Esas No: 2018/10899
Karar No: 2018/20934
Karar Tarihi: 03.10.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/10899 E.  ,  2018/20934 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İŞE İADE

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı ... Bilim ve Teknoloji Üniversitesi vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı Üniversitede alt işveren işçisi olarak çalıştığını, 31/12/2015 tarihinde haklı bir sebep olmaksızın ... sözleşmesinin feshedildiğini, feshin geçerli nedenlere dayanmadığını belirtilerek feshin geçersizliğine, işe iadesine ve işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı Üniversite, davanın reddini talep etmiş, diğer davalılar ise davaya cevap vermemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Bozmaya uyulan Mahkemece, bozma gereği davalılar ...ve davalı ...Danışmanlık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne davanın teşmili sağlandıktan sonra davalılardan ... İnşaat Temizlik ... Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında açılan davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine, davacının davalı Üniversitedeki işine iadesine, mali sorumluluklar açısından ise davalılar ...ve davalı ...Danışmanlık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti’nin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.

Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde ... alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin ... aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan ... kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı ..., ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir.

Somut olayda, davalı Üniversite ile davalı ...... ve davalı ...Danışmanlık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi arasında imzalanan 30.12.2014 tarih ve 2014/115595 ihale kayıt numaralı sözleşmenin ... tanımı başlıklı 5.maddesinde belirtilen işler, taraf iddia ve savunmaları, dosyaya sunulan diğer deliller ile benzer iddiaların yer aldığı Dairemizin emsal 2017/38235 – 2017/16834 karar sayılı dosyası bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin kapsamı dahilinde çalıştırıldığı ve davalılar arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren-alt işveren ilişkisi olup, muvazaaya dayanmadığı anlaşılmaktadır. Açıklanan nedenler ile davacının davalı ...... ve ...Danışmanlık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ... ortaklığı nezdindeki işine iadesi gerekmektedir.

Davacı her ne kadar dava dilekçesinde ... İnş Tem. ... Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne dava açmış ise de; 25/10/2016 tarihli bozma kararında sonra 16/12/2016 tarihli celsede davadan feragat yetkisini haiz davacı vekilince ... İnşaat Temizlik ... Med. San. ve Tic. Ltd. Şti.ne karşı açılan davadan feragat ettiklerine dair beyanda bulunulmuş olup bu davalı yönünden davacının feragati nedeniyle davanın reddine karar verilmesi ve işe iade davasının mali sonuçlarından sorumlu tutulmaması gerekmektedir. Karar bu yönüyle de hatalıdır.

Diğer yandan, işe iade davası netice olarak bir tespit davası olup tespit davalarında yalnızca tespit hükmü verilir, eda hükmü verilemez. Somut olayda, mahkemece bu husus gözetilmeden işe başlatmama tazminatının tahsili yönünde karar verilmesi de hatalı olup bozma nedenidir.

Ayrıca, harçtan muaf olan davalı Üniversitenin hüküm fıkrasının 5. bendinde belirtilen harçlardan sorumlu tutulması da hatalı olmuştur.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı ... Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-... 7. ... Mahkemenin 01/11/2017 tarih ve 2016/858 Esas-2017/577 Karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davacının feragati nedeniyle davalı ... İnşaat Temizlik ... Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. yönünden DAVANIN REDDİNE,

Bu davalı için yapılan yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına,

3-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalılar ... ve ...Danışmanlık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. ... ortaklığındaki İŞİNE İADESİNE,

4-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak dört aylık ücreti olarak belirlenmesine,

5-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

6-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar ve ilam harcının harçtan muaf olan ... dışındaki davalılar ... ve ...Danışmanlık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden tahsili ile hazineye irad kaydına,

7-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 2.180,00 TL vekâlet ücretinin (davalı ... İnşaat Temizlik ... Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. dışındaki) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine,

8-Davacı tarafından harç dışında yapılan 325,80 TL yargılama giderinin (davalı ... İnşaat Temizlik ... Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. dışındaki) davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, davacı tarafından yapılan 58,40 TL harcın davalı üniversite harçtan muaf olduğundan, davalılar ... ve ...Danışmanlık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nden alınarak davacıya verilmesine, davalı ... Bilim ve Teknoloji Üniversitesi Rektörlüğünün yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

9-Taraflarca yatırılan gider avanslarından varsa kullanılmayan bakiyelerinin ilgili taraflara iadesine kesin olarak 03/10/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.