Esas No: 2021/1063
Karar No: 2021/12229
Karar Tarihi: 14.10.2021

**10. Hukuk Dairesi         2021/1063 E.  ,  2021/12229 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi

No : 2019/154-2020/1352

İlk Derece Mahkemesi : ... Anadolu 20. İş Mahkemesi

No : 2014/589-2018/487

Dava, davacının Kuruma bildirilmeyen hizmet sürelerinin ve prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı davalı ile feri müdahil Kurum avukatları tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı vekili ile Feri Müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı ...’e ait işyerinde 27.05.2014 tarihine kadar kesintisiz olarak çalıştığını ve en son maaşının net olarak 2.200,00 TL’sı olduğunu, davacının sigortasının ise 2008 yılında başlatıldığını ve bildirimlerin asgari ücret üzerinden yapıldığını belirterek davacının davalı işyerinde 27.08.2006 tarihinden itibaren eksik bildirilen sigortalı çalışmalarının tespitini ve sigortasız çalıştırılan dönemin hizmet süresine eklenmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın 506 sayılı Yasanın 79. Maddesinde öngörülen 5 yıllık hak düşürücü süre geçirildikten sonra açıldığını ve davacının müvekkiline ait işyerinde 23.10.2008 tarihi itibariyle çalışmaya başladığını, davacının 2.200,00 TL’sı aylık almakta olduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, davacının vasıfsız işçi olarak balık tezgahında gelen müşterilere balık tartıp vermekte olduğunu, davalı işyerinin 01.11.2005 tarihinde faaliyete geçtiğini savunarak davanın ilgili yasa hükümleri ve konuyla ilgili yerleşik içtihatlar doğrultusunda davanın reddini savunmuştur.

Feri müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 23.10.2008 tarihinden sonraki hizmetlerinin kayıtlı olduğundan bahisle hizmet tespiti davası açmakta hukuki yararının bulunmadığını belirterek davacının çalışmaları bakımından kurum kayıtlarının esas olduğunu, davacının tespitini talep ettiği döneme ilişkin davalı işverene ait işyeri kayıtlarının incelenerek hizmet akdiyle davalı işverene bağlı olarak fiilen çalışıldığının ispatlanması gerektiğini, çalışmanın niteliği ve ödenen ücretin somut delillerle ispatlanabileceğini, sadece tanık beyanlarına dayalı olarak hüküm verilmemesi gerektiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, "Davanın kısmen kabulü ile 57118379450 T.C. Kimlik numaralı davacı ...'in 3407200413608 sigorta sicil numarası ile Kurumda 2.4723.08.08.1085795.034.30-39 sicil sayılı dosyada işlem gören davalı ...'e ait işyerinde:

27.08.2006-31.12.2006 tarihleri arasında 126 gün, günlük 17,70 TL brüt ücretle,

01.01.2007-30.06.2007 tarihleri arasında 180 gün, günlük 18,75 TL brüt ücretle,

01.07.2007-31.12.2007 tarihleri arasında 180 gün, günlük 19,50 TL brüt ücretle,

01.01.2008-30.06.2008 tarihleri arasında 180 gün, günlük 20,28 TL brüt ücretle,

01.07.2008-22.10.2008 tarihleri arasında 113 gün, günlük 21.29 TL brüt ücretle çalıştığının tespitine” karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı vekili; fiili çalışmanın ispat edilemediğini, eksik inceleme ile karar verildiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek,

Feri müdahil Kurum vekili; fiili çalışmanın ispat edilemediğini, eksik inceleme ile karar verildiğini, davanın reddi gerektiğini belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuşlardır.

B-BAM KARARI

... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesince "... Anadolu 20. İş Mahkemesi'nin 25.10.2018 tarihli, 2014/589 Esas - 2018/487 Karar sayılı kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine" karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Feri müdahil Kurum vekili, davacının davalı işyerinde çalışmasının ispat olunamadığını, davanın hak düşürücü süreye uğradığını, verilen kararın hatalı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının davasını ispat edemediğini, tanık beyanlarının dahi davacının talebinde haksız olduğunu ortaya çıkardığını, tanık beyanları ve işyeri açılış kayıtları ile davacı iddiasının çürütülmüş olduğunu, davanın reddi gerekirken yanlış tespitlere dayalı olarak kabul kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesi olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21-43 Esas, 2003/97 Karar ve 26.02.2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını ya da kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değer de delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez. Bu halde ise hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığı altında inceleme konusu dava değerlendirildiğinde, davacı tarafça 27.08.2006- 27.05.2014 tarihleri arasındaki çalışmasının sürekli olduğu belirtilerek 27.08.2006 tarihinden, davalı işyerinden bildirim yapılan 23.10.2008 tarihine kadar kesintisiz çalışmalarının tespiti talep edilmiş, Mahkemece davanın kısmen kabulüyle 27.08.2006 - 22.10.2008 tarihleri arasında asgari ücret üzerinden geçen hizmetlerinin tespitine karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

Somut olayın incelenmesinde; dosya kapsamında dinlenen bordro tanıklarından Hüsnü Dalda ve ...’in davalı işyerinde 2008 yılından itibaren çalıştıklarını beyan ettikleri, buna karşılık her iki tanığın da davalı işyerinden 07.03.2006-30.06.2008 tarihleri arasında bildirimlerinin bulunduğu ve tekrar 14.07.2008 tarihinde sigortalı çalışmalarının bildirildiği, ayrıca tanıkların davalı işyerinin ruhsat sıkıntısı nedeniyle bir dönem faaliyetine ara verdiğini ileri sürdükleri anlaşılmakla, dosya içerisinde mevcut Maltepe Belediye Başkanlığı’nın, işyerinin 11.09.2008 tarihinde faaliyete başladığı yönündeki yazı cevabı da dikkate alındığında nizalı dönem içerisinde işyerinin faaliyet durumu etraflıca araştırılmadan karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş, davalı işyerinin faaliyetine başladığı dönem ile faaliyetine ara verip vermediği hususlarını titizlikle araştırmak, bordro tanıkları Hüsnü Dalda ve ...’i yeniden dinleyerek, tanıklardan 07.03.2006-30.06.2008 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışıp çalışmadıkları ve davacının da bu dönemde çalışmasının bulunup bulunmadığı sorularak, tanık beyanları ile Kurum kayıtları arasındaki çelişkiyi gidermek, davalı işyerinin faaliyetine ara vermesi sebebiyle davacının çalışmasının kesintiye uğradığının tespiti halinde ise yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde hak düşürücü süre irdelenmek suretiyle talep konusu dönemdeki çalışma olgusunu somut ve inandırıcı bilgilere dayalı şekilde kanıtladıktan sonra sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir.

O halde, davalı vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin istinaf isteminin esastan reddine dair kararı kaldırılarak, ilk derece mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, ... Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, ilk derece mahkemesi kararının BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, karardan bir örneğin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine 14.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.