Esas No: 2018/14991
Karar No: 2018/24811
Karar Tarihi: 19.11.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/14991 E.  ,  2018/24811 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı ve davalılar tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının davalılardan ... ... Üretim Şirketinin alt işvereni olan diğer şirkete ait işyerinde çalışmakta iken iş sözleşmesinin 24.02.2016 tarihinde geçerli olmayan sebeple fesh edildiğini, müvekkilinin uzun zamandır davalı ... 'nin taşeronlarında çalışıp 4857 sayılı Yasanın 18. maddesinin aradığı altı aylık kıdem süresinin dolduğunu, müvekkilinin son taşeron şirket olan davalı ... Hiz. Tic. Ltd. Şti'de altı aydan az süreli çalışmasının hiç bir hukuki öneminin olmadığını, işçilerin asıl işverenin işlerini yapmakta olup, asıl işin alt işverene verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, asıl işveren olan ... Üretim Şirketi ile diğer davalı şirket olan alt işveren arasındaki ilişkinin muvaazalı olduğunu, müvekkilinin asıl işverene işe iade edilmesini, bu talepleri kabul görmediği takdirde davacının alt işverene işe iadesine, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Anonim Şirketi vekili; müvekkili şirketin davada taraf olmadığını, davacının iş aktinin diğer davalı tarafından feshedildiğini, diğer davalı ile müvekkili şirket arasında imzalanan temizlik ve diğer teknik hizmetlerin yerine getirilmesi sözleşmesinin iş sahibi müvekkili ile yüklenici arasında yapılan anahtar teslim götürü bedel hizmet ifasına yönelik bir sözleşme olduğunu, müvekkili şirketin bahse konu sözleşmede iş sahibi konumunda bulunduğunu işveren veya asıl işveren sıfatı olmadığını, müvekkili şirket ile diğer davalı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunmadığını, yüklenici firmanın taahhüt ettiği işlerin yerine getirilmesi için çalıştırılması gereken işçilerin sözleşmeye uygun şekilde çalışmalarını temin etmekle yükümlü olduğunu, oysa yüklenici bünyesindeki çalışan işçilerin bu davada davacı olan işçinin de içinde bulunduğu çok sayıda yüklenici personelinin bulunduğunu, 19.02.2016 - 20.02.2016 - 21.02.2016 - 22.02.2016, 23.02.2016 tarihlerinde işe gelmeyerek yapmaları gereken işleri yerine getirmediklerini, hatta bir kısmının vardiyalarını terk edip yapmakta oldukları işi bıraktıklarını ve şirketin zarara uğradığını, yüklenici firma tarafından iş aktinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın husumet veya esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Hizmetler Sanayi Ticaret Limted Şirketi vekili, davacının müvekkili işyerinde altı aylık çalışma şartı ve iş aktinin belirsiz süreli iş akti olması şartının gerçekleşmediğinden dava şartı yönünden davanın reddinin gerektiğini, davacının görevi olmayan işleri yapmaması, izin almaksızın ve haklı bir mazereti olmaksızın işe gelmemesi, işi durdurup haksız eylem yapması, müvekkili işveren tarafından ikaz edilmelerine rağmen işini yapmamakta direnmesi, müvekkil şirketin diğer davalı ile yaptığı sözleşmenin feshine sebep olmak suretiyle zarar görmesine neden olması gibi davranışları nedeniyle iş aktinin İş Kanunu'nun 25/2.maddesi kapsamında haklı nedenlerle feshedildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının yaptığı işin, işyerinde mevcut sistemin işleyişi açısından asıl işin bir parçası olduğu, taşeron işçilerin asıl işin bir bölümünde kadrolu işveren işçileri ile birlikte çalıştığı ve önceleri ..., sonrasında devamı niteliğinde ... ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunun tespit edildiği, işveren tarafından yapılan feshin de haksız ve geçersiz olduğu gerekçesiyle davacının davalı işveren .... nezdinde işe iadesine karar verilmiştir.

Kararın davalı ... Anonim Şirketi vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 06.04.2017 tarihli ilamı ile özetle davalı ... ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayalı olup olmadığının araştırılması gerekçesi ile sair yön incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılamada , kanunda belirtilen muvazaa kriterlerinden hiçbirinin somut olayda gerçekleşmediği, davacının yaptığı işin hizmet alım sözleşmesi kapsamına girdiği, davalı ... ile diğer davalı ... ve dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin gerek 4628 sayılı gerekse 6446 sayılı ... Piyasası Kanunlarına ve bu kanun uyarınca çıkarılan ... Piyasası Lisans Yönetmeliğinin 48. Maddesinde düzenlenen hükümlere uygun kurulduğu ve dava konusu olayda davalı ... ile diğer davalı ... ve dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olmadığı, hukuken geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunduğu sonucuna varılarak ve işçinin iş sözleşmesinin feshinin geçersiz ve haksız olduğu gerekçesiyle işe iade davasının kabulüne, davacının Davalı ... Şirketinde işe iade edilmesine, tazminatlardan her iki davalının müşterek müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalılar arasında, geçerli ya da muvazaalı bir alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı ve buna bağlı olarak davacının başından itibaren davalı ... Anonim Şirketi işçisi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda , Dairemizce verilen ilk bozma ilamında; davalının, 4628 sayılı Kanun’un 15. maddesindeki imtiyazdan yararlandığı, söz konusu hüküm ile asıl işin tamamının ya da bir kısmının herhangi bir sınırlamaya bağlı kalmaksızın alt işverene verilebileceği ancak anılan hükümün asıl işveren-alt işveren ilişkisinin genel muvazaa hükümleri yönünden denetime tabi tutulmasına engel olmadığı, 4628 sayılı Kanun'un 15. maddesinin yürürlükten kalktığı 30.03.2013 tarihinden sonraki dönem bakımından ise, 4628 sayılı Kanun'u yürürlükten kaldıran 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi hükmü gereğince hizmet alımı konusunu oluşturabilecek faaliyetlerin belirlenmesine yönelik Kurul kararının olup olmadığının ayrıca araştırılması gerektiği belirtilmiş ve devamında genel muvazaa denetimine ilişkin olarak Mahkemece, uzman bilirkişiler eşliğinde keşifle yerinde inceleme yapılması, davacının fiilen yaptığı iş ve bu işin hizmet alım sözleşmesi kapsamında belirlenen iş olup olmadığının, davalı asıl işveren ...'in kendi işçileri ile davalı alt işveren işçilerinin aynı işi yapıp yapmadıklarının, alt işveren işçilerinin doğrudan muhatap olabilecekleri alt işveren şirket yetkililerinin işyerinde bulunup bulunmadığının tespit edilmesi suretiyle genel muvazaa denetimine ilişkin ilkeler doğrultusunda, davacının yaptığı işin hizmet alım sözleşmesi kapsamına girip girmediğinin, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığının araştırılması sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğine yer verilmiştir.

Bozma ilamına uyulmasına karar veren Mahkemece, 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi hükmü nazara alınarak, hüküm gereğince hizmet alımı konusunu oluşturabilecek faaliyetlerin belirlenmesine yönelik Kurul kararı bulunup bulunmadığı Eneji Piyasası Düzenleme Kurumu'na sorulmuş verilen 09.11.2017 tarihli cevapta bu yönde alınmış bir kurul kararı olmadığı belirtilmiştir. Devamında 01.12.2017 tarihinde mahallinde uzman bilirkişiler eşliğinde yapılan keşfin ardından sunulan raporda, davacının çalıştığı termik santralde hizmet alımı sözleşmesine konu işin ...'nin asli işi olduğu, yapılmadığı taktirde kömür iletiminin aksayacak olduğu, alt işveren personelinin asıl işverenden talimat almadan işlem yapamadıkları, yapılan işlerin sistemin tamamını etkilediği, belirtilmiştir.

Mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi yerinde ise de bozma ilamı doğrultusunda yapılan araştırma, alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı değerlendirildiğinde; 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi hükmü gereğince hizmet alımı konusunu oluşturabilecek faaliyetlerin belirlenmesine yönelik Kurul kararı bulunmadığı, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere hizmet alımına konu işin asıl işin bir parçası olduğu ve işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında davacının başından itibaren davalı ... işçisi olduğunun kabulü ile davacının ... ... Üretim Anonim Şirketi' ndeki işine iadesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi hatalıdır.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Davanın KABÜLÜ ile;

2-Davalı işveren tarafından yapılan feshin geçersizliğine ve davacının davalı işveren ... ... Üretim Anonim Şirketi' ndeki işyerinde İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işveren tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminattan davalı ... Şirketi ve ... Şirketi birlikte sorumlu olmak kaydı ile tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine,

4-Davacı işçinin işe iadesi için süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar, en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılar ... Grup Şirketi ve ... şirketinden müştereken ve müteselsilen tahsilinin gerektiğine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Harçlar Kanunu gereği alınması gereken 35,90 TL harçtan, bozma ilamı öncesinde alınan 29,20 TL harçtan mahsubu ile bakiye 6,70 TL harcın davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsili ile Hazine adına irat olarak kaydına,

6-Davacı tarafça bozma ilamı öncesinde sarf olunan 176,70 TL yargılama gideri ile bozma ilamı sonrasında yapılan 824,50 TL toplamı 1.001,20 TL yargılama giderinin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

7-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 22. Maddesi de dikkate alınarak davanın niteliğine göre 2.180,00 TL maktu vekalet ücretinin ( davacı vekili tarafından Mahkememizde aynı davalıya karşı, aynı nitelikte açılan toplam 39 adet dosyanın seri nitelikte olduğu gözetilmekle ) % 60 oranına isabet eden 1.308,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8-Arta kalan gider avansının karar kesinleştiğinde ve istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 19.11.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.