Esas No: 2009/12540
Karar No: 2010/1827
Karar Tarihi: 16.02.2010

**10. Hukuk Dairesi         2009/12540 E.  ,  2010/1827 K.**

**"İçtihat Metni"**

.......

Davacı Kurum, işkazası sonucu sürekli işgöremezlik durumuna giren sigortalıya bağlanan gelirler ile yapılan ödemelerin %10 kusur farkı ile artışların %85 kusur karşılığının 506 sayılı Yasanın 26. maddesi uyarınca tazminine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, Anayasa Mahkemesi İptal Kararı resen gözetilerek yazılı biçimde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum avukatı ile davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davacı Kurum avukatı ile, davalı ... avukatının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2- Dava, iş kazasından doğan rücu tazminatı istemine ilişkin olup, 506 Sayılı Kanunun 26/1.inci maddesindeki “...sigortalı veya hak sahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere...” bölümünün, Anayasa Mahkemesince 23.11.2006 tarih ve 2003/10 Esas 2006/106 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiş olması karşısında, Kurumun bu maddeden doğan rücu hakkının, “halefiyete” değil, “kanundan doğan basit rücu hakkına” dayandığının kabul edilmesi ve bu kabul çerçevesinde, Kurumun rücu alacağının, ilk peşin değerin kusura tekabül eden miktarıyla sınırlı bulunmasına, öte yandan, kesinleşen önceki rücu davalarında hükmolunan miktarın mahsubu yapılırken, sigortalıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin esas alınması gerektiğine; şayet ilk peşin sermaye değerli gelirle birlikte artışlara da hükmedilmişse, artışların hükmolunacak rücu tazminatından mahsup edilmesine olanak bulunmamasına, bu çevrede meseleye fiili ödemeler

......

açısından bakıldığında ise fiili ödemenin mevcudiyeti halinde, Kurumun talep edebileceği miktarın hesabının da aynı şekilde gerçekleştirilmesi gerekmekte olup; şayet, ilk peşin sermaye değerli gelirin kusur karşılığı, fiili ödeme miktarından düşük ise o takdirde, ilk peşin sermaye değerine itibar edilmesi; aksine, fiili ödeme miktarı ilk peşin değerden düşük ise, o takdirde de, fiili ödeme miktarının esas alınması gerektiğine göre, mahkemece, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının derdest davalara uygulanması gerektiği gerekçe gösterilerek yargılama yapılıp, ilk rücuda toplam %85 oranındaki davalılar kusurunun kesinleşip, istek gibi gelir ve masrafın %75’inin hüküm altına alındığı gözetilerek, iş bu ikinci rücu davasında artışa yönelik talebin reddine, geçici iş göremezlik ödeneği ve tedavi giderinin %10 kusur farkının tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ancak, ilk peşin değerli gelirin %10 kusur farkı olan 869,62 TL’nin tahsiline karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde 2.324,65 TL’nin tahsiline hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı görülmüştür. Kuşkusuz, hükmü temyiz etmeyen davalı işveren ....... yönünden Kurum lehine oluşan usulü kazanılmış hak durumu gözetilmelidir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmesi ile birlikte, elde bulunan ve kesinleşmemiş tüm davalarda uygulanmasının zorunlu olması karşısında, iptal kararının Resmi Gazetede yayınlandığı 21.03.2007 tarihinden sonra, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 76. maddesi uyarınca, yürürlükteki yasaları uygulamakla yükümlü bulunan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın, iptal kararı ile yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkisi bulunmadığından; davanın açıldığı tarihteki mevzuat ve içtihatlara uygun olarak açılan davanın, anılan iptal hükmü nedeniyle oluşan hukuksal durum gereğince reddine karar verilmesinde, tarafların sorumluluğu bulunmadığı halde; davacı Kurumun davada haksız çıkan taraf olarak nitelenip, vekâlet ücreti ile sorumluluğuna hükmedilmiş olması, yerinde görülmemiştir.

Ne var ki; bu hususun düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Hüküm fıkrasının, (1) no’lu bendinin ilk satırında yer alan “2.324,65” rakamlarının silinerek, yerine, “869,62” rakamlarının yazılmasına, hükmü temyiz etmeyen davalı işveren yönünden Kurum lehine oluşan usulü kazanılmış hak durumunun gözetilmesine, (2) no’lu bentte yer alan “128,15” rakamlarının silinerek, yerine, “49,57” rakamlarının yazılmasına, hükmü temyiz etmeyen davalı işveren yönünden Kurum lehine oluşan usulü kazanılmış hak durumunun gözetilmesine, (3)

......

no’lu bentte yer alan ve davalı ... lehine vekâlet ücretini düzenleyen “reddedilen kısım nedeniyle 1.416,96 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalı ...’na ödenmesine” hükmünün tamamen silinip hüküm fıkrasından çıkarılmasına ve kararın bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edenlerden davalılardan ..... alınmasına, 16.02.2010 gününde oy birliğiyle karar verildi.

......