Esas No: 2016/5771
Karar No: 2019/19586
Karar Tarihi: 11.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/5771 E.  ,  2019/19586 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının, davalıya ait işyerinde 30.11.2004 tarihinde yurt içi tır şoförü olarak çalışmaya başladığını,ücretinin sefer harcırahı ile birlikte net 2.000.TL olduğunu, maaşlarının 2009 yılından itibaren düzenli ödenmediğini, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin ödenmemesi nedeni ile iş sözleşmesini haklı olarak 29.01.2010 tarihinde sona erdirdiğini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla l00.00 TL kıdem tazminatı 10.000 TL fazla çalışma ücreti, 2.000.00 TL hafta tatili ücreti, l.000,00 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti, 100.00 TL izin ücreti, 100,00 TL ücret alacağı, l00,00 TL yemek ücreti, 100,00 TL asgari geçim indiriminin temerrüt tarihinden itibaren en yüksek mevduat faizi ile talep ettiğini ileri sürerek; davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Vekilinin Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının belirtilen tarihler arası çalıştığını, iş sözleşmesinin 4857 sayılı yasanın 25/II-g maddesine göre devamsızlık nedeni ile sona erdirildiğini, ücretinin 650.00 TL net ve güzergaha göre sefer başına verilen 35.00 TL- 45.00 TL arasındaki harcırahtan oluştuğunu, bakiye maaş alacağı olmadığını, Ocak ayı asgari geçim indiriminin 54.68 TL olduğunu, izinlerini kullandığını, çalışma saatlerinin haftanın 5 günü 08.00-18.00 Cumartesi günleri öğleye kadar olduğunu, fazla çalışma ücretinin fahiş olduğunu zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilerek kıdem tazminatı, fazla mesai, yemek ücreti, asgari geçim indirimi, izin alacağının kabulüne, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve ücret alacağınında reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar süresinde davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, delillerin taktirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma alacağının hesabı, faiz başlangıç tarihleri ve fazla mesai ve izin alacağından yapılması gereken kesintilerin yapılmaması, tazminat ve alacakların net mi brüt mü olduğunun yazılmaması noktasında toplanmaktadır.

Tır şoförleri yurt içinde veya yurt dışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da katedilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Yurt içi tır şoförleri bakımından fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir ise de takometre kayıtları bulunması halinde inceleme bu kayıtlar üzerinden yapılmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 30.01.2013 gün, 2010/ 39450 E, 2013/ 3675 K.). Yurt içinde çalışan tır şoförünün hafta tatili ile bayram ve genel tatillerde çalıştığını her türlü yazılı delil veya tanıklarla kanıtlaması mümkündür. Ancak ulusal trafik kurallarına göre günde belli bir saat araç kullanma zorunluluğu sebebiyle fazla çalışma yapıldığının inandırıcı delillerle ispatı gerekir (Yargıtay 22.H.D. 24.06.2013 gün, 2012/ 25400 E, 2013/ 15235 K.). Takometre kayıtlarının sunulması halinde konunun uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak kayıtlara üstünlük tanınmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 13.06.2013 gün, 2011/ 17536 E, 2013/ 18349 K.; Yargıtay 22. H.D. 21.05.2013 gün, 2013/ 10623 E, 2013/ 11943 K.).

4857 sayılı İş Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, fazla çalışma saat ücreti, normal çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıdır. İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, sadece kalan yüzde elli kısmı ödenir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının kamyon şoförü olarak sefer başına prim usulü çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı ücretinin sabit ücret ve sefer başına ödenen harcırahtan oluştuğu, fazla çalışma adı altında sefer başı prim ödendiği ve bu şekilde fazla çalışmasının karşılığı normal ücretin ödendiğinden fazla çalışmanın sadece %50 zamlı kısmının hüküm altına alınması gerekirken, fazla çalışma alacağına %150 zamlı hesaplanarak ile karar verilmesi isabetsizdir.

2-HMK'nun 297. maddesine göre talep konusu tazminat ve alacakların temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmesi şeklinde hüküm kurulduğu ancak ; temerrüt tarihinin hüküm fıkrasında gösterilmesi gerekirken bu yönde belirsiz şekilde temerrüt tarihi belirtilmeden hüküm tesisi hatalıdır

3-Hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüte yol açacağının düşünülmemesi de isabetsizdir.

4-Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan brüt fazla çalışma ücretinden sadece gelir vergisi ile damga vergisi kesintisi yapıldığı, %14 oranında SGK işçi payı ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu uyarınca %1 oranında işsizlik sigortası primi kesintilerinin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Yıllık izin ücreti 5510 sayılı Yasanın 80. maddesine göre SGK ve işsizlik primine tabi olup, hükme esas bilirkişi raporunda yıllık izin ücreti nete çevrilirken % 14 oranında sigorta primi kesintisi ve %1 oranında işsizlik sigortası primi kesintisinin yapılmaması da isabetsizdir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, 11.11.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.