Esas No: 2020/306
Karar No: 2020/2315
Karar Tarihi: 21.01.2020

**7. Ceza Dairesi         2020/306 E.  ,  2020/2315 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : 5607 sayılı Kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi suretiyle Beraat

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I) Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

UYAP'tan alınan güncellenmiş nüfus kayıt örneğinden sanık ...'ın hükümden önce 15/03/2019 tarihinde öldüğü anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK'nun 64. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesi hususunun mahallince değerlendirilmesinin gerekmesi,

Yasaya aykırı, katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5271 sayılı CMK'nun 302/2. maddesi gereğince BOZULMASINA,

II) Suça sürüklenen çocuk ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

5271 sayılı CMK.nun 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile katılan ... İdaresi vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi ile suça sürüklenen çocuğun müsnet suçtan beraatine dair hükmün katılan ... İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine yapılan incelemede;

Olay tutanağına göre; ... mahallesi, ... Caddesi No:45, ... adresinde 1. kattaki 1 ve 2 numaralı daireler arasında bulunan yerde çok sayıda kaçak cep telefonu bulunduğu şeklindeki isimsiz telefon ihbarı üzerine bahsi geçen adresin kolluk görevlilerince aynı gün saat 18.00 sıralarında takibe alındığı, bir süre sonra suça sürüklenen

çocuk ...'nin elinde 1 adet koli ile iş yerinin kapısının önüne geldiği görülerek kollukça adı geçene müdahale edildiği, koli içerisinde ne olduğu sorulduğunda, suça sürüklenen çocuğun faturasız ve kaçak cep telefonları olduğunu beyan ettiği ve koliyi açtığı, kolluk görevlilerince koli içerisinde çok sayıda cep telefonu olduğunun görüldüğü, bu sırada bahsi geçen iş yerinin açık kapı aralığından bakıldığında içeride suça sürüklenen çocuğun getirmiş olduğu kolilere benzer çok sayıda koli olduğu görüldüğü, suça sürüklenen çocuğun söz konusu kolilerde de kaçak cep telefonu bulunduğunu beyan etmesi üzerine, Cumhuriyet Savcısından alınan yazılı arama emri ile iş yerine girildiği, iş yerinde hükümden sonra ölen sanık ...'ın bulunduğu görülerek yapılan aramada 3767 adet kaçak cep telefonu ve 3600 adet kaçak batarya ele geçirildiği, bu şekilde suça sürüklenen çocuğun 5607 sayılı Yasaya muhalefet suçunu işlediği iddiası ile açılan davanın yargılaması sonucunda ilk derece mahkemesince suça sürüklenen çocuk hakkında ek savunma hakkı verilmeden 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine göre cezada arttırımı da yapılmak suretiyle mahkumiyet kararı verildiği, suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince ''... İlçe Emniyet Müdürlüğünün talep yazısı üzerine Cumhuriyet savcısı tarafından 31/03/2016 havale tarihi ile " uygundur " şeklinde imzalanmış yazılı arama emri ile arama işlemi yapıldığı, Arama kararı başlıklı CMK.119 maddesinde arama kararını kimlerin verebileceği ve arama kararının hangi hususları içermesi gerektiğinin düzenlendiği, buna göre; "Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.Arama karar veya emrinde;

a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,

b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,

c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,

Açıkça gösterilir.

(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır.

(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." hükmünün yer aldığı,

Ancak incelenen dosyada mahkemece verilen bir arama kararı bulunmadığı gibi Cumhuriyet savcısı tarafından kanunen ön görüldüğü şekilde verilen bir yazılı arama izninin de bulunmadığı, arama kararı olarak kabul edilen talep yazısındaki gerekçenin genel ve soyut kavramlardan ibaret olmakla böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olmadığı gibi sözü edilen iş yerinde kanunen aranan nitelikte bir hakim kararı yada Cumhuriyet savcısının yazılı arama izni bulunmaksızın ve yasada ön görülen kişiler hazır edilmeden gece vakti yapılan arama işleminin de hukuka uygun olmadığı, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarındaki "hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceği, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı" şeklindeki açık düzenlemeler ve ayrıca sanıkların suçu kabullerinin de bulunmaması karşısında, sanıklar ve kaçak eşya konusunda mahkemece 5271 sayılı CMK'nun 116-119. maddelerine göre verilmiş usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması ve bu bağlamda hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu ve bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği ve kaçak olduğu anlaşılan eşyanın hükme esas alınamayacağı nazara alındığında Anayasa'nın 38/2, 5271 sayılı CMK'nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde sanıkların beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi'' gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş ise de,

Dosya kapsamından; ele geçen kaçak eşyaların bir kısmının suça sürüklenen çocuğun elinde getirdiği ve kolluk görevlilerine içerisini açarak gösterdiği kolide ele geçirildiği, suça sürüklenen çocuğun elindeki kolide yapılan bir arama işleminin söz konusu olmadığı gibi, bahsi geçen ve usulsüz olan yazılı arama emrinin de iş yeri ile sınırlı olduğu, söz konusu koliyi kapsamadığı, ayrıca suça sürüklenen çocuk mahkemedeki savunmalarında dava konusu telefonların kaçak olduğunu bilmediğini, suçlamaları kabul etmediğini beyan etmiş ise de 01/04/2016 tarihli müdafii eşliğinde alınan savcılık ifadesinde; Tahtakalede bulunan patronu ...'e ait iş yerinde 1 senedir çalıştığını, iş yerine kaçak cep telefonlarını patronunun getirdiğini, iş yerine getirilen kaçak cep telefonlarını sattıklarını, patronunun kaçak cep telefonlarını temin ettikten sonra başka bir telefoncuya giderek bilgisayar vasıtası ile İMEİ numarasını değiştirerek cep telefonunu yasal hale getirdiğini, önünde yakalandığı deponun iş yerine ait olup, söz konusu depodan patronunun talimatıyla iş yerine telefon alıp götürmekte olduğunu beyan etmesi karşısında atılı suçun sübuta erdiği, suça sürüklenen çocuğun hukuka uygun şekilde elindeki kolide bulunan eşyadan sorumlu olduğu, bu miktarın tespit edilerek 5607 sayılı Yasanın 3/22. ve CMK'nun 231. maddelerinin de buna göre değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin delillerin takdirinde yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Dava konusu kaçak eşyaların müsaderesine ilişkin ilk derece mahkemesi hükmündeki 4. bendin hükümden çıkarılması,

Yasaya aykırı, katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5271 sayılı CMK'nun 302/2. maddesi gereğince BOZULMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarihli ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nun 304. maddesi uyarınca dosyanın Bakırköy 1. Asliye Ceza Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesi'ne gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11/02/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.