Esas No: 2011/10789
Karar No: 2013/13871
Karar Tarihi: 08.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/10789 E.  ,  2013/13871 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile dini bayram ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 01.04.2005 tarihinde çalışmaya başladığını, bu tarihten 30.10.2007 tarihine kadar çalıştığını, iş akdinin davalı tarafça 06.11.2007 tarihli ihtarname ile idaresi altında olan araca hasar verdiği gerekçesiyle 30.10.2007 tarihinde feshedildiğini, davacının araca hasar vermesi gibi bir durumun söz konusu olmadığını, davacı tarafından aracın bakımının yaptırılması konusunda davalının uyarılmasına rağmen araç bakımının yaptırılmadığını, şoförün arızayı yaptırma gibi bir yükümlülüğünün olmadığını, haftanın 7 günü çalışmasına rağmen hafta tatili ve fazla mesai alacağı ödenmediğini, davacının aylık 900,00 TL Net ücretle çalışmasına rağmen, SSK’ya asgari ücret üzerinden bildirildiğini, tüm resmi dini bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, hak kazandığı yıllık izinlerini kullanmadığını iddia ederek kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil ile dini bayram alacağının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, kamyon şoförü olarak çalışırken davacıya sıfır km tır emanet edildiğini, davacının tırı çamur takviyesi ile kullanması gerekirken normal şekilde kullandığını, araca verdiği hasarın davacının maaşının kat be kat üzerinde olduğunu, iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının ihtarnameye cevabında ve dava dilekçesinde araçta meydana gelen hasarı kabul etmekte olduğunu, fakat bunu aracın bakımının yapılmamış olmasına bağlayarak kendisini haklı çıkarmaya çalıştığını, davalı işyerinde işin niteliği gereği fazla mesai yapılmadığını, davacı ve çalışan tüm işçilerin ...-... seferini yaptıktan sonra en az bir gün mutlaka dinlendiğini, Karayolları Trafik Kanununa göre de 9 saatten fazla uzun yolda araç kullanmanın yasak olduğunu, başka bir şoförün açtığı davada bilirkişi raporunda belirtilen şartlarda çalışan işçilerin fazla mesailerinin olmadığının da belirtildiğini, bu bağlamda davacının hafta tatili ve ulusal dini bayram çalışmasının da bulunmadığını, davacının son maaşının 403,30 TL olduğunu savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, Bilirkişi raporunda, fazla mesai ücret alacağından % 30, Ulusal bayram ücret alacağından % 25 nispetinde yapılan hakkaniyet indiriminin makul sayıldığı, bilirkişi raporuna itiraz edilmesi ve ıslah dilekçesine karşı zamanaşımı itirazında bulunulması dikkate alınarak bilirkişiden ek rapor aldırıldığı, ek raporda fazla mesai ücret alacağı ile ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılarak zamanaşımına uğraşan kısmın düşüldüğü ve fazla mesai ücret alacağının net 7.876,67 TL hesaplandığı, alacakların ödenmemesinde davalı tarafın temerrüdü olduğu, temerrüt tarihinin dosyadaki ihtarnameye göre 4.12.2007 tarihi olarak kabul edildiği, davacı vekilinin dava dilekçesini ıslah ettiği gerekçesiyle toplanan delillerle, fazla mesai ücret alacağının kısmen kabulüne, diğer alacakların kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1.Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.

Günlük çalışma süresinin ... bir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.

Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K).

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Taraflar arasında fazla mesai konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Davacı tanığı çalışma saatleri konusunda açık beyanda bulunmamıştır. Davalı tanığı ise 2 tır şoförünün dönüşümlü çalıştığını beyan etmiştir.

Davacı işçinin çalışma şeklinin ne şekilde gerçekleştiği mahkemece tereddüde yer vermeyecek şekilde tespit edilmelidir. Davacı tanığı fazla çalışma şekline ilişkin yeterli ve açıklayıcı bir beyanda bulunmamış, davalı tanığı ise her bir tırda 2 şoförün bulunduğunu, dolayısıyla her bir şoförün 2 hafta tatili olduğunu beyan etmiştir. Bu durum karşısında davacının ayda kaç gün çalıştığının, bunun her bir hafta için ne şekilde gerçekleştiğinin, ara dinlenmelerinin nasıl kullanıldığının gerekirse tanıklar yeniden çağrılarak ayrıntılı beyanlarına başvurulmadan yetersiz tanık ifadelerine göre sonuca gidilmesi isabetli değildir.

Yukarıdaki açıklamalar ve dairemizin ilke kararları doğrultusunda denetime elverişli bilirkişi raporu alınması, gerekirse dosyaya sunulu emsal bilirkişi raporu da incelenerek değerlendirilmesi gerektiği düşünülmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.