Esas No: 2014/22631
Karar No: 2015/20770
Karar Tarihi: 27.10.2015

**7. Ceza Dairesi         2014/22631 E.  ,  2015/20770 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 7 - 2013/112317

MAHKEMESİ : Şanlıurfa 1.Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 21/02/2013

NUMARASI : 2012/662 (E) ve 2013/262 (K)

SUÇ : 4733 sayılı Yasaya Muhalefet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1-TCK'nun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, mahkum olduğu uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında 1. fıkranın (c) bendinde yazılı hak yoksunluğunun, sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet veya kayyımlık yetkileri açısından uygulanmamasına, altsoyu dışında kalanlarla ilgili hak ve yetkilerden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-5237 sayılı TCK'nun 51/7 maddesi gereğince sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi gerektiği halde infazı kısıtlayacak şekilde sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde ertelenen cezanın tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1 maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesi uyarınca, TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin fıkranın hükümden çıkartılarak yerine "Sanığın cezası ertelendiğinden, 5237 sayılı TCK'nun 53/1 maddesinde belirtilen hakları kullanmaktan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, aynı kanunun 53/1-c maddesinde yazılı kişisel hak yoksunluğunun, TCK'nun 53/3 maddesi uyarınca kendi altsoyu üzerindeki yetkileri bakımından uygulanmasına yer olmadığına" ibaresinin eklenmesi, hüküm fıkrasında 5237 sayılı TCK'nun 51/7 maddesinin uygulandığı bentte yer alan “...tamamen...” ibaresinden önce gelmek üzere “kısmen veya” ibaresinin hükme yazılması ve sair kısımların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 27/10/2015 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Özetle olay şu şekildedir. Sanık, belediye otobüs durağında beklerken elindeki siyah poşetten şüphelinilmiştir. Sanığın elindeki siyah poşette silah mı yoksa silah dışında bir adli suç eşyası mı olduğu ve şüphe nedeni konusunda tutanakta bir açıklık bulunmamaktadır. Kolluğun bu nedeni tam açıklanmayan şüphesi üzerine bir arama kararına dayanılmaksızın sanığa ait eşyalar sözlü talimat verilerek çıkarttırılıp, kolluğa teslimi sağlanmıştır. Arama kararı ile yapılabilecek işlemler, verilen talimat ve yönlendirmeler ile yapılmış, sonuçta sanığın elindeki poşetten 4 karton sigaralar ele geçirilmiştir.

Sanıktan 4 karton sigara elde edilmesi işleminin bir arama olmadığı sanığın rızası ile gösterme ve teslim işlemlerini yaptığı kabül edilirse farklı bir değerlendirme, eğer yapılan işlemin bir arama olduğu ve bununda hukuka uygun olmadığı kabül edilirse daha farklı bir değerlendirme ve sonuç olacaktır.

Bir arama işlemi olmadığı, sanığın kendiliğinden sigaraları çıkarıp teslim ettiği şeklinde bir değerlendirmenin olayın oluş tarzı karşısında bir karşılığı bulunmamaktadır. Zira kolluk, arama kararı olmadan kendiliğinden arama yapamayacağını bildiği ve şartlarının oluşmadığını gördüğü bir durumda dolaylı olarak bu sonuca ulaşmak için, durdurduğu sanığa poşetin içindekilerini çıkarmasını söylemiştir. Bu talimat sonrası sanık, talimata uyarak sigara olduğunu söyleyerek sigaraları göstermiştir. Yine tutanağa göre, sigaraların kaçak cinsten olduğunu görmeleri üzerine sanığa teslim ediyormusun diye sorulduğu, sanığın da kendi rızamla teslim ediyorum demesi üzerine zapt ve yakalama işlemininin yapılarak şahsın karakola götürüldüğü ifade edilmektedir. Sanık, kolluk durdurmadan ve sözlü talimatlar vermeden kendiliğinden kolluğa giderek sigaraları teslim eden bir konumda değildir. Burada kolluğun, emir, yönlendirme ve talimatları sonucu gerçekleştirilen işlemler vardır. Nasılki ev aramasında gösterilen rıza hukuksuz aramayı hukuka uygun hale getirmiyorsa bu şekilde talimatlar sonrası zapta geçirilen rızalarında geçerli ve hukuka uygun olduğunu kabül etmek mümkün değildir. Öte yandan, Anayasanın koruma altına aldığı kişi güvenliği, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı gibi haklar temel haklardan olduğu için vazgeçilemeyen haklardan olup, rıza gösterilse dahi bu rızanın usülüne uygun yapılmayan arama işlemlerine hukuken geçerlilik kazandırması da mümkün değidir.

Yine bu aramada suç üstü hali bulunduğunu ve aramanın buna dayandığını ileri sürmekte mümkün değildir. Zira tutanakta sigara satıldığına veya herhangi bir suçun işlemekte olduğuna dair bir bilgi bulunmamaktadır.

Yukarıda açıkladığımız nedenlerle yapılan işlem bir arama işlemidir. Bu durumda aramanın hukuka uygun olup olmadığının tespitine bağlı olarak elde edilen bulguların delil değeri belirlenip, sonucuna göre delil durumu ve sanığın suçunun sübutu tartışılmalıdır. Bu arama CMK.nın 116-119 maddelerinde düzenlenen adli bir arama kararına veya 2559 PSVK.nın 9. maddesine düzenlenen önleme araması kararına dayanmamaktadır. Bu arama şüphe üzerine yapılan durdurma ve kimlik sorma sonrası gerçekleştirilen bir arama olduğu için bu konunun 2559 sayılı PSVK.nın 4/A maddesi kapsamında incelenerek aramanın usulüne uygun olup olmadığının irdelenmesi gerekir.

2559 sayılı PSVK' nın "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A maddesine göre; "Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, amacıyla durdurabilir.Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. …..

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. ….

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. (Ancak) bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. " Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilme üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dörde saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir." denilmektedir. (not; yukarıdaki fıkradaki parantez içindeki ancak ibaresi 27.03.2015 gün ve 6638 sayılı yasa ile çıkarılmış, yine fıkraya aynı yasa değişikliği ile tırnak içindeki ve altı çizilen ancak kelimesi ile başlayan cümleler eklenmiştir.)

Maddedeki fıkranın önceki halinde de, durdurma ve kimlik sormada, durdurulan kişi üzerinde silah ve tehlikeli bir maddeden şüphelenilmesi durumunda, polisin gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan kontrol yapılarak tehlikelilik halinden arındırılabileceği vardı. Polis, maddenin önceki haline göre bu tedbirini alırken kişinin üzerindeki elbisesini örneğin montunu çıkartılmasını isteyemeyecek, yine durdurulan aracın dışarıdan bakıldığında görünmeyen bölümlerini arayamayacaktı. Ancak yeni düzenleme ile silah ve tehlikeli bir maddenin bulundurulmasından şüphe edildiği bir durumda, mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle kişinin üstü ve eşyası ile aracının görünmeyen kısımlarının da aranması mümkün hale getirilmiştir. Maddenin başlığı, düzenleme içeriği, fıkranın eklendiği yer birlikte değerlendirildiğinde bu arama, şahsı durdurma ve kimlik sorma haline ve sadece şahısta silah veya tehlikeli maddeler bulunduğu şüphesi şartına mahsus olarak, mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı izni ile yapılabilen özel bir önleme araması halidir. Adeta, kanun koyucunun 2559 SY. 4/A maddesine göre arama yapılabilmesi için silah ve tehlikeli madde şüphesi gibi bir sebeb sınırlaması getirdiği görülmektedir.

Silah veya tehlikeli bir madde bulunduğu şüphesi dışındaki bir şüphe veya ihbar sonucu yapılacak arama adli bir aramaya gireceği için o yönde bir araştırma ve inceleme yapılamaz. Başkaca bir şüphe veya ihabarın varlığı halinde CMK.nın 161, PSVK' nın Ek 6, CMK.nın 116,119 ve devamı maddelere göre işlem yapılması gerekmektedir. Nitekim, YCGK.nın 25.11.2014 gün ve 2014/512 ve 513 sayılı kararlarında, ihbar alınması halinde ve suçun öğrenilmesi üzerine suç şüphesinin başlayacağı, suç şüphesinin başlaması ile de soruşturma başlayacağından genel hükümlere göre adli arama işlemi yapılması gerektiği, mevcut önleme aramasına göre işlem yapılmasının hukuken geçersiz olduğu, arama sonucu ele geçirilen delillerinde hukuka aykırı, hükme esas alınamayacak deliller olduğu belirtilmektedir. Önceden bir suça ait bir ihbar alınması durumunda nasıl önleme aramasına göre işlem yapılamıyor ise, 2559 sayılı 4/A maddesine göre de bir arama işlemi yapılamaz. Zira bu durumda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında da vurgulandığı üzere artık suç şüphesi başladığı için adli bir arama kararı alınması gerekir. Adli bir arama kararı alınmadan 4/A maddesine göre yapılacak aramada ele geçen eşyanın delil değeri olmayacaktır. Durdurma ve kimlik sorma sonrası 2559 sayılı yasa 4/A maddesine göre arama yapılırken, silah ve tehlikeli madde dışında bir arama yapılması halinde bu iyi niyetli olunmadığının bir delili olarak görülebilir. Örneğin bu madde uyarınca aracın bagajı aranırken silah ve tehlikeli madde olabilecek eşyalara bakılmalıdır. Silah dışındaki bir eşyanın açıkça bir suç unsuru olduğu göz ile görülebilen bir durumda ise ancak o zaman CMK.nın 138. maddesindeki tesadüfi bir delil düzenlemesine göre değerlendirme yapmak gerekir. Böyle bir durumda, artık yeni bir suç şüphesi doğması nedeniyle adli soruşturmanın başlangıcı olacağından gerekli muhafaza tedbirleri alınarak, adli arama kararları alındıktan sonra arama ve inceleme yapılmalıdır.

Yasadaki bu belirleme ve tespitlerden sonra olayımıza bakarak bu yasal düzenleme çerçevesinde yapılan bir arama olup olmadığını incelemeliyiz. Sanıktan sigara elde edilmesine dair tutanak aynen şu şekildedir. "27.03.2012 günü saat 08.45 sıralarında 4853 kod nolu güven timi ekibi olarak görev yaptığımız esnada ...... Bulvarı üzerinde Belediye Otobüs durarğında otobüs bekleyen aslen; Suruç 1972 doumlu M.-A. oğlu M. B. adlı şahsın elinde bulunan siyah poşetten şüphlenmemiz üzerine şahsa polis kimliklerimizi gösterdikten sonra şahsa poşetin içindekileri çıkarmasını söyledik. Şahıs paketin içinde sigara olduğunu söyledikten sonra ve bize sigaraları gösterince 2 karton (20 paket) "Prestij" marka sigara ve 2 karton (20 paket) "Kent" marka sigara olduğunu görmemiz üzerine şahsa kendi rızasıyla sigaraları veriyormusun diye sorulduktan sonra kendi rızamla size teslim ediyorum deyince toplamda 4 karton (40 paket) sigarayı muhafazamız altına alarak şahsa CMK.nın 147. mad. ve devamındaki hakları kendisine okunarak yakalanmış, alınan doktor raporuyla, muhafaza altına almış olduğumuz sigaraları gerekli yasal işlemler yapılabilmesi için şahısla birlikte Sarayönü Polis Merkezi Amirliğine teslim edilmiştir."

Tutanakta belirtilen şekilde yapıldığı belirtilen arama 2259 sayılı PSVK.nın ilgili 4/A maddesine uygunmudur diye bakarsak; 4/A maddesinin uygulanabilmesi için durdurulan ve kimlik sorulan kişinin silah ve tehlikeli bir madde taşıdığından şüphelenilmesi gerekir. Tutanakta bu şüpheyi gösteren hiç bir kayıt mevcut değildir. Yine böyle bir şüphenin varlığı halinde dahi tehlikeden arındırmaya ait tedbirler alındıktan sonra yetkilendirilmiş mülki amirden yazılı, aciliyet halinde de sonradan yazı ile teyit edilmek kaydı ile sözlü talimat ile arama işleminin icra edilebileceği düzenlenmiştir. Olayımızda böyle bir talimatın da alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, şartlar yerine getirilmediği ve mülki amirden alınan bir karara dayanmadığı için yapılan arama, hukuksuz bir işlem durumundadır. TCK.nın 120. maddesine göre de suç teşkil eden ve cezalandırılması gereken haksız bir aramadır. Anayasanın 38/6 maddesine göre, "kanunu aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabül edilemez.", yine CMK.nın 217/2 ve 206/2 maddelerine göre de kanuna aykırı deliller ispat aracı olarak kullanılamaz ve reddolunur. Bu durumda arama sonucu elde edilen bulgu olarak sigaralara suç delili olarak dayanmak mümkün değildir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun hukuka aykırı arama sonucu elde edilen bulguların tartışma konusu edildiği 29.11.2005 tarih ve 2005/7-144 E, 2005/150 K. sayılı kararı ile, 17.11.2009 gün ve 2009/7-160 E, 2009/264 sayılı kararlarında, hukuka aykırı elde edilmiş delillerin değerlendirme dışı tutulacağı, mücerret ikrar olsa dahi diğer maddi delillerle bunun desteklenmesi gerektiği belirtilmiştir. Genel Kurul bu kararların ilkinde, hukuksuz arama sonucu elde edilen bulguları değerlendirme dışı tutmuş ancak bunun dışındaki diğer delillerin sübut için yeterli olduğuna, diğerinde ise hukuksuz arama sonucu elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda geriye kalan başkaca maddi delil bulunmadığını belirterek beraat kararı verilmesi gerektiğine işaret etmiştir.Tüm bu açıklamalardan sonra somut olayımıza tekrar dönersek; Dosyamızdaki delillerden birincisi, sanıktan ele geçirilen 4 karton sigaradır. Ele geçirilen bu sigaralar hukuka aykırı olarak elde edilidiğinden hükme esas alınamayacağı ve delil olarak değerlendirilemeyeceği açıktır. Ele geçirilen 4 karton sigara değerlendirme dışı tutulduğunda, suçun maddi konusu kalmamaktadır. Bu durumda geriye kalan diğer tek delil ise sanığın beyanları olacaktır. Ele geçen suç eşyası yani suçun maddi konusu yok sayıldığında, satılan sigaraların kaçak olup olmadığı, zarara esas alınacak sigaraların cif değeri, gümrüklenmiş değeri için nazara alınacak miktarın ne olduğu şeklindeki sorulara cevap verilemeyecektir. Suçun unsurları için gerekli olan fiziki bulgular tespit edilemediğinde, sanığın ikrarı mücerret beyandan ibaret kalmaktadır. Başkaca delillerle desteklenmeyen mücerret ikrarın sübut için yeterli olmadığı ise genel bir ilkedir. Aksine düşünce ile mahkumiyet için yeterli delillerin bulunduğunu kabul etmek, kendiliğinden karakola gelerek suçun maddi delillerini göstermeden iki ay önce kaçak sigara sattığını beyan eden bir şahsında cezalandırılabileceğini de kabul etmeyi gerektirir. Bu şekildeki bir sanığın durumu hukuken dosyamızdaki şahsın durumundan farklı değildir.

Öte yandan dosyamızda sanığın mücerret bir ikrarı dahi yoktur. Sanık, kollukta sigaları içmek için aldığını ifade etmesine karşılık, mahkeme de ise, "geçimimi sağlamak için hal pazarından aldım, bakkallara satacaktım, ilk defa bu işi yaptım" şeklinde beyanda bulunmuştur. Sanığın kollukta bir kabül beyanı yoktur. Mahkeme de ise, ilk defa satmaya niyet ettiğini ve giderken yakalandığını ifade etmektedir. Sanığın pekala satmaktan vazgeçmesi de mümkündür. Henüz sattığına dair bir beyanı yoktur. Bu halde dahi kişisel kullanım miktarı içinde kalan 4 karton sigaradan dolayı sanığı sorumlu tutmak mümkün değildir.

Ceza yargılaması usulü, suçun gerçekte işlenip işlenmediğinin tespiti kadar, adil yargılamanın içeriğine dahil olan delillerin kurallara uyularak ve temel haklar ihlal edilmeden elde edilmesine de çok önem vermektedir. Hukuk devleti, cezalandırmayı ve yargılamayı kurallar içinde, temel haklar ihlal edilmeksizin yerine getirmeyi taahhüt eder. Maddi gerçeğin, her ne pahasına da olsa tespiti ve suçun cezalandırılması gibi bir ilke yoktur. Devletin bireylere karşı uymayı taahhüt ettiği ilkelerin ihlal edilmemesi ve temel haklara ilişkin kuralların ülke genelinde uygulanması, birkaç bireyin ceza almasından daha önemlidir. Aksine bir yaklaşım, kurallara uyularak bir arama kararı alınıp işlem yapılması ile, kurallara uyulmadan arama yapılması arasında hiç bir farkın bulunmadığı sonucuna götürür. Böyle bir anlayışın uygulamada nereye kadar gideceğini kimse kestirmez ve anayasal hiçbir hakkın teminatı kalmaz. Örneğin, geceleyin ailesi yanında iken bir kimsenin evine arama kararsız girerek ticari miktar da sigara ele geçiren kolluk, bu yaptığı haksız aramadan dolayı soruşturmaya maruz kalmaz, üstüne birde şahıstan ele geçen sigaralara da hukuken sonuç bağlandığını görürse, bundan sonraki uygulamalarında kurallara uyup uymamanın farklı pratik bir sonucunun olmadığını görerek kurallara uymama konusunda cüret kazanacak, anaysal temel haklarda korumasız kalacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, hukuka uygun bir arama bulunmadığından elde edilen bulgular kanuna aykırı olarak elde edilmiş durumdadır. Kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular da delil olarak kabül edilemez. Kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular dışında sanığın mahkumiyetine yeter başkaca delil bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerekir. Bu nedenle mahkumiyet kararını bozma konusu yapmayan Dairemizin sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Üye