Esas No: 2023/314
Karar No: 2023/480
Karar Tarihi: 27.09.2023

**Ceza Genel Kurulu         2023/314 E.  ,  2023/480 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : 2. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Asliye Ceza

SAYISI : 702-671

I. HUKUKİ SÜREÇ

Nitelikli hırsızlık suçundan sanığın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 142/2-h, 143, 43/1, 53, 63 ve 58. maddeleri uyarınca 11 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Polatlı 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 03.02.2022 tarihli ve 561-46 sayılı hükmün, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince 27.05.2022 tarih ve 851-1203 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 11.10.2022 tarih ve 7659-13450 sayı ile; "...Sanığın henüz iskân başlamayan aynı katılana ait inşaat hâlinde bulunan üç ayrı daireden kombileri çalması söz konusu ise de, bu fiillerin değişik zamanda değil aynı zamanda işlendiğinin kabul edilip tek bir nitelikli hırsızlık suçundan cezalandırılması yerine yazılı şekilde TCK’nın 43. maddesinin birinci fıkrası uygulanmak suretiyle fazla cezaya hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 22.12.2022 tarih ve 702-671 sayı ile; "Sanığın yaklaşık bir saatlik zaman dilimi içerisinde üç ayrı daireden söktüğü kombileri parça parça motosikletine yükleyerek götürdüğü ve olay yerine aynı işlemi yapmak için geri geldiği anlaşılmıştır. Bu bağlamda, sanık tek bir kombiyi hırsızlayıp aldığı eşyayı muhafaza etmek amacıyla bir depoya götürdükten sonra eylemine son vermemiş, yenilenen kasıtla tekrardan olay yerine gelerek başka bir daireden daha kombi sökmek suretiyle eylemlerine devam etmiştir. Dolayısıyla bozma ilamında belirtildiği üzere somut olayda 'fiilen teklik' bulunmamaktadır." şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık ve müdafii ile Cumhuriyet savcıları tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.02.2023 tarihli ve 1997 sayılı bozma istekli tebliğnamesiyle dosya, 28.06.2014 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 31. maddesi ile değişik 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 14. maddesi ve Yargıtay Büyük Genel Kurulunun, 27.01.2023 tarihli ve 32086 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 25.01.2023 tarihli ve 2023/1 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 2. Ceza Dairesine gönderilmiş, 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 307. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 28.03.2023 tarih ve 10350-1559 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

II. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkin olup ayrıca aynı Kanun’un 168. maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilip verilmediği hususunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.

III. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılanın 10.11.2021 tarihinde kolluğa müracaat ederek müteahhitliğini yaptığı ve inşaatı devam eden binanın üç ayrı dairesinde takılı vaziyette olan kombilerin sökülerek çalındığı yönünde şikâyette bulunması üzerine soruşturmaya başlandığı,

Olay yeri inceleme raporunda; suça konu yerin inşaatı devam eden altı katlı bir bina olduğunun, binanın giriş kapısının açık bulunduğunun, her katta bir daire olup tüm dairelerin ... kapılarının zorlandığının, 1, 4 ve 6. katta bulunan dairelerin giriş kapılarının açılarak mutfak balkonlarında takılı olan kombilerin tornavida yardımıyla yerlerinden sökülüp götürüldüğünün bildirildiği,

Görüntü inceleme ve değerlendirme tutanağında; motosikletli bir şahsın 06.11.2021 tarihinde saat 21.00 sıralarında suça konu yere geldiğinin, saat 21.01’de binaya girerek saat 21.07’de elinde bulunan ve kombi olduğu değerlendirilen eşya ile olay yerinden ayrıldığının, şahsın aynı gece saat 21.10’da suç mahalline yeniden gelip binaya giriş yaptığının, saat 21.33’te dışarıya çıkıp motosikletinin ön kısmına koyduğu kombiler ile saat 21.35’te olay yerinden ayrıldığının, görüntülerde kaydı bulunan şahsın yakın tarihlerde aynı yöntemle kombi hırsızlığı yapan sanık olduğunun tespit edildiği bilgilerine yer verildiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan ...; İstiklal Mahallesi üzerinde bulunan Marazlar İnşaat firmasına ait yapımı devam eden binanın müteahhitliğini yaptığını, binada toplamda altı daire bulunduğunu, dairelerin giriş kapısı ve pencerelerinin takılı olduğunu, 05.11.2021 tarihinde yaptığı kontrolde olumsuz bir duruma rastlamadığını, 10.11.2021 tarihinde yeniden kontrol ettiğinde ise; 1, 4 ve 6. kattaki dairelerin ... kapılarının zorlanıp açılarak takılı vaziyette bulunan kombilerin çalındığını tespit ettiğini, kombilerin tanesinin 6.800 TL olduğunu ve toplamda 20.400 TL zararının bulunduğunu,

Kovuşturmada; kombilerinden iki tanesinin soruşturma aşamasında polis tarafından kendisine iade edildiğini, ancak teslim aldığı kombilerin hasarlı olduğunu, dolayısıyla zararının giderilmediğini,

Bozma sonrası dosyaya sunduğu 30.12.2022 tarihli dilekçesi ile sanığın zararını karşıladığını,

Beyan etmiştir.

Sanık soruşturmada; suçlamayı kabul ettiğini, kombileri sattığı ... isimli şahsın adres ve ulaşım bilgilerini güvenlik güçlerine söylediğini,

Kovuşturmada önceki beyanlarından farklı olarak; suça konu yere sabah vakitlerinde girdiğini, dikkat çekmemek için kombileri binanın bahçe kısmına bıraktığını, aynı gün akşam vakti olay yerine yeniden gittiğini, motosikleti ile üç kombiyi taşıması zor olduğundan suç mahalline birkaç kez gidip geldiğini, kamera kayıtlarında görünen süre içinde üç adet kombiyi sökmesinin mümkün olmadığını,

Bozma ilamı sonrasında; ailesi tarafından katılanın zararının giderildiğini,

Savunmuştur.

IV. GEREKÇE

I- Sanık hakkında TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

TCK’ya hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan bunun sonucu olarak kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu Raporu'nda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır.' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır." biçiminde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, TCK’nın "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır." şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın TCK’nın 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır." denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, ... ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz." düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeden anlaşılacağı üzere, zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hâllerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, bununla birlikte bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.

a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla kez işlenmesi;

Aynı suç, TCK’nın 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır.” denilmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Örneğin, dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hâli de dahildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile işlenen suçların isimleri değişmediği sürece aynı suç sayılacaktır (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, 18. Bası, Ankara, 2012. s. 339; ... Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Ankara, 2014, s. 1241-1242; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 9. Bası, Ankara, 2016, s. 500-507; Türkan Sancar Yalçın, Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253).

765 sayılı TCK’da yer alan muhtelif zamanlarda vaki olsa bile ifadesi dikkate alınarak aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı hâlinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim, 765 sayılı TCK'nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama da bu doğrultuda yerleşmiştir.

TCK'nın 43. maddesinin birinci fıkrasında bulunan değişik zamanlarda ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu hâlde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.

b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;

Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü'nde; "haksızlığa uğramış kişi" olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecektir. Tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur, suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Ankara, 2017, s. 303-306; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Koca-Üzülmez, s. 507-508; Yaşar-Gökcan-Artuç, 6. Cilt, s.7958-7959).

Yapılan açıklamalara göre, Kanun’un aynı hükmünün farklı zamanlarda ihlâli aynı kişiye karşı olmalıdır. Kanundaki bu açık ifade nedeniyle, aynı suçu işleme kararı ile Kanun’un aynı hükmünün farklı zamanlarda, ancak farklı kişilere karşı ihlâl edilmesi hâlinde müteselsil suçtan söz edilemeyecektir. Örneğin, aynı suçu işleme kararı ile farklı zamanlarda birden fazla kişinin malına kasten zarar verilmesi durumunda zincirleme suça ilişkin hükümler uygulanamayacaktır. Bunun yerine fail, her bir fiilinden dolayı ayrı ayrı cezalandırılacaktır. Bununla birlikte bir fiil ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda TCK'nın 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hareket tek olduğu için, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın Kanun'un 43. maddesinin birinci fıkrasına göre artırılacağı öngörülmüştür.

c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;

Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 tarihli ve 384-2, 03.12.2013 tarihli ve 1475-577, 30.05.2006 tarihli ve 173-145, 08.07.2003 tarihli ve 189-207, 13.10.1998 tarihli ve 205-304, 20.03.1995 tarihli ve 48-68 ile 02.03.1987 tarihli ve 341-84 sayılı kararlarında aynı suç işleme kararı kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, her hareketinin birbirinin devamı niteliğinde olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü birden fazla kez ihlâl etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer- Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 1, 14. Bası, İstanbul, 1999, s. 398 vd.), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getirmeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu subjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd.), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Koca-Üzülmez, s. 508-510), Kanun'da kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, fail önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Bası, Ankara, 2015, s. 612-613), zincirleme suç hâlinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. Bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun subjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (Özgenç, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Artuk-Gökcen-Alşahin-Çakır, s. 718-719) görüşleri ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna, uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiilî kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Yapılan açıklamalara göre, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Gelinen aşamada TCK’nın 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "tek bir fiil" ifadesi ile kast edilen hususun ne olduğu üzerinde ayrıca durulmalıdır.

Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabul edilmesidir. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilir ise de doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Buna göre Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen "tek bir fiil" ifadesi ile kastedilen fiil ya da hareketin doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmasıdır. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki tek bir fiili oluşturmaktadır. Örneğin; failin mağduru birden fazla yumruk ve tekme vurmak suretiyle yaralaması, yalan tanıklık yapan failin birden fazla beyanda bulunması, kasten öldürme fiilinin her biri tek başına öldürücü nitelikte beş bıçak darbesi ile işlenmesi gibi. Failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Bazı suç tiplerinde ise, kanundaki tanımda belirtilen birbirinin alternatifi olan birden fazla hareketin gerçekleştirilmesiyle suç işlenebilmektedir. Öğretide seçimlik hareketli suçlar olarak isimlendirilen bu suç tiplerinde, sayılan seçimlik hareketlerin herhangi birisinin gerçekleştirilmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir. Belirtilen seçimlik hareketlerden birkaçının ya da tamamının yapılması hâlinde de birden fazla suç değil, tek suç oluşacaktır. Ancak seçimlik hareketli suçtan söz edebilmek için kanunda sayılan seçimlik hareketlerin aynı konuya ilişkin olması gerekmektedir (Özgenç, s.169; Koca-Üzülmez, s.114). Doktrinde bir kısım yazarlarca, şayet bir olayın parçalarını teşkil eden çeşitli hareketler tek bir iradi karara dayanıyorsa, tarafsız bir gözlemcinin nazarında bu hareketler yer ve zaman bakımından tek bir fiil olarak nitelendirilebilecek kadar birbiriyle sıkı bir bağlantı içinde bulunuyorsa bu hareketlerin tek bir fiil i oluşturduğu söylenebilecektir. Buna göre, mal varlığına yönelik hukuki menfaatlerin ihlali söz konusu ise suçun konusunu oluşturan mal varlığı değerlerinin sahibi olan kişi sayısı, fiil sayısını belirlemede herhangi bir önem taşımayacaktır. Yeter ki, tek bir iradi kararla, aralarında mekân ve zaman birliği bulunan hareketlerin tekrarlanması ve tekrarlanan hareketlerin objektif bakış açısıyla bir bütün olarak değerlendirilmesi mümkün olabilsin (Neslihan Göktürk, Fikri İçtima, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.104 vd.).

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın 06.11.2021 tarihinde gece saat 21.00 sıralarında katılanın sorumlusu olduğu, kapı ve pencereleri takılı bulunan, bina vasfını haiz ancak yapımı devam eden inşaat alanına hırsızlık amacıyla geldiği, saat 21.01’de binanın açık olan giriş kapısından içeriye girdiği, 1, 4 ve 6 numaralı dairelerin ... kapılarını zorlayıp açtığı, üç dairenin mutfak balkonunda takılı vaziyette olan kombileri söktüğü, kombilerden birini alarak saat 21.07’de binadan ayrıldığı, olay yerine geldiği motosikletinin ön kısmına yerleştirdiği kombiyi çalıştığı depoya götürüp bıraktığı, aynı gece saat 21.10’da suç mahalline yeniden gelip binaya girdiği, bu kez iki adet kombiyi aşağıya indirerek saat 21.33’te dışarı çıktığı, yine motosikletinin ön kısmına koyduğu kombiler ile saat 21.35’te olay yerinden ayrıldığı anlaşılan dosya kapsamında;

Katılana ait inşaat alanına yakın bir sokak üzerinde evi ve iş yeri bulunan sanığın, önceden yaptığı plan doğrultusunda hırsızlık amacıyla inşaat alanına gelerek toplamda altı dairenin giriş kapılarını tornavida ile ayrı ayrı zorladığı, kapısını açabildiği üç daireye girerek takılı bulunan kombileri söktüğü, olay yerine geldiği motosikletinin kombileri tek seferde taşımaya elverişli olmaması nedeniyle önce bir adet kombiyi alarak iş yerine bıraktığı, üç dakika sonra suç mahalline yeniden gelip kalan iki adet kombiyi de götürdüğü hususları dikkate alınarak; sanığın aynı suçu işleme kararına dayanmakla birlikte birbirinin devamı niteliğinde olan her bir kombiyi sökmek eylemi arasında subjektif bir bağlantı bulunduğu, çaldığı kombileri tek seferde olay yerinden taşıyamayan sanığın aynı gece kısa bir zaman aralığından sonra kalan kombileri de götürmek amacıyla yeniden olay yerine gelmiş olmasının, eylemlerin birden fazla kez ve değişik zamanlarda işlendiği şeklinde kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, sanığın aynı katılana ait aynı zaman dilimi içinde gerçekleştirdiği eyleminin tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu bakımından isabetli bulunmayan Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

II- Sanık hakkında TCK’nın 168. maddesinin uygulanma şartlarının oluşup oluşmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilip verilmediği;

A. İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Pişmanlık, Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmıştır.

Öğreti ve uygulamada ise; "Etkin pişmanlık, bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışları" olarak kabul edilmektedir.

TCK'nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar suçun unsurları dışında kalan hâller başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara objektif cezalandırılabilme şartları, bulunmaması gerekenlere ise şahsi cezasızlık sebepleri ya da cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler denilmektedir (Koca-Üzülmez, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılmaları kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da iter criminis denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. TCK'nın 36. maddesindeki gönüllü vazgeçme düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Türk Ceza Kanununda Değişiklik yapılmasına Dair Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde iken, 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle ve karşılıksız yararlanma ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi iade ve tazmin esasına dayalıdır. TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok pişmanlık esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere TCK'nın 168. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702).

Bu açıklamaların sonucu olarak iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği, yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Diğer taraftan, kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen TCK'nın 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Bu bağlamda, suç nedeniyle meydana gelen zararın bir kısmının soruşturma evresinde, geri kalan kısmının ise kovuşturma evresinde giderilmesi hâlinde, suçun mağdurunun, farklı evrelerde gerçekleşen iade nedeniyle ceza indirimine muvafakat göstermesi üzerine, pişmanlık iradesinin ilk olarak soruşturma aşamasında tezahür ettiği de dikkate alınarak TCK'nın 168. maddesinin birinci fıkrası uyarınca ceza indirimine gidileceği; mağdurun muvafakatının bulunmadığı hâllerde ise zararın tamamen giderildiği aşama olarak, kovuşturma aşamasında gerçekleşen iade nedeniyle aynı Kanun'un 168. maddesinin ikinci fıkrasının tatbik edileceği göz ardı edilmemelidir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın 06.11.2021 tarihinde gece saat 21.00 sıralarında katılanın sorumlusu olduğu inşaat alanına hırsızlık amacıyla geldiği, kapı ve pencereleri takılı hâlde bulunan üç dairenin giriş kapısını zorlayarak açıp balkon bölümünde bulunan toplamda 20.400 TL değerindeki kombileri sökerek çaldığı ve soruşturma aşamasında şüpheli sıfatıyla ifadesine başvurulan ...’a 700 TL’ye sattığı, yakalanmasından sonra samimi itirafta bulunarak kombileri sattığı iş yerinin adres ve ulaşım bilgilerini güvenlik güçlerine söylediği, bu şekilde ulaşılan ...’ın iki adet kombinin katılana iadesini sağladığı, bozma öncesi yargılamada dinlenen katılanın; bir adet kombisinin ele geçirilemediğini, kendisine iade edilen kombilerde de hasar bulunduğunu, zararının tam olarak tazmin edilmediğini ileri sürdüğü, bozma sonrası yargılamada dinlenen sanığın tutuklu olması nedeniyle ailesi tarafından katılanın tüm zararının giderildiğini söylediği ancak buna ilişkin belge sunamadığı, hüküm tarihinden sonra katılan tarafından zararının tazmin edildiğine ve sanıktan şikâyetinin bulunmadığına ilişkin 30.12.2022 tarihli dilekçenin ibraz edildiği anlaşılan dosya kapsamında;

Suç nedeniyle meydana gelen zararın tamamının soruşturma aşamasında giderilmediği, bir kısmının soruşturma, geri kalan kısmının ise kovuşturma aşamasında karşılandığı, başka bir ifadeyle katılanın uğradığı haksızlığın farklı evrelerde gerçekleşen iadeler ile gecikmeli olarak tazmin edildiği dikkate alındığında, ... hakkında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan dava açılıp açılmadığı ve kombiler nedeniyle yaptığı ödemenin sanık tarafından karşılanıp karşılanmadığı hususları araştırılarak farklı aşamalarda yapılan kısmi iadeler sebebiyle ceza indirimine muvafakat gösterip göstermediğinin katılana sorulması, muvafakat bulunması durumunda pişmanlık iradesinin ilk olarak soruşturma aşamasında tezahür etmesi nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 168. maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezanın üçte ikisine kadar indirime gidileceği, aksi hâlde zararın tamamen giderildiği aşama olarak kovuşturma aşamasında gerçekleşen iade nedeniyle aynı maddenin ikinci fıkrasının tatbik edileceği gözetilmeden eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, bu uyuşmazlık konusu yönünden de, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

V. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1-Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,

2- Polatlı 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.12.2022 tarihli ve 702-671 sayılı direnme kararına konu hükmünün,

a- Tek bir hırsızlık suçundan mahkûmiyeti yerine sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin birinci fıkrası uygulanmak suretiyle fazla cezaya hükmolunması,

b- Sanık hakkında kurulan hükümde TCK’nın 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tespiti bakımından eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi,

İsabetsizliklerinden BOZULMASINA,

3- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.09.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.