Esas No: 2016/16056
Karar No: 2019/13884
Karar Tarihi: 24.06.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/16056 E.  ,  2019/13884 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin tır şoförü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Her iki davalı vekili davacının kendi şirket işçileri olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacının hizmet süresi uyuşmazlık konusudur.

İş hukukunda çalışma olgusunu ve hizmet süresini ispat yükü, bunu iddia eden işçiye düşer. Çalışma olgusu her türlü delille kanıtlanabilir. Çalışmanın ispatı konusunda, Sosyal Güvenlik Kurumu ve işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Özellikle iddia edilen çalışma döneminde Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarındaki işverenlerin araştırılması ve kayden görünen işverenlerle işçi arasında iş görme ediminin yerine getirilip getirilmediği, kaydın ne şekilde oluştuğu araştırılmalıdır.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir.

Somut olayda; davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde yurt içi tır şoförü olarak 20.10.2008- 01.12.2012 tarihleri arasında çalıştığını iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise mevcut taşıt görev formlarına göre ve davacının kaza yaptığı tarih 14.08.2012 dikkate alınarak davacının 06.11.2008- 14.08.2012 tarihleri arası çalıştığı kabul edilerek yapılan hesaplama mahkemece hüküm altına alınmıştır. Davacının çalışmasına ilişkin tanık beyanları aydınlatıcı değildir. Mahkemece beyanlarına başvurulan tanıklar yeniden dinlenilerek, tanıkları çalışma süreleri de dikkate alınarak davacının çalışmasının hangi tarihte başladığı ve sona erdiği netleştirilmeli sonucuna ve tüm dosya kapsamına göre davacının hizmet süresi belirlenmelidir.

3-Taraflar arasında davacının aylık ücretinin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Tır şoförleri yurtiçinde veya yurtdışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da katedilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Somut olayda, davacı vekili, davacının davalı işveren nezdinde şehirlerarası tır şoförü olarak 2.000,00 TL ücret ve 500,00 TL harcırah olmak üzere 2.500,00 TL ücret ile çalıştığını, belirterek müvekkilinin dava konusu alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir. Dinlenen tanık beyanları birbiri ile örtüşmemekle birlikte tanıklardan biri 2.200,00 TL ücret ve günlük 30-35 TL harcırah aldığını beyan ederken diğeri asgari ücret ve günlük 70 TL den ayda 25-26 sefer yaptıklarını beyan etmiştir. Mahkemece tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmemiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda sevk irsaliyelerinin incelenmesinden, davacının ortalama olarak ayda 10 sefer yaptığı tanık beyanlarından sefer başına ortalama 75,00 TL. ödendiği tespit edilerek giydirilmiş brüt ücreti asgari ücrete 750,00 TL eklenmek sureti ile 1.690,50 TL üzerinden hesaplanmıştır.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Türkiye İstatistik Kurumu resmi internet sitesindeki “kazanç bilgisi sorgulama” kısmından da faydalanılması ve Davacının yaptığı iş, kıdemi , iş sözleşmesinin sona erdiği tarih itibari ile emsal ücret araştırması sonucunda elde edilen verilerle birlikte, anılan Kurumun resmi internet sitesindeki bilgiler de dikkate alınarak emsal ücretin belirlenmesi gerekir. AçIklanan hususlar ve tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden yazılı şekilde belirlenen ücret üzerinden yapılan hesaplamaya itibar edilerek karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.