Esas No: 2012/1553
Karar No: 2014/77
Karar Tarihi: 18.02.2014

**Ceza Genel Kurulu         2012/1553 E.  ,  2014/77 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : BURSA 1. Asliye Ceza

Günü : 04.12.2007

Sayısı : 658-1209

Hırsızlık suçundan sanık S.. K..’nun 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 10 ay 15 gün hapis ile cezalandırılmasına ilişkin, Bursa 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04.12.2007 gün ve 658-1209 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 04.06.2012 gün ve 24300-12082 sayı ile;

“1- İddianamede TCK’nun 39. maddesinin uygulanması istendiği halde, 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, anılan madde uygulanmayarak, yazılı şekilde karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2- Sanığın, TCK’nun 53. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca da kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde uygulama yapılması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.08.2012 gün ve 214271 sayı ile;

“...Sanık S.. K.. hakkında düzenlenen iddianamede TCK'nun 39/1. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanmasının talep edildiği halde yerel mahkeme tarafından sanığa ek savunma hakkı tanınmadan anılan maddedeki indirim hükümlerinin uygulanmadığı görülmektedir. Bir başka deyişle sanığa iddianamede talep edilenden daha fazla ceza verilmiştir. Ancak burada savunma hakkının ihlal edildiğinden söz edilemez. Zira olayın başlangıç aşamasından itibaren sanık ile arkadaşının iştirak iradesi içerisinde anlaşarak, olay yerine birlikte gittikten sonra, üstlendikleri rol gereği sanık S.. K..'nun dışarıda gözcü olarak beklediği bir sırada, arkadaşı olan H.. Y..'ın içeriye girip, suça konu paraları çalmasından sonra paraları paylaştıkları dosya içeriğinden anlaşılmıştır.

Sanığın eyleminin asli iştirak olarak değerlendirilmesi konusunda Yargıtay Yüksek 6. Ceza Dairesi ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır. İtiraza konu uyuşmazlıkta, iddianamede yer alan TCK'nun 39. maddesindeki indirim hükümlerinin uygulanmaması durumunda, 5271 sayılı CMK'nun 226. maddesinde öngörüldüğü biçimde suçun hukuki niteliği değişmesinden söz edilemeyeceği gibi, sanık hakkında uygulama şartları gerçekleşmediği için uygulanmayan TCK'nun 39. maddesi ile cezanın artırılmasını gerektiren başka bir durumun da ilk kez duruşmada ortaya çıktığı söylenemez. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede yanılgı ile sanık hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmü sanık aleyhine olacak şekilde uygulanmamıştır. Ek savunma hakkının tanınmamasına karşın savunma hakkının ihlalinden söz edilemez. Zira başlangıç aşamasında suçunu inkar eden sanık yargılama aşamasında olay yerinde bulunduğunu kabul etmesine karşın, bina içerisine girmediğini hatta suça iştirak dahi etmediğini savunma olarak ileri sürmüştür. Sanığın eylemdeki rolü mahkemece takdir edilmiştir. Yerel mahkeme tarafından savunmaya itibar edilmesi halinde sanığın asli iştirakten ve belki de feri iştirakten dahi sorumlu tutulmaması gerekebilirdi. Ancak savunmanın dosyadaki diğer delillerle uyuşmadığı kabul edilmiştir. Sanığın sırf TCK'nun 39. maddesinin uygulanmasına yönelik olarak ileri süreceği herhangi bir iddianın ve hatta ibraz edebileceği hiç bir belgenin sonuca etkili olamayacağı açıkça anlaşılmaktadır.

Kararın sırf bu nedenle bozulmasının pratikte hiç bir yararının olmaması nedeniyle savunma hakkının ihlal edilmediği kabul edilerek 2 nolu bozma bendinin aynen muhafaza edilmesi suretiyle yerel mahkeme kararının düzeltilerek 'onanması' yerine hükmün 'bozulmasına' karar verilmesinin, Yüksek Yargıtayın yukarıda açıklanan içtihatlarına aykırı olacağı gibi, çok yoğun iş yükü altındaki yerel mahkemelerle, temyiz mahkemesinin iş yoğunluğunun artmasına ve buna bağlı olarak diğer davalarında uzamasına neden olacağı açıktır” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 05.10.2012 gün ve 16956-17149 sayı ile; itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; iddianamede sanık hakkında uygulanması istenen 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinin sanığa ek savunma hakkı verilmeden uygulanmamasının, 5271 sayılı CMK'nun 226. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, 143 ve 39. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, sevk maddeleri arasında gösterilen ve suçun işlenmesine yardım edenin cezasından indirimi öngören aynı kanunun 39. maddesinin şartları oluşmadığından bahisle uygulanmadığı ve bu yönde sanığa ek savunma hakkı verilmediği,

Yargılama aşamasında sanığa, iddianame okunarak, kanuni haklarının hatırlatıldığı, sanığın isnat olunan suç ve sevk maddelerinden haberdar olarak savunmasını yaptığı,

Sanığın hazır bulunmadığı son oturumda, Cumhuriyet savcısının, sanığın hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nun 142/1-b maddesi gereğince cezalandırılmasını talep ettiği ve mahkemece sanık hakkında TCK'nun 142/1-b, 62 ve 53. maddeleri uyarınca hüküm kurulduğu,

Anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CMK’nun “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi” başlıklı 225. maddesinde;

“(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.

(2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”,

Aynı kanunun “Suçun niteliğinin değişmesi” başlıklı 226. maddesinde ise;

“1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek, toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Çünkü ceza muhakemesinde savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içermektedir.

Savunma hakkı, 1982 Anayasasının 36. maddesinde "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmın ikinci bölümünde “Kişinin Hakları ve Ödevleri” başlığı altında; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir" şeklinde düzenlenmiş olup, bu hakkın “temel hak” niteliğine uygun olarak, savunma hakkının verilmemesi veya sanığın savunma hakkının sınırlandırılması halinde hüküm daima hukuka aykırı olacaktır.

Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi de; yargılamanın her aşamasında göz önünde bulundurulması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın, herhangi bir nedenle sınırlandırılması mümkün değildir. Nitekim 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 308/8. maddesine göre de savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.

Savunma hakkının sınırlandırılamayacağı temel ilke olmakla birlikte, kanun koyucunun, yargılamanın uzamasını önlemek, gereksiz emek ve gider kaybına neden olmamak, başka mağduriyetlere sebebiyet vermemek ve usul ekonomisi açısından bazı sınırlamalara gittiği de bir gerçektir. Ancak bu sınırlamalar istisna olup, bu gibi hallerde dahi, usul kanunumuz bazı şartların varlığını aramaktadır.

Öte yandan, savunma hakkının sınırlandığından söz edebilmek için, savunmanın hükmü etkileyecek nitelik taşıması ve yargılaması yapılan fiile ilişkin olması gerekir. 5271 sayılı CMK’nun 226. maddesi, yargılaması yapılan ve iddianamede kanuni unsurları gösterilen suçun temas ettiği kanun maddelerinden başkasıyla mahkumiyet durumunda veya cezanın arttırılmasını gerektiren nedenlerin ilk defa duruşma sırasında ortaya çıkması hallerinde savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesi uyarınca, sanığın ek savunmasını yapabilmesi için bir takım usullere uyulması yükümlülüğünü getiren özel bir düzenlemedir. Belirtilen bu haller ortaya çıktığında mahkemelerin, bu konuda kanunun öngördüğü biçimde savunmasını yapamayan kişiler hakkında mahkumiyet hükmü kurmaları mümkün değildir.

Bu konuya ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunun 29.12.1998 gün ve 321–393 sayılı kararında; “iddianamede gösterilen eylemin hukuki niteliğinin değişmesi ya da cezanın artırılmasını gerektiren hallerin, ilk defa duruşma sırasında ileri sürülmesi halinde, sanık veya müdafisine ek savunma hakkı verilmeden, sanığın iddianamede gösterilen suçun temas ettiği kanun hükmünden başkasıyla cezalandırılamayacağı” sonucuna ulaşılmıştır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nun "Yardım etme" başlıklı 39. maddesinde yer alan; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez...” şeklindeki düzenleme ile suçun kanuni tanımında yer alan fiilleri fail veya faillerle birlikte gerçekleştirmeyip, sadece suçun işlenmesine yardım eden kişiye, fail veya faillere verilecek cezadan belli bir oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bursa Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede sanığın hırsızlık suçunun işlenmesine yardım ettiği açıklanarak hakkında TCK’nun 39. maddesinin uygulanması istenilmiş, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmasını yapan sanığın yargılama sonucunda hırsızlık suçundan TCK'nun 37. maddesi uyarınca fail olarak cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanık hakkında düzenlenen iddianamede sevk maddesi ile iddianame metni arasında bir uyumsuzluk bulunmayıp, sevk maddesinin bir yanılgı sonucu olarak değil, aksine hukuki değerlendirmeye dayalı olarak belirlenmiş olması karşısında, sanık hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanık aleyhine olacak şekilde uygulanmaması hali söz konusu olup, sanığa ek savunma hakkı verilmesi gerekmektedir. Aksi uygulama savunma hakkının sınırlanması niteliğindedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı ve beş Genel Kurul Üyesi; "Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede hırsızlık suçundan sanık hakkında TCK’nun 142/1-b, 143 ve 39. maddelerinin uygulanması istenilmiş, atılı suç ve sevk maddeleri uyarınca savunmasını yapan sanığın hırsızlık suçundan doğrudan fail gibi aynı kanunun 142/1-b ve 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nun 226. maddesinde öngörüldüğü biçimde suçun hukuki niteliği değişmemiş, sanık hakkında uygulama şartları gerçekleşmediği için, uygulanmayan 5237 sayılı TCK’nun 39. maddesi ile cezanın artırılmasını gerektiren başka bir durum da ilk kez duruşmada ortaya çıkmamıştır. Sanık hakkında düzenlenen iddianamede yanılgı ile sanık hakkında uygulanması istenen bir indirim hükmünün sanık aleyhine olacak şekilde uygulanmaması sanığa ek savunma hakkı verilmesini gerektirmeyecektir.

Bu bağlamda sanık TCK'nun 39. maddesinin mahkemece uygulanıp uygulanmayacağı yönünden duruşmanın başından beri savunma yapma imkanına sahip olmuştur. Dolayısıyla savunma hakkının sınırlandırılması söz konusu olmayıp, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinin uygulanmaması nedeniyle ayrıca ek savunma hakkı vermeyen yerel mahkeme hükmünde usul ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.12.2013 gün ve 1479-611; 13.12.2011 gün ve 356-272 ile 02.12.2011 gün ve 281-285 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.02.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.