Esas No: 2018/770
Karar No: 2018/5817
Karar Tarihi: 13.12.2018

**23. Hukuk Dairesi         2018/770 E.  ,  2018/5817 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın asıl ve karşı davanın kabulüne yönelik verilen hükmün asıl davada davacı-karşı davada davalı vekilince duruşmasız, asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl davada davacı-karşı davada davalı asil ... ile asıl davada davalı-karşı davada davacı vekili Av. ....'ün gelmeleriyle duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı yüklenici vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, müvekkili yükleniciye ait iki adet dairenin, davalı arsa sahibi tarafından üçüncü kişilere toplam 252.000,00 TL bedelle satıldığını, davalının bu satış bedelinden müvekkiline 62.000,00 TL ödeme yaptığını, buna ilişkin olarak yapılan mutabakat sonucunda, çeşitli alacak kalemleri de mahsup edildikten sonra, davalı arsa sahibinin müvekkiline bakiye 127.000,00 TL borcu kaldığının belirlendiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 85.000,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, bozmadan sonra talebini ıslah yoluyla 127.000,00 TL’ye arttırmıştır.

Asıl davada davalı vekili, dairelerin satış bedellerinin davacı tarafından tahsil edildiğini, davacı yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmediğini savunarak asıl davanın reddini istemiş, açtığı karşı davasında ise fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ....000,00 TL eksik ... bedeli, ....000,00 TL şantiye şefliği ücreti, ....000,00 TL mimari proje bedeli ve 60.000,00 TL sözleşme uyarınca ödenmesi gereken tutar olmak üzere toplam 66.000,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Karşı davada davalı vekili davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl ve birleşen davaların reddine dair verilen karar, taraf vekillerinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin ....03.2014 tarih, 2013/9225 Esas, 2014/1884 Karar sayılı ilamıyla, ....06.2009 tarihli belgede dava konusu ... ve ... numaralı bağımsız bölümlerin davacı yüklenicinin talimatı üzerine davalı arsa sahibince dava dışı... ve ... isimli kişilere satıldığı ve bu satım karşılığı 127.000,00 TL'nin davalı arsa sahibince dava dışı alıcılardan tahsil edilerek davacı yükleniciye ödeneceği ifade edilmiş ve aynı belge altında ....06.2009 tarihinde davacıya parasının verildiği şerh edilmiş ise de bu beyanın davacı yüklenici tarafından kabul edilmediği ve aksinin de usulen kanıtlanamadığı, anılan satışla

ilgili olarak 62.000,00 TL'nin davacı yükleniciye ödendiği konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı, ne var ki, bu ödemenin belgede belirtilen 127.000,00 TL'ye mahsuben mi yapıldığı yoksa iki dairenin toplam satış bedelinden mahsup edilerek kalan bedelin mi 127.000,00 TL olduğu hususunun dosya kapsamından anlaşılamadığı, bu durumda, mahkemece asıl dava yönünden 62.000,00 TL tutarındaki ödeme konusunda belirtilen husustaki tereddütün giderilmesi bakımından taraf delilleri toplanarak, bu paranın 127.000,00 TL'ye mahsuben ödendiğinin tespit edilmesi halinde, bu miktarın tenkisi ile kalanının tahsiline, aksi durumda ise bu hususta yazılı bir delil bulunmaması halinde davalı-karşı davacı arsa sahibine yemin teklif hakkı hatırlatılıp uygun sonuç dairesinde bir hüküm kurulması, ayrıca, harcı yatırılmak sureti ile açılan her dava ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutularak haklarında bir karar verilmesi gerektiği, toplanan deliller çerçevesinde talep edilen miktarlar yönünden kanıtlanan karşı davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken dava konusu edilmeyen bir takım kalemler de değerlendirmeye alınarak reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek, taraflar yararına bozulmuştur.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, arsa sahibinin 62.000,00 TL’yi, ....06.2009 tarihli belgede kararlaştırılan bakiye 127.000,00 TL borca mahsuben ödediğini kanıtlayamadığı, bu itibarla, davacı yüklenicinin asıl davada 127.000,00 TL alacaklı olduğu, karşı davada davacı arsa sahibinin de sözleşmede kararlaştırılan bedel ve eksik ayıplı imalatlar nedeniyle yükleniciden toplam 66.000,00 TL alacaklı bulunduğu gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile 127.000,00 TL’nin (85.000,00 TL’sini dava tarihinden, 42.000,00 TL’sinin ise ıslah tarihinden itaberen işleyecek faizi ile birlikte) davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, karşı davanın kabulü ile 66.000,00 TL’nin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı arsa sahibi ... vekili, karşı davada davalı yüklenici ... vekili temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, karşı davada davalı yüklenici ... vekilinin tüm, asıl davada davalı arsa sahibi ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...) Asıl davada davalı arsa sahibi ... vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Davanın reddine dair verilen ilk karar, yukarıda açıklandığı üzere, Dairemizin ....03.2014 tarihli ilamıyla bozulmuş olup, bozma sonrasında davacı vekili ........2015 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 85.000,00 TL'den, 127.000,00 TL'ye arttırmış, mahkemece ıslah edilen tutar üzerinden asıl davanın kabulüne karar verilmiştir.

... İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 04.02.1948 tarih 1944/... Esas, 1948/... Karar ve ....05.2016 tarih, 2015/...-268 Esas 2016/... Karar sayılı kararları uyarınca bozmadan sonra davanın ıslahı mümkün değildir. Buna göre mahkemece, asıl dava dilekçesindeki miktar dikkate alınarak Dairemizin ....03.2014 tarihli bozma ilamında belirtilen ilkeler gereği alacağa hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, karşı davada davalı yüklenici ... vekilinin tüm, asıl davada davalı arsa sahibi ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davalı yararına BOZULMASINA, vekili ... duruşmasında hazır bulunan asıl davada davalı ... yararına takdir edilen ....630,00 TL vekalet ücretinin, davacıdan tahsili ile adı geçen davalıya ödenmesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacı-karşı davalı ...'dan alınmasına, davalı-karşı davacı ...'dan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ........2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.