Esas No: 2011/19737
Karar No: 2012/25406
Karar Tarihi: 13.11.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/19737 E.  ,  2012/25406 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tahkim kararının iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı ve birleşen davacılar avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekilleri avukat ... ve avukat .... ile birleşen davada davacılar vekili avukat .... ayrıca davalı-karşı davacı vekilleri avukat ..., avukat.... ve. ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ile 10.3.2006 tarihinde... Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi" imzalandığını, davalı şirket tarafından, "10.3.2006 ile 31.12.2007 tarihleri arasında bayilere yapılan indirimler nedeniyle sehven fazladan ödenen miktarların tahsili ve ayrıca bu konudaki muarazanın önlenmesi (Mart 2008 itibariyle Hazine payı ve kurum masraflarına katkı payı hesaplanırken, hesaplamaya esas alınan brüt satışlardan, abonelere ve üçüncü kişilere satış öncesinde fatura üzerinden uygulanan indirim tutarlarının indirilmesinin imtiyaz sözleşmesine uygun olduğunun kabul ve tespiti)" talepleri ile Kurum, ... ve Hazine Müsteşarlığı aleyhine Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Mahkemesinde 16172 referans numarasına kayden dava

açıldığını, yapılan yargılama sonucunda Tahkim Heyetince, (Hakem Mahkemesinin yargılama yetkisine sahip olduğuna, "bayi primleri" ve "bayi stok koruma" nın "brüt satış" kapsamına girdiğine ve davalılara ödenecek esas pay matrahına dahil olduğuna, bunun dışında, satış sırasında yapılan diğer iskontoların matraha dahil olmadığına, istirdat/ tazminat taleplerinin zamanaşımına uğradığına, hakem ücretlerinin davacı tarafından karşılanmasına, her bir tarafın yaptığı gider ve masraflara kendisinin katlanmasına) karar verildiğini, bu şekilde iskontoların kendi içinde çoklu bir ayrıma tabi tutularak farklılaştırmaya gidilmesinin, sözleşmeye, mali hukuka ve kamu düzenine aykırı olduğunu, sözleşmenin imzalandıktan sonraki iki yıllık süre içinde herhangi bir ayrım yapılmaksızın tüm iskontoların brüt satış matrahına dahil edilerek Hazine payının ödendiğini, sözleşme yapılırken de tarafların iradelerinin bu yönde olduğunu, nitekim imtiyaz sözleşmesinde, brüt satıştan hangi değerlerin düşüleceğinin açık ve tereddüte yer vermeyecek şekilde düzenlendiğini, Hazine payı matrahına esas alınan "brüt satış"tan iskontoların çıkarılması halinde, "brüt satış"ın, "net şatış"a dönüşeceğini, sonuç olarak Tahkim Mahkemesi kararının 2.maddesinde yer alan "davacının satış sırasında yaptığı bayi primleri ile bayi stok koruma dışında kalan diğer iskontoların sözü edilen matraha dahil olmadığına" ilişkin kısmı ile 4.maddesinde yer alan "her bir tarafın yaptığı giderlere kendisinin katlanmasına" ilişkin kısmının 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu'nun 15. maddesinin, başta "kamu düzeni" "yetki aşımı" olmak üzere ilgili maddeleri gereğince iptal edilmesi gerektiğini ileri sürerek, 8.7.2010 tarih ve 16172/GZ Referans numaralı ICC (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tahkim kararının 2. ve 4. maddelerinin iptal edilmesine karar verilmesini istemiş, Hazine Müsteşarlığı ve ... tarafından aynı davalıya karşı açılan birleşen davada da, yine aynı nedenlerle söz konusu Tahkim kararının aynı maddelerinin iptali talep edilmiştir.

Davalı, Hakem Heyetince verilmiş olan kararın iptalini gerektirecek şartların mevcut olmadığını, kararda kamu düzenine aykırı bir hususun da bulunmadığını, Tahkim Heyeti üyelerinin dallarında uzman kişiler olduğunu, tarafların uyuşmazlığın çözümünde devlet yargısı yerine milletlerarası tahkimi seçmiş olmaları nedeniyle davacının, karara bağlanmış bir uyuşmazlığı yeniden yargılama konusu yapamayacağını savunarak, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kararının iptaline yönelik talebin reddini dilemiştir.

Mahkemece, "tahkim kararının kamu düzenine aykırı olduğuna ilişkin davacıların soyut iddialarından başka her

türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediği, taraflarca bu hususta herhangi bir bilgi ve belge ibraz olunamadığı, ispat külfetinin davacılara ait olduğu, Tahkim Kurulu tarafından verilen kararın, tarafları bağlayıcı nitelik taşıdığı, olayda 4686 sayılı "Milletlerarası Tahkim Kanunu"nun 15. maddesinin şartlarının oluşmadığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu hususunda tam ve sağlam bir vicdani kanaat hasıl olduğu" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm, asıl ve birleşen davanın davacıları tarafından ayrı ayrı temyiz edilmiştir.

Dava, ICC (Milletlerarası Tahkim Mahkemesi) tarafından verilen 8.7.2010 tarih ve 16172/GZ Referans numaralı Tahkim Kararının 2. ve 4. bentlerinin iptali istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere, 21.6.2001 tarihinde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 5.7.2001 tarihinde de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Tahkim usulüne uygulanacak kuralları düzenleyen söz konusu kanunun, "amaç ve kapsam" başlıklı 1. maddesi gereğince, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda, MTK'nun uygulanması zorunludur. Bu nedenle 5.7.2001 tarihinden itibaren yasa kapsamına giren uyuşmazlıklarda, MTK uygulanacaktır. ("Yabacılık Unsuru Kavramı ve ICC Tahkimi" Prof. Dr. Ziya Akıncı, 6.4.2004 Milletlerarası Tahkim Semineri, ... 6.4.2004 sh.39.) O halde tahkim şartını içeren ve tahkim yerinin "..." olarak kararlaştırıldığı dava konusu sözleşme, MTK'nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra imzalanmış olması nedeniyle, uyuşmazlığın söz konusu kanun kapsamında bulunduğu açıktır. (Bkz. 15. Hukuk Dairesi, 2002/4900 E. 2002/5118 K, 13.11.2002 T.; 15. Hukuk Dairesi 2002/4007 E. 2003/876 K. 25.2.2003 T. ; 15. HD. 2002/2760 E. 2002/4528 K. 10.10.2002 T.)

4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 12/C. maddesinde, "Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve adetler ile ticari teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe o devletin kanunlar ihtilafı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir." hükmü bulunmakta olup, tarafların tahkim şartında hukuk seçimi yapmaları durumunda, aksine bir hüküm yoksa seçilen hukukun esasa uygulanmak üzere seçilmiş olduğu kabul edilmektedir. Yine esasa uygulanacak hukukun belirlenmesi durumunda, bu

hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının değil, doğrudan maddi hukuk kurallarının ve ticari örf ve adetlerinin dikkate alınacağı söz konusu madde kapsamından anlaşılmaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki bir tahkimde, taraflar arasındaki tahkim şartında, uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuk kurallarının uygulanması gerektiği öngörülmüşse, artık hakemlerin bu kurallar gereğince karar vermeleri gerektiği, maddi hukuk kurallarının uygulanmasında başta Anayasa olmak üzere kamu düzenine ilişkin kurallar ile doktrindeki bilimsel görüşler ve bu konudaki Yargıtay uygulamasının da göz önüne alınması gerektiği, hakemlerin öngörülen bu maddi hukuk kurallarına uymadıkları hususunun, taraflarca temyiz nedeni yapılabileceği gibi, bu temyiz isteminin de Yargıtay'ca, mahkeme kararları gibi temyizen incelenmesi gerektiği 28.1.1994 tarih ve 1994/4-1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ile kabul edilmiştir. (YKD C.20, sayı 4, Nisan 1994, sh.519-543)

MTK.nun uygulanması gereken durumlarda ise, adı geçen kanunun 15. maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, hakem kararlarının temyizi mümkün olmayıp (sadece iptal davası sonunda verilen kararın temyizi mümkündür), ancak iptali talep edilebileceğinden hakem kararlarının esastan denetlenmesi söz konusu değildir. (Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, ... 2003, sh.185) Gerçekten de Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamındaki hakem kararlarına karşı başvurulabilecek tek kanun yolu, iptal davası olup, sözü edilen kanunun 15.maddesinde iptal nedenleri açıklanmıştır. Bunlar ;

1)Başvuruyu yapan taraf; a)Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b)Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c)Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, d)Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e)Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını, f)Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g)tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini ispat ederse veya,

2)Mahkemece; a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı,

b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu tespit edilirse.

Görüldüğü üzere, iki bölüm halinde sayılan iptal nedenlerinden, birinci bölümdeki iptal nedenlerinin, ancak tarafların ispat etmeleri durumunda dikkate alınacağı belirtilmişken, ikinci bölümdeki nedenlerin ise mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı anlaşılmaktadır. 0 halde, Hakem kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, ya da kararın kamu düzenine aykırı olduğunun mahkemece tespit edilmesi halinde hakem kararının iptaline karar verilebilecektir.

Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinin, mahkemece resen dikkate alınacak olan iptal nedenlerinden biri olan "kararın kamu düzenine aykırı olması" hususunun incelenmesine gelince;

Kamu düzeni doktrinde genel olarak, "bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür." şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, "Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye'de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rölü, Prof. Dr. .....", "Kamu Düzeni", ..., 1988, sh.152)

Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Örneğin gümrük kanunları, vergi mevzuatı, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vergi mevzuatına aykırı bir alacağı hükme bağlayan bir hakem kararı, Türk hukukunun vazgeçilmez saydığı temel prensiplerle bağdaşmadığı için kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşır. Aynı şekilde toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararlar da kamu düzenine aykırı kabul edilebilir. (... Daymdarlı, "Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri", ... 1994, sh. 36)

Kamu düzeni kavramı, iç hukukta ve milletlararası özel hukukta farklı içerikler taşımaktadır. İç hukukta kamu düzeni, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür. Bu kurallar iç hukukta tarafların uymaları zorunlu olan, gerek kanun gerekse özel hukuka ait kurallardan oluşur. Milletlerarası kamu düzeni kavramı ise, iç hukuka nazaran daha dar ve sınırlıdır. Dolayısıyla iç hukukta kamu düzeni ihlali sayılan bir durum, milletlerarası hukuk bakımından kamu düzeni ihlali sayılmayabilir.

Taraflar tahkim sözleşmesinde, tahkim yargılamasının tabi olacağı hukuku seçmişlerse hakem, tarafların bu vesile ile uygulanacak olan hukukun kamu düzenini de seçtiklerini kabul etmek durumundadır. (Dayındarlı a.g.e. sn.77) Başka bir ifade ile, kamu düzeninin, seçilen hukuka bağlı kalınarak değerlendirilmesi gereklidir. Somut olayda, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında, ihtilafın "Türk Hukuk Kuralları" esas alınarak çözümleneceği yazılı olduğundan, kamu düzenine aykırılığın tespiti bakımından da, uygulanacak hukuk olan Türk Hukuk Kurallarının kamu düzeni kavramı esas alınmalıdır.

Hemen belirtmek gerekir ki, kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, işin esasının da incelenmesi gerekli olabilir. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda zorunlu olarak işin esası ile ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. Cemal Şanlı, "Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları", 3. bası, ..., Haziran 2005, sh. 209)

Taraflar arasında tahkim yargılamasına konu olan uyuşmazlık, 10.3.2006 tarihli GSM işletilmesi ile ilgili imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Kamu imtiyaz sözleşmeleri, idarenin kendi belirlediği ve gözetimi altındaki özel bir kişiye kamu hizmetinin yürütülmesini belli bir süre için vermesidir. Bu sözleşmelerin yapılmasındaki temel amaç ise kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmeleri yazılı şekle tabi olup, önceden hazırlanmış şartnamelere dayanır. Şartname ve sözleşme belgeleri, esas itibariyle idarenin tek yanlı iradesi ile belirlenir. İmtiyazcı, idare tarafından hazırlanmış bulunan hüküm ve şartları bütünüyle kabul ya da bütünüyle reddetme imkanına sahiptir. Bu nedenle imtiyaz sözleşmeleri, katılmalı (iltihaki) sözleşmelere benzemektedir. Bu sözleşmeler karma nitelikte olup, verilen imtiyazın süresine ve mali dengesine ilişkin hükümler akdi nitelikte iken, kamu hizmetinin organizasyonuna ve çalışmasına ilişkin hükümler ise düzenleyici niteliktedir. Sözleşmenin tarafı olan idarenin, diğer tarafa (imtiyaz sahibi) göre bir takım üstün hak ve yetkileri vardır. Bu hak ve yetkiler, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma yetkisi ile imtiyazın geri alınma yetkisidir. İdarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi ve sorumlusu olmak sıfatıyla bu yetkilere sahip olduğu kabul edilmektedir. İdare, imtiyaz sözleşmesinin ve şartnamenin hüküm ve şartlarını tek taraflı iradesi ile değiştirme hakkına sahipse de, idarenin bu yetkisini kullanabilmesi, yeni durum ve şartların ortaya

çıkmasına bağlıdır. İmtiyaz sahibinin de, öngörülmezlik (emprevizyon) ilkesi gereğince sözleşmenin bozulan mali dengesinin düzeltilmesini idareden talep etme hakkı mevcuttur. İmtiyaz sahibine böyle bir hak tanınmasının nedeni, imtiyazcının yürüttüğü kamu hizmetinin devamına ilişkin kamu yararıdır.

Somut olayda, dava konusu Tahkim mahkemesi kararının, Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinde sayılan iptalini gerektiren şartların mevcut olup olmadığının tespiti için mahkemece alınan 11.4.2011 tarihli bilirkişi raporunda, kamu düzeni ile ilgili genel açıklamalara yer verildikten sonra, "Bu çerçevede bilirkişi kurulumuzun uyuşmazlığın esasına ilişkin olarak tekrar değerlendirme yapmasının mümkün olmadığı, kaldı ki kararın mali mavzuata, muhasebenin temel ilkelerine aykırı olduğu yolundaki iddiaların incelenmesinin uzmanlık alanımızın dışında olduğu, kararın kamu düzenine aykırı olup olmadığı husususun mehkemece resen değerlendirmesi gereken bir husus olduğu sonucuna varılmıştır." şeklinde açıklama yapılmak suretiyle, dava konusu Tahkim Kararının kamu düzenine aykırı olup olmadığı konusunda inceleme ve değerlendirme yapılmadığı gibi, herhangi bir görüş de bildirilmediği anlaşılmaktadır. Mahkemece de "kararın kamu düzenine aykırı olduğu konusunda davacılar tarafından delil ibraz edilmediği, ispat külfetinin davacılara ait olduğu" gerekçesiyle olayda 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu"nun 15. maddesinin şartlarının oluşmadığından bahisle, davanın reddine karar verilmiştir.

Oysa ki az yukarda da değinildiği üzere, Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinde sayılan iptal nedenlerinden biri olan, "kararın kamu düzenine aykırı olması", mahkemenin kabulünün aksine, ispat külfeti davacılara ait olan bir husus olmayıp, mahkemece resen dikkate alınması gereken bir husustur. Ne var ki mahkemece resen dikkate alınıp, değerlendirilmesi gereken, "kararın kamu düzenine aykırı olup olmadığı" konusunda gerek bilirkişi raporunda gerekse mahkeme kararında herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulduğu görülmektedir.

Eksik inceleme ile hüküm kurulamayacağından mahkemece öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği, işleyişi ve Tahkim Kararının doğurduğu hukuki sonuçlar konusunda inceleme ve değerlendirme yapılması ve bunun sonucuna göre de Tahkim Kararının kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti zorunludur. Bu noktada hemen belirtilmelidir ki, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında, ihtilafın "Türk Hukuk Kuralları" esas alınarak çözümleneceği yazılı olduğundan, kamu düzenine aykırılığın tespiti bakımından da, uygulanacak hukuk olan Türk Hukuk Kurallarının kamu düzeni

kavramının esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Yine açıklanan hususlarda yapılacak değerlendirme için, kısmen de olsa işin esasının incelenmesi gerekli ise de, az yukarda da belirtildiği gibi, bu inceleme, olayda "kamu düzenine aykırılık olup olmadığının denetimi" ile sınırlı olarak yapılacağından, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi de söz konusu olmayacaktır.

O halde tüm bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece, taraflar arasındaki imtiyaz sözleşmesinde hazine payının ödenmesi konusundaki işleyiş, sözleşme öncesi ve sonrasındaki davalı şirketin muhasebe uygulaması, hazine payı matrahına esas alınan "brüt satış" kavramı, sözleşmenin uygulanması aşamasında bu matraha dahil edilen veya edilmeyen değerler, distrübütörlere, bayilere, üçüncü kişilere ve abonelere yapılan iskontoların neler olduğu, bunların Hazine payı matrahına dahil edilip edilmediği, Tahkim kararında matraha dahil olduğu belirtilen bayi primleri ve bayi stok koruma iskontolarının ve matraha dahil olmadığı belirtilen diğer iskontoların neler olduğu, bunların nihai tüketiciye yansıyıp yansımadığı, Tahkim kararında kabul edilen duruma göre Hazine payının nasıl bir farklılık göstereceği, sözleşme öncesi ve sonrasındaki dönemlerde iskontoların herhangi bir ayrıma tabi tutulup tutulmadığı, "satış öncesi" ve "satış sonrası" ya da "müşteriye" ve "bayiye" şeklinde bir iskonto ayrımının söz konusu olup olmadığı ve sözleşmenin işleyişi ile ilgili diğer hususlarda, aralarında muhasebe konusunda uzmanın da bulunduğu bilirkişi kurulundan nedenlerini açıklayıcı, gerekçeli, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ayrı ayrı rapor alınarak, imtiyaz sözleşmelerinin niteliği ve amacı da göz önünde bulundurulmak suretiyle, tahkim kararının doğurduğu sonuçların Türk Kamu düzenine aykırı olup olmadığı değerlendirilmeli ve bunun sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar göz ardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün, temyiz eden davacılar yararına BOZULMASINA, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacılara ödenmesine, peşin alınan 18.40 TL. temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 13.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.