Esas No: 2017/19279
Karar No: 2018/516
Karar Tarihi: 18.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/19279 E.  ,  2018/516 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, izin ücreti, asgari geçim indirimi ve ihtar gideri alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 28.7.2001’den beri künefeci/tatlıcı olarak çalıştığını, 03.06.2012 tarihinde iş akdini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının fesih hakkını 6 gün içinde kullanmadığını, feshin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizce bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle; “Dosya içeriğine göre; Mahkemece yapılan yargılamanın Mahkemenin 2013/478 E.- 2014/493 K. sayılı dosyası ile birlikte aynı duruşma tutanakları üzerinden yürütüldüğü, duruşma tutanaklarında dosya numarasının “2013/477-478 Esas” olarak gösterildiği, davacının “....” T.C. kimlik numaralı ... olduğu, ancak gerekçeli karar başlığında davacı olarak Mahkemenin 2013/478 E.-2014/493 K. sayılı dosyasının davacısı “.....” T.C. kimlik numaralı ... yazıldığı anlaşılmaktadır.

Bu tespitler karşısında Mahkemenin gerekçesinin dosyanın davacısı ile ve bu davacının kimlik bilgi ve belgeleri ile uyuşmadığı, gerekçenin dosyaya özgü olmadığı anlaşılmıştır. Sonuç olarak, Mahkemenin dosyadaki bilgi ve belgelerle uyuşmayan, dosyaya özgü gerekçe içermeyen kararının bozulması gerekmiştir.” gerekçeleri belirtilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş hukukunda çalışma olgusunu ve hizmet süresini ispat yükü, bunu iddia eden işçiye düşer.

Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda, .... ve işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Özellikle iddia edilen çalışma döneminde ..... kayıtlarındaki işverenlerin araştırılması ve kayden görünen işverenlerle işçi arasında iş görme ediminin yerine getirilip getirilmediği, kaydın ne şekilde oluştuğu araştırılmalıdır.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı davalı işyerinde 28.07.2001-03.06.2012 arasında kesintisiz çalıştığını iddia etmiş, Mahkemece hizmet süresi davacının iddiası gibi kabul edilmiştir.

SGK hizmet cetvelinde davacının 03.02.2003 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığı görülmüştür.

Mahkemece dinlenen ve çalışma süresi konusunda davacının iddiasını doğrulayan davacı tanığı Zafer’in 03.05.2004-31.05.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı anlaşılmıştır.

Dosyadaki mevcut delil durumuna göre, davacı davalı işyerinde 28.07.2001 tarihinde çalışmaya başladığını kanıtlayamamıştır. O halde, davacının işyerinde 03.02.2003- 03.06.2012 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilip işçilik alacaklarının buna göre hesaplatılması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalıdır.

3-Davacı işçinin, iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta; dava dilekçesinde davacının fazla mesai ve tatil ücretlerinin ödenmemesi, .... primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmaması nedenleriyle iş akdini 03.06.2012 tarihinde haklı nedenle feshettiği iddia edilmiş, davalı işveren ise davacının 01.06.2012 tarihinde istifa ederek akrabası ile beraber 01.06.2012 tarihinde “.... ....” isimli işyeri açtıklarını, davacının bu işyerinde 05.06.2012 tarihinde çalışmaya başladığını, işten asıl ayrılma nedeninin de bu olduğunu savunmuştur.

Davacının imzasını havi, el ile yazılı 01.06.2012 tarihli dilekçede, işyerinden kendi isteğiyle istifa ettiğinin yazılı olduğu görülmüştür.

Dairemizce aynı gün temyiz incelemesi yapılan .... 3. İş Mahkemesi’nin 2016/282 Esas ve 2016/303 Karar sayılı dosyasında davacı olan işçinin 01.06.2012 tarihinde “.... .” isimli işyerini açtığı, işyerinin 04.06.2012 tarihinde tescil edildiği, 05.06.2012 tarihinde SGK Kanun kapsamına alındığı, davacının da aynı zamanda akrabası olan işçinin açtığı bu işyerinde 05.06.2012 tarihinde çalışmaya başladığı görülmüştür.

Davacı işçi 04.09.2013 tarihli ihtarnamesinde, fazla mesai ve tatil ücretlerinin ödenmemesi, SGK primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmaması nedenleriyle iş akdini 03.06.2012 tarihinde haklı nedenle feshettiğini belirterek bir kısım alacaklarını ödenmesini istemiş, ertesi gün de bu davayı açmıştır.

Dosya içeriğine göre, 03.06.2012 tarihinde sebep göstermeden işyerinden ayrılan davacının gerçekte akrabasının açtığı işyerinde çalışmak için iş akdini kendisinin feshettiği, feshin haklı bir nedene dayanmadığı anlaşılmakta olup, davacının şartları bulunmayan kıdem tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçeyle bu talebin kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

4-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacakları birlikte hesaplanmış, Mahkemece de bu alacaklar birlikte hüküm altına alınmıştır.

Ulusal bayram genel tatil ücretinin 1 yevmiye, hafta tatil ücretinin ise 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanması gerektiği düşünülmeksizin iki ayrı alacak kalemini tek bir alacak kalemi gibi hesaplayan bilirkişi raporuna itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

5-Çalışma karşılığı ücret olan fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacakları, gelir ve damga vergisi, .... ve işsizlik primine tabidir. Bu alacaklardan damga ve gelir vergisi kesintisi yanında, ..... ve işsizlik primi toplamı (%14+1) kesilmeden nete çevirme hesabı yapılması hatalıdır.

6-İhtarname gideri, yargılama giderlerindendir. (HMK m.323/1-ç) Bu itibarla, davacının noter ihtarname giderinin HMK'nın 323/1-ç. maddesi uyarınca yargılama giderlerine katılarak hüküm kurulması gerekirken, ihtarname giderinin ayrı bir alacak kalemi olarak hüküm altına alınması isabetsizdir.

7-Hükmedilen miktarların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK.nun 297/2. maddesine aykırı olup, infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

....