Esas No: 2017/9373
Karar No: 2018/1118
Karar Tarihi: 19.02.2018

**20. Hukuk Dairesi         2017/9373 E.  ,  2018/1118 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı gerçek kişiler, 14.02.2001 tarihli dilekçeleriyle ... köyü, 102 ada 15, 39, 47, 61, 68, 71, 97 ve 106 ; 103 ada 331, 107 ada 36, 108 ada 36, 119 ada 20 sayılı parsellerin ortak muris ...’dan intikal edip zilyetliklerinde olduğu, genel kadastro sırasında 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki 100 dönüm kısıtlaması nedeniyle Yozgat Kadastro Mahkemesinin 1997/29 Esas ve 2000/2 Karar sayılı kararıyla, Hazine adına tescil edildiği, oysa bu yerlerin eski tarihli tapu kayıtlarının bulunduğu, tapu kayıtlarının ... köyünden değil Nohutlu köyünde çıktığı için o zaman ibraz edilemediği, 102 ada 15, 39, 47, 61, 68, 71, 97 ve 106 sayılı parsellerin tapuda cilt 138, sayfa 65 ve 66 sıra numarası 7 ve 14 olan tapu kaydı bulunduğu, 103 ada 331; 108 ada 36; 119 ada 20 sayılı parsellerin ise 17, 36, 107, 150, 239, 303, 261, 316, 341, 349, 410, 464, 415, 487, 506, 566 ve 593 tahrir numaralı vergi kayıtlarının bulunduğu, tapu kayıtları ve vergi kayıtları nedeniyle, kendileri için 100 dönüm kısıtlamasının bulunmadığı iddiasıyla sözü edilen parsellerin tapu kayıtlarının iptali ve adlarına tapuya tescilini istemişlerdir.

Mahkemenin davanın kesin hüküm nedeniyle reddine ilişkin 29.05.2001 gün ve 2001/87 - 362 sayılı kararı, davacıların temyizi üzerine Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 20.11.2001 gün ve 2001/ 87 - 362 E.K. sayılı kararıyla; “Mahkemece evvelce taraflar arasında oluşan kesin hüküm nedeniyle tapu ve vergi kaydına dayanılamayacağı, kadastro davasında tüm delillerin ileri sürülmesi gerektiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, kesin hükmün varlığından söz edebilmek için davanın konusunun taraflarının ve sebebinin aynı olması gerekeceği, kesinleşen dava ile bu davanın konusu ve tarafları aynı olduğu halde, sebeplerinin farklı olması nedeniyle kesin hükümden söz edilemeyeceği, hal böyle olunca, davacı tarafı tutunduğu tapu kayıtlarının tesis ve tedavülleri ile birlikte getirtilerek, kayıtların miktar ve sınrlarında değişiklik olup olmadığının saptanması, kadastroda revizyon görüp görmediğinin sorulması, revizyon görmüşse ilgili tutanak ve tapu kayıtlarının getirtilmesi, yöntemince uygulanarak çekişmeli parselleri kapsayıp kapsamadıklarının belirlenmesi” gereğine değinilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak yapılan araştırma sonunda bu kez davanın kısmen kabulüne, çekişmeli ... köyü, ... mevki 102 ada 61 sayılı parselin tapu kaydının iptaline ve 2000/4600 payının, 102 ada 39 sayılı parselin tapu kaydının iptaline ve 4000/4300 payının, 102 ada 97 sayılı parselin tapu kaydının iptaline 4000/9000 payının, 102 ada 106 sayılı parselin tapu kaydının iptaline, parselin 3000/9600 payının sulh hukuk mahkemesinin 2000/628 - 667 sayılı veraset ilamındaki paylarına göre davacılar adına, bu parsellerin bakiye kısımlarının ise Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, çekişmeli 102 ada 15, 47, 68 ve 71, 103 ada 331, 119 ada 20, 108 ada 36 ve 107 ada 36 sayılı parsellere ilişkin davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar ... ve arkadaşları ile davalı Hazine tarafından temyiz edilmiştir.

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 09/10/2012 gün ve 2012/9463 – 11371 E.K. sayılı bozma kararında özetle; “Bozmaya uyularak yapılan araştırma inceleme ve keşif sonucu düzenlenen uzman bilirkişi raporlarıyla, çekişmeli ... köyü, Çayırtarla mevkiinde bulunan 102 ada 39, 61 ve 97 sayılı parsellerin orman sayılmayan yerlerden olduğu, 102 ada 61 sayılı 4600 m2 yüzölçümündeki parselin Şubat 1958 tarih 8 sıra numaralı 1838 m2 tapu kaydı, 3 yazım numaralı vergi kaydı, 102 ada 39 sayılı 4300 m2 yüzölçümündeki parselin 2757 m2 yüzölçümündeki Şubat 1958 tarih 10 sıra numaralı tapu kaydı ve 2 yazım numaralı vergi kaydı, 102 ada 97 sayılı 9000 m2 yüzölçümündeki parselin ise Şubat 1958 tarih 14 sıra numaralı 3676 m2 yüzölçümündeki tapu kaydı ve 7 yazım numaralı vergi kaydı kapsamında kaldığı, dayanılan vergi kayıtlarının zilyetlikle birleşmesi halinde hüküm ifade edeceğinden, vergi kayıtlarına değer verilemeyeceği, diğer tapu kayıtlarının değişebilir nitelikte sınırlar içerdiği, miktarları itibariyle dava konusu parselleri kapsadıklarının söylenemeyeceği gerekçesiyle çekişmeli 102 ada 39, 61 ve 97 sayılı parsellere ilişkin davanın kabulüne, diğer parsellere ilişkin hükümlerin ise reddine karar verilmişse de, dayanılan tapu kayıtları yöntemince uygulanmadığı gibi, 16. Hukuk Dairesinin bozmasında vergi kaydından söz edilmediğinin söylenemeyeceği, aksine, kesinleşen kadastro mahkemesi kararlarında kişilerin sadece zilyetliğe dayandığı, somut olayda ise tapu ve vergi kayıtlarına dayandıkları, dava nedenleri ve maddî olayın farklılığı halinde kesin hükümden söz edilemeyeceğine değinildiği, kayıt uygulaması mahkeme gerekçesinde belirtilenin aksine çekişmeli 102 ada 39, 61 ve 97 sayılı parsellere uyduğu söylenen 8 sıra numaralı tapu kaydının tepe, 10 ve 14 sıra numaralı tapu kayıtlarının ise koru sınırları itibariyle değişebilir nitelikte sınırlar içerdiği, miktarlarının uyduğu söylenen 39, 61 ve 97 sayılı parsellerden çok daha fazla olduğu, kayıt miktar fazlası olduğu söylenen diğer tapu kayıtlarının ise benzer sınırlar içerdiği ve kayıt miktarlarının uyduğu söylenen parsellerin yüzölçümlerine daha yakın olduğu, kadastroda uygulanamayan vergi ve tapu kayıtlarının, 3402 sayılı Kanunun 14/2. maddesinde sayılan tasarruf belgelerinden olduğu, bu belgelerin miktarınca 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesindeki kısıtlamaların uygulanamayacağı gözetilmemiş, yerel bilirkişi ve teknik bilirkişiler taşınmazların 8 - 10 yıldır tarımda kullanılmadığını bildirmesine rağmen, zilyetliğin terk edilip edilmediği irdelenmemiştir.

O halde; mahkemece, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ilişkin en eski tarihlisinden en yeni tarihlisine kadar, memleket haritası, amenajman planı, hava fotoğrafları ve uydu fotoğrafları, çekişmeli parsellerin dosyada bulunmayan komşularının bir sıra dahilinde kadasto tesbit tutanakları ve var ise tesbitlerine esas alınan tapu ve vergi kayıtları, hükmen kesinleşenlerin dava dosyaları getirtilerek dosyasına eklenmeli, daha sonra önceki bilirkişiler dışında orman yüksek mühendisi ve bir fen elemanı ve bir ziraat uzmanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte; eldeki belgeler uygulanarak taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; dayanılan tapu kayıtlarının ilk oluştuğu sınırları ve yüzölçümü esas alınarak, vergi kayıtları ile birlikte yerel ve fen bilirkişi aracılığı ile çevre parsellerin dayanakları ile denetlenerek 3402 sayılı Kanunun 20/B-C, 21 ve 32/3 maddesi gereğince sabit sınırdan başlamak suretiyle yöntemince çevresine uygulatılmalı, dayanak tapu kayıtlardan revizyon görüp de hakkında dava açılmadan kesinleşen parseller var ise yüzölçümleri de dahil edilerek dayanak tapu kayıtlarının krokisi var ise buna itibar ederek, yok ise yüzölçümü kadar kapsamı belirlenmeli, yapılan uygulamaların bilirkişiler tarafından düzenlenecek birleşik haritaya yansıtılmalı, tapu kayıt fazlasının bitişikdeki eylemli ormandan elde edildiği ve Anayasanın 169. maddesi gereğince özel mülkiyete konu olamayacağı tapu kayıt kapsamının orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince hiçbir bildirime gerek kalmadan devletleştirilmiş olduğu, özde özel mülkiyete konu olamayacak yerler hakkında yanlışlık ve hata ile sicil oluşturulması bu yerlerin kamu malı olma niteliğini değiştirmeyeceğinden 3402 sayılı Kanunun 12/3. madde hükümlerinin uygulanamayacağı, tapu kaydı uymayıp vergi kaydının uyduğu belirlendiği takdirde, vergi kaydının zilyetlikle birleşmesi halinde hüküm ifade edeceği, bu nedenle zilyetliğin terk edilmesi halinde sadece vergi kaydının uymasına değer verilemeyeceği düşünülerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, açılan davanın kısmen kabulü ile;

Yozgat ili ... köyü 102 ada 15-39-47-61-68-71 ve 106 parsel, 103 ada 331 parsel, 107 ada 36 parsel, 108 ada 36 parsel sayılı taşınmazların tapu kaydının iptali ile Yozgat Sulh Hukuk Mahkemesinin 2000/628-667 Esas ve Karar sayılı veraset ilamındaki hisseler dikkate alınarak davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline,

Yozgat ili ... köyü 119 ada 20 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişi Osman Şahin'in 15/10/2010 tarihli rapor ve ekli krokisine göre (A) harfi ile gösterilen 2000 m2'lik kısmın tapu kaydının iptali ile Yozgat Sulh Hukuk Mahkemesinin 2000/628-667 Esas ve Karar sayılı veraset ilamındaki hisseler dikkate alınarak davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline, bilirkişinin raporunda (B) harfi ile gösterilen 5.000 m2'lik bakiye kısmın davalı ... adına aynı vasıfla kayıt ve tesciline,

Yozgat ili ... köyü 102 ada 97 parsel sayılı taşınmazın "orman vasfı" ile ... adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davalı Hazine vekili tarafından çekişmeli 119 ada 20 parsele ilişkin olarak temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya ve dosya kapsamına göre dava, tapu ve vergi kaydına dayalı olarak genel kadastroda Hazine adına tescil edilen parsellerin, tapu kaydının iptal ve tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli parsellerin bulunduğu yerde dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, temyize konu 119 ada 20 parsel sayılı taşınmaza ilişkin davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de verilen hüküm usul ve yasaya aykırı olduğu gibi bozma kararına uyulduğu halde, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki; yapılan keşifte dayanak tapu ve vergi kayıtlarının zemine uygulanmadığı, hükme esas alınan ziraat bilirkişisi raporunun incelenmesinden temyize konu 119 ada 20 parsel sayılı taşınmaz dışındaki dava konusu taşınmazların eylemli durumu, konum ve eğimi, toprak yapısı vs hususlarda değerlendirmenin yapılmasına rağmen temyize konu 119 ada 20 parsel sayılı taşınmaz hakkında bu şekilde bir değerlendirme yapılmaksızın sonuç kısmında “tarım amaçlı olarak kullanılmaya devam edilmektedir” demekle yetinildiği, temyize konu taşınmazın eylemli durumu, üzerindeki ağaçların cinsi, yaşı, arazi üzerindeki dağılımı, kapalılık oluşturup oluşturmadığı, toprak yapısı vs. hususlarda dosya kapsamında netlik bulunmadığı, hükme esas orman bilirkişi raporunda taşınmazın 1958 ve 1996 tarihli memleket haritası ile tarihi belirtilmeyen hava fotoğrafındaki konumu değerlendirilmiş iken rapor ekinde taşınmaz ve geniş çevresini gösterir kadastro paftası ile keşifte uygulandığı bildirilen hava fotoğrafında çakıştırma yapılmadığı, bu hali ile raporda uygulandığı bildirilen hava fotoğraflarının tarihinin belirtilmemesi, taşınmazın konumunun gösterilmemesi, taşınmazın bulunduğu yeri gösterir en eski tarihli hava fotoğrafı ile bundan elde edilen memleket haritası üzerinde inceleme yapılmaması nedeniyle taşınmazın niteliği hususunda da netlik bulunmadığı anlaşılmıştır. Dairemizce 20/02/2017 günlü iade kararı ile taşınmazın bulunduğu yeri kapsayan kadastro tespitinin yapıldığı 1994 yılından 15-20 yıl öncesine ait (1974-1979'lu yıllara ait) ve yöreye ait en eski tarihli hava fotoğrafları ve bunlardan elde edilen memleket haritaları ile keşif sırasında uygulandığı bildirilen 1958 ve 1996 memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafları bulunduğu yerden getirtilerek dosya içine konulduktan sonra, dava dosyasının, hükme esas alınan raporu düzenleyen fen ve orman bilirkişilerine verilerek; dava konusu taşınmazın konumunun çevre parsellerle birlikte memleket haritaları ve hava fotoğrafları üzerinde gösterildiği, hava fotoğrafının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şeklinin detaylı olarak incelendiği ek rapor düzenlettirilmesi ve temyize konu taşınmazın eylemli durumu, üzerindeki ağaçların cinsi, yaşı, arazi üzerindeki dağılımı, kapalılık oluşturup oluşturmadığı, toprak yapısı vs. hususlarda ziraat bilirkişisinden ek rapor alınması istenmiş, iade kararı sonrasında mahkemece hükme esas raporu düzenleyen ziraat ve orman bilirkişisine ulaşılamaması nedeniyle keşfe katılmayan fen bilirkişi Haydar Duyar, ziraat bilirkişi ... ve orman bilirkişi ... refakatinde yeniden keşif yapılarak bilirkişi raporları dosya kapsamına alınmıştır.

Yargılama sonunda uyuşmazlığın esası ile ilgili nihai kararın verilmesinden, hakimin bu şekilde dosyadan el çekmesinden sonra, re'sen ya da tarafların talebi ile dosyanın tekrar ele alınması ve yeniden dosya esası hakkında işlem yapılması mümkün değildir. Mahkemenin nihai kararla el çekmiş olduğu dosyanın, ancak kanuni yollardan geçmek suretiyle hakimin önüne yeniden gelmesi halinde tekrar ele alınabilmesi mümkün olabilir. O halde; açıklanan hususlar göz ardı edilerek iade kararı sonrasında 25/08/2017 günü yeniden keşif yapması usul ve kanuna aykırıdır.

Bu nedenlerle; mahkemece öncelikle temyize konu 119 ada 20 parsel sayılı taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları varsa amenajman planı ve kadastro tespitinin yapıldığı 1994 yılından 15-20 yıl öncesine ait (1974-1979'lu yıllara ait) iki ayrı tarihte çekilmiş stereoskopik hava fotoğrafları ve bu fotoğraflara dayanılarak üretilmiş orijinal renkli memleket haritaları, keşif sırasında uygulandığı bildirilen 1958 ve 1996 memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafları, uydu fotoğrafları bulunduğu yerlerden istenip getirilerek dosya keşfe hazırlanmalı, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen bilirkişi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, temyize konu 119 ada 20 parsel sayılı taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, hava fotoğraflarında çekişmeli taşınmaz ve çevresinin stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurların tek tek sayı olarak tarif edildiği, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli ile memleket haritasındaki durumunun ne olduğu ve orman içi açıklık olup olmadığının açıklandığı, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, dayanılan tapu kayıtları ile vergi kayıtlarından taşınmaza ilişkin olduğu ileri sürülenlerin hangisi olduğu davacı yana sorularak net olarak belirlenmeli, dayanılan tapu kayıtlarının ilk oluştuğu sınırları ve yüzölçümü esas alınarak, vergi kayıtları ile birlikte yerel ve fen bilirkişi aracılığı ile çevre parsellerin dayanakları ile denetlenerek 3402 sayılı Kanunun 20/B-C, 21 ve 32/3 maddesi gereğince sabit sınırdan başlamak suretiyle yöntemince çevresine uygulatılmalı, dayanak tapu kayıtlardan revizyon görüp de hakkında dava açılmadan kesinleşen parseller var ise yüzölçümleri de dahil edilerek dayanak tapu kayıtlarının krokisi var ise buna itibar ederek, yok ise yüzölçümü kadar kapsamı belirlenmeli, yapılan uygulamaların bilirkişiler tarafından düzenlenecek birleşik haritaya yansıtılmalı, tapu kayıt fazlasının bitişikdeki eylemli ormandan elde edildiği ve Anayasanın 169. maddesi gereğince özel mülkiyete konu olamayacağı tapu kayıt kapsamının orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince hiçbir bildirime gerek kalmadan devletleştirilmiş olduğu, özde özel mülkiyete konu olamayacak yerler hakkında yanlışlık ve hata ile sicil oluşturulması bu yerlerin kamu malı olma niteliğini değiştirmeyeceğinden 3402 sayılı Kanunun 12/3. madde hükümlerinin uygulanamayacağı, tapu kaydı uymayıp vergi kaydının uyduğu belirlendiği takdirde, vergi kaydının zilyetlikle birleşmesi halinde hüküm ifade edeceği, bu nedenle zilyetliğin terk edilmesi halinde sadece vergi kaydının uymasına değer verilemeyeceği düşünülerek oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davalı Hazine vekilinin çekişmeli 119 ada 20 parsele yönelttiği temyiz itirazlarının kabulü ile bu taşınmaza ilişkin hükmün BOZULMASINA 19/02/2018 günü oy birliği ile karar verildi.