Esas No: 2014/8293
Karar No: 2015/5692
Karar Tarihi: 08.09.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/8293 E.  ,  2015/5692 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Elazığ 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 26/06/2014

NUMARASI : 2013/329-2014/480

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar S.. K.. ve Y.. K.. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalılardan arsa sahibi S.. K.. ile Elazığ Merkez İzzetpaşa Mahallesi .. ada .. parselde kayıtlı arsanın yarım kalan inşaatını tamamlama şartıyla "Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Daire-Dükkan Karşılığı İnşaat Sözleşmesi" yaptığını, sözleşmenin 1. maddesinde, davaya konu depolu dükkanın müvekkiline ait olacağının kararlaştırıldığını, müvekkilinin sözleşmede belirlenen süreden önce inşaatın tümünü bitirdiğini, adına düşen bağımsız bölümlerin tapularını istediğinde ise bekletildiğini, daha sonra davalı S.. K..'nın müvekkiline karşı yükümlülüklerini yerine getirmemek için dava konusu .. Ada.. parselde kayıtlı 8 nolu bağımsız bölümde bulunan depolu dükkanı 13.05.2010 tarihinde kardeşi olan davalı N.. K..'ya, onun da 07.09.2010 tarihinde arsa sahibinin oğlu olan diğer davalı Y.. K..'ya muvazaalı bir şekilde sattığını öğrendiğini, satış işlemlerinin gerçek olmadığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere dava konusu taşınmazın tapu satış işlemlerinin iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı S.. K.. vekili, davacı yüklenici ile müvekkili arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmenin 12. maddesine göre, inşaatın devamı süresince belediye, otopark, katılım, sigorta ve önceki yükleniciden doğacak giderlerin davaya konu yükleyiciye ait dükkanın satılması suretiyle karşılanmasının kararlaştırıldığını, davalılar arasındaki satış işlemlerinin muvazaalı olmadığını, davacının isteği ve beyanı üzerinde bilgisi dahilinde gerçekleştiğini, davacının müvekkiline düşen daireleri sözleşmeye uygun yapmayıp yarım bıraktığını, dava konusu taşınmazın sözleşmenin 12. maddesinin teminatı olarak müvekkili kaydında tutulması gerektiğinden davacının dava açmakta hukuki menfaati bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalılar N.. K.. ve Y.. K.., davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 12.09.2012 tarih ve 2967 E., 5027 K. sayılı ilamıyla, şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda bu sözleşmelere geçerlilik tanındığı, gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülmemesi kuralının, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2-1988/2 sayılı kararının gerekçesinden aldığı, öte yandan, kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerektiği, mahkemece, belediyeden dava konusu inşaatla ilgili işlem dosyası getirtilerek, inşaatların yasal olup olmadığının belirlenmesi, sonrasında uyuşmazlık konusu alanlarda uzmanlığı bulunan bilirkişi heyeti ile mahallinde keşif icra edilerek, yapılan imalatlar ve işin seviyesinin tespit edilmesi, sözleşmenin İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 gün 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı gereği geçerli hale gelip gelmediğinin denetlenmesi; davacının sözleşme hükümlerine ve yukarıda anılan yasal düzenlemelere uygun olarak inşaatı bitirip davalıya teslim ettiğinin, diğer anlatımla davacının davalı arsa sahibi S.. K..'dan hakettiği arsa payının tescilini isteme hakkına sahip olduğunun tespiti halinde; gerek davalılardan arsa sahibi Sabit'in davalı Nurettin'in kardeşi ve diğer davalı Yavuz'un da babası olması, gerekse sözleşme gereği inşaatın 30.11.2010 tarihinde bitirileceğinin belirlenmesine karşın dava konusu 8 nolu bağımsız bölümün bu tarihten çok önce davalı arsa sahibi S.. K.. tarafından 13.05.2010 tarihinde davalı Nurettin'e, N.. K.. tarafından 07.09.2010 tarihinde Yavuz'a tapudan devredilmiş olması karşısında, davalıların devir işlemlerinde iyiniyetli olarak kabul edilmelerinin mümkün olmadığı da gözetilerek, davalılar arasındaki taşınmaz satım sözleşmelerinin davacının hakettiği arsa payı kadar geçersiz olduğunun kabulü ile hakettiği arsa payı kadar davacı adına tesciline karar verilmesi gerektiği belirtilerek davacı yararına bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, sözleşme, şekil koşullarına uygun olmadığı için geçersiz ise de, Yargıtay İBB Genel Kurulu'nun 30.09.1988 tarihli 1987/2-1988/2 sayılı kararı karşısında fiilen sözleşmenin hayata geçirildiği ve davacının edimlerini ağırlıkla yerine getirdiği yapılan keşifte anlaşılmakla, sözleşmenin geçerli olduğunun kabul edildiği, sözleşmede, üç adet bağımsız bölümün davalı S.. K..'ya verileceği, diğerlerinin de davacı Ü.. B..'e ait olacağının kararlaştırıldığı, sözleşmenin 12. maddesinde, inşaat devam ederken otopark, Belediye, sigorta ve önceki yüklenicilerden doğacak ihtilaflardaki giderlerin davacıya düşen dükkan satılarak, davacı yüklenici tarafından karşılanacağının öngörüldüğü, bunun dışında sözleşmede, yapılacak dairelerde kullanılacak malzemelerin de belirtildiği, yine sözleşmede, tapu devirleri, iskân ruhsatı alınması şartına bağlanmayıp, binanın kaba inşaatı bittikten sonra yükleniciye ait bağımsız bölümlerin tapu tescilinin yüklenici adına yapılacağı kararlaştırıldığı, ancak, buna rağmen davalı Sabit'in, dava konusu 8 no'lu bağımsız bölümün sözleşme gereği inşaatın bitirilmesi kararlaştırılan tarihten önce 13.05.2010 tarihinde kardeşi Nurettin'e, Nurettin'in de bu devirden bir süre sonra 07.09.2010 tarihinde davalı Sabit'in oğlu Yavuz'a tapuda devrettiği, bu devirlerin iyi niyetli olarak yapıldığının kabul edilmesi olanağının bulunmadığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 12. maddesindeki giderlerin (Belediye, otopark, SGK, vs) davacı tarafından karşılandığının sunulan belgelerle sabit olduğu, davacının yargılama aşamasında bir kısım eksiklikleri de gidermek suretiyle sözleşme uyarınca edimlerini tam olarak yerine getirdiği ve böylece dava konusu bağımsız bölümün davacı adına tescili şartlarının oluştuğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalılar S.. K.. ve Y.. K.. vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davalılar S.. K.. ve Y.. K.. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Her ne kadar taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde iskân şartı ya da anahtar teslimi şartı öngörülmemiş ise de, sözleşme kapsamından; davacı yüklenicinin dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan projeye, imara ve sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun yaparak, kullanım izin belgesi alınmaya hazır olarak binayı teslimi üstlendiğinin kabulü gerekir. Diğer anlatımla, karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde, bir tarafın diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, dava tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 81. (TBK'nın m. 97.) maddesine göre, öncelikle kendi edimini ifa etmiş olması gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin bedele, başka bir anlatımla sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir.

3194 sayılı İmar Kanunu'nun 26. maddesi hükmünde öngörülen istisnalar dışında kalan ve bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için, ilgilisine göre belediye ve valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da kural olarak, yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. İmar Kanunu'nun 32. maddesi gereğince, ruhsata aykırı veya ruhsatsız yapılan bina hakkında ilgili idarece "yapı tatil tutanağı" düzenlenir; ruhsata aykırılık olan yapıda aykırılığın giderilmemiş olması durumunda ise, belediye encümeni veya ilgili idare kurulunca yıkım kararı verilir ve masrafı yapı sahibinden tahsil olunarak belediye ya da ilgili idarece ruhsata aykırı olan kısımlar ya da ruhsatsız yapılan bina yıktırılır. Ayrıca, İmar Kanunu'nun 42. maddesi uygulanarak ilgili idarece ceza yaptırımı uygulanır. İmar Yasası kamu düzenine ilişkin olup, mahkemenin re'sen gözönünde bulundurması gerekir. İmar mevzuatına uygun imalat, inşaatın iskân alınabilecek duruma getirilerek fiili ve hukuki yönden eksiksiz olarak arsa sahibine teslim edilmesi anlamını taşır ve ancak bu durumda yüklenici, kendisine düşen bağımsız bölümlerin arsa payının devrini isteyebilir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ücret, devri kararlaştırılan arsa payıdır. (BK. m. 364). İnşaat yapma borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez (BK. m. 81). İmar mevzuatına aykırılık var ise bu aykırılıklar giderilmeden teslim olgusunun gerçekleşebileceği kabul edilemez.

Mahkemece uyulmasına karar verilen 12.092012 tarihli Dairemiz bozma kararında, inşaatların yasal olup olmadığının belirlenmesi, sonrasında uyuşmazlık konusu alanlarda uzmanlığı bulunan bilirkişi heyeti ile mahallinde keşif icra edilerek, yapılan imalatlar ve işin seviyesinin tespit edilmesi, sözleşmenin İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 gün 1987/2 Esas, 1988/2 Karar sayılı gereği geçerli hale gelip gelmediğinin denetlenmesi gerektiği belirtilmiş olup, mahkemece, belediye işlem dosyası getirtilip, mahallinde keşif icra edilmiş ise de, bilirkişi raporundan inşaatın sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlanıp tamamlanmadığı anlaşılamamaktadır.

Bu durumda mahkemece, mahallinde keşif icra edilerek, uyulmasına karar verilen bozma ilamı doğrultusunda dava konusu inşaatın sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlanıp tamamlanmadığı hususunda bilirkişiden ek rapor alınıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, kararı temyiz eden davalılar vekilinin 18.06.2014 tarihli son beyanlarını içeren dilekçede, uyulmasına karar verilen bozma ilamındaki ".....davacının sözleşme hükümlerine ve yasal düzenlemelere uygun olarak inşaatı bitirip davalıya teslim ettiğinin, diğer anlatımla davacının davalı arsa sahibi S.. K..'dan hakettiği arsa payının tescilini isteme hakkına sahip olduğunun tespiti halinde...tescil talep edilebileceği" ibaresini tekrar etmiş olduğu, esasen imar mevzuatının ve Deprem Yönetmeliği'nin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle re'sen dikkate alınması da gerektiği, bozma ilamına uyulması halinde bozmanın gereklerinin yapılmasının zorunlu olduğu gözardı edilerek, bozma ilamının gereklerini karşılamayan yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamış, temyiz dilekçesinin ilk ve ikinci paragrafında bozma ilamının gereklerinin yerine getirilmediğinin belirtildiği, beşinci paragrafta inşaatın projeye aykırı olan yönlerinin anlatıldığı, bu durumda, bu hususların temyize getirildiği de kabul edilerek, hükmün anılan davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar S.. K.. ve Y.. K.. vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar S.. K.. ve Y.. K.. yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.09.2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

-MUHALEFET ŞERHİ-

Taraflar arasında adi yazılı şekilde düzenlenen gayrimenkul satış vaadi daire-dükkan karşılığı inşaat sözleşmesi ile, davalı yüklenicinin 1645 ada 5 parselde kayıtlı taşınmazda eksik bırakılan inşaatı tamamlayacağı, sözleşme 10. maddesine göre; binanın kaba inşaat son tabliye betonu bittikten sonra müteahhite ait olan bağımsız bölümlerin müteahhit verileceği, aynı sözleşmenin 12. maddesi ile inşaatın devamı süresince belediye otopark katılım sigorta ve önceki müteahhitle doğacak giderler müteahhite ait dükkan satılıp, müteahhit tarafından karşılanacağı hükmünü içerdiği, sözleşmede iskân şartı olmadığı görülmüştür.

Mahkemece geçersiz sözleşmeye dayanılarak tescil talep edilemeyeceğinden davanın reddine yönelik olarak verilen ilk karar; Dairemizin 12.09.2012 gün ve 2012/2967 E., 5027 K. Sayılı ilamı ile, şekil şartına uyulmadan yapılan ve bu nedenle geçersiz sayılan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirildiğinin anlaşıldığı durumlarda bu sözleşmelere geçerlilik tanındığı, bu nedenle belediyeden inşaatla ilgili işlem dosyası getirtilerek inşaatların yasal olup olmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmek üzere bozulmuştur.

Mahkemece; bozmaya uyularak yapılan yargılamada belediyeden işlem dosyası getirtilerek yerinde yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu ile, binanın proje ve ruhsata uygun olduğu eksiğinin bulunmadığı ve henüz iskânının alınmadığı (belediye, otopark, SGK vd., sözleşmenin 12. maddesi kapsamında kalan giderler) ödendiği anlaşılmakla davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Bozma ilamının kapsamı, davalı temyizinin eski müteahhidin borçlarının ödenmediği iddiasına dayalı olduğu da dikkate alındığında binanın proje ruhsat ve sözleşme eklerine uygun olarak tamamlandığı, davacı müteahhit yararına tescil koşullarının oluştuğu eksik inceleme bulunmadığı gerekçeleri ile kararın onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılmadığım yönündeki azınlık görüşümdür. 08.09.2015