Esas No: 2019/1549
Karar No: 2019/4549
Karar Tarihi: 30.09.2019

**19. Hukuk Dairesi         2019/1549 E.  ,  2019/4549 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyizi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı şirket ile davacı arasında davalı şirkete ait Kemal Bey Teknesinin satışı konusunda satış sözleşmesi ve protokol imzalandığını, bu sözleşmeye istinaden ....’ye ait 26/06/2014 keşide tarihli 39.000 USD’lik barter çekinin davalıya verildiğini, ancak davalı tarafından teknenin davacıya teslim edilmediğini, barter çekinin de iade edilmediğini, davalı şirkete keşide edilen ihtarnameye cevap verilmemesi üzerine davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini belirterek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, teknenin satış bedelinin 85.000,00 TL olarak belirlendiğini, davacının daha önce hiç barter çeki kullanmayan davalıyı yanıltarak barter çekinin nakit paradan bir farkı olmadığını ve .... firmasından 85.000,00 TL değerinde ürün satın alınabileceğini beyan ettiğini, ancak barter çeki ile ürün satın alınmak istenildiğinde sistem üzerinden satışa çıkartılan ürünlerin piyasa değerinin iki katı tutarında olduğunun farkedildiğini, bu durumun davacıya bildirildiğini, davacının barter çekini iade almadığı gibi teknenin satışını talep ettiğini, icra takibinde davacı tarafça bedeli ödenmeyen 85.000,00 TL tekne bedelinin talep edildiğini, davacının nakit para vermediğini, tekne devri gerçekleşmediği için protokol gereği barter çekinin de kullanılmadığını, icra takibinde talep edilen komisyon bedelinin protokolde dava dışı ....’ye ait olacağı belirtildiği halde davacının dava dışı şirket yerine geçerek bunu talep ettiğini, sözleşme hükümlerinin davalının yanıltılması sebebiyle geçersiz olduğunu belirterek davanın reddine ve kötüniyet tazminatına karar verilmesine talep etmiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, dava dışı ... Şirketi ile davalı arasındaki sözleşmenin son sayfasında davalı firmanın kaşesinin mevcut olduğu, davacı ve davalı arasında 24/06/2014 tarihinde Kemal Bey Teknesi Satış Sözleşmesi düzenlendiği, aynı tarihte dava dışı ... firması nezdinde protokol imzalanarak bunun barter işlemine konu edildiği, anılan işleme ilişkin belgelerdeki hiç bir imzaya itiraz söz konusu olmadığından tarafların hür iradeleri ile karar verdiklerinin kabul edilmesi gerektiği, davacının 39.000 USD tutarındaki barter çekini Kemal Bey Teknesi Satış Sözleşmesinin 3. maddesi gereğince davalının ... nezdindeki hesabına 26/06/2014 tarihinde alacak kaydettirdiği, satış sözleşmesi gereği teknenin teslim tarihinin 04/07/2014 olarak belirlendiği ve bu tarihe kadar bedelin davalı hesabında blokede tutulduğu, davalının tekneyi teslim etmemesi nedeniyle gönderilen ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine davacının ilamsız icra takibi başlattığı, takibe itiraz edilmesi nedeniyle davanın açıldığı, faiz hesaplamalarında 23/09/2014 tarihinin esas alındığı, davacının davalıdan toplamda 7.306,00 TL alacağının olduğunun anlaşıldığı, buna göre davacının, davalıdan davaya konu takip ile istenilen alacaktan 7.306,00 TL bakiye faiz alacağının bulunduğunun tespit edildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar dava dışı .... tarafından sözleşmeye dayalı olarak oluşturulan barter sistemine üye olmuşlar ve bu sistem içinde davalı kendisine ait gemi siciline kayıtlı olmayan menkul hükmündeki tekneyi davacının barter sistemindeki alacağının devrini sağlayan bir barter çeki karşılığında davacıya satmıştır. Bu işlem taraflar arasında yazılı bir sözleşmeye bağlanmıştır. Davacı tekne bedeli olan 39.000 USD tutarıındaki barter çekini davalının hesabına aktarmış ancak davalı bu çeki barter sistemi içinde yapacağı alışverişte kullanması halinde sistem içindeki satılık mal ve hizmetlerin serbest piyasaya göre pahalı olduğu ve zarar edeceği düşüncesiyle tekneyi teslim etmemiştir. Davacı tekneyi almak için davalıya gönderdiği ihtarnamenin tebliğinden sonra tekneyi alamayınca bu işlem nedeniyle uğradığı zararı davalıdan tahsil etmek için ilamsız takip yapmıştır. Davalının ödeme emrine itirazı üzerine davacı eldeki itirazın iptali davasını açmıştır.

İtirazın iptali davaları takip talebine sıkı sıkıya bağlı olup mahkemece sadece takip talebinde istenilen alacak kalemleri hakkında ve bu alacak kalemleri itiraza uğramış ve itirazın iptali davası açılmışsa bunlar hakkında karar verilebilir. Dava konusu takip talebinde davacı-alacaklı, davalı-borçludan, 85.000,00 TL asıl alacak + 2.808,49 TL asıl alacağın işlemiş faizi + 5.015,00 TL komisyon bedeli + 165,70 TL komisyonun işlemiş faizi + 22.387,00 TL cezai şart (10.000 USD karşılığı) istemiştir. Yargılama sırasında takip talebindeki 85.000,00 TL’nin 39.000 USD tutarındaki barter çekinin karşılığı olduğu açıklanmıştır.

Mahkemece, tarafların delilleri toplandıktan sonra bilirkişi raporu alınmışsa da bilirkişi raporu barter sözleşmesinin ve bu sözleşmeye dahil olan tarafların birbirleriyle yaptığı sözleşme içeriğine uygun bir değerlendirme taşımadığından hükme esas alınamaz. Mahkemece verilen kararda da konunun özelliğine uygun ve davacının tüm taleplerini karşılar gerekçe bulunmamaktadır. Somut olayda, davacının barter çekinin bedelini ve buna bağlı bir faiz istemesi mümkün değildir. Sadece barter çekinin serbest bırakılmasını yani barter sistemindeki hesabına yeniden alacak kaydedilmesini isteyebilir. Ancak takip talebinde böyle bir isteği olmadığı gibi ilamsız takip de bu talebin karşılanmasına elverişli değildir. Bu ayrı bir davanın konusu olabilir. Öte yandan davalı hüküm celsesinde barter şirketine müracaatla barter çekini serbest bıraktığını beyan etmiştir. Davacı, komisyon alacağı ve bunun faizini de neye dayandırdığını takip talebinde bildirmemiş olup, dava sırasında bunun davacı tarafından dava dışı barter şirketine ödenecek bir komisyon olduğu açıklanmıştır.

Davacı bu komisyonu barter şirketine ödediğini ispatlayamadığından bu aşamada bu talebi de kabule şayan değildir.

Taraflar arasındaki sözleşmeye göre, davacı, davalının hesabına intikal ettirdiği barter çekinin kendi hesabına iadesini başka bir dava ile talep edebilmesinin yanı sıra işbu itirazın iptali davasında sözleşmenin 5. maddesinde yer alan, sözleşmenin ifa edilmemesinden kaynaklanan zarar ziyan ve ayrıca cezai şartı talep edilebilir. Takip talebinde zarar ziyan talebi bulunmamaktadır. Ancak cezai şart talep edilebilir. Mahkemece davacının takip talebinde yer alan cezai şart talebi hakkında karar gerekçesinde herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır. Hükme esas alınmaya elverişli olmayan bilirkişi raporunda sözleşmedeki açık hükme rağmen cezai şartın ancak bir zarar olması halinde talep edilebileceği şeklindeki değerlendirme hatalıdır. Sözleşmeye göre, sözleşmenin uygulanmaması halinde bundan zarar gören taraf diğer taraftan miktarını ispatlamak koşuluyla zarar ziyan ve bundan bağımsız olarak ayrıca cezai şart talep edebilir. Açıklanan nedenlerle mahkemece davalı aleyhine koşulları oluşmayan faiz alacağına hükmedilmesi ve davacının cezai şart alacağının reddedilmesi doğru olmamış hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, peşin harçların istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 30/09/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.