Esas No: 2013/7153
Karar No: 2013/21852
Karar Tarihi: 20.11.2013

**10. Hukuk Dairesi         2013/7153 E.  ,  2013/21852 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı taraflar avukatlarınca temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

01.07.2006 – 01.04.2007 tarihleri arasında davalı işveren olduğu ileri sürülen Site Yönetimi’ne ait işyerinde hizmet akdine dayalı bahçıvan olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışma süresinin tespiti istemine ilişkin davanın yasal dayanakları 506 sayılı Kanunun 2., 3., 4., 79. maddeleridir.

Kanunun 2. maddesinde genel bir tanım yapılarak, bir hizmet akdine (iş sözleşmesine) dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların bu Kanuna göre sigortalı sayılacağı belirtildikten sonra, 3. maddesinde kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları ve hangi kişiler hakkında bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı açıklanmış, 4. maddesinde ise bu Kanunun uygulanmasında 2. maddede belirtilen sigortalıları çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler “işveren” olarak tarif edilmiştir. 3. maddenin I numaralı bendinin (A/b) alt bendi gereğince, özel sektöre ait tarım ve orman işlerinde ücretle ve sürekli olarak çalışanlar sigortalı kabul edildikleri gibi (K) alt bendine göre, herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanlar sigortalı sayılmamaktadır.

506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdine göre çalışma, sözleşmede öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde görülmesi, 3. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır. Hizmet akdinin tanımı ve unsurlarına 506 sayılı Kanunda yer verilmemiş olup 818 sayılı Borçlar Kanununda anılan sözleşme türü düzenlenmiştir. Buna göre sözleşme, işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin

“parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Belirtilmelidir ki, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de 506 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekmekte olup buna göre iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında, yazılı herhangi bir belgenin bulunmadığı davada yapılan değerlendirmede, mahkemece bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımlarına göre, davalı Site’nin güvenlik görevlisi ve gece bekçisinin bulunduğu, Site’nin ortak kullanım alanlarıyla bekçinin ilgilenip havuz temizliğini de bekçinin yaptığı, davacının Site tarafından çalıştırılmayıp kendisine bazı yazlık konut sahibi kişiler tarafından zaman zaman ücret karşılığında özel bahçe bakım işlerinin yaptırıldığı belirgin olmakla, şu durumda taraflar arasında hizmet akdi ilişkisinden söz edilemeyeceği gibi davacının 506 sayılı Kanunun 3/I-(A/b) maddesi karşısında sigortalı kabul edilebilmesi de olanaksızdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu davanın kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı taraflar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının isteği durumunda davalı ... Sitesi Yönetimine geri verilmesine, 20.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.