Esas No: 2019/649
Karar No: 2023/150
Karar Tarihi: 15.03.2023

**Ceza Genel Kurulu         2019/649 E.  ,  2023/150 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY DAİRESİ : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın TCK’nın 103/2, 39/2-c delaletiyle 39/1, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.03.2018 tarih ve 99-72 sayılı hükme yönelik olarak katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık ... müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 03.07.2018 tarih ve 1623-1313 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bu kararın da katılan ... Hizmetler Bakanlığı vekili ile sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 18.04.2019 tarih, 8831-9224 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiştir.

Daire Üyeleri .....tuç ise; "Katılan ... ’in aşamalardaki beyanları, sanık savunmaları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre; katılan ...’nin sanık ...'in kız arkadaşı olduğu, katılan ... ile sanık ...'nin 09/06/2017 ... günü buluşup sanık ...'nın evine gittikleri, burada bir süre durduktan sonra sanık ..., sanık ..., tanık ... ve katılan ...'nin evden ayrılarak ... merkeze gittikleri, tanık...'in burada diğerlerinden ayrıldığı, sanıklar ... ve Hamza ile katılan ...'nin birlikte bira alarak aynı gün içinde tekrar sanık ...'nın evine döndükleri, evin salonunda birlikte bira içmeye başladıkları bir süre sonra sanık ...'nın sanık ... ve katılan ...'nin yanından ayrılarak başka bir odaya geçtiği, daha sonra sanık ... ile katılan ...'nin de bulundukları odadan ayrılarak evin başka bir odasına geçtiği, burada sanık ... ile katılan ... arasında cinsel birliktelik yaşandığı, bir ara çıkan gürültü nedeniyle sanık ...'nın gelip sanık ... ile katılan ...'nin bulundukları odanın kapısını çaldığı, ancak sanık ... ile katılan ...'nin cevap vermemesi üzerine geri gittiği, sanık ...’nın katılan ... ile sanık ...’nin o esnada cinsel ilişkiye girdiğini bilmediği, katılanın aşamalardaki anlatımının da bu yönde olduğu, ertesi günü olayı öğrendiğinde sanık ...'nın katılana kızarak ‘Sen nasıl böyle bir şey yaparsın, sen salak mısın’ şeklinde tepki gösterdiği, yerel Mahkemece sanık ...’nın sanık ... ve katılan ...'nin cinsel ilişkiye girdiklerini bildiği, aksi bir kabulün hayatın olağan akışına aykırı olduğu gerekçesi ile varsayıma dayalı olarak mahkumiyet kararı verildiğinin anlaşılması karşısında; sanık ...’nın sanık ...’nin cinsel istismar suçuna yardım eden olarak iştirak iradesi ile katıldığına ilişkin her türlü şüpheden uzak, yeterli ve kesin delil bulunmadığından bu suça yönelik beraat kararı verilmesi gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 29.05.2019 tarih ve 82473 sayı ile; "...İtirazın konusu, sanık ...'ın üzerine atılı suçtan mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığına dairdir.... İncelenen dosya kapsamına göre, katılan mağdur ... Saysel’in sanık ...'in kız arkadaşı olduğu, katılan ... ile sanık ...'nin 09/06/2017 günü buluşup sanık ...'nın evine gittikleri, burada bir süre durduktan sonra sanık ..., sanık ..., tanık ... ve katılan ...'nin evden ayrılarak ... merkeze gittikleri, tanık...'in burada diğerlerinden ayrıldığı, sanıklar ... ve Hamza ile katılan ...'nin birlikte bira alarak aynı gün içinde tekrar sanık ...'nın evine döndükleri, evin salonunda birlikte bira içmeye başladıkları bir süre sonra sanık ...'nın sanık ... ve katılan ...'nin yanından ayrılarak başka bir odaya geçtiği, daha sonra sanık ... ile katılan ...'nin de bulundukları odadan ayrılarak evin başka bir odasına geçtiği, burada sanık ... ile katılan ...'nin cinsel ilişkiye girdikleri, katılanın detaylı soruşturma anlatımına göre, bir ara çıkardıkları ses nedeniyle sanık ...'nın onların bulunduğu odanın kapısını çaldığı, sanık ... ve katılanın ses çıkarmaması üzerine odasına döndüğü, ertesi gün sanık ...'nin sanık ...'ya katılanla ilişkiye girdiğini söylemesi üzerine sanık ...'nın katılana ‘sen nasıl böyle bir şey yaparsın, sen salak mısın’ şeklinde tepki göstererek kızdığı, yine katılanın bu beyanında sanık ...'nın katılanın ... ile cinsel ilişkiye girdiğini bilmediğini beyan ettiği anlaşılmaktadır. Her iki sanığın savunmalarından ve olayın mağduru katılanın anlatımlarından sanık ...'nın katılanla diğer sanığın cinsel ilişkiye girmelerine yardım amacıyla evini onlara açtığına veya tahsis ettiğine dair şüpheden uzak bir sonuca ulaşılamadığı, aksine katılanın açıkça sanık ... ile cinsel ilişkiye gireceğinden sanık ...'nın haberdar olmadığını beyan ettiği gözetildiğinde, sanığın atılı suçtan cezalandırılmasına yetecek derecede kesin ve inandırıcı bulunmadığı ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 28.11.2019 tarih, 5338-12849 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bu karara yönelik itirazın mercisince reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan mağdure ...’in suç tarihinde 14 yaş 7 aylık olduğu, inceleme dışı sanık ... ile suç tarihinden geriye doğru yaklaşık bir aydır tanışıklıklarının bulunduğu ve bir gönül ilişkisi içinde oldukları, katılan mağdure hakkında ailesi tarafından 11.06.2017 tarihinde kayıp müracaatında bulunulduğu, katılan mağdurenin aynı gün içerisinde ablası... ...in evinde olduğu anlaşılarak o evden teslim alındığı, katılan mağdurenin iddiaları doğrultusunda inceleme dışı sanık ... ile sanık ... hakkında soruşturmanın başlatıldığı,

11.06.2017 tarihinde ... Devlet Hastanesince katılan mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; katılan mağdurede darp ve cebir izine rastlanılmadığı, jinekolojik muayenesinde; hymen saat 3, 5 ve 7 hizalarında lasere ve hematomlu alan (coite bağlı?) izlendiğinin tespit edildiği, vajen içerisinden aspire edilen örneklerin laboratuvarda incelenmesinde canlı ya da ölü sperm hücresi görülmediği,

12.10.2017 tarihinde Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından katılan mağdure hakkında düzenlenen rapora göre; katılan mağdurenin yapılan genital muayenesinde; kızlık zarının halkavi, orta enlilikte, esnek yapıda, açıklığının iki parmak duhulüne müsait (3 cm çapında) olduğu, saat kadranına göre 3 ve 5 hizalarında doğal çentik, saat 7 hizasında ise vajen tabanına kadar ulaşan, tabanında nedbe dokusu olan eski yırtık bulunduğu, üzerinde ekimoz ve yeni yırtığa rastlanılmadığı, vücuda organ ya da sair cisim sokulmak suretiyle gerçekleştirilmiş cinsel ilişki bulgularının tespit edildiği, bu bulguların muayene tarihi itibarıyla on günden eski olduğu,

11.06.2017 tarihinde kolluk tarafından tanzim edilen tutanakta; sanığın rızası doğrultusunda 05xx 4xx1xx4 numaralı hattın takılı olduğu cep telefonunda yapılan inceleme sonucu 09.06.2017 tarihinde saat 17.26’da katılan mağdurenin kullandığı 05xx 6xx9xx2 numaralı hattan telefon mesajı gönderildiğinin, mesajın "Abi Aligil geldi gel" içeriğinde olduğunun bildirildiği,

11.06.2017 tarihli arama ve el koyma tutanağında; sanığın evinin üç oda, bir salon, bir mutfak ve bir tuvalet bölümünden oluştuğunun, ana giriş kapısının solunda yer alan salonun zemininde bulunan mavi çarşaflı yatak üzerinde kan lekeleri olduğunun, çarşafın kan lekesi bulunan kısmının kesilerek muhafaza altına alındığının belirtildiği,

19.06.2017 tarihinde tanık ...’ün savcılıkta beyanının alınması sırasında katılan mağdurenin gönderdiği mesajların telefonunda kayıtlı olduğunu bildirmesi üzerine söz konusu mesajların içeriklerinin ve tarihlerinin tutanağa aktarıldığı, tutanağa göre katılan mağdure ile tanık ... arasındaki mesajların içerikleri ile gönderildikleri tarihlerin;

"09.06.2017 tarihinde saat 23.52’de ‘... gelmedi demi yanına’

09.06.2017 tarihinde saat 23.53’te ‘açma o konuyu’

09.06.2017 tarihinde saat 23.53’te ‘geldimi dedim’

09.06.2017 tarihinde saat 23.54’de ‘evet evet geldi’

09.06.2017 tarihinde saat 23.54’de ‘sen zaten onun yanına gittin amq yerinde, moralimi alt üst ettin, engelle demedim mi’

10.06.2017 tarihinde saat 08.33’te ‘günaydın’

10.06.2017 tarihinde saat 09.11’de ‘anlat bakalım’

10.06.2017 tarihinde saat 09.11’de ‘dün kafam güzelken ilişkiye girdim’

10.06.2017 tarihinde saat 09.11’de ‘kimle’

10.06.2017 tarihinde saat 09.11’de ‘kiminle felan diye sorma, sorma demiştim sana’"

Şeklinde olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdure ... aşamalarda özetle; inceleme dışı sanık ... ile yaklaşık bir ay önce Facebook isimli internet sitesi aracılığıyla tanıştığını ve ara ara görüştüklerini, 10.06.2017 tarihinde akşam saatlerinde ... ile buluşup el ele yürümeye başladıklarını, birlikte sanık ...'ın evine gittiklerini, evde sanık ... tanık ...’in de olduklarını, bir süre oturduktan sonra hep beraber sanığın kullandığı araca binerek ... ilçe merkezine gittiklerini, İsmail’in yanlarından ayrılmasından sonra sanık ... ... ile beraber bir büfeden birkaç tane bira aldıklarını, eve dönüp bu içkileri tükettiklerini, sanığın bir süre sonra bulundukları yerden ayrılarak başka bir odaya gittiğini, kendisinin de ...’yle birlikte diğer odaya geçerek cinsel ilişkiye girdiğini, ilişki esnasında bir ara seslerinin yükseldiğini, bu sesleri duyan sanığın kapıya gelerek ne olduğunu sorduğunu, cevap vermemeleri üzerine gittiğini, ...’yle cinsel ilişkiye girdiklerinden haberdar olmayan sanığın, bu hususu ...’den öğrendikten sonra "Sen nasıl böyle bir şey yaparsın? Sen salak mısın?" diyerek kendisine tepki gösterdiğini, ...’yle yaşadığı cinsel ilişkiden sonra kıyafetlerini giyerek çekyatın bulunduğu odaya geçtiklerini, çekyata oturduğunda pantolonuyla çekyat üzerine serili mavi renkli çarşafın kan lekesi olduğunu fark ettiğini, saat 20.00’ye doğru hep birlikte araçla ... ilçe merkezine gittiklerini ve ... Parkı yakınlarında araçtan inerek sanıktan ayrıldıklarını, sonrasında önce ... ve arkadaşlarıyla beraber sahile gittiklerini, sahilde otururken arkadaşı olan tanık ...'ü yanına çağırdığını ve ...e yaşananları anlattığını, ...in bu cinsel ilişkiyi ailesine anlatması konusunda kendisine nasihatte bulunduğunu ve ayrıldıklarını, devamında ... ve bir kısım arkadaşıyla beraber önce bir parka, sonrasında ... ilçe merkezine gittiklerini, araca yakıt aldıktan sonra ... ve iki arkadaşının kendisini ablası... ...in evine bıraktıklarını, gece geç saatlerde o eve girerek salona geçip uyuduğunu, kanlı giysilerini de ablasının kullandığı çamaşır makinesine atarak yıkadığını, sanık ...’yı ...’nin arkadaşı olarak bildiğini, evin sahibinin sanık olduğunu sonradan öğrendiğini,

Katılan ... aşamalarda özetle; annesi olarak katılan mağdurenin âdet tarihlerini her zaman takip ettiğini, bu defa âdet dönemi geldiğinde yani 09.06.2017 tarihinde katılan mağdurenin kanamasının çok yoğun olduğunu gördüğünü, katılan mağdurenin pantolonunun ve oturduğu yerlerin kan lekesi olduğunu, doktora gitmeyi teklif ettiğini ancak katılan mağdurenin kabul etmediğini, katılan mağdureyle inceleme dışı sanık ...’nin hangi tarihte ilişkiye girdiklerini bilmediğini, katılan mağdurenin kanamasının yaşanan cinsel ilişki sebebiyle yoğun olduğunu düşündüğünü, olaydan sonradan haberdar olduğunu, şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,

Katılan ... aşamalarda özetle; olaydan sonradan haberdar olduğunu, şikâyetçi olup davaya katılmak istediğini,

Tanık ... ... Savcılıkta; kuzeni olan katılan mağdurenin inceleme dışı sanık ... ile sevgili olduklarını bildiğini, katılan mağdureye ...’yle görüşmesinin doğru olmadığını anlattığını ancak katılan mağdurenin bu uyarıyı dikkate almadığını, 10.06.2017 tarihinde saat 13.30 sıralarında kayıtlı olmayan bir numaradan katılan mağdurenin telefonla kendisini aradığını, çarşıda olduğunu söyleyerek yanına çağırdığını, dışarı çıkmak istemediğini bildirip telefonu kapattığını, aynı gün akşam saatlerinde katılan mağdurenin ablası tanık ...’nin de telefonla arayarak katılan mağdurenin nerede olduğunu sorduğunu, bu arama üzerine ...’ye katılan mağdureyle iletişim kurduğu telefon numarasını verdiğini, katılan mağdureyle ...’nin cinsel ilişkiye girdiklerini sonradan öğrendiğini, sanığın adını ise ilk defa duyduğunu, tanımadığını,

Tanık ... Saysel aşamalarda özetle; 09.06.2017 tarihinde ... günü kız kardeşi olan katılan mağdurenin eve alkollü bir vaziyette geldiğini ve çok yoğun miktarda kanamasının olduğunu, cumartesi günü öğle saatlerine doğru katılan mağdureyi telefonla arayarak hastaneye gitmeyi teklif ettiğini, kanamasının hâlen çok yoğun olduğunu söyleyen katılan mağdurenin bir süre daha beklemek istediğini, cumartesi günü öğle saatlerinden sonra katılan mağdureye ulaşamadığını, saat 23.00 sıralarında kuzeni ... ...’ı telefonla arayarak katılan mağdurenin nerede olduğunu bilip bilmediğini sorduğunu, ...nın da katılan mağdurenin, kendisini 10.06.2017 tarihinde saat 13.00 sıralarında 05xx 4xx1xx4 numaralı telefon hattından aradığını, bu numaranın kime ait olduğunu bilmediğini söylediğini, bu görüşmeden sonra söz konusu telefon numarasını aradığında telefona sanığın cevap verdiğini, yüz yüze görüşmek istemesi üzerine buluştukları sanığın katılan mağdurenin, evinde kaldığını söylemesi üzerine birlikte karakola gittiklerini,

Tanık ...Karaca Savcılıkta; katılan mağdurenin ablası ... ile nişanlı olduklarını, 09.06.2017 tarihinde saat 20.00 sıralarında otururlarken katılan mağdurenin de eve geldiğini, hâl ve hareketlerinin normal olmadığını, nefesinden alkol kokusu geldiğini fark ettiğini, yemek yedikleri sırada katılan mağdurenin oturduğu yerin kan olduğunu görerek âdet kanaması olduğunu düşündüğünü, 10.06.2017 tarihinde katılan mağdurenin kaybolduğunu ...’den öğrendiğini, ...’nin kuzeni ... ...’ın verdiği telefon numarasını aradıklarında sanığa ulaştıklarını, emniyete yakın bir yerde buluştukları sanığın katılan mağdure ile inceleme dışı sanık ...’nin cinsel ilişkiye girdiklerini ima ederek evindeki yatak üzerinde kan lekesi olduğunu söylediğini, hep birlikte karakola giderek kayıp müracaatında bulunduklarını,

Tanık... Aydıner aşamalarda özetle; 11.06.2017 tarihinde sabah saatlerinde uyandığında kız kardeşi olan katılan mağdurenin evin salonunda uyumakta olduğunu gördüğünü, saat 10.00 sıralarında uyandığında beraber kahvaltı yaptıklarını ve o esnada katılan mağdurenin durgun olduğunu fark ettiğini, sonrasında annesi katılan ...’in telefonla arayarak katılan mağdurenin kayıp olduğunu söylemesi üzerine ona yanında olduğunu anlattığını, telefon görüşmesinden sonra katılan mağdureye başına kötü bir şey gelip gelmediğini sorduğunu, katılan mağdurenin cevap vermeyerek ağlamaya başladığını ve diğer odaya gittiğini, öğle saatlerinde kolluk kuvvetinin eve gelerek katılan mağdureyi alıp götürdüklerini, bu olaydan birkaç gün sonra çamaşırları asarken pijamanın içinden kadın iç çamaşırı çıktığını, sonradan o giysilerin katılan mağdureye ait olduğunu anladığını,

Tanık ... aşamalarda özetle; 09.06.2017 tarihinde yaklaşık üç yıldır tanıdığı sanığın evine misafir olarak gittiğini, bir süre sanığın kız arkadaşı olan... ile oturduktan sonra evden ayrıldığını, sanığın, evde olmadığı bir sırada inceleme dışı sanık ... ile katılan mağdurenin eve geldiklerini, cep telefonu olmayan İzel’in katılan mağdurenin kullandığı telefondan mesaj atarak eve misafir geldiğini ilettiğini kendisine anlattığını, 09.06.2017 tarihinde saat 19.00 sıralarında sanığın evine gittiğinde çarşaf üzerindeki ve araba koltuğundaki kan lekelerini görerek bunların nasıl bulaştığını sanığa sorduğunu, sanığın da ... ile katılan mağdurenin cinsel ilişkiye girdiklerini, bu kanın da yaşanan ilişki nedeniyle bulaştığını ...’den öğrendiğini söylediğini, 10.06.2017 tarihinde saat 15.00-16.00 sıralarında katılan mağdure ile ...’nin yine sanığın evine geldiklerini, saat 18.30 sıralarında hep birlikte evden çıktıklarını, katılan mağdureyle ...’yi ... Parkı yakınlarında bıraktıklarını, kendisinin de otogar kavşağında sanığın aracından inerek ...’ya gitmek üzere dolmuşa bindiğini, araçla ... ilçe merkezine gittikleri sırada katılan mağdurenin sanığa ait telefondan kuzenini aradığını ancak ne konuştuklarını hatırlamadığını,

Tanık ... aşamalarda özetle; katılan mağdureyi yaklaşık iki haftadır tanıdığını ve kuzeni ... vasıtasıyla tanıştıklarını, katılan mağdurenin inceleme dışı sanık ...’yle arkadaş olduğunu duyduğunu ve ...’den ayrılması konusunda katılan mağdureyi birkaç defa uyardığını, katılan mağdurenin kendisine gönderdiği telefon mesajlarında ...’yle bir arada olduklarını söylediğini, 10.06.2017 tarihinde sabah saatlerinde sorduğunda katılan mağdurenin alkollü olduğu için ...’yle cinsel ilişkiye girdiklerini anlattığını, katılan mağdurenin çağırması üzerine aynı gün saat 22.30-23.00 sıralarında Obalar Kavşağı denilen yerde buluştuklarını, katılan mağdurenin hareketlerinin tutarsız olması ve bira kokması nedeniyle alkollü olduğunu anladığını, katılan mağdureye "Bu saatte sokakta ne işin var?" dediğini, katılan mağdurenin de "Ya bir işim yok." dedikten sonra kendisinden cep telefonunu istediğini, önce bir kız arkadaşını sonrasında ablasını telefonla aradığını, ablasının katılan mağdureye kızdığını ve bağırdığını duyduğunu, konuşmanın bitmesinden sonra katılan mağdureyi araçla ... Parkı yakınlarındaki Pehlivanın Yeri isimli tost dükkânına bıraktığını ve evine döndüğünü, katılan mağdurenin kendisine gönderdiği mesajların cep telefonunda kayıtlı olduğunu,

Tanık ... Bolat Kollukta;........ ...isimli ... yerini eşi ve kızıyla beraber işlettiklerini, 10.06.2017 tarihinde iftardan önceki saatlerde sürekli müşteri olması nedeniyle tanıdığı inceleme dışı sanık ...’nin dükkâna gelerek dört tane bira satın aldığını, 1 TL de kendisine borçlandığını, biraları alıp dükkândan ayrıldığını,

İnceleme dışı sanık ... aşamalarda özetle; 10.06.2017 tarihinde saat 14.00-15.00 sıralarında telefonla aradığı katılan mağdurenin ... ilçe merkezinde olduğunu öğrendiğini, "Gelip almamı ister misin?" şeklindeki soruya olumlu cevap vermesi üzerine sanıkla beraber katılan mağdurenin yanına gittiklerini, katılan mağdureyi araca alarak bir süre dolaştıktan sonra sanığın evine döndüklerini, yaklaşık iki saat evde kaldıklarını ve bu süreçte katılan mağdureyle öpüşerek yakınlaştıklarını, saat 17.00-18.00 sıralarında hep beraber evden çıktıklarını, sanığa ait araçla ...’da bulunan......isimli ... yerine giderek oradan dört tane bira satın aldıklarını, eve döndüklerini, birer tane bira içtikten sonra katılan mağdurenin kendisini kaybetmeye başladığını, daha önce saat 18.00 sıralarında eve dönmesi gerektiğini söyleyen katılan mağdureyi evine bırakmak istediğini ancak katılan mağdurenin reddettiğini, saat 20.00 sıralarında eve gitme konusunda ikna ettiği katılan mağdurenin evine girmeyerek geri döndüğünü, devamında çarşıya giderek tanık ... ...’ın evine yakın bir yerde katılan mağdureden ayrıldığını, saat 02.00-03.00 sıralarında muhtarlığın bulunduğu yerde tesadüfen karşılaştıkları katılan mağdureye "Neden ailenin yanına gitmiyorsun?" diyerek kızdığını, saat 03.00-03.30 sıralarında arkadaşı ...’le beraber katılan mağdureyi ablasının evinin yakınlarında bıraktığını, suçlamaları kabul etmediğini, görüştükleri zamanlarda katılan mağdurenin daha önce bir cinsel ilişki yaşadığını kendisine anlattığını ancak kiminle ilişkiye girdiğini söylemediğini, katılan mağdurenin kıyafetleri üzerindeki kan lekelerinin âdet döneminde olması nedeniyle bulaştığını düşündüğünü, hatta katılan mağdureye bir mağazadan kot pantolon ve tişört satın aldığını, sanığa katılan mağdureyle cinsel ilişkiye girdiğine dair bir anlatımda bulunmadığını, sanığın da kendisine ... koltuğu ve çarşaf üzerindeki kan lekesiyle ilgili bir soru sormadığını,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; 09.06.2017 tarihinde saat 17.25 sıralarında serada patlıcan topladığı esnada katılan mağdurenin kullandığı hattan cep telefonu mesajı aldığını, mesaj içeriğinin "Abi ... gil geldi gel" şeklinde olduğunu ve bu mesajı o sırada evinde misafir olarak bulunan kız arkadaşı...’ın katılan mağdurenin cep telefonundan gönderdiğini, aynı gün saat 18.30 sıralarında evine döndüğünü, evde katılan mağdure, inceleme dışı sanık ... ve...’ın bulunduklarını, katılan mağdureye yaşını sorup on dokuz yaşında olduğunu öğrendikten sonra topladığı patlıcanları...da satacağını söyleyerek katılan mağdureyle ...’ye onları ...’ya bırakmayı teklif ettiğini, kabul etmeleri üzerine saat 19.30 sıralarında evden ayrıldıklarını, önce...ya giderek patlıcanları sattığını, devamında katılan mağdureyle ...’yi ... ilçe merkezinde araçtan indirdiğini, araçtan indikleri esnada katılan mağdurenin üzerinde bulunan kot pantolonun bel bölgesinin ön ve arka kısımları ile aracın arka koltuğunun kan lekesi olduğunu gördüğünü, bunun âdet kanaması olduğunu düşündüğünü, aracın koltuğundaki kan lekesini temizlediğini ve evine döndüğünü, oturma odasındaki mavi renkli minder üzerinde de kan lekesi bulunduğunu fark ederek...’a bu lekenin nasıl oluştuğunu sorduğunu, İzel Bayraktar’ın bilmediğini söylemesi üzerine durumu öğrenmek için ...’yi telefonla aradığını ancak ulaşamadığını, 10.06.2017 tarihinde saat 12.00 sıralarında ...’nin telefonla arayarak katılan mağdureyle beraber ... ilçe merkezinde olduklarını söylediğini ve araçla kendilerini almasını istediğini, ısrar üzerine ikisini araçla alıp evine getirdiğini, evde minderdeki kanın nasıl meydana geldiğini sorduğunda ...’nin gülerek "Âdet olabilir." dediğini, bu durum üzerine ... ve katılan mağdureyi araçla ... Parkı yakınlarına götürüp bıraktığını, evine döndüğünü, aynı gün saat 23.00 sıralarında tanık ... Saysel’in telefonla arayarak katılan mağdurenin nerede olduğunu sorduğunu, ... ile ilerleyen saatlerde yüz yüze görüşüp olanları ona anlattığını ve birlikte emniyete gittiklerini,

Savcılıkta; ... günü serasında patlıcan topladığı esnada tanımadığı bir numaradan telefon mesajı geldiğini, mesajı atan kişinin kız arkadaşı... olduğunu sonradan öğrendiğini, mesajdan yaklaşık 1,5-2 saat sonra evine gittiğinde inceleme dışı sanık ..., katılan mağdure ve...’ın evde olduklarını gördüğünü, topladığı patlıcanları...ya götüreceği için araca yüklediği sırada ... ve katılan mağdurenin de kendisiyle beraber gezmek istediklerini söylediklerini, kabul ederek ikisini birlikte çarşıya götürdüğünü, dönüşte ... ilçe merkezinde bulunan bir mağazaya gitmek istediklerini söylemeleri üzerine onları bıraktığını, araca yakıt almak için benzinliğe uğradığında arka koltuk üzerindeki kan lekesini fark ettiğini, bu kan lekesinin nasıl meydana geldiğini sormak için önce ...’yi sonra da katılan mağdureyi telefonla aradığını ancak ulaşamadığını, evine döndükten sonra koltuktaki kan lekesini temizlediğini, saat 21.45 sıralarında...’ı ...’da bulunan otogara götürüp bıraktığını, eve döndüğünde mavi çarşaf üzerindeki kan lekesini gördüğünü, o esnada eve gelen tanık...’e de durumu anlattığını, aynı gece ...’yi tekrar telefonla aradığını ancak ulaşamadığını, ertesi gün saat 12.00-13.00 sıralarında çarşının yakınlarında ... ile buluştuklarını, buradan ayrılmadan önce yanlarına katılan mağdurenin de geldiğini, araçla......isimli ... yerine gittiklerini, ...’ye sigara alması için 20 TL verdiğini, ...’nin de marketten siyah bir poşet içerisinde bulunan yiyecek ve içeceklerle beraber çıktığını, araçla eve döndüklerini, evde mavi çarşaf üzerindeki kan lekesinin nasıl meydana geldiğini sorduğunda ...’nin gülerek "Âdet kanaması olabilir." dediğini, 10-15 dakika süreyle duş alıp çıktıktan sonra ... ve katılan mağdureye "Kalkın gidiyoruz." dediğini ve araçla onları ... Parkı yakınlarında bıraktığını, seraya dönüp patlıcan toplamaya devam ettiğini, saat 22.00-23.00 sıralarında katılan mağdurenin ablası olduğunu söyleyen tanık ... Saysel’in telefonla kendisini aradığını, ... ve nişanlısı ile buluşup yaşananları onlara anlattığını, ... ve katılan mağdurenin ilişkiye girip girmediklerini bilmediğini ancak evde ve araçta gördüğü kan lekeleri nedeniyle şüphelendiğini, sorulması üzerine; birlikte eve döndükten sonra yaklaşık 10-15 dakika dinamoyu açarak seraya su verdiğini ve duş aldığını, sonra katılan mağdureyle ...’nin oturduğu odanın kapısını çaldığını, ses gelmeyince "Hazırlanın, gidiyoruz." dediğini, dışarıda beklerken 5-10 dakika sonra yanına ... ile katılan mağdurenin geldiklerini, saat 17.30-18.00 sıralarında evden ayrıldıklarını, evinde cinsel ilişkiye girilmesine cevaz vermediğini, zaten 09.06.2017 tarihinde katılan mağdure ile ... eve geldiklerinde kendisinin evde olmadığını, 10.06.2017 tarihinde ise eve hep birlikte gittiklerini, çok kısa bir süre kalıp işlerini hâllettikten sonra evden çıktıklarını,

Önceki beyanlarına ek ve önceki beyanlarından farklı olarak Mahkemede; ... günü serada patlıcan topladığı sırada yanında tanık...’in de bulunduğunu, o nedenle eve...’le birlikte döndüklerini, inceleme dışı sanık ... ile katılan mağdureyi ...’da aracından indirdikten sonra arka koltuktaki kan lekesini görerek telefonla ...’yi aradığını, bu kan lekesinin ne şekilde meydana geldiğine dair sorusuna ...’nin "Boşver ağabey." diyerek cevap verdiğini, eve döndüğünde kız arkadaşı...’la birlikte evi temizlediklerini, o esnada mavi çarşaf üzerindeki kan lekesini gördüğünü, bunun üzerine telefonla aradığı ...’nin katılan mağdureyle evleneceklerini söylediğini, cumartesi günü telefon görüşmesi yaptığı ... ve katılan mağdureyle buluşup hep birlikte eve gittiklerini, orada mavi çarşaf üzerindeki kan lekesini sorduğunda ... ve katılan mağdurenin evleneceklerini söylediklerini, evde ne kadar kaldıklarını hatırlayamadığını ancak seraya gidip geldiği için katılan mağdureyle ...’nin evde ne yaptıklarını bilmediğini, alkol aldıktan sonra başka bir odaya geçtiklerini, seradan döndüğünde evde gürültü duyduğunu, katılan mağdureyle ...’nin bulundukları odanın kapısına vurduğunu ancak kimsenin cevap vermediğini, ...’nin seradan döndükten sonra kendisine katılan mağdureyle cinsel ilişkiye girdiklerini söylediğini, bunun üzerine katılan mağdureye "Sen nasıl böyle bir şey yaparsın? Sen salak mısın?" diyerek kızdığını,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Değerlendirmeler

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; in dubio pro reo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi hâlinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate ya da herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkân vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Katılan mağdure ...’in aşamalarda özetle; olay günü sanık ... ve inceleme dışı sanık ...’yle beraber bir büfeden birkaç tane bira aldıklarını, eve dönüp bu içkileri tükettiklerini, sanığın bir süre sonra bulundukları yerden ayrılarak başka bir odaya gittiğini, kendisinin de ...’yle birlikte diğer odaya geçerek cinsel ilişkiye girdiğini, ilişki esnasında bir ara seslerinin yükseldiğini, bu sesleri duyan sanığın kapıya gelerek ne olduğunu sorduğunu, cevap vermemeleri üzerine gittiğini, sanığın ...’yle cinsel ilişkiye girdiklerinden haberdar olmadığını, bu hususu ...’den öğrendikten sonra kendisine "Sen nasıl böyle bir şey yaparsın? Sen salak mısın?" diyerek tepki gösterdiğini beyan ettiği, sanığın ise aşamalarda özetle; 09.06.2017 tarihinde katılan mağdure ile inceleme dışı sanık ...’nin kendisi yokken evine geldiklerini, ... ile katılan mağdurenin, evine geldiklerini öğrendikten yaklaşık 1,5-2 saat sonra eve döndüğünü, hep birlikte evden ayrıldıklarını ancak aynı gün hem katılan mağdurenin pantolonunda hem aracın arka koltuğunda hem de evde bulunan mavi çarşafta kan lekeleri olduğunu gördüğünü, 10.06.2017 tarihinde ise ...’nin çağırması üzerine ... ve katılan mağdureyi aracına aldığını ve hep birlikte eve gittiklerini, çok kısa bir süre kalıp işlerini hâllettikten sonra evden çıktıklarını, seradan dönüp banyo yaptığı kısa bir süreden sonra evde sesler duyduğunu, katılan mağdureyle ...’nin bulundukları odanın kapısını tıklattığını ancak kimsenin cevap vermediğini, ...’nin, seradan döndükten sonra kendisine katılan mağdureyle cinsel ilişkiye girdiklerini söylediğini, bunun üzerine katılan mağdureye "Sen nasıl böyle bir şey yaparsın? Sen salak mısın?" diyerek kızdığını, katılan mağdureyle ...’nin cinsel ilişkiye gireceklerinden haberdar olmadığını, bu niyetle evini onların kullanımına açmadığını savunduğu olayda;

Katılan mağdurenin aşamalarda olay günü sanığın evinde hep birlikte alkol aldıklarını, sanığın bir süre sonra bulundukları yerden ayrılarak başka bir odaya gittiğini, kendisinin de inceleme dışı sanık ...’yle birlikte diğer odaya geçerek cinsel ilişkiye girdiğini, ilişki esnasında bir ara seslerinin yükseldiğini, bu sesleri duyan sanığın kapıya gelerek ne olduğunu sorduğunu, cevap vermemeleri üzerine gittiğini, sanığın, ...’yle cinsel ilişkiye girdiklerinden haberdar olmadığını, bu hususu ...’den öğrendikten sonra kendisine "Sen nasıl böyle bir şey yaparsın? Sen salak mısın?" diyerek tepki gösterdiğini açık ve net bir şekilde beyan etmesi, sanığın katılan mağdurenin pantolonunda, aracının arka koltuğunda ve evindeki mavi çarşaf üzerinde kan lekeleri olduğunu gördükten sonra bu lekelerin ne şekilde meydana geldiğini sorması üzerine ...’nin verdiği cevaplar neticesinde katılan mağdure ile ...’nin cinsel ilişkiye girdiklerini anladığını, katılan mağdureyle ...’nin cinsel ilişkiye gireceklerinden haberdar olmadığını ve evini bu niyetle onların kullanımına açmadığını savunması, inceleme dışı sanık ...’nin istikrarlı bir şekilde katılan mağdureyle cinsel ilişkiye girmediğini ifade etmesi, tanık ...Karaca’nın savcılıkta alınan beyanında 10.06.2017 tarihinde sanıkla buluştuklarında sanığın, evinde bulunan çarşafta kan lekesi gördüğünü söyleyerek katılan mağdureyle ...’nin cinsel ilişkiye girmiş olabileceklerini ima ettiğini ancak açıkça söylemediğini belirtmesi ve yapılan bu görüşmeden sonra karakola gidilerek katılan mağdure hakkında kayıp müracaatında bulunulması, tanık ...'in aşamalarda; sanığın, katılan mağdureyle ...'nin cinsel ilişkiye girdiklerini bizzat ...'den duyarak öğrendiğini kendisine anlattığını beyan etmesi, sanığın ... ile katılan mağdurenin evine geldiklerini serada bulunduğu esnada cep telefonuna gönderilen bir mesajla öğrenmesi, tanık ... ile katılan mağdure arasındaki telefon mesajlarının içeriklerinde sanığın evinde katılan mağdureyle ...'nin cinsel ilişkiye girdiklerini bildiğine dair bir kayda rastlanılmaması, sanığın evini ...’yle katılan mağdurenin cinsel ilişkiye girmelerini sağlamak için temin ettiğine ve böylelikle suçun icrasını kolaylaştırdığına dair bir iddianın da bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın inceleme dışı sanık ...’in çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yardım eden sıfatıyla iştirak ettiğine dair oluşan şüphenin sanık lehine yorumlanması, başka bir ifadeyle sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delil elde edilemediğinden sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği hâlde, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle sanığın mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; haklı nedene dayanmayan itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 18.04.2019 tarihli ve 8831-9224 sayılı onama kararının sanık ... yönünden KALDIRILMASINA,

3- ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 03.07.2018 tarihli ve 1623-1313 sayılı istinaf isteminin esastan reddine dair kararının, sanık ...’a atılı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun sabit olmadığının gözetilmemesi nedeniyle istinaf isteminin kabulü yerine esastan reddedilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazı kabul edilip Özel Daire onama kararının kaldırılarak ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle sanığın cezasının infazına başlanılmış ise İNFAZININ DURDURULMASINA, sanığın bu suçtan cezaevine alınmış olma ihtimali bulunduğundan, başka bir suçtan tutuklu veya hükümlü değilse DERHAL SERBEST BIRAKILMASI için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, İlk Derece Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 15.03.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla, ulaşılan bu sonuç karşısında infazın durdurulmasına oy birliğiyle karar verildi.