Esas No: 2011/6396
Karar No: 2011/5652
Karar Tarihi: 05.05.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/6396 E.  ,  2011/5652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve davalı Hazine tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü, 116 ada 9 ve 41 parsel sayılı sırasıyla 1043,76 m² ve 5098,21 m² yüzölçümündeki taşınmazlar, belgesizden hali arazi niteliğiyle, 105 ada 1 nolu parsel sayılı 67834,41 m² yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğiyle davalı Hazine adına tespit edilerek tapuya kaydedilmişlerdir. Davacılar taşınmazların babalarından intikal ettiğini ve zilyetliklerinde bulunduğunu belirterek tapularının iptaliyle adlarına tescilini istemişlerdir. Mahkemece; davanın kısmen kabulüne ve dava konusu 116 ada 41 nolu parselin tapu kaydının iptali ile çayır niteliğiyle payları oranında davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, 116 ada 9 ve 105 ada 1 parseller hakkında açılan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... ve davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesine göre yapılmıştır.

1) Çekişmeli 105 ada 1 nolu parselin orman niteliğiyle Hazine adına tespitine karar verildiği, 3402 sayılı yasanın 16/D maddesi ve 6831 sayılı Yasanın 11/1. maddesi gereği tapulu taşınmazlarda tapu sahiplerinin 10 yıllık hak düşürücü süre içinde dava açabilecekleri düzenlendiği anlaşılmakla davacıların zilyetliğe dayanarak açtığı davalarının reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına göre, ...’in bu parsele yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASI gerekmiştir.

2) Dava konusu 116 ada 9 ve 41 nolu parsellere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; uzman orman bilirkişi kurulu raporunda çekişmeli yerlerin 1969 tarihli hava fotoğrafında açık alanda kaldıkları belirtilmişse de hava fotoğrafında taşınmazların daha koyu renkli olarak görüldükleri, yine raporda 1993 basımlı memleket haritasında kısmen yeşil alanda kaldıkları ancak bu kısımlarda orman alanlarını gösteren herhangi bir simgeye rastlanılmadığının açıklandığı, oysa yakınlarında orman ağacı sembollerinin bulunduğu mahkemece dikkate alınmamış, uzman ziraat bilirkişinin çekişmeli 116 ada 41 nolu taşınmaz üzerindeki çayır otlarının hayvan yemi olarak kullanıldığına ilişkin açıklamasının taşınmaz üzerinde ekonomik amaca uygun bir zilyetlik bulunup bulunmadığı hususunda bir değerlendirme yapılmamış, çekişmeli taşınmazlara komşu olan taşınmazlara ilişkin kadastro tespit tutanak suretleri ile varsa dayanak kayıtları getirtilerek çekişmeli taşınmazların yönünü ne olarak gösterdikleri araştırılmamıştır.

Bu nedenle; mahkemece öncelikle eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ve varsa 1969 yılından öncesine ait hava fotoğrafı ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki

bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek üç mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazların miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ; 1) Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı ...’in 105 ada 1 nolu parsele yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile hükmün ONANMASINA,

2) bentte açıklanan nedenlerle davacı ...’in ve davalı Hazinenin 116 ada 9 ve 41 nolu taşınmazlara yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA 05/05/2011 günü oybirliği ile karar verildi.