Esas No: 2016/2554
Karar No: 2019/582
Karar Tarihi: 21.05.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2016/2554 E.  ,  2019/582 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Karaman İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 11.11.2015 tarihli ve 2015/114 E., 2015/384 K. sayılı karar davalı ... vekili ve davalı işveren vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 28.03.2016 tarihli ve 2015/25340 E., 2016/4203 K. sayılı kararı ile:

"…Dava, hizmet ve sigorta primine esas kazancın tespitine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtilen gerekçeler ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Yasemin Karabulut tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı, 01/10/2007 tarihinden 08/09/2013 tarihleri arasında bildirilmeyen eksik sürelerinin tespitiyle en son 900 TL ücretle çalıştığını belirterek davalı şirket tarafından gerçek ücret üzerinden ödenmeyen sigorta primlerinin tespitine karar verilmesi istemli açılan davada mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ve davacının, davalı şirkette, işten ayrıldığı 2013 yılının ikinci yarısı itibariyle aylık net ücretinin 900,00 TL olduğunun ve aynı iş yerinde 01/10/2007-22/01/2008 tarihleri arasında, kalifiye işçi olması sebebiyle, dönemin asgari ücretinin 1.16 katı ücret ile çalıştığının tespitine dair hüküm kurulmuştur.

Prime esas kazanç tutarının tespiti davasının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir.

Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür. 506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Yerel mahkemece, her ne kadar hizmet tespitine yönelik kurulan hüküm usul ve yasaya uygun bulunsa da, tespitine karar verilen sürede davacının aldığı aylığın tespitinde, yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. …"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, hizmet ve prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı işverene ait işyerinde 01.10.2007 ile 09.09.2013 tarihleri arasında çavuş sıfatı ile aylık net 900,00TL ücret karşılığında aralıksız çalıştığını, sigorta bildiriminin 22.01.2008 tarihinde başlatıldığını ve gerçek ücreti üzerinden bildirilmediğini ileri sürerek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla işçilik alacaklarını ve eksik bildirilen hizmet sürelerinin tespiti ile müvekkilinin çalıştığı döneme ait prime esas kazancının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece 13.02.2014 tarihli celsede işçilik alacaklarının tahsili ve hizmet ile prime esas kazancın tespiti taleplerinin tefrik edilmesine karar verilmiştir.

Davalı ... (SGK); davacının talepleri yönünden müvekkili Kurumun sorumluluğu bulunmadığını ve beş yıllık hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı işveren vekili; davacının 22.01.2008 tarihinde işe başladığını ve iş akdinin müvekkili tarafından 23.09.2013 tarihinde haklı olarak feshedildiğini, primlerinin gerçek ücreti üzerinden yatırıldığını ve ücret bordrolarının davacı tarafından imzalandığını, davacının talep ettiği alacaklar yönünden zamanaşımının dolduğunu belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; davacının hizmet tespitine ve işçilik alacaklarına ilişkin taleplerinin birbirinden bağımsız sonuçlandırılmalarında hukuki istikrar ve kararlara olan güven bakımından yarar bulunduğu gerekçesiyle tefrik edilmesine karar verildiği ve davacı vekiline iş bu yeni dosya ile ilgili olarak peşin harcı yatırması, suret harcı ve baro pulu tamamlanmış vekâletnamesini ibraz etmesi için kesin süre verildiği, maktu peşin harcın yatırılmasına rağmen vekâletnamenin usulünce ibraz edilmediği, verilen kesin süreye rağmen dava şartına ilişkin eksikliğin giderilmediği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece 16.02.2015 tarihli kararı ile davacının kesin süre içinde vekâletnamedeki baro pulu ve suret harcı eksiğini tamamladığı ve işin esasına girilerek elde edilecek sonuca göre hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemece; Özel Dairenin bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda davacının kıdemi, kalifiye işçi olması dikkate alınarak ve emsal ücret araştırması sonuçlarına göre davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ... vekilinin ve davalı işveren vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece; davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabildiği gibi, ücretin ispatında da böyle bir serbestlik olması gerektiği, taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu alacak davalarında dahi mahkemece gerçek ücretin tespitine cevaz verilirken, kamu düzenine ilişkin ve resen araştırma ilkesine tabi tespit davasında davacıyı yazılı delille ispata mecbur etmenin izahı bulunmadığı, çalışma hayatında tüm kayıt ve belgeler işverenin elinde olup ücretin bir kısmının banka kanalıyla bir kısmının ise kayıt dışı ve elden ödenmesi hâlinde işçinin gerçek ücretini yazılı (kesin) delille ispat olanağı kalmadığı, uyuşmazlık konusu dönemde asgari ücretin 16 yaşından büyükler için brüt 978,60TL olduğu ve davacının vasıfsız işçi olmayıp kalifiye bir işçi olduğu gerekçesiyle ve önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından prime esas kazancın miktarı dikkate alındığında bu konudaki talebin 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288'inci ve 292'nci (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200'üncü ve 202'nci) maddelerindeki hükümler çerçevesinde ispatının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7'nci maddesi uyarınca, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79'uncu maddesinin onuncu fıkrası teşkil etmektedir. Anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79'uncu maddesinin onuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içermektedir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77'nci maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanun'un 6'ncı maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Sosyal güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırabilmesi için onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli, 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 19.10.2011 tarihli, 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.06.2013 tarihli, 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 tarihli, 2012/10-1617 E. 2013/850 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288' inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288'inci (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

506 sayılı Kanun'un 78'inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288'inci (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78' inci maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1'inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288'inci maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200'üncü maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacının çavuş sıfatıyla aylık net 900,00TL ücretle çalıştığı iddiasına binaen prime esas kazancın miktarı dikkate alındığında bu konudaki talebin 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288'inci ve 292'nci (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200'üncü ve 202'nci) maddelerindeki hükümler çerçevesinde ispatının gerektiği anlaşılmaktadır. Sadece tanık beyanları ve emsal ücret araştırması yapılarak sonuca gidilmesi hukuka uygun olmadığından, davacı tarafından iddiasının ancak yazılı belgelerle kanıtlanması gerekmektedir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Anayasa'nın 60'ıncı maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağının belirtildiği, bu hâliyle Devlet tarafından güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkı ve ona bağlı olan prime esas kazancın tespitinde ispatı zorlaştıracak şekilde yazılı delil aranmasının sosyal güvenlik hakkını zedeleyerek sigortalılar aleyhine bir sonuç doğuracağı, kamu düzenine ilişkin bu davalarda ispat konusunda serbestlik olması gerektiği, bu nedenle Özel Dairenin bozma kararında belirtildiği şekilde prime esas kazancın tespitinde yazılı delilin aranmasının hukuka uygun olmadığı, emsal ücret araştırması ile sonuca gidilerek karar verilmesinin doğru olduğu, bu nedenlerle Yerel Mahkeme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 21.05.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık vasıflı ve kıdemli olarak çalışan ancak sigorta bildirimleri eksik ve bildirilen günler için iseasgari ücret üzerinde bildirilen sigortalının prime esas kazancının tespiti davasında kazanca esas ücretin belirlenmesinde HMK. 200 maddesi kapsamında ücretin belirli bir miktar geçtiğinde yazılı delillerle mi? yoksa her türlü delillerle mi? kanıtlanacağı noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemenin “davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabildiği gibi, ücretin ispatında da böyle bir serbestlik olması gerektiği, taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu alacak davalarında dahi mahkemece gerçek ücretin tespitine cevaz verilirken, kamu düzenine ilişkin ve resen araştırma ilkesine tabi tespit davasında davacıyı yazılı delille ispata mecbur etmenin izahı bulunmadığı, çalışma hayatında tüm kayıt ve belgeler işverenin elinde olup ücretin bir kısmının banka kanalıyla bir kısmının ise kayıt dışı ve elden ödenmesi halinde işçinin gerçek ücretini yazılı (kesin) delille ispat olanağı kalmadığı, uyuşmazlık konusu dönemde asgari ücretin 16 yaşından büyükler için brüt 978,60TL olduğunu ve davacının vasıfsız işçi olmayıp kalifiye bir işçi olduğu, dönemin asgari ücretinin 1.16 katı ücret ile sigortaya tâbi olarak hizmet sözleşmesine istinaden çalıştığı” gerekçesiyle verdiği direnme kararı Özel Dairenin bozma gerekçesi benimsenerek “Somut olay bakımından prime esas kazancın miktarının dikkate alınarak, miktarın yazılı delille ispat kuralı düzenleyen 1086 sayılı HUMK’nın 288’inci ve 292’nci (6100 sayılı HMK’nın 200’uncu ve 202’nci) maddeleri kapsamında kalması hâlinde yazılı delil ile ispatı gerektiği” gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına kararverilmiştir.

Çoğunluk görüşü, kamu düzeni ve resen araştırma ilkeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümleri karşısında hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır. Zira:

1. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Sigortalının hizmet tespiti veya prime esas kazancının tespiti davası, kamu düzeninden bir dava olup, resen araştırma ilkesinin ve delil serbestisinin uygulandığı davalardandır. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceği gibi açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin sonuca etkisi yoktur. Bu nedenlelerle bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç miktarı tespiti yapılmalıdır.

2. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;

a) Re’sen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz (Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013, s.366).

b)Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır (KARSLI, s.261).

c)Re’sen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz(KARSLI, s.261).

d)Re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir (KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

e)Re’sen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez ( KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

f)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hallerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir (KURU (C.III), s.2847-2850; KARSLI, s.469).

g)En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu halde, re’sen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir (Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Re’sen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).

3.Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, çoğunluk görüşü ile diğer bir kesin delil olan senetle ispat ilkesinin aranması doğru olmadığı gibi sonuç itibari ile çelişki de yaratılmıştır.

4.6100 sayılı HMK.’nın 200. maddesine göre (1086 sayılı HUMK. Mad.288) “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (Mad. 199) kavramı ile özdeş değildir. 200. madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, “belge ile ispat zorunluluğu değildir”; keza, 201. maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır (senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (Mad.200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru söylenişi), “tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200. maddedeki parasal sınırı aşan hukukî işlemlerin, senedin yanı sıra, (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle de ispatı mümkündür (Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).

İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK.’nın katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir.İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK.’nın 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır. Prime esas kazancın düşük gösterilmesinde, yararlanan işverendir. Ücret kayden düşük gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.

5. İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hâli ile bir belgedir. Bu kapsamda özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

a) 4857 sayılı İş Kanununun;

32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması halinde banka yolu ile ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,

37. madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü”getirilmiştir. Sözkonusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.

Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala bağlanmıştır (Mad. 32/4),

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur (Mad. 32/5),

b)6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. Maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala bağlanmıştır.

c)5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;

80. maddesinde “prime esas kazanç, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,

85. maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,

86/5 maddesinde “Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması hâlinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi hâlinde Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı”,

88. maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeyeceği”,

En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.

6.Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve devletten tahsil edilen prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi ve işverenden tahsil edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir finansman kaynağıdır. Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi hâlinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum giderlerinin karşılığı olarak kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından bir meblağ üzerinden alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanunun 79. Maddesi uyarınca prim gelirleri iki alanda kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri;

a)Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile

b)Kurumun yönetim giderlerinde kullanılmalıdır (Güzel/Okur/Caniklioğlu. Sosyal Güvenlik Hukuku. Yenilenmiş 17. Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır. Kamu alacağının sözkonusu olduğu yerde kesin delillerin de etkisi Sosyal Güvenlik Hizmet dökümünde görülen ve maaşın brüt kazancını ifade eden kazanç tutarına prime esas kazanç denilmektedir. Prime esas kazanç gerçek olarak düzenlendiği sürece, maaş bordrosunda belirtilen brüt kazanç tutarıdır. Ayrıntılı hizmet dökümü incelendiğinde prime esas kazanç olarak listelenen tutarın ücret bordrosunda yer alan brüt maaş ile aynı olmadığı görülebilir. Bunun nedeni, prime esas kazanç kavramının çıplak ücretin yanında ikramiye, fazla mesai, para yardımı gibi ek kalemleri de kapsıyor olmasıdır. Prime esas kazanç demek, brüt maaş demek değildir.

7. Anayasa’nın 55/1. maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır.” seklinde bir tanıma yer vermiştir. Türkiye’nin de onayladığı Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 95 sayılı sözleşmesi ücreti ayrıca tanımlamış ve bu anlamda güvence altına almıştır. Bu sözleşmeye göre “Ücret, yapılan veya yapılacak olan bir iş için veyahut görülen veya görülecek bir is için yazılı veya sözlü is akdi gereğince bir işveren tarafından bir isçiye her ne nam altında ve hangi hesaplama sekli ile olursa olsun ödenmesi gereken ve nakden değerlendirilmesi kabil olup karşılıklı anlaşma ve ulusal mevzuatla tespit edilen bedel veya kazançtır.” Ücret isçi için en önemli hak; işveren için ise başlıca borçtur. Bu durum, isçi ve işveren ile ilgili tanımlamalardan anlaşılmaktadır. Bu bakımdan ücret, hizmet ediminin bir karşılığıdır. Ücret tam olarak emeğin karşılığı olup özellikle fiyat değildir.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınları, s:372). Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca “ “ücret, hizmet sözleşmesinin bir koşulu olup, iş karşılığı kararlaştırılan veya yasalarla belirlenen bir paradır”. Keza “ücret, rayiç esasına göre yani emsal işlerde çalışan işçilerin ücretleri dikkate alınarak belirlenir (YİBK. 24.05.1974, 2/6).

İş uyuşmazlıklarının büyük çoğunluğu, işçinin aldığı gerçek ücretin tespitinde yaşanmaktadır. İsçiye piyasa koşullarına uygun ücret verilse bile, gerçek ücretin sigorta primi, fazla çalışma ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı gibi ücrete bağlı isçilik haklarına yansımaması amacıyla kimi işverenler bordro düzenlemedikleri veya bordroyu asgari ücret üzerinden düzenledikleri bilinmektedir (Aysıt TANSEL, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara 2000, s. 13; Fevzi SAHLANAN, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara, s. 12).

Türkiye tarafından onaylanan Ücretin Korunması Hakkında 95 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesi hükümlerine göre, nakit olarak ödenmesi gereken ücretlerin; emre muharrer senet, bono ve kuponla veya tedavüle mecburi parayı temsil ettiği iddia olunan herhangi bir şekilde ödenmesi yasaktır. Bu hüküm, 4857 sayılı İş Kanun ile de kabul edilmiştir.

8. Dosyada işveren tarafından davacı sigortalının imzasını taşıyan iş sözleşmesi ibraz edilemediği gibi davacı imzasını içeren bordrolarda sunulmamıştır.

4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesine göre “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Sözkonusu hüküm bordroyu yeterli kabul etmemekte, ücret konusunda işverenden sadır bir belge verilmesini de zorunlu tutmaktadır.

O hâlde prime esas kazancın tespitinde, bordroyu senet kabul etmeyen kanunlardaki emredici hükümleri yok sayarak, sigortalıdan prime esas kazancın tespitinde senetle ispat kuralını aramak isabetli değildir. Zira karşı tarafın düzenlemesine bağlı belgeyi, davacı sigortalıdan beklemek hayatın olağan akışına da uygun değildir.

7. Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku normları ve bu yöndeki içtihatlar, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir. Bu nedenle sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak “öncelikle davacının yaptığı işi somutlaştırıp netleştirilmeli, işyerinin defter ve kayıtları getirtilerek incelemeli, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile iş yerinin kapsam ve kapasitesi belirlemeli, işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurulmalı, sigortalının iş yerinde tam olarak ne iş yaptığı, görevinin ne olduğu sorulmalı, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durulmalı, sigortalının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığı, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmeli, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığının belirlenmesi hâlinde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığı değerlendirilmeli, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun anlaşılması hâlinde, bu ücretler esas alınmalı, aksi takdirde iş yerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş yerinin özellikleri dikkate alınarak ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal işçilere o iş yerinde veya başka iş yerlerinde ödenen emsal ücret araştırması yapılmalı, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilmeli, Kurumun taraf olmadığı işçilik alacakları dosyasında ücrete ilişkin tespitin bu dosya açısından kesin delil olmayacağı da göz önüne alınmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

9. Çoğunluk görüşü ile prime esas kazancın tespiti davası;

a)Kamu düzeninden sayılmamış, resen araştırma ilkesi uygulanmamış, taraflarca hazırlama ilkesi davası gibi kabul edilmiştir.

b)4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun emredici hükümleri,özellikle anılan hükümlerdeki emsal ücret ve asgari işçilik miktarının belirlenmesi kuralları dikkate alınmamıştır.

Yerel mahkemenin direnme kararı anılan hükümlere uygun olduğundan, sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.