Esas No: 2021/28408
Karar No: 2023/337
Karar Tarihi: 25.01.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/28408 E.  ,  2023/337 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI :

Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.11.2013 tarihli ve 2012/3 Esas, 2013/192 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (a) bendi, 62 ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.11.2013 tarihli ve 2012/3 Esas, 2013/192 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 03.03.2020 tarihli ve 2016/1826 Esas, 2020/1684 Karar sayılı kararı ile mağdure hakkında alınan mevcut raporlar arasında çelişki oluştuğu gözetilip, mağdurenin dosyayla birlikte İstanbul Adli Tıp Kurumu Üst Kuruluna gönderilerek yeni rapor aldırılması suretiyle mevcut çelişkinin giderilmesi ve hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanun'un 102, 103, 104 ve 105 inci maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlenmesi karşısında önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi gerektiğinden ayrıca Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmasından bahisle kararın bozulmasına karar verilmiştir.

3. Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.10.2021 tarihli ve 2020/156 Esas, 2021/347 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (a) bendi, 62 ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanık Müdafiinin Temyiz Sebepleri

1. Adli Tıp Birinci Üst Kurulu tarafından hafif orta derecede zeka geriliği belirlenmesine rağmen mağdurenin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı ve fiile karşı ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyette ve derecede olduğu belirtilmişse de hafif zeka geriliği olan birisinin fiile karşı mukavemete muktedir olması gerekeceğinden Adli Tıp Birinci Üst Kurulunun raporunun çelişki içerdiği,

2. Mağdurenin bizzat kendi beyanları da dikkate alındığında zeka durumunun normal olduğu ve mukavemet gösterebilecek bir durumda olduğunun dosya kapsamından anlaşıldığı, mahkeme tarafından, sanığın mağduredeki mevcut zeka geriliğini biliyor kabul edilmesinin hatalı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Dosya kapsamında alınan heyet raporlarından mağdurenin hafif - orta düzeyde zeka geriliğinin bulunduğu, mağdurede tespit edilen bu zeka geriliğinin olayların hukuki ve anlam sonuçlarının engel teşkil edip fiili ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına mani olacak mahiyette ve derecede olduğu, mağduredeki zeka geriliğine ilişkin Adli Tıp Üst Kurulundan alınan son raporda; kendisindeki mevcut zeka geriliğinin hekim olmayanlarca ilk bakışta anlaşılamayacağı fakat tanıyanlarca tekrarlayan görüşmelerde anlaşılabilecek durumda olduğunun belirtildiği, mevcut haliyle sanık ile mağdurenin aynı köyde ve sosyal çevrede yaşadıkları ortamda sanığın mağduredeki zeka geriliğini bilerek 2010 yılının Nisan ve Mayıs aylarında mağdure ile onun geçersiz rızasına dayanarak bahçede meyve ağaçlarını budadığı sırada cinsel ilişkiye girdiği ve bu cinsel ilişkiden 21.01.2011 tarihinde bir bebeğin dünyaya geldiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 03.03.2020 tarih ve 2016/1826 Esas, 2020/1684 Karar sayılı kararı sonrası İlk Derece Mahkemesince Adli Tıp Üst Kurulundan aldırılan rapor sonucunda, mağdurenin zeka geriliği hususunda önceden düzenlenen raporlar arasındaki çelişkilerin giderildiği, sanık ile aynı köy ve sosyal çevrede yaşayan mağduredeki zeka geriliğinin köy sakinleri tarafından bilindiğinin muhtar Abdurrahman'ın beyanlarından anlaşıldığı ve sanığın söz konusu bu durumu bilmemesinin mümkün olmayacağı kabul edilmekle hükmün bozulmasını isteyen sanık müdafiinin talebi yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Zonguldak 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.10.2021 tarihli ve 2020/156 Esas, 2021/347 Karar sayılı kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden sanık müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

25.01.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı oy)

KARŞI OY

İlk derece mahkemesince sabit kabul edilen bu olay nedeniyle sanığın 5237 sayılı TCK'nın 102/2, 102/3-a, 62. maddeleri gereğince 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sayın çoğunlukla aramızdaki görüş ayrılığı hafif-orta derecede zeka geriliği bulunan mağdurenin kendisine karşı cebir, şiddet ve tehdit uygulanmaksızın cinsel ilişkiye girmesi durumunda, TCK'nın 102/2. maddesi uyarınca, rızasına itibar edilemeyecek olması yanında, aynı zamanda TCK'nın 102/3-a. maddesi uyarınca, "suçun beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan kimseye karşı işlenmesi" nedeniyle artırım yapılıp yapılamayacağı hususudur.

TCK'nın sisteminde cinsel saldırı suçu (madde 102) ilgilinin rızası hilafına işlenebilecek bir suç olarak formüle edilmiştir. Dolayısıyla cinsel saldırı suçunun oluştuğundan bahsedilebilmesi için cinsel arzuları tatmine yönelik olarak gerçekleştirilen fiile muhatap olan kişinin buna ... göstermemesi, onun rızası hilafına bu fiilin gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Buna göre, ilgilinin rızası, bir fiilin cinsel saldırı olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği noktasında belirleyici bir özelliğe sahiptir. Fiili şekillendiren bir özellik taşıdığından, ilgilinin rızası tipik bir cinsel saldırının varlığından bahsedilmesi için bulunmaması gereken (tipikliğin olumsuz unsuru) bir unsur olarak karşımıza çıkmaktadır (tipikliği kaldıran ...). Tipikliği kaldıran bir ... bulunması halinde fiil suç teşkil etmeyecektir. Tipikliği kaldıran ... fiili tüm hukuk düzeni bakımından hukuka uygun hale getirip getirmediği ayrı bir konudur. Fiil tipe uygun olmadığı için, böyle bir fiilin hukuka uygun olup olmadığı ile ceza hukuku ilgilenmeyecektir. Zira hukuka aykırılık unsuru suçun analizinde tipe uygunluğun belirlenmesinden sonra ele alınmaktadır.

İlgilinin rızası cinsel saldırı suçu bakımından tipikliği kaldıran bir etkiyi gösterebilmesi için; ilgilinin ... göstermeye ehil olması, ... çerçevesinde hareket eden kişinin ... sınırı aşmayacak şekilde hareket etmiş olması, rızasının fiilin icrasından önce açıklanmış olması gerekmektedir.

Hukukumuz da 15 yaşından küçük çocuklar ile ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunanların (akıl hastaları) ayırt etme güçlerinin bulunmadığı bu nedenle bunların rızalarına itibar edilemeyeceği kabul edilmektedir. Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlar yönünden 15 yaşından küçük çocuklar için TCK'nın 103 üncü maddesinde özel düzenlemeler yapılmıştır. Ancak, akıl hastaları için özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle 18 yaşından büyük akıl hastalarına karşı işlenen ve suç oluşturan eylemler TCK'nın 102 nci maddesi kapsamında değerlendirilmektedir. TCK'nın 102 nci maddesinin 1 inci fıkrasındaki suçun oluşması için kişinin rızasının bulunmaması gerekir. ... suçu tipik hale getiren unsurdur. ... bulunması tipikliği ortadan kaldırır. Doktrinde ve uygulamada akıl hastalarının ... ehliyetlerinin bulunmaması nedeniyle akıl hastalarına karşı işlenen eylemlerde zor, cebir, şiddet ve tehdit bulunmasa bile ... ehliyetinin yokluğu nedeniyle TCK'nın 102 nci maddesindeki suçun oluşacağı kabul edilmektedir. Bu durumda akıl hastalığı doğrudan suçun oluşumuna neden olmaktadır. Yani akıl hastalığı nedeniyle ... kabul edilmediği için suç tipik hale gelmekte ve suçun unsurları itibariyle oluştuğu kabul edilmektedir.

Kanunun 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendinde beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak kişiler tanımlamasında beden bakımından kendini savunamayacak kişilere karşı işlenen ... dışı eylemlerin cezasının artırıldığı ve bu konuda herhangi bir tartışmanın bulunmadığı açıksa da ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olanlar açısından bizatihi ruh sağlığının varlığı hususu suçun oluşumuna neden olduğundan, çifte değerlendirme sonucu doğurmaktadır yani akıl hastalığı nedeniyle hukuken geçerli ... kabul edilmediğinden, akıl hastalığı hem suçun oluşumunu sağlamakta hem de cezayı artıran bir neden olarak kabul edilmektedir. Bu durumun sorunlu olduğu gayet açıktır.

Ruh bakımından kendini savunamayacak olan kişi akli melekelerinin eksiklikleri nedeniyle acz içinde olduğundan kendini idare edecek durumda değildir. Kendi hakkında rasyonel kararlar alamadığı, doğruyu yanlıştan ayırt edemediği için ... ehliyetinin bulunmadığı kabul edilir ve rızasına hukuken itibar edilmez. Bu kişiler Medeni Kanun'un 13 üncü maddesine göre de ayırt etme gücüne sahip olmayan kişilerdir ve fiil ehliyetleri bulunmamaktadır. TCK'nın 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendinde maddesinde düzenlenen beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı eylemin gerçekleştirilmesi halinde cezanın artırılmasının nedeni beden ve ruh sağlığı bakımından kendini savunamayacak durumda olan kişilerin bu acziyetlerinin vermiş olduğu kolaylık nedeniyle eylemin gerçekleştirilmesi halinin ahlaki kötülüğünden dolayıdır. Ancak, aynı neden yani ruh bakımından kendini savunamayacak dolayısıyla ... ehliyeti olmayan birine karşı zor kullanılmadan işlenen suçta ayrıca cezadan artırım yapılması sonucunu doğurmaktadır. Yani bir kimseye mağdurun akıl hastası olması nedeniyle suçun tipik hale geldiğinden bahisle ceza verdikten sonra yine aynı nedenle cezayı artırma yoluna gidilmektedir ki bu Ceza Hukukunun temel prensiplerine aykırı olduğu gibi normun düzenleniş şekline ve çocuklar hakkında düzenlenen TCK'nın 103 üncü maddesindeki düzenlemeyle çelişki oluşturmaktadır.

Şöyle ki kanun koyucu 15 yaşından küçük çocuklara yönelik eylemlerde onların hukuken kabul edilmeyen rızalarıyla işlenen suçlar ile onlara karşı cebir, tehdit ve silahla işlenen suçlar hakkında ayrım yapmış ve zorla işlenen eylemlerin cezasını artırmıştır. Akıl hastaları için böyle bir ayrımın olmadığının kabulü düzenlemenin mantığına aykırılık oluşturur. 18 yaşından büyük akıl hastaları için de eylem hukuken kabul edilmeyen rızalarıyla işlenmişse yani suç zorla işlenmemişse artık bu nedenle TCK'nın 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendindeki artırım hükmü uygulanamaz. Bu durumda sadece TCK'nın 102 inci maddesi 1 inci ya da 2 nci fıkranın uygulanmasıyla yetinilir.

Bunun yanında eylemlerin kötülüğü ve ağırlığı ile orantılı ceza düzenlemesi açısından da her iki maddenin karşılaştırılması halinde farklı yorumun ceza adaletine aykırı olduğu açıkça görülmektedir. Bu kapsamda 13 yaşında bulunan akıl hastası bir çocuğa karşı cebir, tehdit ya da silah kullanılmadan gerçekleştirilen eylemlerde faile verilecek ceza 16 yıl olurken, (çünkü çocuklar açısından akıl hastalığı artırımı bulunmamaktadır). 30 yaşında; daha önce evlenmiş, boşanmış bir kaç çocuğu bulunan fakat hafif - mental reterde olan ve bu nedenle ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı gerçekleştirilen eylem hakkında TCK'nın 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendinin uygulanmasıyla asgari 18 yıl ceza verilmesi gerekecektir. Yani akıl hastası 13 yaşındaki bir çocuğa karşı işlenen cinsel istismar suçunun cezası 16 yıl, 18 yaşını tamamlamış ancak akıl hastası kişiye karşı aynı suçun işlenmesi halinde suçun cezası 18 yıl olacaktır. Bu ceza orantısız olduğu gibi ceza adaletine de uygun değildir. Dolayısıyla kanun koyucunun TCK'nın 102 nci maddesindeki düzenlemede muradının cebir, tehdit olmadan yani zor kullanılmadan gerçekleştirilen eylemler yönünden sadece TCK'nın 102 nci maddesinin 1 ve 2 nci fıkrasının uygulanması eylemin zor kullanılarak gerçekleştirilmesi halinde ise aynı maddenin 3 üncü fıkrası (a) fıkrasının uygulanması yönünde olduğu açıktır.

Bu açıklamalar ışığında akıl hastası olup yani kendisini ruh bakımından koruyup kollayamayacak kişiye karşı cebir veya tehdit veya zorlama olmaksızın eylemin gerçekleştirilmesi halinde TCK'nın 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendinin uygulanmasının, aynı nedenin hem suçun unsuru hem de cezayı artırıcı neden olarak kabul edilmek suretiyle çifte değerlendirme yasağına aykırı olması, bunun yanında kanun sistematiğine aykırı olduğu gibi TCK'nın 2 nci maddesinde düzenlenen geniş yorum yasağına ve TCK'nın 3 üncü maddesinde düzenlenen adalet ve kanun önünde eşitlik ilkelerine aykırılık oluşturması nedeniyle hükümde TCK'nın 102 nci maddesinin 3 üncü fıkrasının (a) bendiyle artırım yapılamayacağı görüşünde olduğumdan hükmün bu yönden bozulması yerine sayın çoğunluğun nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan kararın onanmasına yönelik görüşüne katılmıyorum.