Esas No: 2018/5073
Karar No: 2019/5125
Karar Tarihi: 12.06.2019

**14. Hukuk Dairesi         2018/5073 E.  ,  2019/5125 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Taraflar arasındaki yüklenicinin temlikine dayanan tapu iptali ve tescil, 2. kademede tazminat davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 07.05.2018 gün ve 2018/1664 Esas, 2018/3539 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde tarafından bir kısım davalılar vekili kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

\_ K A R A R \_

Dava, yüklenicinin temlikine dayalı tapu iptali ve tescil, ikinci kademede tazminat istemine ilişkindir.

Davacılar vekili, davalı arsa sahibi ile yüklenici arasında yapılan Ankara 36. noterliğinin 29.05.2000 tarihli 15415 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesinde davalı kooperatife ait, 12091 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6 parsel sayılı taşınmazlarda yapılan inşaatta davalı yükleniciye kalan 2 parsel sayılı taşınmazda 1, 2, 3, 7, 9 No'lu bağımsız bölümlerin müvekkilleri tarafından adi yazılı sözleşmeler ile satın alındığını, bedellerinin ödendiğini, bir kısım dairelerde oturulmaya başlandığını, arsa sahibi kooperatifin tapu kaydı devri ve tescile yanaşmadığını belirterek, davaya konu dairelerin davalı kooperatif adına olan tapu kaydının iptali ile her bir dairenin satın alan davacı adına tescilini, mümkün olmaması halinde, dairelerin dava tarihindeki değerleri tespit edilerek, her bir dairenin sözleşme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacılara ayrı ayrı ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı arsa sahibi ... Yapı Kooperatifi vekili, davaların tefrik edilmesi gerektiğini, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve eki sözleşmelerin Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesi 2006/210 Esas sayılı dosyası ile feshedildiğini, inşaatın seviyesinin %75 olduğunu,davacıların tapu iptali ve tescil isteme haklarının olmadığını, davacıların edimini ifa etmeyen yükleniciye şahsi haklarını ileri sürebileceğini, kendilerine karşı şahsi hak talebinde bulunulamayacağını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Yüklenici ... inşaat Tic. Ltd. Şti vekili, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve eki sözleşmelerin fesh edilmiş olsa da inşaatın büyük bir kısmının tamamlandığını, inşaatın tamamlanmamasında kendi kusurlarının olmadığını, davacıların satış bellerini tamamen ödemediklerini belirterek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece davalılar hakkındaki tapu iptali ve tescil davasının ve davalı Kooperatif hakkındaki alacak davasının reddine, davacı ... için 90.000,00TL, ... için 80.000,00TL, ... için 80.000,00TL, ... için 90.000,00TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz ile birlikte davalı ... İnşaattan alınarak ayrı ayrı davacılara verilmesine, davacı ... tarafından açılan alacak davasının reddine karar verilmiştir.

Hükmü bir kısım davacılar vekilinin temyiz etmesi üzerine Dairemizin 07.05.2018 tarihli 2018/1664 Esas, 2018/3539 Karar Sayılı ilamı ile, diğer temyiz itirazlarının reddine, davacı ... yönünden yapılan temyiz itirazlarına gelince; 29.05.2005 tarihli sözleşme ile davacı ...'ın 15/A blok 3 numaralı bağımsız bölümü 46.000,00TL'ye almak üzere davalı yüklenici ile anlaştığı, 34.500,00TL'sini peşin verdiği, kalan bedelin ise dairenin tesliminde vereceğinin kararlaştırıldığı, davacı ...'ın daire bedeline ilişkin kısmi ödemesinin davalı yükleniciden yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesi gereğince hükmün bozulmasına, karar verilmiştir.

Bir kısım davacılar vekili karar düzeltme yoluna başvurmuştur.

Kural olarak: davacının arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye (davacıya) temlik etmişse, üçüncü kişi (davacı) Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.

Somut olaya gelince; mahkemece, davacıların davalılar hakkındaki tapu iptali ve tescil davasının ve davalı Kooperatif hakkındaki tazminat davasının reddine, davacılar ... , ..., ... ve ...’nun tazminat istemine ilişkin davalarının; davalı yüklenici yönünden kabulüne, davacı ... tarafından açılan tazminat istemine ilişkin davanın; reddine karar verilmiş ise de, karar eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu verildiğinden usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Şöyle ki; Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/210 Esas, 2008/24 Karar sayılı ilamı ile, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve eki sözleşmelerin ileriye etkili sonuçlar doğuracak şekilde feshine karar verildiği, kararın 23.02.2010 tarihinde yargıtay 15. Hukuk Dairesi tarafından onanarak kesinleştiği, eldeki dosyada 19.10.2011 tarihli keşif sonucunda uzman bilirkişiler tarafından düzenlenmiş olan 24.02.2012 tarihli raporda ve 22.10.2012 tarihli ek raporda keşif tarihi itibari ile 2 parsel sayılı taşınmazdaki inşaatın geldiği seviyenin %85 olduğu, 1, 3, 4, 5, 6 parsel sayılı taşınmazlardaki binaların tamamlanarak, ikamet amacı ile kullanılmakta olduğu tespit edilmiş ve sözleşmenin fesh edildiği tarihte inşaatın tamamlanma seviyesinin %77,5 olduğu kabul edilerek kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre yüklenicinin hak ettiği bağımsız bölümlerin sayısı bu orana göre belirlenerek; yükleniciye düşen bağımsız bölüm sayısına göre davacıların tapu iptali ve tescil isteme haklarının olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesinin kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine ilişkin 2006/210 Esas sayılı dosyasında alınan 16.10.2007 tarihli raporda arsa sahibine düşen dairelerin bulunduğu 1, 2, 3 parsel sayılı taşınmazlarda inşaatın geldiği seviyenin %78 olduğunun belirlendiği, davalı arsa sahibi S.S.Hazan Konut Yapı Kooperatifi tarafından tespit istenmesi üzerine Ankara 16. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2006/14 D.İş sayılı dosyası ile yapılan tespitte dosyaya sunulan 26.04.2006 tarihli inşaat bilirkişi raporunda, arsa sahibine düşen dairelerin bulunduğu 1, 2, 3 parsel sayılı taşınmazlarda inşaatın geldiği seviyenin %77,5 olduğunun tespit edildiği, eldeki dosyadaki raporlarda bu tespit dosyasında belirlenen inşaatın geldiği oranın dikkate alınarak yükleniciye düşen daire sayısının hesaplandığı görülmektedir. Ancak; kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi için açılan dava devam ederken, davalı yüklenicinin inşaata devam ettiği ve yüklenici tarafından inşaatın genel seviyesinin belirlenmesi için tespit istenmesi üzerine, Ankara 25. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/54 D.İş sayılı dosyası ile yapılan tespitte düzenlenmiş olan 25.01.2010 tarihli inşaat ve elektrik bilirkişi raporunda, arsa sahibine kalan dairelerin bulunduğu 1, 2, 3 parsel sayılı taşınmazlarda inşaatın gerçekleşme oranın (1) parsel sayılı taşınmazda yapılan binada % 90,25, (2) parsel sayılı taşınmazda yapılan binada % 90,25 (3) parsel sayılı taşınmazda yapılan binada % 89,65 olduğu tespit edilmiştir; dosya kapsamındaki inşaatın tamamlanma oranının belirlenmesi için alınan raporların tamamında kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve eki sözleşmeler ile arsa sahibine kalan bağımsız bölümlerin bulunduğu 12091 ada 1, 2, 3 parsel sayılı taşınmazlarda inşaatın tamamlanma oranlarının belirlendiği kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve eki sözleşmeler ile yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin bulunduğu 12091 ada 4, 5, 6 sayılı taşınmazlarda yapılan binalara ilişkin hiç bir inceleme yapılmadığı, bu parsellerde yapılan binalardaki inşaatın geldiği seviye değerlendirilmemiş olduğundan, kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile bina yapılması hususunda anlaşılan tüm parsellerdeki binalar değerlendirilerek inşaatın yüklenici tarafından getirildiği genel seviyenin belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Ayrıca; davacı ... vekili Av. ...’in 05.03.2012 tarihli dilekçe ile davacı ...’ın vekilliğinden istifa ettiği, istifa dilekçesinin davacı ...’a tebliğ edilmediği gibi aşamalarda da herhangi bir tebligat yapılmadığı, gerekçeli kararın ise dosya içerisinde usulüne uygun bir tebligat yapılmadığı halde tebligat kanunun 35. maddesine göre tebliğ edildiği, yapılan bu tebligatın usulsüz olduğu da anlaşılmıştır.

Bu durumda, mahkemece, öncelikle davacı ...’a 7201 sayılı Tebligat Kanunu ve Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik hükümlerine uygun şekilde tebligat yapıldıktan sonra; teknik bilirkişiler aracılığı ile, mahallinde yeniden keşif yapılarak ve daha önceki bilirkişi raporları da değerlendirilerek, 12091 ada 1, 2, 3, 4, 5, 6 parsel sayılı taşınmazların tamamında yapılan inşaatın getirilen genel fiziki seviyesi belirlenmeli, daha önce alınan raporlar tarihleri itibari ile değerlendirilerek yüklenicinin işi bıraktığında tüm parsellerdeki inşaatın getirildiği genel seviyesi belirlenmeli, inşaat daha sonra yukarı bir seviyeye gelmişse, inşaata kimin tarafından devam edildiği saptanmalı, araştırma ve inceleme sonunda binanın davalı yüklenici tarafından arsa sahibinin reddedemeyeceği bir seviyeye getirildiği tespit edildiği takdirde; eksik iş varsa bu işlerin bedeli belirlenmeli ve bu bedelin depo edilmesi için davacı tarafa mehil verilmeli, eksik işler bedeli depo edilirse; davacılar ... , ..., ..., ... açısından dava konusu taşınmazların tapu kayıtlarının iptali ile, bu davacılar adına, her bir taşınmaz açısından ayrı ayrı tesciline, davacı ... açısından ise, satış sözleşmesinde belirlenen bedelden ödenmeyen kısım depo ettirildikten sonra tapu kaydının iptali ile bu davacı adına tesciline, karar verilmeli, eksik işler bedeli davacılar tarafından depo edilmediği durumda veya inşaatın yüklenici tarafından kabul edilebilir seviyeye getirilmediğinin tespit edilmesi durumunda, davalılar hakkındaki tapu iptali ve tescil davasının ve davalı arsa sahibi Kooperatif hakkındaki alacak davasının reddine karar verilmeli, davacılar ... , ..., ... ve ...’nun davalı yükleniciye yönelik tazminat davası yönünden, şimdiki gibi hüküm kurulmalı; davacı ... yönünden ise, satış sözleşmesi ile belirlenen daire bedeline ilişkin kısmi ödemesinin davalı yükleniciden dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmelidir.

Dairemizce, hükmün açıklanan gerekçe ile bozulmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile bozulmasına karar verilmesi maddi hataya dayalı olup, açıklanan hususlar bu defa yapılan incelemede anlaşıldığından; bir kısım davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile, Dairemizin 2018/1664 Esas, 2018/3539 Karar sayılı ilamının kaldırılarak, hükmün yukarıda belirtilen değişik ve eklemeli gerekçe ile, bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, dairemizin 2018/1664 Esas, 2018/3539 Karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, bir kısım davacılar vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile hükmün yukarıdaki değişik ve eklemeli gerekçe ile BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde yatırana iadesine, 12.06.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.