Esas No: 2014/13064
Karar No: 2014/19240
Karar Tarihi: 21.10.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/13064 E.  ,  2014/19240 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İstanbul 10. İş Mahkemesi

Tarihi : 02/04/2014

Numarası : 2013/343-2014/294

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili Mahkemenin bozma öncesi verdiği 08.11.2012 tarih ve 2009/481 Esas 2012/628 Karar sayılı kararını temyiz ettikleri halde, temyiz dilekçesinin dosya içerisinden çıkarılması nedeni ile kararın sadece davalı tarafından temyiz edilmiş gibi değerlendirme yapılarak bozulduğunu, davacı taraf olarak kendi temyiz taleplerinin incelenmediğini ileri sürmüş olup, UYAP kayıtlarının tetkikinde davacı vekilinin 16.11.2012 harç tarihli taralı olmayan temyiz dilekçesi ile kararı temyiz ettiği ancak temyiz dilekçesinin dosya içinde bulunmaması nedeni ile davalı temyizi bakımından değerlendirme yapıldığı, davacı tarafın süresinde harcını yatırarak yaptığı temyiz talebinin hak kaybına neden olmamak için incelenmesi ve bu nedenle Dairemizin bozma kararının ve bu karara uyularak verilen mahkeme kararının ortadan kaldırılması gerektiği anlaşılmakla;

Dairemizin 21.03.2013 gün ve 2013/7048 Esas 2013/4108 Karar sayılı BOZMA kararı ile bu bozma kararına uyularak verilen İstanbul 10. İş Mahkemesi'nin 02.04.2014 tarih ve 2013/343 Esas 2014/294 Karar sayılı kararı ORTADAN KALDIRILMALI, Mahkemenin 08.11.2012 tarih ve 08.11.2012 tarih ve 2009/481 Esas 2012/628 Karar sayılı kararı davalı ve davacı temyizi bakımından incelenmelidir.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının ve davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait romörkorde gemi adamı olarak çalıştığını, 15 gün 24 saat çalışıp 15 gün dinlendiğini, bu çalışmasının milli bayram ve genel tatil günlerinde de devam ettiğini, bu çalışma şeklinin işe girdiği tarihten 01.07.2009 tarihine kadar devam ettiğini iddia ederek fazla mesai, milli bayram ve genel tatil ücreti ile ikramiye alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı savunmasında bulunmuş ve iddialarının asılsız olduğunu ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece istek kısmen hüküm altına alınmıştır.

Davacı gemi adamı olarak çalışmakta olup uyuşmazlığın, 854 sayılı Deniz İş Kanunu'na göre çözülmesi gerektiği açıktır. Deniz İş Kanunu'nun 26.maddesinde açıkça günlük ve haftalık yasal çalışma süresi belirlendiğinden günlük 8 saati geçen çalışmalar doğrudan fazla saatlerle çalışma olarak değerlendirilmeli ve istek dönemi itibari ile %25 zamlı saat ücreti üzerinden hesaplanmalıdır. Hal böyle olunca, davacı 15 gün 24 saat çalışıp 15 gün dinlendiğinden ayda 15 gün 24 saat çalışmaktadır. 24 saatlik bir sürede bir insanın hiç ara vermeden, dinlenmeden, ihtiyaçlarını gidermeden çalışması insan takati ve hayatın olağan akışına aykırı olduğundan 24 saatlik dilimde 16 saat çalıştığına ilişkin bilirkişi heyeti ve mahkeme kabulü yerindedir. Buna göre davacı 15 gün günde 16 saat çalışmakta ve günlük 8 saati aşan 8 saat, ayda ise 8x15=120 saat fazla sürelerde çalışmaktadır.

Öte yandan dosya içinde bulunan davacının üyesi bulunduğu sendika ile davalı işveren arasında imzalanan TİS'nin 45.maddesinde işçi ve işverenin işçinin ayda 56 saat fazla mesai yapması konusunda mutabık kaldıkları hükmü yeralmaktadır. Ayrıca işçiye aylık olarak ödenen ücretin içinde fazla mesai ücretinin de olduğu konusunda anlaşmaya varılmıştır. 854 sayılı Deniz İş Kanunu'nun fazla sürelerle çalışmayı düzenleyen hükümlerinin bazılarının uygulanması idari para cezası ile teminat altına alınmış uygulanması zorunlu hükümler olduğundan TİS ile işçi aleyhine aksinin kararlaştırılması mümkün değildir. Böyle hükümlerin varlığı halinde işçi lehine olan hükümler geçerli olacaktır. Bu itibarla 01.07.2006-31.12.2008 arasındaki dönemi kapsayan TİS'nin fazla mesainin aylık ücrete dahil olduğuna dair hükmüne sınırlı bir şekilde değer vermek gerekmektedir. TİS hükmüne göre taraflar işçinin aylık 56 saat fazla mesai yapması konusunda mutabık kalmışlardır. Nitekim bordroların çoğunda davacı işçi lehine aylık 56 saat üzerinden fazla mesai ücreti tahakkuk ettirildiği ve aylık sabit ücretle birlikte ödendiği görülmektedir. Davalı aylık çoğu 56 saat olan bu fazla mesai süresinin yazılı kayda yani 854 sayılı Deniz İş Kanunu'na göre tutulması zorunlu vardiya çizelgelerine, fazla sürelerle çalışmaya ilişkin noter tasdikli defter kayıtlarına dayandığını ispat edemediğine göre,bordro tahakkuklarının davacının daha fazlasını isteme hakkını elinden alması mümkün değildir. Bu itibarla davacının istek dönemi içinde ayda 120 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti bordrolardaki çıplak dönemsel ücret üzerinden hesap edilmeli, bordrolardaki tahakkuklar mahsup edilerek hakkaniyet indirimi de yapılmak sureti ile alacak hüküm altına alınmalıdır.

Milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti bakımından ise, davacının çalışma biçimine göre milli bayram ve genel tatil günlerinin yarısında çalıştığına ilişkin kabul dosya kapsamına uygundur. Bu alacak bakımından ise istek dönemine ait bordrolardaki tahakkullar mahsup edilmek sureti ile alacak hesaplanmalı, hakkaniyet indirimi de yapılarak alacak hüküm altına alınmalıdır.

O halde tarafların bu yönlere ilişkin temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Dairemizin 21.03.2013 gün ve 2013/7048 Esas 2013/4108 Karar sayılı BOZMA kararı ile bu bozma kararına uyularak verilen İstanbul 10. İş Mahkemesi'nin 02.04.2014 tarih ve 2013/343 Esas 2014/294 Karar sayılı kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, mahkemenin 08.11.2012 tarih ve 2009/481 Esas 2012/628 Karar sayılı kararının yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 21.10.2014 gününde oybirliğiyle ile karar verildi.