Esas No: 2015/8970
Karar No: 2017/354
Karar Tarihi: 17.01.2017

**8. Hukuk Dairesi         2015/8970 E.  ,  2017/354 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Alacak

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonunda Mahkemece, davanın usulden reddine karar verilmiş olup hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece dosya incelendi, gereği düşünüldü.

KARAR

Davacı ... vekili dava dilekçesinde, evlilik birliği içinde davalı adına edinilen malvarlığı nedeniyle 5.000,00 TL alacağın davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacı tarafından eksik gider avansının kesin süre içinde yatırılmadığından davanın usulden reddine karar verilmiştir. Hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Maddi olayları ileri sürmek taraflara, hukuki nitelendirme yapmak ve uygulanacak kanun maddelerini belirlemek hakime aittir (6100 sayılı HMK m. 33). İddianın ileri sürülüş şekline göre dava, mal rejimin tasfiyesinden kaynaklanan alacak isteğine ilişkindir.

Tüm dosya kapsamı birlikte incelendiğinde; görülmekte olan davanın 1086 sayılı HUMK döneminde 10.06.2010 tarihinde açıldığı,. 6100 sayılı HMK'nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihi itibari ile davanın ilk aşaması olan dilekçeler aşamasının tamamlandığı ve “gider avansı ile ilgili olarak eksik yatırılan avansın iki hafta içinde ikmal edilmesi için kesin süre verilmesine” ilişkin ara kararın verildiği, kesin süre içinde davacı tarafından gider avansının yatırıldığı; 23.09.2014 tarihli celsede "bilirkişi raporundaki eksikliklerin giderilmesi ve giderlerin avanstan karşılanmasına" dair ara karar verildiği, 13.11.2014 tarihli celsede "masraf olmadığından ara kararın yerine getirilemediği" belirtilerek davacı tarafa "23.09.2014 tarihli ara kararaındaki işlemelerin yapılması için 600,00 TL gider avansının yatırılması için iki haftalık kesin süre verilmesine, bu sürede gider avansının yatırılmaması halinde var olan duruma göre karar verileceği hususunda davacıya ihtaratına" dair ara kararı verildiği; 22.01.2014 tarihli celsede de, bir öncelki celsedeki eksiklik giderilmediği belirtilerek "Davacı vekiline 13/11/2014 tarihli celsede önceki ara kararda belirtilen ve bilirkişinin sağlıklı rapor verebilmesi için toplanmasını istediği belgelerin ve bilgilerin toplanabilmesi için eksik gider avansını yatırması yönünde davacı vekiline 2 haftalık kesin süre verilmiş ise de davacı vekilinin bu gider avansını yatırmadığı bu nedenle eksikliklerin giderilemediği, var olan duruma göre de dosyadaki talepler konusunda bir karar verilemeceği anlaşıldığından HMK 120. madde gereğince davanın usulden reddine" karar verildiği anlaşılmaktadır.

Öncelikle, Mahkemece, 03.11.2014 tarihli oturumda davacı tarafından yatırılması istenen avans gider avansı olmayıp, delil avansı niteliğindedir. Bu avansın yatırılmaması da sadece o delile dayanmaktan vazgeçme sonucunu doğurur (HMK. Md. 324).

Öte yandan, mülga 1086 sayılı HUMK'nun 163. maddesi ile 6100 sayılı HMK'nun 94. maddesi uyarınca kesin süreye ilişkin ara kararının hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açık olması taraflara yüklenen yükümlülüklerin, yapılması gereken işlerin neler olduğunun ve her iş için yatırılacak ücretin hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde açıklanması gerekir. Ayrıca verilen sürenin amaca uygun, yeterli ve elverişli olması, kesin süreye uymamanın doğuracağı hukuki sonuçların açık olarak anlatılması ve anlatılanların tutanağa geçirilmesi, bunlara uyulmaması durumunda mevcut kanıtlara göre karar verilip, gerektiğinde davanın reddedileceğinin açıkça bildirilmesi suretiyle ilgili tarafın uyarılması gerekir (YHGK’nun 18.02.1983 gün 1980/1-1284, 1983/141; 22.11.1972 gün 8/832, 935; 13.10.2010 gün 2010/17-510-485; 28.04.2010 gün 2010/2-221-241; 28.03.2012 gün 2012/19-55-2012-249; 12.12.2012 gün 2012/9-1180-1182 sayılı kararlarında da değinilmiştir.) .

Yukarda açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler uyarınca yapılan incelemede;

Mahkemece, davacı tarafından yatırılması istenen avansın gider avansı değil, delil avansı niteliğinde olduğu gözden kaçırılarak, davacı vekiline verilen kesin süreye ilişkin ara kararında alınması gereken delil avansının ne miktarda ve hangi işlere ilişkin olduğunun açıkça belirtilmemesi ve belirtilen sürede ara karar gereğinin yerine getirilmemesinin sonuçlarının da açıklanmaması doğru değildir. Kesin sürenin sonuç doğurabilmesi için usulünce ve eksiksiz olması gerekir. Bu nedenle, davacıya bilirkişi raporundaki eksikliklerin giderilmesi içi gerekli olan masraflar için usulüne uygun kesin süre verilmeden ve söz konusu avansın delil avansı olup yatırılmamasının ancak o delile dayanmaktan vazgeçme sonucunu doğuracağı gözetilmeksizin davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarda gösterilen sebeplerle 6100 sayılı HMK'nun Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma sebebine göre tarafların diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve HUMK'nun 440/I maddeleri gereğince Yargıtay Daire ilamının tebliğinden itibaren ilama karşı 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine ve peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 17.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.