Esas No: 2020/225
Karar No: 2020/876
Karar Tarihi: 10.02.2020

**10. Hukuk Dairesi         2020/225 E.  ,  2020/876 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmü, davalılardan ..., ..., Diş Lab. San. Tic. Ltd. Şti., ... Özel Amaçlı Diş Protez Lab. -..., ... Özel Çok Amaçlı Diş Lab. - ... Özel Çok Amaçlı Diş Protez Lab. - ... vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalılar ... Diş Lab. San. Tic. Ltd. Şti., ... Özel Amaçlı Diş Protez Lab. -..., ... Özel Çok Amaçlı Diş Protez Lab. - ... Özel Çok Amaçlı Diş Protez Lab. - ... tüm, diğer davalılar ... ve ... vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir

2-Davacının, 13.10.2003 - 25.09.2009 tarihleri arasında davalı işverenler nezdinde geçen çalışmalarının tespitini istediği eldeki davada davanın reddine dair verilen ilk karar dairemizce, 15.12.2014 günlü 2014/19500 Esas ve 2014/26680 Karar sayılı ilamı ile eksik araştırmaya dayalı bozulmuş olup mahkemece, bozma sonrası yapılan yargılama neticesinde, davanın kısmen kabulü ile davalı ... Özel Sağlık Hizmetleri bakımından atiye bırakılması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına, dahili davalı ... Özel Tıp Sağlık Hizmetleri ve Ticaret Limited Şirketi yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden davanın kabulü ile; 13/10/2005 - 31/12/2005 döneminde ..., 01/01/2006 - 31/12/2007 döneminde ..., ... ve ..., 01/01/2008 - 31/12/2008 döneminde ..., ... ve ... Diş Labaratuvarı ve ..., 01/01/2009 - 25/09/2009 döneminde... İş ortaklığı'nda çalıştığının tespitine dair karar verilmiştir.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. . Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Yasanın “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12 nci maddesi hükmünde, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denildiği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmiştir. Alt işveren kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün alt işveren tarafından görülmesidir. Bu kavramın belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

5510 sayılı Yasanın aynı maddesinde “sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 86. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

5510 sayılı Yasanın 12/6. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülükler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçladığı anlaşılmaktadır.

İncelenen dava dosyasından, davacının, hastane bünyesinde hasta kayıt işlemleri, katma değer hesabı, protez ölçüsü, anlaşma yapılan firmalara sipariş verme bunların takip işlerini yürütme gibi işleri yaptığı yani bir nevi diş laboratuvarlarının hastanede bulunan posta elamanı olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece, her ne kadar davalı bakanlığın diş protezi işinin teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi ve bu işi davalı firmalardan hizmet alım yoluyla yapmış olmasının, taraflar arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu hususu kabul edilmiş ise de bu kabulü yerinde değildir.

Şöyle ki, davalı ... ile diğer davalı ... laboratuvarları arasındaki ilişkinin eser sözleşmesi niteliğinde bulunduğu ve arada asıl-alt işveren ilişkisi olmadığı buna göre davalı ...’nın işveren olmadığı açıktır.

Mahkemece, davanın ... yönünden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

O hâlde, davalılardan ... ve ..., vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 10/02/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.