Esas No: 2012/198
Karar No: 2012/4600
Karar Tarihi: 20.06.2012

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2012/198 E.  ,  2012/4600 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, tapu iptâli ve tescili ve ceza koşulunun tahsili istemleri ile açılmış; mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davacılar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Davacıların miras bırakanı ... ile davalı ... arasında Gelibolu Noterliği’nce doğrudan düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır. ... arsa sahibi; ... ise yüklenicidir. Yüklenici davalı ... ’in maliki bulunduğu 123 numaralı parsele, sözleşmede bu koşullarla inşaat yapımını ve yapılacak beş katlı yapının 3. katını yapı ruhsatının alınmasından itibaren 18 ay içinde arsa sahibine teslimini yüklenmiştir. Şarköy Sulh hukuk Mahkemesi’nin 2009/150 Esas ve 2009/143 Karar sayılı veraset ilâmına göre, ... ’in davacılardan başka mirasçısı bulunmamaktadır.

Davacılara verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümün, 60/322 arsa paylı ve 3 numaralı bağımsız bölüm olduğu çekişmesizdir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, arsa sahibince sözleşme konusu parsel yükleniciye kayden temlik edildiğinden, uyuşmazlık konusu olan 3 numaralı bağımsız bölüm yüklenici tarafından 03.12.2009 tarihinde davalı ...’ye kayden satılmıştır. Bu davalı, imzası ile onayladığı 29.12.2010 tarihli oturumda, kendi adına yapılan intikâlin ... tarafından sağlandığını; ancak, bu konutun arsa sahibine ait olduğunu bildirmiştir. Dosya kapsamındaki tapu senedi örneğinden anlaşıldığı üzere; 30.12.2010 tarihinde de davalı ... tarafından diğer davacıların annesi olduğu anlaşılan davacı ...’e konutun kaydan intikâli sağlanmıştır. Diğer davacıların ise, belirtilen şekilde yapılan temlike yargılama aşamasında

bir itirazlarının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dava konusu taşınmaz, davacı tarafa yargılama aşamasında kayden intikâl etmiş bulunmasına göre tapu iptâli ve tescili davasının konusu kalmamıştır. Davanın konusuz kalması durumunda “davanın konusu kalmadığından karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde hüküm kurulması gerekmektedir. Somut olayda ise mahkemece, tapu iptâli ve tescili davasında açıklanan şekilde hüküm kurulması gerekirken; davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Diğer yönden, yargılama giderleri, dava açıldığı zamanda haksız durumda olan tarafa yükletilir. Çünkü; dava da, açıldığı tarihteki duruma göre karara bağlanır. Dava tarihi itibari ile davalı yüklenicinin haksız olduğu açıklıkla anlaşılmaktadır. O halde, davalılarca yapılan giderlerin kendi üzerlerinde bırakılmasına ve avukatlık ücreti dahil, davacılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin davalı ...’dan tahsiline karar verilmesi gerekir. Kararın bu sebeple davacılar yararına bozulması gerekmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan (50.000,00 TL) ceza koşulu, Borçlar Kanunu’nun 158/1. maddesi uyarınca, “seçimlik ceza” niteliğindedir. Sözleşmede aksine hüküm bulunmadığından ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin aynen ifası istendiğinden davacılar, davalı yükleniciden “seçimlik cezanın” tahsilini isteyemezler. Mahkemenin yanlarca kararlaştırılan ceza koşulunu yanlış nitelendirmesi doğru olmamış ise de; ceza koşulunun tahsili davasının reddine ilişkin hüküm, yukarıda açıklanan gerekçe ile ve sonucu itibari ile doğru olmuştur.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte belirtilen nedenlerle davacılar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacılar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacılara geri verilmesine, 20.06.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.