Esas No: 2015/149
Karar No: 2016/7406
Karar Tarihi: 10.03.2016

**22. Hukuk Dairesi         2015/149 E.  ,  2016/7406 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti lie ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Somut olayda mahkemece, davalı işverence haklı sebep olmaksızın iş sözleşmesinin feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının kabulüne karar verilmiş ise de karar dosya içeriğine uygun düşmemektedir.

Dosya içeriğine göre, davacı, 15.03.2012 tarihine kadar doğum sonrası ücretsiz izin kullanmış, bu tarihten sonra ise işe gelmemiş ve davalı işverene mazeret de bildirmemiştir. Davalı işverence, 06.04.2012 tarihinde düzenlenerek kuruma verilen bildirge ile de 28.03.2012 tarihi itibariyle iş sözleşmesinin feshedildiği bildirilmiştir. Şu halde, iş sözleşmesinin devamsızlığa dayalı olarak işverence haklı sebeple feshedildiği anlaşıldığından, mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.

Kabule göre de davacının çalışma süresinin beş yıl altı ay yirmiyedi gün olmasına rağmen, altı yıl beş ay yirmiyedi gün olarak belirlenmesi de isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.