Esas No: 2017/3798
Karar No: 2018/8716
Karar Tarihi: 27.11.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/3798 E.  ,  2018/8716 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi . Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : . İş Mahkemesi

KARAR

A)Davacı İstemi :

Dava, davacının davalıya ait işyerinde 16/10/1989-01/07/2000 tarihleri arasında geçen çalışmalarının ve prime esas kazancının tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı :

Davalı ... vekili, davacının yabancı olduğunu, MÖHÜK'ün 48/2 maddesi gereğince muhtemel yargılama giderleri ve mahkemenin maruz kalabileceği zararları karşılayacak tutarda teminat yatırmasının zorunlu olduğunu, mahkemece re’sen belirlenecek tutar yatırılmaksızın esasa girişilemeyeceğini, hizmet tespiti talebinin hak düşümüne uğradığını, davacının 16/10/1989 tarihinden itibaren müvekkil Üniversitede öğretim görevlisi olarak çalışmaya başladığını ve halen devam ettiğini, davacının 27/10/1989 tarihli işe giriş bildirgesi ve 19860108 sicil numarası ile ... kaydının yapıldığını, davacının sigortalı çalıştığının aşikar olduğunu, 506 sayılı Yasa'nın 3/II-A maddesi hükmüne uygun olarak kısa vadeli sigorta kolları üzerinden 01/06/2000 tarihinden itibaren ise tüm sigorta kolları üzerinden Kuruma bildirildiğini, davacı için yasal olarak yalnızca hastalık primi ödenmesi yeterli olduğu halde 01/12/1997-31/05/2002 dönemi bakımından tüm kısa vadeli sigorta kolları üzerinden prim ödediğini, Yükseköğretim Kurumlarında Yabancı Uyruklu Öğretim Elemanı Çalıştırılması Esaslarına İlişkin Bakanlar Kurulu Kararının 12. madde hükmünde hastalık primi kesileceğinin belirtildiğini, Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 26/10/2010 tarih ve 2009/13984 E., 2010/10521 K. sayılı bozma illamı ile Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 15/03/2010 tarih ve 2009/2945 E., 2010/2766 K. sayılı ilamında davacının sonradan Türk Vatandaşlığını kazandığı halde yasanın geriye yürütülmesi gibi bir yöntemi kabul etmediğini, davada hukuki yarar olmadığını, davanın kabulü halinde müvekkilinin kusur ve prim aslından başka sorumluluğu olmadığını, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 24/04/2007 tarih ve 2007/5694 E. 2007/6391 K. sayılı ilamının bu yönde olduğunu ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir.

Kurum vekili, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 6552 sayılı Kanun'un 64. maddesi ile değişik 7.maddesinin son fıkrası kapsamında tespit davalarında işverenle birlikte zorunlu dava arkadaşlığı durumunun kalktığını, Kurum yönünden kendine özgü feri müdahil statüsü getirildiğini, Kuruma dava yöneltilmesinin mümkün olmadığını, Kurum tarafından yapılan tüm işlemlerin mevzuata uygun olduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı :

İlk Derece Mahkemesince , "...Eldeki davada da davacının 16/10/1989 tarihinde çalışmaya başladığına dair Kuruma işe giriş bildirgesi verilmiş olduğu ve 30/06/2000 tarihine kadar da her yıl tekrarlanan sözleşmelerle çalışmaya devam ettiği anlaşıldığından davanın kabulü gerekmiş, dosya içerisinde bulunan aksi yönde kanaat bildiren bilirkişinin 07/06/2016 tarihli raporuna açıklanan nedenlerle itibar edilmemiş ve davanın kabulüne ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur..." gerekçesiyle, davanın kabulü ile davacının 16/10/1989 - 30/06/2000 tarihleri arasında davalı işverenlikte 506 Sayılı Yasa kapsamında bordrolarda belirtilen ücret üzerinden çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu :

Feri Müdahil Kurum vekili istinaf başvuru dilekçesinde; "Kuruma bildirilmeyen kayıtlar nedeniyle sorumluluğun işverende olduğunu ve Kurumun sorumlu tutulamayacağını, Kurumun yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacağını, bu davaların kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle araştırmanın re'sen genişletilmesi gerektiğini, davacı hakkında yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğunu" belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili istinaf başvuru dilekçesinde; " 506 sayılı Yasa'da "Kurumdan yazılı istekte bulunulacağı" hükmü konularak "yazılı şekil" öngörüldüğünü, Yasanın aradığı yazılı şeklin matbu bir bildirim olan işe giriş bildiriminin imzalanması ile yerine gelmesinin mümkün olmadığını, işe giriş bildirgesinin, davacının hizmetinin hangi sigorta kollarına tabi olduğu konusunda belirleyici bir işlevi olmadığını, bildirge incelendiğinde hangi sigorta kollarına bağlı olarak çalışacağı konusunda davacının tercihte bulunmasını mümkün kılan bir bölümün bulunmadığını, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nun 16.maddesine dayanılarak çıkarılan ve 31/10/1983 tarihinden itibaren yürürlükte olan 83/7148 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı’nın 12.maddesine göre davacı gibi yabancı uyruklu öğretim elemanlarının üniversitede istihdam edilmeleri durumunda uzun vadeli sigorta kolları bir yana, kısa vadeli sigorta kollarından da yalnızca hastalık sigortası –o da isteğe bağlı olarak- primi kesileceğini, yerel mahkeme kararı gerekçesinde, bilirkişi raporu'nun içeriği ele alınmaksızın ve yapılan değerlendirmelere değinilmeksizin "yerleşik Yargıtay Kararları" denilerek rapora itibar edilmeyeceği ifade edilmesinin doğru olmadığını, yasalara uygun hareket eden ve huzurdaki davanın açılmasına sebebiyet vermemiş bulunan müvekkil Üniversite’ye atfı kabil hiçbir hata bulunmadığından -kabule nazaran- yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, üniversitenin yargı harçlarından sorumlu tutulamayacağını, SGK'nın baştan itibaren davalı sıfatında olduğu halde, kararda "fer'i müdahil" olarak geçtiğini, oysa ki 6552 sayılı Yasa'da devam etmekte olan tespit davalarında davalı sıfatında gösterilen Kurumun re'sen fer'i müdahil sıfatına tebdil edileceğine ve/veya yargılama giderlerinden sorumlu tutulmayacağına dair açık veya örtülü bir hüküm bulunmadığını, davacı yararına hükmedilen vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerinden müvekkil ve SGK'nın müştereken sorumlu tutulması gerekirken yalnızca müvekkil aleyhine hükmedilmesinin de hukuka aykırı olduğunu" belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :

"Davacının işyeri kayıtları incelendiğinde; 24/05/1948 doğumlu davacının 16/10/1989 tarihinden itibaren fiilen çalışmaya başladığı, Müzik Bölümünde öğretim görevlisi olduğu, davacı ile birer yıllık her yıl tekrarlanan sözleşmeler veya uzatma sözleşmelerinin düzenlendiği, 31/10/1989 tarihinde kurum kayıtlarına intikal eden davacının 16/10/1989 tarihinde işe başladığına ilişkin işe giriş bildirgesinin bulunduğu, dava konusu 16/10/1989-30/06/2000 tarihleri arasında kısa vadeli sigorta kollarından sigortalı sayıldığı, 12/07/2000 tarihli dilekçesi ile emeklilik hakkından yararlanabilmek için SSK primlerinin adına tam yatırılmasını talep ettiği, 01/07/2000 den itibaren çalışmalarının uzun vadeli sigorta kollarına tabi olarak bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davacı adına sigortalı işe giriş bildirgesinin verilmiş olması ve bu dönemde ücretinden kısa vadeli sigorta primi kesintisi yapılması nedeniyle, davacının uzun vadeli sigorta kolları kapsamında sigortalı olmayı istediğinin kabul edilmesi gerektiği, uzun seneler ülkemizde çalışan bir kişinin uzun vadeli sigorta kollarından sağlanan yardımlardan yararlanmayı istemesinin hayatın olağan akışına uygun olduğu anlaşılmakla, mahkemece "davacının 16/10/1989 - 30/06/2000 tarihleri arasında davalı işverenlikte 506 Sayılı Yasa kapsamında bordrolarda belirtilen ücret üzerinden çalıştığının tespitine" karar verilmesi doğrudur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/21-794 E., 2014/435 K.sayılı kararında ifadesini bulan "...Türk uyruklu olmayan kimsenin uzun vadeli sigorta kollarından yararlanabilmesi için Kanunun öngörmüş olduğu yazılı istek koşulu, Kuruma başvurmanın kanıtlanması çerçevesinde değerlendirilmelidir. Diğer bir ifade ile isteğin Kuruma yazılı olarak bildirilmesi koşulu, geçerlik değil ispat koşuludur.

Örneğin yazılı başvuru olmasa bile işe giriş bildirgesi imzalanarak Kuruma verilmişse yazılı istek koşulu gerçekleşmiş sayılır. Hatta işe giriş bildirgesi verilmese bile malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortası primleri ödenmiş olmasına karşın yabancı uyruklu kişi itiraz etmemişse, kendisi sigortalı sayılacaktır (... , Sosyal Sigortalar Kanunu Yorumu, 1. Cilt, Ankara 2004, s.259 vd.)..." görüş de bu yöndedir. Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 18/04/2013 tarih ve 2013/4996-7946 E.K. sayılı kararı da benzer niteliktedir.

Eldeki davanın 26/11/2015 günü açılması nedeniyle Kurumun karar başlığında feri müdahil olarak yazılması, davacı yararına hükmedilen vekalet ücreti ve diğer yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu tutulmaması yerindedir.

Ne var ki davalı ... Rektörlüğünün 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 3708 sayılı Kanunun 3. maddesiyle değişik (b) bendi ve 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendine göre harçlardan müstesna olduğu göz önünde bulundurulmaksızın hükmün 2 ve 3'üncü bentlerinde harçtan sorumlu tutulması usul ve yasaya aykırıdır. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 16.04.2015 gün ve 2015/2035 E. 2015/7569 K.sayılı kararı da bu yöndedir.

Yukarıda yer alan maddi ve hukuki olgular ışığında, davalı Kurumun istinaf isteminin reddine, davalı ... Rektörlüğünün istinaf isteminin kabulü ile HMK'nın 353/1-b.2 bendi uyarınca ... . İş Mahkemesinin 01/12/2016 gün ve 2016/829 E. 2016/459 K.sayılı kararının kaldırılmasına, yerine, davanın kabulü ile davacının 16/10/1989 - 30/06/2000 tarihleri arasında davalı işverenlikte 506 Sayılı Yasa kapsamında bordrolarda belirtilen ücret üzerinden çalıştığının tespitine, davalı ... Rektörlüğünün harçtan bağışık olduğuna karar verilmiştir."

E)Temyiz :

Davalı ... ve feri müdahil Kurum vekilleri; istinaf başvuru gerekçelerini tekrarlayarak kararın bozulmasını talep etmiştir

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Hükümler, davayı esastan çözümleyen, taraflar arasındaki uyuşmazlığı sona erdiren nihai kararlardır. Hüküm ile taraflar arasındaki uyuşmazlık sona erer ve hüküm kesinleşince artık o uyuşmazlık hakkında yeni bir dava açılamaz.

HMK'nın 297. maddesinde; "hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerektiği" belirtilmiştir.

Somut olayda, davacının 16/10/1989 - 30/06/2000 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığının tespitine yönelik verilen karar yerinde ise de, davacının prime esas kazancı hükümde gösterilmeden, bordrolarda belirtilen ücret üzerinden çalıştığının tespitine şeklinde hüküm kurularak infazda tereddüt yaratılması isabetsiz olmuştur.

Yapılacak iş, sigorta primine esas ücretin miktarını ayrı ayrı yazmak suretiyle açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak ve infazı kabil olacak şekilde hüküm kurmaktan ibarettir.

O halde, feri müdahil SGK ve davalı vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli, Bölge Adliye Mahkemesince verilen karar bozulmalıdır.

SONUÇ :Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 27/11/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.