Esas No: 2015/3339
Karar No: 2019/542
Karar Tarihi: 09.05.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/3339 E.  ,  2019/542 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kayseri 2. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 10.06.2014 tarihli ve 2012/605 E., 2014/337 K. sayılı kararın taraf vekillerince temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 19.12.2014 tarihli ve 2014/22349 E., 2014/27244 K. sayılı kararı ile;

“...1-) Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davacı ve davalılar vekillerinin, sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-) Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalı işverene ait işyerinde 01.03.2004-16.11.2011 döneminde (2004 yılı 12. ay ve 2005 yılı 1-2. aylar hariç) hizmet akdine dayalı olarak gerçekleşen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma süreleri ile düşük ödenen primlerin tespitine karar verilmesini istemiş; Mahkemece, bilirkişi raporu doğrultusunda, davacının 02.02.2005-28.02.2007 tarihleri arasında davalı işyerinde asgari ücretin 1,3 katı ücretle çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79. ve 5510 sayılı Kanunun 86. maddeleri olup anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77 maddeye göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Somut olayda; davacı, bankaya daha önce sunulan ve üzerinde davalı şirketin imza ve kaşesi bulunan belgeye dayanarak, aylık ücretinin 2500 TL olduğunu ileri sürmektedir. Davacının primleri, Kuruma asgari ücret üzerinden ödenmiştir. Söz konusu belgede imzası bulunan davalı işveren ... vekili bilirkişi raporuna itirazlarını içerir 03.08.2011 tarihli dilekçesinde, bu belgenin davacının kredi işlemlerinde kullanması için aldığı belge olduğunu, davacının gerçek ücretinin 2500 TL olmadığını beyan etmiştir. Bu duruma göre, davacının ücretinin miktarı hususunda tereddüt hasıl olduğu, bu belgenin yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, dava konusu somut olayda; hizmet tespiti yönünden verilen karar isabetli ise de, sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda öngörülen yönteme uygun irdeleme ve değerlendirme yapılmaksızın, mahkemece tanık anlatımları ile emsal ücret araştırmasına dayanılarak istemin kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı ve davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER : Davalı ... (SGK) Başkanlığı vekili ve

davalı işveren vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hizmet tespiti ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işverene ait kuyumcu işyerinde satış pazarlama elemanı olarak 01.02.2004-16.11.2011 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığını ancak çalışmalarının Kuruma tam olarak bildirilmediğini, iş aktinin feshedildiği tarihte aldığı en son ücretinin aylık 2.500,00 TL olduğunu, buna rağmen sigorta bildirimlerinin asgari ücret üzerinden yapıldığını ileri sürerek davacının davalı işyerinde 2004-2005-2006 yıllarında (2004/12-2005/1-2. aylar hariç) aralıksız çalıştığının ve prime esas kazancının tespiti ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, hizmet tespiti davası ile işçilik alacakları davasının birlikte görülemeyeceğini, davacının çalıştığı sürelerin Kuruma bildirildiğini, ücretinin iddia ettiği kadar olmadığını, hiçbir tezgahtarın bu miktarda ücret alamayacağını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili, hizmet tespiti davası ile işçilik alacakları davasının birlikte açılmasının hukuka uygun olmadığını, hizmet tespiti davası bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğini, işçilik alacakları davası bakımından Kuruma husumet düşmediğini, eylemli ve gerçek çalışmanın hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, 22.01.2013 tarihli celsede verilen ara karar ile alacak davasının tefriki ile hizmet tespiti davasına eldeki dosya üzerinden devam edilmesine karar verilmiş ve davacının başka bir işyerinde çalışmaya başladığı 08.12.2004 tarihinden önceki çalışmalarının hak düşürücü süreye uğradığı, toplanan deliller ve tanık beyanlarından davacının davalı işyerinde 02.02.2005-28.02.2007 tarihleri arasında çalıştığının ortaya çıktığı, bilirkişinin raporunda davacının 02.02.2005-28.02.2007 tarihleri arasında asgari ücretin 4,17 katı ücretle çalıştığı yönünde görüş bildirdiği, tefrik edilen alacak dosyasına yapılan itirazlar ve bu dosyada yapılan ücret araştırmasına göre yeniden değerlendirme yapılması için bilirkişiden ek rapor alındığı ve davacının asgari ücretin 1,5 katı ücretle çalıştığı yönünde tespit yapıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda karar başlığında açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, davalı işverenin davacının 2.500,00 TL ücret aldığına yönelik kendi imzasını taşıyan belgeye itiraz etmesi nedeniyle ücret miktarının tespiti bakımından araştırma yapıldığı, tefrik edilen işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasında yürütülen yargılamada yapılan ücret araştırması neticesinde davacı seviyesindeki bir işçinin alabileceği ücretin asgari ücretin 150 TL-300 TL üzerinde olabileceğinin belirlendiği, bu belirleme dikkate alınarak davacının ücretinin bilirkişi tarafından asgari ücretin 1,5 katı civarında olduğunun tespit edildiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı, davalı ... vekili ile davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından davacının 02.02.2005-28.02.2007 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde geçen çalışmalarına ilişkin prime esas kazancının tespitine dair talebi yönünden mahkemece Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesi (Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. maddesi) kapsamında inceleme yapılmasının gerekip gerekmediği, buradan varılacak sonuca göre de emsal ücret araştırması ve tanık beyanlarına dayanılarak karar verilmesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7. maddesi uyarınca, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79. maddesinin 10. fıkrası teşkil etmektedir. Anılan maddede, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinin 10. fıkrasında da düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içermektedir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77. maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanun'un 6. maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Sosyal güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırabilmesi için onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli, 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 19.10.2011 tarihli, 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.06.2013 tarihli, 2011/10-608 E., 2011/649 K.; ve 19.06.2013 tarihli, 2012/10-1617 E., 2013/850 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200.) maddesinde yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (6100 sayılı HMK m. 202)).

506 sayılı Kanun'un 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın geçici 1. maddesinin 2. fıkrası delaletiyle HUMK'nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece dosyada sigortalı tarafından imzalanan iş sözleşmesi ile ücret bordrosu bulunmadığı gözetilerek ve davacı sigortalının davalı işveren aleyhine açtığı işçilik alacağı dosyasında yapılan emsal ücret araştırmasına itibar edilerek karar verilmiş ise de, davacının aylık net 2.500,00TL ücretle çalıştığı iddiasına binaen prime esas kazancın miktarı dikkate alındığında bu konudaki talebin 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. ve 292. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. ve 202.) maddelerindeki hükümler çerçevesinde ispat edilmesi ve sadece tanık beyanları veya emsal ücret araştırması yapılarak sonuca gidilmesinin hukuka uygun olmaması nedeniyle bu iddianın davacı tarafından iddiasının ancak yazılı belgelerle kanıtlanması gerekmektedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, Anayasanın 60. maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağının belirtildiği, bu hâliyle Devlet tarafından güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkı ve ona bağlı olan prime esas kazancın tespitinde ispatı zorlaştıracak şekilde yazılı delil aranmasının sosyal güvenlik hakkını zedeleyerek sigortalılar aleyhine bir sonuç doğuracağı, kamu düzenine ilişkin bu davalarda ispat konusunda serbestlik olması gerektiği, bu nedenle emsal ücret araştırması ve tanık beyanları dikkate alınarak sonuca gidilmesi ve direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ : Davalı ... vekili ile davalı işveren vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09.05.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık vasıflı ve kıdemli olarak çalışan ancak sigorta bildirimleri asgari ücret üzerinde bildirilen sigortalının prime esas kazancının tespiti davasında kazanca esas ücretin belirlenmesinde HMK. 200 maddesi kapsamında ücretin belirli bir miktar geçtiğinde yazılı delillerle mi? yoksa her türlü delillerle mi? kanıtlanacağı noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemenin “davalı işverenin, davacının 2.500,00TL ücret aldığına yönelik kendi imzasını taşıyan belgeye itiraz etmesi nedeniyle ücret miktarının tespiti bakımından araştırma yapıldığı, tefrik edilen işçilik alacaklarına ilişkin 2013/89 Esas sayılı dosyada yürütülen yargılamada yapılan ücret araştırması neticesinde davacının seviyesindeki bir işçinin alabileceği ücretin asgari ücret+150-300TL olabileceğinin belirlendiği, bu belirleme dikkate alınarak davacının ücretinin bilirkişi tarafından asgari ücretin 1,5 katı civarında olabileceğinin tespit edildiği” gerekçesiyle verdiği direnme kararı çoğunluk görüşü ile “Prime esas kazancın tespiti bakımından mahkemece Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesi (Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. maddesi) kapsamında irdeleme ve değerlendirme yapılması gerektiği, tanık anlatımları ve emsal ücret araştırmasına dayanılarak karar verilmesinin doğru olmadığı, Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu, Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu” gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Çoğunluk görüşünün, kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümlerine göre hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır. Zira:

1. Belirtmek gerekir ki Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Sigortalının hizmet tespiti veya prime esas kazancın tespiti davası, kamu düzeninden bir dava olup, resen araştırma ilkesinin ve delil serbestisinin uygulandığı davalardır. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. O nedenle bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç miktarı tespiti yapılmalıdır.

2. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;

a) Re’sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz (Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013, s.366).

b) Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır (KARSLI, s.261).

c) Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz (KARSLI, s.261).

d) Re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir (KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

e) Re’sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez. ( KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469)

f) Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hâllerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir (KURU (C.III), s.2847-2850; KARSLI, s.469).

g) En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu hâlde, re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir (Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re’sen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).

3. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, çoğunluk görüşü ile diğer bir kesin delil olan senetle ispat ilkesinin aranması doğru olmadığı gibi sonu çelişki de yaratılmıştır. Zira dosyada işverenden sadır olan ve sigortalının aylık ücretini gösteren yazılı bir belge vardır. Ancak bu dava kamu düzeninden olduğundan, mahkemenin anılan belgeyi dikkate almaması doğrudur. Bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç miktarı tespiti yapılması gerekir. Somut uyuşmazlıkta da mahkemece bu şekilde yargılama yapılarak sonuca gidilmiştir.

4. 6100 sayılı HMK.’un 200. maddesine göre (1086 sayılı HUMK. Mad.288) “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (Mad. 199) kavramı ile özdeş değildir. 200. madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, “belge ile ispat zorunluluğu değildir”; keza, 201. maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır (senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (Mad.200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru söylenişi), “tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200. maddedeki parasal sınırı aşan hukukî işlemlerin, senedin yanı sıra, (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle de ispatı mümkündür (Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).

İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK.’un katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK.’un 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır. Prime esas kazancın düşük gösterilmesinde, yararlanan işverendir. Ücret kayden düşük gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.

5. İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hâli ile bir belgedir. Bu kapsamda özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

a) 4857 sayılı İş Kanununun;

32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması hâlinde banka yolu ile ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,

37. madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü” getirilmiştir. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.

Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala bağlanmıştır (Mad. 32/4),

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur. (Mad. 32/5),

b) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. Maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala bağlanmıştır.

c) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;

80. maddesinde “prime esas kazanç, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,

85.maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti hâlinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,

86/5 maddesinde “Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması hâlinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi hâlinde Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı”,

88. maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeyeceği”,

En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.

6. Dosyada işveren tarafından davacı sigortalının imzasını taşıyan iş sözleşmesi ve bordro sunulmamıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesine göre “Yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Sözkonusu hüküm bordroyu yeterli kabul etmemekte, ücret konusunda işverenden sadır bir belge verilmesini de zorunlu tutmaktadır.

O hâlde prime esas kazancın tespitinde, bordroyu senet kabul etmeyen hükümleri yok sayarak, sigortalıdan prime esas kazancın tespitinde senetle ispat kuralını aramak isabetli değildir. Zira karşı tarafın düzenlemesine bağlı belgeyi, davacı sigortalıdan beklemek hayatın olağan akışına da uygun değildir.

7. Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku normları, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir. Bu nedenle sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri (vasıflı olup olmadığı), iş yerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş yerinin özellikleri, emsal işçilere o iş yerinde veya başka iş yerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir. Yerel mahkemece bu şekilde yargılama yapılarak karar verilmiştir.

8. Çoğunluk görüşü ile prime esas kazancın tespiti davası;

a) Kamu düzeninden sayılmamış, resen araştırma ilkesi uygulanmamış, taraflarca hazırlama ilkesi davası gibi kabul edilmiştir.

b) Senetle ispat kuralı kabul edilmesine rağmen, işverenden sadır yazılı belgeye itibar edilemeyeceği belirtilerek çelişkiye düşülmüştür.

c) 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun emredici hükümleri özellikle anılan hükümlerdeki emsal ücret ve asgari işçilik miktarının belirlenmesi kuralları dikkate alınmamıştır.

Yerel mahkemenin direnme kararı isabetli olduğundan, sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.