Esas No: 2015/10941
Karar No: 2017/9978
Karar Tarihi: 08.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2015/10941 E.  ,  2017/9978 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı Vakfa ait işyerinde 01/08/2001-22/08/2012 tarihleri arasında işçi olarak çalıştığını, son ücretinin 1.500,00 TL olduğunu, davacının iş sözleşmesinin haksız bir şekilde fesihedilmesine rağmen kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini, davacının son iki yıl boyunca ücretini alamadığını, davacının günde 12 saat çalışmasına rağmen fazla çalışmalarının karşılığının ödenmediğini, davacının yıllık ücretli izinlerini kullanmadığını ileri sürerek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücreti, genel tatil ücreti alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vakıf temsilcisi, davacı ile davalı Vakıf arasında davaya konu olabilecek bir işçi ile işveren ilişkisinin bulunmadığını, davacının 2004 yılından sonra vakıfta personel olarak çalışmadığını, vakfın merkezinin ... Camiinin zemin katında bulunduğunu, davacının vakıfta çalıştığını iddia ettiği dönemde ... Camii yaptırma ve yaşatma derneğinde yönetim kurulu üyesi olarak görev yaptığını, derneğin merkezi ile vakıf merkezinin yan yana olduğunu, davacının 1999 yılında vakıftan emekli olarak tüm tazminatlarını aldığını, daha sonra 2002-2004 yıllarında yeniden görevlendirildiğini ve 2004 yılında kıdem tazminatı ödenerek iş ilişkisine son verildiğini, davacının oğlu ...'in vakıf aşevinde 01/11/2007-17/12/2012 tarihleri arasında işçi olarak çalıştığını, bununla ilgili şikayetler olması nedeni ile davacının geçmişteki hatırı göz önünde bulundurularak, vakıf mütevelli heyeti tarafından 01/12/2010 tarihinde aşevi fahri denetçi sıfatı ile kendi talebine binaen diğer personeli gözetleyerek hizmet aksamasını önlemek için yetki verildiğini, davacının bu yetkisini kötüye kullandığını, bunun üzerine verilen yetkinin kendisinden alındığını ve dışarıdan müdahalesinin önüne geçilmesi için azledildiğini, davacı hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2013/23220 hazırlık numarası ile soruşturma açıldığını, aşevinde yeminli mali müşavir raporuna göre 60.514,47 TL zarar bulunduğunun anlaşıldığını, bunun yanında fakirlere verilmek için alınan malzemelerin fakirlere verilmeyip düğün yemeği yapılıp satılması yolu ile elde ettikleri haksız kazancın miktarının tespit edilemediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. Maddesine göre; İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur. 5521 sayılı kanunun 1. Maddesinin 1. Fıkrasında belirtilen İş Kanunu, şu an yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’dur. Keza 4857 sayılı İş Kanununun 1 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4 üncü maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıkları, iş mahkemelerinde çözülecektir. İş mahkemesinin diğer kanunlardaki ayrık düzenlemeler hariç görevli olması için taraflar arasında iş ilişkisi bulunması gerekir. Taraflar arasındaki ilişkinin iş ilişkisi dışında diğer iş görme edimi içeren özel sözleşmeler (vekalet, eser, ortaklık gibi) veya iş ilişkisi olmakla birlikte yasanın 4. maddesinde sayılan işler ve iş ilişkilerinde çalışan işçi olması halinde genel hukuk mahkemelerinin(görev uyuşmazlığı), statü hukuku kapsamında olması halinde ise idari yargının görevli olması (yargı yolu uyuşmazlığı) sözkonusu olacaktır.

4857 sayılı İş Kanununun 8.maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir” tanımlaması yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanununda “Hizmet akdi” sözcüğü terkedilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.

Hizmet sözleşmesinin, “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder” şeklindeki tanımı Borçlar Kanununun 313/1. maddesinde yapılmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirginken, 4857 sayılı yeni İş Kanununda, daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir.

Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır.

Zaman unsurundan amaç; bir kimsenin günlük belirli bir zaman dilimi içerisinde iş gücünü bir işveren emrine tahsis etmesidir.

Az yukarıda değinildiği üzere; ücret, BK m.313 anlamında hizmet akdini oluşturan unsurlardandır. Görülen iş karşılığı işverenin belli bir zaman dilimi için ödemiş olduğu bedel, ücret unsurunu oluşturur.

Sonuç itibariyle, hizmet sözleşmesini karakterize eden unsurlar, “zaman”, “bağımlılık” ve “ücret” olarak sıralanmakta ve “ücret” unsurunun yokluğu durumunda çalışma ya vekalet sözleşmesine, ya da bir sözleşme ilişkisi bulunmaksızın hatır, yardım, dayanışma, arkadaşlık gibi bir nedene dayanmaktadır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 09.05.2007 gün ve 2007/13-247 E., 2007/262 K.sayılı kararı)

Somut uyuşmazlıkta, davacı ... 4. İş Mahkemesi'nin 2013/2 E.sayılı dosyasında tanık olarak dinlenmiş olup; "...Ben 1992 yılında arabamı satarak ... bey ile vakfı ve aşevini birlikte açtık. 1999 yılında ben emekli oldum. emekli olduktan sonra ben ayrıldım. Vakfa verdiğim parayı ... Bey bana peyderpey ödedi. Zannedersem 1992 yılında 45000 Lira civarında idi ve paramı peyderpey aldım. 2002 yılında yine ben nakliye işleri yapardım. ... Bey bana aşevinde senin tecrübelerin var burayı sen çalıştır" dedi ve ben 10.000 Dolar para verdim ve ben işletmeye başladım. Ancak 2-3 ay sonra rahmetli bana "bu iş böyle gitmeyecek dedi. Ben işletemiyordum. İşletmeyi devrettim. Ancak fahri olarak da çalıştım. Paramı da peyderpey alamadım. Daha sonra işletmeye tadilat yapılacaktı. Fakat tadilat işi rafa kalktı. Ben de tadilat için para almadım. Bu tadilat için 3500 TL ödemeyi ... yaptı. Malzemeyi getiren şirkete verdi. Ancak malzeme daha yerine takılmadan İlyas Kaya vefat etti. Malzemeler iade edildi. Ve parasını vakfın yeni sahipleri almış. Daha sonra bu tadilat nedeniyle paraları vakıf iade almıştır. Şirkette bırakacak halleri yoktur. Vakıf tarafından bana verilen 5.000 TL. malzeme bedeli bende kaldı. Param olduğu zaman vakfa ödeyeceğim. Daha öncesinde de buna benzer vakıfla para alışverişim oldu..." şeklinde beyanda bulunmuştur.

Davacının mahkeme huzurundaki bu ikrarına göre taraflar arasında işçi-işveren ilişkisi olmadığı anlaşıldığından iş mahkemesi görevli olmayacaktır. O nedenle kabule göre genel mahkemeler görevli olacağından davanın görevsizlik nedeni ile usulden reddi yerine davanın esastan incelenerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.