Esas No: 2012/16396
Karar No: 2013/10024
Karar Tarihi: 07.05.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/16396 E.  ,  2013/10024 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil, sefer primi ile ücret alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 07.05.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ...geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

avacı, davalıya ait işyerinde 25.08.2006-24.02.2011 tarihleri arasında uluslararası tır şoförü olarak garanti asgari ücret ve sefer başına prim esası ile çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini, garanti asgari ücretlerinin ödenmediğini, sefer primlerinden son bir yıllık çalışma dönemi içerisinde 2.200,00 USD haksız kesinti yapıldığını ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davacı işçi tarafından haksız feshedildiğini, devamlılık arz etmeyecek şekilde ödenen yol harcırahının davacının aylık ücretine dahil edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini talep etmiştir .

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı işverenin iş sözleşmesini haklı sebeple feshettiğini ispat edemediği gibi bakiye ücret ve sefer primi alacaklarının ödendiğini ve yıllık izinlerinin kullandırıldığını yazılı ve eşdeğer belge ile ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir .

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı sefer pirime adı altında yapılan ödemenin işçinin aylık ücretine dahil olup olmadığı ve işçinin ücretlerinin ödenip ödenmediği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. Ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya prim olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförlerinin asgari ücret ve sefer primi karşılığı çalıştığı ve sefer primi olarak adlandırılan kısmında ücret olduğu kabul edilmiştir .

4857 sayılı Kanun'un 37. maddesine göre, işçiye ücretin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası ” verilmesi zorunludur.

Uygulamada çoğunlukla ‘'ücret bordrosu" adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir.

Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de para borcu olan ücretin ödendiğinin şahitle ispatı mümkün değildir.

Somut olayda, uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacıya ödenen sefer primlerinin aylık ücrete dahil edilmesinde isabetsizlik yoktur. Ancak davacı, dava dilekçesinde Orta Asya ülkeleri ile Rusya'ya sefer yaptığını ve sefer başına 800-1000 USD aldığını ileri sürmüştür. Sefer başına alınana prim miktarına ilişkin davacı tarafça delil bildirmemiş ve şahit dinletilmemiştir. Mahkeme yapılan emsal ücret araştırması sonucunda tır şoförlerinin Avrupa ülkelerine yaptıkları seferler için aldıkları prim miktarları bildirilmiş ise de Orta Asya ve Rusya'ya yapılan seferlere yönelik bildirimde bulunulmamıştır. Bu durumda, davacının hesaplamalara esas ücret miktarının, sefer yaptığı ülkelere ilişkin olmayan emsal ücret araştırması doğrultusunda, sefer başına 800 USD aldığı kabul edilerek belirlenmiş olması hatalıdır. Orta Asya ve Rusya'ya sefer yapan tır şoförlerinin sefer başına aldıkları prim miktarına ilişkin emsal ücret araştırması yapılmalı ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır .

Öte yandan davacının aylık olarak hak kazandığı garanti asgari ücretlerinin ödenmediğini ileri sürmüştür. Davalı işveren tarafından dosya içerisine ibraz edilen ücret bordrolarının bir kısmında davacının imzası bulunmamaktadır. Mahkemece imzasız ücret bordrolarının ait olduğu dönemlere ilişkin ücretlerin ödendiğinin ispatlanamadığı kabul edilerek hüküm kurulmuş ise de davacıya bir kısım ödemelerin banka kanalı ile yapıldığı dosya içerisine ibraz edilen banka dekontları ile sabittir.

Davacının tüm çalışma süresine ilişkin, banka hesabına yapılan ödemeleri gösterir hesap özeti celp edilerek, imzasız ücret bordrolarında tahakkuk ettirilen miktarlara ilişkin bankaya ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenmelidir. Belirtilen bu sebeplere eksik incelemeye dayanan kararın bozulması gerekmiştir.

İşçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı taraflar arasındaki diğer uyuşmazlık noktasını oluşturmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır.

Uygulamada, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması, dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı sebeplerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca benimsenmiş ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez, zamanaşımı alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir.

Dava konusunun ıslah yoluyla arttırılması durumunda, ıslah dilekçesinin tebliğini izleyen ilk oturuma kadar ya da ilk oturumda yapılan zamanaşımı def'i ıslaha konu alacaklar yönünden hüküm ifade eder.

Somut olayda davacının ıslah yoluyla kısmi dava konusu yaptığı miktarları, bilirkişi raporu doğrultusunda arttırmasından sonra davalılar vekili zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Davacının ücret alacağı talebi yönünden ıslah tarihi itibarıyla zamanaşımına uğrayan miktarlar sözkonusudur. Bu sebeple yapılacak iş ıslah tarihinden itibaren geriye dönük beş yıllık süre içinde zamanaşımına uğrayan alacak miktarı yönünden bilirkişiden ek rapor almaktan ibarettir. Islahtan sonra yapılan zamanaşımı savunması değerlendirilmeden sonuca gidilmesi de hatalı olup, bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 990,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.