Esas No: 2013/2559
Karar No: 2013/4811
Karar Tarihi: 10.07.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/2559 E.  ,  2013/4811 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın kaldırılması ve iflas davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında ....05.2006 tarihinde “Dara Okuma ve Otomatik Dolum Sistemi” ile “Tüp Deformasyon Tespiti ve Görsel Kontrolüne” yönelik sözleşme imzalandığını, bu sözleşme kapsamında dara okuma ve otomatik dolum sistemi işi için kararlaştırılan bedelin davalı tarafa eksiksiz ödendiğini ve ayrıca bu sistemin alt yapısını kurabilmek için çeşitli firmalara ödemeler yapıldığını, ....06.2007 tarihinde sistemin geçici kabulü yapıldığı halde, sözleşmeye aykırı olarak, sisteme ait yazılım ve kaynak kodlarının müvekkili şirkete devredilmediğini, bu nedenle tüp dolum tesislerinde dara okuma ve otomatik dolum işlemlerinin tamamen durdurulduğunu ve sistemin artık kullanılmadığını, öte yandan, sözleşme kapsamında yapılması taahhüt edilen tüp deformasyon tespiti ve görsel kontrol sistemine ilişkin ikinci proje bedelinin bir kısmı müvekkili şirket tarafından ödendiği ve istenilen donanımların alınarak davalı tarafa teslim edileceği bildirildiği halde, davalının bu işi de yapmaktan kaçındığını ve sözleşmeyi feshettiğini, sözleşmede, davalının yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde müvekkiline 50.000 USD cezai şart ödemeyi kabul ettiğini, sözleşmenin bu şekilde haksız bir biçimde feshedilmesi, sözleşmede kararlaştırılan işlerin ayıplı ve kullanım amacına uygun olmayan şekilde yapılması ve bir kısım işlerin hiç yapılmaması nedeniyle, müvekkili şirketin zarara uğradığını, faizi ile birlikte toplam 383.864,... TL tutarındaki bu zararlarının tahsili amacıyla aleyhinde başlatılan iflas yoluyla adi takibe karşı, davalının haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın kaldırılmasına ve davalının iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflarca önce söz konusu sistemin önce bir tesiste kurulması, başarılı olması halinde ise davacı şirketin sayısı ...'i bulan yurt içi ve yurt dışı tesislerinden kurulması yönünde şifahen anlaşıldığını, buna rağmen, imzalanan sözleşmeye, müvekkili şirket yetkililerinin deneyimsizliğinden yararlanılarak, sistem başarılı olsa dahi davacı tarafın sözleşmeyi feshetme ve yaygınlaştırmama hakkına sahip bulunduğuna ilişkin hüküm eklendiğini, sistem kurulduktan sonra başarılı bir şekilde ...,... yıl çalışmış olmasına rağmen, davacı tarafın donanım bedellerinin ödenmeyeceğini ilişkin bir e-mail gönderdiğini, oysaki sözleşmede davacı tarafın ödemesi gereken donanım bedellerinin prototip ve yaygınlaştırma için ayrı ayrı belirlendiğini, davacı tarafın sözleşmeyi çekilmez hale getirmek ve böylelikle sözleşmenin feshini sağlamak için bu yola başvurduğunu, sözleşmenin birbiri ile çelişkili ve tamamen müvekkili aleyhine olan hükümler içerdiğini, müvekkilinin bu ... için davacıdan aldığı miktarı ödemeye hazır olduğunu, sözleşme feshedildiği için yazılım kodlarının verilmesinin mümkün olmadığını, davacı tarafın hile yoluyla müvekkili

şirket yetkililerini söz konusu sözleşmeyi imzalamaya ikna ettiğini, takibe dayanak olarak gösterilen faturaların müvekkili şirket ile bir ilgisi bulunmadığını, sözleşmenin feshi nedeniyle davacı tarafın bir zararı olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşmede söz konusu projelerin mülkiyetinin davacıya ait olacağının, sistemin kaynak kodlarının davacıya teslimi gerektiğinin ve projeler olumlu sonuçlansa dahi davacının yaygınlaştırma safhasına geçmeme hakkına sahip olduğunun kararlaştırıldığı, tarafların karşılıklı müzareke yoluyla düzenledikleri sözleşmede işin bedelinin tereddüde mahal bırakmayacak şekilde belirlendiğini, sözleşmede, sözleşmenin dengesini davacı lehine aşırı derecede bozacak hükümler yer alsa da, bu durumun tek başına sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurmayacağı, taraflar arasındaki ihtilafın temelde, dara okuma ve otomatik dolum sistemine davalı tarafından şifre konulmasından kaynaklandığı ve bu davranışın açıkça sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği, zira davalı tarafın, sistemin lisansını değil mülkiyetini davacı tarafa devretmeyi taahhüt ettiği, her ne kadar davacı taraf, e-mail yoluyla, sözleşmeye aykırı olarak, donanım bedellerini ödemeyeceğine ilişkin bildirim yapmışsa da, daha sonra gönderdiği ....05.2008 tarihli ihtarnamede donanım alımını yapacağını taahhüt etmiş olması karşısında, tüp deformasyon tespiti ve görsel kontrol sistemine ilişkin ikinci projeye başlanılmamasının haklı bir nedene dayanmadığı, tüm bu hususlar dikkate alındığında, davalı tarafından yapılan feshin haksız olduğu ve davacı tarafın cezai şart bedeli ile tazminat istemlerinin yerinde olduğu, ancak cezai şart ile tazminatın aynı anda istenemeyeceği, bu gibi durumlarda öncelikle cezai şartın talep edilmesi ve cezai şartı aşan bir zarar var ise ancak ispat edilmesi koşulu ile istenebileceği, cezai şartın ve aşkın zararın ödenmesinin sözleşmeden kaynaklanan teslim yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı, sözleşmeden kaynaklanan borcun ifa edilmesi gerektiği, yapılan hesaplamaya göre çıkarılan depo emrine rağmen davalı tarafın borcu ödemediği gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalı şirketin iflasına karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekileri temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Taraflar arasında ....05.2006 tarihinde, davalı tarafından iki ayrı sistem oluşturulması konusunda sözleşme imzalandığı, sözleşme kapsamındaki dara okuma ve otomatik dolum sistemi ile ilgili ilk projenin prototipinin ....06.2007 tarihli geçici kabul tutunağı ile davacıya teslim edildiği, davacı tarafından bir süre kullanıldığı, davalı tarafça bu sisteme ilişkin kaynak kodlarının ve şifrelerin davacıya teslim edilmemesi nedeniyle sistemin artık kullanılamadığı ve sözleşmenin ....05.2008 tarihli ihtarnameyle davalı tarafça fesh edildiği uyuşmazlık dışıdır. Mahkemece, davalının feshinin haksız olduğu isabetli olarak tespit edildiği halde, feshin geçersiz olduğu ve sözleşmeden kaynaklanan borçların ifa edilmesi gerektiği sonucuna varılmış olması hatalı olmuştur. Taraflar arasındaki sözleşmede, sözleşmenin tek taraflı olarak feshini engelleyen herhangi bir hüküm bulunmadığı gibi, davacı tarafın ....04.2008 tarihli elektronik posta iletisinde donanım bedellerini ödemeyeceğini belirtmekle, ilk projenin ifasını, yani artık kaynak kodların ve şifrenin verilmesini istemediğini açıklamakla ve işbu davada uğradığı zararların tazminini talep etmekle, sözleşmenin feshinin davacı tarafça da benimsendiğinin kabulü gerekir.

Bu durumda mahkemece, fesihte kusursuz olan davacının olumlu zararlarını talep edebileceği ve esasen olumsuz zararlarını talep etmiş olduğu da gözönünde bulundurularak, bilirkişilerden, davacının olumlu zararı kapsamındaki masraf ve harcamaları ile tarafların ayrıca birbirlerine sözleşme kapsamında verdiklerini nedensiz zenginleşme hükümlerine göre geri isteyebilecekleri hususu nazara alınarak, sözleşmenin tasfiyesi ile ilgili ek rapor alınıp, bu doğrultuda depo emri oluşturulması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, tarafların iradesi dışında, sözleşmenin dara okuma ve otomatik dolum sistemi ile ilgili birinci kısmının ayakta kalması, tüp deformasyon tespiti ve kontrolüne ilişkin ikinci kısmının ise feshedilmiş olması sonucunu doğuracak şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

...-Kabule göre, sözleşmenin .... maddesinde kararlaştırılan cezai şartın BK'nın 158/.... maddesinde düzenlenen ifa yerine geçen seçimlik ceza niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Aksi sözleşmede belirtilmedikçe ... sahibi, ya borcun ifasını, ya da cezanın ödetilmesini isteyebilir. Cezai şart borçlunun sözleşmedeki edimini, sözleşmeye uygun şekilde yerine getirmesini sağlamak ve bunu zorlamak amacıyla kabul edilmiş bir hukuksal baskı aracı olup, seçimlik veya ifaya eklenen türde cezai şart kararlaştırılabilir (818 sayılı BK md. 158). Taraflar, cezai şartı sözleşmeyle birlikte veya sonradan kararlaştırılabilir.

Cezai şart sözleşmenin asli unsurlarından biri değildir; tersine, asıl edime bağlı, onu kuvvetlendirme amacına yönelik bir yan edim niteliğindedir. Ancak, seçimlik cezai şart, borçlunun edimini yerine getirmemesi veya eksik olarak yerine getirmesi hali için öngörülen ve tersine sözleşme hükmü olmadığı sürece, alacaklısına veya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteme hakkı veren bir edim olması nedeniyle (BK'nın md. 158/...), ancak sözleşmedeki asıl edimin yerine istenilebilir; bu niteliği gereği olarak da genellikle, cezai şart borçlusu bakımından, asıl edime oranla daha ağır bir yükümlülüğü içerir. Böylece, borçlu, daha ağır olan cezai şartı ödemekten kurtulmak için, asıl edimi ifa etmeye zorlanır. Mahkemece, sözleşmenin feshinin geçersiz olduğu, yani sözleşmenin ayakta olduğu kabul edildiğine göre, davacının borcun ifasını ya da cezanın ödetilmesini isteyebileceği, her ikisini de istemiş ise, asıl edim olan ifayı istediği kabul edilerek ifa kapsamında 89.080,... TL üzerinden depo emri oluşturulması gerekirken, 76.950,00 TL cezai şart ve ....130,... TL cezai şartı aşan zararı ayrı ayrı esas alarak depo emri oluşturulması ve buna göre hüküm kurmuş olması hatalı ise de, netice itibariyle toplam miktar aynı olduğundan, bu durumun sonuca etkisinin olmadığı anlaşılmış, bu hususun eleştirisiyle yetinilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, davacının peşin alınan harcınının istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....07.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.