Esas No: 2016/13406
Karar No: 2019/5774
Karar Tarihi: 12.03.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/13406 E.  ,  2019/5774 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : TAZMİNAT

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının davalı Bakanlığa ait işyerinde 01.01.2005 tarihinden itibaren temizlik elemanı olarak değişen alt işverenler bünyesinde çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ve yıllık izin ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... Temizlik Yemekçilik Sanayi Ticaret Limited Şirketi vekili, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Taraflar arasında davalı ...’nın davacının ... Aile Sağlığı Merkezi bünyesindeki çalışmasına isabet eden alacaklardan sorumlu olup olmadığı ve davacının iki ayrı işyerinde geçen çalışma süresinin tek bir dönem olarak kabul edilip edilmeyeceği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı 01.01.2005-25.01.2008 tarihleri arasında davalı ...’na ait işyerinde diğer davalı bünyesinde çalıştığını ileri sürmüş olup, davalı ... ise davacının 01.01.2007-25.01.2008 tarihleri arasında Bakanlığa bağlı ... Devlet Hastanesinde herhangi bir çalışmasının bulunmadığını, bu dönemde diğer davalı ... Temizlik Yemekçilik Sanayi Ticaret Limited Şirketi ile Bakanlık arasında herhangi bir hizmet alım sözleşmesi bağıtlanmadığını, davacının talep ettiği alacaklardan Bakanlığın sorumlu olmadığını savunmuştur. Mahkemece davacının 01.01.2005-25.01.2008 tarihleri arasında değişen alt işverenler bünyesinde Bakanlığa ait işyerinde çalıştığı, değişen alt işverenler arasında işyeri devri bulunduğu, davalı Bakanlığın asıl işveren sıfatıyla, diğer davalı ... Temizlik Yemekçilik Sanayi Ticaret Limited Şirketi’nin ise son alt işveren olarak talep edilen alacaklardan birlikte sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır. Ne var ki, dosyada mevcut ... Aile Sağlığı Merkezi ile ... Temizlik Yemekçilik Sanayi Ticaret Limited Şirketi arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları dikkate alındığında davacının 01.01.2007 tarihi itibariyle ... Aile Sağlığı Merkezi bünyesinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Davacının bu tarihten itibaren ... Devlet Hastanesi bünyesinde herhangi bir çalışması söz konusu değildir. Mahkemece, davacının tüm çalışma süresinden davalı ...’nın asıl işveren sıfatıyla sorumlu olduğu yönünde karar verilmiş olup, davalı Bakanlık ise Aile Sağlığı Merkezi bünyesinde geçen çalışmalar yönünden Bakanlığa husumet yöneltilemeyeceğini ileri sürmüştür. Bu itibarla taraflar arasında çözümü gereken ilk sorun, davacının Aile Sağlığı Merkezi bünyesinde geçen çalışmaları yönünden davalı Bakanlığın taraf sıfatı bulunup bulunmadığı noktasındadır.

Davacının işverenin kim olduğunun açıklığa kavuşması için ise bu konudaki mevzuatın incelenmesi gerekir.

5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu hükümleri incelendiğinde;

Birinci maddesinde amaç ve kapsam belirlendikten sonra 2. Maddede tanımlara yer verilmiş ve “aile hekimi; “kişiye yönelik koruyucu sağlık hizmetleri ile birinci basamak teşhis, tedavi ve rehabilite edici sağlık hizmetlerini yaş, cinsiyet ve hastalık ayrımı yapmaksızın her kişiye kapsamlı ve devamlı olarak belli bir mekânda vermekle yükümlü, gerektiği ölçüde gezici sağlık hizmeti veren ve tam gün esasına göre çalışan aile hekimliği uzmanı veya Sağlık Bakanlığının öngördüğü eğitimleri alan uzman tabip veya tabiptir.

Kanunu’nun 4. maddesine göre “Hazine, belediye veya il özel idaresine ait taşınmazlardan aile sağlığı merkezi olarak kullanılması uygun görülenler, Maliye Bakanlığı, belediye veya il özel idarelerince bu amaçla kullanılmak üzere doğrudan aile hekimine kiraya verilebilir”.

5. maddeye göre “Aile hekimliği hizmetleri ücretsizdir; acil haller hariç, haftada kırk saatten az olmamak kaydı ile Bakanlıkça belirlenen kıstaslar çerçevesinde ilgili aile hekiminin talebi ve o yerin sağlık idaresince onaylanan çalışma saatleri içinde yerine getirilir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde acil haller ve mücbir sebepler dışında, kişi hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tâbi olursa olsun, aile hekiminin sevki olmaksızın sağlık kurum ve kuruluşlarına müracaat edenlerden katkı payı alınır. Alınacak katkı payı tutarı Sağlık, Maliye ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik bakanlıklarınca müştereken belirlenir. Aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde, diğer kanunların aile hekimliği hizmetleri kapsamındaki hizmetlerin sunumu ile sevk ve müracaata ilişkin hükümleri uygulanmaz. … Aile hekimlerinin şahsî kayıtları ilgili il ve ilçe sağlık idare birimlerinde tutulur. Aile hekimlerinin kullandığı basılı veya elektronik ortamda tutulan kayıtlar, kişilerin sağlık dosyaları ile raporlar, sevk belgesi ve reçete gibi belgeler resmî kayıt ve evrak niteliğindedir. Bu kayıt ve belgeler, hekimin ayrılması veya kişinin hekim değiştirmesi halinde eksiksiz olarak devredilir. İlgili mevzuatta birinci basamak sağlık kuruluşları ve resmî tabiplerce düzenlenmesi öngörülen her türlü rapor, sevk evrakı, reçete ve sair belgeler, aile hekimliği uygulamasına geçilen yerlerde aile hekimleri tarafından düzenlenir”.

6. maddeye göre ise “Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları, mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygunluk ile diğer konularda Bakanlık, ilgili mülkî idare ve sağlık idaresinin denetimine tâbidir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, görevleriyle ilgili ya da görevleri başında işledikleri veya kendilerine karşı işlenen suçlarda Devlet memurları gibi kabul edilir. Aile hekimi ve aile sağlığı elemanları, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu gereğince mal bildiriminde bulunmakla yükümlüdür”.

Kanunun 8. maddesinde de T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından yönetmelik çıkarılacağı ve yönetmelikte “Aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esasların” belirleneceği açıklanmıştır.

Kanunun uygulanması içinde ilk olarak Bakanlar Kurulu tarafından 24.12.2010 tarihli Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği yayımlanmıştır. Yönetmeliğin 4. maddesinde tanımlara, 5. maddesinde aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarında aranacak şartlara, 6. maddesinde bunlarla yapılacak sözleşme örneklerine, 7. maddesinde kazanç getirici başka iş yapmayacaklarına, 9. maddede çalışma saatlerine (haftada 40 saat), 11. madde de denetimlerine, 13. Madde de sözleşmelerinin sonlandırılmasına, 16. madde de aile hekimine yapılacak ödemelere (aile sağlık merkezi giderlerinin de sayıldığı ve sekretarya hizmet giderinin de ödeneceği belirtilmiştir), 18. maddesinde Aile Sağlık Merkezi'nin yapısına, 19. madde de aile sağlık elemanlarına yapılacak ödemelere, 20. madde de geçici aile sağlığı elemanına yapılacak ödemelere, 22. madde de ödeme zamanına (Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemeler, çalışılan ay sonuçlarının müdürlüğe bildiriminden itibaren onbeş gün içinde yapılır), geçici 4. maddesinde izinlerine yer verilmiştir. 18. maddenin 4. fıkrasında, '' Aile hekimleri, sağlık hizmetlerine yardımcı olmak amacıyla ebe, hemşire, sağlık memuru, tıbbi sekreter gibi ilave sağlık hizmetleri personeli ile güvenlik, temizlik, kalorifer, sekretarya vb. hizmetler için ferden veya müştereken personel çalıştırabilir ya da hizmet satın alabilirler. '' düzenlemesi mevcuttur. Yine Yönetmeliğe göre, aile sağlığı merkezi gideri olarak yapılacak katkıların tespitinde kullanılmak üzere aile hekimi birimleri gruplandırılmış olup, A,B, C ve D grupların tamamında her aile hekiminin haftalık asgari 10 saat temizlik personeli çalıştırması gerektiği belirtilmiştir. Aile Hekimliği Ödeme Ve Sözleşme Yönetmeliği'nin 16. maddesinde ise, aile hekimine yapılacak ödemeler düzenlenmiş olup 1-c bendine göre, ''Aile Sağlığı Merkezi Giderleri: Sözleşmeyle çalıştırılan aile hekimine, hizmet verdiği merkezin kira, elektrik, su, yakıt, telefon, internet, bilgi-işlem, temizlik, büro malzemeleri, küçük onarım, danışmanlık, sekretarya ve tıbbi sarf malzemeleri gibi Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliğinin 23 üncü ve 24 üncü maddeleri ile belirlenen asgari fiziki ve teknik şartların devamına yönelik giderleri için her ay tavan ücretin %50’sinin, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan illerin satın alma gücü paritesi puanı ile çarpımı sonucuna göre bulunacak tutarda ödeme yapılır. Aile hekimliği pozisyonunun, sözleşmeli aile hekimi bulunmaması nedeniyle boş olması durumunda, bu ödeme müdürlüğün döner sermayesine aktarılır ve birimin giderleri karar defterinin ibrazı üzerine müdürlüğün döner sermayesinden karşılanır. ''

Daha sonra bu kez T.C. Sağlık Bakanlığı tarafından 25.01.2013 tarihinde Aile Hekimliği Uygulama Yönetmeliği yayımlanmıştır. Bu yönetmeliğin 4. Maddesinden aile hekiminin, 5. Maddesinde aile sağlığı elemanlarının görev, yetki ve sorumlulukları, 10. Maddesine çalışma esasları (Aile hekimleri ve aile sağlığı elemanları tam gün esasına göre çalışırlar), 11. Maddesinde izinleri, 15 ve 16. Maddelerde sözleşmeleri düzenlenmiştir.

1982 Anayasası'nın 56. maddesinde "Sağlık Hizmetleri ve Çevrenin Korunması" başlığı altında: "Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir. Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir. Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler. Devlet, bu görevini kamu ve özel kesimlerdeki sağlık ve sosyal kurumlarından yararlanarak, onları denetleyerek yerine getirir. Sağlık hizmetlerinin yaygın bir şekilde yerine getirilmesi için kanunla genel sağlık sigortası kurulabilir." denilmektedir. Kişinin sağlık hakkı, sağlıklı olma hakkı ve sağlık hizmetlerinden yararlanma haklarını kapsar. Devlet vatandaşının sağlık hizmetlerinde yararlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadır. Bu kapsamda da Sağlık Bakanlığı tarafından yürütülen Aile Hekimliği Uygulaması getirtilmiştir. Aile hekimi, bu kapsamda devletin görevi olan sağlık hizmetini sunmasında "organ" olarak görev yapmaktadır. Bu anlamda yapılan işin kamu hizmeti, Hekiminde kamu görevlisi olduğu açıktır.

Yasal mevzuat hükümleri dikkate alındığında, aile hekimliği için önce sözleşme, sonra faaliyetin gösterileceği uygun bir yerin (işyeri) oluşturulması ve düzenlenmesi gerekecektir. İşyeri uygunluğunun sağlanması için temizlik personeli çalıştırılması da gerekmektedir. Çalıştırılacak personelin ücretinin Sağlık Bakanlığı tarafından aile hekimine yapılan ödemeler arasında olduğu anlaşılmaktadır.

Aile Hekimliğine dönüştürülen ya da yeni kurulan işyerinin 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı kanun kapsamında bir işyeri olduğu açıktır. Ancak bu işyerinin sözleşme imzalanan aile hekimine mi, yoksa yasal koşullarını belirleyen Bakanlığa mı ait olacağı çözülmesi gereken bir sorundur.

Ticari ve mesleki faaliyette bulunmanın amacı bu yolla gelir elde etmektir. Bu bir serbest faaliyet olarak kabul edilir ve bağımsız işyeri ve işveren olmada bir kriter olarak kabul edilir. Bir gelir elde etme amacını taşımadan yapılan faaliyetin ticari veya mesleki olduğu söylenemez. Aile hekimleri, çalışılmaları sırasında sağlık hizmeti verdikleri kişilerden hiçbir şekilde ücret alamazlar. O nedenle aile hekimlerinin işveren, aile hekimliğinin Vergi Usul Kanunu ve Gelir Vergisi Kanunu yönünden ayrı bir işyeri olmadıkları açıktır.

İş hukuku ve 4857 sayılı İş Kanunu yönünden değerlendirmede ise; ilgili hükümler değerlendirildiğinde bu işyerinde çalışan yardımcı elemanların sevk ve idare yönünden aile hekimlerine bağlı olmakla birlikte aile hekiminin işveren vekili konumunda kaldığı, işveren olan Sağlık Bakanlığı'nın temsilcisi konumunda olduğu kabul edilmelidir. Bu bakımdan somut olayda davacının Aile Sağlığı Merkezi bünyesindeki çalışmaları yönünden de davalı Bakanlığa husumet yöneltilebileceği kabul edilmelidir. (Dairemizin 2015/34994 E. sayılı kararı da bu doğrultudadır.) Bu bakımdan mahkemece davalı ... aleyhine hüküm tesis edilmesi yerindedir.

Ne var ki, somut olayda davacının iki ayrı işyerinde iki ayrı ihale kapsamında çalışması söz konusudur. Her ne kadar Sağlık Bakanlığı, davacının gerek ... Devlet Hastanesi bünyesindeki çalışmalarından gerekse ... Aile Sağlığı Merkezi bünyesindeki çalışmalardan sorumlu ise de, mahkemece bu çalışmaların iki ayrı döneme ilişkin olduğunun gözetilmemesi hatalıdır. Davacının iki ayrı hizmet alım sözleşmesi kapsamında iki ayrı işyerinde geçen çalışmalarının gerek iş sözleşmesinin sona erme şekli gerekse kıdem tazminatının hesaplanması gibi esaslar yönünden ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Mahkemece hatalı değerlendirme yapılarak davalı Bakanlığın, davacının fesih tarihindeki son ücreti üzerinden her iki çalışma dönemi birleştirilerek hesaplanan kıdem tazminatından sorumlu tutulması yerinde değildir. Kıdem tazminatına hak kazanma ve kıdem tazminatının hesabı yönünden davacının ... Devlet Hastanesinde çalıştığı dönem ayrı, ... Aile Sağlığı Merkezinde çalıştığı dönem ayrı değerlendirilmelidir. Mahkemece hatalı hukuki değerlendirme yapılarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, 12.03.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.