Esas No: 2012/425
Karar No: 2013/67
Karar Tarihi: 26.02.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/4.MD-425 E.  ,  2013/67 K.**

* GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU

* KASTEN YARALAMA SUÇU

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 257

* CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 231

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 456

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay 4. Ceza Dairesince 22.12.2011 gün ve 33-23 sayı ile, görevi kötüye kullanma suçundan sanık A. A. Sönmez'in 5237 sayılı TCK’nun 257/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca iki kez 3600 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, 53/5. maddesi uyarınca 3 ay süreyle üstlendiği kamu görevine ilişkin hak ve yetkilerin kullanılmasının yasaklanmasına, şartları bulunmadığından hakkında aynı kanunun 62 ve 5271 sayılı CMK’nun 231. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş, Daire Başkanı S.E.Yağcı ve Daire Üyesi R.Özkepir, görevin gereklerine aykırılık unsurunun oluşmadığından bahisle sanığın ilk eylemi yönünden beraatına karar verilmesi gerektiği görüşüyle, Daire Üyesi R.Özkepir ayrıca; sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin uygulanması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 12.03.2012 gün ve 67155 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanığın görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetlerine karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı görevi kötüye kullanma eylemlerinin sabit olup olmadığı ve sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Sanığın üzerine atılı görevi kötüye kullanma suçuna ilişkin ilk eylemde; 10.06.2008 tarihinde M.Akbaş isimli kişinin oğlu O. Akbaş’ın da katıldığı bir kavganın meydana geldiği, O. Akbaş’ın kavgaya müdahale etmek amacıyla olay yerine gelen kolluk görevlilerinden İ. Arı isimli polis memurunu sırtından bıçaklamak suretiyle yaraladığı, kolluk görevlilerinin olaya müdahalesi üzerine O. Akbaş’ın babası olan ve  sanık hakim A. Sönmez ile önceden tanışıklığı bulunan M. Akbaş’ın oğlu N. adına kayıtlı telefondan sanık hakimi arayıp, kolluk görevlilerinin kendilerine kötü muamele yaptığını söylemesi üzerine, sanık hakiminin önce Cumhuriyet Başsavcısını, akabinde İlçe Emniyet Müdürünü arayarak olay hakkında bilgi edinmeye çalıştığı, daha sonra da karakolu arayıp telefonu açan kolluk görevlisi S. Yıldırım’a "birazdan adamlarım oraya gelecek, adamlarıma işkence yapıyormuşsunuz, hepinizin canını yakarım, zaten soruşturma sonunda evrak bana gelecek, sonunu düşünün” dediği, olayla ilgili yapılan soruşturma sonucunda açılan kamu davasının Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/192 esasına kayıt edildiği, sanık hakimin bu dosyanın yargılamasına katılmadığı, 02.04.2009 tarihinde geçici görevle Bolvadin Ağır Ceza Mahkemesi Üyeliğine görevlendirildiği, dosya kapsamına göre kamu davasının sonucunun henüz belli olmadığı,

İkinci eylemde ise; Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 2005/76 esas sayılı dosyasında gazino sahibi olan N. Özdemir isimli kişi hakkında M. Gezer’i uzuv tatili oluşturacak şekilde kasten yaralama suçundan kamu davası açıldığı, bu davadaki yargılamada mahkeme heyetinde yer alan sanık hakimin N. Özdemir isimli kişinin gazinosuna sıklıkla gittiği, bir defasında gazinoda bulunduğu sırada kasten yaralama olayının ne şekilde geliştiğine ilişkin olarak eylemin sanığı N. Özdemir’den bilgi aldığı ve olay hakkında ayrıntılı olarak konuştuğu, karar aşamasında N. Özdemirde dahil olmak üzere tüm sanıkların yüklenen suçların tamamından beraatlarına karar verilmesi yönünde karşı oy kullandığı, mahkemenin 09.01.2007 gün ve 76-8 nolu kararı ile N. Özdemir’in M. Gezer’i  uzuv tatili oluşturacak şekilde yaralaması eylemi nedeniyle 765 sayılı TCK’nun 456/3 ve 59. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 3. Ceza Dairesince 02.02.2011 tarihinde onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK'nun "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesi suç tarihinde;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde iken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "kazanç" ibareleri "menfaat", birinci fıkrasında yer alan "bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" şekline dönüştürülmüş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak  5237 sayılı TCK’nun 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu değerlendirilmelidir. Bu suç, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşur.

Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemez. Diğer taraftan suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.

5237 sayılı Kanunun 257. madde gerekçesinde, suçun oluşmasına ilişkin genel şartlar; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından; "TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez" (Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, s.685 vd.) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramların açıklanması ve somut olayda, bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Madde gerekçesinde bu husus; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde açıkça vurgulanmış, mağduriyet kavramından ne anlaşılması gerektiği öğretide de; "Söz konusu mağduuriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir." (Artuk-Gökçen-Yenidünya, TCK Şerhi-Özel Hükümler, 5. Cilt, Ankara 2009, s. 5025) şeklinde açıklanmıştır.

Kişilere haksız kazanç sağlanmasını da içine alan kişilere haksız menfaat sağlanması da, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanmasıdır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK'nun "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217 maddesinin birinci fıkrası; "(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir." şeklinde düzenlenmiş  olup, madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, fıkra da "delil serbestisi ilkesi" ile birlikte yer alan ikinci temel ilke, hakimin kararını, ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayalı vicdani kanaatine dayandırabileceği ilkesidir.

Bu bilgi ve belgeler ışığında birinci eylemle ilgili olarak uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesinde;

10.06.2008 tarihinde ilçe merkezinde meydana gelen kavga olayına müdahale eden kolluk görevlisi İ. Arı'nın şüpheli O. Akbaş tarafından bıçakla yaralanması üzerine soruşturma başlatıldığı, şüpheli O. Akbaş’ın babası olup, daha önceye dayalı olarak tanışıklığı bulunduğu M. Akbaş’ın telefonla arayıp kolluk görevlilerinin kendilerine kötü muamele yaptığını söylemesi üzerine, sanığın Cumhuriyet Başsavcısını ve İlçe Emniyet Müdürünü arayarak olay hakkında bilgi edinmeye çalıştığı, daha sonra da karakolu arayıp telefona bakan kolluk görevlisi S. Yıldırım’a "birazdan adamlarım oraya gelecek, adamlarıma işkence yapıyormuşsunuz, hepinizin canını yakarım, zaten soruşturma sonunda evrak bana gelecek, sonunu düşünün” dediği sabit ise de, ağır ceza mahkemesi üyesi olan sanığın, suç tarihi itibariyle nöbetçi sulh ceza mahkemesi hakimliği görevinin bulunmaması, dolayısıyla söz konusu soruşturma ile ilgili olarak herhangi bir görevinin ve  yetkisinin olmaması ve olaya ilişkin yargılamaya da katılmamış olması nedeniyle, disiplin suçu oluşturup oluşturmayacağının takdir ve tayini merciine ait olmak üzere, eylem görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır.

Bu itibarla, sanığın birinci eylem nedeniyle cezalandırılmasına hükmeden Özel Daire  kararı isabetsiz olup, sanık müdafiinin temyiz itirazlarının kabulü ile Özel Daire mahkumiyet hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; "birinci eylem nedeniyle sanığın mahkumiyetine hükmeden Özel Daire kararının isabetli olduğu ve onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmaışlardır.

İkinci eylemle ilgili olarak uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince;

5237 sayılı TCK'nun 6/1-c maddesinde tanımlanan kamu görevlisi kapsamında olduğunda tereddüt bulunmayan sanığın, üyesi olduğu Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 2005/76 esas sayılı sırasında kayıtlı bulunan dosyada, yargılamaya konu olayın meydana geldiği yerin sahibi olup, dosyanın sanıklarından olan N.Özdemir isimli kişinin gazinosuna giderek, burada sanıktan olayla ilgili bilgiler alması ve gözlemde bulunması, doktor raporuna göre katılan M.Gezer'in olay nedeniyle uzuv tatili oluşacak şekilde yaralandığı sabit olmasına rağmen, sanık N. Özdemir ile birlikte diğer iki sanık da dahil olmak üzere sanıkların tamamının beraatı yönünde oy kullanması şeklindeki eylemiyle, görevinin gereklerine aykırı bir davranışta bulunduğunda şüphe bulunmamaktadır.

Görevin gereklerine aykırı davranışın sabit olduğu olayda, sanık hakimin yargılamasını yaptığı sanıklardan birisine ait gazinoya giderek kendisiyle bu gazinoda meydana gelen kasten yaralama olayı hakkında konuşması ve uzuv tatili oluşacak şekilde yaralanmanın sabit olmasına rağmen, olaya katılan tüm sanıkların beraatı yönünde oy kullanmış olması göz önüne alındığında, olayın sanıklarının korunması suretiyle yargılamanın adaletli bir şekilde yapılmadığı şüphesinin oluştuğu, dolayısıyla Anyasanın 36. maddesi ile koruma altına alınmış olan adil yargılanma hakkının gerçekleşmediği kaygısına sebebiyet verilerek katılan M.Gezer'in mağduriyetine neden olduğundan, sanığın  eylemi 5237 sayılı TCK'nun 257/1. maddesinde düzenlenmiş olan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır.

Bu itibarla, sanığın ikinci eylem nedeniyle cezalandırılmasına hükmeden Özel Daire  kararı isabetli olup, sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle Özel Daire mahkumiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Diğer taraftan, yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen Özel Dairece, 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendi uyarınca sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları gözönünde bulundurularak, yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaate ulaşılmadığı gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş olması, dosya kapsamına uygun ve yerindedir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi ise; "sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nun 231/5. maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının  uygulanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 22.12.2011 gün ve 33-23 sayılı kararının,

a- 09.01.2007 tarihinde gerçekleştirilmiş olan ikinci eylemle ilgili olarak ONANMASINA,

b- 10.06.2008 tarihinde gerçekleştirilmiş olan birinci eylemle ilgili olarak BOZULMASINA,

2- Dosyanın, Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.02.2013 günü yapılan müzakerede birinci eylemin suç oluşturup oluşturmadığı ve 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konuları yönüyle oyçokluğuyla, ikinci eylemin suç oluşturup oluşturmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu yönüyle ise oybirliğiyle karar verildi.