Esas No: 2011/1729
Karar No: 2012/19089
Karar Tarihi: 08.11.2012

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2011/1729 E.  ,  2012/19089 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

Dava, davacının 15.11.1997-01.09.2008 tarihleri arasında davalı apartman işyerinde kapıcı olarak çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davacının davalı apartman işyerinde kapıcı olarak çalıştığı iddiasıyla ilgili olarak Kuruma bildirim yapılmadığı, davalıya ait apartman işyerinin 1.7.1973 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı ve 17.01.1996 tarihinde yasa kapsamından çıktığı, işyeri kayıtlarının ve apartman karar defteri ve işletme defterinin dosyaya ibraz edildiği ve gelir gider defterinde talep edilen dönemlere ilişkin olarak, bahçe bakım, ot yolma, asansör temizliği, apartman temizliği gibi adlarda ödeme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu tür hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi icap ettiği, Yargıtay’ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79/10. maddesi olan bu tür davalarda, öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin, işveren, tarafından verilip verilmediği, ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Yasanın kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de, çalışmasının konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre isticvap olunmalı, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar

kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu madde 288’de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa’nın madde 3 B ve D’de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır.

Somut olayda, komşu apartman kapıcısı, yöneticisi, kat maliki ve komşu apartman sakini dinlenmiş olup, davacının çalışmasını doğrulasa da, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi, ısınma sistemi gibi hususlar araştırılmaksızın, yapılan işin part time olup olmadığı tespit edilmeksizin ve davalı yanca davacının kendisine ait ... Dekorasyon isimli işyerinin buluduğu hususlarında yeteri kadar araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile sonucu gidildiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, mahkemenin davalı apartman yöentimine ait karar defterlerinin ve varsa davalı apartman yönetimi tarafından diğer davalı Kuruma verilen dönem bordrolarının celp edilerek, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemde, varsa dönem bordrosunda ismi geçen kişiler, komşu apartman kapıcıları ve dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek, davacının davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığını, çalışmış ise tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği, davacının davalı apartmanın kapıcı dairesinde oturup oturmadığı, keza, davacının davalı apartman dışında başka bir apartmana hizmet verip vermediği ve kendisine ait işyeri bulunup bulunmadığı, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, ısınma sistemi araştırılıp, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak çalışmanın part-time olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptamaktan ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan Saba Apartman Yönetimi'ne iadesine 08/11/2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.