Esas No: 2016/920
Karar No: 2019/1143
Karar Tarihi: 07.11.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2016/920 E.  ,  2019/1143 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Beyşehir Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi Sıfatıyla) davanın kabulüne dair verilen 16.12.2014 tarihli ve 2014/177 E., 2014/655 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı ... vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 25.05.2015 tarihli ve 2015/6716 E., 2015/9814 K. sayılı kararı ile;

“…5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir.

Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre, ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, 14/09/2007-12/12/2008 tarihleri arasında 1.050.00 TL ücretle çalıştığını, aynı dönemde primlerinin eksik yatırıldığını ve belirtilen dönemlerde yatırılmayan primlerinin gerçek ücret üzerinden yatırılmasını talep etmiş, mahkemece davacının 14/09/2007-12/12/2008 tarihleri arasında 1.050.00 TL ücretle davalı işverenin yanında çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

Yerel mahkemece, tespitine karar verilen sürede davacının aldığı ücretin tespitinde, işverence bir bankaya hitaben yazılan davacı işçinin maaşını belirtir bir yazı ve tanık beyanlarından hareketle sonuca gidilmiş ise de, yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması, isabetsizdir.

O hâlde, davalı kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır...”

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; hizmet ve prime esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı ...’ya ait iş yerinde 14.09.2007-12.12.2008 tarihleri arasında işçi olarak çalıştığını ancak davalının çalıştığı bu sürenin 6 aylık bölümünü sigortalı olarak göstermediğini ve sigorta primlerini ödemediğini, aylık 1.050,00TL ücret almasına rağmen sigorta primlerinin düşük gösterildiğini ileri sürerek davalıya ait iş yerinde 14.09.2007-12.12.2008 tarihleri arasında aylık 1.050,00TL ücret ile çalıştığının tespit edilerek sigortalı olarak gösterilmeyen ve primleri ödenmeyen günlerinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili (SGK/Kurum); davacının Kurum kayıtlarının tetkikinde davalı yanında çalışmasına rastlanılmadığını, davacı tarafından çalışıldığı iddia edilen hizmetlere ilişkin ücret bordrosu, prim bildirge ve bordroları gibi belgelerin bugüne kadar işveren tarafından Kuruma intikal ettirilmediğini, Kurum kayıtlarının resmî nitelikte olup aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğunu, bu davaların kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle işverenin kabulünün tek başına bir hukuki sonuç doğurmayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... cevap dilekçesi sunmamış, duruşmadaki beyanlarında davacının çalıştığı tarihleri hatırlamadığını, düzenli olarak sigorta primlerinin ödendiğini, davacının asgari ücret ile çalıştığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; 19.12.2012 tarihli ve 2010/578 E., 2012/481 K. sayılı ilk kararda; davacının davalı ...’ya ait iş yerinde 14.09.2007-12.12.2008 tarihleri arasında aylık 1.050,00TL ücret karşılığı çalıştığından bahisle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı ... vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece 05.12.2013 tarihli ve 2013/6372 E., 2013/23628 K. sayılı ilk bozma kararında; sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, somut olayda uyuşmazlığın ücret iddiasının ispatının tam olarak yapılıp yapılmadığı noktasında toplandığı, mahkemece ücret hususunun tanık beyanları dikkate alınarak belirlendiği, ücretin ispatı konusunda yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması hâlinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği, mahkemece hizmet tespiti yönünden verilen karar isabetli ise de, prime esas kazanç yönünden davacının söz konusu dönemde aylık 1.050,00TL ücret karşılığında çalıştığının kabulü ile asgari ücret üzerinde ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesinin isabetsiz olduğu, prime esas kazanç tutarına yönelik bozma kararında belirtilen ilkeler dâhilinde deliller toplanıp değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle hüküm bozulmuştur.

Mahkemece; 16.12.2014 tarihli ve 2014/177 E., 2014/655 K sayılı direnmeye esas ikinci kararda; bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde davalı işveren tarafından imzalanmış ve bankaya sunulmak üzere düzenlenmiş 15.09.2008 tarihli evrakın sunulduğu, anılan belgenin yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilerek bu belgede belirtilen ücretin asgari ücretin üzerinde olduğu ve asgari ücret üzerinde bir ücret ile çalıştığını gösterir delil olduğu görülmekle tanık beyanları da dikkate alındığında davacının aylık 1.050,00TL ücret karşılığında çalıştığı kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı ... vekili tarafından temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece; 08.12.2015 tarihli ve 2015/463 E., 2015/826 K. sayılı direnme kararında; önceki gerekçeye ek olarak bozma kararında belirtilen tüm hususların yerine getirildiği, başkaca araştırılacak husus kalmadığı gerekçesiyle direnilmiştir.

Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; prime esas gerçek ücretin tespiti istemine ilişkin eldeki davada, mahkemece yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağını, hem 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79/10. maddesi hem de 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesi teşkil etmektedir. 506 sayılı Kanun’un anılan maddesine göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79/10. maddesinde de (5510 sayılı Kanun’un 86. maddesi) düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içerir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin kararı ise, işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda, tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77. maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki’ bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanun’un 6. maddesinde ifade edildiği üzere, sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Sosyal güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırabilmesi için onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve iş yerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli ve 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 19.10.2011 tarihli ve 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.06.2013 tarihli ve 2011/10-608 E., 2011/649 K. ile 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 E., 2013/850 K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 200.) maddesinde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (6100 sayılı HMK m. 202).

506 sayılı Kanun'un 78. maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78. maddesi ve 5510 sayılı Kanun’un 82. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır.” Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın geçici 1. maddesinin 2. fıkrası delaletiyle HUMK'nın 288. (HMK'nın 200.) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan, buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalı ...’ya ait iş yerinde 14.09.2007-12.12.2008 tarihleri arası çalıştığını ve aylık ücretinin net 1.050,00TL olduğunun tespitini talep etmiştir.

Dosyaya ilk bozma kararından sonra ibraz edilen ve davalı işverenden sadır olup mahkemece yazılı delil başlangıcı olduğu belirtilen 15.09.2008 tarihli belgeye göre, davacının 01.08.2006 tarihinden itibaren çalıştığı, aylık 2.000,00TL ücret aldığı belirtilmiştir. Anılan bu belge aslı mahkemece ilgili bankadan temin edilerek dosya arasına da alınmıştır.

Mahkemece, işverenin, davacının aylık net ücretinin 2.000,00TL olduğunu belirten ve ilgili bankaya gönderilen 15.09.2008 tarihli belge, yazılı delil başlangıcı kabul edilerek ve tanıklar dinlenerek davacının iddia ettiği ücreti aldığı sonucuna varılarak talebin kabulüne karar verilmiştir.

Ne var ki, mahkemece ulaşılan bu sonuç isabetli değildir. Şöyle ki; dava dilekçesinde davacının çalıştığını iddia ettiği tarihler ve aldığını iddia ettiği ücret miktarlarıyla, bankaya verilen yukarıda değinilen belgedeki çalışmaya başladığı tarih yanında aldığı belirtilen aylık ücret miktarları kendi içinde çelişkilidir.

Bununla birlikte Hukuk Genel Kurulunun 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 E., 2013/850 K. ile 09.05.2018 tarihli ve 2016/21-439 E., 2018/1041 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, bankaya hitaben yazılan yazının hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş yazılı bir belge olmadığı açıktır.

Bu nedenlerle mahkemece, davacının gerçek ücreti ile ilgili söz konusu belgenin doğruluğunu destekler başkaca iş yeri kayıt ve belgeleri bulunup bulunmadığı hususunda yöntemince araştırma yapılmadan, davacının aylık ücretinin net 1.050,00TL olduğuna dair verdiği karar doğru değildir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, bankaya verilmek üzere işveren tarafından düzenlenen 2.000,00TL ücret aldığına ilişkin belgenin mahkemece yazılı delil başlangıcı kabul edilerek tanık dinlendiği, delil serbestisi kapsamında bu yönde mahkemece yapılan değerlendirme isabetli ise de, davacının vasfı, kıdemi, işin niteliği, iş yerinin bulunduğu coğrafi konum itibari ile emsal ücret araştırmasının eksik yapıldığı, davacının döner ustası olup vasıflı işçi olduğu, asgari ücretle çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı bulunduğu, davada Kurumun taraf olduğu, Kurumun görevinin gerçek ücret üzerinden prim tahsil etmek olup Kurum açısından ikrar ve kabul gibi bağlayıcılığı olmayan ve aslında senet vasfı da içermeyen bordronun bağlayıcılığının bulunmadığı, kaldı ki bordronun da davacı imzasını içermediği, dolayısıyla direnme kararının emsal ücret araştırması yapılması yönünden bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüşse de bu görüş, Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

O hâlde, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ : Yukarıda belirtilen nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 07.11.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

1. Uyuşmazlık döner ustası olarak çalışan ancak sigorta bildirimleri eksik ve asgari ücret üzerinde bildirilen sigortalının prime esas kazancının tespiti davasında kazanca esas ücretin belirlenmesinde HMK 200 maddesi kapsamında ücretin belirli bir miktar geçtiğinde yazılı delillerle mi? yoksa her türlü delillerle mi? kanıtlanacağı noktasında toplanmaktadır.

2. Yerel mahkemenin ilk bozma kararına uyduktan sonra sonraki bozma üzerine “davacının davalıya ait iş yerinde 14.09.2007-12.12.2008 tarihleri arasında fiili olarak çalıştığının kesinlik kazandığı, prime esas kazancın ispatı için ise davacı tarafça davalı işveren tarafından imzalanmış bankaya sunulmak üzere düzenlenmiş 15.09.2008 tarihli evrakın sunulduğu, anılan belgenin yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilerek bu belgede belirtilen ücretin asgari ücretin üzerinde olduğu, bu belgenin davacının asgari ücret üzerinde bir ücret ile çalıştığını gösterir delil olduğu görülmekle tanık beyanları da dikkate alındığında davacının aylık 1.050,00TL ücret karşılığında çalıştığı” gerekçesiyle verdiği direnme kararı, Özel Dairenin bozma gerekçesi benimsenerek “prime esas kazancın miktarı dikkate alınarak, miktarın yazılı delille ispat kuralı düzenleyen 1086 sayılı HUMK’nın 288’inci ve 292’nci (6100 sayılı HMK’nın 200’uncu ve 202’nci) maddeleri kapsamında kalması hâlinde yazılı delil ile ispatı gerektiği, somut olayda uyuşmazlığın ücret iddiasının ispatının tam olarak yapılıp yapılmadığı noktasında toplandığı, mahkemece ücret hususunun tanık beyanları dikkate alınarak belirlendiği, ücretin ispatı konusunda yazılı delil arandığı şayet yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belge ya da belgeler bulunması halinde tanıkla da ispatın mümkün olabileceği, mahkemece hizmet tespiti yönünden verilen karar isabetli ise de, prim esas kazanç yönünden davacının söz konusu dönemde aylık 1.050,00TL ücret karşılığında çalıştığının kabulü ile asgari ücret üzerinde ücretle çalıştığının tespitine karar verilmesinin isabetsiz olduğu, prime esas kazanç tutarına yönelik bozma kararında belirtilen ilkeler dahilinde deliller celp edilip değerlendirilmesi gerektiği” gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

3. Çoğunluk görüşü, kamu düzeni ve resen araştırma ilkeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri ile 6100 sayılı HMK hükümleri karşısında hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır. Zira:

3.1. Anayasa’nın 60. Maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”.

Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Sigortalının hizmet tespiti veya prime esas kazancının tespiti davası, kamu düzeninden bir dava olup, resen araştırma ilkesinin ve delil serbestisinin uygulandığı davalardandır. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceği gibi açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin sonuca etkisi yoktur. Bu nedenlerle bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç miktarı tespiti yapılmalıdır. Ayrıca vazgeçilmez olan bu hakkını kendisi kısıtladığı ve uzun süre sonra bu hakkı istemesinin dürüstlük kuralına aykırı davranış olduğu ileri sürülemez.

3.2. Resen araştırma ilkesi uyarınca da;

a) Resen araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu ve hâkimin verdiği hükme esas teşkil edecek olan dava malzemesinin toplanması ile görevli olduğu davalarda, iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı uygulanmaz (Abdurrahim KARSLI, Medeni Muhakeme Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, 2014,I, s. 469. Bu konuda ayrıca Bkz Baki KURU, Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.II, 6. Baskı, İstanbul, 2001, s.1732; Hakan PEKCANITEZ/Oğuz ATALAY/ Muhammet ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 14. Baskı, Ankara, 2013, s.366).

b) Resen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, ortaya çıkan hukuki sonuçlardan bir başkası delil sözleşmesinin yapılamamasıdır (KARSLI, s.261).

c) Resen araştırma ilkesinin uygulanma alanı bulduğu uyuşmazlıklarda, isticvap hükümleri uygulama alanı bulmaz ve tarafların ikrarı da hâkimi bağlamaz (KARSLI, s.261).

d) Resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalarda, kural olarak ikinci tanık listesi verilebilir (KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

e) Resen araştırma ilkesi, tarafların hareket özgürlüklerini kısıtlamaktadır. Bu ilkenin uygulandığı davalarda yemin teklif edilemez (KURU (C.II), s.1924; KARSLI, s. 262,469).

f) Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulama alanı bulduğu davalarda, hâkimin kendiliğinden keşfe karar verdiği hâllerde, keşif giderlerinin taraflarca ödenmemesi durumunda, hâkim bu giderlerin devlet hazinesi tarafından ödenmesine karar verebilir (KURU (C.III), s.2847-2850; KARSLI, s.469).

g) En önemlisi tasarruf ilkesinin uygulandığı davalarda, hâkim kesin deliller ile bağlı olduğu hâlde, resen araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkim kesin delillerle bağlı değildir (Özmumcu, Seda. Türk Hukukunda Yargıtay Kararları Işığında Resen Araştırma İlkesi. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı. S.D.U. Hukuk Fakültesi Dergisi Mihbir Özel Sayısı, s: 145-171).

3.3. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. Feragatin, kabulün ve en önemlisi kesin delil niteliğinde olan ikrarın dikkate alınmadığı bu davada, çoğunluk görüşü ile diğer bir kesin delil olan senetle ispat ilkesinin aranması doğru olmadığı gibi sonuç itibari ile çelişki de yaratılmıştır.

3.4. 6100 sayılı HMK'nın 200. maddesine göre (1086 sayılı HUMK. Mad.288) “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (Mad. 199) kavramı ile özdeş değildir. 200. madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, “belge ile ispat zorunluluğu değildir”; keza, 201. maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır (senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (Mad.200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru söylenişi), “tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200. maddedeki parasal sınırı aşan hukukî işlemlerin, senedin yanı sıra, (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle de ispatı mümkündür (Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).

İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK'nın katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK'nın 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır. Prime esas kazancın düşük gösterilmesinde, vergi ve prim ödemeyerek aşırı yararlanan işverendir. Ücret kayden düşük gösterilerek, daha az prim ve gelir vergisi verilmekte, bu şekilde bu yükümlülükten kurtulunmaktadır.

Ayrıca işçi, işveren hukuki ve kişisel olarak bağımlı olup iş ilişkisi devam ederken iradesinin bağımlılık nedeni ile irade serbestisi içinde olmadığından, işverence düzenlenen tek taraflı belgelere, bu bağımlılık içinde imzalatılan belgelere değer verilemez. Burada taraflar eşit konumda olmadığından, muvazaadan da sözedilemez.

3.5. Tespit davasının konusu olarak sigortalı hizmet, hukuken kamusal nitelikli sosyal sigorta ilişkisinin konusudur. İşverenin, sigortalının ve Kurumun taraf olduğu bu üçlü ilişki, işveren ile sigortalı arasında bir özel hukuk ilişkisi kuran iş sözleşmesinin sonucudur. İş sözleşmesinin unsurları olarak iş görme (sigortalı hizmet) ve ücret (prime esas kazanç) aynı zamanda sosyal sigorta ilişkisinin de kurucu unsurlarıdır. Bu nedenle hizmet tespiti davalarındaki gerçeği ortaya çıkarma amacı, bu bağlamda hâkimin delileri resen araştırması ilkesi, hizmetten (çalışmadan) başka ücreti de (prime esas kazancı) ilgilendirir. İşte burada göz önünde bulundurulması gereken nokta, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hakkında senetle ispat kuralının kesin olarak uygulanmasının olanaklı olmamasıdır. Usul hukukunda ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” (HMK m. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK’daki esaslarda senetle ispata tabi hukuki işlemler bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle HMK’daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği itibariyle olanaklı değildir. Çünkü davacı sigortalı ne kadar tedbirli, basiretli olsa dahi iş ilişkisinde prime esas kazancı oluşturan ücret bordroları vs. evrakı düzenleme hak ve yükümlülüğü davanın karşı tarafı işverendedir. İşçinin işverene karşı zayıf konumu nedeniyle sigortalıdan işverenden bu konuda işlemde bulunmasını talep etmesi beklenemez. Bu husus kanun koyucunun dahi kabulündedir, bu nedenledir ki 5510 sayılı Kanunda sigortalıların işe girişlerini bir ay içinde Kuruma bildirmeleri bir yükümlülük değil imkân olarak düzenlenmiştir. Sigortalı Kuruma sigortalılığını bir aylık sürede bildirmese dahi hizmet tespiti davası açabilmektedir. Prime esas kazanç düzeyiyle ilgili HMK m. 203’deki “İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler” istisnası bağlamında incelenmelidir. Çalışma hayatında iş ve sosyal güvenlik mevzuatına uymayan bir işverenin iş yerinde çalışan işçiler açısından, onların işverene karşı haklarında mevzuatın gerektirdiği işlemlerin yasaya uygun biçimde yapılmasını istemeleri beklenmemelidir. Böyle bir durumda hakkını arayan işçi açısından bunun sonucu işini kaybetmesi olacaktır. Bu nedenle de prime esas kazanç düzeyinin tespiti bakımından HMK’daki senetle ispat kuralı uygulanamaz (Prof. Dr. Mahmut Kabakçı. Yayımlanmamış 2019 yılı Galatasaray-İstanbul Barosu İş Hukuku semineri. Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıkları Yargıtay Kararları Değerlendirme Tebliği).

3.6 İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hâli ile bir belgedir. Bu kapsamda özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

a) 4857 sayılı İş Kanununun;

32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması halinde banka yolu ile ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,

37. madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü” getirilmiştir. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.

Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala bağlanmıştır (Mad. 32/4),

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur (Mad. 32/5),

b) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. Maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala bağlanmıştır.

c) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;

80. maddesinde “prime esas kazanç, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,

85. maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti halinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,

86/5 maddesinde “Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması halinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi halinde Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı”,

88. maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeyeceği”,

En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.

3.7. Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve devletten tahsil edilen prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi ve işverenden tahsil edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir finansman kaynağıdır. Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi hâlinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum giderlerinin karşılığı olarak kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından bir meblağ üzerinden alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanunun 79. Maddesi uyarınca prim gelirleri iki alanda kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri;

a) Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile

b) Kurumun yönetim giderlerinde kullanılmalıdır (Güzel/Okur/Caniklioğlu. Sosyal Güvenlik Hukuku. Yenilenmiş 17. Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır. Kamu alacağının sözkonusu olduğu yerde kesin delillerin de delil serbestisi kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

Sosyal Güvenlik Hizmet dökümünde görülen ve maaşın brüt kazancını ifade eden kazanç tutarına prime esas kazanç denilmektedir. Prime esas kazanç gerçek olarak düzenlendiği sürece, maaş bordrosunda belirtilen brüt kazanç tutarıdır. Ayrıntılı hizmet dökümü incelendiğinde prime esas kazanç olarak listelenen tutarın ücret bordrosunda yer alan brüt maaş ile aynı olmadığı görülebilir. Bunun nedeni, prime esas kazanç kavramının çıplak ücretin yanında ikramiye, fazla mesai, para yardımı gibi ek kalemleri de kapsıyor olmasıdır. Prime esas kazanç demek, brüt maaş demek değildir.

703 sayılı KHK ile kaldırılan ancak KHK.’un 88. Maddesi ile aynı düzenlemeyi içeren 5502 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun 3. Maddesi ile kurumun amacı ve 12. Maddesinde görevleri arasında açıkça “Kurumun prim tahsilatını yapma, tahsil edilemeyen prim ve prime ilişkin diğer alacakları gecikme süresi ve miktarına göre sınıflandırarak takibine öncelik verme(1.b), Sigortalıları, hak sahiplerini ve işverenleri sosyal güvenlik mevzuatından doğan hakları ve ödevleri konusunda her türlü iletişim araçları ile bilgilendirme (1.e)” sayılmıştır.

Anayasa’nın 60. maddesi kapsamında kurulan kurumun, sigortalı adına primi takip etme ve tahsil görevi vardır.

3.8. Anayasa’nın 55/1. maddesinde; “Ücret emeğin karşılığıdır.” şeklinde bir tanıma yer vermiştir. Türkiye’nin de onayladığı Uluslararası Çalışma Örgütü’nün 95 sayılı sözleşmesi ücreti ayrıca tanımlamış ve bu anlamda güvence altına almıştır. Bu sözleşmeye göre “Ücret, yapılan veya yapılacak olan bir iş için veyahut görülen veya görülecek bir iş için yazılı veya sözlü iş akdi gereğince bir işveren tarafından bir isçiye her ne nam altında ve hangi hesaplama şekli ile olursa olsun ödenmesi gereken ve nakden değerlendirilmesi kabil olup karşılıklı anlaşma ve ulusal mevzuatla tespit edilen bedel veya kazançtır.” Ücret işçi için en önemli hak; işveren için ise başlıca borçtur. Bu durum, işçi ve işveren ile ilgili tanımlamalardan anlaşılmaktadır. Bu bakımdan ücret, hizmet ediminin bir karşılığıdır. Ücret tam olarak emeğin karşılığı olup özellikle fiyat değildir.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınları, s:372). Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca “ücret, hizmet sözleşmesinin bir koşulu olup, iş karşılığı kararlaştırılan veya yasalarla belirlenen bir paradır”. Keza “ücret, rayiç esasına göre yani emsal işlerde çalışan işçilerin ücretleri dikkate alınarak belirlenir (YİBK. 24.05.1974, 2/6).

İş uyuşmazlıklarının büyük çoğunluğu, işçinin aldığı gerçek ücretin tespitinde yaşanmaktadır. İşçiye piyasa koşullarına uygun ücret verilse bile, gerçek ücretin sigorta primi, fazla çalışma ücreti, ihbar ve kıdem tazminatı gibi ücrete bağlı işçilik haklarına yansımaması amacıyla kimi işverenler bordro düzenlemedikleri veya bordroyu asgari ücret üzerinden düzenledikleri bilinmektedir (Aysıt TANSEL, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara 2000, s. 13; Fevzi SAHLANAN, Yargıtay’ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi, Ankara, s. 12).

Türkiye tarafından onaylanan Ücretin Korunması Hakkında 95 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesi hükümlerine göre, nakit olarak ödenmesi gereken ücretlerin; emre muharrer senet, bono ve kuponla veya tedavüle mecburi parayı temsil ettiği iddia olunan herhangi bir şekilde ödenmesi yasaktır. Bu hüküm, 4857 sayılı İş Kanun ile de kabul edilmiştir.

3.9. 4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesine göre “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”. Sözkonusu hüküm bordroyu yeterli kabul etmemekte, ücret konusunda işverenden sadır bir belge verilmesini de zorunlu tutmaktadır.

O hâlde prime esas kazancın tespitinde, bordroyu senet kabul etmeyen kanunlardaki emredici hükümleri yok sayarak, sigortalıdan prime esas kazancın tespitinde senetle ispat kuralını aramak isabetli değildir. Zira karşı tarafın düzenlemesine bağlı belgeyi, davacı sigortalıdan beklemek hayatın olağan akışına da uygun değildir.

3.10. Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku normları ve bu yöndeki içtihatlar, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir. Bu nedenle sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak “öncelikle davacının yaptığı işi somutlaştırıp netleştirilmeli, iş yerinin defter ve kayıtları getirtilerek incelemeli, yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile iş yerinin kapsam ve kapasitesi belirlemeli, işverenin bordrolarında kayıtlı diğer işçilerin beyanına başvurulmalı, sigortalının iş yerinde tam olarak ne iş yaptığı, görevinin ne olduğu sorulmalı, işverenin yaptığı bildirimler ile çalışan işçilerin niteliklerini de karşılaştırarak, işverenin çalıştırdığı işçilerin kıdem ve pozisyonuna göre gerçek ücreti üzerinden bildirilip bildirilmediği üzerinde durulmalı, sigortalının asgari ücret ile çalışması olağan olmayan nitelikli bir işçi olup olmadığı, nitelikli bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmeli, asgari ücretle çalışmasının olağan olmadığının belirlenmesi hâlinde, işverenin aynı pozisyondaki işçilere ödediği ücretlerin gerçeğe uygun olup olmadığı değerlendirilmeli, bu bildirimlerin gerçeğe uygun olduğunun anlaşılması hâlinde, bu ücretler esas alınmalı, aksi takdirde iş yerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri dikkate alınarak ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal işçilere o iş yerinde veya başka iş yerlerinde ödenen emsal ücret araştırması yapılmalı, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilmeli, Kurumun taraf olmadığı işçilik alacakları dosyasında ücrete ilişkin tespitin bu dosya açısından kesin delil olmayacağı da göz önüne alınmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

4. Dosyada işveren tarafından davacı sigortalının imzasını taşıyan iş sözleşmesi ibraz edilemediği gibi 4857 sayılı kanun hükümleri uyarınca yazılı bir belge, ücreti gösteren hesap pusulası da verilmemiştir. Dosyaya sunulan bordrolar ise davacı imzasını içermemektedir.

Yerel mahkeme iş sözleşmesi devam ederken, bankadan kredi çekmek amacıyla işveren tarafından düzenlenen ve 2.000,00TL ücret belgesini, yazılı delil başlangıcı olarak almıştır. Aslında bu belge işverenden sadır bir belgedir. Ancak hizmet tespiti ve aynı sonucu haiz prime esas kazancın tespiti davası, resen araştırma ilkesi ve delil serbestisinin geçerli olduğu davalardır. Zira kurum taraftır ve bu belge, bordro ile taraflar arasındaki sözleşme gibi kurumu bağlamaz.

Yerel mahkeme, bu belgeyi yazılı delil başlangıcı olarak Özel Dairenin ilk bozma kararında belirttiği ilkelere uyarak kabul etmiş ve tanık dinlenmiş ve davacının iddia ettiği ücret kabul edilmiştir. Delil serbestisi kapsamında bu yönde değerlendirme isabetli ise de yukarıda belirtildiği gibi davacının vasfı, kıdemi, işin niteliği, iş yerinin bulunduğu coğrafi konum itibari ile emsal ücret araştırması eksik yapılmıştır. Davacı döner ustası olup vasıflı işçidir. Asgari ücretle çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Kazançtan kesilecek prim aynı zamanda kurum alacağıdır. Kurumun yasal görevi, gerçek ücret üzerinden primi tahsil etmektir. Kurumun taraf olduğu bu davada, kurum açısından ikrar ve kabul gibi bağlayıcılığı olmayan ve aslında senet vasfı da bulunmayan bordronun bağlayıcılığı yoktur. Kaldı ki bordro davacı imzasını da içermemektedir.

9. Çoğunluk görüşü ile prime esas kazancın tespiti davası;

a) Kamu düzeninden sayılmamış, resen araştırma ilkesi uygulanmamış, taraflarca hazırlama ilkesi davası gibi kabul edilmiştir.

b) Senetle ispat kuralı kabul edilmesine rağmen, işverenden sadır yazılı belgeye itibar edilemeyeceği belirtilerek çelişkiye düşülmüştür.

c) 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun emredici hükümleri, özellikle anılan hükümlerdeki emsal ücret ve asgari işçilik miktarının belirlenmesi kuralları dikkate alınmamıştır.

d) Resen araştırma ilkesi uyarınca isabetli olarak işverenden sadır belge, işverenin kabulü veya ikrarı kabul edilmemesine rağmen, diğer bir kesin delil olan senetle ispat kuralının kabul edilmesi sureti ile çelişki yaratılmıştır.

e) Senetle ispat kuralı ile sigortalı adına primi takip etme görevi olan kurumun, bu görevi ile Anayasa ile vazgeçilmez hak olarak kabul edilen sosyal güvenlik hakkı sınırlandırılmaktadır.

Yerel mahkemenin direnme kararının emsal ücret araştırması yönünden bozulması gerekir. Açıklanan bu gerekçe ile Sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılınmamıştır.