Esas No: 2013/6362
Karar No: 2013/20936
Karar Tarihi: 09.07.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/6362 E.  ,  2013/20936 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ ( ... 3. İŞ )

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, hafta tatili, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... - ... - ... - ... - ... adlarına avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, 16 daireden müteşekkil .....'nda kapıcı ve apartman görevlisi olarak çalışmakta olan davacının iş aktinin davalı tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve kötüniyet tazminatı alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalılar ..., ..., ..., ..., ... mirasçıları vekili, davanın tüm kat malikleri hasım gösterilerek açılması gerektiği, davacının apartman görevlisi olarak işe alındığı, davacının kapıcının yapması gereken hizmetleri devamlı olarak aksattığı, bina içindeki merdivenlerin ve sahanlıkların temizliklerini tam yapmadığı, servis işlerini aksattığı, zaman zaman işe hiç gelmediği dışarda başka binalarda kapıcılık yaptığı, gündelikçi olarak başka kişilerin evine gittiği, kendisinin sık sık uyarıldığı, ancak davacının tutumlarını değiştirmediği, bunun üzerine savunması istendiği, savunma da vermeyeceğini belirtmesi üzerine iş aktinin haklı feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının davalıların maliki olduğu Kazım Kulan Apartmanı'nda apartman görevlisi olarak çalıştığı, duruşmada dinlenen davacı tanıkları iş akdinin sistem değişikliği olması sebebiyle feshedildiğini, davalı tanıkları ise davacının kapıcılık görevini yapmaması, başka evlere temizliğe gitmesi sebebiyle feshedildiğini belirttikleri, Hukuk Genel Kurulunun 18.10.1995 tarih, 1995/9-670 Esas, 1995/813 karar sayılı ilamlarında belirtildiği üzere davacının mesai saatleri içinde ve dışında davalı işverenin iznini almadan çalışmasının haklı fesih sebebi olduğu, davacının davalıdan yazılı izin almadan ev temizliğine gittiği, başka iş yerinde çalışabileceği konusunda işverenden yazılı olarak izin aldığını ispat edemediği, iş akdinin davalı işveren tarafından 4857 sayılı yasanın 25.maddesine istinaden haklı nedene dayanılarak feshedildiği, davacının davalı apartmanda belirli aralıklarla çöp ve alışveriş servislerine baktığı, serbest zamanlarında başka evlerde temizliğe gittiği, fazla mesai yapmasının yapılan işin niteliğine göre mümkün olmadığı gibi fazla mesai iddiasının davacı tarafından ispatlanamadığı, iş akdi haklı nedenle feshedilen davacının kötü niyet tazminatına hak kazanamayacağı, davacının haftanın 7 günü genel tatil günleri dahil olmak üzere çalıştığı, yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığının davalı tarafından yazılı ve eşdeğer belge ile ispat edilemediği gerekçesi ile kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, kötüniyet tazminatı talepleri dışındaki taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalılar ..., ..., ..., ..., ... mirasçıları vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Tapu kayıtlarında maliklerden biri olarak ismi bulunan ancak yargılama aşamasında hayatta olmadığı anlaşılan ... mirasçılarının karar başlığında belirtilmemesi hatalıdır.

2- Davacının çalıştığını iddia ettiği taşınmazın tapu kaydı incelendiğinde davalılar dışında da kat malikleri olduğu anlaşılmaktadır.

Kapıcı- kalorifercinin ya da apartmanda çalışan diğer işçilerin işçilik alacaklarından sorumluluğu 634 sayılı Kanun'un 20/A maddisi uyarınca kat maliklerine aittir. İşçilik alacaklarından kiracı ya da başka sıfatta oturanların bu davada taraf olması mümkün değildir.

Yönetici, İş Kanunu ve Yönetmeliğin uygulanması yönüyle işveren temsilcisidir. İş hukuku anlamında ortaya çıkabilecek idarî ve yargısal uyuşmazlıklarda yönetici işvereni temsil eder. Bu itibarla, kapıcının işveren hakkında açabileceği davanın kat maliki ya da maliklerine karşı açılması gerekmekte ise de, Yönetmelikten doğan bu temsil yetkisine göre davanın doğrudan yönetici hasım gösterilerek açılması da mümkündür. Ancak bu halde dahi hükmün doğrudan yönetici hakkında kurulması doğru değildir. Mahkemece kat maliki ya da malikleri adına yönetici hakkında karar verilmesi gerekir. Zira Yönetmeliğin 4/d maddesine göre, yöneticinin ana taşınmazda üstlendiği görevleri itibarıyla kat maliki ya da maliklerinden tahsil ederek, kapıcının Yasadan doğan haklarını ödeme yükümlülüğü vardır.

Somut olayda davacı bir kısım kat maliklerine karşı davayı açmış olup, yukarda açıklandığı şekilde taraf teşkilini tamamlamamıştır. Davacıya taraf teşkili sağlanması için süre verilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra yargılama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Ayrıca kat maliki olmayan davalılar açısından davanın husumetten reddi gerekir.

Diğer taraftan, hüküm kurulurken 634 sayılı Kanun'un 20/A maddesindeki eşit sorumluluk düzenlemesi de dikkate alınmalıdır.

SONUÇ: Açıklanan nedenler ile, temyiz edilen kararın sair temyiz sebepleri incelenmeksizin BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.