Esas No: 2014/3369
Karar No: 2014/7166
Karar Tarihi: 11.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/3369 E.  ,  2014/7166 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziosmanpaşa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 31/10/2012

NUMARASI : 2008/138-2012/409

Taraflar arasında görülen tescil davası sonucunda verilen hükmün onanmasına ilişkin Dairemizin 11.11.2013 gün ve 3931 Esas, 6982 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

- KARAR -

Davacı vekili, yüklenici müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında akdedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müvekkilinin edimlerini yerine getirerek inşaatı tamamladığını, kaba inşaat bittiğinde müvekkiline verilmesi gereken % 65 oranına tekabül eden hissenin halen devredilmediğini ileri sürerek, davalı adına kayıtlı taşınmazın % 65 oranındaki hissesinin tapusunun iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının edimlerini yerine getirmediğini, inşaatın usulsüzlük nedeniyle iki kez durdurulduğunu, eksiklikleri müvekkilinin tamamlayarak binayı oturulur hale getirdiğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının edimini yerine getirdiği, sözleşmenin yürürlükte olduğu, sözleşmeye göre davalının, kaba inşaat tamamlandığında tapunun % 65'i oranındaki hissenin davacı adına tescilini sağlamakla yükümlü olduğu, davalının itirazlarını ayrı bir dava ile ileri sürebileceği gerekçesiyle, davanın kabulü ile dava konusu taşınmazdaki davalı hissesinin % 65’ine tekabül eden 325/1254 hisse tapusunun iptali ile davacı adına tapuya tesciline, diğer hisselerin buna göre terakimine dair verilen karar, davalı vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 11.11.2013 tarih ve 3931 E., 6982 K. sayılı ilamıyla onanmıştır.

Davalı vekili, karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, bir tarafın diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 81. (TBK'nın m. 97.) maddesine göre, öncelikle kendi edimini ifa etmiş olması gerekir. Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payına hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak kaba inşaat seviyesine getirmesi gerekir.

3194 sayılı İmar Kanunu'nun 26. maddesi hükmünde öngörülen istisnalar dışında kalan ve bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için, ilgilisine göre belediye ve valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da kural olarak, yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. İmar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina hakkında ilgili idarece "yapı tatil tutanağı" düzenlenir; ruhsata aykırılık olan yapıda aykırılığın giderilmemiş olması durumunda ise, belediye encümeni veya ilgili idare kurulunca yıkım kararı verilir ve masrafı yapı sahibinden tahsil olunarak belediye ya da ilgili idarece ruhsata aykırı olan kısımlar ya da ruhsatsız yapılan bina yıktırılır. Ayrıca, İmar Kanunu'nun 42. maddesi uygulanarak ilgili idarece ceza yaptırımı uygulanır. İmar Yasası kamu düzenine ilişkin olup, mahkemenin re'sen gözönünde bulundurması gerekir. Sözleşmeye göre yüklenicinin kendisine düşen arsa payının devrini talep edebilmesi için inşaatın, kaba inşaat haliyle imar mevzuatına uygun imal edilmiş olması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır. (BK. m. 364). İnşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81). İmar mevzuatına aykırılık var ise bu aykırılıklar giderilmeden yüklenicinin edimini yerine getirdiği kabul edilemez.

Davalı tarafça, cevap dilekçesinde Belediye Başkanlığı'nca inşaatın iki kez durdurularak mühürlendiği belirtilmiş olup, mahkemece, 02.06.2010 tarihli duruşmanın bir nolu ara kararı ile inşaat projesinin celbi için Belediye Başkanlığı'na müzekkere yazılmasına karar verilmesine rağmen, bu ara karar gereği yerine getirilmeden keşif ve inceleme yapılmış ve bilirkişi kurulunca da dosyada inşaatın imar durumu ve projesinin bulunmadığı bildirilmiştir. Karar düzeltme dilekçesine eklenen 16.07.2002 ve 02.12.2003 tarihli encümen kararlarından taşınmazın kaçak yapı niteliğinde olduğu, ruhsata bağlanmasının mümkün olmadığı, mevcut istikamet sınırları dışına taşmış olduğu belirtilerek, yıkım kararı verilmiş olduğu anlaşılmıştır. Bu durumda mahkemece, ilgili Belediye Başkanlığı'ndan dava konusu taşınmaza ait imar işlem dosyası istenip, karar düzeltme dilekçesine ekli encümen kararlarının yürürlükte olup olmadığı, inşaatın ruhsata bağlanmasının mümkün olup olmadığı sorulup, inşaatın imar mevzuatına ve projesine uygun olarak yapılıp yapılmadığının, ruhsata bağlanmasının mümkün olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulmasının doğru olmadığı belirtilerek hükmün davalı yararına bozulması gerekirken, hükmün onanmasına karar verilmiş olduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin onama kararı kaldırılarak, mahkeme kararının davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin karar düzeltme itirazlarının kabulü ile Dairemizin 11.11.2013 tarih ve 3931 E., 6982 K. sayılı onama ilamı kaldırılarak, yerel mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA, evvelce alınan peşin harç ile karar düzeltme peşin harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.