Esas No: 2022/8276
Karar No: 2022/16333
Karar Tarihi: 20.12.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/8276 E.  ,  2022/16333 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi

No :

Dava, iş kazasından sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen karara karşı, davacı ve davalılar vekillerinin istinafa başvurması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesince istinaf istemlerinin kabulü ile yeniden esas hakkında kısmen kabul ve kısmen redde dair karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 08/02/2022 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davacı adına Av. ... ile davalı adına Av. ... geldiler. Duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek bırakılan gün yapılan incelemede dosyadaki noksanlar nedeniyle dosyanın mahalline geri çevrilmesine karar verilmiştir.

Geri çevirme üzerine dosyanın Dairemizin yukarıdaki esas numarasına kaydedildiği anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM:

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğraması nedeniyle fazlaya ilişkin talep hakkı saklı kalmak üzere 10,00 TL maddi ve 54.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan kaza tarihinden itibaren işleyecek faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

II- CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Açılan davayı kabul etmediklerini, olayda müvekkili kurumun kusuru olmadığını, olayın tamamen davacı işçinin kendi kusurundan kaynaklandığını belirterek; davanın usulden ve esastan reddini savunmuştur.

III- MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince; “Davacının davalı işverene ait yeraltı maden ocağı işyerinde 07/02/2014 tarihinde geçirdiği iş kazasında yaralandığı ve % 54 oranında malul kaldığı, iş bu kazanın gerçekleşmesinde TTK'nın % 60, lokomotif sürücüsü ...'nin % 20, kazazede ...'ın % 15 oranında, kancacı ...'nın % 5 oranında kusurlu oldukları anlaşılmış, davacının maddi zararı PSD ile karşılandığından maddi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

Manevi tazminat talebi yönünden yapılan irdelemede ise; davacının yaşı, iş kazası tarihi, iş kazasının gerçekleşme biçimi, iş kazasının meydana gelmesinde davalı işverenin ve istihdam ettiği işçilerin toplam kusur oranı, davacının kusur oranı, davacının sosyal ve ekonomik durumu, iş kazası nedeniyle husule gelen malüliyetin derecesi, özellikle kaza tarihinde 39 yaşında olması, kaza nedeniyle bacağının kopması ve ampute olarak kalan hayatını sürdürecek olması, davacının iş bu malüliyeti nedeniyle çektiği ve çekeceği üzüntü, ülkenin ekonomik koşulları, davalı işverenin mali durumu, paranın satın alma gücü, 22/06/1966 gün 7/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında belirtilen ilkeler ve hak nesafet kuralları gözönünde tutularak, 50.000,00 TL manevi tazminat takdir edilerek talebin kısmen kabulüne" karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Bölge Adliye Mahkemesi kararında özetle: “Yargıtay 21. HD'nin 2017/2749 E, 2018/6959 K sayılı ilamı kapsamında - hükme esas alınan bilirkişi ek raporunun uygun olduğunu, kaza tarihi 07/02/2014 olup davacı kaza tarihinde 39 yaşındadır. %54 maluliyet ve kazada davacının %15 kusuru olması da dikkate alındığında davacının talep ettiği manevi tazminatın makul olduğu ve tamamına hükmedilmesinin hakkaniyete daha uygun olacağı anlaşılmıştır.” Gerekçesiyle “A-Davalının istinaf sebepleri ile davacı vekilinin diğer istinaf nedenlerinin reddine davacı vekilinin manevi tazminata ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile ... 2. İş Mahkemesinin 2019/326 E.- 2019/733 K. sayılı kararının HMK’nın 353/(1) b) 2. maddesi gereğince kaldırılmasına

1-Davacının maddi tazminat talebinin reddine,

2-Davacının manevi tazminat talebinin kabulü ile, Davacının iş kazası sonucu %54,00 maluliyeti nedeniyle takdiren 54.000,00 TL manevi tazminatın iş kazası tarihi olan 07/02/2014 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,”karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle: Müvekkilinin %54 oranındaki sürekli iş göremezlik oranı nedeniyle re’sen emekli edildiğini, Bölge Adliye Mahkemesinin bir önceki kaldırma kararı çevresinde 50 yaşına kadar ocak içi çalışması nedeniyle hesap raporu alınması gerekirken, İlk Derece Mahkemesince bu durumun aksine malulen emeklilik tarihi pasif dönem başlangıcı olarak kabul edilerek alınan hesaba itibar edilerek karar verilmesinin hatalı olduğunu, kendilerinin sebep olmadığı yargılama hatasından kaynaklı ıslah yapmış olmaları nedeniyle ret vekalet ücreti ile sorumlu tutulmalarının hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlerle, temyiz edenin sıfatına, temyiz kapsam ve nedenlerine göre davacı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2- Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından karşılanmayan zararın ödetilmesine ilişkin davalarda (tazminat davaları) öncelikle haksız zenginleşmeyi ve mükerrer ödemeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan düşülmesi gerektiği Yargıtay’ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Bu hususta davanın yasal dayanağını, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 55. maddesinin oluşturmakta olup, anılan maddede “Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez.” hükmüne yer verilmiştir. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe gire 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 21/1.maddesinde “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirilir. İşverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.” 21/4.maddesinde ise “İş kazası, meslek hastalığı ve hastalık, üçüncü bir kişinin kusuru nedeniyle meydana gelmişse, sigortalıya ve hak sahiplerine yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı, zarara sebep olan üçüncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara rücû edilir.” Düzenlemesi yer almaktadır.

Öte yandan dava konusu edilen gelirlerin, 5510 sayılı Yasa’nın 54. Maddesi uyarınca indirildiğinin anlaşılması halinde; davalının tazminle sorumlu olduğu ilk peşin sermaye değerli gelir miktarı; gelirin başladığı tarih itibariyle 5510 sayılı Yasa’nın 54. maddesi uyarınca indirilmiş hali üzerinden hesaplanan ilk peşin sermaye değerli gelir miktarına, indirme tarihine kadar yapılan fark fiili ödeme miktarının da eklenmesi suretiyle bulunan tutar ile yarıya indirilmemiş tam gelir üzerinden hesaplanan ilk peşin sermaye değerinin karşılaştırılması sonucu düşük olanı esas alarak belirlenmelidir.

Somut olayda, hükme esas alınan kusur raporlarına göre; davalı işveren TTK Genel Müdürlüğünün %60, dava harici TTK Genel Müdürlüğü İşçisi ...’nin %20 ve dava harici TTK Genel Müdürlüğü İşçisi ...’nın %5 ve davacının ise %15 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği, davacının iş kazası nedeniyle %54 oranında sürekli iş göremezliğe uğradığı, bu iş kazası nedeniyle davacıya kısa vadeli sigorta kolundan gelir bağlandığı gibi, davacının malulen emeklilik aylığı da almakta olduğu anlaşılmasına karşın dosya kapsamında gelir ve aylığın birleşmesi nedeniyle 5510 sayılı Kanunun 54. maddesi kapsamında birleşme sonrasında gelirin azaltılmasının söz konusu olup olmadığı, davacıya bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri ve fiili ödeme miktarlarının dosyaya getirilmediği, hükme esas alınan 25.11.2019 tarihli hesap raporunda da maddi tazminat alacağından geçici iş göremezlik ödeneğinin %85’ına isabet eden kısımla beraber gelir ve aylığın birleşmesi noktasında bir bilginin olmadığı gelir bağlama kararına göre belirlenen ilk peşin sermaye değerinin (5510 sayılı Kanunun 21/4.maddesi dikkate alınmadan) % 85’ine isabet eden kısmının tenzil edildiği, anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece yapılacak iş, öncelikle davacıya gelir ve aylığın bağlanması nedeniyle, kısa vadeli sigorta kolundan bağlanan gelirin azaltılıp azaltılmadığını bu kapsamda gelirin birleşme tarihi itibariyle ilk peşin sermaye değeri ile bu indirme tarihine kadar yapılan fiili ödeme miktarını kurumdan getirtmek, bu durumun varlığı halinde; (Dairemizin 10.05.2022 tarih ve 2021/3874 E- 2022/6807 K sayılı ilamında da belirtildiği gibi) öncelikle davacıya gelir ve aylığın bağlanması nedeniyle yarımdan bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değeri ile indirme tarihine kadar yapılan fark fiili ödeme miktarının da eklenmesi suretiyle bulunan tutar ile yarıya indirilmemiş tam gelir üzerinden hesaplanan ilk peşin sermaye değerinin karşılaştırılması sonucu düşük olanı tespit etmek, tespit edilen bu düşük orandaki gelir miktarının tenzili noktasında ise, 5510 sayılı Kanunun 21/1 ve 21/4. maddelerini göz önünde bulundurarak, davalı işveren TTK Genel Müdürlüğünün şahsi kusuru olan %60 kusur oranına üçüncü kişilerin (... ve ... toplam=) %25 oranındaki kusurunun yarısı olan, %12,5’i eklemek suretiyle gelirin % 72,5’i miktarında rücu edilebilecek kısmını alınacak hesap raporuyla tespit edilecek tazminat alacağından (geçici iş göremezlik ödeneğinin ise şimdiki gibi %85’lik kısmıyla beraber) tenzil ederek sonucuna göre maddi tazminat istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde alınan hesap raporuna itibarla karar verilmesi hatalı olmuştur.

3- Kabule göre de; Maddi Tazminatın tamamen reddi nedeniyle davalı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin AAÜT’nin 13/4.maddesi gereğince “Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre” belirleneceği bu ücretin ise kararın verildiği tarihteki tarifeye göre 3.400,00 TL olduğu halde, Bölge Adliye Mahkemesince anılan tarife maddesine aykırı olarak ve gerekçesi de gösterilmeden bu miktarın üstünde 19.660,96 TL tutarında davalı lehine vekalet ücreti takdiri de hatalı olmuştur.

İlk Derece Mahkemesince bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesince davacı vekilinin istinaf itirazlarının kısmen kabulü ile yeniden esas hakkında verdiği hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/2. maddesi gereğince yukarıda açıklanan gerekçelerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, Dairemizde yapılan duruşmada kendisini temsil ettiren davacı lehine 8.400,00 TL

vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20.12.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.