Esas No: 2016/335
Karar No: 2016/4168
Karar Tarihi: 16.03.2016

**12. Ceza Dairesi         2016/335 E.  ,  2016/4168 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 65/b, TCK'nın 62, 53/1, 54. maddeleri uyarınca mahkumiyet.

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ... müdafii ve sanık ... tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A-)Sanık ... hakkındaki mahkumiyet kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

... Jandarma Karakol Komutanlığı'na yapılan izinsiz kazı faaliyeti ihbarı üzerine, ... ilçesi, ... köyü, ... mevkiine giden kolluk görevlilerince, köprü altında 3 ayrı çukurun kazılmış olduğunun görüldüğü, kazı yapılan yerden 75 metre mesafede baraka benzeri bir yapının bulunduğu, barakaya doğru giden kolluk görevlilerince, yargılama neticesi mahkumiyetlerine karar verilip, haklarında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen ve kararları temyiz incelemesine gelmeyen sanıklar ... ile ...'nun, çalılar arkasında saklandıkları sırada görüldükleri ve yakalandıkları, hem baraka içerisinde hem de kazı yerinde yapılan aramada, kazı faaliyetinde kullanılan kazma, kürek, jeneratör, hilti, kablo, el feneri gibi suç aletlerinin bulunduğu, olay yerinde kimliği bulunan ve bu sayede kendisine ulaşılan sanık ...'ın da izinsiz kazı faaliyetine katıldığının tespit edildiği, sanıklar hakkında soruşturmaya başlandığı ve kültür varlığı bulabilmek amacıyla izinsiz kazı yapma suçundan davanın açıldığı, her ne kadar haklarında verilen kararlar temyiz incelemesine gelmeyen sanıklar ... ve ...'nun verdikleri ifadelerinde, kazı faaliyetinde bulunmadıklarını, balık tutmak amacıyla olay yerinde bulunduklarını ve atılı suçlamayı kabul etmediklerini beyan etmiş iseler de; sanık ...'ın mahkeme huzurunda verdiği 12.07.2011 tarihli ifadesinde, sanıklar ... ve ... ile birlikte, define bulabilmek amacıyla kazı yapmaya karar verdiklerini ve olay günü ... köyüne gidip kazı yaptıklarını beyan ettiği, gerek sanık ...'ın beyanından ve gerekse sanıkların yakalanış şekillerinden ve tüm dosya kapsamından, sanık ...'ın, haklarındaki kararları temyiz incelemesine gelmeyen sanıklar ... ve ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde, kültür varlığı bulabilmek amacıyla, davaya konu kazı eylemlerini gerçekleştirdiği ve eylemlerinin sabit olduğu anlaşılmakla;

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ... müdafiinin, sanık ...'ın üzerine atılı suçu işlediğine dair delillerin bulunmadığına, bu nedenle beraatine karar verilmesi gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-Kültür varlığı bulabilmek amacıyla izinsiz kazı yapma eylemi nedeni ile hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesi gereğince dava açılan ve yargılama neticesinde eylemleri sabit görülen sanık ... hakkında, herhangi bir gerekçe gösterilmeden ve sabit görülen eylemine de uymayan, 2863 sayılı Kanunun 65/b. maddesi gereğince mahkumiyet hükmünün kurulması,

2-2863 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 74/1-1. cümlesi ile sadece sit alanlarında değil, sözü edilen Kanunun 6. maddesine göre korunması gerekli diğer taşınmaz kültür ve tabiat varlıklarında izinsiz olarak gerçekleştirilen kazı eylemlerinin de yaptırım altına alındığı, izinsiz kazı eyleminin gerçekleştirildiği yerin sit alanı veya sözü edilen Kanunun 6. maddesine göre korunması gerekli bir yer olmaması halinde 74/1-2. cümlesinde düzenlenen indirim maddesinin uygulanmasının gerektiği,...1 numaralı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu'nun 22.05.2012 tarihli yazısından anlaşılacağı üzere, sanık ...'ın izinsiz olarak kazı yaptığı ... ilçesi, ... köyü, ... mevkiinin sit alanı olarak tespit ve tescil kaydının bulunmadığı, bu nedenle mahkemece tarafsız arkeolog ve fen bilirkişilerin katılımı ile mahallinde keşif icra edilerek kazı yapılan alanın 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında korunması gerekli kültür ve tabiat varlığı niteliğine haiz olup olmadığı tereddüte yer vermeyecek şekilde belirlenmesi ve sonucuna göre sanık ... hakkında anılan Kanunun 74/1-2. cümlesi uyarınca indirim yapılıp yapılmayacağının tespit edilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

3-Gerek kazı alanında kolluk görevlilerince yapılacak ilk incelemede, gerekse olay yerinde yapılabilecek keşifle kazılan yerin derinliğinin belirlenmesi, böylece kazılan yerin tarım işleme derinliği olarak kabul edilen 40 cm. nin üzerinde olup olmadığının, böylece suçun tamamlanıp tamamlanmadığının, aksi takdirde teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının belirlenmesi gerekirken, söz konusu hususun tespiti yapılmadan, eksik inceleme ile karar verilmesi,

4-Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinin gerekmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince, mahkumiyete ilişkin hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA,

B-)Sanık ... hakkındaki mahkumiyet kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Olay yerine giden kolluk görevlilerince, olay yeri incelemesi, delillerin toplanması ve sanıklar ... ile ...'nun yakalanması sonrası, olay yerinden ... Jandarma Karakoluna gitmek için, uzak mesafedeki araçlarının bulunduğu yere doğru gidildiği esnada, olay yeri civarında bulunan sanıklar ... ile hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanan ve kararı temyiz incelemesine gelmeyen ...'in yakalandıkları, her ne kadar sanık ... hakkında da soruşturmaya başlanmış ve 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan dava açılmış ise de; sanığın üzerine atılı suçlamayı kabul etmediklerini, olay yerine balık tutmak amacıyla gittiklerini, diğer sanıkları da tanımadıklarını beyan ettikleri, haklarındaki kararlar temyiz incelemesine gelmeyen sanıklar ... ve ... ile atılı suçu ikrar eden sanık ...'ın da verdikleri ifadelerinde, sanık ...'ü tanımadıklarını beyan ettikleri, kararı temyiz incelemesine gelen sanık ...'ün kolluk görevlilerince kazı yaptığı esnada yakalanmadığı, sanık ...'ın kazı yaptığına dair bir tanık ifadesinin de bulunmadığı, tüm dosya kapsamından sanık ...'ün davaya konu kazı faaliyetini gerçekleştirdiğine veya sanıklar ..., ... ve ...'ın sabit görülen eylemlerine iştirak ettiğine dair delillerin bulunmadığı anlaşıldığından, sanık ...'ün atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık ...'ün temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince, mahkumiyete ilişkin hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 16.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.