Esas No: 2013/9340
Karar No: 2013/16600
Karar Tarihi: 09.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/9340 E.  ,  2013/16600 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili davalı şirkette 03.09.2007 tarihinde şoför olarak çalışmaya başladığını, son net maaşının 1.700,00 TL olduğunu, 19.08.2009 günü Şereflikoçhisar bayiine malı teslim etmediği gerekçesi ile iş akdinin 21.08.2009 tarihli ihbarname ile İş Kanunu 25.madde dayanak gösterilerek feshedildiğini, araçla yükün teslimi fiilen imkansız olduğundan yükün teslim edilemediğini, bu nedenle fesih işleminin haksız olduğunu, davacının ortalama her ayın 20 günü yolda olup, saat kavramı olmaksızın geceli gündüzlü dinlenmeksizin çalıştığını, diğer günlerde de 08:00-17:30 arası çalışan davacıya fazla çalışma ve hafta sonu çalışması ücretlerinin ödenmediğini, resmi tatillerde de davacının çalışmış olup, yıllık izin kullanmadığını iddia ederek kıdem tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

Davalı davacının 03.09.2007 - 31.08.2009 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını, son aylık brüt ücret tutarının 1.215,00 TL olduğunu, davacının davalı şirketin Şereflikoçhisar bayiine lastik sevkiyatı ve teslimi ile görevlendirildiğini, Şereflikoçhisar'a gittiği halde teslimatı yapmadan, davalı şirketi bilgilendirmeden ve talimat almadan döndüğünü, davacının bayii ile davalı şirket arasında ihtilaf yaşanmasına sebebiyet verdiği gibi davalı şirketi zarara da uğrattığını, davacının iş akdinin İş Yasasının 25/II-e ve (ı) bentleri gereği haklı sebeple feshedildiğini, bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddi gerektiğini, davacının hak ettiği tüm ücretli yıllık izinlerini kullanmış olup, davalı şirketten herhangi bir yıllık izin ücreti alacağı bulunmadığını, davacının fazla mesai, hafta tatili ve genel tatil çalışmalarına yönelik iddiasının gerçek dışı olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere ve alınan bilirkişi raporuna itibarla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin feshinin davalı işverence haklı nedenle yapılıp yapılmadığı ihtilaflıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanununun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26'ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı iş günlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda; her ne kadar mahkemece, davacının teslim etmesi gereken kargoyu aracının sokağa girememesi nedeniyle davacının kusuru olmaksızın teslim edemediği sonucuna varılarak, feshin haksız olduğu gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiş ise de, dosya arasında bulunan Trafik polisleri tarafından tutulmuş 10.08.2010 tarihli tutanak gereğince işyerinin arka sokağına araç girişinin ve teslimatın mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının işvereni durumdan haberdar etmeden sevkiyatı geri getirmesi nedeni ile doğruluk ve bağlılığa uygun davranmadığı gibi davacının işvereni zarara uğrattığı ve yapması gereken işi yapmadığının anlaşılması karşısında feshin haklı nedenle yapıldığının kabulü ile mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekirken yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

3-Davacı temyizi yönünden ise; mahkemece davacıya performans primi adı altında her ay sefer primi ödemesi yapılması ve Karayolları Trafik Kanunun da günlük çalışma sürelerinin limitli olması nedeni ile fazla mesai alacağının reddine karar verilmiş ise de, ücret bordrolarında fazla mesai tahakkuklarının yapıldığı bu itibarla, iş yerinde fazla mesai yapıldığı işverenin kabulündedir. Yapılacak iş, fazla mesai tahakkuku yapılan aylar dışlandıktan sonra davacıya ödenen sefer pirimi ödemelerinin fazla mesai alacağını karşılayıp karşılamadığını tespit etmek, fazla mesai alacağını karşılıyorsa şimdiki gibi karar vermek, aksi taktirde aradaki fark hesaplanmak suretiyle davacının fazla mesai alacağı talebinin kabulüne karar vermektir.

O halde taraf vekillerinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 09.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.