Esas No: 2015/770
Karar No: 2019/74
Karar Tarihi: 07.02.2019

**Ceza Genel Kurulu         2015/770 E.  ,  2019/74 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 77-413

Hırsızlık suçu ve hırsızlık suçuna teşebbüsten açılan kamu davası üzerine yapılan yargılama sonucunda, sanık ...'un zincirleme şekilde hırsızlık suçundan TCK'nın 142/1-b, 43, 62/1 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 14.05.2013 tarihli ve 77-413 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 28.04.2015 tarih ve 22636-7960 sayı ile;

"Sanığın, mağdurun iş yerinden 02.01.2013 tarihinde toplam değeri 30 TL olan bal ve tereyağı çaldığı; 05.01.2013 tarihinde yine aynı işyerinden toplam değeri 37,50 TL olan çam fıstığı, baklava ve zeytin çalmaya teşebbüs ettiği olayda, suç tarihindeki ekonomik koşullara ve paranın satın alım gücüne göre çalınan ve çalınmak istenen malların değerlerinin az kabul edilemeyeceği gözetildiğinde, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir." açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 20.05.2015 tarih ve 246231 sayı ile;

"...Yargılamaya ve itiraza konu somut olay incelendiğinde; sanığın, mağdurun sahibi olduğu il merkezindeki Aslanlar Süpermarkete 02.01.2013 tarihinde gündüz saat 12.00 sıralarında müşteri gibi girerek toplam tutarı 30 TL olan bir paket Balparmak marka bal ile Üçler marka bir adet tereyağı paketini aldığı ve kasada ödeme yapmadan çıktığı, günlük kamera kayıtlarını kontrol eden mağdurun bu olayı farkederek sanığın tekrar gelmesi hâlinde kendisine haber verilmesi için market çalışanlarına talimat verdiği ve ikinci olay günü olan 05.01.2013 tarihinde öğlen saat 13.00 sıralarında sanığın tekrar markete geldiğinin çalışanlarca haber verilmesi üzerine de mağdurun sanığı takibe aldığı ve sanığın bu kez de toplam değeri 37,50 TL olan bir kg cevizli baklava, 1 kg fıstık ve 500 gr zeytin paketini alıp çantasını koyduğunu gören mağdurun çıkışta sanığı yakaladığı ve polise teslim ettiği anlaşılmaktadır. Sanığın 02.01.2013 tarihli birinci eylemi tamamlanmış ancak 05.01.2013 tarihli ikinci eylemi teşebbüs aşamasında kalmış ve mallar elinden alınmıştır. Sanık aşamalardaki savunmalarında, eşi tarafından 10 yıl önce terk edildiğini, işsiz olduğunu, liseye giden iki öğrenci çocuğu olduğunu, çaresizlikten bu eylemi gerçekleştirdiğini ve pişman olup bir daha yapmayacağını beyan etmiştir. Mağdur ise 14.05.2013 tarihli celsede 'Sanık daha sonra gelerek özür diledi. Herhangi bir ödeme yapmadı. Ancak zarar talebim de yoktur. Sanık durumunu anlatınca ben de anlayışla karşıladım. Şikâyetçi değilim.' şeklinde beyanda bulunmuştur.

Sanık hakkında tek bir iddianame ile kamu davası açılmış ve sevk maddelerinde bir kez TCK'nın 141/1, bir kez de 141/1 ve 35. maddeleri gösterilmiştir. Ancak, Yerel Mahkemece eylemin, bina dahilinde işlendiği ve zincirleme suç hükümlerine tabi olduğu gerekçesiyle TCK'nın 142/1-b, 43, 62. maddeleri uyarınca sanığın 2 yıl 1 ay hapis cezası ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Oysa ki, sanık hakkında birinci eylem için TCK'nın 142/1-b, 145, 62. maddeleri; ikinci eylem için de TCK'nın 142/1-b, 35, 145, 62. maddeleri uygulandığında sonuç cezanın paraya çevirme, erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalması mümkün bulunmaktadır. Zira, suç tarihindeki ekonomik koşullar, paranın satın alma gücü ile, sanığın adli sicil kaydının bulunmaması, suçun işleniş şekli ve Yüksek Yargıtay Ceza Dairelerinin değere ilişkin son uygulamaları dikkate alındığında, birinci eylemdeki 30 TL ile ikinci eylemdeki 37,50 TL değerin, 145. madde kapsamına girebileceği görülmektedir. Bu şekilde yapılacak uygulamanın, zincirleme suç hükümleri sanık lehine gibi görünse de erteleme, paraya çevirme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müesseseleri dikkat alındığında sanığın daha lehine olduğu tartışmasızdır. Ayrıca, 02.01.2013 tarihli birinci eyleme ilişkin olarak; sanık herhangi bir ödeme yapmamış ise de, mağdurun duruşmadaki beyanında, herhangi bir zarar talebi olmadığını belirtmesi karşısında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekecektir. Bu sebeple de ayrı ayrı uygulama yapılması kesinlikle sanık lehine olacaktır.

Bu nedenle, sanık lehine olarak hükmün, birinci eylem yönünden etkin pişmanlık ve değer azlığı hükümlerinin uygulanması; ikinci eylem yönünden yine değer azlığı hükmünün uygulanması ve her iki eylem yönünden ayrı ayrı uygulama yapılması ile sanık lehine olan sonuç cezanın buna göre belirlenerek hüküm kurulması gerektiği" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 09.06.2015 tarih ve 12956-10564 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

Sanığın, mağdura ait iş yerinde 02.01.2013 tarihinde tamamlanmış hırsızlık suçunu işlediği; 05.01.2013 tarihinde de hırsızlık suçuna teşebbüs ettiği olayda;

1- 02.01.2013 tarihinde işlediği hırsızlık suçu bakımından sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği,

2- Sanık hakkında atılı suçlardan hüküm kurulurken zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle mi yoksa ayrı ayrı uygulama yapılarak mı cezanın belirlenmesi gerektiği,

3- Zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılması hâlinde 02.01.2013 ve 05.01.2013 tarihlerinde meydana gelen hırsızlık suçlarına konu eşyanın toplam değeri dikkate alınarak sanık hakkında TCK'nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurun 02.01.2013 tarihinde market olarak faaliyet gösteren iş yerinden hırsızlık yapıldığı yönündeki müracaatı üzerine soruşturmaya başlanıldığı,

02.01.2013 tarihinde meydana gelen hırsızlık olayı nedeniyle soruşturma devam ederken mağdurun, 05.01.2013 tarihinde iş yerinden yine hırsızlık yapıldığını ve hırsızlık yapan şahsı yakaladığını beyan ederek 155 Polis İmdat hattını aradığı,

05.01.2013 tarihli tutanakta; saat 13.15 sıralarında haber merkezine bir marketten hırsızlık yapıldığı yönünde ihbar gelmesi üzerine olay yerine intikal edildiği, iş yeri sahibi olan ...'ın market önünde bayan bir şahsı tuttuğunun görüldüğü, bu sırada bayan şahsın isminin ... olduğunu söyleyerek ihtiyacı olduğu için aldığı iki adet hazır çorba, bir kilogram çam fıstığı, bir paket zeytin ve yaklaşık bir kilogram cevizli baklavayı çantasına koyduğunu ve parasını ödemediğini söylediği bilgilerine yer verildiği,

CD çözüm tutanağında; 02.01.2013 tarihinde saat 12.10 sıralarında üzerinde siyah kaban, siyah pantolon, başında beyaz şal olan sanığın iş yerine girerek reyonlar arasında dolaştığı, şarküteri reyonuna giderek iki farklı bölümden ürün aldığı, ürünlerin net bir şekilde görünmediği, bu sırada sanığın kolunda kol çantasının bulunduğu, daha sonra dolaptan dört adet ekmek aldığı, elindeki ürünleri küçük alışveriş sepetine koyduğu, sepetle birlikte market içinde dolaşarak en arkada bulunan reyona gittiği, ancak burada görüntüden çıktığı, akabinde yeniden görüntüye girerek alışveriş sepetini reyonların arasına yere bıraktığı, sepete doğru eğilip kalktığının göründüğü ancak ne yaptığının net bir şekilde anlaşılamadığı, kol çantasını tekrar omuzuna attığı; 05.01.2013 tarihinde gerçekleşen hırsızlık olayına ilişkin kamera görüntüleri incelendiğinde ise saat 13.00 sıralarında sanığın aynı iş yerine yeniden geldiği, kolunda siyah kol çantasının, elinde de içi boş alışveriş sepetinin bulunduğu, sanığın başkaca bir görüntüsüne rastlanmadığı bilgilerinin bulunduğu,

Teslim tesellüm tutanağına göre, sanığın çantasından çıkararak kendi rızasıyla polislere teslim ettiği ürünlerin tam ve eksiksiz olarak mağdura iade edildiği,

Değer tespit tutanağında; 05.01.2013 tarihinde mağdurun iş yerinden çalınan iki adet hazır çorba, bir kilogram çam fıstığı, bir paket zeytin ve yaklaşık bir kilogram cevizli baklavanın toplamda 37,50 TL değerinde olduğunun bildirildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur 02.01.2013 tarihli ifadesinde; Aslanlar Market isimli iş yerinin sahibi olduğunu, 02.01.2013 tarihinde güvenlik kamerası görüntülerini incelediğinde 40 yaşlarında bir bayanın bir kavanoz bal ve bir adet tereyağı çaldığını görmesi üzerine polisi aradığını, iş yerine gelen polislerin kamera kaydında görüntüsü bulunan bayanın yüzü şal gibi bir bezle kapalı olduğundan eşkal tespiti yapamadıklarını, iş yeri çalışanlarına bayan şahsın yeniden gelme ihtimaline karşın dikkatli olmalarını söylediğini, çalınan ürünlerin toplam değerinin 30 TL olduğunu, iş yerinde bulunan ürünlerin üzerinde alarm sistemi bulunmadığını,

05.01.2013 tarihli ek ifadesinde; iş yerinde bulunduğu saat 13.00 sıralarında kasiyer olan tanık.....'ın yanına gelerek birkaç gün önce hırsızlık yapan bayanın geldiğini söylemesi üzerine kamera odasından sanığı takip etmeye başladığını, sanığın iki adet hazır çorba, bir kilogram çam fıstığı, bir paket zeytin ve yaklaşık bir kilogram cevizli baklavayı alarak çantasına koyduğunu, bu ürünlerin toplam değerinin 37,50 TL olduğunu, sanığın daha sonra almış olduğu başkaca ürünlerin parasını ödeyerek marketten ayrıldığını, ancak çantasına koyduğu ürünlerin parasını ödemediğini, kendisinin de polisi arayıp haber verdiğini, akabinde de odasından çıkarak iş yerinin 10 metre ilerisinde sanığı yakalayıp çantayı açmasını söylediğini, bu sırada polislerin geldiğini, sanığa bu ürünleri neden çaldığını sorduğunu, sanığın da “Ürünleri vereyim. Beni bırakın. Gideyim.” şeklinde karşılık verdiğini, sanığın kendi rızası ile ürünleri polise iade ettiğini,

Kovuşturma aşamasında; sanığın daha sonra gelerek kendisinden özür dilediğini, herhangi bir ödeme yapmadığını, ancak zarar talebinin bulunmadığını, şikâyetçi olmadığını,

Tanık ... soruşturma aşamasında; markette kasiyer olarak çalıştığını, sanığı tanımadığını ancak sanığın çalıştığı iş yerine gelerek sürekli alışveriş yaptığını, iş yerinde daha önceden birkaç kez hırsızlık olayı meydana geldiğini, kamera görüntülerini incelediklerinde hırsızlık yapan şahsın sanık olduğunu tespit ettiklerini, 05.01.2013 tarihinde de sanığın yine markete geldiğini fark etmesi üzerine mağdura haber verdiğini, daha sonra sanığın almış olduğu bir kısım ürünlerin parasını ödeyerek iş yerinden ayrıldığını, dışarıda ise polisler tarafından yakalandığını,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; eşinden 10 yıl önce ayrıldığını, işsiz olduğunu, velayetleri kendi üzerinde bulunan ve liseye giden iki oğlu olduğunu, 02.01.2013 tarihinde saat 12.00 sıralarında mağdura ait markete gittiğini, bir kavanoz bal ile bir adet tereyağını alarak çantasına koyduğunu ve ödeme yapmadan marketten ayrıldığını, 05.01.2013 tarihinde saat 13.00 sıralarında aynı markete tekrar gittiğini, iki adet hazır çorba, bir kilogram çam fıstığı, bir paket zeytin ve yaklaşık bir kilogram cevizli baklavayı alarak kol çantasına koyduğunu, bu ürünlerin haricinde almış olduğu gıda malzemelerinin parasını ödeyerek marketten çıktığını, 20 metre kadar gittikten sonra mağdurun kendisini durdurarak neden hırsızlık yaptığını sorduğunu, mağdura, “Aldığım ürünleri vereyim. Bırakın. Gideyim.” dediğini, bu sırada olay yerine gelen polislerin kendisini yakaladığını, çantasına koyduğu ürünleri çıkararak rızasıyla polislere verdiğini, birinci olayda çalmış olduğu bal ve tereyağını tükettiğini, her iki hırsızlık olayını da kabul ettiğini, pişman olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

I- 02.01.2013 tarihinde işlediği hırsızlık suçu bakımından sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği,

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları" bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2017, s. 367 vd). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın, failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın 02.01.2013 tarihinde mağdurun sahibi olduğu marketten toplamda 30 TL değerinde olan bir kavanoz bal ve bir paket tereyağı çaldığı olayda;

Sanığın, atılı suçlamayı kabul etmekle birlikte duyduğu pişmanlığın sonucu olarak suç nedeniyle meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik herhangi bir zarar gideriminde bulunmaması ve mağdurun da sanık tarafından kendisine bir ödeme yapılmadığını beyan etmesi karşısında; mağdurun, sanıktan bir zarar talebinin olmadığı yönündeki beyanının, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli olmadığı, bu hâlde suçtan doğan zararı tazmin etmeyen ve tazmin etme teklifinde de bulunmayan sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İtirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

II- Sanık hakkında atılı suçlardan hüküm kurulurken zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle mi yoksa ayrı ayrı uygulama yapılarak mı cezanın belirlenmesi gerektiği;

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.

a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi;

Aynı suç kavramı, TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “Aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu” kabul edilmektedir. Örneğin, dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dâhildir. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008, s. 316; Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Koca - Üzülmez, s. 514; Türkan Yalçın Sancar, Yeni Türk Ceza Kanununda Zincirleme Suç, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253)

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasında bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen – A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2015, s.289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Koca - Üzülmez, s. 115;Yaşar - Gökcan - Artuç, s. 7958-7959)

c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577, 30.05.2006 tarihli ve 173-145, 08.07.2003 tarihli ve 189-207, 13.10.1998 tarihli ve 205-304, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlâl etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlâl etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Cilt 1, 14. bası, İstanbul, 1999, s.398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Koca - Üzülmez, s. 519) kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2015, s.612-613), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (Özgenç, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlâl etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Artuk - Gökçen - Yenidünya, s. 697-698) görüşleri ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Yapılan açıklamalara göre, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Bu aşamadan sonra uyuşmazlığın çözümü için zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının mevcudiyeti hâlinde cezanın nasıl belirlenmesi gerektiği üzerinde de durulmalıdır.

Bir suçun, zincirleme biçimde işlendiğinin kabulü hâlinde, faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmeyecek, tek bir ceza verilip bu ceza üzerinden TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası gereğince artırım yapılacaktır.

Failin işlediği suçlar aynı nitelikte ise, örneğin her biri suçun basit veya nitelikli hâli ise burada ceza bu basit veya nitelikli hâl üzerinden belirlenecektir. Failin işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit bir kısmı da nitelikli hâli ise, nitelikli hâl daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hâl suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.

Suçlardan birinin tamamlanması diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, şayet suçlar aynı nitelikte ise, örneğin ikisi de suçun basit şekli ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit hâlini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli hâlini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.1973 tarihli ve 388-265; 21.05.2013 tarihli ve 1543-257 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Öğretide de; "Bu konuda düşünülebilecek diğer bir ihtimal de, suçun basit şeklinin tamamlanması, ağırlaşmış şeklinin ise teşebbüs derecesinde kalmasıdır. 80. maddedeki 'terettüp edecek ceza' deyimi o suç için kanunda gösterilen cezayı değil, fakat hakimin tayin edeceği somut cezayı ifade ettiği için, bu gibi durumlarda, hakim tarafından tayin edilecek suçun tamamlanmış basit şeklinin cezası ile teşebbüs derecesinde kalmış ağırlaşmış şeklinin cezasını karşılaştırmak ve bu somut cezalardan hangisi daha fazla ise, artırmayı onun üzerinden yapmak gerekir." (İçel, s. 153), "Teşebbüs aşamasında kalan suçla tamamlanmış suç arasında teselsül ilişkisi varsa, tamamlanmış suç; basit suçla ağırlaştırılmış suç arasında teselsül ilişkisi varsa, ağırlaştırılmış suç için belirlenen ceza üzerinden artırım yapılmalıdır. Fakat bazen teşebbüs aşamasında kalan suç tamamlanmış suça nazaran daha ağır cezayı gerektirir. Bu durumda arttırım, teşebbüs aşamasında kalan suça verilen ceza üzerinden yapılmalıdır." (Sancar, s. 127), "Suçlardan bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı teşebbüs aşamasında kalmış ise, kural olarak ceza tamamlanmış eylem üzerinden belirlenecektir. Ancak tamamlanmış hâl, suçun basit şeklini oluşturuyor, teşebbüs aşamasında kalmış hâl de suçun nitelikli hâlini oluşturuyorsa, kanaatimizce bu durumda ikili bir uygulama yapılarak, hangisi ağır sonuç veriyor ise uygulama ona göre belirlenecektir." (Yaşar - Gökcan - Artuç, s. 1251) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

Görüldüğü gibi gerek öğreti, gerekse istikrar kazanmış yargı kararlarında zincirleme suç nedeniyle ceza belirlenirken suçun en ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli üzerinden uygulama yapılması gerektiği konusunda birlik bulunmaktadır. Buna göre, aynı mağdura karşı suçun basit ve nitelikli hâllerinin işlenmesi ve ilk suçun tamamlanmış, ikinci suçun ise teşebbüs aşamasında kalmış olması nedeniyle, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması bakımından esas alınacak suçun daha fazla cezayı gerektiren nitelikli hâlinin, her bir suç ile ilgili ayrı ayrı uygulama yapılıp ve sonuçlarının karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, mağdura ait iş yerinde 02.01.2013 tarihinde saat 12.00 sıralarında tamamlanmış hırsızlık suçunu işlediği; 05.01.2013 tarihinde saat 13.15 sıralarında da hırsızlık suçuna teşebbüs ettiği iddia olunarak her bir eylem nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda ek savunma hakkı verilmek suretiyle zincirleme şekilde hırsızlık suçundan mahkûmiyetine karar verildiği olayda;

Sanığın, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda bir suç işleme kararının icrası kapsamında, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle TCK'nın 142/1-b maddesinde düzenlenen bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış eşya hakkında hırsızlık suçunu işlediği, hem tamamlanmış hem de teşebbüs aşamasında kalmış suçların aynı nitelikte olup daha ağır ceza gerektiren bir neden bulunmadığı gibi sanığın bizzat pişmanlık göstererek 02.01.2013 tarihinde gerçekleştirdiği hırsızlık suçu nedeniyle suçtan kaynaklanan zararı tazmin etmediğinin anlaşılması karşısında daha az ceza gerektiren bir neden de bulunmadığından, sanığın 02.01.2013 ve 05.01.2013 tarihlerinde meydana gelen hırsızlık eylemlerinin zincirleme suç hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle, her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılamayacağı, sanığa tek bir ceza verilerek bu ceza üzerinden TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca artırım yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu yönünden de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

III- İkinci uyuşmazlık bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna ulaşıldığından 02.01.2013 ve 05.01.2013 tarihlerinde meydana gelen hırsızlık suçlarına konu eşyanın toplam değeri dikkate alınarak sanık hakkında TCK'nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinde; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” hükmü yer almakta iken, anılan hüküm, 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 16. maddesi ile; “(1) Hırsızlık suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” şeklinde değiştirilmiştir.

Madde ile hırsızlık suçlarında, suça konu değerin azlığı nedeniyle hâkime, cezada indirim yapma veya ceza vermeme yönünde geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır.

Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, “değer azlığı” ile ilgili olan ve bu konudaki içtihada “daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” şeklinde yansıtılan görüşünün, TCK'nın 145. maddesi uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün görülmemekte ve maddenin uygulanabileceği hâllerden biri olarak kabul edilmekte ise de, maddenin sadece bu tanımlamayla sınırlandırılması mümkün değildir. TCK'nın 145. maddesinin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Ne var ki, kanun koyucu, hâkimin takdirini, soyut ve farklı bir disiplinle sınırlandırmıştır. O da; “az olarak kabul edilecek değerin” hâkimin takdirinde, ceza vermekten vazgeçmesini gerektirecek ehemmiyetsiz ölçüde olması, başka bir ifade ile değere dayalı ihlâlin ceza verilmemeyi nasafeten haklı saydıracak alt düzeyde bulunmasıdır. Hâkim, çalınan veya çalınmaya kalkışılan bu değerin azlığını ya indirimli bir cezayla ya da suçun işlenmesindeki özellikler itibarıyla ceza vermemekle değerlendirebilecektir.

Maddenin ilk metninden sonraki değişiklikte; “suçun işleniş şekli ve özellikleri göz önünde bulundurularak” ibaresinin, “cezada indirim” seçeneğinden sonra ve “ceza vermekten vazgeçilebilir” seçeneğinden önce yazılmasının, suça konu malın değerini farklılaştırmayacağı açıktır. Bu nedenle; “az ceza verme” seçeneğinde daha yüksek değerin aranacağı, “ceza vermekten vazgeçme” hâlinde ise daha az bir değerin aranmasının gerekli olduğu sonucuna ulaşılmamalıdır.

Bu itibarla, 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında, 765 sayılı TCK'nın 522. maddesinde öngörülen “hafif” ya da “pek hafif” kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtaydan, anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde, yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesinin düzenleniş amacı gözetilmeli, belirtilen hükmün 765 sayılı TCK'nın 522. maddesinden farklı olduğu kabul edilmelidir.

Hâkim, suça konu eşyanın değerinin az olup olmadığı yönündeki değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, suçun işleniş şekli, mağdur veya sanığın konumu, olayın gerçekleştiği yer ve zamanı dikkate almalı, 5237 sayılı TCK’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere, “işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde belirlediği hapis cezası ile suça konu eşyanın değerini karşılaştırarak hakkaniyet ilkesini de gözetmek suretiyle ceza adaletini sağlamalıdır. Görüldüğü gibi madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek, cezadan indirim yapılması veya ceza verilmemesinden ibaret değildir. Kimi hâllerde belirlenen hapis cezasının, suça konu eşyanın değerinin azlığı karşısında ağır olacağı düşünülebilir ise de, örneğin, bir kişinin sınav belgesinin çalınarak sınava girmesinin engellendiği bir durumda, suça konu sınav belgesinin değeri az olmakla birlikte olay sebebiyle suç mağdurunun telafisi imkansız bir duruma düşmüş olması nazara alınarak, hakkaniyet ilkesi gereğince maddenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilebilecektir. Buna göre, her somut olayda, mağdurun konumu, failin kişiliği ve suçun işleniş şekli ayrı ayrı değerlendirilmeli, faili, meydana gelen haksızlığa iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, maddenin uygulanıp uygulanmayacağı ve özellikle ceza verilmeme hâliyle ilgili seçeneğin, failin eylemine uygun düşüp düşmeyeceği belirlenmeli ve şekillenen takdirin gerekçesi kararda gösterilmelidir.

Ancak burada 5237 sayılı TCK’nın 147. maddesinde düzenlenen “ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için hırsızlık suçunun işlenmesi” hâli ile 145. maddede öngörülen “değer azlığı” kavramı karıştırılmamalıdır. 145. maddede öngörülen değer azlığı ile zorunluluk hâlini düzenleyen 147. maddenin uygulanma şartları birbirinden farklı olup 147. maddenin ayırıcı ölçütü hırsızlığın ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için yapılmasıdır. Burada hırsızlığın konusu olan malın değerinin az veya çok olmasının herhangi bir önemi yoktur. Örneğin, ölümcül bir hasta için eczaneden çok pahalı bir ilacın çalınması söz konusu olabilir. Buradaki ölçüt değer değil, ağır ve acil bir ihtiyaç için bu malın çalınmasıdır.

Buna karşılık 145. maddenin uygulanmasındaki en önemli kriter, kuşkusuz değer ölçüsüdür ve bu değerin "ceza vermeme" ya da "belirlenecek bir oranda indirim uygulama" hâlini haklı saydıracak düzeyde az olması gerekir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarihli ve 73-384, 09.05.2017 tarihli ve 156-256, 20.06.2017 tarihli ve 733-341 sayılı kararlarında da anılan hususlara işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, aynı suçu işleme kararı altında, mağdura ait iş yerinde 02.01.2013 tarihinde toplamda 30 TL değerinde olan bir kavanoz bal ve bir paket tereyağı çaldığı; 05.01.2013 tarihinde de aynı iş yerine gelerek toplam değeri 37,50 TL olan iki adet hazır çorba, bir kilogram çam fıstığı, bir paket zeytin ve yaklaşık bir kilogram cevizli baklavayı çalmaya teşebbüs ettiği olayda;

Suç tarihinde paranın satın alma gücü ve ekonomik şartlar gözetildiğinde, sanığın, aynı mağdura karşı ve aynı suçu işleme kararının icrası kapsamında zincirleme şekilde gerçekleştirdiği hırsızlık eylemlerinin konusunu oluşturan toplamda 67,50 TL'nin değer bakımından az olması dikkate alınarak, hak ve nasafet kuralları uyarınca, sanığın TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasına göre belirlenecek olan cezasından aynı Kanun'un 145. maddesi gereğince belli bir oranda indirim yapılması gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu yönünden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile kabulüne karar verilmelidir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile, TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından mahkemece yeniden değerlendirme yapılmasında da zorunluluk bulunmaktadır.

Bu uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi; "Zincirleme şekilde meydana gelen hırsızlık suçlarına konu eşyanın toplam değeri dikkate alındığında, sanık hakkında TCK'nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a- 02.01.2013 tarihinde işlediği hırsızlık suçu bakımından sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğine ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

b- Sanık hakkında atılı suçlardan hüküm kurulurken zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle mi yoksa ayrı ayrı uygulama yapılarak mı sonuç cezanın belirlenmesi gerektiğine ilişkin uyuşmazlık bakımından REDDİNE,

c- Zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılması hâlinde 02.01.2013 ve 05.01.2013 tarihlerinde meydana gelen hırsızlık suçlarına konu eşyanın toplam değeri dikkate alınarak sanık hakkında TCK'nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından DEĞİŞİK GEREKÇEYLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 13. Ceza Dairesinin 28.04.2015 tarihli ve 22636-7960 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- Aksaray 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 14.05.2013 tarihli ve 77-413 sayılı hükmünün, 02.01.2013 ve 05.01.2013 tarihlerinde meydana gelen hırsızlık suçlarına konu eşyanın toplam değeri dikkate alınarak sanık hakkında TCK'nın 145. maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğunun gözetilmemesi ve hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı ile, TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 07.02.2019 tarihinde yapılan müzakerede birinci ve üçüncü uyuşmazlıklar yönünden oy çokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.