Esas No: 2016/8456
Karar No: 2020/12382
Karar Tarihi: 24.09.2020

**5. Ceza Dairesi         2016/8456 E.  ,  2020/12382 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : İhaleye fesat karıştırma, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve bu örgüte üye olma

HÜKÜM : a) ... İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca 05/12/2007 tarihinde düzenlenen dijital fotokopi makinesi ve kağıt imha makinesi alım ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan ..., ..., ... ve ... hakkında mahkumiyet, ..., ..., ... ve ... hakkında beraat,

b) ... İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca 12/12/2007 tarihinde düzenlenen dijital fotokopi makinesi ve kağıt imha makinesi alım ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan ..., ..., ... ve ... hakkında mahkumiyet, ..., ..., ... ve ... hakkında beraat,

c) ... ... Havzası Araştırmalar Merkezi Müdürlüğünce 29/01/2007 tarihinde yapılan fotokopi makineleri bakım ve onarım işi ihalesi ile ilgili olarak sanık ... hakkında beraat,

d) ... İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca 04/01/2008 tarihinde düzenlenen 2008 yılı şoförlü araç kiralama hizmeti alım ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan ..., ... ve ... hakkında mahkumiyet, ... ve ... hakkında beraat,

e) ... Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığınca 28/02/2008 tarihinde düzenlenen dört çeşit yemek hizmeti alım ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan ..., ..., ..., ... ve ... hakkında mahkumiyet, ... hakkında beraat, f) Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davalarının ölüm nedeniyle düşürülmesine,

g) Sanıklardan ..., ..., ... ve ... hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında bu örgüte üye olma suçlarından beraat.

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında tayin olunan cezaların ayrı ayrı miktarına göre müdafilerin duruşmalı inceleme taleplerinin, diğer yandan suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve bu örgüte üye olma suçlarından doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle bu isnatlar yönünden verilen beraat hükümlerini temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazinenin usulsüz olarak davaya katılmasına karar verilmesi de bu suçlardan kurulan hükümleri temyiz hakkı vermeyeceğinden vekilinin temyiz istemi ile beraat hükümlerinin gerekçesine yönelik bir temyizi olmayan, bu itibarla beraat hükümlerini temyizde hukuki yararı bulunmayan sanıklar ... ve ... müdafin ve Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına ilişkin temyizi kabil olmayan karara yönelik sanık ... müdafin temyiz istemlerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı REDDİNE, temyiz dilekçelerinin içeriklerine göre incelemenin katılan Hazine vekilinin ihaleye fesat karıştırma suçlarından verilen beraat ve mahkumiyet ile sanıklardan ... hakkında ölüm nedeniyle düşürülme hükümlerine, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri ile sanık ... ve müdafin bu sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

1) ... İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca 05/12/2007 tarihinde düzenlenen dijital fotokopi makinesi ve kağıt imha makinesi alım ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan ..., ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet, ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat, ... İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca 12/12/2007 tarihinde düzenlenen dijital fotokopi makinesi ve kağıt imha makinesi alım ihalesi ile ilgili olarak sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında verilen beraat, ... ... Havzası Araştırmalar Merkezi Müdürlüğünce 29/01/2007 tarihinde yapılan fotokopi makineleri bakım ve onarım işi ihalesi ile ilgili olarak sanık ... hakkında verilen beraat, ... İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca 04/01/2008 tarihinde düzenlenen 2008 yılı şoförlü araç kiralama hizmeti alım ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet, ... ve ... hakkında verilen beraat, ... Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığınca 28/02/2008 tarihinde düzenlenen dört çeşit yemek hizmeti alım ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan ..., ..., ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet, ... hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Dava konusu ihaleler nedeniyle ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar oluşmadığı nazara alındığında; sanıklara isnat edilen eylemlerin sübutu halinde TCK'nın 6459 sayılı Yasanın 12. maddesi ile değişik 235/3-b maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı ve bu suçun söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırı itibarıyla aynı Kanunun 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirtilen 8 yıllık asli ve 12 yıllık ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, son suç tarihi olan 28/02/2008 ile inceleme günü arasında ilaveli dava zamanaşımı süresinin gerçekleştiği anlaşıldığından 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,

2) Sanık ... hakkında ihaleye fesat karıştırma suçlarından açılan kamu davalarında verilen ölüm nedeniyle düşürülme ve beraat hükümleri ile ... İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığınca 12/12/2007 tarihinde düzenlenen dijital fotokopi makinesi ve kağıt imha makinesi alım ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan ..., ..., ... ve ... hakkında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 12/03/1990 tarihli ve 1990/8-3-70; 09/10/2007 tarihli ve 2007/11-44-200 sayılı Kararlarında da vurgulandığı gibi bir olayın açıklanması sırasında başka bir hadiseden söz edilmesinin o hadise hakkında da dava açıldığını göstermeyeceği ve dava konusu yapılan eylemin açıklıkla ve bağımsız olarak gösterilmesi gerektiği, kamu davasına dayanak teşkil eden 12/06/2008 tarihli ve 2008/975 Esas sayılı iddianamede Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığınca 28/02/2008 tarihinde düzenlenen dört çeşit yemek hizmeti alım ihalesi ile ilgili olarak isnat edilen suçun “ihaleye fesat karıştırma” olarak gösterildiği, resmi belgede sahtecilik suçundan açılmış bir davanın bulunmadığı ancak; bu suçtan zamanaşımı süresi içerisinde her zaman dava açılmasının mümkün olduğu nazara alınarak tebliğnamede yer alan bu yöndeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

5237 sayılı TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, iddianame içeriğinde gizli nitelikteki bilgilerin başkalarına ulaştırılması suretiyle ihaleye fesat karıştırıldığı iddia olunmakla birlikte buna ilişkin mahkumiyete yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, ancak Tokat Sulh Ceza Mahkemesinin 03/11/2007 tarihli ve 2007/915 Değişik iş sayılı Kararına istinaden gerçekleştirilen iletişimin tespiti içerikleri, sanık ...'ın aşamalardaki ikrara yönelik savunması, ihale komisyonu başkanı Rafet Dayan'ın kovuşturma evresinde tanık olarak alınan beyan içeriği, ihale evrakları ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, sanıklar ..., ..., ... ve ... tarafından ihaleye katılan tek istekli olan, sanık ...'in yetkilisi olduğu Dijital Büro Malz. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklifin 3.500,00 TL yüksek miktardaki yeni teklif ile değiştirildiğinin anlaşıldığı, mülga 765 sayılı TCK'nın 205. maddesi kapsamında düzenlenen değerinin üzerinde mal alınması (pahada fesat) eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 235/2. maddesi kapsamında tahdidi olarak sayılan fiiller arasında yer almadığı, bu itibarla sanıkların sübut bulan eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği nazara alınarak, söz konusu kurumda daire başkanı olduğu ifade edilen sanık ...'nun görev belgesi temin edilerek konumu da değerlendirilmek suretiyle sanıkların eylemlerinin hukuki nitelendirmesinin yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

TCK'nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ihaleye fesat karıştırma suçlarına iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilmeden tüm sanıkların asli fail olarak kabulüyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3/1. maddesindeki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, belirtilen ilkelere ve TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak hangi somut verilere dayanıldığı da gösterilmeden temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,

Hükmün gerekçe kısmında ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarının engellendiği kabul edilmekle birlikte hüküm fıkrasında uygulama maddesi "235/1-2d" olarak gösterilmek suretiyle çelişkiye yol açılması,

Kayden sabıkasız olup, duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz bir hali bulunmayan sanıkların kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyecekleri hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, CMK'nın 231/6. maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin, hangi somut veri ve olgulara dayanıldığı gösterilmeden "sanıkların amaç ve saiki, suçun işlenmesindeki özellikler, sanıkların bir daha suç işlemeyeceği hususunda mahkememizce olumlu kanaat oluşmadığı" şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle mahkumiyetlerine karar verilen sanıklar hakkında CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yüklenen suçu TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işledikleri kabul edilen ve hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilen sanıklar ... ve ... hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Mahkumiyet hükümleri yönünden; Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Hüküm fıkrasının "A" bendinde sanık ... hakkındaki kamu davasının ölüm nedeniyle düşürülmesine karar verildiği halde "D" bendinde beraatine karar verilerek karışıklığa yol açılması,

Sanık ... hakkındaki kamu davasının sanığın ölümü nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi yerine düşürülmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan Hazine vekilinin, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafileri ile sanık ... ve müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA 24/09/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.