Esas No: 2014/15931
Karar No: 2015/29065
Karar Tarihi: 20.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/15931 E.  ,  2015/29065 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatları tarafından temyiz edilmiş, davalılar avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi. gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık ücretli izin, ücret, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatili alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda, davacının önce davalı ... işçisi olarak, daha sonra ise şirketleşme üzerine davalı şirke işçisi olarak çalıştığı, davalı ... döneminde devir tarihine göre zamanaşımının sözkonusu olduğu, diğer davalı Davalı ....'nin ise iş sözleşmesinin haksız feshedildiği, ödenmeyen işçilik alacakları olduğu gerekçesi ile davanın şirket yönünde kabulüne, davalı ... aleyhine açılan davanın zamanaşımı def'i nedeniyle reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerden davacının Davalı ...'a ait işyerinde 01.10.1998-27.09.2002 tarihleri arasında çalıştığı, işyerinin şirketleşmesi sonucu işyerinin diğer davalı ....'ne devredildiği anlaşılmaktadır. Davacı 28.09.2002 tarihinden iş akdinin feshedildiği 28.02.2010 tarihine kadar kesintisiz olarak davalı ....'nde çalışmıştır.

1475 sayılı Yasa'nın 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatından devir tarihindeki ücret üzerinden devreden işveren de sorumludur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 6. maddesindeki zamanaşımı süresi kıdem tazminatında uygulanmaz. İş sözleşmesinin feshi tarihine göre davacının kıdem tazminatı zamanaşımına uğramamıştır. Zira o tarihte muaccel bir kıdem tazminatı da yoktur. Mahkemece işyerini devreden Davalı ...'ın devir tarihindeki süre ve ücreti üzerinden hesaplanacak kıdem tazminatı yönünden müştereken ve mütesesilen sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddedilmesi hatalıdır.

3- Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacının talep ettiği işçilik alacaklarının zamanaşımına uğrayıp uğramadığı noktasında toplanmaktadır.

Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Hüküm altına alınan ücret, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının kısmi olarak istenen miktar dışlandığında kalan kısmında ıslah tarihine göre geriye beş yıllık süre dikkate alındığında bu süre dışında kalan miktarların zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı itirazının dikkate alınmadan ve bu konuda ek rapor alınmadan anılan ücretlerin hüküm altına alınması isabetsizdir.

4- Mahkemece hükmedilen tazminat ve ücretlerin net mi brüt mü olduğunun kararda belirtilmemesinin hükmün infazında tereddüt yaratacağının düşünülmemesi de usule aykırıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20/10/2015 tarihinde oy birliği ile karar verildi.