Esas No: 2012/420
Karar No: 2012/1771
Karar Tarihi: 18.09.2012

**Ceza Genel Kurulu         2012/5.MD-420 E.  ,  2012/1771 K.**

* RÜŞVET SUÇU

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 35

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 252

**"İçtihat Metni"**

Rüşvet suçundan sanık M.N.  Yaşar'ın 5237 sayılı TCY'nın 252/1-2, 35, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis, sanık M. Gürbüz'ün aynı Yasanın 252/1-2, 35, 39, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 08.02.2012 gün ve 6-1 sayı ile verilen hüküm sanıklar tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "onama" istemli 09.03.2012 gün ve 6 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıkların rüşvet suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıkların eylemlerinin rüşvet suçunu oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca, öncelikle;

1) 05.07.2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin rüşvet suçunu da kapsayıp kapsamadığı,

2) Düzenlemenin rüşvet suçunu kapsamadığının kabulü halinde ise 6352 sayılı Yasanın 87. maddesi ile TCY'nın 252. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi amacıyla işin esasına girilmeden bozma kararı mı verileceği, yoksa dosyanın esastan incelenerek suçun oluşumu, sübutu ve uygulamanın denetlenip lehe yasa değerlendirmesi yapılarak ortaya çıkan sonuca göre mi karar verileceğinin ön sorun olarak ele alınması gerekmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuksal çözüme kavuşturulabilmesi için, 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası ile yapılan düzenlemenin, rüşvet suçunu da kapsayıp kapsamadığı ve  düzenlemenin rüşvet suçunu kapsamadığının belirlenmesi halinde ise anılan Yasanın 87. maddesi ile 5237 sayılı TCY'nın 252. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle sanığın hukuksal durumunun değerlendirilmesi amacıyla işin esasına girilmeden bozma kararı mı verileceği, yoksa dosyanın esastan incelenerek suçun oluşumu, sübutu ve uygulamanın denetlenip lehe yasa değerlendirmesi yapılarak ortaya çıkan sonuca göre mi karar verileceğine ilişkin uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkındaki Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

"Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece hükmü veren mahkemeye gönderilir.

Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar" hükmüne yer verilmiştir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenmesi için öncelikle 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin yasalaşma sürecinin, diğer bir anlatımla yasa koyucunun bu düzenlemedeki amacının ne olduğunun tespiti gerekmektedir.

Hükümetçe Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan tasarıda yer almayan, ancak verilen bir önerge üzerine tasarıya dahil edilen Yasanın Geçici 2. maddesi ile ilgili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Alt Komisyonu görüşmeleri sırasında oluşturulan raporda;

"Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, elektrik enerjisi, su ve doğalgaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyaların Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyaların ise bu dairece hükmü veren mahkemeye gönderilmesinin ve bu sayede dosyaların gereksiz şekilde dolaşarak zaman kaybının önlenmesinin sağlanması amacıyla yeni geçici madde ihdasına ilişkin önerge Komisyonumuzca kabul edilerek, Geçici 2. madde olarak metne eklenmiştir" açıklamasına yer verilmiştir. Alt Komisyonca hazırlanan madde metni; "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla, elektrik enerjisi, su ve doğalgaz hırsızlığı nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunan dosyalar Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca, Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir" şeklinde iken; Adalet Komisyonunca, "Alt Komisyon metninin geçici ikinci maddesi, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yürütülen kovuşturmalar veya hakkında hükmolunan cezalarla ilgili olarak, ilgililerin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmalarını teminen intikal hükümlerini içeren değişikliğin yapılması amacıyla verilen önergenin kabulüyle Komisyonumuzca kabul edilmiştir" şeklindeki açıklama ile kabul edilen düzenleme ise,

"1) Bu Kanunda yapılan değişiklikler karşısında; ilgili suçlardan dolayı açılan ve temyiz aşamasında bulunan dava dosyalarından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunanlar, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; Yargıtay ilgili dairesinde bulunan dosyalar ise bu dairece, hükmü veren mahkemeye gönderilir.

2) Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun ve doğal gazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi dolayısıyla bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla hakkında hırsızlık suçundan dolayı kovuşturma yapılan veya kesinleşmiş olup olmadığına bakılmaksızın hakkında hüküm verilen kişinin, bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde, zararı tamamen tazmin etmesi hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz, verilen ceza tüm sonuçlarıyla ortadan kalkar" şeklinde geçici ikinci maddenin ilk iki fıkrasının yasalaşmış hali olup, Türkiye Büyük Millet Meclisindeki görüşmeler sırasında maddeye ayrıca başka fıkralar da eklenmiştir.

6352 sayılı Yasanın genel gerekçesinde; "yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla bugüne kadar yapılan düzenlemelerin devamı niteliğinde olan bu tasarı, icra - iflas, ceza ve idarî yargı mevzuatının uygulanmasından kaynaklanan bazı sorunlara çözüm getirmek amacıyla hazırlanmıştır" açıklamasına yer verilmek suretiyle, bu Yasanın yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla hazırlandığının belirtilmiş olması, anılan Yasa ile elektrik enerjisi hakkında hırsızlık suçu tamamen değiştirilerek karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülürken, diğer suçlarda yapılan değişikliklerde ise, suç oluşturan eylemin başka bir suça dönüştürülmelerinin söz konusu olmaması ve anılan Yasanın Geçici 2. maddesinin bir ve ikinci fıkralarının birlikte değerlendirilmesinde, yasa koyucunun asıl amacının yalnızca karşılıksız yararlanma suçuna dönüştürülen elektrik enerjisi, su ve doğalgaz hakkında hırsızlık suçlarına ilişkin dosyaların ilgili merci tarafından incelenmeksizin kararı veren mahkemeye gönderilmesi olduğu kabul edilmelidir.

Karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçları dışında kalan suçların da aynı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığının kabulü, dosyaların yeniden ele alınması ve yargılamaların uzaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durum Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141. maddesinin dördüncü fıkrasının; "davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir" şeklindeki düzenlemesi ile usul ekonomisine aykırı olacak, yargılamanın uzamasına ve yeni yargılama giderlerine yol açacak, aynı zamanda Anayasanın 90. maddesi uyarınca iç hukuk normu haline gelen ve yasaların aynı konuda farklı düzenleme getirmesi durumunda bile uygulanması zorunlu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı 6. maddesinin "herkes gerek medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili nizalar, gerekse cezai alanda kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette dinlenmesini istemek hakkını haizdir" şeklindeki hükmüne de aykırılık oluşturacaktır.

Bu itibarla, 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesinin birinci fıkrasının sadece karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçlarını kapsadığına ve anılan Yasa ile değiştirilen ve karşılıksız yararlanmaya dönüşen hırsızlık suçları dışında kalan suçlara ilişkin dosyaların ise esasının incelenmesine karar verilmelidir.

Ön sorunlarla ilgili olarak;

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul üyesi; "05.07.2012 gün ve 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın Geçici 2. maddesi ile yapılan düzenlemenin rüşvet suçunu da kapsadığı",

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul üyesi ise; "6352 sayılı Yasanın 87. maddesi ile TCY'nın 252. maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle sanıkların hukuki durumlarının  değerlendirilmesi için işin esasına girilmeden bozma kararı verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Ön sorunların bu şekilde çözülmesinden sonra dosyanın esastan incelenerek sanıkların eylemlerinin rüşvet suçunu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Suç tarihinde sanık M. N. Yaşar'ın Osmaniye C. savcısı olarak görev yaptığı, Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığı İş Bölümü Cetveline göre sanığın, sonu 59, 69, 79 ve 89 numaraları ile biten soruşturma dosyalarını sonuçlandırma ve Osmaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinde iddia makamını temsil etme görevlerini yürüttüğü, suç tarihinde uhdesinde bulunan ve tutuklu işlerden olan 2011/5959 soruşturma numaralı dosyada soruşturma savcısı olarak görevli olduğu, sanık M. Gürbüz'ün ise Osmaniye'de esnaflık yaptığı,

21.07.2011 tarihli olay ve yakalama tutanağında; "Soruşturma kapsamında alınan talimat gereği 100 adet 100 Lira olmak üzere toplam 10.000 Lira para temin edilmiş ve bu paraların seri numaraları alınarak ayrı ayrı fotokopileri çekilerek tespit edilmiştir. Ayrıca, müşteki Z. A. Öksüz’ün, parayı M. Gürbüz isimli şahsa teslim edeceği yer olan müştekiye ait ikametin oturma odasına video kamera yerleştirilmiş, ayrıca ikametin çevresine parayı alıp çıktıktan sonra ikametten ayrılacak olan M. Gürbüz’ü takip etmesi amacıyla ikamet çevresine iki ayrı sivil motosikletli görevli ile hakkında şikayet bulunan M. N. Yaşar’ın hareketini takip etmesi amacıyla Osmaniye Adliye Sarayı içerisinde iki sivil görevli yerleştirilerek gerekli tertibatlar alınmıştır.

Yapılan fiziki takipte; 21.07.2011 günü saat 14.00 sıralarında M. Gürbüz isimli şahsın … plaka sayılı siyah renkli Renault marka araç ile tertibat alınan müştekiye ait ikamete gelerek araçtan indiği ve ikamete girdiği, yaklaşık iki dakika sonra ikametten çıkarak geldiği araca bindiği ve Süleyman Çalık Caddesini takiben Musa Şahin Bulvarına çıktığı, bu yoldan Adana istikametine gittiği, PTT Kavşağına geldiğinde Hasan Çenet Caddesi (İstasyon Caddesi)’ne dönüş yaparak Yıldırım Beyazıt Mahallesi ara sokaklarını kullanarak tekrar Musa Şahin Bulvarına çıktığı ve Adliye Sarayının bulunduğu kompleks önüne yöneldiği,

Bu sırada, Adliye Sarayı içerisinde bulunan görevlilerimizce, hakkında takip yapılan Cumhuriyet Savcısı M. N. Yaşar’ın aynı saatlerde Adliye Sarayından çıkış yaparak Osmaniye Valiliği ve Emniyet Müdürlüğü binaları arasından Musa Şahin Bulvarı istikametine yaya olarak gittiği ve otobüs durağı önünde duran M. Gürbüz’ün sevk ve idaresinde bulunan … plakalı siyah renkli Renault marka aracın sağ ön yolcu kapısından araca bindiği ve araç ile hızla uzaklaştıkları, aracın Adnan Menderes Kavşağından Adnan Menderes Bulvarını kullanarak Atatürk Caddesine çıktığı, buradan il merkezi istikametine devam ederek Çarşamba Pazarı olarak bilinen 8020 nolu sokağa girdiği görülmüş, şahısların ara sokakları kullanarak izlerini kaybettirmemeleri için Cumhuriyet Başsavcısı M.Y.’na telefonla konu hakkında bilgi verilmiş, araç ve içerisinde bulunan şahıslara müdahale edilerek yakalama çalışması yapılması emri verilmesi üzerine, 8020. Sokağa giriş yapan araç ve içerisinde bulunan şahıslar usulüne uygun şekilde takip görevlilerince durdurulmuş, araç içerisinde bulunan şahıslara polis tanıtma karneleri gösterilerek usulüne uygun şekilde KOM Şube Müdürlüğümüze davet edilmişler, … plaka sayılı araç ve araç içerisinde bulundukları tespit edilen; araç sürücüsü M. Gürbüz ile M. N. Yaşar isimli şahıslar kullanmış oldukları … plaka sayılı araç ile birlikte KOM Şube Müdürlüğümüze intikal ettirilmeleri için Cumhuriyet Savcısı M. N. Yaşar emniyet aracına davet edilerek araca binmesi sağlanmış, M. Gürbüz isimli şahıs ise ayrı bir emniyet aracına bindirilerek KOM Şube Müdürlüğüne intikal ettirilmiştir. Cumhuriyet Savcısı M. N. Yaşar, KOM Şube Müdürlüğüne intikal ettirildiği sırada 'bir iddaa bayisine gitmek istediğini ve orada bir işi olduğunu' görevlilerimize söylediği, görevlilerimizden olumsuz yanıt alması üzerine kendi kullandığı cep telefonu ile bir şahsı arayarak 'üzerinde çalıştığımız dosyadaki mütaalamı çıkart, ona gerek kalmadı' dediği tespit edilmiştir" şeklinde ifadelerin yer aldığı,

Mağdur Z.A.Öksüz'ün evine yerleştirilen gizli kamera görüntülerinde; mağdurun cebinden çıkardığı tomar halindeki parayı sanık M. Gürbüz'e verdiği, sanık M.'nin da paraları birden yüze kadar sayarak aldığı,

Sanıklar üzerinde yapılan üst aramasında; tespiti yapılan 10.000 Liranın, 5.000 Lirasının sanık M.N.Yaşar'da, 5.000 Lirasının sanık M. Gürbüz'de ele geçtiği,

Suça konu Osmaniye C. Başsavcılığının 2011/5959 sayılı soruşturma dosyasının incelenmesinde; 28.06.2001 tarihinde meydana gelen kasten yaralama, silahla tehdit, 6136 sayılı Yasaya aykırılık ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarına ilişkin olarak yapılan soruşturma nedeniyle şüpheliler A. Öksüz, S. Öksüz, M. Öksüz, M. S. Öksüz, İ. Öksüz, A. Kavun ve U.Çınkır haklarında Osmaniye İl Emniyet Müdürlüğünce düzenlenen fezlekenin 29.06.2011 tarihinde Osmaniye Cumhuriyet Başsavcılığına arz edildiği, evrakın sanık C. savcısı M. N. Yaşar'ın 29.06.2011 tarihli havalesiyle soruşturma defterine kaydına, silah ve diğer delillerin emanete alınmasına karar verildiği, sanık C. savcısı M. N.Yaşar tarafından şüpheli sıfatıyla 29.06.2011 tarihinde S. Öksüz, M. Öksüz ve A. Öksüz'ün savunmalarının alınıp tutuklanmaları istemiyle nöbetçi sulh ceza mahkemesine sevk edildikleri, Osmaniye 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 29.06.2011 gün ve 2011/66 sorgu sayılı kararı ile şüphelilerin tutuklandığı, 30.06.2011 tarihinde şikayetçi-şüpheli F. Kır'ın şikayeti ve savunmasının alındığı, 08.07.2011 tarihinde şüpheliler A. Kavun, M. S. Öksüz, İ. Öksüz ve U. Çınkır'ın sanık C.savcısı M. N. Yaşar tarafından savunmalarının alınıp, tutuklanmaları istemiyle nöbetçi sulh ceza mahkemesine sevk edildiği, Osmaniye 1. Sulh Ceza Mahkemesince 08.07.2011 gün ve 2011/87 sayı ile şüphelilerin tutuklanmasına karar verildiği, şüpheliler A. Öksüz, S. Öksüz ve M. Öksüz müdafii Av. K. K. Lökoğlu'nun tahliye istemli 06.07.2011 tarihli dilekçesi üzerine mütaalası sorulduğunda sanık C. savcısınca “suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu dikkate alınarak talebin reddi ile şüphelilerin tutukluluk halinin devamına karar verilmesi” mütalaasının bildirildiği, Osmaniye 1. Asliye Ceza Mahkemesince 06.07.2011 tarih 2011/282 D. İş sayı kararı ile itirazın reddine karar verildiği,

Tutuklu Uygar Çınkır’ın 12.07.2011 tarihli tutuklamaya itiraz dilekçesi üzerine görüşü sorulduğunda sanık C. savcısınca “şüpheliler U. Cınkır ve İ. Öksüz’ün tutukluluk hallerinin devamına” mütalaasının yazıldığı,

Şüpheliler A. Öksüz, S. Öksüz ve M. Öksüz müdafii tarafından Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesine hitaben 18.07.2011 tarihinde verilen tahliye istemli 4 sayfadan ibaret dilekçeye ilişkin görüşü sorulduğunda dilekçenin birinci sayfasının arkasına sanık C.savcısınca "taleplerinin reddi ile şüphelilerin tutuk hallerinin devamına karar verilmesi" mütalaasının yazıldığı, anılan istemin Osmaniye 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2011/701 D.İş sayılı kararı ile reddine karar verildiği,

Tutuklu Mimar S. Öksüz’ün 19.07.2011 tarihli tahliye istemini içerir dilekçesine ilişkin olarak görüşü sorulduğunda ise sanık C.savcısınca 21.07.2011 tarihinde "şüpheliler Ö.Öksüz, S. Öksüz, Mimar S.Öksüz, İ.Öksüz, A. Kavun ve U. Çınkır’ın üzerlerine atılı bulunan suçun vasfının değişebilme ihtimali, mevcut delil durumu dikkate alınarak tahliyelerine, şüpheli M. Öksüz’ün tutukluluk halinin devamına karar verilmesi” mütalaasının yazıldığı, itiraz merciince şüphelilerin tahliye istemlerinin reddine, tutukluluk hallerinin devamına karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Mağdur Z.A. Öksüz özetle; “İki hafta kadar önce oğullarım Mimar S. Öksüz ve A. Öksüz bir yaralama olayına karıştılar. Kavga sonunda yine bizim ailemizden F.Kır  yaralandı. Yapılan soruşturmada iki oğlum dahil olmak üzere 7 kişi tutuklandı. Bu olaydan oğullarımın ders almasını istediğimden müdahil olmadım. Tutuklulardan birinin babası olan M. Öksüz ile H. Öksüz üç gün kadar önce Bahçe İlçesi Ayran Yaylasında bulunan evime geldiler. Bana sizin çocukların soruşturmasına bakan savcı yanımıza geldi ve 'tutukluların yakınları, büyükleri yok mu, gelsinler görüşelim' dediğini ilettiler. Ben de savcı benimle görüşmez, bunun aslı astarı yoktur dedim. Ancak aracılık eden şahıs tanığımız güvenilir bir kişi, bu işi yapıyor dediler. Ertesi günü içime bir şüphe düştüğünden Osmaniye'ye geldim. Eski garajlara gittim. Orada çalışan M. ve H. Öksüz'ü buldum. Bana aracı olan adamı bulun, dedim. Biz otururken aradılar ve şahıs yanımıza geldi. Birlikte otururken 'savcıya senin çocukları bıraktırırız' deyince, ben kendisine 'bu konu burada konuşulmaz' dedim. O da sen evine git biz seni saat 13.00-13.30 gibi buluruz dedi. Ben eve gittim. Biraz sonra M. Gürbüz beni aradı, 'savcının duruşması bitmemiş saat 15.00 de evde bizi bekle' dedi. Saat 15:00 sıralarında bir araba kornası duydum. Balkona çıktım. Sokak üzerinde siyah renkli Renault marka, plakasının sonu 400 olan bir arabanın yanında M.'yi gördüm. Hemen aşağıya indim ve arabanın arka koltuğuna geçtim, araba hareket etti. Aracın ön koltuğunda erkek bir şahıs oturuyordu M. oturan şahsı savcı bey diye bana tanıştırdı. Savcı bey söz alarak 'bak senin oğulların ağır cezada yargılanacaklar, soruşturma dosyaları da bende, ağır cezadaki duruşmalarına da ben çıkacağım, benim elimdeler, bu konuda en ufak bir sıkıntı yaparsan oğullarını içerden çıkarmam' diye tembih ettikten sonra 'senin oğulların da dahil olmak üzere altısını  istediğim parayı verirsen serbest bırakacağım. Ama bir tanesini bırakamam. Kamera kaydında mağdurun kafasına sopayla vururken görülüyor' dedi. 'Amca oğullarını da bırakırım, ama bu iş senin cebini yakacak hatta zamanında yetişebilirsem, hakim red etmediyse bugün bile bırakabilirim. Tutukluluğa itiraz etmişlerdi' diye ekledi. Devamla 'para işini benle değil M. İle halledeceksin' dedi. Bu sırada M. bana dönerek 'ben kefilim' deyince ben de 'benden sağlam adam mı bulacaksınız.  Ben bu parayı size veririm' dedim. Bunun üzerine M., 'adam başı 10.000 Lira olmak üzere toplam 60.000 Liraya mal olur, bu kadar para vereceksin' dedi. M.'nin aracı askeriyenin ordan döndü, Savcı Beyi İstasyon Caddesindeki lojmanlara bıraktı. Araçtan inerken savcı bey 'ben hemen adliyeye gideyim, hakim bey ret etmediyse yetişeyim, gereğini yapayım' dedi. Savcı Bey indikten sonra M. Gürbüz ile konuşarak evime kadar gittim. M. bana toplam 60.000 Lira vereceğimi, bugün bırakılırsa 60.000 Lira borcum olduğunu, bırakılmazlarsa tamamı iş sonunda verilmek üzere bir miktar kapora istediğini söyledi. Beni eve bıraktı. Ben de bir savcının böyle davranmasını gururuma yediremediğimden O. Barosu Başkanı H. Sezgin'e durumu aktardım. O da Cumhuriyet Başsavcısına durumu aktardı. Buraya gelmeden yaptığım telefon görüşmesinde M. Gürbüz bana saat 13.00 bizi evinde bekle, senle görüşmeye geleceğim dedi. Telefonda konuşmadık ancak benden kaparo bekliyor. Osmaniye Adliyesi sitesinden göstermiş olduğunuz Cumhuriyet Savcıları listesinden benden menfaat karşılığı para isteyen Cumhuriyet Savcısını tanıdım. Bu Cumhuriyet Savcısı M. N. Yaşar (3...6)'dır” şeklinde anlatımda bulunduğu,

Tanık M.  Şahin aşamalarda özetle; "2007 yılından bu yana Osmaniye Adliyesinde zabıt katibi olarak görev yapmaktayım. 2008 yılı yaz kararnamesi ile Osmaniye Cumhuriyet Savcısı olarak atanan M.N. Yaşar Bey’in katipliğini o tarihten bu yana yürütüyorum. M. N. Bey işini yapan, personele sevecen yaklaşan bir kişi idi. Ancak bildiğim kadarıyla borçlarından dolayı geçtiğimiz yıllarda aracına ve maaşına zaman zaman haciz gelen, borçlarını yapılandırmaya çalışan bir kişiydi. Bugün saat 10.30 - 11.00 sıralarında Adliyeye geldim. Kendisiyle infaz kaleminde görüştüm. Odasına birlikte çıktık. Nöbetten kalma bir kaç dosyanın emanet ve müzekkere işlerini yaptık. Daha sonra öğle yemeğine arkadaşlarımla birlikte çıktım. Yemekten döndükten sonra savcı bey bana 2011/5959 soruşturma sayılı tutuklu dosyanın 3-4 gündür Sulh Ceza ve Asliye Ceza Mahkemelerinde bulunduğunu, dosya hakkında CD izleme tutanağı yapmamız gerektiğini söyleyerek dosyayı mahkemelerden araştırmamı söyledi. İlgili arkadaşa dosyayı savcı beyin istediğini söylerek dosyayı savcı beye teslim ettim. Kendisi dilekçelere ilişkin mütalaasını yazdı ve dosyayı bizzat Sulh Ceza Mahkemesine götürüp hakim beyle görüşeceğini söyledi. Tekrar odaya geldiğinde dosya elindeydi. Hakim beyin yemeğe çıktığını söyleyerek dosyayı masasına bıraktı. Daha sonra odadan birlikte çıktık. Ben soruşturma kalemine arkadaşlarımın yanına gittim. Aradan 10 dk. geçtikten sonra dosyanın mahkemeye teslim edilmediği aklıma geldi. Savcı beyi bilgilendirme amaçlı aradım. Kendisine dosyayı mahkemeye bırakayım mı diye sordum. Kendisi bana dosya kalsın dedi. Bir iki dakika sonra kendisi beni tekrar arayarak dosya içerisinde tahliye talepli ve arkasında kendi mütalaası bulunan dilekçeleri dosyadan çek al, dedi. Ses tonu biraz tedirgindi. Ben de bunun üzerine odasına çıkarak masasında dosya içerisinde bulunan iki adet tahliye talepli dilekçeyi sümenin altına koydum. Müdür vekili  Y.Erdoğan'ın bana başsavcımızın odasından ayrılmamamı söylemesi üzerine oturmaya başladım. O esnada savcı bey beni iki kez aradı. Ancak ben telefona bakmadım" dediği,

Sanık M.Gürbüz kollukta; "Tahminen bir ay öncesinde M. N. Yaşar'dan ihtiyacı sebebiyle 5.000 TL borç aldığını, aldığı bu borcu M. N.'nin olay günü istediğini, olay günü evde olan paraları cebine aldığını, evden çıkarken üzerinde 10.200 Lira bulunduğunu, M. N. Yaşar'ı telefonla aradığını, yanına geleceğini söylediğini, onun kendisinin dışarı çıkacağını belirtmesi üzerine buluşmak üzere anlaştıklarını, kendisinin araçla buluşma yerine gittiğini, M. N.'nin de araca bindiğini, araç içerisinde 5.000 TL'yi M.N.'ye verdiğini, M. N'nin teşekkür edip izine ayrılacağını söylediğini, bu sırada polislerin aracı durdurduğunu, Z.A. Öksüz'ü tanımadığını, diğer sanık M. N.'yi bir yıldır tanıdığını, kendisinden bir ikİkez borç para aldığını, üzerinde yapılan aramada ele geçen paraların kendisine ait olduğunu, iddiaları kabul etmediğini" ifade ettiği, seri numaraları alınan paralardan 50 tanesinin üzerinde yapılan aramada ele geçtiğinin hatırlatılıp sorulması üzerine "bu aşamadan itibaren susma hakkımı kullanacağım" şeklinde cevap verdiği,

Sorguda; "Mağdurun kendisini bir araç alım satımında dolandırdığını, mağdurdan alacağı olan 11.000 TL'yi alabilmek için üçkağıt yapmayı düşündüğünü, mağdurun çocuklarının tutuklu olduğunu, tahliye ettirmesi halinde kendisine para vereceğini söylemesi üzerine bir mizansen hazırladığını, video kaydı çekildiği sırada müştekiden 10.000 TL. aldığını, parayı aldıktan sonrada savcı M. N. Yaşar'a olan borcunu ödemek için savcı beyi aradığını, valiliğin önünden aracıyla savcı beyi aldığını, kahve içmek için bir yere giderken yolda 5.000 TL'yi savcı M. N. Yaşar'a verdiğini, savcı bey ile tahliye konusunda hiç konuşmadıklarını, sadece parasını kurtarmak için kendi kendine böyle bir iş yapmaya çalıştığını" söylediği,

Mahkemede ise; "Müştekiyi tanımadığını, ancak mağdurun yeğeni H.Öksüz’den 10.000 lira alacağı olduğu, olaydan 2-3 gün kadar önce H. Öksüz’ün yanına gittiğinde mağdur ile karşılaştığını, mağdurun 'benim sana bir işim düştü' dediğini, iki oğlunun tutuklandığını, C. savcısı M. N. Yaşar ile birlikte kendisini gördüklerini, bu nedenle çocuklarının tahliyesi yönünde yardımcı olmasını istediğini, 10.000 Lira alacağını kurtarmak için mağdura yardımcı olabileceğini söylediğini, olay günü 10.000 Lirayı mağdurdan aldıktan sonra sanık M. Nazif’e olan borcunu ödemek için buluştuklarını, mağdurdan aldığı paranın 5.000 Lirasını sanık M. Nazif’e borcuna karşılık olarak verdiğini" ifade ederek savunmada bulunduğu,

Sanık M. N. Yaşar aşamalardaki savunmalarında özetle; "Atılı suçlamayı kesinlikle kabul etmediğini, diğer sanık M. Gürbüz'le 13-14 sene önce tanıştığını, 2008 yılı Temmuz ayında Osmaniye Cumhuriyet Savcılığına tayin olduktan sonra M. Gürbüz'le karşılaştığını, bir defasında Antalya'da bulunduğu sırada sanık M.'nin kendisini cep telefonu ile aradığını, Antalya'da buluştuklarını, kendisinden borç istediğini, o sırada yanında bulunan 1700 Amerikan doları ve 770 TL'yi sanık M.'ye verdiğini, toplam alacağının 4.700 TL'ye ulaştığını, 21 Temmuz Perşembe günü 12.30 sıralarında M.'yi  aradığını ve buluştuklarını birşeyler içerken kendisine acil paraya ihtiyacı olduğu için alacağını istediğini, onun da bir yakınımdan temin etmeye çalışayım dediğini, olay günü 13.00 sıralarında izinde olan katibi M. Şahin'i adliyeye çalışmak üzere çağırdığından dolayı bir kaç dosyanın müzekkerelerini yazdırdığını, daha sonra 2011/5959 sayılı soruşturma dosyasında tutuklu şüpheli müdafilerinin birbirlerinden ayrı olarak vermiş oldukları tahliye taleplerine ilişkin dilekçeleri ve yine UYAP üzerinden cezaevinden gelen bir kısım tutuklu şüphelilerin tahliye taleplerini içerir dilekçelerini incelediğini, bunlardan 20.07.2011 tarihli en son gelen M. S. Öksüz'ün vermiş olduğu ve Hakim E.  Bey tarafından mütalaa için tarafına gönderilen dilekçenin üstünde bulunan cezaevinin üst yazısının arkasına şüpheliler A. Öksüz, S. Öksüz, Mimar S. Öksüz, İ.Öksüz, A. Kavun ve U. Çınkır'ın tahliyelerini M. Öksüz'ün ise tutukluluk halinin devamını talep eder derkenar mütalaasını yazarak dosyanın içerisine koyduğunu, 15.07.2011 tarihli A. Kavun'un tahliye talebini içerir dilekçesi için mütalaa yazıp yazmayacağını sormak için Nöbetçi Sulh Ceza Hakimi E. Bey'in yanına indiğini, ancak duruşmaya ara verip yemeğe gittiğini söylediklerinden, tekrar odasına çıktığını, saat 14.30-15.00 sıralarında M. Gürbüz’ün kendisini cep telefonundan aradığını, müsaitseniz bir kahve içelim dediğini, odasından çıktığını, valiliğin önündeki durakta M. Gürbüz'e ait araca bindiğini, amacının zaman zaman basketbol iddia oyunu oynadığı bayie iki haftalık 1.700 TL. civarındaki borcunu ödeyip kalan parayla adliyeye dönmek olduğunu, M. ile iddia bayisine yaklaştıklarında 5.000 TL'yi kendisine verdiğini, parayı saymaya vaktinin olmadığını, zaten bir dakika geçmeden polis ekiplerinin önlerini keserek kendilerini yakaladığını, kendisinin herhangi bir suç işlemediğinden ekiplere ilerideki bir iddia bayinde işim var, onu halledip öyle gidelim dediğini, ancak kendisini dinlemediklerini, kendisinin 15 yıllık Cumhuriyet Savcısı olduğunu, böyle bir parayı rüşvet olarak almış olsaydı, kurtulmaya çalışması gerektiğini, hatta polisler tarafından yakalandığında aracın içerisinde kısa bir süre yalnız da kaldığını, aranma talimatı verilene kadar paranın cebinde olduğunu, para kendisinin olduğu için herhangi bir kurtulma çabasında olmadığını, Öksüz ailesi ile ilgili daha önce bir çok soruşturmaya baktığını, bu nedenle kendisini tanımış olmalarının normal olduğunu, kesinlikle suçlamayı kabul etmediğini, kendisinin kimseden rüşvet istemediğini ve almadığını, aldığının kendi parası olduğunu, pazarlığını da yapmadığını, yakalanmadan önce katibi M. Şahin'in kendisini aradığını ve 2011/5959 sayılı dosyayı tutuklamaya itiraz için Sulh Ceza Hakimliğine indirelim mi, gelecek misiniz diye sorduğunu, kendisinin de birazdan geleceğim indirmenize gerek yok diye cevap verdiğini, iddia edildiği gibi 10.000 Lira rüşvet istemediğini, eğer istemiş olsaydı üzerinde 10.000 TL bulunması gerektiğini" belirtmiştir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY’nın "Rüşvet" başlıklı 252. maddesi;

"(1) Rüşvet alan kamu görevlisi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet veren kişi de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

(2) Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

(3) Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.

(4) Birinci fıkra hükmü, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de uygulanır.

(5) Yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlilerine veya aynı ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenlere, uluslararası ticarî işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır" şeklinde iken, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 87. maddesiyle;

"(1) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır.

(3) Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması halinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

(4) Kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hâllerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir.

(5) Rüşvet teklif veya talebinin karşı tarafa iletilmesi, rüşvet anlaşmasının sağlanması veya rüşvetin temini hususlarında aracılık eden kişi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır.

(6) Rüşvet ilişkisinde dolaylı olarak kendisine menfaat sağlanan üçüncü kişi veya tüzel kişinin menfaati kabul eden yetkilisi, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, müşterek fail olarak cezalandırılır.

(7) Rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması halinde, verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.

(8) Bu madde hükümleri;

a) Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları,

b) Kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler,

c) Kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar,

d) Kamu yararına çalışan dernekler,

e) Kooperatifler,

f) Halka açık anonim şirketler,

adına hareket eden kişilere, kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadıklarına bakılmaksızın, görevlerinin ifasıyla ilgili bir işin yapılması veya yapılmaması amacıyla doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, menfaat temin, teklif veya vaat edilmesi; bu kişiler tarafından talep veya kabul edilmesi; bunlara aracılık edilmesi; bu ilişki dolayısıyla bir başkasına menfaat temin edilmesi halinde de uygulanır..." şeklinde değiştirilmiştir.

Rüşvet suçu, bir tarafta rüşvet veren ile diğer tarafta ise rüşvet alan kamu görevlisinin yer aldığı bir karşılaşma suçu, dolayısıyla da çok failli bir suçtur. 5237 sayılı TCY’nın 252. maddesinde “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” şeklinde tanımlanmak suretiyle yalnızca “nitelikli rüşvet suçu” ceza yaptırımına bağlanmış iken, 05.07.2012 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yasanın 87. maddesi ile 5237 sayılı TCY'nın 252. maddesinde yapılan değişiklikle öncekinden farklı olarak “basit rüşveti” de kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

Yapılan değişiklikle 5237 sayılı TCY'nın 252. maddesinin birinci fıkrasında; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde “rüşvet veren” bakımından,

İkinci fıkrasında ise; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır” şeklinde ifade edilmek suretiyle de “kamu görevlisi” açısından “rüşvet suçu” tanımlanmıştır. Bu suretle de, sağlanan menfaatin “kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı” bir işin yapılması amacına özgü olması koşulu kaldırılarak, görevinin gereklerine uygun davranması için kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlamak fiili TCY'nın 257/3. maddesi anlamında görevi kötüye kullanmak suçu kapsamından çıkartılarak rüşvet suçuna dönüştürülmüştür.

Diğer taraftan rüşvet suçunun, menfaatin kamu görevlisi tarafından temin edildiği anda tamamlandığı ilke olarak kabul edilmekle birlikte, izlenen suç siyaseti gereği olarak, rüşvet suçunun kamu görevlisi ile iş sahibi arasında görevinin ifasıyla ilgili bir işin yerine getirilmesi veya getirilmemesi amacına yönelik menfaat teminini öngören bir anlaşmanın yapılması durumunda dahi rüşvet suçu tamamlanmış gibi cezaya hükmedileceği maddenin üçüncü fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Bunun için de; rüşvet teklif veya önerisinin kişi ya da kamu görevlisinden gelmesinin önemi bulunmamakla birlikte bu istek ve önerinin, diğer bir anlatımla rüşvet anlaşmasının özgür iradeye dayalı olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Rüşvet verme veya alma niyetinde olmayan kişi veya kamu görevlisinin, atlatmak veya yakalatmak ya da suç delillerini ortaya çıkartmak amacıyla kabul etmiş gibi gösterdiği biçimsel rızanın (görünüşteki rıza-dış rıza) özgür iradeye dayalı olmaması nedeniyle rüşvet anlaşmasının varlığından söz edilemeyeceği cihetle, böyle bir durumda rüşvet alırken veya rüşvet verirken yakalanan failin eyleminin rüşvet suçuna teşebbüs olarak kabulü gerekmektedir. Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairenin duraksamasız uygulamaları da bu yöndedir.

6352 sayılı Yasanın 87. maddesiyle 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının 252. maddesinin 4. fıkrasında yapılan düzenleme ile TCY'nın 35. maddesindeki genel teşebbüs hükmünden ayrılarak rüşvet suçuna özgü özel teşebbüs hali öngörülmüş ve “kamu görevlisinin rüşvet talebinde bulunması ve fakat  bunun kişi tarafından kabul edilmemesi ya da kişinin kamu görevlisine menfaat temini konusunda teklif veya vaatte bulunması ve fakat bunun kamu görevlisi tarafından kabul edilmemesi hallerinde fail hakkında, birinci ve ikinci fıkra hükümlerine göre verilecek ceza yarı oranında indirilir”  hükmü getirilmiştir.

6352 sayılı Yasanın 87. maddesiyle 5237 sayılı TCY’nın 252. maddesinin 5. fıkrasında yapılan düzenleme ile de daha önce bağlılık kuralının öngörüldüğü Türk Ceza Yasasının 40/2. maddesinin “özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur” şeklindeki hükmü çerçevesinde iştiraki, dolayısıyla sorumluluk statüsü belirlenen “rüşvete aracılık eden kişinin” getirilen yeni düzenleme ile "kamu görevlisi sıfatını taşıyıp taşımadığına bakılmaksızın, eylemden müşterek fail olarak sorumlu tutulacağı” hüküm altına alınmıştır. Bu suretle de; Türk Ceza Yasasının genel hükümlerinden ayrıksı rüşvet suçuna özgü hükümler getirilmiştir.

Maddenin yedinci fıkrasında, rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin; yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması, rüşvet suçu bakımından, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren bir nitelikli unsur olarak kabul edilerek önceki düzenlemeye paralel olarak verilecek cezanın üçte birden yarısına kadar artırılacağı öngörülmüştür. Rüşvet veren açısından bu hükmün uygulanamayacağı da açıktır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

TCY’nın 6. maddesine göre yargı görevi yapan tanımı kapsamında yer alan ve CYY’nın 103/2. maddesi uyarınca soruşturma aşamasında şüpheliyi re’sen veya kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermek suretiyle serbest bırakma yetkisi bulunan C. savcısı M. N. Yaşar’ın iş bölümü gereği bizzat yürüttüğü soruşturma sırasında görevinin gereklerine aykırı olarak çok kısa bir süre önce tutukluluk hallerinin devamını istediği 6 şüpheli yönünden evrak içeriği ve mevcut delil durumuna uygun düşmeyecek şekilde tahliye görüşü yazıp serbest bırakılmalarını sağlayacağı vaadiyle ve diğer sanık M. Gürbüz aracılığıyla mağdur Z. A. Öksüz’den 10.000 lirası peşin olmak üzere 60.000 lira haksız çıkar sağlama önerisinde bulunduğu, rüşvet verme niyetinde olmayan mağdurun, sanığı yakalatmak ve suç delillerini ortaya çıkarmak amacıyla rüşvet anlaşmasını kabul etmiş gibi görünerek durumu C. Başsavcılığına bildirmesi üzerine yapılan operasyon sonucunda da sanıkların önceden seri numaraları alınan paralarla birlikte yakalandıkları anlaşılmaktadır.

Bu nedenle Özel Dairece, yargı görevi yapan sanık M. N. Yaşar’ın görevinin gereklerine aykırı olarak yapmaması gereken belli bir işi yapmak amacıyla, diğer sanık M. Gürbüz ile etkin görev bölüşümü altında, fikir ve eylem birliği içinde yaptıkları rüşvet teklifinin, rüşvet verme niyetinde olmayan mağdurun teklifi kabul etmiş gibi görünerek gösterdiği biçimsel rızasının (görünüşte rıza-dış rıza) özgür iradeye dayalı olmaması nedeniyle rüşvet anlaşmasının varlığından söz edilemeyeceği cihetle, sanıkların eyleminin rüşvet suçuna teşebbüs, rüşvete aracılık eden sanık M.Gürbüz’ün ise; bağlılık kuralının düzenlendiği TCY’nın 40/2. maddesi uyarınca eylemden, azmettiren sıfatıyla sorumlu tutulmasına yeter kanıtın bulunmaması nedeniyle, yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulmasında suç ve hüküm tarihinde yürürlükte bulunan yasal düzenleme gözetildiğinde herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Uyuşmazlığın bu şekilde çözüme kavuşturulmasından sonra rüşvet suçunu düzenleyen TCY'nın 252. maddesinde hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 6382 sayılı Yasanın 87. maddesi ile değişiklik yapılması karşısında temyiz aşamasında gerçekleşen bu değişiklik nedeniyle lehe yasa değerlendirilmesinin hangi esaslara göre yapılacağının belirlenmesi gerekmektedir.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasasının “zaman bakımından uygulama” başlıklı 7. maddesi aynı tarihte, yürürlükten kalkmış bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 2. maddesine benzer şekilde düzenlenmiş olup, her iki maddede de; ceza hukuku kurallarının yürürlüğe girdikleri andan itibaren işlenen suçlara uygulanacağına ilişkin ileriye etkili olma prensibi ile bu ilkenin istisnasını oluşturan, "failin lehine olan yasanın geçmişe etkili olması", “geçmişe etkili uygulama” veya “geçmişe yürürlük” ilkesine de yer verilmiştir.

Bu ilke uyarınca, suçtan sonra yürürlüğe giren ve fail lehine hükümler içeren yasa, hükümde ve infaz aşamasında dikkate alınmalıdır.

Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda; “hapis cezasını öngören yasanın, adli para cezası kabul eden yasaya göre”, aynı nev’i ceza içeren yasalardan; “yukarı sınırları aynı, aşağı sınırı fazla olanın, aşağı sınırı az olan yasaya göre” “aşağı sınırları aynı, yukarı sınırı fazla olanın, üst sınırı az olana göre” “alt ve üst sınırlarının farklı olması halinde, üst sınırı fazla olanın, az olana göre” aleyhe olduğu kabul görmektedir. Yine, şikâyete tabi olan suçu, kamu adına kovuşturulması gereken suç haline getiren yasanın aleyhe, kamu adına kovuşturulan suçu, şikâyete tabi suç haline getiren yasanın lehe, aynı cezaya ilave olarak güvenlik önlemi kabul eden yasanın aleyhe olduğu söylenebilir ise de, bu kuralların her somut olayda, mutlak olarak aynı sonucu doğuracağının kabulü olanaksızdır. Ancak bazı somut durumlarda yetersiz de olsa bu ölçütler, yasalarda kısmi değişikliklerin yapıldığı dönemlerde benimsenmesi gereken temel ilkeleri göstermesi bakımından önemlidir.

Lehe yasanın tespiti açısından bu ölçütlere yeni kriterler eklenmesi yönündeki görüş ve uygulamalar, öğreti ve yargısal kararlara da konu olmuş, değişen ceza mevzuatı karşısında dahi halen geçerliliğini koruyan 23.02.1938 gün ve 23–9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması halinde,  her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanı uygulanmalı” şeklinde, lehe yasanın tespitinde başvurulacak yöntem belirtilmiştir.

Öğretide de anılan İçtihadı Birleştirme Kararındaki ilke benimsenerek, uygulanma olanağı bulunan tüm yasaların leh ve aleyhteki hükümleri birlikte ayrı ayrı ele alınarak somut olaya göre sonuçlarının karşılaştırılması gerekeceği ve sonunda fail bakımından daha lehe sonuç veren yasanın belirlenip hükmün buna göre verileceği görüşleri ileri sürülmüştür. (Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer–Prof. Dr. S. Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, c. 1, 11. Bası, s. 167; Ord. Prof. Dr. S. Dönmezer, Genel Ceza Hukuku Dersleri, s. 64; Prof. Dr. M. E. Artuk–Doç. Dr. A. Gökçen–Arş. Gör. A. C. Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, c. 1, s. 221)

Diğer taraftan, 1982 Anayasasının 141. maddesinin 4. fıkrası, “…Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir”,

154. maddesinin 1. fıkrası ise “Yargıtay, Adliye Mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar” hükümlerini içermektedir.

Bu hükümlerle birlikte, usulüne uygun bir şekilde onaylamakla iç hukuk mevzuatına dâhil olan ve Anayasanın 5170 sayılı Yasa ile değişik 90. maddesine göre de üstünlük ve önceliği kabul edilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinin “kişinin makul sürede yargılanma hakkı olduğuna” ilişkin normu da dikkate alındığında, temyiz davasında işin esasına girilerek dosyadaki tüm bilgi ve belgelerin incelenip değerlendirilmesinin esas olduğu görülmektedir.

Temyiz incelemesi sırasında yasa koyucu tarafından incelemeye konu suçlara ilişkin değişiklik yapılması durumunda temyiz merciince sonradan yürürlüğe giren yasa nedeniyle lehe yasa hükümlerinin uygulanması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerektiği için işin esasına girilmeden bu yönde bozma yapılması olanaklı ise de, yürürlüğe giren yeni yasanın açıkça lehe olduğunun anlaşıldığı durumlar dışında dosyanın temyiz merciince esastan incelenerek suçun oluşumu, sübutu ve uygulama denetlendirilip, önceki ve sonraki yasalar bir bütün halinde değerlendirildikten sonra ortaya çıkan sonuçlar karşılaştırılmak suretiyle lehe yasanın belirlenmesi gerekmektedir. Önceki yasanın lehe olduğu belirlenip, yerel mahkeme uygulamasının isabetli olduğunun anlaşılması durumunda hükmün onanmasına, sonradan yürürlüğe giren yasanın lehe olduğunun belirlenmesi durumunda ise hükmün bu yönden ve varsa diğer bozma nedenleri eklenmek suretiyle bozulmasına karar verilmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 06.03.2012 gün 304-79 sayılı kararı da bu yöndedir.

Bu açıklamalara göre somut olayda; rüşvet suçunu düzenleyen, gerek 5237 sayılı TCY’nın 252. maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 6352 sayılı Yasanın 87. maddesiyle getirilen yeni düzenlemede belirlenen temel ceza ile rüşvet alan veya talebinde bulunan ya da bu konuda anlaşmaya varan kişinin yargı görevini yapan kişilerden olması halinde yapılacak artırım oranının aynı olması nedeniyle, yeni yasanın bu yönlerden lehe bir durum oluşturmadığı, buna karşın, 6352 sayılı Yasanın 87. maddesiyle 5237 sayılı TCY’nın 252. maddesinin 5. fıkrasında yapılan düzenleme ile “rüşvete aracılık eden kişinin” sorumluluk statüsü ağırlaştırılarak eylemden “müşterek fail” olarak sorumlu tutulacağı hüküm altına alınması nedeniyle de yeni yasal değişikliğin aleyhe olduğu görülmektedir.

Her ne kadar, 6352 sayılı Yasanın 87. maddesiyle 5237 sayılı TCY’nın 252. maddesinin 4. fıkrasında yapılan yeni düzenlemeyle rüşvet suçuna özgü teşebbüs hali öngörülerek, bu durumda verilecek cezanın “yarı oranında” indirileceği hüküm altına alınmış, bu suretle de 5237 sayılı TCY'nın 35. maddesinin uygulama olanağı ortadan kaldırılmış ise de; Özel Dairece hüküm tarihi itibarıyla anılan Yasanın 35. maddesi uyarınca uygulama yapılmasında bir isabetsizlik bulunmadığı gibi, sanıklar hakkında hükmolunan cezadan 1/2 oranında indirim yapılması karşısında yasal değişiklik bu yönden de sanıklar lehine sonuç doğurmayacaktır.

Bu itibarla, sonradan yürürlüğe giren yasal değişikliğin sanıklar lehine hükümler içermediği ve Özel Daire hükmünün isabetli olduğu anlaşıldığından, sanıkların temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 08.02.2012 gün ve 6-1 sayılı hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın Yargıtay 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.09.2012 günü yapılan müzakerede ön sorunlar yönünden oyçokluğu, esasa ilişkin olarak oybirliğiyle karar verildi.