Esas No: 2023/546
Karar No: 2024/118
Karar Tarihi: 13.03.2024

**Ceza Genel Kurulu         2023/546 E.  ,  2024/118 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ

TUTUKLU

İtirazname No : 2022/147768

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 1519-1692

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanığın, teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102/2, 102/3-d, 35, 53, 58, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 9 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye ilişkin Düzce 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.02.2022 tarihli ve 300-143 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesince 05.10.2022 tarih ve 1519-1692 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine, bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 09.03.2023 tarih ve 16097-1303 sayı ile; "İlk Derece Mahkemesince dosya kapsamına uygun kabul edilen olayda, henüz nitelikli cinsel saldırı suçunun icrai hareketlerinin bulunmaması karşısında, gerçekleşen hâliyle eylemin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilip bu suçtan hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 14.06.2023 tarih ve 147768 sayı ile; "... İlk derece mahkemesi, bölge adliye mahkemesi ve Yüksek 9. Ceza Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşa ilişkin bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Buna göre; katılan ile tanık ...'in 1 aydır arkadaş oldukları ve 20 günden beri ... ile birlikte sanığa ait evde kaldıkları ancak bu sırada sanığın evde bulunmadığı, 22.05.2021 tarihinde ise sanığın bu eve geldiği, ... ile ...'in birlikte evde alkol aldıkları ve sanığın da o gece evde kaldığı, 23.05.2021 tarih ve saat 05.30 sıralarında tanık ...'in işe gitmek için evden ayrıldığı, katılan ile sanığın evde yalnız kaldıkları, aynı gün ve saat 11.00 sıralarında sanığın katılanı dudaklarından öperek ona sarıldığı, ancak katılanın istemediğini söyleyerek odaya kaçtığı ve kapıyı kilitlediği, sanığın kapıyı açmasını istediği, katılana hitaben 'Kapıyı açmazsan seni öldüreceğim.' dediği, katılanın kapıyı açmadığı ve odada beklediği, bir süre sonra sanığın bu kere hitaben 'Gel konuşalım, bu konu kapansın, kapıyı aç.' dediği, katılanın sanığa inandığı, kapıyı açarak odadan çıktığı birlikte salona geçtikleri, sanığın burada da katılana tekrar sarılıp katılanı öptüğü, bunun üzerine katılanın odasına kaçtığı ancak sanığın kapıyı kilitlemiş olması nedeniyle odasına giremediği, yine sanığın katılanın telefonunu da aldığı, katılanın bu kez banyoya kaçarak kapıyı kilitlediği, yaklaşık bir saat süreyle banyoda kalarak ağladığı, sanığın katılana hitaben 'Ben başka odaya geçiyorum. Sen de kendi odana geç, ben yaptığımdan pişmanım.' dediği, katılanın sanığa tekrar inandığı ve kapıyı açarak banyodan çıktığı, ancak sanığın bu kere elinde bulunan bıçağı katılana doğrultarak 'Benimle cinsel ilişkiye gireceksin ya da öleceksin.' dediği, katılanın korktuğu ve kaçmaya çalıştığı, ancak evin dış kapısı ile odaların kapıları kilitli olduğu için kaçamadığı, katılanın olay nedeniyle çok korktuğu ve sanığın saldırısından kurtulmak için 1. katta bulunan evin mutfak balkonundan aşağı atladığı, kemik kırığı oluşacak şekilde yaralandığı olayda:

Sanığın katılana birkaç sarılarak dudaklarından öpmek ve onunla cinsel ilişkiye girmek istediğini beyan etmek suretiyle kastını ortaya koyarak ve karşı çıkan katılanı bıçakla tehdit ederek direncini kırmaya çalışarak cinsel davranışlarla doğrudan doğruya ve suçu işlemeye elverişli hareketlerle atılı nitelikli cinsel saldırı eyleminin icrasına başladığı ancak katılanın kendini balkondan atması sonucu kast ettiği eylemi elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığı, bu suretle sanığın vücuda organ sokmak suretiyle cinsel saldırı suçuna teşebbüs ettiğinin kabulü gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 12.10.2023 tarih ve 8676-6323 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

İtirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi kararıyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın katılana yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılanın suç tarihinden yirmi gün önce bir aydır gönül ilişkisi yaşadığı tanık ...'in amcasının oğlu olan sanığın birinci katta bulunan ikametine yerleştiği ve sanığın evde bulunmadığı dönemde tanık ...'le yaşamaya başladığı, olaydan birkaç gün önce ise sanığın ikametine döndüğü, 22.05.2021 tarihinde sanık ile tanık ...'in birlikte alkol aldıkları, ertesi gün saat 05.30 sıralarında tanık ...'in işe gitmek üzere evden ayrıldığı, saat 11.00 sıralarında ise sanığın katılana saldırarak onu dudaklarından öptüğü, katılanın sanığa istemediğini söyleyip diğer odaya kaçarak kapıyı kilitlediği, sanığın; "Kapıyı açmazsan seni öldüreceğim!" diyerek katılanı tehdit ettiği, bir süre sonra sanığın; "Gel konuşalım, bu konu kapansın, kapıyı aç." demesi üzerine katılanın kapıyı açıp sanıkla birlikte salona geçtiği, sanığın sarılıp tekrar öpmeye başladığı katılanın odasına kaçmak istediği, ancak sanığın odanın anahtarını ve katılanın telefonunu alması sebebiyle katılanın banyoya girip kapıyı kilitlediği ve yaklaşık bir saat boyunca banyoda ağlayarak beklediği, sanığın; "Ben başka odaya geçiyorum. Sen de kendi odana geç, ben yaptığımdan pişmanım." şeklinde sözler söylemesi üzerine banyoda daha fazla kalmak istemeyen katılanın dışarı çıktığı, sanığın bu kez bıçak doğrultarak; "Benimle ilişkiye gireceksin ya da öleceksin!" diyerek tehdit ettiği katılanın, sanığın cinsel saldırıda bulunup kendisini öldüreceğinden korktuğu için diğer odalara koşmaya çalıştığı, ancak dairenin dış kapısı da dâhil tüm kapıların kilitli olması sebebiyle mutfak balkonundan aşağı atlayarak hayati tehlike geçirecek şekilde yaralandığı olayda, Bölge Adliye Mahkemesince kabul edildiği şekliyle eylemin sübut bulduğu hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlığın bulunmadığı ve bu kabulde de dosya içeriği itibarıyla bir isabetsizliğin olmadığı anlaşılmıştır.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından, cinsel saldırı suçu ve suça teşebbüs kavramları üzerinde durulmalıdır.

TCK'nın "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan ve suç tarihinde yürürlükte bulunan 102. maddesi;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması zorunludur. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastı ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğu belirlenmiş olmalıdır. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı; amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Teşebbüs ise TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanmıştır.

Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama şartı da değerlendirilmelidir.

TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun'daki eksik - tam teşebbüs ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada birtakım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki kastı şüpheye yer bırakmayacak kriterinin madde metninden çıkartılarak yerine doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsendiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanmış sayılacağının kabul edildiği; ayrıca kullanılan aracın, suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmasının zorunluluk arz ettiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun'da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, TCK'da doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, hazırlık hareketleri ve icra hareketleri olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşya için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, doğrudan doğruya icraya başlama ölçütünün benimsenmesiyle objektif teorinin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi durumunda icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393).

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesinde zorunluluk bulunmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235, Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414, Pınar Memiş Kartal; Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476).

Ancak öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." (M. Emin Artuk, ... Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde aksi yönde görüşlerde ileri sürülmüştür (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 05.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmesi ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın, birden çok kez saldırdığı ve dudaklarından öptüğü katılana yönelik eylemlerinin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması ve vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmaması, sanığın eylemlerinin nitelikli cinsel saldırı suçunun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olmayıp bu bakımdan bir tehlikeye de sebebiyet vermemesi, katılanı zorla dudağından öpen, odasına kaçmak isteyen katılana ait odanın anahtarı ile cep telefonunu alarak dış kapı dâhil tüm kapıları kilitleyen ve bıçak göstererek; "Benimle ilişkiye gireceksin ya da öleceksin." şeklindeki tehdit içerikli sözler söyleyen sanığın eyleminin katılanın mutfak balkonundan atlaması sonucu son bulduğu anlaşılmış ise de; katılanın balkondan atlamadan önceki evrede sanığın cinsel davranışlarını ne şekilde sona erdireceğini ortaya koyma ihtimalinin bulunmaması, olay sırasında sanığın kendisiyle cinsel ilişkiye girmesi için katılanı öldürmekle tehdit etmesinin nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketi olarak kabul edilememesi, sanığın başlangıç aşamasındaki teklifinin veya tehdidinin nitelikli cinsel saldırı suçuna yönelik olduğu açıkça anlaşılsa dahi, TCK’nın 35. maddesinin gerek metninde gerekse gerekçesinde, icraya başlama ölçütünün sanığın kastından ziyade dış dünyaya yansıyan davranışlarına göre değerlendirileceğinin belirtilmesi, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçunun icra hareketlerine başladığını gösteren başkaca maddi delile de ulaşılamaması, bu kapsamda sanığın amacı ve davranışlarının cinsel duygularını tatmine yönelik olduğunun kabul edilmesinin gerekmesi, sanığın konutunda gerçekleştirdiği söz konusu cinsel davranışların yüklenen suçun nitelikli hâlini işleme kastını ortaya koyan icra hareketlerine başlandığını kabule yetmemesi, aksinin kabulünün mevcut delil durumuna göre ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkeleri arasında yer alan şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırı sonuç doğuracak olması ve her somut olayda değişkenlik gösterebilen eylemlerin vahametine göre temel cezanın belirlenmesi suretiyle ceza adaletinin sağlanabilmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; belirtilen cinsel davranışlarla katılanın vücut dokunulmazlığını ihlâl eden sanığın eyleminin, basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sayın çoğunluğun Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki; dosya kapsamı ve toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde; katılan mağdur ... ile tanık olarak dinlenilen ...'in arkadaş oldukları ve olaydan 20 gün öncesinden itibaren sanık ...’in evinde kalmaya başladıkları ancak 22.05.2021 tarihine kadar sanığın evde olmadığı, bu tarihte eve geldiği, ... ile sanık ...’in birlikte evde alkol aldıkları, ertesinde 23.05.2021 tarih ve saat 06.00 sıralarında tanık ...'in işe gitmek için evden ayrıldığı, katılan mağdur ile sanığın evde yalnız kaldıkları, saat 11.00 sıralarında sanığın katılan mağduru dudaklarından öperek ona sarıldığı, ancak katılan mağdurun istemediğini söyleyerek odaya kaçtığı ve kapıyı kilitlediği, sanığın kapıyı açmasını istediği ve katılan mağdura hitaben 'kapıyı açmazsan seni öldüreceğim' demesine rağmen mağdurun kapıyı açmadığı ve odada beklediği, bir süre sonra sanığın katılan mağdura hitaben 'Gel konuşalım, bu konu kapansın, kapıyı aç' dediği, katılan mağdurun sanığa inanıp kapıyı açarak odadan çıktığı, birlikte salona geçtikleri, sanığın burada da katılan mağdura tekrar sarılıp öptüğü, katılan mağdurun tekrar sanığın yanından kaçtığı ancak sanığın odanın kapısının anahtarını ve mağdurun telefonunu aldığı, bu nedenle banyoya kaçarak kapıyı kilitlediği, yaklaşık bir saat süreyle banyoda kalarak ağladığı, sanığın katılan mağdura hitaben 'Ben başka odaya geçiyorum. Sen de kendi odana geç, ben yaptığımdan pişmanım.' dediği, inanarak kapıyı açıp banyodan çıkan katılan mağdura sanığın bu kere elinde bulunan bıçağı doğrultarak 'Benimle cinsel ilişkiye gireceksin ya da öleceksin' dediği, katılan mağdurun korkarak kaçmaya çalışmasına rağmen evin dış kapısı ile odaların kapıları kilitli olduğu için kaçamadığı, katılan mağdurun olay nedeniyle çok korktuğu ve sanığın saldırısından kurtulmak için 1. katta bulunan evin mutfak balkonundan aşağı atladığı, Düzce Adli Tıp Şube Müdürlüğünün raporuna göre, yaşamını tehlikeye sokacak, BTM ile giderilemeyecek ve kemik kırıklarının yaşam fonksiyonlarını ağır (6) derecede etkiler nitelikte mağdurun yaralanmasına neden olduğu anlaşılmıştır.

Yukarda anlatılanlar birlikte değerlendirildiğinde, sanığın önce katılan mağdurun dudağından öperek sarıldığı, mağdurun istemediğini söyleyerek birinci kez odaya kaçıp kapıyı kilitlediği, sanığın ölümle tehdit edip kapıyı açtırmaya çalıştığı, açmayınca konuyu kapatma sözüyle mağduru odadan çıkardıktan sonra sanığın tekrar sarılıp mağduru öptüğü, mağdurun telefonuna da el koyduğu, mağdurun banyoya kaçarak kapıyı kilitlemek suretiyle sanığın saldırısından kurtulmaya çalıştığı, bir saat kadar banyoda kilitli bekleyen mağduru sanığın pişman olduğunu söyleyerek çıkmasını sağladığı, inanarak kapıyı açıp banyodan çıkan katılan mağdura sanığın bu kez elindeki bıçağı doğrultarak 'Benimle cinsel ilişkiye gireceksin ya da öleceksin' dediği, katılan mağdurun korkarak kaçmaya çalışmasına rağmen evin dış kapısı ile odaların kapıları kilitli olduğu için kaçamadığı, çok korkan ve sanığın saldırısından kurtulmak için mağdurun 1. katta bulunan evin mutfak balkonundan aşağı atlayarak ağır derecede yaralanması sonucu cinsel saldırıda bulunmaya çalışan sanığın eylemini gerçekleştiremediği ve eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, özellikle sanığın katılana söylediği 'Benimle cinsel ilişkiye gireceksin ya da öleceksin' sözler ile her seferinde öpme ve sarılma şeklindeki süreklilik arz eden eylemleri nazara alındığında sanığın kastının nitelikli cinsel saldırıda bulunmak olduğu" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle

Karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.02.2024 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal ve yeterli çoğunluk sağlanamadığından 13.03.2024 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.