisinden de soyunmasını istediğini ancak bunu kabul etmemesi üzerine sanığın zorla üzerindeki kıyafetleri çıkarttığını, çıplak hâlde arabadan inerek uzaklaşmaya çalıştığını ancak sanık tarafından yakalandığını, sanığın kendisini kolundan tutup arabaya getirdiğini, arabanın dışındayken sanığın cinsel organını arka bölgesine sokmak suretiyle kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini, ilişki süresini tam olarak hatırlamadığını ve vajinal yolla bir ilişki yaşamadığını, kendisinin daha önce vajinal veya anal yönden kimseyle ilişki yaşamadığını, sanığın kendisiyle ilişkiye girdikten sonra üzerlerini giyindiklerini, sanığın, kendisini arabaya bindirerek Susanoğlu Plajının girişine bıraktığını, sanığın anal yoldan cinsel ilişkiye girdikleri hususunu eniştesine anlatmaması konusunda kendisini uyardığını, arabadan inerek kendisinin eve gittiğini ve uyuduğunu, ertesi gün sabah saatlerinde olay günü başından geçenleri ablası olan tanık ...’ya anlattığını, sanıktan davacı ve şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; internet kafeye giderek Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinden sanık ile görüşmeye başladığını, sanığın "Yanına geleyim mi?" diye sorduktan bir süre sonra yanına geldiğini ve kendisini Atayurt'ta tepeye götürdüğünü, sanığın arabanın içinde soyunduğunu ve ardından kendisinin üzerindeki kıyafetleri de çıkarttığını, arabadan inip sanıktan kaçtığını ancak sanığın kendisini kolundan tutup yakaladığını, zorla arabaya bindirdikten sonra arabanın içerisinde kendisine arkadan organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğunu, kıyafetlerini giyindiklerini ve sanığın kendisini arabayla bıraktığını, sanığın kendisini Facebook'tan eklediğini ve olay öncesinde "Geleyim mi?" diye sorduğunu, sanığın bu sorusuna "Gel." diyerek cevap verdiğini ve sanığın bu şekilde geldiğini, sanığın kendisini Migros marketin önünden aldığını, buluştuklarında "Nereye gidelim?" diye sorduğunu, kendisinin "Bilmiyorum." dediğini, sonrasında sanıkla beraber Atayurt'a gittiklerini, sanığın cinsel istismarda bulunduğu yerde kendilerinden başka bir kimsenin veya başka bir arabanın olmadığını, kendisinin daha önce böyle bir olaya maruz kalmadığını, sanık ile Facebook'ta ilk konuştuğunda sanığa 16 yaşında olduğunu söylediğini, sanığın organından herhangi bir sıvı gelip gelmediğini görmediğini ve hissetmediğini, dosyada mevcut Facebook yazışmalarının okunarak mağdureden sorulması üzerine; öncelikle sanığın "Geleyim mi?" diye sorduğunu, gelmesini söylediğini, iki defa görüntülü olarak görüştüklerini, bunun dışında ne kadar süre görüştüklerini hatırlamadığını, telefonla görüşmediklerini ve kendisinin o gün sanıkla tanışmak istediği için buluştuğunu,

Katılan ... Kollukta; kızı olan mağdurenin olay günü akşam saatlerinde kendisine Migros isimli markete gideceğini söylediğini, bir miktar para alıp yanından ayrıldığını, aynı gün saat 22.30 sıralarında iş yeri olan ... Pazarı'nda bulunduğunu, bu sırada yanına gelen mağdurenin kıyafetlerinde az miktarda toz olduğunu görerek mağdureye "Ne oldu kızım?" diye sorduğunu, mağdurenin cevaben "Fuara gittim. Dolaştım. Geldim." dediğini, kendilerinin aynı zamanda pansiyon işlettiklerini, mağdurenin pansiyonun danışma bölümüne gidip oturacağını söyleyerek yanından ayrıldığını, iş çıkışı saat 23.15'de eve gittiğini ve mağdureyi evde gördüğünü, beraber yemek yedikten sonra mağdurenin biraz huzursuzlandığını ve "Anne, sana bir şey söyleyeceğim." dediğini, "Anlat, kızım dinliyorum." demesi üzerine mağdurenin konuyu geçiştirerek "Şimdi dursun. Yarın söylerim." dediğini, ertesi gün kızı olan tanık ...’nın kendisini telefonla arayarak mağdurenin bir şahsın arabasına binerek gittiğini söyleyip bundan haberdar olup olmadığını sorduğunu, haberinin olmadığını söylediğini, sonrasında eşi olan tanık ... ile olayı kolluğa bildirdiklerini, sanığı tanımadıklarını, mağdurenin zihinsel problemleri olduğunu ve geçmiş yıllarda geçirdiği rahatsızlık sebebiyle gerek konuşmasında gerek davranışlarında güçlükler bulunduğunu, anlaşılmasının zor olduğunu,

Mahkemede; mağdurenin olayı önce tanık ...’ya anlattığını, kendisinin de olayı ...'dan duyduğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Tanık ... Kollukta; 07.09.2017 tarihinde saat 11.00 sıralarında mağdure olan kardeşinin, yanına gelerek "Abla sana bir şey söyleyeceğim ama kimseye söyleme." dediğini, kendisinin de mağdureye "Tamam. Söylemeyeceğim." diyerek cevap verdiğini, mağdurenin "...’yı tanıyor musun?" diye sorduğunu, tanımadığını söyleyerek mağdureye "Onunla mı konuşuyorsun?" dediğini, mağdurenin ise sanığın Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinden gönderdiği arkadaşlık isteğini kabul ettiğini, sonrasında 06.09.2017 tarihinde sanıkla tekrar yazıştıklarını ve sanığın kendisine "Migrosun oraya gel. Seni alayım. Mavi renkli Toros araçta seni bekliyorum." dediğini söylediğini, ne yaptıklarını ve nereye gittiklerini sorduğunda mağdurenin sanığın "Nereye gidelim?" diye sorduğunu, kendisinin "Bilmem." diye cevap vermesi üzerine Atayurt’un yukarısında bir yere gittiklerini, yine sanığın "Bira içer misin?" diye sorduğunu ancak kendisinin kullanmadığını söylediğini, mağdurenin "Neden buraya geldik?" diye sorması üzerine sanığın "Sessiz ve sakin." diye cevap verdiğini, sonrasında sanığın kendisini arabanın arka koltuğuna oturttuğunu ve soyunmasını istediğini, kaçmaya çalıştığını ancak sanığın yakalayıp arabaya götürerek arkadan ilişkiye girdiğini kendisine anlattığını, mağdurenin bu olayı ilk kez kendisine anlattığını, kendisinin de durumu ailesine söylediğini,

Mahkemede; olaydan bir gün sonra iş yerinde çalışırken kardeşi olan mağdurenin yanına geldiğini, mağdurenin davranışlarında bir gariplik olduğunu, mağdurenin kendisine "...'yı tanıyor musun?" diye sorduğunu, "Tanımıyorum." diye cevap vermesi üzerine mağdurenin sanığın kendisini migrosun önünden aldığını, beraber araç ile Atayurt'a gittiklerini, oradan ıssız bir alana çıktıklarını, sanığın "Sigara, alkol kullanır mısın?" şeklindeki sorusuna "Kullanmıyorum." diyerek cevap verdiğini, sanığın sonrasında araba içerisinde tecavüzde bulunduğunu ve bırakırken de "Bu yaşadıklarımızı ileride evlendiğimizde hatırlarsın." dediğini anlattığını, ayrıca sanığın, eşi olan ...'e de hakarette bulunduğunu kendisine aktardığını, yanına geldiğinde mağdurenin üzerinin tozlu ve dirseğinin de kanamakta olduğunu,

Katılan ... Mahkemede; kızı olan mağdurenin zihinsel engelli olduğunu ve yaşının küçük olduğunu, mağdurenin sanık ile görüştüğünden haberinin olmadığını, olayı tanık ...’ya anlatması üzerine mağdureye sorduklarını, mağdurenin kendilerine sanığın zorla kendisinin kolundan tutup ıssız bir yere götürdüğünü ve orada cinsel istismarda bulunduğunu anlattığını, hatta mağdurenin dirseklerinin parçalandığını, kıyafetlerinin ise toprak olduğunu, sanığın mağdureye "Kimseye söyleme tekrar bulaşalım." dediğini yine mağdureden öğrendiklerini, mağdurenin rahatsız olmasından dolayı kendilerinden sürekli kaçtığını, sanıktan davacı ve şikâyetçi olduğunu,

Tanık ... Kollukta; infaz koruma memuru olarak görev yaptığını, iş saatlerinde telefonunun kapalı olduğunu, baldızı olan mağdurenin başına gelen bu olayı iş çıkışında eşi tanık ...’dan öğrendiğini, sanığı mahalleden tanıdığını ancak samimiyetlerinin olmadığını, aralarında herhangi bir husumetin de bulunmadığını, sanığın alkol ortamı nedeniyle onunla görüşüp konuşmadığını,

Mahkemede; eşi olan tanık ...’nın telefonla arayarak kendisine anlatması üzerine olayı öğrendiğini, ...’nın ayrıca baldızı olan mağdurenin düşmesi nedeniyle üzerinde kan izleri olduğunu kendisine söylediğini, köylüsü ve arkadaşı olan sanığın mağdureyi daha önce hiçbir yerde görmediğini, sanıkla aralarında herhangi bir husumetin bulunmadığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; mağdureyle 3-4 gün önce tanıştığını, mağdurenin kendisine Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinden arkadaşlık isteği gönderdiğini, kendisinin bu isteği kabul ettiğini, mağdureyle internet ortamında birkaç kez yazıştıklarını, bu konuşmalarında mağdurenin kendisine nereli olduğunu ve mesleğini sorduğunu, kendisinin bu soruları cevapladığını, mağdureyle yazışmaya başladıkları ilk zamanlarda mağdurenin kendisinden Susanoğlu’na gelmesini istediğini ancak o an başka bir yerde bulunması nedeniyle "Birkaç gün sonra görüşelim." dediğini, sosyal medya üzerinden yaptıkları görüşmelerde mağdurenin 18 yaşında olduğunu ve buluşup konuşmalarında bir sıkıntı bulunmadığını söylediğini, bunun üzerine kendisinin mağdurenin davetini kabul ettiğini, arabasıyla Atakent mahallesi Migros market önüne gittiğini, mağdurenin hiçbir şey demeden arabaya binerek kendisine "Buradan gidelim. Beni buradan uzaklaştır." dediğini, bunun üzerine Karadedeli mevkiinde bulunan çakıl ocağına gittiklerini, araba içerisinde en fazla 10 dakikalık bir zaman diliminde sohbet ettiklerini, bu esnada mağdurenin 17 yaşında olduğunu söylemesi üzerine yaşı küçük olduğundan kendisine zarar gelebileceği düşüncesiyle görüşmek istemediğini mağdureye aktardığını, mağdurenin kendisini bırakmasını istemesi üzerine mağdureyi arabayla üst geçitin altına bıraktığını, kendisinin de kahvehaneye gittiğini, mağdurenin zekâ özürlü olup olmadığını daha önceden bilmediğini, ayrıca mağdureyle yalnızca Facebook'tan yazıştıklarını, bu yazışmaları eşinin görmesinden korktuğu için sildiğini, mağdurenin telefon numarasını bilmediğini, mağdurenin kendisine başka erkeklere cep telefonundan çıplak resimlerini göndermesi nedeniyle ailesinin cep telefonunu elinden aldığını söylediğini, mağdureyle normal veya anal yoldan ilişkiye girmediğini ve suçlamayı kabul etmediğini,

Savcılıkta; üzerine atılı suçlamaları hiçbir şekilde kabul etmediğini, mağdureye Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinden arkadaşlık isteği göndermediğini, mağdurenin arkadaşlık isteği göndermesi üzerine kendisinin bunu kabul ettiğini, birkaç gün Facebook'ta yazıştıklarını, hatta iki defa görüntülü de görüştüklerini ancak görüntü iyi olmadığı için mağdurenin yüzünü tam olarak seçemediğini, mağdurenin 06.09.2017 tarihinde yine Facebook'tan saat 20.00 sıralarında "Görüşelim." şeklinde mesaj gönderdiğini, kendisinin kabul ettiğini, mağdurenin öncesinde de görüşme talebinin olduğunu ancak kendisinin işi nedeniyle görüşemediklerini, mağdureyle Atayurt mahallesi Migros isimli market önünde buluştuklarını, buluşmaya mavi renkli renault 80 marka arabasıyla gittiğini, mağdurenin arabaya biner binmez "Yukarıya doğru sür. Sür!" dediğini, kendisinin de bunun üzerine mağdurenin gösterdiği şekilde Karadedeli mevkine doğru arabayı sürdüğünü, mucur ocağı ve çöplük olarak kullanılan mevkiye geldiklerini, arabayı durdurarak muhabet etmeye başladıklarını, mağdurenin 17 yaşında olduğunu söylemesi üzerine başına iş alacağından korkarak mağdureye görüşmek istemediğini söylediğini, mağdurenin isteği üzerine onu arabayla Atakent mahallesi Susanoğlu Plajı mevkisinde bulunan üst geçidin altında bıraktığını, mağdurenin "Bir daha yazışmayalım." diyerek kendisine tavır aldığını, mağdureyi bıraktıktan sonra önce kahvehaneye sonra evine gittiğini, mağdureyle herhangi bir şekilde cinsel ilişkiye girmediğini, mağdurenin zihinsel özürlü olup olmadığını bilmediğini, mağdurenin 15 yaşında olduğunu ise karakolda öğrendiğini,

Tutuklanması istemiyle sevk edildiği Sulh Ceza Mahkemesinde; mağdureyle Facebook sosyal paylaşım sitesi üzerinden birkaç gün önce tanıştıklarını, mağdurenin arkadaşlık isteğinde bulunduğunu, 3-4 gündür yazıştıklarını, mağdurenin olay günü saat 20.00 sıralarında Atakent'te Migros isimli marketin bulunduğu yerden kendisini almasını istediğini, mağdureyi x3 xS 6x3 plakalı mavi renkli Renault marka araç ile alarak Atayurt mahallesinden Karadedeli mevkisinde çöplük olarak kullanılan yere gittiklerini, burada yaklaşık 10 dakika kaldıklarını ve sohbet ettiklerini, mağdurenin yaşının 17 olduğunu söylemesi üzerine mağdureye daha fazla arkadaş kalamayacaklarını bildirdiğini ve birlikte geri döndüklerini, kesinlikle mağdureye cinsel istismarda bulunmadığını, birlikte Atakent'e dönerek mağdureyi üst geçidin altında bıraktığını, mağdurenin orada inmek istediğini ve arabadan bağırıp çağırarak indiğini, hatta kendisine hitaben "Görüşürüz seninle. Görüşürüz.” gibi sözler söylediğini ancak kendisinin mağdureye "Bir daha görüşmem seninle." dediğini, mağdurenin arkadaşlık isteğini kabul etmediği için mağdurenin bu şekilde beyanda bulunduğunu düşündüğünü, sorulması üzerine; mağdurenin arabaya biner binmez "Beni buradan götür. Uzaklaştır. Issız bir yere gidelim. Konuşalım." dediğini, bunun üzerine kendisinin aklına olay yerinin geldiğini, olay yerine yaklaşık 500 metre uzaklıkta bir evin olduğunu ve civarda birkaç arabanın daha bulunduğunu fakat karanlık olduğu için bu arabaların plakalarını göremediğini, tanık olarak gösterebileceği bir kimsenin de bulunmadığını,

Mahkemede; cinsel ilişki iddiasını kabul etmediğini, mağdurenin Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinden arkadaşlık isteği gönderdiğini ancak kendisinin kabul etmediğini, mağdurenin tekrar istek göndermesi üzerine merak ettiği için kabul etmek durumunda kaldığını, mağdurenin buluşmak istediğini, Şok isimli marketin bulunduğu yerden kendisini almasını istediğini ancak gitmediğini, aradan 2-3 gün geçtikten sonra tekrar yazışmaya başladıklarını, mağdurenin tekrar Facebooktan mesaj göndererek Migros isimli marketin oradan kendisini almasını istediğini, hatta görüntülü arayarak "Haydi nerede kaldın gel!" diye ısrar ettiğini, mağdurenin bu istediğini geri çevirmeyerek gittiğini, kendisi arabadan inmeden mağdurenin arabaya bindiğini ve "Buradan gidelim." dediğini, "Ne oldu?" şeklindeki sorusuna, mağdurenin "Gidelim. Ben sana anlatırım." diyerek cevap verdiğini, mağdurenin "Issız bir yerde konuşalım." demesi üzerine mucur ocağına gittiklerini, bu sırada olay yerinde 3-4 tane daha araba bulunduğunu, herkesin arabasının içinde olduğunu ve bu arabaların plakalarını görmediğini, mağdureyle konuşmaya başladıklarını, ona neden ısrarla görüşmek istediğini ve kendisini nerden bulduğunu sorduğunu, mağdurenin de kendisini eniştesi ...'in Facebook sayfasında görüp arkadaşlık isteği gönderdiğini söylediğini, mağdureye yaşını sorduğunu, 17 olduğunu söylemesi üzerine mağdureye "O zaman ben seni aldığım yere bırakayım." dediğini, mağdurenin ise "Hayır. Ben seninle kalmak istiyorum." Diyerek cevap verdiğini, daha önce Facebook'ta görüştüklerinde mağdurenin, kendisine 20 yaşında olduğunu söylediğini, mağdureyi Susanoğlu'nda üst geçidin oraya bıraktığını, mağdurenin arabadan inerken "Yine görüşürüz." şeklinde sözler söylediğini ancak kendisinin "Görüşmeyelim." dediğini, bunun üzerine mağdurenin "Sen görürsün." diyerek arabanın kapısını kapattığını, mağdurenin 15 yaşında ve zekâ özürlü olduğunu karakolda öğrendiğini, mağdureyi daha önceden görmediğini,

Savunmuştur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile değişik "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde düzenlenmiş iken,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" biçiminde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi 103. maddede çocuğun cinsel istismarı tanımlamış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir başka nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâldeki maddi unsur, vücuda organ ya da sair bir cisim sokulması olup, failin kastının da bu tür bir eylemin gerçekleştirilmesine yönelik olması gerekmektedir. Suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi hâlinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle suç mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanun'un metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, ... 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, ... 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, ... 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen, ... 2018 Adalet Yayınevi, 17. Baskı, s. 368) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için Türk Ceza Kanunu'ndaki cebir kavramı üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir ; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir" şeklinde tanımlanmıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ile mağdurenin Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde tanıştıkları, bir süre bu platform üzerinden yazıştıkları ve sonrasında buluşmak üzere anlaştıkları, 06.09.2017 tarihinde sanığın saat 21.00 sıralarında mağdureyi Susanoğlu ... Otel yakınlarından arabayla aldığı ve Atayurt mahallesinde dağlık bir bölgeye getirdiği, araç içerisinde bir süre konuştukları, sonrasında sanığın 15 yaşını doldurmuş mağdureyle anal yolla cinsel ilişkiye girdiği ve tekrar mağdureyi Susanoğlu Plajı'nın girişine bıraktığı, mağdurenin ertesi gün olayı ablası olan tanık ... ...’ya anlattığı ve durumun daha sonra mağdurenin ailesi tarafından adli makamlara intikâl ettirildiği, genel cerrahi uzmanınca düzenlenen rapora göre, mağdurenin anal muayenesinde saat 12 hizasında akut anal fissur ve anal mukozada minimal ekimozun izlendiği, bu bulguların fiili livata ile uyumlu olduğu mağdurenin olayı sırasında üzerinde bulunan sütyen ve külotundan alınan örneklerde sanığa ait genotip bulunduğu anlaşılan olayda;

Mağdurenin aşamalarda sanığın arabadayken kendisine sarılmaya çalıştığını, karşı koymasına rağmen, sanığın kıyafetlerini çıkarttıktan sonra kendisinin üzerindeki giysileri zorla çıkarttığını, arabadan inerek çıplak bir hâlde kaçtığını ancak sanığın kendisini kolundan tutarak yakaladığını ve arabaya götürüp zorla anal yoldan cinsel istismarda bulunduğunu, olaydan sonra tekrar kıyafetlerini üzerlerine giydiklerini ve sanığın, kendisini arabayla Susanoğlu'na bıraktığını beyan etmesi, mağdurenin annesi tanık ...'nin mağdureyi olay günü gördüğünde kıyafetlerinde toz olduğunu belirtmesi ve mağdurenin ablası tanık ...'nın da mahkemede de alınan beyanında olaydan bir gün sonra görüştüğü mağdurenin yaşananları tüm ayrıntılarıyla kendisine aktardığını, bu sırada mağdurenin üzerinde bulunan giysilerinin tozlu olduğunu ve dirseğinin kanadığını açıkça ifade etmesi, mağdurenin beyanlarının aşamalarda istikrarlı ve tutarlı olması, taraflar arasında mağdurenin sanığa iftira atmasını gerektirecek bir husumetin bulunmaması, sanığın ise yaşının küçük olduğunu öğrendiği mağdureyi araçla bıraktığına ve aralarında herhangi bir cinsel ilişki yaşanmadığına dair kendisini suçtan kurtarmaya yönelik savunması bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanığın mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını cebir kullanmak suretiyle işlendiğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Başkanı; "Sanık ile mağdurenin Facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde tanıştıkları, bir süre bu platform üzerinden yazıştıktan sonra 06.09.2017 tarihinde buluşmak üzere anlaştıkları. Sanığın saat 21.00 sıralarında mağdureyi arabasına alarak Atayurt Mahallesinde ıssız bir bölgeye getirdiği, araç içerisinde bir süre konuştukları daha sonra anal yolla cinsel ilişkiye girdikleri, ilişki sonrası mağdureyi Susanoğlu Plajı girişine bıraktığı, mağdurenin ertesi günü olayı ablası olan tanık ...'ya anlattığı, mağdurenin ailesi tarafından olayın adli makamlara intikal ettirildiği, uzman hekim raporuna göre mağdurenin anal muayenesinde saat 12 hizasında akut anal fissür ve anal mukozada minimal ekimozun izlendiği, bu bulguların fiili livata ile uyumlu olduğu, mağdurenin olay sırasındaki üzerinde bulunan giysilerde sanığa ait genotip bulunduğu anlaşılan olayda;

Mağdure aşamalarda sanığın arabada iken kendisine sarılmaya çalıştığını, karşı koymasına rağmen, sanığın kıyafetlerini çıkarttıktan sonra kendi üzerindeki giysileri zorla çıkarttığını, arabadan inerek çıplak bir halde kaçtığını ancak sanığın kendisini kolundan tutarak yakaladığını ve arabaya götürüp zorla anal yoldan cinsel istismarda bulunduğunu beyan etmiştir.

Mağdurenin kıyafetlerinde zorlama sonucu oluşan herhangi bir yırtık bulunmamaktadır. Mağdurenin ablası tanık ... soruşturma aşamasındaki anlatımında, mağdure eve geldiğinde giysilerinin tozlu olduğunu ve dirseğinin kanadığını beyan etmediği halde duruşmadaki anlatımında üstü başının toz olduğunu, dirseğinin kanadığını söylemiştir. Mağdurenin hekim tarafından yapılan muayenesinde vücudunda darp ve cebir izine rastlanmamıştır.

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 21.03.2018 tarihli raporunda, mağdurede 'sınır mental kapasite ve yaygın gelişimsel bozukluk' tespit edildiğini, tespit edilen zeka seviyesiyle psikiyatrik tablo birlikte değerlendirildiğinde; fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasına ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyet ve derecede olduğunun, mağdurenin yaşanan olayda fiilin hukuku anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğine sahip olmadığının, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmayacağını, beyanlarına ana hatlarıyla itibar edileceğinin ve durumunun hekim olmayanlarca anlaşılamayabileceğinin mutaala edildiği,

11.12.2017 tarihli Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Ana Bilim Dalı tarafından düzenlenen rapora göre ise; mağdureye olaydan bağımsız klinik olarak 'hafif derecede mental retardasyon' tanısı konulduğu, beyanlarına itibar edilmemesi için ruhsal bir rahatsızlığının olmadığı ancak mevcut zeka düzeyinden dolayı yer, zaman ve sayı konusunda karışıklık yaşayabileceği, 06.09.2017 tarihinde maruz kaldığı iddia edilen cinsel istismar fiiline yönelik ruhsal yönden mukavemete muktedir olmadığı, ruh ve beden bakımından kendisini savunamayacağı, mevcut zeka seviyesinin hekim olmayanlar ile kendisini tanımayanlarca anlaşılabileceği, kendisine yönelik fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılamak yeteneğinin yeterince gelişmediği tespit edilmiştir.

Her iki uzman kuruluşun raporunda mağduredeki 'hafif düzeyde zeka geriliği' nedeniyle kendisine yönelik fiilin kötülüğünü anlamakta muktedir olmadığı, ruh ve beden bakımından kendisini savunamayacağı ortak görüş olup raporlardaki farklılık mağduredeki bu durumun hekim olmayanlarca anlaşılıp anlaşılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Cinsel saldırı fiilinin kötülüğünü anlayamayacak ve ruhsal yönden mukavemete muktedir olmayan mağdurenin fiile karşı direnmesinin beklenemeyeceği gibi mağdurenin kendi isteği ile sanık ile buluşması, cinsel istismarın cebir ile gerçekleştiğine ilişkin anlatımına maddi deliller ile desteklenmediği taktirde itibar etme olanağı bulunmadığı tanık ...'in oluşa uygun düşmeyen sanık aleyhine değişen beyanına değer izafe edilemeyeceği, dosya kapsamına göre eylemin cebir kullanılarak gerçekleştiği sabit olmadığından, olayları algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneği yeterince gelişmeyen mağdurenin fiile karşı geçerli bir rızasının varlığına söz edilemeyeceğinden sanığın mağduredekii ruhsal rahatsızlığı bilip bilmemesi suçun kast unsurunun varlığının tespiti açısından önem arzedecektir. Her iki rapor arasındaki çelişkinin giderilip oluşan duruma göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırmayla karar verildiği gerekçesiyle çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum".

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi; birinci uyuşmazlık yönünden itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Ulaşılan bu sonuç karşısında, ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

SONUÇ :

1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.06.2021 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 08.07.2021 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.