Esas No: 2012/35856
Karar No: 2013/10606
Karar Tarihi: 01.04.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/35856 E.  ,  2013/10606 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı vekili, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde idari işler sorumlusu olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini, işe iade davasını açmasını engellemek için 6 aylık kıdem süresinin dolmasına, 1 gün kala hiç bir gerekçe olmadığı halde işten çıkartıldığını belirterek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleri uyarınca feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, davacının 6 aylık kıdeme sahip olmadığını, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağını, iş sözleşmesinin de davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, 818 sayılı Borçlar Kanununun 154. Maddesine göre; "şartın tahakkukuna iki taraftan biri hüsnüniyet kaydelerine muhalif bir hareketle mani olursa, o şart tahakkuk etmiş addolunur" hükmünü içermekte olup, aynı şekilde 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu da 175. Maddesinin de aynı kuralı tekrarladığı, davacının 6 aydan 1 gün eksik çalıştığı kabul edilse bile sürenin geçmesine davalı taraf mani olduğundan 6 aylık sürenin geçmiş varsayılacağı, 4857 sayılı kanunun 18. Maddesine göre 30 işçi ve 6 aylık kıdem süresinin gerçekleştiği, davacının iş sözleşmesinin davranışlarından kaynaklanan nedenle feshedilmesine rağmen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. Maddesi uyarınca savunmasının alınmadığı, feshin geçerli nedene dayanmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından cevap nedenleri ile temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu iş güvencesi hükümlerine yer vermiş ve genel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilemeyeceğini düzenlerken, aynı düzenlemelerde sınırlamalar yer vermiş ve işyerinden otuzdan az işçi çalışıyor, işçinin işyerinde altı aydan az kıdemi var, işçi belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor veya işçi işveren vekili veya yardımcısı konumunda çalışıyor ise iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. Bu sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İşçinin 6 aylık kıdeme sahip olması da sınırlandıran hükümlerden biridir.

Diğer taraftan, Türk Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir.

İşçinin iş sözleşmesinin altı aylık kıdem koşulunu doldurmasına yakın bir süre kaldığında feshedilmesi halinde, iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı tartışmalı bir sorundur. Dairemiz son yıllarda yukarda belirtilen sınırlandıran hükümlerin dar yorumlanması, hakkın kullanılırken dürüstlük kuralına uyulması ve işçi lehine yorum ilkelerinden hareket ederek, somut olayın özelliğine göre 6 aylık kıdem koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmektedir.

Somut uyuşmazlıkta 26.01.2011 tarihinde işe başlayan davacının iş sözleşmesi 25.07.2011 tarihinde, ay olarak süreye vurulduğunda 5 ay 29 gün sonra davranışlarından kaynaklanan nedenle, ancak savunması alınmadan 4857 sayılı İş Kanunu’nun 17. Maddesi uyarınca feshedilmiştir. Öncelikle davacının iş sözleşmesi davranışlarından kaynaklanan nedenle feshedilip, savunması alınmadığından geçerli nedene dayanmadığı gibi altı aylık kıdem koşuluna bir gün kala iş sözleşmesinin bu şekilde feshi dürüstlük kuralına aykırıdır. Davalının davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanmaması amacı ile hareket ettiği açıktır. Diğer taraftan davacının başlangıç olan 26.01.2011 tarihi ile fesih bildirimi yapılan 25.07.2011 tarihinde çalıştığından, altı aylık kıdeme sahip olduğu kabul edilmelidir. Sonuç itibarı ile mahkemece davacının iş güvencesi hükümlerinden faydalandırılması ve feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetlidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı ilave gerekçeler ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 01.04.2013 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

K A R Ş I O Y

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesinde düzenlenen ve işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için işyerinde aralıklarla dahi olsa altı aylık çalışma koşulu dava şartı niteliğinde olup nisbi emredici düzenlemede öngörülen bu süre bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi lehine kısaltılabileceği gibi tamamen de kaldırılabilir.

Somut olayda; davacı işçinin davalıya ait işyerinde 26.01.2011 tarihinde çalışmaya başladığı, iş sözleşmesinin işverence 25.07.2011 tarihli bildirimle sona erdiği anlaşılmakta olup, Sayın çoğunluk tarafından verilen onama kararında işçinin işyerinde 25.07.2011 tarihinde de çalışmış olmasına göre altı aylık kıdeme sahip olduğunun kabulü gerektiği yolundaki görüşe katılma imkânı bulunmamaktadır. Zira gerek 1086 sayılı HMUK.nın 161.md ve gerekse 6100 sayılı HMK.nın 91/2 md.ne göre ay olarak tayin olunan süre başladığı güne karşılık gelen günün tatil saatine kadar geçen zamandır. Davacı işyerinde 26.01.2011 tarihinde çalışmaya başladığına göre altı aylık kıdem 26.07.2011 tarihinde tamamlanacaktır. Davacı, davalı işyerinde altı aydan kısa süre çalıştığından iş güvencesi hükümlerinden yararlanma imkânı bulunmamaktadır.

Sayın çoğunluk tarafından 5 ay 29 gün kıdemi bulunan davacının iş sözleşmesinin işverence sona erdirilmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu, davalı işverenin davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanmaması amacı ile hareket ettiği, hakkın dürüstlük kuralına uyularak kullanılmasının zorunlu olduğu ve aksine davranışın hukuk düzeni tarafından korunamayacağı yolundaki ilave gerekçeyle yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmiş ise de; yasada öngörülen sürenin gerçekleşmesine bir gün kala gerçekleşen fesihte dürüstlük kuralına aykırı davranış nedeniyle sürenin dolduğu varsayımının, hangi sürelerin bu tür davranışlarda dikkate alınması gerekeceği sorununu ortaya çıkarması kaçınılmazdır. Örneğin; benzeri durumlarda dürüstlük kuralına aykırı olarak 5 ay 25 gün sonunda işten çıkarılan bir işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanacağı ya da 11 ay 29 gün çalışan bir işçinin iş sözleşmesinin aynı saikle sona erdiği halde de bir yıllık çalışma süresine bağlı kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretine hak kazanacağı sonucuna götürecektir. Sürenin dolmasına 1 gün kala işten çıkarılan bir işçiyle örneğin 3 gün kala sözleşmesi feshedilen işçi bakımından ayrımın sınırları muğlaktır ve her durumda, daha önce kabul edilen süreden 1 gün daha az çalışmış işçiler yönünden aksine karar vermek izaha muhtaç kalacaktır. Yasadaki süre, başkaca bir akdî hüküm bulunmadıkça, asgarîdir ve kanun 5 ay 29 (yahut 28) gün değil; 6 aylık kıdemli işçileri kapsama almaktadır.

Bozucu yenilik doğuran fesih hakkı, iş güvencesi kapsamı dışındaki işçiler yönünden, feshin haksız/usûlsüz nitelik taşıyıp taşımadığına yahut kötüniyetli olup olmamasına bakılmaksızın yürürlükteki iş ilişkisini sona erdirme yönündeki sonucunu doğurmaktadır. Sayılan nitelemeler tazminat alacakları bakımından belirleyici olup, akdin ortadan kalktığına dair maddî ve hukukî sonucu değiştirmemektedir.

2 yıl süreli bir iş sözleşmesi örneğin işverence 1 yıl, 11 ay, 29. günde sürenin hitamına 1 gün kala haksız feshedildiğinde, nasıl akdin sürenin bitimi nedeniyle sona erdiği sonucuna ulaşılamaz ve işçinin kıdem tazminatı talebi reddedilemez, değerlendirmenin sürenin sona ermesinden önce akdin işverence feshine göre yapılması gerekir ise burada da aynı durum geçerlidir.

Ayrıca Medeni Kanun’un 2.maddesinin özel bir görünümü olan Türk Borçlar Kanunu’nun 175.maddesine (eski Borçlar Kanunu’nun 154.md.) göre bir şartın gerçekleşmesine iki taraftan biri doğruluk ve dürüstlük kurallarına aykırı davranışla engel olursa o şartın gerçekleşmiş sayılacağı öngörülmüş ise de yasada şart kavramını içeren düzenlemeler bütün olarak değerlendirildiğinde “şartın” kanun hükmünden değil, işlemi yapan tarafların irade beyanlarından kaynaklanması gerektiği açıktır. BK’da bu bağlamda

düzenlenen müessese, sözleşmenin tarafların iradesiyle şarta bağlı akdedilmesi hali olup, bir kanun hükmünden doğan hukukî şart (condicio juris) değildir ve bu kavram esasen gerçek anlamda şart da değildir (Eren, F., Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul 2006, s. 1115-1119). Eldeki uyuşmazlıkta altı aylık kıdem koşulunun dayanağı hukuksal işlem olmayıp İş Kanunu’nun 18.maddesi olduğundan ve bizatihi yasanın uygulama alanının sınırlarını çizdiğinden kıyasen dahi uygulama olanağı bulunmadığı gibi fesih hakkının kötüye kullanılması halinde aynı yasanın 17. maddesinde getirilmiş bulunan kötüniyet tazminatı hükmü dikkate alındığında özel yasada düzenleme bulunan halde genel hükümlere dayanılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. Tüm bu sebeplerle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşü ile onama yönünde oluşan çoğunluk kararına katılamıyoruz. 01.04.2013