Esas No: 2012/2806
Karar No: 2012/5841
Karar Tarihi: 16.04.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/2806 E.  ,  2012/5841 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... mirasçıları ile davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 08.02.2005 gün ve 2004/7791 – 2005/882 sayılı kararında; “Çekişmeli Geyikdere köyü  1357 parsel sayılı 19020 m2 yüzölçümündeki taşınmaz,  dava dışı 1356 sayılı parsele uygulanan Haziran 1943 tarih 48, 1369 ve 1371 parsel sayılı sırasıyla 19280 m2 ve 23240 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar ise dava dışı 1370 sayılı parsele uygulanan  Haziran 1943 tarih 52 sıra numaralı tapu kaydı miktar fazlası olarak Hazine adına tespit edilmiş, ... ve müşterekleri Haziran 1943 tarih 48 sıra numaralı tapu kaydına tutunarak 1357 sayılı parselin, ... ise, Haziran 1943 tarih 52 sıra numaralı tapu kaydına tutunarak 1369 ve 1371 sayılı parsellerin adlarına tescili iddiasıyla dava açmışlardır.

Çekişmeli 1371 sayılı parsel hakkında, yukarıda anlatıldığı gibi dava bulunduğu, gerekçede de tartışıldığı halde, hüküm kurulmamış olumlu yada olumsuz bir karar verilmemiş, hükme dayanak yapılan ve orman yüksek mühendisi bilirkişi Nedet Bayraktar, tarafından düzenlenen raporlarda çekişmeli 1357 ve 1371 sayılı parsellerin 1948 orman kadastrosunda ne gibi bir işleme tabi tutulduğu açıklanmadan, 1952 yılında makiye ayrıldığı, 1975 yılında yapılıp dava tarihinden önce kesinleşen orman kadastrosunda orman sınırları dışında bırakıldığı bu parsellerin orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiş, mahkemece, 1369 sayılı parselde orman incelemesi yapılmamış, her üç parselde yapılan keşiflerdeki yerel bilirkişi sözlerine dayanılarak, dava dışı 1356 sayılı parsele uygulanan Haziran 1943 tarih 48 sıra numaralı tapu kaydının çekişmeli 1357, dava dışı 1370 sayılı parsele uygulanan  Haziran 1943 tarih 52 sıra numaralı tapu kaydının ise çekişmeli 1369 ve 1371 parselleri kapsadığı kabul edilmiştir.

Haziran 1943 tarih ve 48 sıra numaralı tapu kaydı dava dışı 1356 sayılı parsele, Haziran 1943 tarih 52 sıra numaralı tapu kaydı ise dava dışı 1370 sayılı parsele kayıt miktarınca revizyon gördüğüne, bu kayıtlar orman, çalılık, bayır gibi sınırları itibariyle değişebilir nitelikte sınırlar içerip,  3402 sayılı Yasanın 20/C maddesi gereğince kapsamları yüzölçümlerine itibar edilerek belirleneceğine, kayıt miktarınca komşu parsellere uygulandığına göre, bu tapu kayıtlarının çekişmeli 1357, 1369 ve 1371 sayılı parselleri kapsadığı söylenemez.  Taşınmazlar ormana da sınır olduğundan, orman sayılan yerlerden olup olmadığı ve  kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilecek yerlerden olup olmadığı usulünce saptanmalıdır.

Kesinleşmiş orman kadastrosunun bulunduğu yerlerde bir yerin orman olup olmadığı ve hukuki niteliği kesinleşmiş orman kadastrosunun uygulanması suretiyle belirlenir, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1952 yılında makiye ayırma işleminin yapılması, 1948 yılında yapılıp kesinleştiği anlaşılan orman kadastrosunun hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmaz, bu halde taşınmazların hukuki durumlarının tüm harita ve tutanakların uygulanması suretiyle belirlenmesi gerekir.

1951 yılında tamamlandığı bildirilen “Makilik sahalar sınırlama tutanağı” başlığını taşıyan tutanakla, işlem sırasında herhangi bir harita düzenlendiğinden söz edilmeksizin  XIII poligon numarasıyla geniş bir arazinin Komisyon Başkanı ... ve Komisyon Üyesi ...’dan oluşan heyet tarafından makiye ayrıldığı ancak “Alt kısmı çizilmemiş poligon sahası gösterilmiştir” notu düşülerek dosyaya gönderilen 1/25000 ölçekli olduğu sanılan krokide XIII nolu poligon kabataslak çizgilerle gösterildiği anlaşılmaktadır.

3116 sayılı Yasanın 5653 sayılı Yasa ile değiştirilen 1. maddesi (e) fıkrası uyarınca çıkartılan makiliklerle orman sınırlarının birleştiği yerlerde orman sınırlarının tespitine ait yönetmelik ile bu yönetmelik uyarınca kurulan maki komisyonları yasal olup, yaptıkları işlemlerin de geçerli olduğu, orman sınırlandırması kapsamında iken sözü edilen komisyonlar tarafından makilik alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında özel Yasalar gereğince oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiği 22.03.1996 gün 1993/5-1 sayılı Y.İ.B.B.G.K Kararıyla kabul edilmişse de, makiye ayrılan yerlerde özel yasalar uyarınca oluşturulan tapular dışında başka bir tapuya değer verilemeyeceği H.G.K’nun 27.02.2002 gün 2002/1-19/97 sayılı kararı ile benimsenmiştir.

Yöredeki çalışmayı yapan makiye ayırma komisyonu, yönetmeliğin öngördüğü biçimde kurulmamış ve Yönetmeliğin öngördüğü biçimde çalışma yapmamıştır. 1993/5-1 sayılı Y.İ.B.B.G.K kararında “Bu yönetmelik uyarınca kurulan maki komisyonları yasal olup yaptıkları işlemlerinin de geçerli olduğu” hüküm altına alındığına göre “yönetmelik uyarınca kurulmamış olan komisyonların yaptıkları işlemlerin geçersiz olduğu” sonucuna ulaşılır.

Orman Kadastrosunun yapıldığı sırada yürürlükte bulunan 25.06.1970 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Tahdit ve Tescil Yönetmeliğinin 38. maddesi “Orman sayılan maki sahalarının... maki olarak tefrik edildiğinin tespitinde, bu sahalar ilgili komisyonlar veya Maliye Bakanlığınca henüz tevzi’e tabi tutulmamış ise orman tahdit sınırları içerisine alınır.” hükmü gereğince, makiye ayrılan orman alanlarının orman sınırları içine alınma olanağı vardır. Gerçek kişilerin tutunduğu tapu kayıtlarının çekişmeli parselleri kapsadığı biran için kabul edilse dahi, dava konusu parsellerin 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman sınırları içinde kaldığının saptanması halinde,  tapu kayıtları hukuki değerlerini yitirdiği, gerçek kişilerin 1993/5-1 sayılı Y.İ.B.B.G.K.Kararı’nın kabul ettiği anlamda özel Yasalar uyarınca oluşturulmuş bir tapu kaydının bulunmadığı kabul edilmelidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün ve 2002/1-19-97 sayılı kararı ve Yargıtay Kararlar Dergisinin Ocak 2003 tarihli  sayısında yayımlanan Dairenin 01.04.2002 gün ve 2002/1940-2932 sayılı kararı).

Orman kadastrosunun yapılıp kesinleştiği 1948 tarihinde yürürlükte bulunan 3116 sayılı Yasanın 13. maddesi hükmüne göre “Tahdidi yapılmış ve kesinleşmiş ormanlar Hazine adına tescil olunur.” Bu yasayı yürürlükten kaldıran ve  08.09.1956 tarihinde yürürlüğe konulan 6831 Sayılı Orman Yasasının 11. maddesinin 4. fıkrası da “kadastrosu yapılıp kesinleşen devlete ait ormanlar tapu dairelerince hiçbir harç, vergi ve resim alınmaksızın Hazine adına tapuya tescil olunur” hükmünü taşımaktadır. Bu yerde orman kadastrosu 1948 yılında kesinleşmiş olduğuna göre, yasanın emredici hükmü gereğince, orman sınırları içine alınan taşınmazların Hazine adına tapuya tescil edilmiş olması gerekir. Tapulu devlet ormanının bir bölümünün, 6831 sayılı Yasanın 2. yada 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılması halinde, yer yine Hazinenin tapulu taşınmazı olmaya devam eder. Bu konu 22.03.1996 gün ve 1993/5-1 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı gerekçesinin 19. paragrafında aynen şu cümlelerle ifade edilmiştir. (Maki komisyonlarının görevi orman sayılmayan makilik alanları belirlemekten ibarettir. Orman sayılmayan makiliklerin tespiti yeni orman tanımına göre tapu sicilinde düzeltme yapılması niteliğindedir. Bu düzeltme sonucu “orman niteliği ile Hazine adına tescil” edilen taşınmaz orman sayılmayan makilik alan olarak tespit edilmekle, “özel mülk olarak Hazine adına tapuya tescil” edilecek, taşınmazın sadece tapudaki niteliği değişecektir. Böylece tespit işlemi ile Hazine adına tapulu olan TAŞINMAZ TAPUSUZ HALE DÖNÜŞMEYECEKTİR.)

Görüldüğü gibi, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içindeki makilik alanın ayrılması o yeri tapusuz hale getirmeyip, sadece niteliğini değiştirdiğinden makilik cinsi ile tapulu olma halini sürdürecek ve imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılamayacağı gibi, 6831 sayılı Yasanın 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. ve 2896 sayılı Yasa ile değişik 2/B maddesi gereğince nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılan yerler de yine orman niteliği değişmiş olarak Hazine adına tapulu olmaya devam edeceğinden, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine konu olamayacaktır.

Kesinleşen orman kadastrosu, Yasanın emredici hükmüne rağmen, görevli memurların ihmali yada başka herhangi bir nedenle tapuya tescil edilmemiş olsa bile; orman kadastrosunun kesinleşmesi ile taşınmazın orman niteliğiyle mülkiyet hakkı Hazineye geçer. Kesinleşen orman kadastrosunun sonradan tapuya tescil edilmesi mülkiyet hakkının doğumu için gerekli değildir. Tescil işlemi, kurucu değil açıklayıcı nitelikte olduğundan durum yine değişmez.

Kaldı ki; dosyadaki 1026 sayılı parselde yapılan keşif sonucu orman yüksek mühendisi bilirkişi Hayrettin Filiz’in 1026 sayılı parselle ilgili raporunda, 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre orman olarak sınırlanan alanlar için orman niteliğiyle Hazine adına Temmuz 1950 tarih 14 sıra numaralı tapu kaydının oluştuğu bildirildiği halde, mahkemece bu kayıt getirtilmemiş, konu, yönetimlerden sorulmamıştır.

Hukukumuzda ilk kez orman dışına çıkarmaya ilişkin yasal düzenleme 1961 Anayasasının ormanla ilgili 131. maddesindeki değişikliğe paralel olarak 04.07.1973 tarihinde yürürlüğe giren 1744 sayılı Yasayla yapılmış, 2896, 3302 ve 3373 sayılı yasalar ile değişiklikler gerçekleşmekle birlikte,  Anayasadan kaynaklanan bu düzenleme varlığını sürdürmektedir.

6831 sayılı Yasanın değişik 1744 sayılı Yasa ile değişik 2 ve 2896, 3302 ve 3373 sayılı yasalar ile değişik 2/B maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan ve imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla edinilebilecek hali yerlerden farklıdır. Nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılan bu yerler, Anayasanın 170. maddesi ve  2924 sayılı Yasa ile belirlenen amaçların gerçekleştirilmesi için Orman Bakanlığının emrine geçer. Hazine dahi diğer özel taşınmazlarında olduğu gibi bu yerlere serbestçe tasarruf edemez. Şöyle ki;  2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının  Desteklenmesi Hakkında Yasının  1. maddesinde yasanın amacı  “...nakline karar verilen orman içi köyler halkının yerleştirilmesi ve orman sınırları dışına çıkartılmış ve çıkartılacak yerlerin değerlendirilmesi suretiyle, orman köylülerinin kalkınmalarının desteklenmesi”olarak açıklanmıştır. Kapsam başlıklı 2. madde “Bu Yasanın, 6831 sayılı Orman Yasasının 2 nci maddesi uyarınca orman kadastro komisyonları tarafından orman sınırları dışına çıkarılan;

a) Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyip, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar görülen yerleri,

b) Otlak, kışlak,  yaylak gibi yerleri,

c) Tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (Antep fıstığı) gibi çeşitli tarım alanlarını,

d) Şehir, kasaba, köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim sahalarını,

kapsar.” tespit tefrik ve tescil işlemleri başlıklı 3. madde hükmüne göre de, “Orman kadastro komisyonlarınca, orman sınırı dışına çıkarılan yerler, Orman Bakanlığının talebi üzerine Hazine adına tescil edilir. Bu yerler, bu Yasanın hükümleri uygulanmak kaydıyla Orman Bakanlığı emrine geçer...” Değerlendirme işlemleri başlıklı üçüncü bölümün 11. maddesi,” Bu Yasanın 2 nci madde (c) bendi kapsamına giren tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (Antep fıstığı) gibi tarım alanları ve buralardaki yapı ve tesislerin yerleri; orman sınırları dışına çıkarıldıkları tarihteki fiili durumlarına göre ifraz edilerek, bu yerleri kullanan kişilere, rayiç bedelleri peşin veya on yıllık süre içinde ve eşit taksitle alınmak üzere, Tarım ve Orman Bakanlığınca satılır...  3402 Sayılı Kadastro Yasasına göre bu yerlerin kadastrosu öncelikle yapılır. (30/10/1995  gün ve  4127 sayılı Yasanın 1 maddesi ile değişik.) Kadastro çalışmaları sırasında, fiili kullanım durumuna göre sınırlandırması ve Hazine adına tespit yapılacak bu yerler üzerindeki muhdesat ile tasarruf edenlerin isimleri, kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilir. 3402 sayılı Yasasının 11 inci maddesinde belirtilen

askı ilânı hariç, diğer ilanlar yapılmaz. Kadastro çalışmaları sonucunda belirlenen kişilerin, bu maddenin dördüncü fıkrasına göre gerçek hak sahibi olup olmadıkları hususu, ayrıca Orman Bakanlığınca tespit edilir...”

Bakanlar Kurulunun  15.07.1997  gün ve  97/9637  sayılı kararı ile kabul edilen ve     31.07.1997 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan, Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Yönetmelik de yukarda anlatılan yasal düzenlemeye paralel hükümler içermektedir.

Anayasa Mahkemesinin 30.03.1993 gün ve 1992/48-14 sayılı kararının gerekçesinde: “17.10.1983 günlü, 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında

Yasanın: 11. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinin sonundaki "...kullanan kişilerin adları kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilir." Üçüncü fıkrasının "3402 sayılı Kadastro Yasasına göre bu yerlerin kadastrosu öncelikle yapılır." diyen ilk tümcesinden sonra gelen ve iptal edilen kuralı dışında kalan diğer kuralları, Dördüncü ve beşinci fıkraları;  özcümle “2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Yasa'nın 11. maddesinin 3763 sayılı Yasa ile değişik üçüncü fıkrasında, 6831 sayılı Orman Yasası'nın 2. maddesinin (c) bendi kapsamına girmesi nedeniyle orman kadastro komisyonları tarafından orman sınırları dışına çıkarılan yerlerden tarla, bağ, bahçe, meyvelik, zeytinlik, fındıklık, fıstıklık (Antep fıstığı) gibi tarım alanları ile buralardaki yapı ve tesislere ait yerlerin 3402 sayılı Kadastro Yasası'na göre kadastrosunun öncelikle yapılması kadastro sırasında Hazine adına tespit edilen bu yerler üzerinde sözü geçen yasanın 14. maddesinde öngörülen 40 ve 100 dönümlük sınırlama gözönünde bulundurularak bu yerleri kullanan kişilerin adlarının kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmesi ve bu tespitlerin kesinleşmesinden sonra da beyanlar hanesinde adı geçen bu kişilere Orman Bakanlığı'nca bir arazi kullanma belgesi verilmesinin  öngörüldüğü,  (Arazi kullanma belgesi) belge sahibi kişilere bu arazinin Orman Bakanlığı'nca satışını sağlamakta ve böylece bu kişilerin yararına hukuksal sonuç doğurduğu, Davacıların dava konusu taşınmazları eylemli biçimde kullanmalarının kendilerine (arazi kullanma belgesi) verilmesi için yeterli olduğu, Bu duruma göre, dava konusu uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak yasa kuralının (... kullanan kişilerin adları kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilir.)  tümcesi olduğu, ... kadastro mahkemesince de, uyuşmazlığın çözümünde 2924 sayılı Yasa'nın değişik 11. maddesinin üçüncü fıkrasının doğrudan uygulanacak Yasa kuralı olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin birinci ve dördüncü fıkralarında yer alan kimi tümcelerin de iptali halinde kamu yararına dönük pratik bir sonuç sağlanacağının  ifade edildiği, açıklanan nedenlerle davada uygulanacak yasa kuralının 2924 sayılı Yasa'nın değişik 11. maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinin sonundaki (...kullanan kişilerin adları kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilir...)  ibaresi olduğundan inceleme bununla sınırlı olarak yapılması gerektiği, Anayasa'nın 170. maddesinde, ormanlar içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve orman bütünlüğünün korunması bakımından, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerin alınacağını, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş yerlerin değerlendirilmesi, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırları dışına çıkartılması, orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek Yasayla bu halkın yararlanmasına tahsis edileceğinin  öngörüldüğü, Anayasa, bu işlerin yapılmasını Devlete görev olarak yüklediği, ekonomik sıkıntı çeken orman içi veya bitişiği köyler halkına Devlet eliyle ihya edilmiş tarım ve yerleşim alanları sağlanmak istediği, Anayasayla, bilim ve fen bakımından artık orman olarak işletilmesinde yarar görülmeyen yerleri orman içinde ikamet eden halkın yararına tahsis etmek suretiyle değerlendirmenin amaçlandığı, Şu halde, orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin yalnızca orman köyleri halkının nakli ve yerleştirilmesi amacıyla değerlendirilmesi olanağı bulunduğu, böylece, orman köylüsünün ormanları tahribi önlenerek ulusal ekonomiye katkıda bulunması sağlanmak suretiyle üretici haline getirilip kalkınmasının  amaçlandığı, Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Yasa ile getirilecek düzenlemelerin, Anayasa'nın 170.

maddesinde öngörülen amaca uygun olması, orman niteliğini yitirdiği için orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin, orman köylüsünün yararlanmasına tahsis edilmesi gerektiği, 2924 sayılı Yasa'nın 3763 sayılı Yasa ile değişik 11. maddesinin birinci fıkrasında yer alan iptali istenen düzenleme ile, orman niteliğini yitiren yerleri kullanan kimselere orman köylüsü olup olmadıkları gözetilmeden arazi verilmesi ve bu yerlerin takdir edilecek rayiç bedel üzerinden kullanan kişilere satışının  öngörüldüğü, orman köylüsü olup olmadığına bakılmaksızın bu yerlerin kullanan kişilere satışının yapılmasını sağlayan bu düzenlemenin Anayasa'nın 170. maddesine aykırı olduğu” gerekçede açıklanarak İPTALİNE karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin, 28.11.2002 günlü Resmî Gazetede yayımlanan, 27.9.1995 gün ve 1995/13-51 sayılı kararı ile, 24.2.1984 günlü, 2981 sayılı "İmar ve Gecekondu Mevzuatına Aykırı Yapılara Uygulanacak Bazı İşlemler ve 6785 sayılı İmar Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi Hakkında Yasanın Geçici 2. maddesinin 22.5.1986 günlü, 3290 sayılı Yasa'nın 14. maddesiyle değiştirilen (e) bendi, özcümle “2981 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde, imar ve gecekondu mevzuatına aykırı olarak inşaa edilmiş ya da inşa halindeki bütün yapılar hakkında uygulanacak işlemler ve buna ilişkin tespit, değerlendirme ve uygulamanın bu Yasa'ya göre yapılacağının, 10. maddesinde de hazine, belediye, il özel idarelerine ait veya Vakıflar Genel Müdürlüğü'nün idare ettiği arsa veya araziler üzerinde gecekondu sahiplerince yapılmış yapıların kayıt sahibi kamu kuruluşunca hak sahiplerine tahsis edilerek tapu sicilinin beyanlar hanesinde gösterilip "Tapu Tahsis Belgesi" verileceğinin, bu belgenin ıslah imar planı veya kadastro planları yapıldıktan sonra hak sahiplerine verilecek tapuya esas teşkil edeceğinin belirtildiği, itiraz konusu kuralı da içeren Geçici 2. maddede ise, imar mevzuatına uygun inşa edilerek kullanma izni alınmış yapı olarak kabul edilen durumların sayıldığı, (e) bendinde de 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetmiş yerlerin, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerleşim alanları orman sınırları dışına çıkarılarak bu Kanun hükümlerine göre işlem yapılacağının öngörüldüğü, buna göre, (e) bendinde belirtilen yerler hakkında 2981 sayılı Yasa hükümleri uygulanacağı, bunların ilgililer adına tapuya tescil edilip satışa konu olacağı, İtiraz yoluna başvuran mahkemenin, 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 45. maddesinin 20 yıllık zaman aşımı süresi geçmesi nedeniyle ormanların özel mülkiyete konu olabileceğine ilişkin birinci fıkrasının Anayasa Mahkemesi'nin E.1987/31, K.1988/13 sayılı kararıyla iptal edildiği, buna karşın, geçici 2. maddenin itiraz konusu (e) bendiyle orman alanlarının özel mülkiyete geçmesine olanak tanındığını belirterek, kuralın Anayasa'nın 169. ve 170. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürdüğünü, Anayasa'nın 169. maddesinde, devlet ormanlarının mülkiyetinin devir olunamayacağı, ormanların korunması ve alanlarının genişletilmesi için devletçe gerekli yasal düzenlemelerin yapılacağı ve önlemlerin alınacağı, ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme izin verilemeyeceği, orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen arazilerin, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında orman sınırlarında daraltma yapılamayacağının öngörüldüğü, 170. maddesinde de, ormanlar içinde veya bitişiğindeki köyler halkının kalkındırılması, ormanların ve orman bütünlüğünün korunması bakımından, ormanın gözetilmesi ve işletilmesinde Devletle bu halkın işbirliğini sağlayıcı tedbirlerin alınacağı, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tamamen kaybetmiş yerlerin değerlendirilmesi, bilim ve fen bakımından orman olarak muhafazasında yarar görülmeyen yerlerin tespiti ve orman sınırları dışına çıkartılması, orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle anılan yerlerin ihya edilerek ancak bu halkın yararlanmasına tahsis edileceğinin hükme bağlandığı, Buna göre, ormanların tahribinin önlenerek ulusal ekonomiye katkısının sağlanması ve orman köylüsünün üretici haline getirilip kalkındırılması için orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin yalnızca orman köyleri halkının nakli ve yerleştirilmesi amacıyla değerlendirilmesinin öngörüldüğü, Anayasa'nın 169. maddesindeki orman sınırlarının daraltılmasına olanak tanınan

iki halde de, orman sınırları dışına çıkarma sonucu elde edilen alanların değerlendirilmesi açısından herhangi bir ayrım yapılamayacağı, bu yerlerden yararlanmaya ilişkin düzenlemelerin Anayasa'nın 170. maddesinde öngörülen amaca uygun yapılması gerekeceğinin kuşkusuz olduğu, Bu durumda yasa koyucunun belirtilen alanların kullanıcılarına veya başkalarına, hatta orman içi köyler halkına satılmasını veya bu amaçla devredilmesini sağlayacak bir düzenleme yapmasının mümkün olmadığı, Açıklanan nedenlerle, 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetmiş yerlerin, orman sınırları dışına çıkarılarak 2981 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması suretiyle satışı ve devri olanağını getiren itiraz konusu kuralın,  Anayasa'nın 169. ve 170. maddelerine aykırı olduğu karar gerekçesinde açıklanarak İPTAL edilmiştir.

Şu hale göre; orman rejimi dışına çıkartılan taşınmazlar, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki diğer hali yerler farklı statüdeki taşınmazlardır. Orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin bedeli karşılığında satılmasını öngören yasalar dahi Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasada gösterilen amaç dışında tasarruf edilemeyeceği gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Devletin özel mülkiyetinde bulunan tapulu ve tapusuz taşınmazlar Hazine tarafından bedeli karşılığında her zaman, herkese satılabileceği ya da başka bir amaçla tahsis edilebileceği halde, orman rejimi dışına çıkartılan yerler bedeli karşılığında dahi satılamaz. Anayasa Mahkemesi kararlarında açıklandığı gibi, bedeli karşılığında bile Devlete satma yetkisi tanınmayan taşınmazların diğer hali yerler gibi kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile mülk edinilmesi düşünülemez.

3402 sayılı Kadastro Yasasının 18/2. maddesi hükmüne göre “Yasaları uyarınca devlete kalan taşınmaz mallar tapuda kayıtlı olsun olmasın zilyetlikle kazanılamaz.” Yasanın bu maddesinde “Yasaları uyarınca devlete kalan taşınmaz malların” hangi malları kapsadığı sayılmamışsa da,  yukarıda anlatıldığı gibi gerek Yasal Düzenlemeler gerekse Yargı Kararları gözetildiğinde, 1744sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2. maddesi ve 2896, 3302 ve 3373 sayılı yasalar ile değişik 6831 sayılı Yasanın  2/B madde uygulaması sonucu Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılan yerler ile geçerli bir işlemle makiye ayrılan yerlerin de 3402 sayılı Yasanın 18. maddesi anlamında “Yasalar uyarınca devlete kalan taşınmaz mallar” olduğu ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla edinilemeyeceği kabul edilmelidir.

Bu nedenlerle;  mahkemece, öncelikle çekişmeli 1357, 1369 ve 1371 parsel sayılı taşınmazların bulunduğu yerde 1948 ve 1975 yıllarında  yapıldığı anlaşılan orman kadastro işlemlerine ilişkin görevlendirme, işe başlama, orman sınır noktalarının tesis edildiği çalışma ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile her iki çalışma sonunda üretilen bu parselleri orman sınır noktaları ile birlikte gösterir orijinalinden fotokopi renklendirilmiş orman kadastro haritaları ve bu parsellerin komşuları olan parsellerin kadastro tespit tutanakları ve tespitlerinde esas alınan tapu ve vergi kayıtları getirtilerek dosya keşfe hazırlanmalı; önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte kesinleşmiş tahdit haritaları ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, değişik açı ve uzaklıklarda olan en az  10 -15 orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli 1357, 1369 ve 1371 sayılı parsellerin tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli ve oluşacak sonuca göre, yukarıda anlatılan esaslara göre, bu parsellerin 1948 yada 1975 yıllarında yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırları içinde kaldığı belirlenecek olur ise gerçek kişilerin davasının reddine Orman Yönetiminin davası yada katılımı dolayısıyla taraf sıfatı bulunmadığı, ancak, orman savı ile her zaman dava açabileceği veya davaya katılabileceği gözetilerek, bu parsellerin tespit gibi tescillerine, 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastro sınırları dışında kaldığı ve 1975 yılında kesinleşen işlemde de orman olarak sınırlandırılmadığının saptanması halinde ise yazılı olduğu biçimde hak sahibi olduğu belirlenen gerçek kişiler adına tesciline  karar verilmesi gerektiği” gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulduktan sonra davanın kısmen kabulü ile 1357 parselin 420 hisse kabul edilerek 60’ar hissesinin ..., ..., ..., ..., 20’şer hissenin ..., ..., ..., ..., ..., İbrahim Ayakatık, 15 hissenin ...., 9'ar hissenin ..., ..., ..., ..., ... adına, 1369 parselin tamamı ile 1371 parselin (A) ile gösterilen 16065 m2'lik kısmının ¼ hisseli olarak ... ve.... adına, 1371 parselin (B) ile gösterilen 7175 m2 kısmını son parsel numarası verilerek orman vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline kara verilmiş, hüküm davacı ... mirasçıları tarafından 1371 parselin (B) ile gösterilen kısmına yönelik olarak, davalı ... Yönetimi ve Hazine tarafından 1357,1369 parsellerin tamamı ile 1371 parselin (A) kısmına yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1948 yılında 3116 sayılı  Yasa hükümleri gereğince yapılan ve kesinleşen orman tahdidi ile 22.09.1975 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. madde uygulaması bulunmaktadır.

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi kurulu tarafından kesinleşmiş orman tahdit haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan uygulama ve araştırmada çekişmeli 1357, 1369 parsellerin tamamı ile 1371 parselin (A) ile gösterilen kısmının orman tahdidi dışında (B) ile gösterilen kısmının orman tahdidi içinde kalan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve 1357, 1369 parsellerin tamamı ile 1371 parselin (A) ile gösterilen kısmının yönelik olarak adına tescil kararı verilen kişiler yararına 3402 sayılı Yasanın 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının gerçek kişiler ve Orman Yönetimine ayrı ayrı yükletilmesine, Hazineden harç alınmasına yer olmadığına 16/04/2012 günü oybirliğiyle karar verildi.