Esas No: 2020/4735
Karar No: 2021/4123
Karar Tarihi: 17.02.2021

**9. Hukuk Dairesi         2020/4735 E.  ,  2021/4123 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 15. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili , davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını, müvekkilinin gerçekte davalı ...'nın asıl işçileri ile aynı görevi yapmak suretiyle çalıştığı halde diğer davalı ... Gen. Hiz. Otopark Öz. Eğitim İtf. ve Sağ. Hizm. Tic. A.Ş.'nin işçisi olarak gösterildiğini beyanla tüm çalışma dönemi itibariyle davalı ... Başkanlığının işçisi olduğunun tespiti ile fark ücret alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

İlk Derece Mahkemesince, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalılar arasında muvazaanın kabulü ile davacının ...'nın işçisi sayılması gerektiğinin tespitine, alacaklar bakımından ise, davacının Belediye ile ... Sendikası arasındaki toplu iş sözleşmesinden bu sendikaya üye olmamak ve aidat ödememek nedeniyle yararlanamayacağı gibi 112 günlük ücret tutarı ikramiyeyi ... Gen. Hiz. Otopark Öz. Eğitim İtf. ve Sağ. Hizm. Tic. A.Ş. kadrosunda çalışırken aldığından tüm alacak taleplerinin reddine karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı, her iki davalı istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Bölge Adliye Mahkemesince, davalılar vekillerinin yaptığı istinaf başvurularının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun madde 353/1-b.1 hükmü gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Karar, yasal süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki” olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması, mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanuni karineler olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda; davacı davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığını, davacının gerçekte davalı ...'nın asıl işçileri ile aynı görevi yapmak suretiyle çalıştığı halde diğer davalı ... Gen. Hiz. Otopark Öz. Eğitim İtf. ve Sağ. Hizm. Tic. A.Ş.'nin işçisi olarak gösterildiğini beyanla tüm çalışma dönemi itibariyle davalı ...'nın işçisi olduğunu iddia etmektedir. Davalılar ise, aralarındaki ilişkinin hizmet alımına ilişkin sözleşmeler uyarınca kurulu olduğunu ve muvazaaya dayanmadığını savunmuşlardır. Mahkemece, davalı ... Gen. Hiz. Otopark Öz. Eğitim İtf. ve Sağ. Hizm. Tic. A.Ş. ile ... arasındaki alt işveren-asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu kabul edilmiş, davalılar istinafı üzerine Bölge adliye mahkemesi ilgili hukuk dairesince, bu tespit isabetli bulunmuştur.

Dosyaya sunulan 01.01.2015 - 31.12.2017 tarihleri arasında belediye hizmet binalarında temizlik, bakım, ofis, yönetim, denetim hizmetlerinde çalıştırılmak üzere personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi ve ... Büyükşehir Belediyesi Sosyal Hizmetler Dairesi Başkanlığı Sosyal Yardımlar Şube Müdürlüğü 2015 -2017 yılı personel hizmeti alımı teknik şartnamesinin sunulduğu görülmektedir. Teknik şartname içeriğinde; aşçı, kasap, pastacı, hazırlamacı, temizlikçi, bulaşıkçı, destek ofis elemanı, hasta bakıcı, terzi, kuaför, berber, garson, dağıtım personeli, çamaşırhane görevlisi, öğretmen (uğraş terapisti), şoför görev tanımları bulunmaktadır.

Davacının söz konusu hizmet alım sözleşmesine uygun şekilde tatlıcı olarak işe alındığı ve 01.01.2015 tarihinden itibaren davalı ... Sosyal Yardımlar Şube Müdürlüğü’nde çalıştığı sabittir. Dolayısıyla davalı ...'nın, hizmet alım sözleşmesinde teknik detayları ayrıntılı olarak yazılı olan işini diğer davalı ... Gen. Hiz. Otopark Öz. Eğitim İtf. ve Sağ. Hizm. Tic. A.Ş.’ye ihale ile verdiği ve davacının da ihaleye uygun çalıştığı anlaşılmıştır. O halde tüm bu düzenleme ve deliller ışığında davalılar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisi olduğu açıktır. Mahkemece davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Diğer yandan, Bölge Adliye Mahkemesi gerekçesinde davanın tarafı olmayan ESHOT ile ilgili tespitler yapıldığı görülmekle, gerekçede sehven bu tespite yer verildiği anlaşılmıştır.

Sonuç:

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgilere iadesine, 17.02.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.