Esas No: 2021/5686
Karar No: 2023/3913
Karar Tarihi: 06.06.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/5686 E.  ,  2023/3913 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2014/256 E., 2015/43 K.

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüs

HÜKÜMLER : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar haklarında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun(5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığının 17.10.2008 tarihli, 2008/2457 Esas sayılı iddianamesiyle, sanıklar hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kamu davası açılmıştır.

2. Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.11.2011 tarihli, 2008/200 Esas, 2011/182 Karar sayılı kararı ile, sanıkların 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 103 üncü maddesinin altıncı fıkrası, 62 ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

3. Kararın sanıklar müdafileri, katılan mağdure ve katılan ... vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi'nin 26.03.2014 tarihli, 2013/8580 Esas, 2014/3965 Karar sayılı kararı ile; " sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Mahkemece yapılan yargılama sırasında 17.05.2008 tarihinde sanık ...'in ve 26.05.2008 tarihinde ise sanık ...'ın eylemlerine maruz kalan mağdureyle ilgili olarak İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna gönderilen 26.11.2008 günlü, 2008/200 Esas sayılı üst yazıda herhangi bir suç tarihi belirtilmeksizin anılan olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda rapor düzenlenmesinin istenilmesine rağmen adı geçen kurulca tanzim edilen 11.03.2009 günlü, 929 sayılı raporun ... kısmında mağdurenin yaşadığı eylemlerden bahsedilmesinin ardından mağdurenin 17.05.2008 tarihinde mağduresi bulunduğu olay sebebiyle gelişen travma sonrası stres bozukluğundan dolayı ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği ve mahkemece içeriği itibariyle yetersiz olan bu rapora istinaden her iki sanık hakkında ...nın 103/6. maddesinin uygulandığı dosya içeriğinden anlaşıldığından dava dosyasının ve gerek görülürse mağdurenin İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kuruluna gönderilerek 17.05.2008 ve 26.05.2008 tarihlerinde gerçekleşen suçlardan hangisine bağlı olarak ruh sağlığının bozulduğu, her iki suçun da işlenmesi neticesinde mi ruh sağlığının bozulduğu veya mağduru bulunduğu her iki suç nedeniyle ayrı ayrı ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususlarında açıklayıcı rapor aldırıldıktan sonra sanıklar haklarında ...nın 103/6. maddesinin tatbik edilip edilmeyeceği hususunda karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mevcut raporla yetinilmek suretiyle eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması" gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.02.2015 tarihli, 2014/256 Esas, 2015/43 Karar sayılı kararı ile, sanıkların 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 35 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 ile 53 üncü maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından tanzim edilen 31.05.2018 tarihli ve 14-2015/138468 sayılı, onama görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Mağdure ile Katılan ... Vekilinin Temyiz İsteği

Mağdurenin ruh sağlığının bozulmasına rağmen uygulanmamasının bozma nedeni yapılması gerektiğine, eylemlerin tamamlanmasına rağmen teşebbüsten mahkumiyet hükmü kurulduğuna, vekalet ücreti verilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Suçun unsurlarının oluşmadığı, mağdurenin ifadelerinde organ sokulup sokulmadığını bilmediğini beyan ettiği, aldırılan raporda da bulguya rastlanılmadığının belirtilmesi nedeniyle verilen kararın haklı olmadığı ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

C. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İsteği

Mağdurenin beyanı dışında başkaca bir delil olmadığı, lehine olan hususlar dikkate alınmadığı, beraatine karar verilmesi gerektiği ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mağdurenin olay tarihinde 7.sınıf öğrencisi olduğu, hafta sonları halasının evinde kaldığı süre içerisinde halasının eşinin akrabası olan temyiz dışı sanık ... ile tanıştığı, aralarında duygusal arkadaşlık başladığı, sonrasında temyiz dışı sanık ... ile birlikte sanığın abisinin evine gittikleri, evde kimsenin olmadığı, burada mağdure ile normal yoldan iki defa cinsel ilişkiye girdikleri, sonrasında temyiz dışı sanık ...'ın evden ayrıldığı, yaklaşık15 dakika sonra mağdurenin ismini sonradan öğrendiği sanık ...'in eve geldiği, sanık ...'e mağdurenin evde olduğunu temyiz dışı sanık ...'ın söylediği, mağdure ile cinsel ilişkiye girmek istediği, mağdure kabul etmeyince boğazını sıkarak zorladığı ve onu ölümle tehdit ettiği, mağdurenin korkarak kabul etmek zorunda kaldığı, sanık ...'in mağdure ile anal yoldan ilişkiye girmek için uzun süre uğraştığı cinsel organını, mağdurenin anüsüne sokmaya çalıştığı, daha sonra ilişki bittikten sonra, mağdureye " bu olayı kimseye söyleme söylersen seni öldürürüm" diyerek evden ayrıldığı, 26.05.2008 günü mağdure köyde iken, cep telefonunu gizli numaradan arayan ve kendisini ... olarak tanıtan temyiz dışı sanık ... 'nin mağdure ile buluşmak istediğini söylediği, ... çamlığında buluşmaya karar verdikleri, aynı gün saat 10:00 sularında mağdurenin, ... civarında temyiz dışı sanık ... ile buluştukları, temyiz dışı sanık ...'nin mağdure ile buluşmaya gitmeden önce diğer sanık ...'a da durumdan bahsettiği, onun da çamlığa gelip mağdure ile temyiz dışı sanık ...'yi izlediği, ...'nin zorla mağdureyle cinsel ilişkiye girdiği daha sonra olay yerinden kaçarak ayrıldığı, temyiz dışı sanık ... ile aynı lisede okuyan sanık ...'ın mağdurenin yanına geldiği mağdure ile cinsel ilişkiye girmek istediği, mağdure kabul etmeyince, cebinden bıçak çıkarıp, mağdureyi korkutup zorla tecavüz ettiği iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılamasında; bozma öncesinde mağdurenin doğum tarihinin Adli Tıp Kurumu raporu gereğince 25.12.1991 olarak düzeltildiği, sanık ... \*\*\* hakkında açılan dava ile ilgili olarak; mağdurenin aşamalarda sanık ...'in kafasını zorla sedire doğru yatırdığı, cinsel organını çıkararak kendisini arkadan zorladığı ancak ilişkinin gerçekleşip gerçekleşmediğini fark etmediği şeklindeki beyanları, daha önce tanımadığı sanığı 28.05.2008 tarihli teşhis tutanağına göre teşhis ettiği, temyiz dışı sanık ...'ın aşamalardaki mağdurenin anlattığı şahsı sanık ... olduğu şeklindeki anlatımı, olaydan hemen sonra 27.05.2008 tarihli raporda genital bölgede sürtünmeye bağlı küçük sıyrıklar mevcut olduğunun belirtilmesi, temyiz dışı sanık ...'nin savunması dikkate alınarak sanığın mağdure ile ilişkiye girmeye çalıştığı ancak mağdurenin de belirttiği gibi ilişkinin gerçekleşmediği, eylemin zorla olduğu, mağdurenin tanımadığı sanığa yönelik iftira atmasını gerektirir bir neden bulunmadığı, yine sanık ... aleyhine ifade veren ... ve ... ile ... arasında herhangi bir husumetin bulunmadığı dikkate alındığında bu sanığın atılı suçu işlediği ancak mağdurenin ilişkinin gerçekleşip gerçekleşmediğini bilmediğini belirtmesi dikkate alınarak eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabul edildiği; sanık ... \*\*\* hakkında açılan dava ile ilgili olarak, mağdurenin aşamalardaki beyanları, 30.05.2008 tarihli teşhis tutanağında da sanık ...’ı teşhis ederek kendisine bıçak çekerek zorla ilişkiye girenin ... Olduğunu belirtmesi, temyiz dışı sanık ...'ın mağdure il e esmer bir şahsı ilişkiye girerken gördüğü şeklindeki beyanları, temyiz dışı sanık ...'nin savunması, sanığın avukat huzurunda kolluk ve savcılık beyanlarında mağdure ile ilişkiye girmek istediği ancak heyecandan ilişkiye giremediği şeklindeki anlatımı dikkate alınarak eylemin zorla gerçekleştiği ancak sanığın savunmasının aksine eylemin tamamlandığına ilişkin delil bulunmadığı, mağdurenin de ilişkinin gerçekleşip gerçekleşmediğini bilmediğini belirtmesi dikkate alındığında bu sanık yönüyle de teşebbüs hükümleri uygulandığı, bozma ilamı doğrultusunda aldırılan Adli Tıp Kurumunun 29.08.2014 tarihli raporunda, "Mağdur ifadeleri ve muayene bulguları, olayın oluş şekli, mağdur ve sanıkların yaşları, olayların birbirleriyle ilişkisi, birden fazla sanık ve birden fazla olay olduğu dikkate alındığında ve tüm sürecin bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ruh sağlığının bozulmasında, her bir sanığın eylemi katkıda bulunmuş olsa da, sanıklar arasında tıbben ayrımının yapılamadığı, tüm bu sürecin mağdurun ruh sağlığını bozmuş olduğu" şeklinde görüş bildirildiği anlaşılmakla unsurları oluşmadığından sanıklar haklarında ruh sağlığının bozulmasına ilişkin arttırım maddesi uygulanmamış ve değişiklik öncesi sanıklar lehine değerlendirilerek mahkumiyet kararı verilmiştir.

IV. GEREKÇE

1. Mahkemenin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırılarak vicdanî kanıya ulaşıldığı , eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

Ancak;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan "Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir." şeklindeki düzenleme nazara alındığında, kendisini vekaletnameli vekille temsil ettiren katılan mağdure ile katılan ... yararına vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.

2. Yukarı bentte açıklanan gerekçe doğrultusunda Tebliğnamede onama isteyen düşünceye iştirak olunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 03.02.2015 tarihli, 2014/256 Esas, 2015/43 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure ve katılan ... vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği "katılanlar kendisini vekil ile temsil ettirdiği anlaşıldığından, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca takdir edilen 3.000,00 TL maktu avukatlık ücretinden bozma öncesi kararda hükmedilen 2.200,00 TL vekalet ücreti mahsup edilerek, 800,00 TL vekalet ücretinin sanıklardan alınarak katılanlara verilmesine" ibaresinin eklenmesi suretiyle hükümlerin Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

06.06.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.