Esas No: 2013/15221
Karar No: 2014/60
Karar Tarihi: 13.01.2014

**1. Hukuk Dairesi         2013/15221 E.  ,  2014/60 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 8. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 11/12/2012

NUMARASI : 2006/138-2012/626

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi-tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacılar tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ....raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenmesi ile tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece,davalının çekişmeli taşınmazda yükleniciden satın aldığı 14/230 payın sahibi olduğu bu kaydın yolsuz tescil niteliğinde bulunmadığı gerekçesiyle tapu iptali ve tescil isteğinin taşınmazın taraflar ile dava dışı kişiler adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, üzerinde bina bulunan taşınmazın tapu kaydında cinsinin tarla olarak belirlendiği, kat mülkiyeti kat irtifakı kurulmadığı dava konusu dükkandan davalının kullanımdan men edilmesi için dükkanın davacılara ait olması gerektiği, oysa dükkanın davacılara özgülendiğinin ispatlanamadığı, tarafların paylarını R. Ö..den satın aldıkları gibi, çekişmeli bölümün 1991 tarihinden beri davalının kullanımında olduğu gerekçeleriyle de elatmanın önlenmesi isteğinin reddine karar verilmiştir.

Hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Toplanan deliller ve tüm dosya içeriği ile davacıların tapu iptal ve tescil isteği bakımından bir hukuki nedene dayanmadıkları ve tapunun iptal edilmesini gerektirir bir durumun varlığının ispat edilemediği belirlenmek suretiyle tapu iptali ve tescil isteğinin reddine karar verilmiş olmasında bir isabetsizlik yoktur. Davacıların bu yöne değinen temyiz itirazlarının reddine.

2-Davacıların elatmanın önlenmesi isteğine yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Çekişmeli 11.062 parsel sayılı taşınmazın tarla cinsiyle taraflar ve dava dışı şahıslar adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, üzerinde iki bodrum kat, zemin kat ve beş normal kat olarak inşa edilmiş yapı bulunduğu, dava konusu dükkanın ise birinci bodrum katta yer alıp doğrama atölyesi olarak kullanıldığı, bina yapı projesine aykırı olarak inşa edildiğinden belediye encümenince yıkım kararı verildiği, bu haliyle yapıya iskan izni verilmesinin imar açısından mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere; paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesini her zaman isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenilmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenilmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir.

Diğer taraftan, 4721 s. Türk Medeni Kanununun (TMK) 706, 6098 s. Türk Borçlar Kanununun (TBK) 237, Tapu Kanununun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne varki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak (fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " akte vefa" kuralının yanında TMK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyi niyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pekçok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Somut olayda; öncelikle binanın ruhsatsız ve kaçak yapılmasının mülkiyet hakkını etkilemeyeceği, anılan hususun idare tarafından dikkate alınacağı kuşkusuzdur. Bunun yanı sıra yukarıda gösterilen ilkeler, belirlenen olgular birlikte değerlendirildiğinde hükme yeterli bir araştırma yapıldığını söyleyebilme olanağı da yoktur.

Hal böyle olunca; mahallinde konusunda uzman bilirkişiler refakati ile yeniden keşif yapılarak yukarıdaki ilkeler uyarınca araştırma yapılması, tüm paydaşları bağlayan fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığının araştırılması, fiili kullanma biçiminin oluştuğu saptanırsa çekişmeli bölümün kimin kullanımına bırakıldığının belirlenmesi, davacıların kullanımına bırakıldığı belirlenir ise davanın kabulüne karar verilmesi, aksi halde davacıların çekişmesiz olarak kullandıkları veya kullanabilecekleri bölüm olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, çekişmesiz olarak kullanabilecekleri bölüm var ise davanın reddine karar verilmesi, yok ise davacıların payı oranında elatmanın önlenmesi isteğinin kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir..

Davacıların, temyiz itirazları yukarıda belirtilen nedenlerle yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 13.01.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.