Esas No: 2021/6112
Karar No: 2022/4716
Karar Tarihi: 12.10.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/6112 E.  ,  2022/4716 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi

İLK DRC. MHK. : Ordu 4. Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, davalı arsa sahipleri ile müvekkili ve ortağı ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, daha sonra ortağının inşaattan çekilmesi ile müvekkilinin inşaatı tek tamamladığını, sözleşme gereği müvekkili yükleniciye verilmesi gereken C Blok 1 nolu bağımsız bölümün tapusunun verilmediğini ileri sürerek, 1 nolu bağımsız bölümün davalı arsa sahibi adına olan tapu kaydının iptali ile davacı yüklenici adına tescilini, dava tarihine kadar geçen süre için müvekkilin kâr kaybının hesaplanarak ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, aksi halde rayiç kira bedeli üzerinden hesap yapılarak bu bedelin de davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah dilekçesiyle dava konusu taşınmazın tapu iptali ile adına tescili ve kira kaybı olarak hesaplanan 8.564,00 TL'nin tahsilini istemiştir.

Davalı arsa sahibi vekili, yüklenicinin sözleşme gereği yerine getirmesi gereken edimlerini yerine getirmediğini, Ordu 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/385 Esas sayılı dosyasında eksik ve ayıplı imalat ile cezai şartın tahsili için dava açtıklarını, yüklenicinin bu bedelleri ödemeden tescil talebinde bulunamayacağını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dahili davalı olarak davaya dahil ettirilen yüklenicinin ortağı ... ve ... Taahhüt İnşaat Toplu Temizlik Orman Ürünleri Nakl. Turz. Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında 15.02.2008 tarihli protokolle inşaat hususunda tüm haklar davacıya devredildiğinden davanın pasif husumet yokluğundan reddine, arsa sahipleri yönünden ise; Ordu 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/385 Esas sayılı davasında davalı tarafından dairelerin geç tesliminden kaynaklı gecikme tazminatı ve kira kaybı talepli dava açıldığı ve 14/01/2019 tarihli karar ile davanın kabul edildiği, dava konusu sözleşme gereği bağımsız bölümlerin arsa maliklerine teslim edildiği, geç teslimden kaynaklı tazminata ilişkin de Ordu 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen bir kararın bulunduğu, davalı tarafın taleplerine ilişkin verilmiş mahkeme kararlarının bulunması, inşaatın tamamlanmış olması ve kullanım durumunda olduğu, bu durumda davacı yüklenicinin kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve ek protokoller çerçevesinde üzerine düşen edimleri yerine getirdiği gerekçesiyle C Blok 1 nolu bağımsız bölümün davalı Selahattin Önbaş adına kayıtlı tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiş, kâr kaybı talebine ilişkin ise; Ordu 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2018/215 Esas sayılı dosyasında, dava konusu taşınmazı davacı ...'nin dava dışı 3. kişiye sattığı, davalının mülkiyet hakkına dayanarak müdahalenin meni davası açtığı sabit olup bu taşınmaz yönünden davacının kâr kaybı, kira tazminatı isteme hakkının olmayacağı belirtilerek, bu taleplerin reddine karar verilmiştir.

Yerel mahkeme kararına karşı davalı arsa sahibi vekili istinaf başvurusunda bulunmuş, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi başvuruyu esastan reddetmiştir.

Kararı, davalı arsa sahibi vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışından kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı arsa sahibi vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;

Dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil talebine ilişkindir. Davacı yüklenici inşaatı tamamladığını ileri sürerek, sözleşme gereği kendisine verilmesi gereken C Blok 1 nolu dairenin tapu iptal ve tescil isteminde bulunmuş ve mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş ise de, inşaattaki eksik ve kusurlu işlerle gecikme tazminatının yükleniciden tahsili ile ilgili olarak arsa sahiplerince Ordu 3. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2016/385 Esas sayılı dosyası ile dava açıldığı, mahkemece davanın taleple bağlı kalınarak kabulü ile 1.000,00 TL kira alacağının ve 1.000,00 USD cezai şart alacağının fiili ödeme günündeki kur üzerinden değerinin davalı yükleniciden tahsiline karar verildiği anlaşılmaktadır. TBK. md. 97. maddesi gereğince kendi edimini yerine getirmeyen taraf karşı taraftan edimini ifa etmesini isteyemez. Bu itibarla anılan yasa maddesi gereğince, birlikte ifa kuralına göre, Ordu 3. Asliye Hukuk mahkemesinde 2016/385 Esas sayılı davanın kesinleşmesi halinde bu davada hüküm altına alınan, davacı arsa sahiplerinin tüm alacaklarının depo edilerek dava konusu bağımsız bölümlerin davacı yüklenici adına tesciline karar verilmesi gerekeceğinden, mahkemece diğer dosyadaki arsa sahiplerinin alacaklarının tahsil edilip edilmediği, dava konusu inşaattaki bağımsız bölümlere iskan ruhsatının alınıp alınmadığı ya da iskan masraflarının tahsil edilip edilmediği araştırılarak, arsa sahibinin masrafları karşılanmışsa şimdiki gibi davanın kabulüne, karşılanmamışsa davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz talebinin kabulü ile, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesinin 08.10.2021 tarih, 2021/1780 Esas ve 2021/1945 Karar sayılı kararının kaldırılarak, ilk derece mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 12.10.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.