Esas No: 2017/7395
Karar No: 2017/19354
Karar Tarihi: 29.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/7395 E.  ,  2017/19354 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01.04.2012 tarihinde davalı şirket tarafından işletilen ... otelin restoran bölümünde barmen olarak çalışmaya başladığını, 05.11.2013 tarihine kadar burada çalışmaya devam ettiği, davacının 05.11.2013 tarihinde haksız olarak işine son verildiğini, davacının davalı iş yerinde haftanın 6 günü çalıştığını, resmi ve dini bayramlarda izin kullanamadığını, davacının öğleden sonra 16:30 dan gece saat 02:30'a kadar 10 saat aralıksız çalıştığını, davacının bu çalışmalarına karşılık ek ücret ödenmediğini, davacının en son ücretinin net 900,00 TL olduğunu, müvekkilinin tüm resmi tatil ve dini bayramlarda çalıştırıldığını ancak kendisine ücret ödenmediğini, müvekkilinin işe girdiği 01.04.2012 tarihinden işten çıkarıldığı 05.11.2013 tarihine kadar her sezon 1 Nisan ile 7 Kasım tarihleri arasında sezonluk çalıştığını, müvekkilinin 13.04.2014 tarihinden önce işe başlamak için başvurduğunu ancak işveren tarafından işe başlatılmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdinin 05.11.2013 tarihinde askıya alındığını, yeni sezonda çalışması için 13.04.2014 tarihinden 1 gün evvel otele müracaat ederek iş başı yapması gerektiği hususunun ihtar edildiğini,davacının otele başvuru yapmadığını ve noterden işe alınmadığına dair ihtarname gönderdiğini, müvekkilinin şirkete ait oteli kiralayan Mi-Sa Group şirketinin davacının acilen işe başlaması için davacıya ihtarname gönderdiğini, davacının noterden gönderilen ihtarnameye rağmen işbaşı yapmadığını, 07.11.2012 tarihli dilekçe ile davacının istifa ettiğini ve 2013 yılı çalışmasının 1 yılı doldurmadığını, davacının bu nedenle de kıdem tazminatı talep etmesinin mümkün olmadığını, 07.11.2012 tarihli ibranamede davacının davalı şirketi ibra ettiğini, davacının işe giriş ve çıkış saatlerinin parmak okuyucu sistemi ile kayıt altına alındığını ve bu kayıtların dosyaya sunulduğunu, davacının yapmış olduğu fazla mesailerin hesap pusulalarında gösterildiğini, bayram ve resmi tatil ücretlerinin banka aracılığıyla ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının davalı işyerine gönderdiği 14.04.2014 tarih ve .... yevmiye numaralı ihtarname içeriğinde (aynı zamanda başka bir işyerinde halen çalışıyor olduğu bir tarihte) işe başlamak için başvurduğu halde işyerine alınmadığını ve halen alınmamış olduğunu beyan ettiği, her ne kadar 14.04.2014 tarihli ihtarname içeriğinde halen işe alınmadığını beyan etmiş olsa da SGK kayıtlarına göre, 13.04.2014 tarihinde başka bir işyerinde sigortalı olarak çalışmaya başladığının anlaşıldığı, davacının çalışmak amacıyla 13.04.2014 tarihinden 1 gün evvel eski işyerine başvurması ve işe kabul edilmemesi üzerine hemen 1 gün sonra başka bir iş bulup çalışmaya başlamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacının eski işveren tarafından işe kabul edilmemesi nedeniyle hemen aynı gün yeni bir işyeriyle anlaşma yaptığı bir an için kabul edilse dahi işe başlamak için tedarik edilmesi gerekli bir kısım resmi evrakların hazırlanıp işverene tesliminin dahi en az 2 iş günlük bir süre gerektirdiği, davalı şirkete ait oteli kiralayan şirket olan.... Group Şirketinin 24.04.2014 tarihli ihtarname ile davacıyı işe başlaması hususunda davet ettiği, ihtarname tarihinin dava tarihinden önce olduğu, davalıya ait oteli kiralayan şirketin göndermiş olduğu ihtarnamenin samimi olmadığını söylemek için bir sebep bulunmadığı, davacının tüm dosya kapsamına göre başka bir işyerinde çalışmak amacıyla iş akdini kendisinin feshettiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiş, taleple bağlılık gereği davacının 16:30 da çalışmaya başladığı ve gece 01:00 e kadar çalışmış olduğu, 1 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde ise günde 7,5 saat çalışmış olduğu, dolayısıyla fazla mesai yapmadığının anlaşıldığı, davalı tanıklarının beyanları ve dosyaya sunulan parmak izi kayıtları da davacının fazla mesai yapmadığı hususunu desteklediği gerekçesiyle fazla mesai ücret alacağı talebinin ve davalı işveren tarafından dosyaya sunulan imzalı ücret bordroları ve bordroları destekleyen banka hesap ekstrelerine göre davacıya genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşıldığı gerekçesiyle ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı talebinin reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Çalışmanın sadece yılın belirli bir döneminde sürdürüldüğü veya tüm yıl boyunca çalışılmakla birlikte çalışmanın yılın belirli dönemlerinde yoğunlaştığı işyerlerinde yapılan işler mevsimlik iş olarak tanımlanabilir. Söz konusu dönemler işin niteliğine göre uzun veya kısa olabilir. Her zaman aynı miktarda işçi çalıştırmaya elverişli olmayan ve işyerinde yürütülen faaliyetin niteliğine göre işçilerin her yıl belirli sürelerde yoğun olarak çalıştıkları ve fakat yılın diğer dönemlerinde iş sözleşmelerinin, ertesi yılın faaliyet dönemi başına kadar ara vermeyi gerektirdiği işler mevsimlik iş olarak değerlendirilir.

Mevsimlik iş sözleşmeleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun 11 inci maddesindeki hükümlere uygun olarak, belirli süreli olarak yapılabileceği gibi belirsiz süreli olarak da kurulabilir. Tek bir mevsim için yapılmış belirli süreli iş sözleşmesi, mevsimin bitimi ile kendiliğinden sona erer ve bu durumda işçi ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanamaz.

Buna karşılık, işçi ile işveren arasında mevsimlik bir işte belirli süreli iş sözleşmesi yapılmış ve izleyen yıllarda da zincirleme mevsimlik iş sözleşmeleriyle çalışılmışsa, değinilen maddenin son fıkrası uyarınca iş sözleşmesi belirsiz süreli nitelik kazanacaktır.

Mevsimlik iş sözleşmeleri, tarafların karşılıklı anlaşmasıyla belirli süreli yapılmışsa sürenin sona ermesi, işçinin ölümü ya da süresinin sona ermesinden önce fesih ihbarıyla iş sözleşmesi sona erer. Belirsiz süreli sözleşme ile işe alınan ve mevsimin sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılan bu işçilerin iş sözleşmeleri kendiliğinden sona ermez, fakat ertesi yılın iş sezonunun başına kadar askıda kalır. Mevsim bitimi ile askıya alınan iş sözleşmesi, tarafların fesih iradesi yok ise feshedilmiş olmaz. Ertesi yıl mevsim başında işe alınmayan işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından feshedilmiş sayılır. Fakat davet edildiği halde işbaşı yapmayan işçinin iş sözleşmesi devamsızlık nedeniyle işveren tarafından haklı nedenle feshedilmiş veya işçi tarafından bozulmuş sayılır.

Mevsime tabi olarak yapılan işlerde, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçi, hizmet edimini ancak iş mevsiminde ifa etmekle yükümlüdür. Mevsimlik çalışmanın sona ermesi nedeniyle işyerinden ayrılmak zorunda kalan, fakat iş sözleşmesi bozulmamış olan işçi, ertesi mevsim başına kadar işverene hizmet etmek, işveren de ona ücret ödemek zorunda değildir. Bir başka anlatımla, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden doğan temel borçları bir sonraki mevsim başına kadar askıya alınmaktadır. Askı döneminde, işçinin iş görme, işverenin ise ücret ödeme borcu ortadan kalkmakta, ancak işçinin sadakat ve kısmen işyerindeki kurallara uyma borcu, buna karşın işverenin de gözetme ve eşit işlem borçları devam etmektedir. İşçi mevsim başında işbaşı yapınca, tarafların askıda olan temel borçları yeniden aktif hale gelir. Mevsim sona ermiş olmasına rağmen, iş sözleşmesi bozulmamış olduğu için yeni mevsim başında tarafların tekrar sözleşme yapmalarına gerek kalmaksızın işçinin iş görme edimini ifa, işverenin de işçisine iş verme ve ücret ödeme borçları yeniden yürürlük kazanacaktır.

İş sözleşmesinin askıda olması, işçinin askı süresi içinde başka bir işverenin emrinde çalışmasına engel değildir. Çünkü işverenin işçisine ücret ödeme borcu, işçinin de iş görme borcu askı süresince yerine getirilmediği için, işçi mevsimlik işe tekrar başlayana kadar başka bir işverenin İş Kanunu kapsamına giren işyerinde çalışabilir. Bu durumda mevsimlik iş, bir tür yıl bazında kısmi süreli iş özelliğini taşıyacaktır. Ancak işveren farklı olduğundan, işçinin askı dönemine rastlayan kıdemi, mevsimlik olarak çalıştığı işyerindeki kıdemine eklenemez. Eğer mevsimlik işçi, askı süresince aynı işverenin diğer bir işinde çalıştırılıyorsa, bu süreler işçinin kıdemi açısından birleştirilecektir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının iş akdinin 05.11.2013 tarihi itibariyle askıya alındığı, ...nin 05.11.2013 tarihli yazısı ile otel yönetimi tarafından 2014 sezonunda iş başı yapacağı tarihin 13.04.2014 olarak belirlendiği belirtilerek davacıya tebliğ edildiği, davacının 14.04.2014 tarihli ihtarname ile 2014 sezonunda 13.04.2014 tarihinde işbaşı yapacağının bildirilmiş olmasına rağmen, başlama tarihinden önce başvurduğunu ancak başvurusunun kabul edilmediğini ve halen işe alınmadığını belirterek işçilik alacaklarını talep ettiği,.. Group İnşaat Emlak Kuyumculuk ve Tic.Ltd.Şti. tarafından gönderilen 20.04.2014 tarihli ihtarname ile ... Turizm ve Tic. A.Ş'den ... Hotel ünvanlı işyerini 2014 sezonu için kiraladıklarını, acilen işe başlaması gerektiğinin bildirildiği anlaşılmıştır.

Davacı, başlatılacağı tarihten çok sonra ve başvurmasına rağmen başlatılmadığına ilişkin ihtarnamesi üzerine, iş akdini askıya alan ... Turizm ve Tic. A.Ş tarafından değil, oteli kiralayan .... Group İnşaat Emlak Kuyumculuk ve Tic.Ltd.Şti. tarafından davet edildiğinden askı bitimi süresinde işe başlatılmamış olup, işe alınmayan işçinin iş sözleşmesi bu şekilde işveren tarafından feshedilmiş sayılacağından, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı talebinin kabul edilmesi gerekirken reddedilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 29/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.