Esas No: 2017/7933
Karar No: 2018/697
Karar Tarihi: 22.01.2018

**10. Ceza Dairesi         2017/7933 E.  ,  2018/697 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtirazla ilgili Mahkeme Kararı : Sulh Ceza Mahkemesi

Suç : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Sanık ... hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191/1-2, 53, 58. maddeleri gereğince cezalandırılması için kamu davası açılmış, İzmir 16. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 22/02/2012 tarih ve 2011/911 esas, 2012/321 sayılı karar ile sanık hakkında verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak amacıyla Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü tarafından usulüne uygun şekilde tebliğ edilen çağrı yazısına rağmen sanığın Tedavi ve Denetimli Serbestlik Yardım Merkezine gitmediği ve gitmemesi için geçerli ve kabul edilebilir bir mazeretinin de bulunmadığı anlaşıldığından, adı geçenin 5237 sayılı Kanun'un 191/1, 62, 53. maddeleri gereğince 10 ay hapis ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu karar süresi içinde sanık ... tarafından temyiz edildiğinden, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın onama düşünceli tebliğnamesi ile dosya Dairemize gönderilmiştir.

Dairemizin 12.06.2017 tarih ve 2013/3857 esas, 2017/2595 sayılı kararı ile İzmir 16.Sulh Ceza Mahkemesi'nin 06.12.2012 tarih ve 2012/1198 esas, 2012/1859 sayılı kararının ONANMASINA karar verilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında özetle;

"28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK'nun 191. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK'nun 191/4. fıkrasının (a) bendinde yer alan "Kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi halinde, hakkında kamu davası açılır" hükmü gereğince, sanığa Uşak Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün 19/06/2012 tarihli çağrı yazısı ile 10 gün içinde adı geçen müdürlüğe gelmesi hususunda çağrıda bulunulduğu, çağrı yazısının 22/06/2012 tarihinde tebliğ edildiği, ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında, sanığın ilk çağrıya uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmakta ısrar etmesi olarak kabul edilip edilemeyeceği hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.

Konumuz açısından TCK'nun 191. maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak

Madde 191- (Değişik: 18/6/2014 – 6545/68 md.)

(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.

(3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.

(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;

a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,

b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,

hâlinde, hakkında kamu davası açılır.

(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.

(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.

(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

(8) Bu Kanunun;

a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,

b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,

suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.

(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi hükümleri uygulanır.

(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.

Hükümden sonra 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK'nun 191/4 fıkrasında yapılan değişiklikle kişinin, erteleme süresi zarfında;

a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,

b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,

hâlinde, hakkında kamu davası açılır. Hükmü getirilmiştir. Kamu davası açılabilmesi için kişinin kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanılan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi aranmaktadır.

Konumuz açısından hükümden sonra 28/06/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla TCK'nun 191. maddesinde yapılan değişiklik sonucu TCK'nun 191/4. fıkrasının (a) bendinde yer alan "Kişinin, erteleme süresi zarfında; kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi halinde, hakkında kamu davası açılır" hükmü gereğince, sanığa Uşak Denetimli Serbestlik Müdürlüğünün 19/06/2012 tarihli çağrı yazısı ile 10 gün içinde adı geçen müdürlüğe gelmesi hususunda çağrıda bulunulduğu, çağrı yazısının 22/06/2012 tarihinde tebliğ edildiği, ancak sanığın yasal sürede herhangi bir başvuru yapmaması üzerine sanığa tekrar yeni bir süre verilerek başvuru yapması konusunda ihtaratta bulunulmadığının anlaşılması karşısında; sanığın ilk ihtarata uymamasının, kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmamakta ısrar etmesi olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi, kanuna aykırı görüldüğünden hükmün bozulması gerektiği düşüncesindeyiz'' denilerek Dairemizin sanık hakkındaki ONAMA kararının kaldırılarak, söz konusu mahkeme kararının bozulması istenmiştir.

C) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

Yasal mevzuat: 03/07/2005 tarihli - 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca hazırlanıp 18.04.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin nasıl yerine getirileceğini karara bağlayan 82. maddesi, 83. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 121 maddesinin 1 ve 6. fıkraları başlıkları ile birlikte;

''Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin kayıt işlemleri

MADDE 82 – (1) Tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri; 5237 sayılı Kanunun 191 inci maddesi gereğince; uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesidir.

(2) Mahkemece karar Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir. Cumhuriyet başsavcılığınca karar denetimli serbestlik genel defterine kaydedildikten sonra şube müdürlüğü veya büroya iletilir.

(3) Şube müdürlüğü veya büro tarafından; yetişkinler için verilen kararlar denetimli serbestlik defterine, çocuklar için verilen kararlar çocukların denetimine ilişkin deftere kaydedilir.

Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesi

MADDE 83 – (1) Hakkında tedavi ve denetimli serbestlik kararı verilen sanık veya hükümlüye on gün içinde sağlık kuruluşuna sevk edilmesi için şube müdürlüğü veya büroya başvurması hususunda bildirim yapılır.

(2) Sanık veya hükümlünün; haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın şube müdürlüğü veya büroya; on gün içinde başvurmaması hâlinde, şube müdürlüğü veya büroca ilgili defterdeki kayıt kapatılarak durum Cumhuriyet başsavcılığı aracılığıyla mahkemeye bildirilir.

Bildirim

MADDE 121 – (1) Şube müdürlüğü veya büro tarafından yapılacak bildirim, şüpheli, sanık veya hükümlünün kendisi veya kanuni temsilcisine 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre hükümde gösterilen adrese yapılır.

(6) Şüpheli, sanık ya da hükümlünün, şube müdürlüğü veya büroya başvurması için yapılan bildirime haklı, geçerli ve gerektiğinde belgelendirilebilen mazereti olmaksızın uymaması hâlinde ilgili defterdeki kayıt kapatılarak durum, mahkemesine iletilmek üzere Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir."

Şeklinde düzenlenmiştir.

Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği anlaşıldığından, sanık hakkında verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlamak amacıyla, Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğü tarafından, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen ilk uyarılı başvuru davetiyesine rağmen; sanık, başvuruda bulunmadığı ve infaza hiç başlamadığı için, itiraz yazısında bahsedilen ve karar tarihinden sonra kabul edilip 28/06/2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Yasa ile değişik TCK'nın 191/4 (a) maddesindeki "ısrar" koşulunun olayda uygulama yeri bulunmamaktadır. Şöyle ki; sonradan yürürlüğe giren bu kural infaza başlandıktan sonraki dönemle ilgili olup, infaz ile ilgili usûlü değişiklikler geçmişe şamil olmayıp usul kuralları yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren hüküm ifade ederler. Buna bir örnek verecek olursak; temyiz süresi 7 gün iken, kararı 8' inci gün temyiz ettiği için, temyiz talebi reddedilen bir kişi, sonradan değişen yasayla temyiz süresinin 15 güne çıkarılmasını gerekçe göstererek yeni bir hak talebinde bulunamaz ve yeni çıkarılan yasada açıkça belirtilmemişse, daha önce 8'inci günde (süresi dışında) yapmış olduğu temyiz isteği süresinde kabul edilemez.

6545 sayılı Kanunla TCK'nın 191. maddesinde yapılan ve ısrar teriminin de içinde yer aldığı değişikliklerin yürürlüğe girdiği, 28.06.2014 tarihinden sonra yapılan infaz işlemlerinde, ilk uyarılı başvuru davetiyesinin tebliği üzerine, müracaatta bulunmayanlar için 2. kez uyarılı başvuru davetiyesi gönderilecektir.

Ancak, 28.06.2014 tarihinden önce ise, ne ilgili yönetmeliklerde ne de TCK 191. maddesinde ilk uyarılı başvuru davetiyesini aldıktan sonra 10 gün içerisinde kuruma başvurmayanların, dolayısıyla infaza hiç başlamayanların 2. kez davetiye gönderilerek uyarılacaklarına dair bir hüküm bulunmamaktadır.

Tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin yerine getirilmesi ile ilgili usulü değişikliklerin geriye yürütülmesi halinde, ülke genelinde halen infaz aşamasında olan ilamların infazının durdurulmasına, hatta yıllar önce infaz edilip mahkemesine infazen iade edilen ilamların yeniden ele alınıp, tahsil edilen adli para cezalarının iadesine, mahkûmiyetlerin de Devlet aleyhine tazminatlara konu edilmesine kadar varan, infaz sistemimizde kamu düzenini ve hukuk güvenliğini bozucu sakıncalar doğabilecektir.

Netice itibarıyla, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infaz işlemleri, infazın yapıldığı tarihteki kurallara göre yapılacağından, sanığın 10 gün içerisinde infaz için başvuruda bulunmaması nedeniyle yapılan kaydının kapatılması işleminin, tebligatın yapıldığı 22/06/2012 tarihinde uygulanan ve 03/07/2005 tarihli - 5402 sayılı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca hazırlanıp 18.04.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Yönetmeliği'nin 83/1 ve 2. fıkralarına uygun olması karşısında kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmemiştir.

İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.

D) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının yerinde görülmediğine,

2- 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu'na GÖNDERİLMESİNE,

22/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.