Esas No: 2015/7069
Karar No: 2015/9850
Karar Tarihi: 25.05.2015

**10. Hukuk Dairesi         2015/7069 E.  ,  2015/9850 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

Mahkeme, ilâmında belirtildiği üzere davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmü, davacı, davalılardan Kurum ve ....Beton El. ve Haz. Fab. San. Tic. A.Ş. vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi Yasemin Karabulut tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Kanun’un 86. maddesi ile 506 sayılı Kanun’un 79. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun ”Üçüncü kişinin aracılığı” başlıklı 87 nci maddesi hükmünde, aracı, bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran üçüncü kişi olarak tanımlanmış, sigortalıların üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile, bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı, aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işverenin de sorumlu olacağı belirtilmiştir. Maddede “aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, tali işveren, taşeron, alt müteahhit, alt ısmarlanan gibi adlarla anılmaktadır. Aracı kavramı, her

şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle aracı arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün aracı tarafından görülmesidir. Aracı kavramının belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

506 sayılı Kanunun 4. maddesinde ise, “sigortalıları çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 79/10. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

506 sayılı Kanunun 87. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği ödevler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçlamadığı anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Yasanın “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12 nci maddesi hükmünde, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denildiği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmiştir. Alt işveren kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün alt işveren tarafından görülmesidir. Bu kavramın belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.

5510 sayılı Yasanın aynı maddesinde “sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” işveren olarak tanımlanmıştır. ”Çalıştıran” olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 86. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.

5510 sayılı Yasanın 12/6. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülükler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında “pasif husumet ehliyetini” amaçladığı anlaşılmaktadır.

Davacı, 01/12/2006 - 06/0/2009 tarihleri arasında Büyükşehir Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğüne bağlı olarak çalışan .... alt yüklenicileri olan ... İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve .... ait işyerinde çalıştığını belirterek eksik sürelerin tespitini istemiştir. Hizmet cetvelinde, davacının 27.01.2007-01.03.2007, 27.04.2007-15.08.2007, 15.02.2008-11.08.2008 tarihleri arasında 1089259 no’lu işyerinden, 1209.2007-07.02.2008 tarihleri arasında 1086928 no’lu işyerinden, 12.08.2008-11.08.2008 tarihleri arasında 1077357 sicil numaralı işyerinden, 28.10.2008-06.01.2009 tarihleri arasında 1097616 no’lu işyerinden bildirimleri bulunmaktadır. ... İnş. San. Tic. Ltd. Şti. cevabında, davacının, 24.01.2007-01.03.2007, 27.04.2007 ve 15.02.2008-11.08.2008 tarihleri arasında çalıştığını belirtmiş olup, davalı Recep Şanlı ise, ihale ile aldığı işte davacının, 12.09.2007-12.02.2008 tarihleri arasında çalıştığını belirtmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, Kurumun 1085259 sicil sayılı. ... Beton Elemanları ve Hazır Beton Fabrikaları San. ve Tic. A.Ş. İşyerinde 11.12.2006-26.01.2007 tarihleri arasında 46 gün, 01.03.2007-27.04.2007 tarihleri arasındaki 57 gün, 15.08.2007-12.09.2007 tarihleri arasında 28 gün, 07.02.2008-15.02.2008 tarihleri arasında 8 gün, 1077357 sicil sayılı ... Beton Elemanları ve Hazır Beton Fabrikaları San. ve Tic. A.Ş. işyerinden 01.09.2008-11.09.2008 tarihleri arasında 11 gün, 1097616 sicil sayılı işyerindeki 12.09.2008-27.10.2008 tarihleri arasında geçen 45 gün çalıştığının tespiti ile davalılar .. İnşaat ve .... yönünden davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir. Dosya içinde, davalıların taşeron olduğu iddiası karşısında, taşeron sözleşmelerinin bulunmadığı ayrıca dava konusu dönemde davacının hizmetlerinin bildirildiği işyeri sicil numaralarının, hangi dönemde hangi alt işverence kullanıldığına dair Kurum kayıtlarının çelişkili olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılacak iş, davacıya talebi açıklattırılmak suretiyle dava konusu dönemle ilgili hangi görev ve sıfatla çalıştığına ilişkin ayrıntılı beyanına başvurulmalı, yine dava konusu dönemde, davacının çalıştığı işle ilgili olarak üst işveren olduğu iddia edilen .... ile diğer davalılar arasında taşeron (alt işveren) sözleşmeleri celbedilerek, davalıların sorumlu oldukları dönem kuşku ve şüpheye mahal vermeyecek şekilde belirlenmeli, dava konusu dönemde davacının hizmetlerinin bildirildiği işyeri sicil numaralarının, hangi taşeron tarafından kullanıldığı Kurum’dan sorulmalı ve dönem aylık prim ve hizmet belgeleri celbedilmeli, ayrıca davacının bu dönemlerde, emir ve talimatları kimden aldığı, ücretini ne şekilde ve kimden aldığı hususları tespit edilmeli ,davaya konu dönemdeki bordrolarda kayıtlı, davacı ile birlikte çalışmaları olan kişiler ile gerektiğinde aynı yörede komşu veya benzeri işleri yapan başka işverenler ve bu işverenlerin çalıştırdığı bordrolara geçmiş kişiler saptanarak re’sen bilgi ve görgülerine başvurulmalı; davalı

.

işyerinde tespiti istenen dönemde Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa, belgeler getirtilmeli; yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği ile davacının çalışmalarındaki kesinti olup olmadığı, çalışma süreleri nazara alınmalı; çelişkiler vaki olursa, usulünce giderilmeli, ve elde edilecek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı, davalılardan Kurum ve ...Beton El. ve Haz. Fab. San. Tic. A.Ş. vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı .... Beton Elem. ve Hazır Fab. San. Tic. A.Ş.'ye iadesine, 25.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.