Esas No: 2012/1339
Karar No: 2013/347
Karar Tarihi: 09.07.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/5-1339 E.  ,  2013/347 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname : 2009/161841

Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu

Sanık A.. B.. hakkında yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasının reddine, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç delillerini yok etme suçlarından beraatına,

Sanık  E. Y..'nın suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve rüşvet alma suçlarından beraatına,

Sanık S. A..'ın zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 257/1, 43, 62 ve 50. maddeleri uyarınca 3.740 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına,

Sanıklar N.K..ve O.. A..'ün suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan beraatlarına,

Sanık N.S..'in suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma, rüşvet verme, görevi kötüye kullanma ve yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçlarından beraatına ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 16.05.2012 gün ve 1-4 sayılı hüküm, sanık S.A..ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.11.2012 gün ve 161841 sayılı “onama” istemli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık A. B.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararı  temyiz edilmeksizin, sanıklar O.A.. ile N. K..hakkında görevi kötüye kullanma suçundan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar da itiraz kanun yolu sonucunda kesinleşmiş olup, uyuşmazlık kapsamında değildir.

İnceleme, sanık A. Ba.. hakkında yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç delillerini yok etme, sanık E. Y..hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve rüşvet alma, sanık S.A..hakkında görevi kötüye kullanma, sanıklar N.K.. ve O. A.. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma, sanık N.S..hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma, rüşvet verme, görevi kötüye kullanma ve yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçlarından kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, temyiz incelemesine konu suçların sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; hükmün esasına ilişkin  incelemeye geçilmeden önce bir Genel Kurul Üyesi tarafından, katılan kurumun kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunmadığının ileri sürülmesi üzerine, öncelikle bu hususun Yargıtay İçyönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca önsorun olarak görüşülmesi gerekmiştir.

5271 sayılı CMK’nun 237. maddesinin 1. fıkrasında;  "Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde belirtilmiştir. Anılan düzenleme 1412 sayılı CMUK’nun 365. maddesindeki; “suçtan zarar görenler, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilirler” hükmü ile paralellik göstermekte ise de, yeni hükme önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde, öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Kanunda “suçtan zarar görmek” kavramı açıklanmamış olmakla birlikte, gerek Ceza Genel Kurulunun, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında bu kavram, “suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş olma hali” olarak anlaşılarak uygulanmış ve buna bağlı olarak dolaylı veya muhtemel zararların davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir.

Nitekim bu durum, Ceza Genel Kurulunun 11.04.2000 gün ve 65–69 sayılı kararında, “kamu davasına katılmak için suçtan doğrudan doğruya zarar görülmesi gerekir, dolaylı zararlar nedeniyle kamu davasına katılmak olanaksızdır”, 04.07.2006 gün ve 127–180 ile 03.05.2011 gün ve 155–80 sayılı kararlarında ise; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.

Konumuza ilişkin olarak herhangi bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için, CMK'nun davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş bulunması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun başvuruda bulunmaları halinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurumların suçtan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır.

3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 17. maddesinde; "Bu Kanunda ve 18/06/1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 02/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.

Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamaz.

Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır",

18. maddesinde de; "Yukarıdaki maddede yazılı suçlara ilişkin ihbarlar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.

Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.

Bu suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya emare elde ettikleri takdirde, işi yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi ederler. Cumhuriyet Başsavcılığı müfettiş ve muhakkikler tarafından kendisine tevdiine lüzum görülmediği halde dahi evrakın taalluk ettiği iş hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu merciden isteyebilir.

17 nci maddede yazılı suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve muhakkikler durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi etmedikleri takdirde bunlar hakkında da yapılacak takibattan dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat Hükümleri uygulanmaz.

İhbar konusu müsnet suç hakkında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır" hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, kanunun 17. maddesinde sayılmış suçlar yönünden Maliye Bakanlığı Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına kamu davasının açıldığının bildirilmesi gerektiği ve anılan kurumların başvuru halinde davaya katılmaya haklarının olduğu açıkça kabul edilmiş olup, suçtan zarar görüp görmediklerinin ayrıca araştırılması gerekmemektedir.

Bu nedenle, katılan Adalet ve Maliye Bakanlıkları adına Maliye Hazinesinin 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılan rüşvet suçundan açılan kamu davalarına katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunduğundan, sanıklar E. Y.. ve N. S..hakkında rüşvet suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik olarak esastan temyiz incelemesi yapılmalıdır.

Öte yandan, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma, görevi kötüye kullanma, yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs ve suç delillerini gizleme suçlarını oluşturduğu iddia edilen eylemler sonucunda katılan kurumun doğrudan zarar görmediği, belirtilen suçların 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde sayılmadığı, Hazine tarafından takip edilen davalara ilişkin esasları düzenleyen 4353 sayılı Maliye Vekâleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunda da Maliye Bakanlığı ve Adalet Bakanlığı adına Maliye Hazinesinin açılan kamu davalarına katılmasına imkan veren bir düzenleme de yer almadığı anlaşıldığından, bu suçlardan açılan kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunmadığı kabul edilmelidir.

Bu nedenle, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma, görevi kötüye kullanma, yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs etme ve suç delillerini gizleme suçlarından doğrudan zarar görmeyen ve bu suçları takip etme görevi de bulunmayan Adalet ve Maliye Bakanlıkları adına Maliye Hazinesinin kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunmadığı, Özel Dairece, Yasaya aykırı gerekçeyle kamu davasına katılan olarak kabulünün yakınan kurumlara bu niteliği ve dolayısıyla, yasa yoluna başvurmak hak ve yetkisini kazandırmadığı anlaşıldığından bu suçlarla ilgili temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca reddine karar verilmelidir.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçları yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi; "rüşvet suçunun örgüt faaliyetleri çerçevesinde işlendiğinin iddia edilmesi ve suçtan doğrudan zarar görmesi nedeniyle Adalet ve Maliye Bakanlıkları adına Maliye Hazinesinin kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisi olduğu" düşüncesiyle,

Görevi kötüye kullanma, yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs ve suç delillerini gizleme suçları yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan altı Genel Kurul Üyesi de; "suçlardan doğrudan zarar gören Adalet ve Maliye Bakanlıkları adına Maliye Hazinesinin kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etmeye hak ve yetkisi olduğu" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bu itibarla, sanık A. B..hakkında yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasının reddine, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç delillerini yok etme suçlarından beraatına, sanıklar E.Y.., N. K..ve O.T A..'ün suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan beraatlarına, sanık N. S..in suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma, görevi kötüye kullanma ve yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçlarından beraatına ilişkin hükümlere yönelik katılan vekilinin temyiz isteminin reddine karar verilerek, sanıklar E. Y...ve N. S.. hakkında rüşvet suçundan kurulan beraat hükümleri ile sanık S. A..hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün esasının incelenmesine geçilmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Suç tarihlerinden bir süre önce CMK'nun 250. maddesi ile yetkili İstanbul Cumhuriyet Başsavcı Vekilliğine gelen bir ihbar mektubunun değerlendirilmesi sonucunda, A. Ö.., R.A.. ve suç ortakları hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, bu amaçla kurulan örgüte üye olma, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma, kara para aklama suçlarından İstanbul C. Savcılığının 2006/2215 sayılı dosyasında soruşturmaya başlandığı,

Aralarında sanık A.B..'ın da olduğu şüpheliler hakkında iletişimin tespiti kararları alındığı, fiziki ve teknik takipler sonucunda 11.07.2007 tarihinde "son nokta" adı verilen operasyon sonucunda bir kısım şüphelilerin atılı suçlardan yakalanıp tutuklandıkları,

CMK'nun 250. maddesi ile yetkili İstanbul Cumhuriyet savcısı olarak görev yapmakta olan sanık S.A.. tarafından önce 28 kişi hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve uyuşturucu madde ticareti suçlarından kamu davası açıldığı,  ayrılarak devam olunan soruşturma sonucunda  22.10.2007 tarihinde sanıklar E. K.., Y. Ö.., T. T.. ve İ. A..hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık ve suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçlarından kamu davası açılırken, M. D.., E. K.., Z. T.., E. K.., F. K.., G. Ö.., O. Yıldız, S.. U.., S. .., M. S.., S. Y.., S.B.., O. Ç.., S. Ö.., A. K.., E. F.., B.K.. ve F. S.. hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, avukat olarak görev yapan A. C.. hakkında da 31.10.2007 günü suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, adı geçen hakkında görevi kötüye kullanma suçundan ise görevsizlik kararı verilerek dosyanın İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, emekli hakim C. S.. G..ile sanık A. B..hakkında da 31.10.2007 tarihinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği ve yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçundan görevsizlik kararı verilerek dosyanın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği,

11.07.2007 tarihinde gerçekleştirilen "son nokta operasyonu"ndan sonra İstanbul Adliyesinde görev yapan bazı hakim ve Cumhuriyet savcıları ile avukatların suç örgütü ile irtibatlı oldukları ve iş takibi yaptıkları, bir kısım hakim ve Cumhuriyet savcılarının suç örgütünün özellikle fuhuş ve benzeri işlerini takip eden "Konsey" adlı faaliyet birimi ile yoğun görüşme ve irtibatlarının olduğu, Ankara savcısı E. Y..'nın da örgüt bağlantılarının olduğu yönünde 12.07.2007 tarihinden itibaren bir kısım gazete ve internet sitelerinde haberler çıktığı, konuyu araştırmak üzere görevlendirilen adalet müfettişlerinin 18.07.2007 günü incelemeye başladıkları, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/2215 esas sayılı dosyasında yer alan tape kayıtlarının incelenmesi sonrasında bir kısım yargı mensuplarının suç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma, uyuşturucu madde ticareti suçlarından haklarında soruşturma yürütülen kişilerle çok sayıda telefon görüşmelerinin olduğu, cinsel içerikli ve yargılama dosyalarının takip edildiği kanaatini oluşturacak şekilde telefon görüşmelerinin yapıldığını belirleyerek İstanbul'da çalışan bir kısım hakim ve Cumhuriyet savcıları ile uyuşmazlığa konu sanıklar hakkında inceleme ve soruşturmaya başladıkları,

Sanık S. A..tarafından yürütülen 2006/2215 sayılı soruşturma evrakı kapsamında sanık A. B..'ın ....numaralı telefonunun hakim kararıyla dinlenilmeye başlandığı, bu telefon hattı ile Ankara'da işletilen .....Gazinosunda meydana gelen silahla yaralama suçuna ilişkin diğer sanıklarla bir kısım görüşmeler yaptığının belirlendiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/63887 sayılı soruşturmasına konu olan  ve 17.03.2007 tarihinde Ankara'da .... gazinosunda çıkan olaylarda mağdurlar R. K.. ve M. E..'ın şüpheliler M. A.. ve H.Ş.. tarafından silahla yaralandıkları, gazinonun park görevlisi olan tanık F. Ç..'in anlatımına göre M.Ak..'nın tabancayla ateş etmesi sonucunda M. E..ın, H. Ş..'in ateş etmesi sonucunda ise R.K..'nün yaralandığı, M. A..nın İstanbul C.Başsavcılığının 2006/2215 esas sayılı soruşturma dosyasının şüphelilerinden  R. A..ve İ. A..'nın kardeşi olduğu, şüpheliler M.. ve H..'in önce teslim olmadıkları, M.A..'nın yerine suçu üstlenmesi için F. Y.. adlı bir kişinin ayarlandığı, mağdurlar ve yakınları ile görüşüldüğü ve şikâyetten vazgeçmelerinin sağlandığı, 02.04.2007 tarihinde teslim olan şüphelilerin  kolluk görevlilerince aynı gün ifadeleri alındıktan sonra evrakın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, nöbetçi Cumhuriyet savcısı İ. A..tarafından tutuklamaya sevk edildikleri ve sorgu hakimliğince kasten öldürmeye teşebbüs suçundan tutuklandıkları, dosya henüz soruşturmayı yürütecek olan Cumhuriyet savcısına tevzii edilmeden istenen Cumhuriyet savcısına tevzi edilmesini ve şüphelilerin tahliyelerini sağlamak amacıyla sanık A. B..'ın çeşitli girişimlerde bulunduğu, öncelikle soruşturma dosyasının “bizim adamımız” olarak tanımladığı Cumhuriyet savcısı E. Y..'ya tevzii edilmesi için uğraştığı, iki gün önce yıllık izne ayrılan ve şehir dışında bulunan sanık E. Y..'ya telefonla ulaştığı, E..'a mutlaka gelmesi gerektiğini söylediği, bu arada da Ankara Adliyesinde zabıt katibi olarak görev yapan sanıklar O. A.. ve N. K.. ile de bu dosya hakkında görüştüğü, tevzinin nasıl yapıldığını, dosyanın nasıl bekletilmesi gerektiğini öğrendiği, ellerinden geleni yapmalarını söyleyerek savcı E..'ın İ..'den uçakla döneceğini belirttiği,

Sanık E.Y..'nın yol izni ile birlikte toplam 18 günlük izin için ayrıldığı Ankara'ya İzmir'den uçakla döndüğü ve görevinden ayrılışının ikinci gününde tekrar göreve başladığı, uçuş kayıtlarına göre 04.04.2007 günü Ankara Esenboğa Havaalanına geldiğinin sabit olduğu,

Sanık A..'in, sanık E..'ı havaalanında karşılayıp GAP isimli otele götürdüğü, birlikte kahvaltı yaptıkları, bu arada da A.. ile katip sanıklar O.. ve N..arasında tevzi işlemlerinin ayarlanması konulu yoğun görüşmeler yapıldığı,

Sanık O.A..'ün 24.12.2004-30.10.2007 tarihleri arasında genel soruşturma bürosunda, daha sonra da zamanaşımı bürosunda, N. K..'un ise 08.06.2005-05.01.2009 tarihleri arasında önödeme bürosunda görevli zabıt katipleri oldukları, sanık O..'ın UYAP'tan kaynaklanan bir sorundan dolayı A..'i arayarak savcı E..'ın UYAP kayıtlarında göreve başladığı gözükmez ise dosyanın tevzii edilemeyeceğini söylediği, ardından sanık E..ın Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı görevlilerini arayarak göreve başlama yazısını yazdırdığı ve Adalet Sarayına gittiği, soruşturma dosyasının sanık savcı E. Y..'ya tevzi edildiği, aynı tarihte şüpheliler müdafiilerince tutuklamaya itiraz dilekçesi verildiği, bir gün sonra olayın hukuki ihtilaftan ibaret olduğu ve delillerin toplandığı gerekçesi ile şüpheli M. A..nın tahliye edildiği, diğer sanık H. Ş..'in ise tutukluluğunun devamına karar verildiği, sanıklar O.. ve N..'ın birilerine verilmek üzere sanık A..'den para istedikleri, şüpheli M..'in tahliyesi sağlandıktan sonra, sanık A..'in diğer tutuklu H..'in de tahliyesinin sağlanması için ısrarla talepte bulunduğu, ancak aşamalarda çeşitli itiraz dilekçeleri verilmesine rağmen bu sanığın tahliyesinin sağlanamadığı, bu arada da suçun yaralama olarak nitelendirilmesini ve kamu davasının asliye ceza mahkemesine açılmasını istedikleri, bu amaçla mağdur raporlarını Numune Hastanesinden ayarlayacaklarını belirttikleri, ancak mağdurların bulunamaması nedeniyle adli raporların alınamadığı, sanık Ercan'ın öncelikle adli raporun ayarlanması gerektiğini, rapor alınmadan düzenlenecek iddianamenin mahkemece iade edileceğini belirttiği,

... Gazinosunda meydana gelen olaylar nedeniyle başlatılan soruşturma devam ederken, henüz kamu davası açılmadan önce CMK'nun 250. maddesi ile yetkili  İstanbul Cumhuriyet Savcılığınca yürütülen soruşturmada gerçekleştirilen “son nokta operasyonu"ndan sonra basında savcı E.Y..'nın da aralarında bulunduğu bir kısım yargı mensupları hakkında haberler çıkınca, sanık E. Y.. tarafından ...Gazinosundaki olaylarla ilgili soruşturmanın tamamlandığı ve 24.07.2007 tarihinde tutuklu olan H. Ş..ve tutuklu olmayan M. A.. ve F. Y.. hakkında kasten öldürme suçuna teşebbüsten cezalandırılmaları istemiyle kamu davasının açıldığı, yargılama sonucunda Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince 01.11.2007 gün ve 235-337 sayı ile, sanık H. Ş..in mağdur R..'ı öldürme suçuna teşebbüsten, sanık M. A..'nın da M. E..'ı kasten yaralama suçundan mahkûmiyetine karar verildiği, F. Y.. hakkında ise beraat hükmünün kurulduğu, M.A..ve H. Ş..hakkındaki hükmün temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay 1. Ceza Dairesince menfaat uyuşmazlığı nedeniyle sanıkların ayrı müdafilerce savunulması gerektiği ve sanık M..hakkındaki hükümle ilgili olarak sübut delillerinden olay yeri krokisi, tanık beyanları, teşhis tutanaklarının okunmamasının CMK'nun 209 ve 215. maddelerine aykırılık oluşturduğundan bahisle bozulduğu, bozmadan sonra kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde de sanık Halil hakkındaki hükmün onanmasına, sanık M.. hakkındaki hükmün de olayda haksız tahrik koşullarının olmadığı ve sanık hakkında TCK'nun 87/1-d maddesinin uygulama şartlarının oluşmadığından bahisle 06.04.2010 tarihinde bozulmasına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık İ. Ö..; Ankara Adliyesine günde 600-700 civarında hazırlık evrakı geldiğini, gelen evrakların tamamının hazırlık kaleminde toplandığını, hazırlık evraklarına bakmakla görevli C.Savcıları arasında paylaştırıldığını, bu paylaştırma işleminin görevli zabıt katipleri tarafından yapıldığını ve Uyap’a verildiğini, herhangi bir hazırlık evrakının istenilen bir C.Savcısına kaydedilip verilmesi o işte görevli zabıt katiplerine bağlı olduğunu, iddia edildiği şekli ile Uyap marifeti ile doğrudan herhangi bir zabıt katibinin müdahalesi olmaksızın evrak dağıtımının mümkün olmadığını,

Tanık S. Y..; C.Savcısı E. Y..’nın adliyeye gelmemesine rağmen tutuklu olan şüphelinin tutukluluk kararına itirazı üzerine kendisini aradığını ve  “dosya geldi mi” diye sorduğunu, dosyanın kendi elinde olduğunu, aynı gün akşam saatlerinde gelerek dosyayı nöbetçi sulh ceza mahkemesine havale ettiğini, bu durumu işin tutuklu olması nedeniyle savcının hassas davranmasına yorduğunu, yine aynı gün zabıt katibi O. A..'ün gelip dosyanın sulh ceza mahkemesine gönderilip gönderilmediğini sorduğunu,

Tanık M.G..; Ankara'da ..Gazinosunun ortaklarının bir kısmının avukatı olduğunu, bu gazinoda 17.03.2007 tarihinde silahlı bir yaralama olayı meydana geldiğini, silahlı yaralamayı gerçekleştiren şahısların bir hafta sonra yakalanıp emniyete getirildiğini, taraflarla müvekkillerinin isteği üzerine barış ortamının sağlanması için çaba sarf ettiklerini, yaralama olayının şüphelisi M.A..’nın tutuklanıp iki gün içinde tahliye edilmesini yadırgadığını, bu durumun kendisini bazı düşüncelere sevk ettiğini, ancak somut bir olaydan bahsedemeyeceğini,

Tanık H. Ö..; olay tarihinde kendisine tahliye talepli tutuklu bir evrak gönderildiğini, kapsamlı bir dosya olduğu için hemen okuyup değerlendirmenin mümkün olmadığını, sabah saatlerinde odasında bulunduğu sırada aniden tanımadığı ancak daha sonra Ankara C.Başsavcılığında zabıt katibi olarak görev yaptığını öğrendiği O.  A..ün odasına girdiğini, kendisini Cumhuriyet savcısı Z. A..’ın gönderdiğini söyleyerek  evrakın neticelendirilip neticelendirilmediğini sorduğunu, kendisinin de; “oğlum sen kimsin bu evrak çok kalabalık ben bunu tetkik edip ona göre bir karar vereceğim ancak bundan sana ne” diye söylediğini, şahsın da kendisini Cumhuriyet savcısı Z. A..’ın gönderdiğini bu evrakın sonucunu öğrenmesini istediğini söyleyerek kaba bir tabirle biraz da diklenerek niçin karar verilmiyor diye söylendiğini, bunun üzerine C.Savcısı Z.A..’a gittiğini, o sırada savcının kapısının karşısında durmakta olan sanık O..’ı gösterip; “bunu bana siz mi gönderdiniz” diye söylediğini, savcı Z. B..'in de cevaben bu şahsı göndermediğini, durumdan haberdar olmadığını söylemasi üzerine; "bu şahıs iş takip ediyor bunu Başsavcıya siz söylemezseniz ben söyleyeceğim" dediğini,

Beyan etmişler, tanıklar Z.A.. ve Y. Ö..de benzer şekilde anlatımda bulunmuşlardır.

Sanık S.B..Altay; Cumhuriyet savcılığı görevini yerine getirirken kanunlara uygun davrandığını, herhangi bir ihmal ve gecikme göstermediğini, delil bulunması halinde tespit ettiği suçlar yönünden kamu davası açtığını, ilgili tüm iletişim tespit tutanaklarını Adalet Müfettişlerine teslim ettiğini, davaya konu olayda N., O.. ve N.. isimli şahısların açık kimliklerine ulaşılamadığını, dolayısı ile bu şahısların yaptıkları görüşmelerde kullandıkları ifadelerin hangi maksatlara yönelik olduğunu o tarihlerde tespit edemediğini, soruşturmasını yürüttükleri suçlarla alakası olmadığını düşündükleri şahısların telefonları hakkında teknik takip yapmadıklarını, yürüttüğü örgütlü suçlara ilişkin soruşturmalarda gizliliğin önem arz etmekte olması nedeniyle tesadüfen elde edilen deliller kapsamında ele geçen ve 2802 sayılı Kanuna tabi şahıslara ilişkin bildirimlerin yetkili makamlara soruşturmadaki şüphelilerin yakalanması sonrasında yapıldığı, çünkü soruşturmanın açığa çıkması halinde soruşturmanın akim kalacağını, şüphelilerin kaçacağını, bu nedenle bütün soruşturmalarda ilgili makamlara ihbarın soruşturma sonrasında yapıldığını, teknik takipler sırasında elde edilen ses kayıtlarının kolluk görevlileri tarafından çözümü yapılarak metin hale getirildiğini, içeriğinde suç unsuru içeren ve suç delilli olduğuna inandığı 2GB'lık 1138 adet görüşmeyi tutanak haline getittirerek soruşturma dosyasına eklediğini, söz konusu yürüttüğü soruşturmadaki ses kayıtlarının toplamda 220 GB olduğunu, bunun suçla alakası olmayan 218 GB'nın çözümünü yaptırmadığını, çünkü çok fazla sayıda gereksiz klasör meydana geleceğini,

Sanıklar E.Y.. ve N.S..; suçlamaları kabul etmediklerini, iletişim tespitlerinin kanuni delil olmadığını, görevlerinin gereklerine uygun şekilde davrandıklarını, herhangi bir soruşturma ya da yargılama dosyası ile ilgili olarak menfaat temin etmediklerini,

Savunmalarında belirtmişlerdir.

5237 sayılı TCK'nun "Görevi kötüye kullanma" başlıklı 257. maddesi suç tarihinde;

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır" şeklinde iken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan "kazanç" ibareleri "menfaat", birinci fıkrasında yer alan "bir yıldan üç yıla kadar" ibaresi "altı aydan iki yıla kadar", ikinci fıkrasında yer alan "altı aydan iki yıla kadar" ibaresi "üç aydan bir yıla kadar" ve üçüncü fıkrasında yer alan "birinci fıkra hükmüne göre" ibaresi "bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile" biçiminde değiştirilmek suretiyle,

"(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır" şekline dönüştürülmüş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Uyuşmazlık konularının çözümüne ilişkin olarak 5237 sayılı TCK’nun 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu değerlendirilmelidir. Bu suç, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşur.

Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemeyecektir. Diğer taraftan, suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.

5237 sayılı Kanunun 257. madde gerekçesinde, suçun oluşmasına ilişkin genel şartlar; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus; "TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez" (Artuk-Gökçen-Yenidünya Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, s.685 vd.) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramların açıklanması ve somut olayda, bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Madde gerekçesinde bu husus; "Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir" şeklinde açıkça vurgulanmış, mağduriyet kavramından ne anlaşılması gerektiği öğretide de; "Söz konusu mağduuriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir" (Artuk-Gökçen-Yenidünya, TCK Şerhi-Özel Hükümler, 5. Cilt, Ankara 2009, s. 5025) şeklinde açıklanmıştır.

Kişilere haksız kazanç sağlanmasını da içine alan kişilere haksız menfaat sağlanması da, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanmasıdır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde "ekonomik bir zarar olduğu" vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir ihtimalle de hareket edilmemelidir.

Öte yandan, 5271 sayılı CMK’nun “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlıklı 160. maddesi;

“ (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür” şeklinde düzenlenmiş, Cumhuriyet savcılığına intikal eden adli olaylarla ilgili olarak izlenecek yol ve uygulanacak yöntemlere ilişkin anılan kanunun devam eden maddelerinde de açıklayıcı hükümlere yer verilmiştir.

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1-) Sanık S..A..hakkında zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/2215 sayılı soruşturma dosyasında alınan iletişimin tespiti kararına göre, A. B..'ın kullanmış olduğu 0 505 927 08 43 numaralı telefon ile yaptığı görüşmelerden Ankara'da bulunan .. Gazinosunda meydana gelen M.A..ile H. Ş..in karıştığı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan yürütülen soruşturma dosyasına ilişkin bir kısım hukuka aykırı girişimlerden sanık S.  A..'ın bilgi sahibi olduğu, bu telefon görüşmelerinde sanıkların usul ve kanuna aykırı çaba ve davranışlarının olduğu yönünde şüphe oluşmasına rağmen Cumhuriyet savcısı E.Y..ya da diğer sanıklar hakkında iletişimin tespiti kararı aldırmadığı gibi, başkaca bir işlem de yapmadığı, böylece isnat edilen rüşvet alma, rüşvet verme ve suç delillerini gizleme, yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs etme suçları ile ilgili delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesinde ihmale sebebiyet verdiği, A. B..'ın Avea hattından konuştuğu kişilere "Turkcell hattını arayın", "Sabit bir telefon ile diğer hattımı arayın" diyerek numarasını verdiği ve daha yoğun konuştuğu " .. . .." numaralı hat ile ilgili olarak iletişimin tespiti kararı aldırmadığı,

İstanbul C. Başsavcılığının 2006/2215 sayılı soruşturma dosyasında, A. B..'ın örgütün yöneticileri ve idare edenleri arasında bulunan R.A.., F.E.. ve M.B..'le bir çok kez telefon görüşmesi yaptığını, bu kişilerin A.. vasıtasıyla Yargıtayevi ve Anayasa Mahkemesinin dinlenme tesislerine B. G.. ve İ. A..yı kullanarak ortak olduklarını tespit etmesine karşın, mahkûmiyete yeterli delil bulunup bulunmadığının takdirini mahkemeye bırakması gerekirken, dosyada şüpheli konumunda bulunan A.B..ve A. C.. hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan kovuşturmaya yer olmadığı kararı verdiği,

İstanbul C. Başsavcılığının 2006/2215 sayılı soruşturma dosyasında, iletişimin tespiti tutanaklarından Fatih Cumhuriyet savcısı H. K..'ın örgütün yöneticilerinden olan A. Ö.. ile birden fazla sayıda telefon görüşmesinin bulunduğunu ve buna ilişkin üç adet yazıya dökülmüş tape olduğunu tespit ettiği halde bir kısmını imha ettirdiği, görüşmeleri HSYK'na bildirmediği, çok sayıda telefon numarası hakkında iletişimin tespiti kararı aldırmasına karşın, çok az bir kısmını yazılı hale getirdiği, CD kayıtları içinde kalan 2123 adet görüşmeyi adalet müfettişlerinin incelemesi sırasında talep üzerine yazılı hale getirdiği,

Anlaşıldığından, CMK'nun 250. maddesi ile yetkili Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan sanığın işbölümü gereği kendisine düşen soruşturma evrakının akıbetini takip etmek, soruşturma aşamasında toplanan delillerle ilgili gereğini yapmakla görevli ve yükümlü olduğu halde, görevini kanunların ve yönetmeliklerin öngördüğü şekilde yerine getirmemek, soruşturma evrakında toplanan delillerle ilgili gereğine tevessül etmemek, kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamamak, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için,  şüpheli gördüğü kişilerle ilgili delilleri toplayarak muhafaza altına almamak suretiyle görevin gereklerine aykırı davrandığı sabittir.

Ancak, bu davranışların cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sanığın eylemleri ile doğrudan bağlantılı olarak nesnel ölçülere uygun bir şekilde saptanmış herhangi bir ekonomik zarar belirlenemediğinden kamunun zarara uğratıldığından söz edilemeyecektir. TCK’nun 257. maddesinde 6086 sayılı Yasayla yapılan değişiklikle getirilen ve haksız kazanç kavramını da kapsayan kişilere haksız menfaat sağlandığı konusunda da kesin bir belirleme bulunmadığından, olayda bu unsurun da gerçekleşmediği kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, sanığın soruşturma dosyalarıyla ilgili işlemleri zamanında yerine getirme konusunda gerekli hassasiyet, dikkat ve özeni göstermeyerek dosyaların taraflarının mağduriyetine neden olup olmadığının tartışılmasına gelince; sanığın görevinin gereklerine aykırı  davranışları sonucunda, İstanbul C. Başsavcılığının 2006/2215 sayılı ve Ankara C. Başsavcılığının 2007/63887 sayılı soruşturma dosyalarına konu suçlardan dolayı mağdur olan kimselerin kanuni haklarını elde etmeleri engellenmiş, hukuka uygun deliller ile değerlendirme yapılması suretiyle adalet ve hakkaniyete uygun kararlar verilmesi imkanının önüne geçilmiş olduğundan bireysel hakların ihlal edildiği ve kişi mağduriyetinin gerçekleştiği konusunda şüphe bulunmamaktadır.

Buna göre, sanığın zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçundan 5237 sayılı TCK'nun 257/1, 43, 62 ve 50. maddeleri uyarınca 3.740 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin mahkûmiyet hükmünde, gerek suçun sübutuna yönelik takdirde, gerek suç niteliğinin tayin edilmesinde ve uygulamada bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Bu itibarla, sanığın temyiz itirazlarının reddi ile Özel Daire mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Sanık Selim Berna Altay hakkında zincirleme surette görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükmün onanması gerektiği yönünde oy kullanan onbir Genel Kurul Üyesi; "Hükmün, 'Suçun işleniş biçimi, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu göz önünde bulundurularak, işlenen suçun kanunî tanımında öngörülen cezanın alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır' eleştirisi ile onanması gerektiği" yönünde görüş bildirmiş,

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi ise; "sanığın üzerine atılı görevi kötüye kullanma suçunun sabit olmadığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

2-) Sanık E. Y.. hakkında rüşvet suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesi:

5237 sayılı TCK'nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım, "Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar" başlıklı Birinci Bölüm altında yer alan "Rüşvet"  başlıklı 252. maddesinin suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 3. fıkrasında; “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde rüşvet tanımı yapılmışken, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunla madde tamamen değiştirilmiş ve  on fıkradan oluşan maddenin ilk dört fıkrasında; "Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.

Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

Kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir..." hükümleri getirilmiştir.

Rüşvet suçu, öğretide de açıkça vurgulandığı üzere iki taraflı bir suçtur. Bir karşılaşma suçu olduğu için, zorunlu olarak suçun işlenişine katılanlar, aynı amacın gerçekleşmesini hedeflemekte, fakat farklı yönlerden hareket etmektedirler. Bu suç ile yasaklanan eylemler, rüşvet alan kamu görevlisi bakımından rüşvet alma, rüşveti veren fail bakımından ise, rüşvet vermedir. Bu nedenle de yararı sağlayan veya bu yolda anlaşmaya varan (vaadde bulunan) kişi ile kamu görevlisi arasında, serbest iradeye dayalı bir “rüşvet anlaşması” bulunmaktadır. ( Mehmet Emin Artuk –  Ahmet Gökcen –  A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 7. Bası, s. 699 vd.;  Durmuş Tezcan – Mustafa Ruhan Erdem –  Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 6. Bası. s. 810 vd.; İzzet Özgenç, İrtikap ve Rüşvet Suçları, 1. Bası, s. 78 vd.)

Gerek Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairenin yerleşmiş kararlarında, gerekse öğretide ağırlıklı bir görüş olarak kabul gördüğü üzere, kamu görevlisinin, görev alanına giren bir işin yapılması veya yapılmaması karşılığında, fertle arasında, haksız yararın sağlanması hususunda rızalarının tam olarak uyuşması ile rüşvet anlaşması gerçekleşmiş olur. Teklif veya önerinin fert veya kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte, rüşvet veren ve alanın aynı amacın gerçekleştirilmesine yönelik olarak, kamu görevlisi tarafından ferde veya fert tarafından kamu görevlisine doğrudan veya örtülü bir istek veya önerinin yapılması ve bunun da karşı tarafça kabul edilmesi gerekir. Böyle bir anlaşmanın varlığının kabulü için, anlaşmaya ilişkin rızalar özgür irade ürünü olmalı, başka deyişle, cebir, tehdit, hile ve sair nedenlerle fesada uğratılmamış bulunmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında sanık hakkındaki hüküm değerlendirildiğinde;

Haklarındaki hüküm inceleme konusu olmayan sanıklar N.K..ve O. A..ün rüşvet alma suçundan cezalandırılmaları istemiyle açılan kamu davasının yargılaması sonucunda, M. A..ve H. Ş.. hakkındaki soruşturma dosyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına intikal etmesi sonrasında dosyanın izne ayrılmış olan Cumhuriyet savcısı E.Y..'ya tevzii edilmesi ve tutuklanan şüphelilerin tahliyeleri için çaba harcamak suretiyle dosyayı bizzat takip ettiklerinin anlaşıldığı, ancak menfaat temin etmeleri ve bu konuda anlaşmaya varmaları hususu yeterli maddi delille belirlenemediğinden, rüşvet alma suçunun tam olarak kanıtlanamadığı, bu nedenle sabit olan eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanık A.. B..'ın da TCK'nun 38 ve 40/2. maddeleri uyarınca sanıklar N.K..ve O. A..'ün görevi kötüye kullanma suçlarından azmettiren sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiği kanaatiyle TCK.nun 257/1. maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verildiği dosya içeriği itibariyle sabittir.

Haklarındaki mahkûmiyet ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları kesinleşen adı geçen sanıklarla birlikte hareket ettiği belirlenen sanık E.Y..'nın, menfaat karşılığı hareket etmek üzere anlaşma yaptığının ya da yaptığı iş karşılığında menfaat temin ettiğinin kesin olarak belirlenemediği anlaşıldığından, eyleminin rüşvet alma suçunu oluşturduğu hususunda şüphe bulunmaktadır. Bununla birlikte, yıllık iznini geçirmek için ayrıldığı Ankara'ya izninin ikinci gününde İzmir'den uçakla dönmesi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2007/63887 sayılı soruşturma dosyasını takip ettiği hususu sabit olan sanık A. B..ile HTS raporlarına göre 02.04.2007, 03.04.2007 ve 04.04.2007 tarihlerinde yoğun telefon görüşmelerinin bulunması, tanık anlatımları ile sabit olduğu şekilde henüz kendisine tevzi edilmeden soruşturma dosyası ile ilgilenmesi ve olağan olmayacak şekilde yakından takip etmesi, göreve başladığı gün sözkonusu soruşturma dosyasının kendisine tevzi edilmesi, dosyasının şüphelisi M.A..'nın, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/2215 sayılı soruşturma dosyasında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma ve benzeri suçlardan şüpheli olan R.A..ve İ. A..nın kardeşi olması ve söz konusu soruşturma sırasında gerçekleştirilen "son nokta operasyonu"nun ardından basında sanığın suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt üyeleri ile işbirliği ve menfaat ilişkisi içerisinde olduğu yönünde bir kısım haberler çıktıktan sonra soruşturmayı sonuçlandırarak iddianame düzenlemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, rüşvet alma iddiası sabit olmamakla birlikte, görevinin gereklerine aykırı hareket ederek soruşturma dosyasının taraflarının mağduriyetine neden olmak suretiyle gerçekleştirdiği eyleminin, TCK'nun 257/1. maddesi uyarınca görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu nedenle, rüşvet alma suçundan açılan kamu davasının yargılaması sonucunda  sabit olan eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken, Özel Dairece sanığın beraatine hükmolunması isabetsiz olup, hükmün bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; "sanığın üzerine atılı suçun sabit olmaması nedeniyle beraat hükmünün onanması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

3-) Sanık N. S..hakkında rüşvet suçundan kurulan beraat hükmünün incelenmesi:

Ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri olan “in dubio pro reo” yani “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkan vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza muhakemesinde mahkûmiyet, büyük veya küçük bir ihtimale değil, her türlü şüpheden uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilebilmesinin başka bir yolu da bulunmamaktadır.

Sanık N. S.. hakkında rüşvet verme suçundan açılan kamu davasında herhangi bir kişiye rüşvet verdiğine ilişkin somut bir delilin olmadığı kanaatiyle beraat kararı verilmiş olup, dosya kapsamına göre sanığın rüşvet verme suçundan mahkûmiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delilin bulunmadığının kabulü zorunludur.

Bu nedenle, sanığın rüşvet verme suçundan yeterli delil bulunmadığından bahisle beraatına ilişkin Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmayıp, katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle, Özel Daire kararının onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; "sanık hakkında Özel Daire kararının bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Bu itibarla sonuç olarak; sanık A.B. hakkında yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasının reddine, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç delillerini yok etme suçlarından beraatına, sanıklar E.Y.., N.K..ve O. A..'ün suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan beraatlarına, sanık N. S..'in suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma, görevi kötüye kullanma ve yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçlarından beraatına ilişkin hükümlere yönelik katılan vekilinin temyiz isteminin reddine, sanık S.  A..hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sanık N. S.. hakkında rüşvet verme suçundan kurulan beraat hükümlerinin onanmasına, sanık E. Y..hakkında rüşvet alma suçundan kurulan beraat hükmünün sanığın sabit olan eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.05.2012 gün ve 1-4 sayılı; sanık A.B..hakkında yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasının reddine, suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve suç delillerini yok etme suçlarından beraatına, sanıklar E.Y.., N.K..ve O. A..'ün suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçundan beraatlarına, sanık N. S..'in suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma, görevi kötüye kullanma ve yargı görevini yapanları etkilemeye teşebbüs etme suçlarından beraatına ilişkin hükümlerine yönelik katılan vekilinin temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.05.2012 gün ve 1-4 sayılı kararının; sanık S.  A.. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sanık N. S..hakkında rüşvet verme suçundan kurulan beraat hükümleri yönünden ONANMASINA,

3- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 16.05.2012 gün ve 1-4 sayılı kararının; sanık E. Y..hakkında rüşvet alma suçundan kurulan beraat hükmü yönünden sanığın sabit olan eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE,  rüşvet suçu ile ilgili olarak önsoruna ilişkin uyuşmazlık yönünden 25.06.2013 günlü müzakerede oybirliğiyle, diğer suçlarla ilgili olarak önsoruna ilişkin uyuşmazlık yönünden 25.06.2013 günlü ilk müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 09.07.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla, esasa ilişkin uyuşmazlıklar yönünden ise 09.07.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.