Esas No: 2013/25144
Karar No: 2014/6146
Karar Tarihi: 17.03.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/25144 E.  ,  2014/6146 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Adana 3. İş Mahkemesi

Tarihi : 13/09/2013

Numarası : 2010/480-2013/495

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının hizmet süresine ilişkin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı davalıya ait işyerinde 10.4.2006-8.5.2010 tarihleri arasında çalıştığını iş akdinin davalı işverence haklı bir neden olmaksızın feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı,davacının işyerinde çalışmasının bulunmadığını açılmış bir hizmet tespiti davasını bulunduğunu, sonucunun beklenmesi gerektiğini bildirerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece davacının davalıya ait işyerinde 10.4.2006- 8.5.2010 tarihleri arasında kesintisiz olarak hizmet akdi ile çalıştığının kabulüyle kıdem ve ihbar tazminatı ile ödenmeyen işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

Davacının açtığı hizmet tespitine ilişkin Adana 3.İş Mahkemesinin 2010/546 Esas nosunda görülen davanın davacı tarafından müracaata bırakılması nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir.

Uyuşmazlık davalı işyerinde yapılan işin mevsimlik iş olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.

Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11 inci maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.

Mevsimlik iş sözleşmeleri, tarafların karşılıklı anlaşmasıyla belirli süreli yapılmışsa sürenin sona ermesi, işçinin ölümü ya da süresinin sona ermesinden önce fesih ihbarıyla iş sözleşmesi sona erer. Belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsimin sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan bu işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden sona ermez, fakat ertesi yılın iş sezonunun başına kadar askıda kalır. Mevsim bitimi ile askıya alınan iş sözleşmesi, tarafların fesih iradesi yok ise feshedilmiş olmaz. Ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Fakat davet edildiği halde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesi devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılır.

Mevsime tabi olarak yapılan işlerde, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi, hizmet edimini ancak iş mevsiminde ifa etmekle yükümlüdür. Mevsimlik çalışmanın sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılmak zorunda kalan, fakat iş sözleşmesi bozulmamış olan işçi, ertesi mevsim başına kadar işverene hizmet etmek, işveren de ona ücret ödemek zorunda değildir. Bir başka anlatımla, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borçları bir sonraki mevsim başına kadar askıya alınmaktadır. Askı döneminde, işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme borcu ortadan kalkmakta, ancak işçinin sadakat ve kısmen işyerindeki kurallara uyma borcu, buna karşın işverenin de gözetme ve eşit işlem borçları devam etmektedir. İşçi mevsim başında işbaşı yapınca, tarafların askıda olan temel borçları yeniden aktif hale gelir. Mevsim sona ermiş olmasına rağmen, iş sözleşmesi bozulmamış olduğu için yeni mevsim başında tarafların tekrar sözleşme yapmalarına gerek kalmaksızın işçinin iş görme edimini ifa, işverenin de işçisine iş verme ve ücret ödeme borçları yeniden yürürlük kazanacaktır.

İşçi mevsimlik işlerde çalışmış ise; mevsimlik çalıştığı sürelerin dikkate alınarak ve bu sürelere göre kıdem tazminatının ödenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, işçinin askıda geçen süresi, fiilen çalışma olgusunu taşımadığından kıdemden sayılmayacaktır.

İş sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar başka bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir. Bu durumda mevsimlik iş, bir tür yıl bazında kısmi süreli iş özelliğini taşıyacaktır. Ancak işveren farklı olduğundan, işçinin askı dönemine rastlayan kıdemi, mevsimlik olarak çalıştığı işyerindeki kıdemine eklenemez. Eğer mevsimlik işçi, askı süresince aynı işverenin diğer bir işinde çalıştırılıyorsa, bu süreler işçinin kıdemi açısından birleştirilecektir.

4857 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, mevsimlik işlerde yıllık ücretli izinlere ilişkin hükümler uygulanamaz. Bir başka anlatımla, mevsimlik işçi İş Kanununun yıllık ücretli izin hükümlerine dayanarak, yıllık ücretli izin kullanma veya buna dayanarak ücret alacağı isteminde bulunamaz. Hemen belirtmek gerekir ki, bu kural nispi emredici nitelikte olup, işçi lehine bireysel ya da toplu iş sözleşmesi ile yıllık ücretli izne ilişkin hükümler düzenlenebilir. Bu durumda sözleşmedeki izinle ilgili hükümler uygulanacaktır. Diğer taraftan, bir işyerinde mevsimlik olarak çalıştırılan işçi, mevsim bitiminde, mevsimlik iş dışında askı süresi içinde işverenin diğer işyerlerinde çalıştırılıyorsa, devamlı bir çalışma olgusu söz konusu olduğundan, bu durumda işçinin yıllık ücretli izin hükümlerinden yararlandırılması gerekir. Aynı işverene ait yazlık ve kışlık tesislerde, sezonluk işlerde fakat tam yıl çalışan işçiler de, 4857 sayılı Yasanın 53/3 maddesi ve Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliğinin 12 nci maddesi uyarınca yıllık ücretli izne hak kazanacaklardır.

Diğer taraftan işçinin yıllık izne hak kazanmasında takvim yılı başlangıcı değil, işe girdiği tarih esas alınır. İşe girdiği tarihten itibaren, aralıklı da çalışsa bir yılı doldurduğunda, izne hak kazandığı kabul edilmelidir.

Bir işyerinde başlangıçta mevsimlik olarak ve daha sonra devamlılık arzeden işte çalıştırılan işçinin, mevsimlik dönemdeki çalışması kıdeminde dikkate alınmasına rağmen, yıllık ücretli izinde dikkate alınmaz.

Kısaca mevsimlik işte çalışan işçinin kıdemi ile izne hak kazanması farklı kabul edilmelidir.

Bu nedenle işçinin mevsimlik dönemde geçen kıdemi, daha sonra izne hak kazandığı dönemde izin süresinin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Ancak bu olgu için işçinin mevsimlik çalıştığı belirtilen dönemde yapılan işin gerçekten mevsime bağlı olarak yapılması gerekir. Yapılan iş mevsimlik değil, ancak işçi aralıklı çalıştırılmış ise, mevsimlik işten söz edilemeyeceğinden, bu sürede de bir yılı doldurmak koşulu ile izne hak kazandığı kabul edilmelidir.

Ancak Uygulamada tam yıl çalışılması gereken ve devamlılığı olan bir işte, işçilerin işlerine 1-2 ay ara vererek mevsimlik olarak çalıştıkları birçok olayda gözlemlenmektedir. Tam bir yıldan daha az sürmüş olan bu tür çalışmalarda, mevsimlik iş kriterlerinin bulunup bulunmadığı araştırılmadan, sırf bir yıldan az çalışma olduğu gerekçesiyle çalışmanın mevsimlik olduğunu kabul etmek doğru değildir. Bir işyerinde iş kolundaki faaliyeti yılın her dönemi yapılıyor, ancak bazı işçiler yılın belirli bir zamanında çalıştırılmakta ise, bu işçilerin aralıklı çalıştıkları kabul edilmelidir. Zira bu durumda yapılan işin mevsimlik iş olarak kabulü mümkün değildir. Böyle bir durumda, işçi iş sözleşmesi devam ederken, işin mevsimlik iş olmadığı ve yıllık ücretli iznin kullandırılması gerektiği yönünde tespit davası açabilir. Zira yıllık ücretli izin, iş sözleşmesinin feshi ile ücret alacağına dönüşeceğinden, eda davası açma olanağı bulunmayan işçinin tespitte hukuki yararı vardır.

Hizmet tespitine ilişkin davada tanık olarak dinlenen ve Ocak 1995-11.8.2004 ile Eylül 2006-31.7.2011 tarihleri arasında sigortalı çalışması bulunan bordro tanığı A.. E.. 6.7.2012 tarihli ifadesinde M.Z.. G.., H.. G.. ve M.A.. G..'ın kardeş olduklarını, davalı şirketin damlama sulama işi, malzeme satışı, sera imalat ve montaj işi yaptığını, davacıların işyerine telefonla çağrılarak geldiklerini, davacıları arazide ve atölyede çalışırken gördüğünü Mart ayından Kasım ayına kadar devamlı çalıştıklarını diğer aylarda iş olduğunda çağrıldıklarında geldiklerini beyan etmiş, tanık F.. Ş.. 21.12.2010 tarihli ifadesinde ayda bazen 20, bazen 10, bazen 7 gün çalıştığını, belirli bir çalışma düzeni bulunmadığını beyan ederek tanık A.. E..'in ifadesini teyit etmiştir. Davacı tanığı M..U.. ifadesinde davacının kendisi ile birlikte sulama damlama işini yaptığını, boru çektiğini kanal kazdığını, Fethi Şanlı ise davacılar ile birlikte damlama işinde çalıştıklarını kışında şirketteki boruları yükleyip indirdiklerini istiflediklerini bildirmişlerdir.

Davalı işverenin faaliyet alanı sera yapımı, montajı, sulama borusu döşeme, damlama sulama yapma ve malzeme satışı olup davacınında arazide boru döşeme, damlama sulama yapma işinde çalıştığı gözetildiğinde dosya kapsamına göre işin her yıl 1 Mart- 1 Kasım tarihleri arasında yapılan mevsimlik iş olduğunun kabulü gerekir.

Yapılacak iş; davacının her yıl 1 Mart- 1 Kasım tarihleri arasında süren mevsimlik işte çalıştığının kabulüyle hizmet süresi belirlenerek talep ettiği işçilik alacaklarının bu süreye göre belirlenip çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

SONUÇ; Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının işçilik alacaklarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 17.3.2014 gününde oybirliği ile karar verildi.