Esas No: 2015/3794
Karar No: 2015/13340
Karar Tarihi: 30.06.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/3794 E.  ,  2015/13340 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı işyerinde 02.04.2010 - 24.07.2012 tarihleri arasında çalıştığını, fazla çalışma yapıldığı halde ücretinin ödenmediğini, iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini beyan ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık ücretli izin ile hafta tatili alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davacının başka işyerinde ücret karşılığı çalıştığını, bu nedenle devamsızlık yaptığı ve tutanak tutulduğunu, şirketin aracını başkaların işinde kendi yararına kullandığını, işyerinde huzursuzluk çıkardığı ve kavga ettiğini, bu nedenle davacının haklı nedenle işten çıkarıldığını, işyerinde fazla çalışma yapılmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının fesih tarihi tarihinden önce ve bir aylık süre içerisinde 5 gün işe gelmediği, mesai arkadaşlarıyla geçimsizlik yaşadığı, iş akdinin davalı tarafından haklı sebeple feshedildiği, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığı, tanık beyanlarına göre fazla çalışma ücret alacağının bulunduğu, yıllık izin, hafta tatili, ve genel tatil ücreti alacağı yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında iş sözleşmesinin davalı işverence haklı olarak feshedilip edilmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar.

İş Kanunu’nun 25’inci maddesinin II’nci bendinin (d) fıkrasına göre, işçinin işverene veya ailesine karşı şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi veya davranışlarda bulunması ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması veya işçinin işverene veya aile üyelerinden birine sataşması haklı fesih nedeni olarak sayılmıştır. Böyle durumlarda işçi, anayasanın 25 ve 26’ncı maddesi ile güvence altına alınmış düşünceyi açıklama özgürlüğüne dayanamaz. Buna karşılık işçinin bu ağırlıkta olmayan işveren aleyhine sarfettiği sözler çalışma düzenini bozacak nitelikte ise geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Sadece işverene karşı değil, işveren temsilcisine karşı yöneltilen ve haklı feshi gerektirecek ağırlıkta olmayan aleyhe sözler geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Bunun gibi, işçinin, işveren veya aile üyelerinden olmamakla birlikte, işverenin yakını olan veya işverenin yakın ilişkide bulunduğu veya başka bir işte ortağı olan kişilere hakaret ve sövgüde bulunması, bu kişilere asılsız bildirim ve isnatlar yapması özellikle işverenin şahsının önemli olduğu küçük işletmeler bakımından bu durum iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden oluşturacaktır. İşçinin, işverenin başka bir işçisine sataşması 25/II, d hükmü uyarınca haklı fesih nedeni sayılmıştır. Sataşma niteliğinde olmadığı sürece, diğer işçilerle devamlı ve gereksiz tartışmaya girişmek, iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermek geçerli fesih nedenidir.

Davalı cevap dilekçesinde, davacının sürekli olarak işe geç geldiğini, bazen gelmediğini, iş saatlerine uymamayı alışkanlık haline getirdiğini, sürekli aykırı davranışlarda bulunduğunu, davacı sabah 08.30 da işyerinden ayrıldıktan sonra başka yerlerde çakşmasından dolayı yorulduğu, bu nedenle de müvekkiline ait işyerine geç geldiği ya da hiç gelemediğini, şirketin transparet aracını başkaların işinde kendi yararına kullandığım, işyerinde huzursuzluk çıkardığı ve önüne gelenle kavga ettiğini, davacının haklı nedenle işten çıkarıldığını savunmuştur.

Dosyaya sunulan 24/07/2012 tarihli fesih tutanağında; davacının haftada en az iki veya üç defa işe geç geldiği, ayda üç veya dört defa işe gelmediği, iş arkadaşları ile küfürlü tartışmalar yaptığı, işin gereklerini yerine getirmediği, mesai saatlerinde para karşılığında başkalarına balık temizleme işi yaptığı, şirketin transpaleti ile kendi adına para karşılığı başkalarının balıklarını taşıdığı, başka yerden balık alarak işyerinin önünde kendi adına satarak kendine kazanç elde ettiği, işyerinde müşterilerle gereksiz tartışmalar yaptığı, tüm ihtarlara rağmen işini gereği gibi yapmamayı ve ahlak kurallarına uymamayı sürdürdüğü, 24/07/2012 tarihinde saat 07.45 de diğer çalışanlara davacının nerede olduğunun sorulduğu, başka bir balıkçıya balık temizlediğinin söylendiği, kendisine sorduğunda evet temizliyorum dediği, (şahitler önünde) şirketi maddi ve manevi olarak zarara uğrattığı ve daha birçok olumsuz davranışlarından dolayı işine şahitler önünde son verildiği ve kendisine tebliğ edildiğinin yazıldığı görülmektedir.

Duruşmada dinlenen davacı tanığı ..; balık halinde çalıştığını, davacının mesai saatleri dışında başka işyerinde çalıştığını gördüğünü, fesih tutanağında imzası bulunan davalı tanığı Hüseyin’in duruşmadaki beyanında; işyerine ziyaretçi olarak geldiğini, davacının mesai saatlerinde para karşılığında mesaisini ihmal ederek balık temizleyiciliği ve boş araba taşıyıcılığı yapması nedeni ile işten çıkarıldığını duyduğunu, yine fesih tutanağında imzası bulunan davalı tanığı ve davalı işyeri çalışanı Hasan’ın duruşmadaki beyanında; davacının mesaiye düzenli geldiğini, bazen işverenin talimatı olmamasına rağmen cüzi bir ücret karşılığında müşterilerin almış oldukları balıkları temizlediğini, mesai saatleri dışında başka işyerinde çalışıp çalışmadığını bilmediğini beyan ettiği görülmüştür.

Somut olayda, tüm dosya içeriği ve tanık beyanlarına göre davalı işveren iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ispatlayamamıştır. Kaldı ki, davalı işverenin fesih bildiriminde bildirdiği olaylar genelde geçerli fesih sebebi derecesinde kalmaktadır. Bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatı isteğinin kabulüne karar vermek gerekirken reddi doğru olmamıştır.

3-Davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmayacağı da uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut olayda, davacı tanığı ..., “Haftanın 3 günü saat 12:00’den sonra denize balığa çıkılıyordu, saat 21:00’de dönülüyordu.” demiş olsa bile, diğer davacı tanığı Ömer’in bunu doğrulamayarak “Bodrum’a balık almaya gidildiğini” söylediği, davalı tanıklarının ise istikrarlı bir şekilde saat 12:00’den sonra herhangi bir çalışma olmadığını beyan ettikleri ve davalı tanık beyanlarının tutarlı olduğu, bu nedenle davalı tanık beyanlarına göre fazla çalışma alacağının hesaplanması gerekirken birbiri ile çelişki arzeden ve aynı zamanda inandırıcılık değeri de düşük olan davacı tanık beyanlarına göre hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması hatalı olup bozma nedendir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 30/06/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.