Esas No: 2015/18970
Karar No: 2017/18811
Karar Tarihi: 22.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/18970 E.  ,  2017/18811 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ücret alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait işyerinde 02/04/2005-17/04/2012 tarihleri arasında mikser operatörü olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız ve sebepsiz feshedildiğini, fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını, izin kullanmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ücret, bayram ve genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 02/04/2005-29/02/2008, 15/12/2008-24/04/2012 tarihleri arasında iki dönem halinde çalıştığını, ... Beton ile davalı şirket arasında organik bağ bulunmadığını, davacının kendi isteği ile işten ayrıldığını, tazminatların hak edilmediğini, ödenmemiş işçilik alacağı bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı taraf mazeretsiz olarak devamsızlık yapıldığını savunduğunu ancak işveren tarafından gereken işlemlerin usulüne uygun yapılmadığı, davacının savunmasının alınmadığı, bu konuda herhangi bir tutanak ve ihtarın dosyaya sunulmadığı, davalı işverenin sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini ispatlayamadığı, davacının hizmet süresi dikkate alındığında nedensiz olarak işi bırakmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, fazla mesai yaptığı, tatillerde çalıştığı, izni bulunduğu ücretlerinin ödenemdiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatının ve diğer işçilik alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım için kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur.

Hükme esas bilirkişi raporunda ıslaha karşı zamanaşımı itirazı nedeni ile zamanaşımına uğramadığı halde mahsup edilmeden kısmi dava ile istenen alacak da zamanaşımına uğramış gibi dikkate alınmış ve kısmi davada zamanaşımına uğramayan kısmın reddi sonucu doğmuştur. Bu hatalıdır. Islah zamanaşımı dikkate alınırken, ıslaha tarihine göre zamanaşımına uğramayan miktar belirlenmeli ve zamanaşımına uğramayan ilk kısmi miktar ile toplanarak hüküm altına alınmalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 22/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.