Esas No: 2015/24426
Karar No: 2017/13411
Karar Tarihi: 07.11.2017

**17. Ceza Dairesi         2015/24426 E.  ,  2017/13411 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

1-Hırsızlık suçu yönünden, 5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; müştekinin 20.09.2013 tarihli celsedeki beyanına göre, sanığın çaldığı su sayacının değeri 35,00 TL olduğunun anlaşılması karşısında; sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-5237 sayılı TCK'nın 116/1. maddesinde, sadece hürriyeti bağlayıcı ceza olarak hapis cezasının öngörüldüğü, adli para cezasının hapis cezasına seçenek olarak öngörülmediği, sanığın 10.12.2013 tarihli, talimatla alınan savunmasında, ''kamuya yararlı bir işte çalışmak istediğini'' beyan etmesi karşısında; ''Sanığa seçenek cezalardan hürriyeti bağlayıcı cezanın verilmesi dikkate alınarak bu kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırıma çevrilmesine takdiren ve kanunen yer olmadığına'' şeklinde yasal olmayan gerekçeyle, sanık hakkında konut dokunulmalığının ihlali suçu yönünden 50/1. maddesinde düzenlenen seçenek yaptırımların uygulanmamasına karar verilmesi,

3-Konut dokunulmazlığının ihlali suçundan uygulama yapılırken, tayin olunan 6 ay hapis cezası üzerinden TCK'nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak 5 ay hapis cezasına hükmedilmesi gerekirken, 3 ay 10 gün hapis cezasına hükmedilerek, sanık hakkında eksik ceza tayini,

4-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda sanık hakkında hükmedilen TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'nin temyiz nedeni bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca, konut dokunulmazlığının ihlali suçu yönünden, sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 07/11/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.