Esas No: 2009/44397
Karar No: 2012/8896
Karar Tarihi: 19.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2009/44397 E.  ,  2012/8896 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, cezai şart alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı tarafından iş akdinin 24.06.2004 tarihinde askıya alındığını ve askıya alma tarihinde feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile cezai şart alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının temizlik işinde çalıştırılmak üzere geçici işçi olarak işe alındığını, davacının son olarak çalıştığı yazı işlerinde eleman fazlası olması nedeniyle 22/06/2004 tarihinde davacının temizlik işlerinde görevlendirildiğinin sözlü olarak bildirilmesi üzerine davacının işyerini izinsiz olarak terk ettiğini, temizlik işinde çalışmayacağını beyan etmesi nedeniyle 24/06/2004 tarihli yazı ile davacının fikrini değiştirme ihtimaline binaen davacının iş akdinin 24/06/2004 tarihli yazı ile 20/12/2004 tarihine kadar 6 ay süre ile askıya alındığını, davacının askı süresinin bitimine rağmen işe başlamadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, TİS’nde 30 günlük askı süresinin belirlenmesine rağmen davacının iş akdinin 6 ay süre ile askıya alınması ve davacının bu süreyi ücretsiz izin olarak kabul ettiğine dair bir belgenin bulunmaması, davacının iş akdinin askıya alınma tarihinde davalı tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacının iş akdi 24.06.2004 tarihinden 20.12.2004 tarihine kadar askıya alınmıştır. 6 aya yaklaşan süreyle davacının iş sözleşmesinin askıya alınması davalının iş akdini haksız olarak feshi sonucunu doğurur.

İşyerinde yürürlükte bulunan Toplu İş Sözleşmesinin iş güvencesi başlıklı 28. Maddesinin “a” bendinde işverence iş akdinin disiplin kurulu kararı olmadan tek taraflı feshedilemez hükmü bulunmaktadır. Davalı işyerindeki işçi sayısı dikkate alındığında

davacının fesih tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı yasa hükümleri gereğince iş güvencesi hükümlerinden yararlanmayacağı açıktır.

Toplu İş Sözleşmesinin 28/c maddesinde düzenlenen cezai şart iş güvencesi tazminatı niteliğindedir. 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinde “ İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. ” ve aynı yasanın 21/son maddesinde “ Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.” şeklinde düzenleme mevcuttur. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanununun 21/1-son maddesinin tazminata yönelik hükümleri uygulanmalıdır. Mahkemece hüküm altına alınacak iş güvencesi tazminatının davacının işyerindeki kıdemi de dikkate alınarak en az dört en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminatla sınırlı kalınacak şekilde belirlenmelidir. Yazılı şekilde tazminat hesabı hatalıdır.

3- Cezai şart istemi eldeki dava ile birleştirilmiş olup bu istemin kabul ve red edilen oranlar dahilinde taraflara ayrıca vekalet ücretine hükmedilmemesi de hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.