Esas No: 2010/46947
Karar No: 2013/7939
Karar Tarihi: 06.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/46947 E.  ,  2013/7939 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, ücret alacağı ile vergi iadesi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 20.02.2002 tarihinden 20.09.2006 tarihine kadar davalı ... AŞ’nin ...’nın değişik semtlerinde kurulu ...Süpermarket isimli mağazalarında çalıştığını, davacının işe ilk girdiğinde orta elemanı denilen marketi toplayıp düzenleme reyonlarda çalışanlara yardım etme göreviyle başladığını, hırsızlık, kapkaç gibi sorunların oluşmasıyla hiçbir eğitim, kurs verilmeden beline JOP takılarak güvenlik elemanı haline getirildiğini, davacının iş akdinin feshedilmesine nedenin de güvenlik elemanı olarak çalışma sıkıntısının davacı tarafından sürekli dile getirilmesi olduğunu, davacının hiçbir bilgisi ve tecrübesi olmadan güvenlik elemanı haline getirildikten sonra, davalı şirkete ait hangi market işyerinde hırsızlık, kapkaç sorunu olsa, o mağazaya gönderildiğini, markete mal gelip içeri taşınırken yapılan hırsızlıklardan mal kurtarma çabasıyla hırsız peşinde koştuğunu sürekli can güvenliği ile ilgili sorunlar yaşadığından durumu işverene iletip kendisine eski görevinin verilmesini veya can güvenliği ile ilgili tedbir alınmasını istemesi, isteğini sıklıkla iletmesinin davalı işverende huzursuzluk yarattığını ve davacının merkeze çağrılarak iş akdinin feshedildiğinin kendisine bildirildiğini ve bir daha işe gelmemesinin söylendiğini, davacının çalıştığı süre içinde 08.30’da bankaya gidip kasalara konulacak paraları alıp markete geldiğini, gece 22.30-23.00’a kadar çalışmasının sürdüğünü, zamanın asgari ücretini aldığını, hiçbir şekilde fazla mesai ücreti ödenmediğini, davacının resmi bayramların tamamında çalıştığını, dini bayramların ilk günü izinli olup, diğer günler çalıştığını, davacının 4 ay boyunca hiçbir Pazar iznini kullanamadığını, işten çıkarıldığı ay maaşını da alamadığını, vergi iadesi alacağını da alamadığını, son olarak davalılardan ... Makro market AŞ’nin davacının çalıştığı dönemde ... Gıda AŞ’nin davacı ... diğer işçilerden veya başka alacaklarına karşı olan tüm borçlarından yasal olarak sorumlu olacak şekilde ... Gıda AŞ’yi devraldığını ve marketlerini işletmeye başladığını iddia ederek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve resmi tatil günleri, 2006 Eylül maaşı ve vergi iadesi alacağının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı ve husumet itirazında bulunarak, davacının ... Makro Market AŞ bünyesinde herhangi bir çalışmasının olmadığını, bu şirketin davada taraf olmadığını, davacının çalışmalarını reyon elemanı olarak yürüttüğünü, iş akdinin devamsızlık nedeniyle 19.09.2006 tarihinde feshedildiğini, davacının müvekkili şirketteki işinden

ayrıldıktan kısa bir süre sonra başka bir işte çalışmaya başladığını, davacının başka bir işe geçiş yapmak amacıyla ayrıldığını, davacının müvekkili ... Gıdada 20.02.2003 tarihinde işe başladığını, davacının işyerinden ayrıldıktan sonra davet edilmesine rağmen, geri gelmediğini ve cevap da vermediğini, ilişik kesmeye de gelmemesi nedeniyle son aydan 19 günlük ücret ve vergi iadesi alacağının ödenemediğini, daha önceden kullandığı 190 TL’lik avansı mahsup edildiğinde, kalan bakiye olan 52 TL’nin ödenmeye hazır olduğunu, vardiyalı sisteme göre mesai düzenlemesi yapıldığını, tanık beyanına muvafakat etmediklerini, ücret bordrolarında tahakkuk yapılan dönemler için hiç hesaplama yapılmaması gerektiğini, tüm çalışanların dönüşümlü olarak haftalık izinlerini gerektiğinde hafta içi 1 gün olmak üzere kullandıklarını, dini bayramların ilk iki günü mağazaların kapalı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının davalıya ait işyerinde 20/02/2003-19/09/2006 tarihleri arasında çalıştığı, iş sözleşmesinde reyon elemanı olarak işe alınan ve çeşitli mağazalarda bu şekilde çalıştırıldığı anlaşılan davacının özel eğitim ve kurslar sonucu güvenlik elemanı sertifikası almamış birinin güvenlik elemanı olarak çalıştırılmak istenmesinin haklı bir davranış olmayacağı gibi, ücret alacakları da ödenmeyen işçinin iş akdinin haklı yere feshettiği sonucuna varıldığı, bu duruma göre işveren tarafından tutulan devamsızlık tutanaklarına herhangi bir değer verilmediği, davacının kıdem tazminatına hak kazanacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Zamanaşımı, harekete geçememek, istemde bulunamamak durumunda bulunan kimsenin aleyhine işlemez. Bir hakkın, bu bağlamda ödence isteminin doğmadığı bir tarihte, zamanaşımının başlatılması hakkın istenmesini ve elde edilmesini güçleştirir, hatta olanaksız kılar.

Sözleşmeden doğan alacaklarda, zamanaşımı alacağın muaccel olduğu tarihten başlar. (BK. m. 128). Borçlar Kanununun 101 inci maddesi uyarınca, borcun muaccel olması, ifa zamanının gelmiş olmasını ifade eder. Borcun ifası henüz istenemiyorsa muaccel bir borçtan da söz edilemez.

Borçlar Kanununun 133/2 maddesi (6098 Sayılı TBK 154) uyarınca, alacaklının dava açmasıyla zamanaşımı kesilir. Ancak zaman aşımının kesilmesi sadece dava konusu alacak için söz konusudur.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Zamanaşımı, dava devam ederken iki tarafın yargılamaya ilişkin her işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar ve kesilmeden itibaren yeni bir süre işler.

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7 nci maddesinde, iş mahkemelerinde sözlü yargılama usulü uygulanır. Ancak 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 447 inci maddesi ile sözlü yargılama usulü kaldırılmış, aynı yasanın 316 ve devamı maddeleri gereğince iş davaları için basit yargılama usulü benimsenmiştir.

Sözlü yargılama usulünün uygulandığı dönemde zamanaşımı def'i ilk oturuma kadar ve en geç ilk oturumda yapılabilir. Ancak 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde 319 uncu madde hükmü uyarınca savunmanın değiştirilmesi yasağı cevap dilekçesinin verilmesiyle başlayacağından, zamanaşımı defi cevap dilekçesi ile ileri sürülmelidir. 01.10.2011 tarihinden sonraki dönemde ilk oturuma kadar zamanaşımı definin iler sürülmesi ve hatta ilk oturumda sözlü olarak bildirilmesi mümkün değildir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, 1086 sayılı HUMK hükümlerinin uygulandığı dönemde, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı defi de ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder. Ancak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamada, 317/2 ve 319. maddeler uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı definde bulunulabileceği kabul edilmelidir.

Cevap dilekçesinde zamanaşımı defi ileri sürülmemiş ya da süresi içince cevap dilekçesi verilmemişse ilerleyen aşamalarda 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 141/2 maddesi uyarınca zamanaşımı defi davacının açık muvafakati ile yapılabilir.

1086 sayılı HUMK yürürlükte iken süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı define davacı taraf süre yönünden hemen ve açıkça karşı çıkmamışsa (suskun kalınmışsa) zamanaşımı defi geçerli sayılmakta iken, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uygulandığı dönemde süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı definin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla 01.10.2011 tarihinden sonraki uygulamalar bakımından süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı define davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı defi dikkate alınmaz.

Zamanaşımı definin cevap dilekçesinin ıslahı yoluyla ileri sürülmesi de mümkündür (Yargıtay HGK. 04.06.2011 gün 2010/ 9-629 E. 2011/ 70. K.).

Somut olayda, davacı vekili alacaklarını 24.05.2010 harç tarihli ıslah dilekçesi ile artırmış, davalılar vekili tarafından 28.06.2010 havale tarihli dilekçe ile ıslaha karşı zamanaşımı savunmasında bulunularak ek rapor alınması talep edilmiş, 30.06.2010 tarihli duruşmada zamanaşımı itirazının mahkeme hakimi tarafından değerlendirilmesine karar verilerek duruşma 14.07.2010 tarihine ertelenmiş, 14.07.2010 tarihli duruşmada mahkemece yazılı şekilde karar verilmiştir.

Islaha karşı zamanaşımı savunmasının fazla mesai ücreti alacağı bakımından değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

3-Dosyada bulunan maaş bordrolarından tahakkuk yapıldığı anlaşılan ayların dışlanması gerektiği düşünülmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

4-Davalı vekilinin cevap dilekçesinde dile getirdiği mahsup savunması değerlendirilerek, hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.03.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.