Esas No: 2021/19499
Karar No: 2021/8987
Karar Tarihi: 04.11.2021

**9. Ceza Dairesi         2021/19499 E.  ,  2021/8987 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (suça sürüklenen çocuklardan ... hakkında mağdureler ... ile ...'ya, ... hakkında ...'ya karşı); beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı (sanıklar haklarında mağdure ...'ya karşı); kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdureler ... ile ...'ya ve sanıklar ile suça sürüklenen çocuk ... haklarında mağdure ...'ya karşı); özel hayatın gizliliğini ihlal (suça sürüklenen çocuklar ... ve ... ile sanık ... haklarında mağdure ...'ya karşı)

HÜKÜM : Sanık ... ile suça sürüklenen çocuklar ... ve ...'un özel hayatın gizliliğini ihlal eylemleri müstehcenlik kabul edilerek ...'ın bu suçtan mahkumiyeti ile ... ve ... haklarında bu suçtan kurulan hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına; suça sürüklenen çocuk ...'ın, mağdurelerden ...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine; sanık ...'in mağdure ...'ya yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine; suça sürüklenen çocuk ...'un mağdure ...'ya yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyeti ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına; sanık ...'ın mağdure ...'ya yönelik çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetine İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin suça sürüklenen çocuklar ve sanıklar müdafileri ile katılan mağdure ... vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ... müdafilerince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte müdafilerin yerinde görülen talebine istinaden ... müdafisinin katılımıyla duruşmalı yapılan değerlendirmede başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınıp, suça sürüklenen çocuk ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, müstehcenlik ve sanık ... hakkında müstehcenlik suçlarından kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup, temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve aynı Kanunun 264. maddesine göre bu kararlara yönelik temyiz istemi itiraz kabul edilerek bu hususun mahallinde merciince değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek diğer hükümler yönünden yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Katılan mağdure ... vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurenin velayet hakkına sahip babası olan müşteki ...'in, davaya katılmasına rağmen yokluğunda verilip, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen gerekçeli kararı temyiz etmemesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükümleri temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdurelerden ...'ya yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, müstehcenlik ile ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından ve sanıklardan ... hakkında mağdure ...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ... hakkında ise ...'ya yönelik çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezaların nevi ve miktarları itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk ... ve sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz talepleri ile sanık ... müdafisinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmasının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdure ...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ... haklarında mağdure ...'ya yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mağdure ...'ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hüküm yönünden yapılan değerlendirmede, mağdurelerin aşamalardaki kısmen çelişkili beyanları, savunma, tanık beyanları ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay günü on beş yaşından küçük mağdure ...'nın, yanında diğer mağdure ... ile birlikte kendisini çağıran suça sürüklenen çocuk ...'la dışarıda buluşup, gittikleri evde yalnız kaldıklarında ...'ın silah zoruyla alıkoyduğu ...'ya anal yoldan nitelikli cinsel istismarda bulunması şeklinde gerçekleşen eylemde silahın nitelikli cinsel istismar suçunun işlenmesine yönelik kullanıldığı gözetilerek mevcut haliyle ...'ın olay günü ...'yı yaşı itibarıyla hukuken geçersiz rızasına istinaden eve getirip alıkoyması şeklinde sübuta eren eyleminden dolayı 5237 sayılı TCK'nın 109/1, 3-f, 5. maddeleri gereğince mahkumiyeti yerine suçun silahla işlendiğinden bahisle aynı Kanunun 109/2, 3-a,3-f, 5 maddeleri uyarınca hüküm kurulması,

Sanık ... ile suça sürüklenen çocuk ... haklarında mağdure ...'ya yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümler açısından yapılan değerlendirmede, mağdurenin aşamalarda değişkenlik arz eden ifadeleri, savunma, dosya kapsamında yer alan fotoğraflar, msn yazışmaları ile evrak içeriği göz önüne alındığında, suç tarihinde arkadaşı ...'yla gittikleri evde bulunan suça sürüklenen çocuk ...'un, sanık ...'le birlikte ...'nın cebir ve tehditle direncini kırarak üzerinde müşterek hakimiyet kurmalarından sonra ...'un cinsel organını ağzını soktuğu ...'nın bu haldeki fotoğraflarını ...'in çektiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle cebir veya tehdit olmaksızın mağdurenin yaşı itibarıyla geçersiz rızasına istinaden gerçekleştirilen eylem nedeniyle ...'un 5237 sayılı TCK'nın 103/2 ve ...'in ise ...'un odadan çıkmasının ardından yalnız kaldığı mağdurenin vücudunu okşaması eyleminden dolayı aynı Kanunun 103/1-c.1 maddeleri gereğince mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek TCK'nın 103/2, 103/3, 43 maddelerine göre hükümler kurulması,

Dosya kapsamına göre herhangi bir mahkumiyet kaydı ile duruşma zabıtlarına yansıyan olumsuz kişilik özelliği bulunmayan sanık ... hakkında atılı suçtan dolayı hüküm kurulurken "Sanığın savunmasında samimi olmaması, maddi hakikati çarpıtan anlatımlarda ısrarcı bulunması ile sergilediği tutum ve tavırları itibarı ile iyi halden yoksun olduğuna takdir ve kanaat olunmasına göre" şeklindeki kanuni olmayan gerekçeyle 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar ve suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık ... müdafisinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 04.11.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.