Esas No: 2012/25564
Karar No: 2012/28133
Karar Tarihi: 10.09.2012

**9. Hukuk Dairesi         2012/25564 E.  ,  2012/28133 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davacı vekili kısmi dava açarak, davacı işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini belirterek, kıdem tazminatı ile ödenmeyen fazla mesai ücret alacağının davalı işverenden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının tam alacak davası açması mümkün iken kısmi dava açmakta hukuki yararı olmadığından usulden davanın reddine dair verilen kararın davacı vekili tarafından temyizi edilmesi üzerine Dairemizin 27.12.2012 gün ve 2012/1756 Esas, 2012/5741 Karar sayılı kararı ile “Dava konusu edilen kıdem tazminatı ve fazla mesai ücret alacağına esas ücretin taraflar arasında uyuşmazlık konusu olduğu, diğer taraftan fazla mesai ücretinin belirlenmesine esas kayıtlar sunulmadığı gibi, davalı işverenin İş Kanunu’nun 8 ve 67. Maddesindeki yükümlülüklerini de yerine getirdiğini savunmadığı, iş davalarına yansıyan yönüyle işçi ve işveren arasında en temel uyuşmazlık temel ücretin belirlenmesi noktasında ortaya çıktığı, Yargıtay uygulamasına göre işçinin iddia ettiği temel ücret miktarı işverence kabul edilmediğinde meslek kuruluşlarından olası (adet-emsal olan) ücret yönünden araştırmaya gidilmekte ve çoğunlukla meslek odasının bildirdiği ücret hesaplamaya esas alındığı, bu ihtimalde işçinin iddia ettiği ücreti kanıtlayamadığı, ücretle ilgili tüm delillerin işveren uhdesinde olduğu ve işçinin çoğu kez bu delillere ulaşmasına imkan tanınmadığı, bu yönüyle temel ücretin tespitindeki ve ispatındaki ülkemize has güçlükler sebebiyle kısmi davanın açılmasında işçinin hukuki menfaatinin olduğu kabul edilmesi gerektiği, ayrıca kıdem tazminatının giydirilmiş ücretten, fazla mesai alacağının da muaccel olduğu tarihteki ücret üzerinden hesaplanacağı, fazla mesai alacağının kayda dayanmadığı takdirde indirime tabi tutulması gerekeceği, tazminat ve alacakların tartışmalı ve açıkça belirli olmadığı, yargılama sırasında hesap raporu alınmasını, tazminat ve alacağa esas ücretin tespit edilmesini gerektirdiği, kısmi dava açılmasında yasanın aradığı unsurlar ve hukuki yarar şartı gerçekleştiğinden davanın görülmesi gerektiği, aksi gerekçe ile davanın usulden reddinin doğru olmadığı,

Kabule göre ise;

a) Dava dilekçesinde talep sonucu açıkça belli olduğundan, mahkemenin “davacının talep sonucunu dava dilekçesinde HMK.’un 119/1-ğ maddesine göre açıkça bildirmek başka ifade ile taleplerini somutlaştırmak zorunda olduğu, bu zorunluluğu yerine getirmeyen davacının dava açmakta hukuki yararının varlığından söz edilemeyeceği” gerekçesinin yerinde olmadığı, kaldı ki talep sonucunun açık olmadığı kabul edilse dahi HMK.’un 119/2 maddesi uyarınca dava dilekçesindeki bu eksikliğin tamamlanması için süre verilmesi gerekirken bu kurala da uyulmadığı,

b) Diğer taraftan mahkemece dava konusu alacağın belli olduğu, kısmi dava açılamasında davacının hukuki yararının olmadığının kabul edildiği, dava şartı olan hukuki yarar şartının tamamlanması gereken şartlardan olduğu, bu kabule göre ise yine davacı vekiline davasını tam dava olarak devam etmesi ve dava şartı olan hukuki yarar şartında eksikliği gidermesi için HMK.’un 115/2 maddesi uyarınca kesin süre verilmesi gerekirken, kesin süre verilmeden yazılı şekilde davanın usulden reddinin de isabetsiz olduğu” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, “davacının iddia ettiği ücretin davalı tarafça kabul edilmemesi ve araştırılması ispat sorunu olup davacı ne kadar çıplak ücretle çalıştığını, çıplak ücretin dışında kendisine yapılan ödemeleri, çalıştığı süreyi, çalışma saatlerini, yıllık izinlerini kullanıp kullanmadığını, hizmetine göre kaç gün izin hakkı olduğunu en iyi bilen işçinin kendisi olup hak ettiğine inandığı talepleri hak etmesi için delil sunmak ve iddialarını ispatlamak zorunda olması yukarıda izah edildiği üzere belirli alacak dava niteliğini ortadan kaldırmayacağı, alacak taraflar arasında uyuşmazlık konusu değilse zaten dava açılmasına da gerek olmayıp belki icra ve infaz hukukunu ilgilendireceği, her davanın taraflar arasındaki bir uyuşmazlıktan doğduğu, Sayın Dairenin bu yöndeki gerekçesine göre belirli alacak davasının uygulamada örneğine rastlamanın mümkün olamayacağı, davaya konu alacak taleplerinin taraflar arasında tartışmasız olmadığı, ancak HMK 109/2 maddesinin ifadesi de açıkça belli olduğu, bu nedenle kısmi dava açılmasının mümkün olmadığı” gerekçesi ile bozmaya karşı direnilmiştir.

Direnme kararının süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı kanunun 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dairemizin “kıdem ve tazminata esas ücretin taraflar arasında tartışmalı olduğu, keza bu alacakların belirlenmesine esas belge ve kayıtların işveren elinde bulunduğu, fazla mesai ücretinin kayda dayanmaması halinde takdiri indirime tabi olduğu, kısaca hüküm altına alınacak tazminat ve alacağın yargılaması sırasında hesap raporu alınarak belirlenmesinin imkan dahilinde olduğu, bu nedenle belirli bir alacaktan sözedilemeyeceği, davacının kısmi dava açmakta hukuki yararı bulunduğu, dava şartının gerçekleştiği, davanın görülmesi gerektiği” gerekçesi ile verdiği bozma kararı usul ve yasaya uygun olup direnme yerinde görülmediği, esasen dava konusu miktarın tartışmalı olduğunun direnme gerekçesinden mahkemenin de kabulünde olduğu, zira 6100 sayılı HMK.’un 109/2 maddesi uyarınca alacağın tartışmasız olması halinde kısmi dava açılamayacağının belirtildiği, bu nedenlerle temyiz incelemesinin yapılmak üzere dosyanın yetkili ve görevli Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ek ikinci maddesi uyarınca GÖNDERİLMESİNE, 10.09.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.