Esas No: 2009/9005
Karar No: 2010/410
Karar Tarihi: 21.01.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/9005 E.  ,  2010/410 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, çalışma gücünün en ez 2/3'ünü yitirdiğinin tespiti ile malullük aylığı bağlanmasına karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafıdan düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

KARAR

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, davacının çalışma gücünün en az 2/3’ünü kaybettiğinin ve maluliyet aylığı bağlanması gerektiğinin tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece istemin kabulü ile,davacıya dava tarihinden itibaren malullük aylığı bağlanması gerektiğinin tesbitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 1479 sayılı Yasa’nın 28.maddesine göre; Bu kanunun uygulanmasında çalışma gücünün en az üçte ikisini yitirdiği tespit edilen sigortalı malul sayılır.Aynı Yasa’nın 29.maddesi gereğince ise malullük aylığından yararlanabilmek için,a) Bu Kanunun 28 inci maddesine göre malul sayılmak,b) En az beş tam yıl sigorta primi ödemiş olmak,c) Yazılı istekte bulunmak ve istek tarihi itibariyle prim ve her türlü borçlarını ödemiş olmak, Şarttır.Bu Kanuna tabi sigortalılığı devam ederken bir iş kazası veya meslek hastalığı sonucu çalışma gücünün en az üçte ikisini kaybedenler hakkında beş tam yıl sigorta primi ödemiş olmak şartı aranmaz.5510 sayılı Yasa’nın 25.maddesine göre ,Sigortalının veya işverenin talebi üzerine Kurumca yetkilendirilen sağlık hizmeti sunucularının sağlık kurullarınca usûlüne uygun düzenlenecek raporlar ve dayanağı tıbbî belgelerin incelenmesi sonucu, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün veya iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meslekte kazanma gücünün en az % 60'ını, (c) bendi kapsamındaki sigortalılar için çalışma gücünün en az % 60'ını veya vazifelerini yapamayacak şekilde meslekte kazanma gücünü kaybettiği Kurum Sağlık Kurulunca tespit edilen sigortalı, malûl sayılır.Aynı Yasa’nın 26.maddesine göre ise, Malûllük sigortasından sigortalılara sağlanan hak, malûllük aylığı bağlanmasıdır.Sigortalıya malûllük aylığı bağlanabilmesi için sigortalının;a) 25 inci maddeye göre malûl sayılması,b) (Değişik bend:17.04.2008-5754 S.K./14.mad) En az on yıldan beri sigortalı bulunup,

toplam olarak 1800 gün veya başka birinin sürekli bakımına muhtaç derecede malûl olan sigortalılar için ise sigortalılık süresi aranmaksızın 1800 gün malûllük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primi bildirilmiş olması,c) Malûliyeti nedeniyle sigortalı olarak çalıştığı işten ayrıldıktan veya işyerini kapattıktan veya devrettikten sonra Kurumdan yazılı istekte bulunması,halinde malûllük aylığı bağlanır. Ancak, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların kendi sigortalılığı nedeniyle genel sağlık sigortası primi dahil, prim ve prime ilişkin her türlü borçlarının ödenmiş olması zorunludur.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 25.09.2008 tarihli raporuna göre yaşına göre %61 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağına karar verildiği, 01.02.1984 - 31.12.1989, 01.01.2004 - 31.05.2004 tarihleri arasında 1479 sayılı Yasa’ya tabi sigortalı olduğu ve prim borcunun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda davacı 2/3 oranında malul olmadığı için 15.12.2004 dava tarihinde yürürlükte bulunan 1479 sayılı Yasa'nın 28. maddesi uyarınca malullük aylığından yararlanmaz.Ancak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğü giren 5510 sayılı Yasa’nın 25.maddesi uyarınca davacı çalışma gücünün %60’ını kaybetmiş sayıldığından davacının malullük aylığı şartlarının lehe olan 5510 sayılı Yasa uyarınca aynı yasa’nın yürürlük tarihinden itibaren geçerli olmak üzere değerlendirilmesi gerekir.Hal böyle olunca 5510 sayılı Yasa’nın maluliyet oranı dışındaki diğer şartlarının da bulunması halinde davacıya Yasa’nın yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihini takip eden aybaşı olan 01.11.2008 tarihinden itibaren malullük aylığı bağlanması gerektiğinin tesbitine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Yapılacak iş; ATK Genel Kurulunun 25.09.2008 tarihli raporu uyarınca %61 oranında çalışma gücünü kaybettiği tesbit edilen davacının 5510 sayılı Yasa’nın 25. ve 26.maddeleri uyarınca malullük aylığı şartlarını taşıyıp taşımadığını araştırmak,şartları varsa sözkonusu Yasa’nın yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihini takip eden aybaşı olan 01.11.2008 tarihinden itibaren malullük aylığı bağlanması gerektiğinin tesbitine karar vermektir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 21.01.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.