Esas No: 2023/12318
Karar No: 2023/12814
Karar Tarihi: 13.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/12318 E.  ,  2023/12814 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2017/337 E., 2023/87 K.

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında Mahkemede görülen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkeme kararının davalı Site yönetimi vekili ile davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulü ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı sitede 21.07.2002-18.09.2012 tarihleri arasında kapıcı olarak asgari ücretle çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı sitede 4 ayrı blok ve her blokta 6 adet daire olmak üzere toplam 24 daireden ibaret olduğunu, kapıcılık yaptığı dönem içerisinde site yönetimi tarafından site içerisinde müvekkiline kapıcı dairesi verildiğini, müvekkilinin SGK girişinin yapılmadığını ve primlerinin ödenmediğini öğrendiğini belirterek müvekkilinin 21.07.2002-18.09.2012 tarihleri arasında davalı işyerinde işçi olarak çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Site Yönetimi vekili cevap dilekçesinde; davacının dava dilekçesinde belirttiği iddiaların tamamen asılsız olduğunu, davacının hiçbir zaman müvekkili sitede çalışmadığını, müvekkili sitenin kuruluş tarihinin karar defterine göre 05.05.2003 günü olduğunu, müvekkili sitenin 13.07.2010 tarihine kadar apartman temizlik ve bahçe temizliğini herhangi bir bedel almadan kendi isteği ve arzusu ile ...'nin yaptığını, sitenin ekonomik olarak kapıcı çalıştırmasına imkan olmadığını, şu anda aylık 20.-TL aidat toplandığını, davacının ve eşinin 2004 yılının sonlarına doğru apartman sakinleri ile görüşerek ev kiralarını ödeyemediklerini, barınacak yere ihtiyaçları olduğunu söylediklerini, site sakinlerinin site toplantı odasını düzenleyip davacı ve eşine tahsis ettiğini, kapıcılık hizmeti verilmediğini, muhtarlık kaydına göre davacının taşınma tarihinin 07.10.2004 olduğunu, müvekkili sitenin 06.11.2010 tarihinde aldığı karar ile bu tarihten geçerli olmak üzere apartman temizliği için davacının eşi ... ile anlaşıldığını, ...'ın SGK'lı olarak başka işyerinde çalışmasından ötürü sadece haftada bir hafta sonlarında apartmanların temizliği yapılmak üzere ve 15-20 günde bir bahçede bulunan 3-5 ağacı sulamak üzere davacının eşi ile anlaşıldığını, müvekkili sitenin kombili bir site olduğunu, davacının belediye ve kaymakamlıktan aldığı yardımların kesilmemesi için başka bir işyerinde sigortasız olarak çalıştığını, davacının sitede on yıl boyunca sigortasız çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III.MAHKEME KARARI

Mahkemenin 21.04.2016 tarihli ve 2016/146 E. 2016/212 K. sayılı ilamı ile davanın kabulüne, davacının 21.07.2002-18.09.2012 tarihleri arasında tam gün olarak ve asgari ücretle ... Sitesi'nde (4 ayrı bloğun hepsini kapsamak üzere) çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkeme kararına karşı davalı Kurum vekili ile davalı site yönetimi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

Dairemizin 29.05.2017 tarihli 2016/12062 E.2017/4572 K. sayılı ilamıyla, "... davalı sitede davacı ve eşinin oturduğu anlaşılmakta ise de, kapıcılık görevini asıl olarak kimin yaptığı netlik kazanmamıştır. Bu durumda, davacının kapıcılık görevini asli olarak mı yoksa eşine yardım şeklinde mi yaptığı, asli olarak davacı tarafından yapılıyorsa çalışma şekli, süresi, günlük kaç saate haftada ve ayda kaç güne tekabül ettiği, sitenin büyüklüğü, sitedeki hangi blok yada bloklara hizmet verdiği, ne gibi işlere baktığı, sitenin kalorifer tesisatının çalıştırılmasından davacının sorumlu olup olmadığı, bu konuda ateşçi belgesinin olup olmadığı, hizmet karşılığı ödemelerin kime yapıldığı hususlarının apartman sakinleri ve komşu apartman çalışanları da dinlenilmek suretiyle etraflıca araştırılarak toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir...." denilmek suretiyle karar bozulmuştur.

B.Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Tüm dosya kapsamı incelenip değerlendirildiğinde; sözleşmeden veya durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça işçinin yüklendiği işi bizzat yükümlü olduğu ancak kapıcılık sözleşmesinin niteliği gereğince aile dayanışması kapsamında kapıcılık hizmetlerinin eş ve çocukların katkısıyla yapılmasında kanuna aykırı bir yön bulunmadığı, adres kayıt sisteminin 2007 yılında oluşturulması nedeniyle nüfus idaresi tarafından 2007 yılı ve sonrasına ait bilgilerin dosyamıza gönderildiği, davacının eşi ...'ın 16.03.2007'den sonra ... Apartmanında adresinin bulunduğu, yukarıda zikredilen telefon faturası ve işletme defterine ilişkin bilgiler ile Mahkememizce beyanları alınan kamu tanıkları ..., ..., ..., ...; davalı tanığı ...; davacı tanıkları ..., ... ve ...'ün anlatımları dikkate alındığında davacının, 24 daireli 1. ... Sitesi'nin çöplerinin toplanması, temizlik/bakımının yapılması işlerini yürüttüğü, sitenin bağımsız bölüm sayısının az ve eklentiler ile ortak alanlarında yoğun bir iş hacmini gerektirmeyecek durumda olduğu görülmekle davacının davalı sitedeki çalışmasının günlük 2,5 saatini alacağı bu sürenin ayda 10 güne tekabül edeceği bu itibarla davacının 21.07.2002-18.09.2012 tarihleri arasında davalı 1. ... Sitesi'ne ait işyerinde, ayda 10 gün üzerinden asgari prime esas kazançla hizmet akdine dayalı olarak çalıştığı..." gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davacının, davalı 1. ... Sitesi'ne ait işyerinde, 21.07.2002-18.09.2012 tarihleri arasında ayda 10 gün üzerinden asgari prime esas kazançla hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili ile davalı Site Yönetimi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekilleri davanın reddinin gerektiğini belirterek temyiz etmiştir.

C.Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri

2.506 sayılı Kanun'un 3 üncü, 79 uncu maddesinin 10 uncu fıkrası ve 108 inci, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 86/9 uncu madde hükümleridir.

Davanın yasal dayanakları 506 sayılı Kanun'un 79 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86 ncı maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan Sosyal Güvenlik Hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir.

Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir.

HMK m. 31 gereğince, Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, m. 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir.

Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır.

Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13 üncü maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63 üncü maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63 üncü madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

3. Değerlendirme

1.Eldeki davada, her ne kadar Mahkemece denetime elverişli olmayan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere, davacının davalı işyerinde 21.07.2002-18.09.2012 tarihleri arasında ayda 10 gün üzerinden asgari prime esas kazançla çalışmasına yönelik verilen hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2.Yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgular ışığında davanın somutlaştırılması yükümlülüğü çerçevesinde Mahkemece, davacının, gün içinde hangi işlerle uğraştığı, davacının her gün düzenli şekilde çöp toplama, apartman iç ve dış bölgelerinin temizliğini yapma ve şekli, apartman sakinleri için alışveriş yapma, market ihtiyaçlarının alımı gibi işlerini karşılama, apartmanda temizlik yapma, bahçe düzenlenmesi, bakımı, ağaç sulanması vs. gibi hizmetleri yerine getirip getirmediği hususlarında beyanı alınarak ve eksik hususlar davacıya açıklattırılarak dava konusu somutlaştırılmalı, yaptığı belirlenen bu işlerin, davacının kısmi zamanlı çalışma durumunun günlük çalışma saatine göre (4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi gereğince 7,5 saat çalışmanın 1 günlük çalışma hesabı ile) haftalık ve aylık çalışma süresinin kaç gün olduğu açıkça belirlenmeli, toplanan ve toplanacak deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle bir karar verilmelidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgilisine iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

13.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.