Esas No: 2014/468
Karar No: 2017/181
Karar Tarihi: 21.03.2017

**Ceza Genel Kurulu         2014/468 E.  ,  2017/181 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...’in 5237 sayılı TCK’nun 109/1, 109/3-f, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bergama Asliye Ceza Mahkemesince verilen 20.01.2010 gün ve 476-30 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 28.11.2013 gün ve 671-12400 sayı ile;

“Mağdurenin cebir, tehdit veya hile kullanılmaksızın sanığın evine gitmesi, sanığın mağdureye yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin bulunmaması ve soruşturmanın mağdurenin annesi olan müşteki ...'in ihbarı üzerine başladığının anlaşılması karşısında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurlarının oluşmadığı, iddianamedeki anlatım ve mağdurenin beyanlarına göre eylemin TCK'nun 234/3. maddesine belirtilen çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde sanığın TCK'nun 109/1-3. f maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.02.2014 gün ve 235191 sayı ile;

“...03.04.1993 doğumlu olup suç tarihi itibariyle 14 yaşında bulunan mağdure ... ile sanık ...'in telefon ile yaptıkları arkadaşlıktan sonra duygusal ilişkiye başladıkları, mağdurenin Selçuk ilçesinden kaçarak sanığın bulunduğu Bergama ilçesine gidip birlikte dört gün kaldıkları tüm dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Mağdurenin yaşı göz önüne alındığında sanığın üzerine atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşmuştur. Diğer taraftan çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçu TCK'nun 234/3. maddesinde düzenlenmekte olup, bu suçun mağduru velayet hakkına sahip anne ve babadır. Suça sürüklenen çocuk hakkında düzenlenen 26.03.2009 tarihli iddianamede ise bu suça ilişkin bir anlatım sözkonusu olmadığından açılmış bir davanın bulunduğunun kabulüne de imkan yoktur" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.05.2014 gün ve 2516-6803 sayı ile, itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yaşı küçük mağdureyi cebir, tehdit veya hile olmaksızın kaçırıp alıkoyan ve bu süre içinde suç teşkil edecek herhangi bir fiil gerçekleştirmeyen sanığın eyleminin "kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" suçunu mu, yoksa "çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdurenin annesinin 28.07.2007 günü Selçuk İlçe Emniyet Müdürlüğüne müracaat ederek, yaşı küçük kızı ...'in evden ayrıldığını ve bir daha geri dönmediğini beyan ederek şikâyetçi olduğu,

Arandıklarını öğrenen mağdure ve sanığın, 01.08.2007 günü Bergama İlçe Emniyet Müdürlüğüne giderek teslim oldukları,

Mağdurenin alınan raporunda bakire olduğunun tespit edildiği,

03.04.1993 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla 14 yaş 3 aylık olan mağdurenin aşamalarda; sanıkla telefonda tanışıp duygusal ilişkiye başladıklarını, olay günü kendi isteği ile Selçuk ilçesindeki evinden ayrılıp sanığın Bergama ilçesindeki ikametine giderek dört gün birlikte kaldıklarını, sanıkla cinsel ilişki yaşamadıklarını beyan ettiği,

Sanığın aşamalarda; mağdurenin kendisine haber vermeden ikametine geldiğini, mağdurenin annesinin şikâyetçi olduğunu öğrenmesi üzerine mağdure ile teslim olduklarını, mağdureye karşı herhangi bir cinsel davranışta bulunmadığını savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" suçunu düzenleyen 234. maddesine 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanunla eklenen 3. fıkra ile "Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine… cezalandırılır" hükmü getirilmiş, fıkranın gerekçesinde, “5237 sayılı Kanunun 234 üncü maddesine üçüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 339 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, 'Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.' Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Belirtilen gerekçelerle, Türk Ceza Kanununun, 'Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması' başlıklı 234 üncü maddesine, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa yanında tutan kişiye çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yükleyen ve bu yükümlülüğe aykırı davranışı suç olarak tanımlayan bir fıkra eklendiği" ifade edilmiştir.

Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere bu suçla korunan hukuki değer, veli ya da vasinin çocuk üzerinde sahip olduğu velayet veya vesayet hakkıdır. Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evini terk eden çocuğu, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeden, rızasıyla da olsa yanında tutan kişi şikâyet üzerine cezalandırılacaktır. Çocuğun, kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası olmadan fakat kendi istek ve arzusuyla evi terk edip rızasıyla failin yanına gitmesi veya onun yanında rızasıyla kalması bu suçun oluşması bakımından önşart niteliğindedir. Kanuni temsilcinin rızasının bulunması suçun oluşmasına engel olacaktır. Fail, çocuğun ailesine veya yetkililere bildirme yükümlülüğünü somut olaya göre belirlenebilecek makul bir süre içerisinde yerine getirdiği takdirde, çocuğu yanında tutsa bile eylemi suç teşkil etmeyecektir.

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ise 5237 sayılı TCK'nun 109. maddesinde;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) ...

(3)...

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.

(4)...

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6)..." şeklinde düzenlenmiştir.

Kişilerin isteklerini ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında suçun çocuğa karşı işlenmesi halinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür.

Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi halinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağında tereddüt bulunmayan sanığın eyleminin, yaşı küçük mağdurenin rızasıyla yapılması halinde, gösterilen bu rızanın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından sanığın ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı üzerinde durulmalıdır.

5237 sayılı TCK'nun esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus, fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle "hukuka aykırılık" kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda haksızlık bilinciyle hareket etmesi gerektiği vurgulanmaktadır.

5237 sayılı TCK'da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler;

a- Kanunun hükmü ve amirin emri

b- Meşru savunma ve zorunluluk hali

c- Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası

d- Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit

e- Haksız tahrik

f- Hata

g- Yaş küçüklüğü

h- Akıl hastalığı

i- Sağır ve dilsizlik

j- Geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma

Olarak kabul edilmiştir.

İlgilinin rızası TCK'nun 26/2. maddesinde, "kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez" şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, suçla korunan hukuki yararın sahibinin ihlale rıza göstermesi durumunda, bu rıza failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır.

Ceza sorumluluğunu ortadan kaldırabilmesi için rızanın, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir bir hukuki menfaate ilişkin olması, kişinin rıza açıklamasına ehil olması ve tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması gerekir. Bu noktada bir hakkın üzerinde serbestçe tasarruf edilip edilemeyeceği hukuk düzenine hakim genel ilkelere göre belirlenecektir.

Kişinin rıza ehliyetinin varlığından söz edebilmek için o kişinin mutlaka reşit olması gerekmez. Ancak Kanunun özel olarak mağdurun yaşı konusunda belirlemeye gittiği durumlarda, mağdurun rızası failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin kişiler cinsel hakları üzerinde mutlak surette tasarruf hakkına sahip olsa da, Türk Ceza Kanunu 103 ve 104. maddelerinde çocukların bu konudaki rıza açıklamalarını kabul etmemiştir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 279)

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu düzenleyen TCK'nun 109. maddesinde ise mağdurun rıza açıklama ehliyetini belirleme noktasında bir yaş sınırı getirilmemiştir. Bu halde yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, failin amacının toplumda kabul gören bir davranış ya da genel ahlak kurallarına uygun olup olmadığı nazara alınarak belirlenmelidir. Bu anlamda küçük yaştaki çocuğun gideceği yere bırakılması ya da çocuğun ailesini evde bulamadığı için komşularına gitmesi örneklerinde olduğu gibi kişinin meşru amaçla hareket ettiği durumlarda yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olacak, kişinin haksızlık bilinciyle hareket ettiği ve küçüğün rızasının kanuna, adaba veya genel ahlak kurallarına aykırı olduğu hallerde ise yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olmayacaktır. Bu sebeple yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın yaşı küçük mağdureyi rızasıyla kendi ikametinde dört gün süre ile alıkoyduğu olayda; kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı olan mağdurenin rızası haksızlık bilinciyle hareket eden sanığın ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Dolayısıyla yaşı küçük mağdurenin hukuken geçerli sayılan rızası bulunmadan gerçekleşen bu eylem kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaktadır.

Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece mağdurenin sanığın evine cebir, tehdit veya hile kullanılmaksızın gitmesi ve sanığın mağdureye yönelik hukuka aykırı herhangi bir eyleminin olmaması gerekçeleriyle eylemin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle,

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 28.11.2013 gün ve 671-12400 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi amacıyla Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.03.2017 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.