Esas No: 2013/6829
Karar No: 2014/1652
Karar Tarihi: 06.03.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/6829 E.  ,  2014/1652 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Yalova 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 06/11/2012

NUMARASI : 2010/155-2012/441

Taraflar arasında görülen karşılıklı akdin feshi ve tazminat davalarının sonucunda verilen hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 07.05.2013 gün ve 2013/749 Esas, 2013/2978 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

- KARAR -

Davacılar vekili, müvekkilinin arsa sahipleri ile davalı yüklenici M.. A.. arasında 03.10.1997 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca inşaa edilecek 120 daireden 47 tanesinin müvekkiline, geri kalanın da yükleniciye ait olacağının kararlaştırıldığını, davalı M.. A..'nin sözleşmedeki yetkiye dayanarak sözleşmeyi diğer davalı kooperatife devrettiğini, ancak yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, süresinde daireleri teslim etmediğini, eksik imalat yaptığını, bu nedenle iskan ruhsatı alınamadığını ileri sürerek, akdin feshine, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 10.000,00 TL kira bedeli, 10.000,00 TL eksik imalat bedelinin davalılardan müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı M.. A.. vekili, sözleşmeden sonra 1999 yılında yaşanan deprem dolayısı ile imar değişikliğiyle kat sayısının düşürüldüğünü, taraflar arasında yapılan görüşmeler sonucunda 13 dairenin davacılara, 19 dairenin ise yükleniciye bırakılması hususunda mutabakata varıldığını ve davacı tarafa 12 daire teslim edildiğini, bu nedenle fesih talebinin reddi gerektiğini savunarak davanın reddine; karşı dava olarak da, davacılar tarafından daire yapılmayan taşınmazların tapularının iptali ile müvekkili adına tescilini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama sonunda; davacı arsa sahiplerine devri gereken 13 daireden 12 tanesinin teslim edildiği, teslim edilmeyen son dairenin rayiç değeri ile ruhsat alınması için gerekli masraflar toplamının 147.563,00 TL olduğu, sözleşmenin %92,3 oranında ifa edilmiş olması karşısında feshin istenemeyeceği, fesih ile birlikte müspet zarar olan kira tazminatının da talep edilemeyeceği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 10.000,00 TL eksik iş bedelinin davalılardan tahsiline, diğer taleplerinin ise reddine karar verilmiş, hükmün davacılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 07.05.2013 gün, 2013/749 E., 2013/2978 K. sayılı ilamı ile mahkeme kararı bozulmuştur.

Bu kez, davalılar vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Taraflar arasında akdedilen 03.10.1997 gün, 13628 yevmiye numaralı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalı yüklenici tarafından inşaa edilecek toplam 120 adet bağımsız bölümden 37 tanesinin arsa sahiplerine, geri kalan 73 tanesinin ise yükleniciye ait olacağı ve işin sözleşme tarihinden itibaren 46 ay içinde (03.08.2001 tarihine kadar) bitirilip teslim edileceği kararlaştırılmıştır. Ancak sözleşme konusu inşaatın devamı sırasında 17.08.1999 tarihinde meydana gelen Marmara Depremi sonucu imar mevzuatında değişiklik yapılıp inşaattaki kat adedi beşten üçe inmiş, böylece toplam 32 bağımsız bölümün yapılabileceği anlaşılmıştır.

Davacılar vekili, 01.11.2012 tarihli dilekçesinde müvekkillerinin 13 bağımsız bölüm almaları gerekirken, 12 adet bağımsız bölüm teslim aldıklarını ifade etmiş olup, inşaatın mevcut haline göre de 31.10.2005 tarihinde kat irtifakının tesis olduğu saptanmıştır.

Mahkemece yargılama sırasında alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporlarında, arsa sahiplerinin almaları gereken bağımsız bölüm sayısının 13 adet olduğu tesbit edilmiş, bu yönde verilen mahkeme kararı yüklenici tarafça temyiz edilmeyerek benimsenmiştir. Ne var ki, mahkemece bilirkişi kurulu tarafından yapılan bu tespite dayalı olarak arsa sahiplerinin almaları gereken 13 bağımsız bölümden 12 adedinin teslim edildiği hususu esas alınarak karar gerekçesinde işin gerçekleşme seviyesinin %92,3 olduğu belirtilmiştir. Oysa ki, teslim edilen bağımsız bölüm sayısına göre işin fiziki seviyesinin tesbit ve ifade olunması mümkün değildir.

Bunun yanında, sözleşmenin ifa süresi içinde deprem meydana geldiği, ancak bundan sonraki dönemde kat ve bağımsız bölüm adedinin değişmesi nedeni ile sözleşmeye nazaran kısmi imkansızlık oluşmasına karşın, tarfalarca özellikle deprem sonrası dava tarihine kadar geçen on yılı aşan süre içinde akdin devamı hususunda irade gösterildiği, keza yapılan keşif sonrası tespit olunduğu üzere işin deprem sonrası imar mevzuatına göre tamamlanma aşamasına geldiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, dosyadaki delil durumuna göre işin bitirilme durumuna geldiği anlaşılmakla, her ne kadar mahkemece arsa sahiplerine teslimi gereken ve fiilen teslim edilen bağımsız bölüm sayısına göre inşaatın gerçekleşme oranının kararın gerekçe kısmında %92,3 olarak ifade edilmesi hatalıysa da, özellikle tesbit edilip hüküm altına alınan eksik işler bedeli nazara alındığında artık bu aşamada sözleşmenin feshinin talep edilmesi TMK'nın 2. maddesin de düzenlenen dürüstlük kuralına aykırıdır.

Hal böyle olunca, mahkemece fesih isteminin reddine ilişkin karar yerinde olduğundan ve davacı arsa sahiplerince, kararın temyizinde gerek gecikme tazminatı ve gerekse eksik işler konusunda herhangi bir temyiz sebebi ileri sürülmemesi nedeni ile mahkeme kararının onanması gerekirken, bozulması yerinde görülmediğinden 1086 sayılı HUMK'nın 440 ve devam maddeleri uyarınca davalılar vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 07.05.2013 gün, 2013/749 E., 2013/2978 K. sayılı bozma ilamının kaldırılarak, mahkeme hükmünün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden davacılar-karşı davalılardan alınmasına, davalılar alınan karar düzeltme harcının istek halinde iadesine, 06.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.