Esas No: 2012/979
Karar No: 2013/46
Karar Tarihi: 12.02.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/979 E.  ,  2013/46 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 11. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 28.10.2010

Sayısı : 256-253

..., ..., ... ve ...'ın dolandırıcılık suçundan 765 sayılı TCK’nun 503/1 ve 522. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis ve 12.000.000.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Gölmarmara Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.12.2002 gün ve 58-99 sayılı hüküm temyiz incelemesi sonunda Yargıtay 11. Ceza Dairesince 18.05.2005 gün ve 5973-2746 sayı ile düzeltilmek suretiyle onanarak kesinleşmiştir.

5237 sayılı TCK'nun yürürlüğe girmesinden sonra Gölmarmara Asliye Ceza Mahkemesince 02.08.2005 gün ve 58-99 sayı ile; hükümlülerin, lehe olan 5237 sayılı TCK’nun 157/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis ve 100 YTL adli para cezası ile cezalandırılmalarına dosya üzerinden karar verilmiş,

Hükümlüler müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 05.06.2006 gün ve 3733-5026 sayı ile; uyarlama yargılamasının dosya üzerinden değil de duruşma açılarak yapılması gerektiği isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Gölmarmara Asliye Ceza Mahkemesinin, hükümlülerin eyleminin 5237 sayılı TCK'nun 158/1-h ve 168. maddelerine uyduğundan bahisle vermiş olduğu 20.02.2007 gün ve 62-17 sayılı görevsizlik kararı üzerine yargılama yapan Akhisar Ağır Ceza Mahkemesince 08.04.2008 gün ve 93-95 sayı ile; mağdurun zararının hüküm tarihi olan 10.12.2002 tarihinden sonra giderilmesi sebebiyle 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmadığından, bu itibarla 5237 sayılı TCK hükümlüler lehine düzenleme içermediğinden Gölmarmara Asliye Ceza Mahkemesinin 10.12.2002 gün 58-99 sayılı ilamında belirtilen cezanın miktarı yönünden değişiklik yapılmasına yer olmadığına, 5252 sayılı Kanunun 5/1. maddesi gereğince ağır para cezasının adli para cezasına dönüştürülmesine, bu değişiklik nazara alınarak Gölmarmara Asliye Ceza Mahkemesinin 10.12.2002 gün 58-99 ilamının aynen infazına karar verilmiş,

Hükümlüler müdafiinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 26.03.2009 gün ve 19036-3453 sayı ile;

“Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 523. maddesinde, yargılama aşamasında zararın giderilmesi cezada indirim nedeni olarak kabul edilmeyip 01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 168/2 maddesinde, etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve hüküm verilmeden önce gösterilmesi halinde cezanın indirileceği kabul edildiğinden, lehe olan bu hükmün etkin pişmanlık koşulları gerçekleştiğinde hükümlüler hakkında da uygulanması ve lehe yasanın bu husus gözetilerek tespiti gerektiği nazara alınmadan kesinleşen ilk mahkûmiyet tarihinden önce ödeme yapılmadığından bahisle yazılı şekilde karar verilmesi” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiş,

Yerel mahkeme ise 09.07.2009 gün ve 128-146 sayı ile;

"5237 sayılı TCK’nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık düzenlemesinin kesinleşen ilk hüküm öncesinde yapılan iadeyi kapsaması gerektiği, ayrıca sadece zararın giderilmesinin de yeterli olmadığı failin bizzat pişmanlık göstermesinin de gerektiği, hükümlülerin Gölmarmara Asliye Ceza Mahkemesindeki yargılama sırasında pişmanlık göstermedikleri gibi uyarlama yargılaması sırasında da pişmanlık gösterdiklerine ilişkin herhangi bir delilin bulunmadığı" gerekçeleriyle önceki hükümde direnmiştir.

Direnme kararının hükümlüler müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ceza Genel Kurulunca 26.01.2010 gün ve 224–10 sayı ile; yerel mahkeme hükmünün yeni hüküm olduğundan bahisle dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmiş,

Dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesince 08.07.2010 gün ve 7629–8177 sayı ile;

"Suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinde yargılama aşamasında zararın giderilmesi cezadan indirim nedeni olarak kabul edilmeyip, 01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 168/2. maddesinde, kovuşturma başladıktan sonra ve hüküm verilmeden önce etkin pişmanlık gösterilmesi halinde cezanın indirileceği kabul edildiği ve şikayetçinin 09.10.2007 tarihli celsede suçtan doğan zararının sanıklar tarafından giderildiğini beyan ettiği gözetilerek, 5237 sayılı TCK’nın 7/2 maddesi uyarınca lehe olan hükmün etkin pişmanlık koşulları gerçekleştiğinde hükümlüler hakkında da uygulanması ve lehe yasanın bu husus gözetilerek tespiti gerektiği nazara alınmadan ve sanıkların pişmanlık duymadıklarına ilişkin somut delillerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde açıklanıp tartışılmadan, ilk mahkumiyet tarihinden önce ödeme yapılmadığı ve soyut ifadelerle pişmanlık duyduklarına ilişkin delil bulunmadığından bahisle yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiş,

Yerel mahkeme ise 28.10.2010 gün ve 256-253 sayı ile;

"Hükümlülerin mağdurun zararını Gölmarmara Asliye Ceza Mahkemesindeki hüküm tarihi olan 10.12.2002 tarihinden önce ödemedikleri, ödemenin en erken 12.05.2006 olduğu, Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 2008/4283 esas, 2008/5472 karar sayılı ve 29.05.2008 tarihli ilamında da belirtildiği gibi TCK'nun 168/3. maddesindeki etkin pişmanlık düzenlemesinin kesinleşen ilk hüküm öncesinde yapılan iadeyi kapsaması gerektiği, ayrıca sadece zararın giderilmesinin de yeterli olmadığı 'failin bizzat pişmanlık göstermesinin' de gerektiği, hükümlülerin Gölmarmara Asliye Ceza Mahkemesindeki yargılama sırasında pişmanlık göstermedikleri gibi uyarlama yargılaması sırasında da pişmanlık gösterdiklerine ilişkin herhangi bir delilin bulunmadığı, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nun 168/2. maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığı"gerekçeleriyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu kararın da hükümlüler müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma" istemli 10.05.2012 gün ve 56392 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlığın hükümlülere uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir

İncelenen dosya içeriğinden;

Hükümlülerin birlikte hareket ederek mağduru aldatmak suretiyle 8 milyar lira menfaat sağladıkları, kesinleşen hükme yönelik yapılan yargılamada suçlamayı kabul etmeyen hükümlülerin, uyarlama yargılaması aşamasında da suçlamayı kabul etmedikleri,

Hükümlü ...'nın uyarlama yargılaması aşamasında mağdurun zararının hüküm verilmeden önce Kasım 2002 tarihinde kardeşi Bilir Altay tarafından giderildiğini, hükümlü ...'ın ise mağdura 15 Nisan da Bilir Altay tarafından ödeme yapıldığını belirttiği,

Gölmarmara Asliye Ceza Mahkemesine 26.09.2006 tarihinde verilen ve mağdur ile vekilinin imzalarını taşıyan dilekçede, mağdurun zararının Kasım 2002 tarihinde sanık ...’ın kardeşi Bilir Altay tarafından giderildiği ve sanıklara yönelik şikayetten vazgeçildiği açıklamasına yer verilirken, uyarlama yargılamasında talimatla dinlenen mağdurun 09.10.2007 günlü anlatımında, hükümlülerin parasını geçen sene ödediklerini, bu nedenle şikayetten vazgeçtiğini dile getirdiği,

Kırkağaç Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/24 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacının ..., davalıların ... ve ... olduğu, dava tarihinin 05.06.2002 olup, 8 milyar liralık alacak için açıldığı, yargılama aşamasında ceza davasına ilişkin dosyanın Yargıtay’dan dönüşünün beklendiği, 23.11.2006 günlü celsede davanın taraflarca takip edilmemesi nedeniyle dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;

“(1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

(2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır” şeklinde iken,

08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilerek;

“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şekline dönüştürülmüş, maddenin ilk düzenlemesi ile cezada indirim yapılmasını gerektiren etkin pişmanlık hükmü 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinde olduğu gibi sadece soruşturma aşamasıyla sınırlı tutulmuş iken, 5377 sayılı Kanun ile yapılan değişik ile soruşturma aşamasında olduğu gibi, kovuşturma aşamasında da uygulanabilir hale getirilmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK’nun 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkemece mağdurun zararının 765 sayılı TCK hükümleri uyarınca kurulan hükmün kesinleşmesinden sonra giderildiğinden bahisle 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlığın hükümlüler hakkında uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilmiş ise de, somut olayda hükmün verilmesinden önce yapılmış bir ödeme söz konusu olmamakla birlikte, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinde zararın kovuşturma aşamasında giderilmesi halinde cezadan indirim öngören bir düzenleme yer almazken, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde 5377 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle zararın kovuşturma aşamasında giderilmesi halinde de cezadan indirim imkanının getirilmiş olması karşısında, sonradan ihdas edilen lehe durum nedeniyle uyarlama yargılaması yapılmasına ve yargılama sonunda verilecek hükümden önce gerçekleşecek ödemelerin bu kapsamda değerlendirilmesine engel sebep bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun; “etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için pişmanlığın yalnızca sözle ifade edilmesi zorunlu olmayıp, davranışlarla gerçekleştirilmesinin de mümkün olduğu” şeklindeki istikrarlı uygulamaları gözetildiğinde, mağdurun zararının uyarlama yargılamasında hüküm verilmeden önce giderilmiş olması, mağdurun zararını ödemek suretiyle pişmanlıklarını gösteren hükümlülerin pişman olmadıklarına dair dosyaya yansıyan herhangi bir söz ya da davranışlarının bulunmaması karşısında, haklarında 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Bu itibarla, hükümlüler hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesini de uygulamak suretiyle lehe yasa değerlendirmesi yapmaksızın, 765 sayılı TCK'nun lehe olduğunu kabul eden yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve sekiz Genel Kurul Üyesi ise; "yargılama boyunca suçlamaları sürekli olarak reddeden, mağdurun zararını dava açılmadan önce ödemek suretiyle cezadan indirim öngören 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden yararlanma imkanını kullanmayan, gerek sözleriyle, gerekse bir takım davranışlarıyla pişmanlıklarını ortaya koymamış bulunan hükümlüler hakkında, yalnızca mağdurun zararının karşılandığı şeklinde daha fazla ceza almaktan kurtarmaya yönelik ve birbiriyle tutarlı olmayan anlatımlarına dayanarak, haklarında 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiş bulunan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmadığından, yerel mahkeme direnme kararının onanmasına karar verilmelidir" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Akhisar Ağır Ceza Mahkemesinin 28.10.2010 gün ve 256-253 sayılı direnme kararının, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi de uygulanmak suretiyle lehe yasa değerlendirmesi yapılmaksızın, 765 sayılı TCK'nun lehe olduğunun kabulü ile hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.02.2013 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 12.02.2013 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki isteme uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.