Esas No: 2017/17126
Karar No: 2020/12485
Karar Tarihi: 19.10.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/17126 E.  ,  2020/12485 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; müvekkilinin 07.06.2000-04.12.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde eşi ile birlikte sitenin genel hizmet işlerini, kapıcılık hizmeti adı altında yerine getirdikleri 32 daireli olan apartmanında genel tatil günleri dahil çalıştığını, işveren tarafından iş akdinin tek taraflı olarak feshedildiğini, davacının ihtarnamesi ile işe giriş tarihinden itibaren doğan tüm işçilik alacaklarını talep ettiğini, davalı tarafından ödeme yapılmadığını, davacının eşi ile birlikte 24 saat aralıksız hizmet verdiğini, Pazar, resmi tatil ve bayram izinlerini kullanmadığını, çıplak maaşı dışında ödeme yapılmadığını, resmi çıkışının 03.09.2013 tarihinde yapılmasına rağmen 04.12.2013 tarihine kadar aralıksız olarak çalıştığını, toplamış olduğu 2013/Kasım ayı aidatlarından masraflardan sonra kalan Kasım ayı maaşı ödenmediğinden mahkemede delil olarak göstermek için davalıya iade etmediğini beyanla kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, 2013/Kasım ayı ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, resmi tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının olduğunu ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının 07.06.2000-03.09.2013 tarihleri arasında çalıştığını, Konut Kapıcıları Yönetmeliği'nin 3.maddesinde kapıcı, ana taşınmazın bakımı, korunması, küçük çaptaki onarımı, ortak yerlerin ve döşemelerin bakımı, temizliği, bağımsız bölümde oturanların çarşı işlerinin görülmesi, güvenliklerinin sağlanması, kaloriferlerin yakılması, bahçenin düzenlenmesi ve bakımı gibi hizmetleri gören kişi olarak tanımlandığını, devacıya bunlardan farklı herhangi bir iş yaptırılmadığını, davacının iddia ettiği davacının fazla mesai yapmadığını, hiçbir tatil gününde çalışmadığını, iş akdinin iddia edilen şekilde 04.12.2013 tarihinde sonlanmadığını, davacının kıdem tazminatı alabilme koşullarından yararlanabilmek için apartman yöneticiliğine emekliliğe hak kazandığını ve emeklilik için başvuru yaptığını, işten ayrılacağını beyan ederek kıdem tazminatının ödenmesini talep ettiğini, davacının işten ayrılmak istediği güne göre kıdem tazminatı ödendiğini, davacının iddia ettiği tarihte değil 03.09.2013 tarihinde işten ayrıldığını ve tüm kıdem tazminatının ödendiğini, iş akdini fesheden davacı olduğundan ihbar tazminatına hak kazanamayacağını, 07.11.2013 tarihli ihtarnameden de anlaşılacağı üzere davacının iş akdinin sonlandırılmasına rağmen sitede oturmaya devam ettiğini, herhangi bir hizmet ifa etmediğini, apartman yönetiminin davacı yerine başkasını alabilmek için davacıya ihtarname göndererek apartman dairesinden çıkmasını istediğini, işten ayrılmasına rağmen apartman dairesinde oturmaya devam eden davacı lehine alacak çıkması halinde 2 aylık kira bedelinin mahsubu gerektiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, kıdem ve ihbar tazminatı , fazla mesai, ücret alacağı , hafta tatili , ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasında uyuşmazlık davacının fazla mesai alacağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davacı eşi ile birlikte aralıksız 24 saat, güvenlik, bahçe bakımı, merdiven temizliği, çimen biçme sulama işleri, çöp toplama, ekmek gazete servisi gibi işleri yaptığını beyan ederek fazla mesai ücreti talebinde bulunmuştur.

Davalı ise iddia edildiği gibi 24 saat aralıksız hizmet verilmediğini savunmaktadır. Mahkemece, davacının günde 1 saat , haftada 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.

Dosyaya ibraz edilen 2. ... sitesi A Blok apartman hizmet çizelgesi başlıklı belgede ;

07.00-08.00,16.00-17.00 saatleri arasında sabah ve akşam servisi, 19.00-20.00 saatleri arasında çöp toplama, pazartesi ve perşembe günleri apartman temizliğinin yapıldığı pazar günleri sadece 07.00-08.00 saatleri arası sadece servis yapıldığının belirtilmektedir.

Davalının ibraz ettiği ve davacının imzasının bulunduğu "kapıcı-kaloriferci çalışma talimatı başlıklı belgede kapıcının görevlerinin sayıldığı, çalışma saatlerini düzenleyen 10. maddede ise; 06.30-09.30 arası 3 saat çalışma, 09.30-13.00 arası ara dinlenme 13.00-14.30 arası 1,5 saat çalışma, 14.30-18.00 saatleri arası ara dinlenme, 18.00-21.00 saatleri arası 3 saat çalışma olarak belirtilmiş olup bu çalışma saatlerine göre davacının günde 7,5 saat çalışma yaptığı görülmektedir.

Davacının 32 daireli tek bir bloğun kapıcılık işini yaptığı, her gün servis hizmeti olsa da, apartman, bahçe temizliği, aidat toplama gibi işlerin haftanın her günü yapılmasının mümkün olmadığı açıktır. Ayrıca davacının çalışma süresi içinde, sitenin kömürlemi yoksa doğalgaz ile mi çalıştığı hususuda tespit edilmemiştir.

Davalı işyerinin kapsam ve kapasitesi ile ilgili olarak apartman kat ve daire sayısının net olarak tespiti, bahçesinin büyüklüğü, ağaç sayısı gibi durumları araştırılmalı ve davacının yaptığı işler kapsamının neler olduğunun belirlenmesi yönünden günde kaç kez servise çıktığı, sipariş getirme ve götürme işinin ne kadar zaman aldığı, çöp toplama, temizlik ve bahçe bakımı işlerinin hangi aralıklarla yapıldığı, ayrıca sitenin nasıl ısındığının tespit edilerek buna göre doğalgaz açım ve kapama işinin yılın hangi dönemlerinde ve gün içerisinde hangi zaman diliminde yapıldığı, kalorifer yakılıyorsa şayet davacı işçinin bu iş için ayırdığı süre gibi hususlar tek tek tespit edilerek bu işlerin ne kadar sürede yapılacağı ve dolayısıyla davacının kapıcılık ve kapıcılık dışında yaptığı işler ve bu işlerin çalışma süreleri belirlenerek davacının gün içerisinde hangi saatler içinde çalışıp ne kadar süre ile dinlendiği belirlenmeli, tanıklar tekrar çağrılıp dinlenilerek ayrıntılı beyanları alınmalı, keşif yapılarak çalışma sistemi ve süresi tespit edilmelidir. Somut olayda bu yönler açıklığa kavuşturulmadan karar verilmesi doğru olmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak verilen karar hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Davacı, yıllık izin ücreti talebinde bulunmuş, dava konusu taleple ilgili mahkeme tarafından, davacının 224 gün izin hakkı olduğu kabul edilmiş ise de davalının ibraz ettiği site yönetimine ait gelir-gider tablosunu gösteren belgelerde, davacıya yıllık izin bedeli olarak 31.07.2009 tarihinde 350 TL, 25.07.2011 tarihinde 475 TL, 30.07.2012 tarihinde 533 TL ödeme yapıldığının tespiti ile ilgili rakamların mahsubunun yapıldığı anlaşılmaktadır.

Ancak yine davalının ibraz ettiği davalı siteye ait gelir-gider tablosunu gösteren belgelerde 31.08.2008 tarihli 378 TL izin parası ,26.08.2013 tarihli 150 TL, 31.07.2009 tarihli 350 TL gibi izin parası ödemelerinin olduğu fakat bu miktarların kime yapıldığı hususunda tarafların beyanının alınmadığı , yine diğer bloklarda kapıcılık hizmetini yürütmekte olan .... nin 02.08.2010 tarihinde "A Blok yönetiminden apartman görevlisinin izin süresince yapmış olduğum hizmetler karşılığı 431 TL aldım " yine diğer bloklarda kapıcılık hizmeti yürüten ....'nin 30.07.2007 tarihli imzaladığı belgede " A Blok görevlisinin izinde olması nedeni ile 332,50 TL "ödeme yapıldığını gösteren ödeme belgelerinin bulunduğu, ayrıca başkaca bu tarzda site yönetimi tarafından diğer blok kapıcılarına A Blok görevlisinin izinli olması nedeni ile yapılan ödemeler olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Söz konusu ödemeleri gösteren belgelerle ilgili olarak tarafların beyanının alınarak, davacının izin kullanması neticesinde diğer blok görevlilerine yapılan ödemeler olduğu kanaatine varılması halinde izin süresinden mahsubunun yapılması gerekmektedir. Söz konusu belgelerle ilgili değerlendirme yapılmaksızın karar verilmesi hatalı olup , kararın ayrıca bu yöndende bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19/10/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.