Esas No: 2017/2221
Karar No: 2018/8047
Karar Tarihi: 08.11.2018

**21. Hukuk Dairesi         2017/2221 E.  ,  2018/8047 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : ... Anadolu 20. İş Mahkemesi

Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalı ... Site Yönetimi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

A)Davacı İstemi :

Dava, davacının 03.01.2003-31.07.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde hizmet akdine dayalı olarak geçen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

B)Davalı Cevabı :

Davalı ... Sitesi Yönetimi vekili; davacının sitede nizalı dönemde çalışmasının bulunmadığını, zor dunrumda olması nedeniyle kapıcı dairesinde oturmasına izin verildiğini, davacının dışarıda temizlik işlerine gittiğini ve zaman zaman apartman merdivenlerini sildiğini ve bunun karşılığında ödeme yapıldığını ancak düzenli bir çalışmasının olmadığı ve hizmet akdinin zaman ve bağımlılık unsurlarının gerçekleşmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesini talep istemiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili; davanın beş yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, eylemli çalışma olgusunun Yargıtay içtihatlarında öngörülen yönteme uygun biçimde araştırılıp kanıtlanması gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

C)İlk Derece Mahkemesi Gerekçesi ve kararı :

Mahkemece, dinlenen tanık beyanları doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir

İstinaf başvurusu :

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili; bilirkişi raporuna itiraz etmelerine rağmen davalı Kurum aleyhine karar verildiğini, Kurum kayıtları dikkate alınmaksızın tanık beyanları ile yetinildiğini, dinlenen tanıkların bilgilerinin yeterli olmadığını, Kurumun fer'i müdahil olarak kabul edilmesi gerekirken yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmasının yasaya aykırı olduğunu belirterek, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

./..

Davalı ... Sitesi Yönetimi vekili; davacının fiili hiçbir çalışmasının bulunmadığını, site dışında başkalarının evlerine ev işleri için gittiğini, site sakinlerinin yardım amaçlı sitede bir dairede oturmasına izin verdiklerini, davacının çalıştığı dönemlerde sigortalılık işlemlerinin yapıldığını, hizmet ilişkisini ispatlayacak delil olmadığını, davacının, 15.02.2010 tarihli yazı ile, kendi isteğiyle işten çıktığını belirttiğini, 12.03.2011 tarihli yazıda da, binada ücretsiz oturma karşılığı temizlik ve benzeri işleri yapabileceğini taahhüt ettiğini, tüm tanıklarının davacının çalışmasının bulunmadığını, yaptığı şeylerin hukuken bir iş sözleşmesi olmadığını doğruladığını ileri sürmüştür.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Kararı ve Gerekçesi :

Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusu ; davalı ... Sitesi Yönetimi isimli işyerinin 615897 sigorta sicil numarası ile 01.01.1990 tarihinde 506 sayılı Yasa kapsamına alındığı ve halen kapsamında bulunduğu, davacının tespitini istediği süre içinde yer alan 29.04.2003-01.06.2003 tarihleri arasında dava dışı 1099301 sicil numaralı Sılateks Giyim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi isimli işyerinde çalıştığının kayıtlandığı, 06.06.2007-13.01.2010 ve 25.06.2011-31.07.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde ayda 30 gün olacak şekilde sigortalılık bildiriminin yapıldığı, davalı yönetim tarafından temizlik gideri olarak davacıya ödenen ücret karşılığında 01.10.2003, 01.01.2005, 05.01.2008 ve 18.02.2011 tarihlerinde makbuz düzenlendiği, davacının davalı sitede oturduğu evin doğalgaz giderlerinin ödenmesine ilişkin 09.01.2004,10.02.2004 ve 26.05.2006 tarihli makbuzların bulunduğu, 21.09.2003 tarihli apartman yönetimi toplantısında, kapıcı dairesinin su ve elektrik giderinin apartman yönetimi tarafından, doğalgaz giderinin ise kapıcı tarafından ödenmesinin kararlaştırıldığı, 18.06.2011 tarihli toplantıda, kapıcının sigortalılık işlemlerinin yaptırılmasına karar verildiği; site sakini olarak dinlenen bir kısım tanıkların ortak beyanlarında, davacının apartman merdivenlerinin temizliğini yaptığını, çöp topladığını, sitedeki dairede oturduğunu, tespiti istenen tarihlerde sitede başka kapıcının bulunmadığını, dışarıda başka işler de yaptığını belirttikleri, site sakini ortak tanık ...'un, davacının 15 günde bir merdivenleri temizlediğini, ekonomik durumu iyi olmadığı için kapıcı dairesinde oturmasına izin verildiğini ve 250,00 TL ücret verdiklerini belirttiği, Çağdaş Sitesi 1. Blokta kapıcı olarak 2005 yılından itibaren çalıştığını belirten davacı tanığı Erkan Demirağ'ın, davacının sitenin temizliğini ve bahçe işlerini yaptığını, çöp topladığını söylediği; temizlik karşılığı verilen ücretle ilgili ilk makbuz tarihinin 01.10.2003 olması ve ücretin çalışmanın sonrasında ödeniyor olması nedeniyle bu tarihten bir ay önce çalışmaya başladığının kabul edilmesi gerektiği, 21.09.2003 tarihli apartman toplantısında kapıcının elektrik ve su giderleri konusunda karar alınmış olmasının da bu durumu desteklediği, davacının sigortalılığının ikinci kez başlatıldığı 25.06.2011 tarihine kadar kesintisiz çalıştığının tanık beyanları ve yazılı delillerle kanıtlandığı, bu süre içerisinde davacının başka herhangi bir işyerinden sigortalılığının bildirilmediği gibi davacı dışında apartmanda temizlikçi veya kapıcı çalıştırıldığına ilişkin işveren tarafından iddialar dışında herhangi bir delil sunulmadığı anlaşılmış; davacının 29.04.2003-01.06.2003 tarihleri arasında davalı dışında başka bir işveren yanında çalışmış olması durumu da dikkate alındığında, davanın kısmen kabulü yönündeki karar yerindedir. İncelenen mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu gerekçesiyle esastan reddine karar vermiştir.

E)Temyiz :

Davalı ... Sitesi Yönetimi vekili; istinaf başvuru gerekçelerini tekrarlayarak mahkeme kararının bozulmasını talep etmiştir.

./..

F) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe :

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesi bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir. Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalı işveren tarafından davacı adına 06.06.2007-25.06.2011 tarihli işe giriş bildirgelerinin Kuruma verildiği ve 06.06.2007-13.01.2010, 25.06.2011-31.07.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde geçen çalışmalarının aylık 30 gün üzerinden Kurum kayıtlarında gözüktüğü, nizalı dönemde davacı adına 29.04.2003-01.06.2003 tarihleri arasında dava dışı işyerinden hizmet bildirimi yapıldığı, apartman karar defterinin alındığı ve davacı adına 01.10.2003,01.01.2005,05.01.2008 ve 18.02.2011 tarihlerinde ödeme yapıldığına ilişkin makbuzların bulunduğu ve 21.09.2003 tarihli apartman yönetim toplantısında; kapıcı dairesinin su ve elektirk giderinin apartman yönetimi tarafından, doğalgaz giderinin ise kapıcı tarafından ödenmesinin kararlaştırıldığı, 18.06.2011 tarihli yönetim toplantısında ise, kapıcının sigortalılık işlemlerinin yaptırılmasına karar verildiği, tanık dinlenildiği, tanıkların beyanlarından davacının çalışmasının belirli işlere yönelik ve günün belli saatlerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda, tanık beyanlarının aksine mahkemece karar altına alınan şekilde çalışmanın kanıtlanamadığı anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş, mahkemenin davalı apartman yöentimine ait karar defterlerinin ve varsa davalı apartman yönetimi tarafından diğer davalı Kuruma verilen dönem bordrolarının celp edilerek, davacının çalıştığını iddia ettiği dönemde, varsa dönem bordrosunda ismi geçen kişiler, komşu apartman kapıcıları ve dava konusu apartmana yakın bakkal ve apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek, davacının davalıya ait işyerinde çalışıp çalışmadığını, çalışmış ise tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği, davacının davalı apartmanın kapıcı dairesinde oturup oturmadığı, keza, davacının davalı apartman dışında başka bir apartmana hizmet verip vermediği ve kendisine ait işyeri bulunup bulunmadığı, davalı apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü, ısınma sistemi araştırılıp, gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak çalışmanın part-time olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, part-time çalıştığının kabulü halinde ise, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç işgücüne karşılık olduğu hususu bir uzman bilirkişinin görüşü alınmak suretiyle açıkça saptamaktan ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı işveren vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Davalı işveren vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yeniden hüküm kurulması gerekirken, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir.

H)SONUÇ :

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), temyiz harcının istek halinde davalılardan ... Sitesi Yönetimine iadesine, dosyanın ilk derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08.11.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.