Esas No: 2012/5441
Karar No: 2012/7175
Karar Tarihi: 05.12.2012

**23. Hukuk Dairesi         2012/5441 E.  ,  2012/7175 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında imzalanan 13.11.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 9. maddesine göre arsa sahiplerinin daha önce yüklenicilerle veya üçüncü şahıslarla yapmış oldukları sözleşmelerden dolayı doğabilecek maddi ve manevi tazminatların müvekkili tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalının daha önce anlaşma yaptığı ilk yüklenici firmanın açtığı dava sonucunda davalı aleyhine hükmedilen tazminat için yüklenicinin başlattığı icra takip dosyasına davalı yerine 21.000,00 TL'yi müvekkilinin anılan sözleşmenin 9. maddesi doğrultusunda ödediğini, ancak kararın Yargıtay'dan bozularak gelmesi halinde davalının bu parayı iade edeceğine ilişkin 19.12.2006 tarihli belge imzalayıp verdiğini, kararın davalı lehine bozulmasına rağmen davalının parayı iade etmemesi üzerine davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, takibin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu ileri sürerek, davalının itirazın iptali ile %40'tan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının arsa sahibi olan müvekkilinin daha önceki yüklenici ile yaptığı sözleşmeden doğan borcunu ödediğini, ancak ödenen bu paranın iadesinin talep edilebileceğine ilişkin sözleşmede hüküm bulunmadığını, paranın iade edileceğine ilişkin vekili tarafından imzalanan belge ve makbuzları kabul etmediğini, zira vekiline sadece sözleşme yapma yetkisi verdiğini, yetkisiz vekil tarafından imzalanan belgeleri kabul etmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/147 Esas, 2006/194 Karar sayılı dosyasının Yargıtay tarafından davalı lehine bozulduğu, bunun üzerine tarafların bir araya gelerek düzenleme şeklinde yaptıkları 28.08.2008 tarihli fesihname ile aralarında yapmış oldukları sözleşmeyi karşılıklı olarak feshettikleri ve birbirlerinden sözleşmeden dolayı hiç bir hak ve alacaklarının kalmadığını kabul ederek hak ve alacakları konusunda birbirlerini ibra ettikleri, dolayısıyla davacının bu fesihnameden önce verdiğini söylediği bedeli isteyemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir. Davalı arsa sahibinin paydaşı olduğu dava konusu 8186 ada 3 parsel sayılı taşınmazda, arsa sahipleri davalı ve dava dışı... dışında başka paydaşların da bulunduğu Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 22.02.2008 tarih ve 2006/6738 E, 2008/1084 K. sayılı bozma ilamı kapsamından anlaşılmaktadır.

Davalı ve dava dışı... aleyhine daha önceki yüklenici firma tarafından ... 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2005/147 E. 2006/194. K. sayılı dosyasında açılan sözleşmenin feshi iddiasına dayalı kâr kaybının tahsili davasına ilişkin olarak verilen ilgili bozma ilamında, davalının daha önceki yüklenici ile imzaladığı sözleşme için, TMK.nın 692. maddesine göre müşterek taşınmazda müşterek mülkün temlik edilmesi veya onun üzerinde aynî bir hakkın tesis edilebilmesi için bütün hissedarların muvafakatlarının alınması gerektiğine, işaret edilerek anılan ilk sözleşmenin geçersiz olduğu ve davanın reddi gerektiği sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla somut olayda, dava konusu 13.11.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin de, arsada paydaş bulunan tüm malikler tarafından imzalanmadığından geçersiz olduğu açıktır. Bu itibarla davacının esasen baştan beri geçersiz olan bu sözleşmenin geçerli olduğu düşüncesiyle 9. maddesi uyarınca davalı arsa sahibi lehine icra dosyasına ödediği 21.000,00 TL' nin geçerli, hukuki bir dayanağının bulunmadığı, yapılan ödeme ile arsa sahibinin sebepsiz zenginleştiği sonucuna varılması gerektiğine göre bu bedelin davacıya iadesi için açılan işbu itirazın iptali davasının BK'nın 61. ve 62. maddelerinde yer alan koşulların davacı lehine gerçekleştiği gözetilerek kabulüne karar verilmesi gerekirken, esasen baştan beri geçersiz olan sözleşmenin feshinin de mümkün olmadığı gözardı edilerek 28.08.2008 tarihli fesihnameye ve bu fesihnamede yer alan ibraya geçerli hukuki sonuç bağlanarak davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.