Esas No: 2022/14741
Karar No: 2024/4661
Karar Tarihi: 30.04.2024

**10. Hukuk Dairesi         2022/14741 E.  ,  2024/4661 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/1602 E., 2022/1702 K.

KARAR : Asıl dava kısmen kabul, birleşen dava kabul

İLK DERECE MAHKEMESİ : Dörtyol 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2021/499 E., 2022/283 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davacının istinaf başvurusunun esastan reddine, davalıların asıl davaya yönelik ve davalılar ... . Nak. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Metalurji San. Tic.ve Liman İşl. A.Ş.'nin birleşen davaya yönelik istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulü ile, HMK 353/1-b-2 maddeleri gereği İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına, asıl davanın kısmen kabülüne, birleşen davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacı ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edildiği; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava ve birleşen dava dilekçesinde özetle; davacının 11.05.2014 tarihinde meydana gelen iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğradığını iddia ederek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

II. CEVAP

1.Davalı ... ... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının öğle vakti aşırı sıcak ve güneşten korunmak için müvekkiline ait ve hurda yüklemek için sırada bekleyen aracın dorsesinin arkasına sığındığını, bankör altında tırın yükleme yapması ve yol istemesi üzerine müvekkili şirket şoförünün geri manevra yaptığını, dorsenin tam arkasında beklediği için şoförün davacıyı görmesinin imkansız olduğunu, geri manevra yapan araçtan dörtlülerin yandığını ve ikaz sesi verdiğini, buna rağmen bulunduğu yerden ayrılmayan davacının aracın altında kaldığını, sapancı olan davacının güvenli bir mesafede yükleme işinin bitmesini beklemesi gerektiğini, tır güzergahına girmemesi gerektiğini ancak davacının tırın güzergahında ve arkasında durarak iş güvenliğine aykırı davrandığını, kazanın meydana gelmesinde davacının kusurlu olduğunu, müvekkiline ait araç şoförünün herhangi bir kusurunun olmadığını, kazanın meydana gelmesinde diğer davalıların da kusurlu olduğunu, davacının maluliyet oranının belirlenmesi gerektiğini, davacıya SGK tarafından bağlanan gelirin peşin sermaye değerinin tazminattan mahsubu gerektiğini, davacının ücretinin yazılı belgeler ile açık olduğunu, bu nedenle emsal ücret araştırmasını kabul etmediklerini, davanın sigorta şirketlerine ihbarını talep ederek neticede davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı ... Tahmil Tahliye... Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; kazaya davacının kendisi ve diğer davalı ... Uls. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi olan ... ...'nin sebep olduğunu, davacı ve üçüncü kişinin ağır kusurunun illiyet bağını kestiğini, ayrıca ... Metalurji San. Tic. Liman İşlt. A.Ş.'nin de işçi sağlığı ve iş güvenliği tedbirlerini almayarak kusurlu olduğunu, SGK tarafından belirlenen kusur ve maluliyet oranlarını kabul etmediklerini, ayrıca davacının aldığı iddia edilen ücret miktarlarını da kabul etmediklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

3.Davalı ... Metalurji .. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkilinin işçisi olmadığını, davanın husumet nedeniyle reddini, davanın ... Uls. Nak. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Tahmil Tahliye Liman Hizmetleri Nak. Müt. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. aleyhine açılması gerektiğini, müvekkili ile diğer davalılar arasında asıl - alt işveren niteliğinin olmadığını, kazanın oluşumunda davacının şahsi kusurunun olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 2014/493 Esas sayılı asıl dava yönünden; davanın kabulüne, 445.293,40 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 11.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 2020/55 Esas sayılı birleşen dava yönünden; davanın kısmen kabulüne, 150.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 11.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle dava dilekçesinde müvekkilin iş yerinde sapancı olarak kaza tarihi itibariyle aylık 1.200,00 TL net maaş, servis ve yemek hizmetinden faydalanarak çalışmasına rağmen bilirkişinin tazminat hesabını asgari ücret üzerinden yapması, yasaya aykırı olduğunu, mahkemece 17.07.2020 tarihinde dosya karara çıkarılmış olup, ilam davalılar ve taraflarınca istinaf edildiği, ilamın BAM incelemesi sonucunda kaldırıldığı, mahkeme ilamından sonra asgari ücretteki artış oranlarının maddi tazminat miktarlarına uyarlanması için, dilekçeye ekli Yargıtay ilamlarında belirtildiği üzere, dosyanın hesap bilirkişisine tevdii ile asgari ücretteki artış oranları dikkate alınarak ek rapor alınması talep edildiği, mahkemece talepleri kabul görülerek, dosya ek rapor için aktüer bilirkişiye tevdi edildiği, asgari ücret kamu düzeniyle ilgili olduğundan, bu hususta usuli kazanılmış haktan sözedilemeyeceği gibi, hakim bu durumu duruşmanın her aşamasında kendiliğinden gözetmesi gerektiği, ek raporda davacının alacağı maddi tazminat miktarı 445.293,40 TL'den 823.031,06 TL'ye çıkarıldığı, mahkemede açılan dava niteliği gereği belirsiz alacak davası olduğu, Yerel Mahkemece bozmadan sonra ıslah yapılamayacağı hüküm altına alındığından, ıslah taleplerinin kabul görmediği, davacının kaza sonrasında diz üstünden kesilen sağ bacağı nedeniyle uzuv kaybının gerçekleşmiş olması, ampute duruma gelmesi karşısında, mahkemenin davacı lehine hükmettiği manevi tazminat miktarı düşük olduğunu, bu nedenlerle İlk Derece Mahkemesi kararının bu yönleriyle ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... ...Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; kaldırma kararından sonra Yerel Mahkemece yapılan yeni yargılamada anılan karar doğrıltusunda dosya yeniden bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişi heyeti tarafından dosyaya sunulan raporda "... Metalurji Sa. Tic. ve Liman İşl. A.Ş.'nin %15, ... Tahmil Ltd. Şti.'nin %25, ... Uluslararası Nak. Ltd. Şti.'nin %60, kazazede ...'ın kusursuz olduğu" tespit edildiği, söz konusu raporun somut olaya, toplanan delillere ve İstinaf mahkemesinin kaldırma kararına aykırı olup hükme esas alınmasının hatalı olduğunu, davacı davasını ikinci kez ıslah ettiği, yapılan ikinci ıslah Yerel Mahkemece reddedildiği, ancak reddedilen ıslah talebi yönünden taraflarınavekalet ücretine hükmedilmediği, kaldırma kararından sonra aldırılan bilirkişi raporu bölge adliye mahkemesinin giderilmesini istediği çelişkiyi giderecek nitelikte olmayıp kaldırma kararında dikkate alınması gerektiği belirtilen unsurların da bu bilirkişi raporunda gözetilmediğini, dosyaya ibraz edilen hükme esas bilirkişi heyeti raporunda müvekkil şirkete, şirket çalışanı diğer davalı ... ... ile birlikte %60 oranında kusur atfedilmiş olup kusur oranının fahiş olduğunu, söz konusu kusur oranı doğrultusunda hüküm kurulan Yerel Mahkeme kararını kabul etmediklerini, dosya kapsamında alınan bilirkişi raporları incelendiğinde SGK raporu hariç hiçbir raporda müvekkil şirkete %30 kusur verilmediği, dolayısıyla hükme esas bilirkişi heyeti raporu dosyadaki diğer raporlar ile de açıkça çeliştiğini, kazanın oluşuna bakıldığında davacı dorsenin tam arkasında bulunduğu için müvekkil şirket şoförün davacıyı görmesinin imkansız olduğu, savcılık dosyasında bulunan kaza görüntülerinden davacının dorsenin tam arkasında beklediğinin açıkça anlaşıldığı, davacının, olay yerinde sapancı ve gerektiğinde işaretçilik de yapan biri olarak yükleme için sıra bekleyen tırların geri manevra yapabileceklerini gözeterek hareket alanlarında bulunmaması gerekmekteyken özen yükümlülüğünü ihlal ederek ve manevra alanında bulunarak arkasını kontrol etmemesinin kazaya sebep olduğunu, araç geri geri manevra yaparken ikaz vermesine rağmen davacı söz konusu ikaz sesini duymasına rağmen araç arkasından ayrılmadığını, davacının bulunduğu yerin emniyetli bir yer olmadığından kazanın meydana gelmesinde asli kusurlu olduğunu, olaydan sonra savcılık aşamasında alınan bilirkişi raporunda da davacı asli kusurlu kabul edildiği, buna rağmen hükme esas bilirkişi raporunda davacıya kusur izafe edilmemesinin hatalı olduğunu, ayrıca, kazanın meydana geldiği saha liman sahası olup söz konusu yerde müvekkil şirket tarafından işaretçi işçi bulundurmasının yasak olduğu, söz konusu alana kimlik ile geçiş yapılmakta olup görevliler dışında işçilerin girmesinin mümkün olmadığını, müvekkil şirket araçların yüklenmesi veya boşaltılması işlemlerini yapmamakta olup manevra için de işaretçi bulundurması gereken liman sahası sahibi olan ... Metelurji A.Ş. ile tahmil-tahliye işini yapan ... Ltd. Şti. olduğunu, müvekkilinin görevi olmayan bir işlem için işaretçi bulundurmamasını gerekçe göstererek kusur verilmesini kabul etmediklerini, birleştirilen dosyada davacılara hükmedilen manevi tazinat miktarının fahiş olduğunu, kazanın meydana gelmesinde müvekkilim şirketin kusurunun bulunmaması nedeniyle manevi tazminata hükmedilmesi hatalı olduğunu, bu nedenlerle İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

3.Davalı ... Metalurji ... A.Ş. vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkil şirket ve ... Ltd. Şti. arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, müvekkili şirketin dava konusu somut olayda ihale merkezi konumunda olduğunu, Yerel Mahkeme kararında müvekkil şirketin ... Ltd. Şti.’nin asıl işvereni olarak kabul edilmesinin hatalı olduğunu, Yerel Mahkeme dosyadaki birbiri ile çelişkili ve hatalı olan raporlara dayanarak hüküm tesis ettiği, dosyadaki bilirkişi raporlarının çelişkili olmasının yanı sıra bu raporların hatalı olduğunu, raporlara itiraz etmişlerse de; Yerel Mahkemece bilirkişi raporlarına itirazlarının dikkate alınmadığını, dosyada alınan bu bilirkişi raporlarında müvekkil şirkete kusur izafe edilmesinin hatalı olduğu, dava konusu kazaya ... şirketi çalışanı ... ...’nin dikkatsiz ve tedbirsiz davranışının sebep olduğunu, dosyadaki tüm tanık ifadelerinden ve belgelerden ... şirketi çalışanı ... ...’nin dikkatsiz bir şekilde arkasını kontrol etmeden geri geri giderek davacının yaralanmasına sebep olduğu, davacının ise yanında işaretçi bulundurmadan çalışma yaptığı ve bu sebeple de gerek davacının gerekse de ... çalışanı ... ...’nin dikkatsiz ve tedbirsiz davranarak kazaya sebebiyet verdiğinin açıkça ortada olduğunu, bu sebeple ... ...’ye bilikişi raporlarında izafe edilen kusur oranının düşük olup Yerel Mahkemece bu şekilde hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesis edilmesini kabul etmediklerini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

3.Davalı ... Tahmil Tahliye ... Ltd. Şti. vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı işçinin dava konusu kazaya, öncelikle kendi bağışlanamaz kusuru ve ... Uluslararası Nakl. İnş. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin işçisi tır sürücüsü olan ... ...'nin ağır ihmal ve kusuru nedeniyle uğradığını, bu sebeple davanın müvekkil şirket yönünden reddi gerektiğini, husumet itirazını tekrarla kabul anlamına gelmemek kaydıyla zararın meydana gelmesinde illiyet bağının söz konusu olabilmesi ve işverenin sorumluluğunun doğması için kusurlu bir ... sonucu zararın söz konusu olması gerektiğini, davacı kendi hatasının başkaları tarafından tazmin edilmesini beklediği, bu hukuken korunabilecek bir menfaat olmadığını, davacının şahsi sicil dosyasından görüldüğü kadarıyla Adana Makine Mühendisleri Odasından aldığı İşaretçi ve Sapancı belgesi olduğu ve dava dilekçesinde de (vasıflı ve ehliyet sahibi deneyimli işçi) bu durumun beyan edildiği, bu hususlar göz önünde bulundurulduğunda davacının tecrübeli ve yaptığı işin ustası biri olduğu anlaşılacak nitelikte olduğunu, davacı mesleki olarak eğitimini almış, iş güvenliği konusunda da gerekli eğitimleri almış, iş güvenliği ve koruyucu malzemelere sahip, çalışma raporları tamam bir kişi olduğunu, meydana gelen üzücü kaza davacının ve diğer davalı olan ... Şirketi'nin çalışanı olan ... ...'nin bağışlanamaz olan asli kusurundan kaynaklanmakta olup müvekkil şirketin bir kusuru, ihmali ve tedbirsizliği olmadığını, bu nedenlerle İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının, ... Metalurji Liman sahasında, ... şirket bünyesinde sapancı olarak hurda yükleme işinde çalıştığı, 11.05.2014 günü ... Metalurjinin liman sahasına gelen hurda metallerinin ... Uluslar Arası Nakliyet Firmasına ait hurda kamyonlarına vinçlerle yükleme yapıldığı sırada yükleme için sıra bekleyen ... plaka sayılı çekici ... plaka sayılı dorseyi kullanan davalı ... işçisi ... ...’nin manevra sırasında çarpması sonucu ...’ın ayaklarının tekerleğin altında kalarak yaralandığı, sağ bacağı diz üstünden kesildiği,Yüksek Sağlık Kurulu raporu ve ATK 3. İhtisas Kurulu raporlarına göre %46 oranında sürekli maluliyeti oluştuğu, Mahkemenin 2014/493 Esas sayılı dosyasında, davanın kısmen kabulü ile, 445.293,40 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 11.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, birleşen 2020/55 Esas sayılı dosyası yönünden, 150.000,00 TL manevi tazminatın kaza tarihi olan 11.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tahsiline karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine Dairenin 2021/2701 Esas, 2021/2021 Karar sayılı kararı ile, Mahkeme tarafından kabul edilen kusur raporu ile dosyadaki raporlar arasında çelişki olduğundan davaya konu iş kazasında ilgililerin kusur oranları bakımından çelişkiyi giderecek şekilde yeniden rapor alınarak çıkacak sonuca göre karar verilmesi gerektiğinden bu yöne ilişkin istinaf istemlerinin kabulü ile kararın kaldırılmasına, davalı ... Tah. Tah... Ltd. Şti. vekilinin birleşen dosyaya yönelik istinaf başvurusunu süresinde yapılmadığından istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, davalının süresinde istinaf başvurusunda bulunmadığından Mahkemenin 26.07.2021 tarihli istinaf başvurusunun reddi ek kararının yerinde olduğundan davalı vekilinin ek kararın istinafı başvurusunun esastan reddine karar verildiği, davalı ... Metalurji şirketi ile ... şirketi arasında imzalı sözleşmenin konusunun şirketin liman işletmesine dair yardımcı işlerin (tahmil, tahliye) devri olduğu, aralarında 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi gereği yarımcı işin devri kapsamında asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut olduğunun anlaşıldığı, Dairenin kararından sonra mahkeme tarafından kusur raporları arasındaki çelişkinin giderilmesi için bilirkişi heyetinden rapor alındığı, 25.01.2022 tarihli raporda, ... Metalurji şirketinin %15 oranında, ... Şirketinin %25 oranında, ... Uluslararası Şti.'nin ise şirketin çalışanı tır şoförü ... ...'nin kusuru kapsamında olmak üzere birlikte %60 oranında kusurlu olduğu, kazazede ...’ın kusurunun bulunmadığının belirtildiği, Mahkemece alınan 25.01.2022 tarihli bilirkişisi kurulu raporundaki kusur oran ve aidiyetlerinin maddî olayla uyum içinde olduğu, yargısal denetime elverişli, somut veri ve gerekçelere dayalı, kusur tespitine ilişkin raporun yöntemince düzenlendiği, daha önce alınan raporların de değerlendirildiği gözetilerek kusura yönelik istinaf itirazlarına itibar edilmediği, dosyadaki belgi ve belgeler ve asgari ücrete oranına göre Mahkeme tarafından davacının 1.199,80 TL ücretle çalıştığı kabulünün dosya kapsamına uygun olduğu, davacının daha yüksek ücret aldığını ispatlayamadığı sonucuna varıldığı, Mahkeme tarafından davacının maddi tazminat alacağının belirlenmesi için bilirkişi raporları aldığı, 21.02.2020 tarihli bilirkişi ek raporunda, davacının geçici iş görmezlik döneminden sonra bakiye ömür sonuna kadar %46 oranında sürekli maluliyeti olduğu ve davacının kusurunun bulunmadığına yönelik kusur raporuna göre yapılan hesaplamadan SGK tahsis ve ödemelerinin rücuya tabi olan kısmın hesaplanan zarardan mahsubu sonucu davacının 4.225,80.TL bakiye geçici iş görmezlik zararı ile 441.067,60.TL bakiye sürekli iş görmezlik zararı olmak üzere davacının toplam 445.293,40 TL maddi tazminat alacağı bulunduğu belirtildiği, davacı vekili tarafından rapora itiraz etmediği ve 10.03.2020 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat talebini ek rapor doğrultusunda arttırdığı, Mahkeme tarafından 17.07.2020 tarih 2014/493 Esas, 2020/195 Karar sayılı karar ile 21.02.2020 tarihli bilirkişi ek raporundaki hesaplamaya göre karar verdiği, kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine Dairenin 2021/2701 Esas, 2021/2021 Karar sayılı kararı ile kararın kaldırıldığı, İlk Derece Mahkemesince kusur raporu alındığı, bilirkişiden maddi tazminat alacağı konusunda yeniden rapor aldığı, davacı vekilinin yeniden alınan rapora göre verdiği ıslah dilekçesiyle talebini arttırdığı, Mahkeme tarafından tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceği gerekçesiyle, kaldırma kararı öncesi davacının dosyaya sunduğu 01.03.2020 tarihli talep arttırım dilekçesindeki talebine göre 21.02.2020 tarihli hesap raporu tarihindeki veriler üzerinden belirlenen 445.293,40 TL maddi tazminata karar verdiğinin görüldüğü, Mahkeme tarafından davacı vekilinin 01.03.2020 tarihli rapor doğrultusunda ilk karardaki maddi tazminata karar verilmesinin sonuç itibariyle doğru olmakla birlikte Mahkeme gerekçesinin hatalı olduğunun görüldüğü, davacı vekilinin Mahkemenin 17.07.2020 tarihli kararına esas alınan bilirkişi raporuna itirazda bulunmadığı, karara karşı asgari ücretten hesaplama yapıldığını iddia ederek istinaf itirazında bulunduğu, Mahkemenin hükme esas aldığı bilirkişi raporunda ücretin asgari ücretin üzerinde kabul edilerek maddi tazminatın hesaplandığı, istinaf sebebine göre da maddi tazminat hesabı noktasında bir itirazı olmadığı, ilk hükümle ilgili olarak maddi tazminat hesap raporu alınmasını gerektirmeyen bir nedenden Dairece kararın kaldırıldığı, bu durumda davalılar lehine oluşan usulü kazanılmış hak kapsamında 21.02.2020 tarihli rapor doğrultusunda önceki karada hükmedilen 445.293,40.TL maddi tazminat miktarının maddi tazminat zarar tavanını oluşturduğu, bu tavanın aşılması mümkün olmadığından bu gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince 445.293,40 TL maddi tazminata hükmedilmesi gerektiğinden, davacı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı, davalılar vekilinin istinaf başvurusunun gerekçe yönünden kabulüne, diğer istinaf sebeplerinin reddi ile İlk Derece Mahkemesi kararının maddi tazminata yönelik gerekçesinin düzeltilmesine karar vermek gerektiği, hükmedilen manevi tazminat miktarının yüksek takdir edildiği, bu nedenle davalılar ... ... Ltd. Şti. ve ... Metalurji .. A.Ş. vekillerinin istinaf taleplerinin yerinde olduğu, bu hususun yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın düzeltilmek üzere kaldırılmasına karar verildiği, davacı lehine 90.000,00 TL manevi tazminat takdirinin hakkaniyete uygun olduğu, ancak Mahkemenin 17.07.2020 tarih 2014/493 Esas, 2020/195 Karar sayılı ilk kararına karşı davalı ... Tah. Tah. Liman Hiz. Nak. Müt. İnş. Ltd. Şti. vekilinin birleşen dosyaya yönelik istinaf başvurusunu süresinde yapılmadığından 26.07.2021 tarihli ek karar ile istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, ek kararın istinafı üzerine Dairemizin 2021/2701 Esas, 2021/2021 Karar sayılı kararı ile davalı vekilinin ek kararın istinafı başvurusunun esastan reddine karar verildiği bu davalı yönünden 150.000,00 TL manevi tazminat kesinleştiğinden, davalı ... ... Ltd. Şti. 150.000,00 TL, diğer davalıların 90.000,00 TL den sorumlu olması kaydıyla manevi tazminat talebinin kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, davacı vekilinin asıl dava ve birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca ayrı ayrı esastan reddine, davalıların asıl davaya yönelik ve davalılar ... .. Ltd. Şti. ve ... Metalurji.... A.Ş.'nin birleşen davaya yönelik istinaf başvurularının ayrı ayrı kabulü ile, HMK 353/1-b-2 maddeleri gereği İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasına, maddi tazminata yönelik asıl dava yönünden; davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile, 445.293,40 TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 11.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, birleşen 2020/55 esas sayılı dosya yönünden; davacının manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile, 150.000,00 TL manevi tazminatın, (davalılar ... . Nak. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Metalurji San. Tic. ve Liman İşl. A.Ş. 90.000,00 TL'den sorumlu olmaları kaydıyla) kaza tarihi olan 11.05.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... ...Şti. vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı ... Metalurji ... A.Ş. vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

4.Davalı ... Tahmil Tahliye ... Ltd. Şti. vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13 ncü maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci ve 77 nci maddeleri ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 ncü maddeleridir.

3. Değerlendirme

1.Davalı ... ...Ltd.Şti. vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Davacının, dava açmada hukuki yararının bulunması 6100 sayılı HMK'nın 114/1-h maddesinde de belirtildiği üzere dava şartlarından olduğu gibi temyiz yoluna başvuracak olan tarafın da temyiz yoluna başvuruda hukuki yararının bulunması gerekir. Temyiz yoluna başvuran tarafın hukuki yararının bulunup bulunmadığı, öncelikle onun davadaki talebi ile mahkemenin hükmü karşılaştırılarak belirlenir.

2.Somut olayda Bölge Adliye Mahkemesince, İlk Derece Mahkemesinin 17.07.2020 tarih 2014/493 Esas, 2020/195 Karar sayılı ilk kararına karşı davalı ...... Ltd. Şti. vekilinin istinaf başvurusunu süresinde yapılmadığından 26.07.2021 tarihli ek karar ile istinaf başvurusunun reddine karar verildiği, ek kararın istinafı üzerine Dairenin 2021/2701 Esas, 2021/2021 Karar sayılı kararı ile davalı vekilinin ek kararın istinafı başvurusunun esastan reddine karar verildiği ve anılan davalı yönünden tazminat tutarları kesinleştiğinden, iş bu hükme karşı temyiz başvurusunda bulunmasında hukuki yarar bulunmadığından temyiz başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.

2. Davacı ve davalılar ..... Ltd. Şti. ve ... Metalurji.. A.Ş. vekillerinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanunun 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanunun 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

2.6100 sayılı HMK'nın 110 ncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre, temyize konu edilen miktar Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 238.735,737 TL’nin altında bulunduğu anlaşılmakla davacı ve davalılar ..... Ltd. Şti. ve ... Metalurji.. A.Ş. vekillerinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir.

3. Davacı ve davalılar ..... Ltd. Şti. ve ... Metalurji.. A.Ş. vekillerinin maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup Bölge Adliye Mahkemesince oluşturulan gerekçenin yerinde olduğu dikkate alındığında kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davalı ... Tahmil Tahl. Liman Hizm. Nakl. Müteahhitlik İnş. Taah. İşleri Tic. ve San. Ltd. Şti. vekilinin temyiz dilekçesinin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,

2.Davacı ve davalılar ... Uluslararası Nakl. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Metalürji San. Tic. ve Liman İşletmeciliği A.Ş, vekillerinin manevi tazminata yönelik temyiz isteminin miktardan REDDİNE,

3.Davacı ve davalılar ... Uluslararası Nakl. İnş. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. ve ... Metalürji San. Tic. ve Liman İşletmeciliği A.Ş, vekillerinin maddi tazminata yönelik temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın 6100 sayılı Kanun'un 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden ... Tahmil Tahl. Liman Hizm. Nakl. Müteahhitlik İnş. Taah. İşleri Tic. ve San. Ltd. Şti.'ye iadesine,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden ilgililerden ayrı ayrı alınmasına,

Dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine, kararın bir örneğinin İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı; Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla

30.04.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. ... Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki ... uyuşmazlık “ilk derece mahkemesinin hüküm altına aldığı maddi tazminata ilişkin hesaplamaya davacının davacının itiraz etmemesi nedeni ile tarafların istinafı nedeni ile Bölge Adliye Mahkemesince geri gönderilmesinden sonra maddi tazminata esas ücretin asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak ilk derece mahkemesinin değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep ... gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme ... doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Belirtmek gerekir ki Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararından sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf istinaftan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararıisitnaf etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar istinaf nedenleri reddedilerek kesinleşmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı ile ilk karar tamamen ortadan kalkmıştır. Yeniden yargılama yapılmıştır.

III. Sonuç:

9. Çoğunluğun gönderme kararı sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu husus usulü kazanılmış hak oluşturmadığından ortadan kaldırılan karar öncesi davacının rapora itiraz etmediği gerekçesi ile davalı yararına usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi gerektiği yönündeki Bölge Adliye Mahkemesi ve çoğunluk gerekçesine katılınmamıştır.