Esas No: 2009/3078
Karar No: 2009/11012
Karar Tarihi: 06.10.2009

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2009/3078 E.  ,  2009/11012 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı ... komisyoncusu olduğunu davalıya ait bulunan taşınmazın dava dışı alıcılara satılmasına yönelik olarak sözleşme yapılmasını sağladığını, tapuda işlem yapılacak iken taşınmaz üzerinde ipotek bulunduğunun anlaşıldığını, davalının ipoteği kaldırmadığını ve bu nedenle satışın gerçekleşmediğini, davalının bu itibarla kendisinin ödemesi gereken komisyon ücreti ile alıcının ödemesi gereken komisyon ücretinden sorumlu olduğunu ileri sürerek toplam 8.000,00 TL'nın tahsilini istemiştir.

Davalı, alım satım sözleşmesinin gerçekleşmediğini, davacının ücret isteyemeceğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece; 19.8.2008 tarihinde taşınmazı dava dışı üçüncü şahsa satan davalının komisyon ücreti ve cezai şarttan sorumlu olduğu kabul edilerek 3783,20 TL'nın davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacının emlakçı olduğu ve davalı satıcı ile dava dışı alıcılar arasında yapılan sözleşmeye aracılık ettiği hususu ihtilafsızdır. Ne varki davalının taşınmazı sözleşmenin akidi olan şahıslara satmayarak 19.8.2008 tarihinde dava dışı şahsa sattığıda uyuşmazlık konusu değildir. Davacı tapudaki işlem esnasında taşınmazın 2009/3078-11012

üzerinde ipotek bulunması nedeniyle satış işleminin yapılmadığını ileri sürmektedir. Oysaki davalıya ait taşınmaz üzerinde o esnada herhangi bir ipotek bulunmadığı dosyada bulunan tapu kaydından anlaşılmaktadır. Bu durumda davalının kusurundan kaynaklanan bir nedenle veya davalının vazgeçmesi nedeniyle satışın yapılamadığına dair davacı iddiasının kanıtlandığı kabul edilemez. Yükümlendiği satış akdini (satış işlemini) gerçekleştiremeyen ve sözleşmedende davalının caydığını ispat edemeyen davacının davasının tümüyle reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek davanın tümüyle reddi yerine kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma gerektirir.

2-Öte yandan davacı bu davada, davalının ödemesi gereken komisyon ücreti ile, alıcı olan şahısların ödemesi gereken komisyon ücretini istemekdedir. Alıcı olan şahısların ödemeyi üstlendiği komisyon ücretinin davalıdan tahsilini istemek cezai şartın ödenmesini talep etmek niteliğindedir. Sözleşmedede, sözleşmeden vazgeçenin her iki tarafın komisyonunu cezai şart olarak emlakçıya ödeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu itibarla buna ilişkin talebin cezai şart niteliğinde bulunduğunda duraksama olmamalıdır. Davalının tacir olduğuda iddia ve ispat edilmediğine göre B.K'nun 161/son maddesi uyarınca istenen cezai şartın fahiş olup olmadığınında mahkemece tartışılarak değerlendirilmesi ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gereklidir. Mahkemenin değinilen bu yönüde gözardı ederek yazılı şekilde karar vermiş olmasıda kabul şekli bakımından usul ve yasaya aykırı olup, bozma gerektirir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle; temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 6.10.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.