Esas No: 2017/25881
Karar No: 2018/1213
Karar Tarihi: 25.01.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/25881 E.  ,  2018/1213 K.**

**"İçtihat Metni"**

...

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı..... 01/06/2007 tarihinden işten çıkartıldığı 31/12/2012 tarihine kadar çalıştığını, çalışma döneminde 10/07/2011 tarihine kadar sosyal tesislerde garson olarak, daha sonra misafirhanede resepsiyon görevlisi olarak çalıştığını, 20/09/2012 tarihinden sonra da apron temizliği görevine geçirildiğini, en son ücretinin yemek ve yol dahil 913,00 TL olduğunu, davacının asıl işveren ....olup bünyesinde değişik alt işverenlerde çalıştığını ileri sürerek, kıdem, ihbar tazminatları, fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının davalılardan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ..... vekili, davacının müvekkiline ait taşeron şirkette 01/05/2010-31/12/2012 tarihleri arasında çalıştığını, ancak davacının asıl işveren bünyesinde faaliyet gösteren çeşitli taşeron şirketlerde çalışmasının da bulunduğunu, bu dönem dışında ve kıdem-ihbar tazminatı dışında müvekkil şirketlerinin bir sorumluluğu bulunmadığını, davanın asıl işveren olan .....İşletmesine açılması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Devlet .......vekili, hizmet binası ile işletmekte olduğu hava limanı/meydanlardaki temizlik hizmetlerinin ihale ile piyasaya yaptırıldığını, davacının işten ayrıldığı dönemde temizlik hizmetlerinin diğer davalı şirket tarafından yürütüldüğünü, davacının hizmet akdinin diğer davalı taraf ile imzalandığını, kendilerinin sorumluluğunda olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalıların iş sözleşmesini fesihte haksız oldukları, asıl ve alt işveren olarak alacaklardan sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar tarafından temyiz edilmiş ve Dairemizce bozulmuştur.

Bozma ilamında özetle;

“Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalı işyerinde 01.06.2007-10.07.2011 tarihleri arasında sosyal tesislerde garson, 10.07.2011-20.09.2012 tarihleri arasında sosyal tesislerde resepsiyon görevlisi ve 20.09.2012 tarihinden sonra ise apron temizlik görevlisi olarak çalıştığını, sosyal tesislerde 20.09.2012 tarihine kadar ilk 9 ay haftanın 6 günü günde 12 saat çalıştığını, 9 aydan sonra 12 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini, 20.09.2012-31.12.2012 tarihleri arasında ise haftanın 6 günü 07.00-15.00 saatleri arasında çalıştığını iddia ederek fazla mesai ücreti talebinde bulunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının çalışma sistemi ve vardiyaları konusunda somut beyanı olmayan tanık beyanlarına itibarla soyut ve varsayımsal şekilde davacının tüm çalışma dönemi için haftalık 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır. Davacının çalıştığı işyeri havaalanı olup giriş çıkışlar güvenlik nedeniyle kart sistemi ile yapılmaktadır. Davalı asıl işveren delilleri arasında bu kayıtlara dayanmış, diğer davalı alt işveren ise bilirkişi raporuna itirazında ilgili kayıtların celbini talep etmiş, mahkemece kayıtlar istenmemiştir.

Yukarıdaki ilke kararda açıklandığı üzere, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Mahkemece işyerine giriş ve çıkışları gösteren kayıtlar getirtilmeli, gerekirse ek rapor alınarak bu kayıtlara göre tam olarak günlük çalışma saatleri belirlenerek fazla mesai ücreti hesaplatılmalıdır. Kayıtların olmadığı dönemler için ise, tanık beyanlarına göre ve davacının işyerinde çalıştığı dönemlerdeki çalışma saatleri ile vardiyaları somutlaştırılarak fazla mesai talebi değerlendirilmelidir. Eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.” gerekçeleri belirtilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulmuş ve yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozmadan sonra verilen karar davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinde çalışma süresi haftada en çok 45 saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde on bir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Yasanın 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmalar olup, 63’üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi davalı işyerinde 01.06.2007-10.07.2011 tarihleri arasında sosyal tesislerde garson, 10.07.2011-20.09.2012 tarihleri arasında sosyal tesislerde resepsiyon görevlisi ve 20.09.2012 tarihinden sonra ise apron temizlik görevlisi olarak çalıştığını, sosyal tesislerde 20.09.2012 tarihine kadar ilk 9 ay haftanın 6 günü günde 12 saat çalıştığını, 9 aydan sonra 12 saat çalışıp 24 saat dinlendiğini, 20.09.2012-31.12.2012 tarihleri arasında ise haftanın 6 günü 07.00-15.00 saatleri arasında çalıştığını iddia etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, turnike kayıtlarının bulunduğu dönemde davacının fazla mesai yapmadığı belirlenmiş, kayıtların bulunmadığı dönemde ise davacı tanık beyanlarına itibarla davacının haftada 18 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek alacak hesaplanmıştır.

Davacı tanıkları, davacının işyerinde 12 saat çalışma 24 saat dinlenme esasına göre çalıştığını beyan etmişlerdir.

Davacı, 01.06.2007 tarihinden itibaren ilk 9 ay boyunca işyerinde haftanın 6 günü günde 12 saat çalıştığını somut delillerle kanıtlayamamış, 9 aydan sonra yani 01.03.2008 tarihinden itibaren 13.09.2012 tarihine kadar (hesaplamaya elverişli kayıtların başladığı tarih) sosyal tesislerde 12 saat çalışma 24 saat dinlenme esasıyla çalıştığını tanık beyanları ile kanıtlamıştır. Davacı 12 saat çalışıp 24 saat dinlenme esasında, ara dinlenme 1,5 saat düşüldüğünde günde 10,5 saat çalışmaktadır. Bu çalışmada davacı periyodik olarak üç haftalık süreçte ilk iki hafta haftanın beş gününden (10,5 X5): 52,5 takip eden 3. hafta ise 4 günden 44 saat çalışma yapacaktır. Ancak 3. hafta iki geceye denk geleceğinden ve gece çalışması 7,5 saati aştığında fazla çalışma sayılacağından davacının 3. hafta çalışmasında da 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmelidir. Davacının bu çalışma şekline göre 3 haftalık periyotlarda ilk iki haftada haftalık 7,5; 3. hafta ise 6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ara dinlenme süreleri ve tanıkların sözünü ettiği çalışma düzenine göre hafta hafta belirleme yapılmadan yine gece çalışmasına denk gelen günler belirlenmeden haftalık 18 saat fazla çalışma hesabı yapılması hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.....