Esas No: 2012/1868
Karar No: 2012/4057
Karar Tarihi: 08.06.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/1868 E.  ,  2012/4057 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl davada itirazın iptali, birleşen davada tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı-karşı davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-karşı davalı Yönetim kurulu sorumlusu ... ve Vek. Av. ... ile davalı-karşı davacı Vek.Av. ...'nun gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı yüklenici vekili, müvekkilinin cari hesap alacağından dolayı davalı arsa sahibi hakkında 15.595,94 TL'lik icra takibi yaptığını, işbu takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaliyle takibin devamına karar verilmesini ve %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı arsa sahibi, davacı yüklenicinin kendisinden bir alacağı olmadığını, esasen davacıyla imzaladıkları 15.08.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerinden dolayı davacıdan kendisinin alacaklı olduğunu savunmuş, birleşen davasında ise; 200.000,00 TL eksik ve kusurlu işler giderilme bedelinin davalı yükleniciden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, birleşen dava konusu taşınmazlardaki davacı arsa sahibi payına düşen bağımsız bölümlerle, ortak yerlerdeki eksik ve kusurlu imalat bedelinin 126.506,50 TL olduğu saptanarak bu miktarın davalı ... birleşen davanın davacısı yükleniciden tahsiline, asıl davadaki taleplerin ise benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda sübut bulmadığından reddine dair hüküm kurulmuştur.

Karar, davacı-birleşen davanın davalısı yüklenici vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davacı- birleşen davada davalı yüklenicinin diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Birleşen davada eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedelinin tahsili istemi kapsamında dava konusu edilen sığınak yapımı bedeline de hükmedilmiştir. Dosya içeriğine göre, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede, sığınağın arsa sahibine teslim edilecek olan C bloğun bodrum katına yapılacağı ifade edilmişse de, uygulamada aynı parselde bulunan E bloğun altına yapıldığı tespit edilmiştir. Bu durumda öncelikle imar mevzuatı gereğince mevcut inşaata sığınak yapılmasının zorunlu olup olmadığı, zorunlu ise fiilen C blok yerine E

blok altına inşa edilmesinin yasaya ne gibi bir aykırılık teşkil ettiği ve bu nedenle arsa sahibinin ne tür bir zararının oluştuğu, arsa sahibinden de sorulup gerektiğinde bilirkişi görüşüne de başvurularak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, mevcut inşaat için ikinci bir sığınak yapım bedelinin arsa sahibine verilmesini sağlayacak şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Bunun yanında, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, sözleşme konusu inşaat için ortak alan teşkil eden yerlerdeki eksik imalatın giderilme bedelinin arsa sahibinin sözlemedeki payı nazara alınarak hesaplanması yerine tümünün hüküm altına alınması ve dosya kapsamına göre teslimatın 2006 Aralık ayında yapıldığı ve iskan ruhsatlarının da bu tarihlerde alındığı, delil tespiti incelemesinin ise 2007 yılında gerçekleştirildiği dikkate alındığında BK'nun 98 ve 44. maddeleri uyarınca dava konusu taleplerin 2007 yılı serbest piyasa rayiçleriyle hesaplanması yerine, bu hususta her hangi bir açıklama içermeyen bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmesi de hatalı bulunmuştur.

Tüm bu nedenlerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı birleşen davada davalı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) no'lu bent uyarınca temyiz olunan hükmün davacı-birleşen dava davalısı yüklenici yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınarak, davacı birleşen davada davalıya ödenmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 08.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.