Esas No: 2014/3301
Karar No: 2014/7237
Karar Tarihi: 02.04.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/3301 E.  ,  2014/7237 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Bursa 6. İş Mahkemesi

Tarihi : 24/12/2013

Numarası : 2012/284-2013/714

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde 01/10/2004 tarihinden fesih tarihi olan 03/10/2012 tarihine kadar aralıksız olarak "vinç operatörü" göreviyle çalıştığını, çalışmış olduğu dönem boyunca yaptığı işin risklerine karşı verilen görevleri layıkıyla yaptığını, hiçbir zaman kusurlu hareket etmediğini, davalının hiçbir geçerli ve haklı neden olmaksızın müvekkilini işten çıkardığını, bu işlemi de usul, yasa ve işyerindeki fiili uygulamalara da aykırı olduğunu, müvekkilinin bizzat amirlerinden aldığı talimatlar doğrultusunda işini yaptığını, ancak işverenin makineleri ve çalışma koşullarından kaynaklanan nedenlerle feshe konu yapılan kazanın meydana geldiğini, olayda müvekkilinin hiçbir kusurunun bulunmadığını, buna rağmen işverenin kendi kusurunu örtmek amacıyla iş akdini feshettiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmesi talep etmiştir.

Davalı, davacının iş akdinin 4857 İş K.'nun 25. maddesi 2. fıkrası (ı) bendi gereğince haklı neden ile tazminatsız feshedildiğini, feshin haklı nedene dayanması sebebiyle davanın reddi gerektiğini beyan etmiştir.

Mahkemece, davacının iş akdinin 4857 İş K.'nun 25. maddesi 2. fıkrası (ı) bendi gereğince feshedildiğini, neden ile tazminatsız feshedildiği;davalı tarafından yapılan fesih işleminin 4857 İş K. gereği usul, yasa ve eşit muamele yapma ilkesine aykırı, haksız ve geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 25/II- maddesinde işçinin kendi isteği veya savunması yüzünden iş yerinin malı olan veya malı olmayıp eli altında bulunan makinaları tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasar ve kayba uğratması halinde işverenin iş sözleşmesini bildirim süresini beklemeksizin feshedilebileceği belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda davacının gemiye yükleme yaparken 5.katındaki konteyner'ın tam oturmadığını farketmesi üzerine vinçteki konteyner ile oturtmaya çalıştığı sırada konteyner'ın swiçlerinden boşanarak yere düşmesi şeklinde kazanın meydana geldiği olayda davacının kusurunun olup olmadığı yeterince araştırılmamıştır. Alınan bilirkişi raporu gemi yükleme konusunda yetersiz kalmış olup denetime elverişli değildir.Gemi yükleme konusunda uzman 3 kişilik teknik heyetten dosyada bulunan kaza anı kamera kayıtları, ve belgeler incelenerek gerek görülmesi halinde keşif te yapılarak rapor alınması ve sonucuna göre feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı davacının olaydaki kusuru, bu kusur oranına isabet eden zarar miktarı bu miktarın davalının 30 günlük brüt ücretini aşıp aşmadığı, davacının 30 günlük brüt ücretini aşıyorsa iş akdinin 6 iş günlük hak düşürücü süre içinde feshedilip feshedilmediği tartışılıp çıkacak sonuca göre bir karar verilmek gerekir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 02.04.2014 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.