Esas No: 2007/8889
Karar No: 2007/9947
Karar Tarihi: 21.06.2007

21. Hukuk Dairesi 2007/8889 E., 2007/9947 K.

**21. Hukuk Dairesi 2007/8889 E., 2007/9947 K.**

**- İŞ KAZASI

- MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT

- PEŞİN SERMAYE DEĞERİ

- SÜREKLİ İŞ GÖRMEZLİK**- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 77 ]

- 4857 S. İŞ KANUNU [ Madde 109 ]

**"İçtihat Metni"**

Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılardan M... Turizm İşletme A.Ş. vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan ve temyiz konusu hükme ilişkin dava, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hallerden hiçbirine uymadığından Yargıtay incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin

reddine karar verildikten sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere ve özellikle davanın, hasımda değil temsilcide yanılma sonucu açılması halinde davanın husumetten reddedilmeyip, gerçek temsilciye davanın yöneltilmesi gerektiği, Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerinden olmasına, somut olayda, davanın, işveren M... Turizm Yatırım ve İşletme A.Ş. aleyhine açılması gerekirken, M... A... (otel) aleyhine açılmış olduğundan, hasımda değil temsilcide yanılma olduğunun, gerçek temsilci M... Turizm Yatırım ve İşletme A.Ş. vekilinin de duruşmalara katılıp, savunmada bulunmuş olmasına göre davalı M... Turizm Yatırım ve İşletme A.Ş.'nin bu yöne ilişkin temyiz itirazlarının reddine,

2-

Dava, iş kazası sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan davacının uğramış olduğu zararın giderilmesi istemine ilişkindir.

İşverenin tazminattan sorumlu tutulması giderek, tazminat miktarının belirlenmesinde, İş Kanunu'nun 77. maddesinin ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü'nün öngördüğü önlemlerin işyerinde olup olmadığının saptanması ile mümkündür. Bu yön ise, başka bir anlatımla, işverenin kusurlu olup olmadığı, varsa kusur oranı, uzman bilirkişiler tarafından düzenlenecek kusur raporu ile tespit edileceği yönü tartışmasızdır. Oysa, mahkemenin, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olmayan, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konuda bilirkişiye gitmeden bilirkişi yerine geçerek sorunu çözümlediği açık-seçiktir.

Öte yandan, sigortalıda oluşan sürekli iş göremezlik oranının, sigortalıya bağlanan gelirin peşin sermaye değeri ile tazminatın miktarını doğrudan etkilediği ise söz götürmez. Hal böyle olunca, sigortalıya bağlanacak gelir ve hükmedilecek tazminatın miktarını doğrudan etkilemesi nedeniyle, işçide oluşan sürekli iş göremezlik oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeksizin saptanması gerektiği ortadadır. Ayrıca, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 109. maddesinde, bu kanunun uygulanmasında, sigortalıların iş göremezlik, malullük ve erken yaşlanma hallerinin ve hak sahibi kimselerin malullük durumlarının tespitinde, kurum sağlık tesisleri sağlık kurullarınca verilecek raporlarda belirtilen hastalık ve arızaların esas tutulacağı, raporları yeterli görülmeyen ilgililerin kurumca yeniden muayene ettirilebileceği, ilgililerin durumlarının tespitinde son muayene raporunun esas tutulacağı, yukarıda belirtilen raporlar üzerine, kurumca verilen karara ilgililer tarafından itiraz edilirse, durumun Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu'nca karara bağlanacağı hükmü öngörülmüştür. İlgililerce Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu kararına itiraz olunması halinde de, Adli Tıp Kurumu'ndan rapor alınarak hiçbir kuşku ve duraksamaya yol açmayacak biçimde sürekli iş göremezlik oranının saptanmasından sonra davacının tazminatının belirlenmesi gerektiği açıktır.

Somut olayda, SSK Aylık/Gelir bağlama kararında %17,20 sürekli iş göremezlik oranı, Adli Tıp Kurumu'nun 25.04.2005 tarihli raporunda ise %23 sürekli iş göremezlik oranı belirlenmiştir. Davalı vekili %17,20 sürekli iş göremezlik oranına karşı Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu Başkanlığına 22.11.2006 tarihli dilekçesi ile itiraz etmiştir. Mahkemece, bu itirazın sonucu beklenmeden %23 sürekli iş göremezlik oranına göre davacının maddi zararı hesaplanmış ve davacıya %17,20 sürekli iş göremezlik oranına göre bağlanan gelirin peşin sermaye değeri hesaplanan bu zarardan indirilmiştir. Ayrıca, hesaplanan zarardan 4447 sayılı Yasa'nın ek 38. maddesi gereğince hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan verilere göre hesaplanarak Kurum tarafından bildirilen peşin sermaye değeri indirilmek gerekirken, 26 Ocak 2005 tarihindeki ödeme dönemine kadar geçerli olan peşin sermaye değeri indirilmiştir.

Mahkemenin kabulüne göre de, zararlandırıcı sigorta olayına maruz kalan sigortalının ve hak sahiplerinin tazminatının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Öte yandan, gerçek ücretin ise, işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücret olduğu, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş ücret olmadığı Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir. Somut olayda, davacının gerçek ücreti araştırılmadan, bir davacı tanığının beyanına göre ücret belirlenmiştir.

Yapılacak iş, işçi sağlığı, iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden, İş Kanunu'nun 77. maddesi ve ilgili tüzük hükümleri gözönünde tutularak yöntemince rapor alınmak, alınan rapor, mevcut delillerle birlikte değerlendirilmek, davalının sürekli iş göremezlik oranına ilişkin Sosyal Sigorta Yüksek Sağlık Kurulu Başkanlığına yaptığı itirazının sonucu beklenmek ve bu itirazın sonucunda davacının sürekli iş göremezlik oranının %17,20 olduğunun saptanması halinde bu oran esas alınarak maddi tazminatı hesaplamak, söz konusu orandan daha yüksek sürekli iş göremezlik oranının saptanması halinde ise, davacının istemine (seçimine) göre, birinci seçenek olarak %17,20 sürekli iş göremezlik oranına göre maddi tazminatı hesaplamak, fazla orana ilişkin ise davacının Sosyal Sigortalar Kurumu ve işveren aleyhine sürekli iş göremezlik oranının tespiti davası açma hakkının saklı tutulmasına karar vermek veya ikinci seçenek olarak davacıya Sosyal Sigortalar Kurumu ve işveren aleyhine sürekli iş göremezlik oranının tespiti için dava açmak üzere önel verilmek, tespit davasını bu dava için bekletici mesele saymak ve tespit davasının sonucuna göre maddi tazminat hesabı yapmak ve ayrıca işçinin yaşı, kıdemi, meslek durumu nazara alınarak emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret, meslek kuruluşundan araştırılmak, meslek kuruluşu tarafından bildirilen ücret esas alınarak davacının maddi tazminatını hesaplamak ve Kurum tarafından hüküm tarihine en yakın tarihe göre hesaplanan peşin sermaye değerini zarardan indirmek ve sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalılardan M... Turizm Yatırım ve İşletme A.Ş.'nin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), bozma nedenine göre davalılardan M... Turizm Yatırım ve İşletme A.Ş.'nin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 21.06.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.