Esas No: 2013/10944
Karar No: 2014/1514
Karar Tarihi: 23.01.2014

**8. Ceza Dairesi         2013/10944 E.  ,  2014/1514 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hakkı olmayan yere tecavüz

HÜKÜM : Hükümlülük

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık hakkında 21.10.2011 tarihli iddianame ile katılanların ... köyünde bulunan balık çiftliğini hiçbir hakka dayanmaksızın kullandığı, içerisinde balık beslediği ve katılanların kullanmasına engel olduğundan bahisle, hakkı olmayan yere tecavüz suçundan cezalandırılması için kamu davası açıldığı, bu tarihten sonra sanık hakkında 01.11.2011 tarihli iddianameyle aynı yere ilişkin olarak aynı şekilde tecavüzde bulunduğundan bahisle hakkı olmayan yere tecavüz suçundan cezalandırılması için yeni bir kamu davası açıldığı ve her iki dosyanın birleştirilmesine karar verildiği, sanığın üzerine atılı suçun kesintisiz suçlardan olması ve iddianameyle hukuki kesinti oluşacağı cihetle eylemin iki ayrı hakkı olmayan yere tecavüz suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde tek suç kabul edilerek uygulama yapılması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık müdafiinin, kararın hukuka aykırı olduğuna yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün (ONANMASINA), 23.01.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Dairemizin 2013/10944 esas, 2014/1514 karar sayılı ilamında karşı düşüncede olduğum olay özetle; sanık ...'in hakkı olmayan yere tecavüz suçundan eylemine uyan 5237 sayılı TCK.nun 154/1, 62, 50/1-a, 52, 52/4. maddeleri gereğince 160,00 TL ve hapis cezasından çevrilme 6.000,00 TL adli para cezası ile mahkumiyetiyle sonuçlanan ... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/592 esas ve 2012/483 karar sayılı hükmünün temyiz incelemesinde; sayın heyetin çoğunluğunun “sanık hakkında; 21.10.2011 tarihli iddianame ile katılanların ... Köyünde bulunan balık çiftliğini hiçbir hakka dayanmaksızın kullanmasından dolayı ve içerisinde balık besleyerek katılanların kullanmasına engel olması sebebiyle kamu davası açıldığı, 01.11.2011 tarihli iddianameyle de aynı şekilde tecavüzde bulunduğundan ikinci kez kamu davası açıldığı ve her iki dosyanın birleştirilmesine karar verildiği, sanığın üzerine atılı suçun kesintisiz suçlardan olması ve iddianameyle hukuki kesintinin oluşacağı cihetle eylemin iki ayrı hakkı olmayan yere tecavüz suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde tek suç kabul edilerek uygulama yapılması”, fazla ceza tayini nedeniyle sanığın kazanılmış hakkı saklı tutularak bozulmasına” karar verilmesidir.

27.02.2012 tarihinde suç konusu yerde keşif sırasında dinlenen tarafsız ve yeminli tanıklardan ... ifadesinde; “yakında bulunan ...üretme çiftliğinde 2000 yılından beri çalıştığını, müştekileri ve sanığı tanıdığını, o tarihlerden beri burada ortak levrek ürettiklerini bildiğini, ortaklıklarının ne zaman bittiğini bilmediğini”, ... beyanında; “2002-2003 yıllarında müştekilerle sanığın ortak olarak kullandıklarını, ruhsatın ortak olduğunu, fakat en son müştekilerin ruhsatı yenilediklerini duyduğunu, ondan önce müştekilerin ve sanığın 8 ay öncesi çalıştığı ... çiftliğinden kendi adlarına ve hesaplarına yavru balık aldıklarını bildiğini, söylediği ortaklığın 2002 yıllarına ait olduğunu, daha sonra sanığın gösterdiği 2 havuzu kullandığını bildiğini ve onun isteği ile buraya balık attığını, müştekilerin ise yan taraftaki havuzları kullandıklarını, daha sonra sanığın kullandığı havuzların yenilenip temizlendiğini, sanığa sen balık atma diyerek ikaz ettiklerini, bu ikazın 1-1,5 yıl önce başladığını belirtmişlerdir. Tanıklık yapacağını beyan eden sanığın eşi ...'in takdiren yeminsiz olarak alınan ifadesinde; “havuzların eşinin traktör parası ile yapıldığını, eşi ile müştekilerin ortak olarak bu havuzları yaptıklarını ve o tarihten beri ortak olarak kullandıklarını, bu sene para vermediği için eşine çık dediklerini, esasında hem atılı suça konu yerin hem de arkada yeni yapılan yerin ruhsat parasını eşine ödettirdiklerini, hatta ön taraftaki yer için ruhsatını sana vereceğiz dediklerini, eşinin halen bu 2 havuzu kullandığını, eşinin tahminen 14-15 seneden beri bu yeri müştekilerle ortak kullandıklarını beyan etmiş, sanık ve müştekilerin yeğenleri olan tanık ... ise takdiren yeminsiz alınan ifadesinde; “90 lı yıllardan 2000 li yıllara kadar sanık ve müştekilerin 3 havuzla ortak olarak balık yetiştirdiklerini, sonrasında kira parası verilmediği için ruhsatın iptal edildiğini ve

yeniden ruhsat çıkartıldığını, 2-3 yıldır sanıkla müştekilerin ortaklıklarının bittiğini, bu süre zarfında sanığın önceden gösterdiği 2 havuzu kullanıp, buradan balık çıkarttığını bildiğini, gösterdiği diğer iki havuza da sanığın yavru balık koyduğunu söylediklerini” belirtmiştir.

Sanık savunmasında; “müştekilerin yalan söylediğini, 1989 yılından geçen yıla kadar ortak olduklarını, geçen sene ortaklığın bozulduğunu, önce binanın arkasındaki yeri kiralamak istediğini, burayı düzelttiğini, müştekilerin yeni yeri kendilerinin kullanacaklarını, eski yeri kendisinin alabileceğini, ancak ruhsat harcı ve kira taksitlerini kendisinin ödemesi gerektiğini söylediklerini, müştekiler için bankaya 15 bin TL teminat gösterdiğini, ancak müştekilerin ruhsatı çıkartıp kendisine devredeceklerini söylemelerine rağmen devretmediklerini, gösterdiği 2 havuza 4 ay önce balık attığını, bu 2 havuzu kullandığını savunmuştur.

... 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/592 esas ve 2012/483 karar sayılı dosyasının incelenmesinde; ... 2. Asliye hukuk Mahkemesine davacı ... vekili avukat ... tarafından Davalı ... aleyhine 21.09.2011 tarihinde elatmanın önlenmesi davası açıldığı, 2011/505 esas numara üzerinden yapılan yargılama sonrasında 2012/612 karar sayı ve 26.09.2012 tarihli kararın gerekçesinde; davalı vekilinin cevap dilekçesinde “açılmış olan davanın haksız olduğunu, kiralanan taşınmazı birlikte kiralayarak kullandıklarını, ancak o günkü şartlarda balık üretim çiftliğinin ve kira sözleşmesinin davacı adına kaydedilmesinde herhangi bir sakınca görülmediğini, nitekim bugüne kadar nizasız fasılasız ortak kullandıklarını, müvekkilinin kendi hissesine düşen havuzlarına davadan önce yavru balık attığını ve balığı gelişmeden satma imkanının da olmadığını, taraflar arasında abi-kardeş ilişkisi olduğundan beraber kullandıkları balık üretim çiftliği nedeniyle güvenden kaynaklı sözleşme yapmadıklarını açıklayarak davanın reddine karar verilmesini talep ettiklerini, Yargılamanın devamı sırasında; dosya içerisine celpolunan mahkemenin 2011/483-378 esas ve karar dosyasının işbu dava dosyası ile tarafları, dava konusu ile dava sebebinin aynı olduğu ve davanın feragatle sonuçlanmış olduğunun görüldüğünü belirtilmiş özetle “HMK.nun 311. maddesindeki yasal düzenleme gereğince; feragat nedeniyle davanın reddine dayanan kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil eder. Feragat ile hem davada hem de davaya bağlı olan haktan vazgeçilmesi söz konusu olur ve davacı artık dava hakkını kullanamaz. Bu bağlamda somut olayda da, davacının ilk davasından feragat etmek suretiyle davalının da iddia ettiği gibi söz konusu işletmenin her iki taraf arasında ortak olduğunu zımnen kabul etmiş olacağı sonucunu doğurmakla ve bu itibarla da davalının haksız işgalinden de söz edilemeyeceğinden davacının işbu davayı açmakta hukuki yararının bulunmaması sebebiyle davanın reddine dair hüküm tesis edildiği” anlatılmıştır.

Burada üzerinde dikkatle durulması gereken en önemli husus müştekilerin şikayetleri üzerine açılan kamu davalarında iddianame tarihlerinin 21.10.2012 ve 01.11.2011 olması, bu iki iddianameyle açılan kamu davalarının birleşmesi ve ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin, davacı ... 'in açtığı elatmanın önlenmesi davasının da hüküm tarihinin 26.09.2002 olmasıdır. Görüldüğü gibi bu davadan sonra açılmış cezai veya hukuki herhangi bir dava bulunmamaktadır.

Bu ceza davasında önemli olan hususlardan bir diğeri de; sanık ... ile ...'in kardeş olmalarıdır. Tarafsız ve bizzat bu çiftlikte çalışan tanıklar; İki kardeşin 10-15 sene niza konusu balık çiftliğini uyum içerisinde çalıştırdıklarını samimi bir şekilde anlatmışlardır. Ama katılan ...'in eşi diğer katılan ...'in muhtemelen kardeşler arasındaki uyumu kaldıramaması sonucu ceza ve hukuk davaları peş peşe açılmış ve huzursuzluk kaynağı olmaya devam etmiştir.

Ceza davasında sanığı cezalandırma anlamında kuşkuya yer olmadığı izahtan varestedir. Diğer bir deyimle sanığın atılı suçu işlediğine dair en ufak bir şüphe varsa bu şüpheden sanık mutlak yararlanacaktır. Sanığın söz konusu balık çiftliğine tecavüzü varsa iki kardeşin 10-15 sene bu işi birlikte yürütmeleri izah edilemez. Yine eğer katılan ... sanığın suçlu olduğuna gerçekten inanıyor ise neden açtığı hukuk davalarından feragat etmiştir? Eğer söz konusu tecavüzden dolayı bir zararı varsa niçin tazminat davası açmamıştır? Görüldüğü gibi katılanların 10-15 yıllık süreç içerisindeki davranışlarının tutarlılık göstermediği çok net bir şekilde anlaşılmış, nitekim bu durum ... Asliye Hukuk Mahkemesince de açıkça ifade edilmiştir.

Yukarıda belirtilen nedenlerle; sayın çoğunluğun sanığa atılı suçun sübut bulduğuna dair düşüncelerine katılmıyorum. 31.01.2014