Esas No: 2009/13902
Karar No: 2011/6785
Karar Tarihi: 06.06.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/13902 E.  ,  2011/6785 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Yozgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 14.07.2009 tarih ve 2009/352-2009/687 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, Sttaleputtgart Yüksek Eyalet Mahkemesi 5. Sivil Senato’nun 5 U 102/06 no ve 11.06.2007 tarihinde davalının 66.467,94 EURO anaparanın faiziyle birlikte ödemesine karar verildiğini, kararın taraflara tebliğ edilerek 04.06.2008 tarihinde kesinleştiğini ileri sürerek, anılan kararın MÖHUK hükümleri uyarınca tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, olayda MÖHUK’nun 54. maddesinde belirtilen tenfiz şartlarının bulunmadığını zira kamu düzenine ilişkin ve kesin bir yetki kuralı olan HUMK’nun 17. maddesi uyarınca Yozgat mahkemelerinin yetkili olduğunu, dava konusu kararın gıyapta verildiğini ve müvekkilinin savunma hakkına uyulmadığın, davacının Yimpaş Yozgat İhtiyaç Maddeleri Paz.AŞ. ‘nin ortağı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece,iddia, savunma ve dosya kapsamına göre, davanın yasal dayanağının 571 sayılı Yasan’ın 54. maddesi olduğu, davacının Alman mahkemelerinde alacak davası açarak talebini hüküm altına aldırdığı, davacının davalı şirkette ortaklığının bulunduğu, daha önce davalı şirkete karşı alacak davaları açıldığı, açılan davaların TTK 405/2 maddesinde “pay sahipleri sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemezler, tasfiye payına müteallik hakları mahfuzdur” şeklinde yasal düzenleme reddedildiği bu mahkeme kararının tenfizine karar verilmesi halinde açıkça Türk yasaları’na aykırı bir durum oluşacağı, ticari hayatın işleyişine ve kamu düzenine de aykırı olacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, mahkemece dava tarihinde yürürlükte bulunan 5718 sayılı MÖHUK’ nun 54. maddesinin (c) bendi uyarınca, yabancı mahkeme hükmünün Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir.

Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfis kararı verebilmesi için 5718 Sayılı Kanun’un 54/c maddesi (eski 2675 sayılı MÖHUK’nun 38/c maddesi) uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir. Kendisine karşı tenfiz istenen tarafın savunma haklarının ihlali ise kamu düznine aykırılıktan bağımsız bir tenfiz engeli olarak, 54/ç maddesinde düzenlenmiştir.

Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve kanunun hakimin taktirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda taktir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğnu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakme yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin, Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyiniz (revision au fond yasağı) zira aksin kabulü, aynı davranın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak, örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortek ilkelere aykırı bulunan yabanı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi taktir Hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsuz özelliklerini de dikkate almalıdır.

O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır.

Burada ilk olarak yabancı mahkemece davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda yabancı mahkemece, dava dilekçesi ve ekleri davalıya 1965 tarihli Hukuki ve Ticari Konularda Adli ve Gayrı Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’ne uygun olarak tebliği edilmiş , yabancı davalının davaya karşı savunma yapmak isteğni göstermesi nedeniyle, Alman Usul Yasası’nın 331/3. ve 276. maddeleri uyarınca , davacının maddeleri uyarınca davacının talebi üzerine, sözlü yargılama yapılmaksızın “ gıyabi karar” verilmiştir. Buraya kadar olan gelişmelerin Türk kamu düzenine aykırı veya davalının savunma hakkını kısıtlar nitelikte olmadığı, benzer olaylarda Yargıtay dairelerince verilen kararlarla da benimsemiştir ( Yargıtay 13. HD. 01.10.1992 gün ve 5764 E.-7352 K., Yargıtay 11. HD. 06.07.2010 gün ve 2008/12897 E.-2010/7992 K.) zira “kural olarak” her mahkeme kendi usul hükümlerine uygular ve yabancı mahkemenin uyguladığı usulün Türk usul hukukundan farklı olması, Türk kamu düzeninin müdahalesi için tek başına yeterli sebep oluşturmaz. Aynı ilkeler yabancı mahkemece uygulanan ispat hukuku açısından da geçerlidir.

Soyut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TKK’ nun 329/1 ve 405/2. maddelerinde düzenlenen , anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’ de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu duru, T.C. anayasası’ nın kanunu önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir.

Tenfizi istenene yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “ aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzene aykırılık oluşturacağı hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.’ nun 455/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır.

Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır.

Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzeni aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklana “revision au fond” yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellikte bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması bekenemez.

Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı ila yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (prof. Dr. Ergin Nomer prof. Dr. Cemal Şanlı. Devletler hususi hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi şirketlerin kendi hisselerini temüllük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’ da hakim olduğu gibi Alman hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Somut uyuşmazlıkla yabancı mahkemece davalının savunma haklarının ihlal edilmediği yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla davalı şirket, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine ve kesinleşmesine kendisi neden olmuştur. Davalının bu şekilde yasal haklarını kullanmayıp, örneğin Türk mahkemelerinden verilmiş aynı nitelikteki bir kararı temyiz etmemek suretiyle Türkiye’de de kesinleşmesine neden olabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülmeyecektir.

O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yabancı mahkeme hükmünün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilerek sonucuna göre bir kararın verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 06.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.