Esas No: 2016/8595
Karar No: 2017/242
Karar Tarihi: 06.02.2017

**23. Hukuk Dairesi         2016/8595 E.  ,  2017/242 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın asıl ve birleşen 2013/131 E. sayılı davanın reddine, birleşen 2013/372 E. sayılı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacılar ile birleşen 2013/131 E. sayılı davada davacı - birleşen 2013/372 E. sayılı davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacılar vekili, müvekkillerinin, 56 ve 57 numaralı dükkânları arsa sahibi ...'den satın aldıklarını ancak davalı yüklenicinin dükkânları ve cephesini sözleşmede kararlaştırılan m²'den küçük yaptığı gibi, yüklenicinin kendisine bırakılan 62, 63 ve 64 numaralı dükkânların altına da depo yaparak müvekkillerinin arsa payını azalttığını ileri sürerek, 56 ve 57 numaralı dükkânlarının sözleşmeye uygun hale getirilmesini, bu mümkün olmazsa aradaki farkın tazminini ve davacının yaptığı fazla depoların kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada (2013/131 E.) davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkiline bırakılacak olan 56 ve 57 numaralı dükkânları ve cephesini sözleşmede kararlaştırılan m²'den küçük yaptığı gibi, yüklenicinin kendisine bırakılan 62, 63 ve 64 numaralı dükkânların altına da depo yaparak müvekkillerinin arsa payını azalttığını ileri sürerek, 56 ve 57 numaralı dükkânlarının sözleşmeye uygun hale getirilmesini, bu mümkün olmazsa aradaki farkın tazminini ve davacının yaptığı fazla depoların kaldırılmasını talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalı vekili, davacının, 56 ve 57 numaralı dükkânları 15.03.2012 tarihinde satıp devrettiğini, bu nedenle dava açma ehliyeti bulunmadığını, sözleşme konusu inşaatın, imar durumu ve inşaat ruhsatına uygun olarak yapıldığını, inşaatın sözleşmede kararlaştırılan büyüklükte olmamasından müvekkilinin sorumlu olmadığını, 63 numaralı dükkândaki deponun da ayrı bir bağımsız bölüm olmadığını, mimari proje ve yapı ruhsatına uygun olduğunu, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, depo için proje tadili yapabileceklerini, tazminat miktarının fahiş olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada (2013/372 E.) davacı vekili, müvekkili yüklenici ile davalı arsa sahibi arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile müvekkiline 5 adet dükkân ile 37 adet dairenin kalacağının kararlaştırıldığını, sözleşme uyarınca müvekkilinin 63 numaralı dükkân ile 4, 41 ve 44 numuralı dairelerin satış yetkilerini almaya hak kazandığını, yaptırılan tespitte alınan rapora göre inşaatın %57 oranında bittiğinin tespit edildiğini, satış yetkisinin istenmesine ve diğer arsa sahiplerinin bu yetkiyi vermesine rağmen davalı arsa sahibinin vermediğini, bu hususun ihtarname ile davalıya bildirildiğini ileri sürerek, 63 numaralı dükkân ile 4, 41 ve 44 numaralı dairelerin satış yetkilerinin müvekkiline verilmesini talep ve dava etmiş, 23.05.2016 tarihli ıslah dilekçesi ile söz konusu dükkân ve dairelerin tapularının iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, müvekkilinin sözleşme gereği belirlenen ve satış yetkisi verilmesi yükümlülüğüne bir itirazının olmadığını, yüklenici davacının 56 ve 57 numaralı dükkânları eksik yaparak ve kendisine kalan 63 numaralı dükkâna sözleşmede yer almayan depo ekleyerek sözleşmeye aykırı davrandığını ve sözleşme ile belirlenen yükümlülüklerini yerine getirmediğini, bu konudaki davanın devam ettiğini, belirtilen sözleşmeye aykırılıklar giderilmeden müvekkilinden talepte bulunulamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, asıl davanın reddine dair verilen kararın, davacılar vekilince temyizi üzerine Dairemizin 25.09.2013 tarih ve 2013/3694 E., 5737 K. sayılı ilamıyla, mahkemece, arsa sahibi ...'in sözleşmeden doğan şahsi haklarını davacılara temlik ettiğine ilişkin yazılı sözleşme var ise sunulması için davacılara süre verilmesi, sunulması halinde davanın esasının incelenmesi, sunulamaz ise davacılar tarafından ancak tapuda devir işlemi yapan arsa sahibinden satım sözleşmesi hükümleri uyarınca talepte bulunulabileceğinden, davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek bozulmuştur.

Bozma kararından sonra açılan birleşen davalar, asıl dava dosyası ile birleştirilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyma kararı verilerek yapılan yargılama sonunda, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; asıl davanın, davacıların arsa sahibinin şahsi haklarını temlik aldıklarına dair bir sözleşmenin bulunmadığı, bu nedenle davacıların, arsa sahibinden satım sözleşmesi hükümleri uyarınca talepte bulunulabileceği, birleşen davada, yüklenicinin 56 ve 57 numaralı dükkânlarda fazladan yapılan yerler olduğu, depo olan alanın ise fazladan oluşturulmuş bir alan olmadığı, davacı yüklenici tarafından açılan birleşen davada ise, yüklenicinin sözleşme ile yüklendiği edimleri yerine getirdiği gerekçesiyle, asıl davanın usulden ve birleşen davanın (2013/131 E.) esastan reddine; birleşen davanın (2013/372 E.) ise kabulü ile 63 numaralı dükkân, 4, 41 ve 44 numaralı dairelerin tapu kayıtlarının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı asıl ve birleşen davada davacılar, birleşen davada (2013/372 E.) davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Asıl dava yönünden; dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre; birleşen dava yönünden; dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle, gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmaması nedeniyle asıl ve birleşen davada (2013/131 E.) davacılar vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Birleşen davada (2013/372 E.) davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

a-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b-Birleşen dava, tapu iptali ve tescili istemine ilişkindir.

Karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyen öncelikle kendi edimini yerine getirmelidir. Ani edimli sözleşmelerden olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde de yüklenici ancak kendi edimini yerine getirdikten sonra karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilir.

Somut olayda, sözleşme uyarınca yüklenicinin öncelikle iskân ruhsatını alıp teslim etmesi gerekirken, iskân ruhsatını 08.05.2014 tarihinde aldığı, tapu iptal ve tescil istemli birleşen davayı ise 17.05.2013 tarihinde açtığı anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, davalı arsa sahibinin, birleşen davanın açılmasına sebebiyet vermediği, bu nedenle yargılama harç ve giderlerinden sorumlu olmadığı, buna göre yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücretinin davacı yüklenici üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, aksi düşünce ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan sebeplerle, asıl ve birleşen davada (2013/131 E.) davacılar vekilinin tüm, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada (2013/372 E.) davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada (2013/372 E.) davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, davacılar tarafından fazla yatırılan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.