Esas No: 2010/11261
Karar No: 2011/1950
Karar Tarihi: 14.03.2011

**5. Ceza Dairesi         2010/11261 E.  ,  2011/1950 K.**

**"İçtihat Metni"**

Beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı, bu suça yardım, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve yağma suçlarından sanıklar ... ile ...’ın yapılan yargılanmaları sonunda; her iki sanığın iştirak halinde beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, ayrıca sanık ...’ın yağma eyleminin hırsızlık niteliğinde kabulüyle bu suçtan mahkümiyetlerine dair, Sakarya 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 29.12.2009 gün ve 2009/346 Esas, 2009/432 Karar sayılı cinsel saldırı suçu açısından re’sen de temyize tabi hükümlerin süresi içinde sanıklar müdafiileri taraflarından temyiz edilmesi ve incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine; dosya Yüksek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 08.11.2010 günlü görevsizlik kararıyla Daireye gönderilmekle 02.03.2011 Çarşamba saat 13.30’a duruşma günü tayin olunarak sanıklar müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay C.Savcılarından ... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnameye dayanarak sanıklar ... ve ... adına gelen Av. ... huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanıklar hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanıklar müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkilleri hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Sanıklar müdafii 3 adet fotoğraf ve 1 sayfa kroki ibraz etti. Alındı okundu dosyasına konuldu.

Yargıtay C.Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanıklar müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşma 16.03.2011 Çarşamba saat 13.30'a bırakılmıştı.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenip gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin temyizen incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanıklar müdafiilerin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar hakkında iştirak halinde beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı ve sanık ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümlerin temyizen incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Cinsel saldırı eylemleri neticesinde 5237 sayılı TCK.nun 102/5. maddesi anlamında mağdurenin ruh sağlığının bozulup bozulmadığı hususunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınıp, sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken, ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatrisi Anabilim Dalından alınan rapora dayanılarak hüküm kurulması,

Oluş ve kabule nazaran; sanıkların ellerinde bıçak olduğu halde kocasını, çocuğunu ve kendisini öldüreceklerini, tecavüz edeceklerini belirtir tehdit sözleriyle korku vererek katılandan para istedikleri, olumsuz cevap vermesi üzerine, yine bıçak tehdidiyle sanık ...’in cinsel saldırıda bulunmasını temin amacıyla dışarı çıkmasını sağlayarak korkuya dayalı olarak büfeden uzaklaştırıp, yakınanın eşyanın alınmasına karşı koymasını önleyerek, bu suretle korunaksız kalan büfeden sanık ...’in suça konu eşyaları aldığının anlaşılması karşısında, eyleminin bir bütün halinde yağma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, nitelemede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

5237 sayılı Yasanın 145. maddesindeki “değerin azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi ve olayın özelliği ile sanığın kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüdeki düşük değerler esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği nazara alınmadan, somut olayda uygulama olanağı bulunmayan 145. maddenin tatbiki suretiyle indirim yapılması,

Sanık ...’in cep telefonunu sattığı yeri bildirerek, suça konu eşyanın iadesini sağladığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı TCK.nun 168/son maddesi uyarınca sanık hakkında kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yakınanın rıza gösterip göstermediği de sorularak sonucuna göre maddenin tatbiki imkanının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılmaması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafii ile beden ve ruh sağlığını bozacak şekilde cinsel saldırı suçu bakımından re’sen temyiz itirazları ile duruşmadaki savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesı de gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 14.03.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

14.03.2011 tarihinde verilen işbu karar 16.03.2011 tarihinde Yargıtay C.Savcılarından ... hazır olduğu halde sanıklar müdafiilerin gıyabında tefhim olundu.