Esas No: 2019/66
Karar No: 2019/2622
Karar Tarihi: 04.02.2019

**9. Hukuk Dairesi         2019/66 E.  ,  2019/2622 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin red kararına karşı davacı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davacı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir.

... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalıya ait işyerinde tır şoförü olarak 11/06/2009 tarinde işe başladığını, tır şoförü olarak görev yaptığı Avrupa birimi kapandığı için 2012 yılı Kasım ayında garaj amiri olarak görevlendirildiğini, davacının 11/06/2009 tarihinden davalı tarafından iş akdinin feshedildiği 30/09/2015 tarihine kadar iş yerinde çalışmasının sürekli ve kesintisiz olduğunu, davalı kooperatifin davacının hizmet akdi devam ederken davacının 31/07/2014 tarihinde iş akdini resmi kayıtlarda feshetmiş gibi gösterdiklerini, davacıya tazminatlarına mahsuben ödeme yapmış, 01/08/2014 tarihinden 05/05/2015 tarihine kadar davalı yanında garaj amiri olarak çalışmasına rağmen bu dönemi SGK'ya ve diğer kurumlara bildimediğini, 05/05/2015 tarihinde yeniden işe başlamış gibi tekrar sigortalı olarak davacıyı kayıtlarda gösterdiklerini, 17/09/2015 tarihinde ise iş akdini 30/09/2015 tarihinde tazminatlı olarak feshedeceğine hiçbir gerekçe göstermeksizin davacıya bildirdiklerini iddia ederek feshin geçersizliğinin tespitine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 11/06/2009 ile 31/07/2014 tarihleri arasında müvekkil kooperatifte üç hissesi bulunan kayınbiraderi ... 'nın refaransı ile tır şoförü olarak çalışmaya başladığını, sonrasında ise kooperatife ait araçların sorumlusu olduğunu, ancak davacının davalı firmaya müraacat ederek başka bir firmada daha yüksek ücretle Avrupa'ya tır şoförü olarak çalışmak istediğini belirttiğini, tazminatını alarak ayrılmak istediğini, kooperatif hissedarı kayınbiraderi ...'nın araya girdiğini ve tazminatı ödenerek hizmet akdinin sonlandırılmasına karar verdiğini, sanki müvekkili şirket hizmet akdini feshetmiş gibi gösterildiğini, 01/08/2014 ile 30/09/2015 tarihleri arasında müvekkili şirketten yurtdışına şoförlük yapacağı için ayrıldığını söyleyen davacının bu dönemde yurtdışına gitmediğini, işsizlik maaşı aldığını ve kayınbiraderi ...'nın kooperatifte çalışan 4 adet aracın işlerini takip edip zaman zaman şoförlüğünü yaptığını,bu dönem işsizlik maaşı aldığından işvereni ... adına sigortasının yapılmadığını, 05/05/2015 tarihinde davacının tekrar işe girmeyi istediğini ve araç sorumlusu sıfatı ile tekrar işe alındığını, davacının bu çalışmasında usulsüzlüklere karıştığını yapılmamış tamiratları yapılmış gibi göstererek haksız kazanç sağladığını ve bir araçtan yakıt çaldığını tespit ettiklerini ancak kayınbiraderi Erkanın zararı karşılayacağını belirtmesi üzerine savunmasının alınmadığını bu nedenle 30/09/2015 günü hizmet akdinin sonlandırıldığını, davacının ilk dönem çalışmasının 6 aylık kıdem şartını gerçekleştirmediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk derece mahkemesince; “Davacının işe iade hükümlerinden faydalanabilmesi için belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışması ve işyerindeki kıdeminin en az 6 ay olmasının gerektiği, tüm dosya kapsamından davacının 16.09.2009-30.09.2015 tarihlerindeki çalışmalarının kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek sureti ile tasfiye edildiği, davacının 05.05.2015 tarihinde yeniden işe alındığı davacının iş sözleşmesinin gerçekte tamir edilmeyen araçları servis ile anlaşıp tamir ettirmiş gibi göstererek faturalandırdığı gerekçesi ile haklı nedenlerle feshedildiği, her ne kadar davacı yanca hizmet süresinin kesintisiz olduğu iddia edilmişse de İşkur'a yazılan müzekkere cevabından davacının 31.08.2014-31.03.2015 tarihleri arasında işsizlik maaşı aldığı ve yine davacının kendi tanığı ...'nın beyanından da anlaşıldığı üzere davacının çalışma dönemi içinde tazminatlarını alarak işten ayrıldığı ve sonrasında yeniden işe başladığı anlaşılmış davacının fesih tarihi itibarı ile 6 aylık kıdeminin olmadığı ” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) İstinaf:

Karar davacı vekili tarafından süresinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

E) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi’nce ; davacının sigortasız çalıştığı iddia olunan dönemde işsizlik maaşı aldığı ,dosyaya davalı tarafça sunulan ibranamede davacının 3/6/2009-31/7/2014 tarihleri arasındaki çalışma için toplam 12.723,15 TL ödeme yapıldığı ve davacının davalıyı 1/9/2014 tarihinde ibra ettiği,davacı tanığı da dahil olmak üzere davacının yurt dışına gitmek için işten ayrıldığını beyan etmiş olmaları, dosyaya sunulan ibraname, davacının belirtilen dönemde işsizlik maaşı almış olması karşısında davacının kesintili çalıştığı, ilk dönemin tasfiye edildiği,bu durumda davacının son dönem çalışması 6 ayın altında kaldığından iş güvencesi hükümlerinden faydalanamayacağı gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

F) Temyiz:

Bölge Adliye Mahkemesi kararını davacı temyiz etmiştir.

G) Gerekçe:

Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde davacının 6 ay kıdem koşulu nedeni ile iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yaralanmayacağı tartışma konusudur.

İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu iş güvencesi hükümlerine yer vermiş ve genel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilemeyeceğini düzenlerken, aynı düzenlemelerde sınırlamalar yer vermiş ve işyerinden otuzdan az işçi çalışıyor, işçinin işyerinde altı aydan az kıdemi var, işçi belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor veya işçi işveren vekili veya yardımcısı konumunda çalışıyor ise iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. Bu sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İşçinin 6 aylık kıdeme sahip olması da sınırlandıran hükümlerden biridir.

Altı aylık kıdem koşulu, nisbi emredici bir kural olup işçi lehinde bu süre azaltılabileceği gibi kaldırılabilir. Diğer taraftan iş hukukunda istisna getiren, sınırlayan hükümlerin dar yorumlanması gerekir. Asıl olan iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak olduğunda göre kapsamı daraltan koşullar dar yorumlanmalıdır. Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesinin altı aylık koşulun mutlak emredici olduğu, yasadaki 6 aylık koşulun esnetilmesinin de mümkün olmadığı” gerekçesi isabetli değildir.

Belirtmek gerekir ki Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Keza 6100 Sayılı HMK.’un 28/1 maddesine göre “Taraflar, dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar”. Tarafların iyiniyeti veya kötüniyeti(Y. İBK. 14.2.1951 gün ve 17/1), taraflarca ileri sürülmese dahi dosyadan anlaşıldığı takdirde hakim resen dikkate alacaktır(Y. HGK. 21.10.1983 gün ve 1981/1-30 E, 1983/1000 K).

İşçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanma koşullarından kıdemin tamamlanmasına az kala bir süre içinde iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde yararlanıp yararlanmayacağı konusu gerek teoride ve gerekse uygulamada tartışmalıdır.

Bir görüşe göre işçi bu durumda iş güvencesi hükümlerinden yararlanmaz ise de, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17/son maddesi uyarınca kötüniyet tazminatı talep edebilir(Mollamahmutoğlu, 571. Alpagut, 209). İkinci bir görüşe göre ise, şartın gerçekleşmesine iki taraftan biri iyi niyet kurallarına aykırı bir davranışla engel olursa, o şartın gerçekleşmiş sayılacağını öngören 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 175. maddesi hükmü bu olaya kıyasen uygulanabilir(Soyer, P, 37. Alp,M. 12. Akyiğit 233). Son bir görüşe göre ise, bu gibi durumlarda iş sözleşmesinin feshinin dürüstlük kuralla­rına aykırılık nedeniyle geçersizliği ileri sürülebilecektir(Kılıçoğlu/Şeno­cak, s: 167.Çelik, 216. Eyrenci-Taşkent-Ulucan, 166. Güzel, 33-34. Süzek, S. 11. Bası. s: 587). Medeni Kanun’un 2/2 maddesi uyarınca hakkın kötüye kullanılmasının genel yaptırımı, herhangi bir hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılmasının hukuk düzeni ve yargı tarafından korunmamasıdır.

İşçinin iş sözleşmesinin altı aydan kısa bir süre önce feshedilmesi halinde bu teorik tartışmalara girilebilir ve bir görüş benimsenebilir. Ancak işçinin atı aylık çalışması var ise bu tartışmaya gerek bulunmamaktadır.

Diğer taraftan altı aylık kıdemin hesaplanmasında çalışılan gün ile fesih bildiriminin yapıldığı tarihte çalışılan(veya çalışılmış sayılan) günün dikkate alınması gerekir. Kısaca çalışılmış sayılma, hizmet süresi maddi hukuka ilişkin olduğundan, usule ilişkin süre hesaplanması kurallarının burada uygulanmaması gerekir. İşçinin fiilen çalıştığı ilk gün ile son gün süre hesabında nazara alınmalıdır.

Dosya içeriğine ve özellikle hizmet döküm cetveli ve işe giriş bildirgeleri incelendiğinde davacının davalı işyerinde 03/06/2009-31/07/2014 ve ... tarihleri arasında kesintili olarak çalıştığı ancak ara verilmiş olsa da toplam fiili çalışma süresi dikkate alındığında davacının 6 aydan fazla çalıştığı sabittir. Bu nedenle 6 ay kıdem koşulunu tamamlayan davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanması gerekmektedir. Davalı işveren iş akdini geçerli nedenle feshetmesine rağmen fesih yazısında fesih gerekçesini bildirmediğinden ve feshin geçerli nedene dayandığını ispat edemediğinden davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken ilk derece mahkemesince davanın, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır.

Dairemizce 6100 sayılı HMK.’un 373 ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3. maddesi uyarınca aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir.

H. Hüküm: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-... İş Mahkemesi ile ... Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesinin kararlarının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Davanın kabulü ile, feshin geçersizliğine, davacının davalı işveren nezdindeki işine iadesine,

3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işveren tarafından işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi dikkate alınarak taktiren davacının 4 aylık brüt ücret tutarı olarak belirlenmesine,

4- Davacının işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının tahsilinin gerektiğinin TESPİTİNE,

5- Davacı vekille temsil edildiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT. uyarınca hesaplanan 2.725,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

6- Alınması gereken 44,40 TL karar- ilam harcından davacının yatırdığı 31,40 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 13,50 TL karar- ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

7- Davacının yaptığı harçlar dahil toplam 509,70 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

8- Taraflarca yatırılan gider avansının varsa kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde ve isteği halinde ilgilisine iadesine,

9- Yatırdığı temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin ilgili Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 04.02.2019 tarihinde kesin olarak, oybirliği ile karar verildi.