Esas No: 2021/420
Karar No: 2021/5459
Karar Tarihi: 03.03.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/420 E.  ,  2021/5459 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 28. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... Anadolu 27. İş Mahkemesi

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının uzun zamandan beri davalı ...’na bağlı ... Üniversitesi Paşabahçe Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne temizlik elemanı adı altında işe alındığını, ancak farklı görev ifa ettiğini, asli işler yaptığını, değişik taşeron firmalarca sadece istihdamının sağlandığını ancak her türlü yönetim ve denetlemenin hastane yönetimince gerçekleştiğini, hastanede, dahiliye, nöroloji, göğüs hastalıkları, üroloji, bevliye, endoskopi, yoğun bakım ünitesi (genel yoğun bakım-koroner yoğun bakım, ara yoğun bakım), vb. bölümlerde, ...’nın kadrolu personelleri ile birlikte çalışmakta ve aynı işleri yaptığını, kadrolu personellerle birlikte asli görev olarak hastaların ameliyata hazırlanması gibi işleri de yaptığını ileri sürerek ilave tediye ücreti talebinde bulunmuştur.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, ilave tediye ücretinin idarede kadrolu olarak çalışan bir takım işçilere verilmekte olduğunu, taşeron firma çalışanı olan davacının bu ücrete hak kazanamayacağını ayrıca ihalenin her yıl yenilendiğini, ihale alan her firmada çalışmaya devam etmiş olmasının davacıyı kamu işçisi yapmayacağını bu nedenle salt muvazaa iddiasıyla değişen taşeron firmalarda yardımcı iş mahiyetindeki işlerde çalıştırılan davacının ücret talebinin de haksız olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak taşeron şirketler ile davalı Bakanlığa bağlı hastane arasındaki hizmet alımına dayalı sözleşmelerin muvazaalı olduğu ve davacının ilave tediye ücretine hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu :

İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti :

Bölge Adliye Mahkemesince, davalı istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu :

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve buna bağlı olarak da davacının ilave tediye alacağına hak kazanıp kazanmadığı noktalarındadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı fıkrasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişki”olarak tanımlanmış; aynı maddenin yedinci fıkrasında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez” kuralına yer verilmiştir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulabilmesi için iki işverenin bulunması mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işin varlığı ve asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi halinde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirme” unsurunun gerçekleşmiş olması gerekir. Bundan başka asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmayı devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması veya daha önce asıl işveren tarafından o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulması gibi muvazaa kriterlerinin bulunmaması icap eder. Aksi halde alt işveren işçisi başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görecektir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önün geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi ispatlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

Somut olayda, davacı işçi, davalı Bakanlığa ait iş yerinde temizlik işini alan alt işverenlerin işçisi olarak temizlik işinde çalışmış, olup açmış olduğu bu davada muvazaa iddiasını ileri sürerek davalı Bakanlık'tan ilave tediye talebinde bulunmuş Mahkemece talebin kabulüne karar verilmiştir.

Davacının temizlik işini alan alt işveren işçisi olarak çalıştığı hususu tartışmasız olup ihale ile alt işverene bırakılan işler dışında asıl işlerde çalıştırıldığı yöntemince somut biçimde ispatlanamamıştır. Mahkemece dinlenen tanık beyanlarına göre, davacı işçi zaman zaman temizlik işlerine benzer işlerde çalıştırılmışsa da bu işler de yardımcı işler kapsamında olup asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun tespiti için yeterli değildir. Başka bir anlatımla hizmet alımı sözleşmesine konu işin ve bu kapsamda çalışan davacının fiilen yaptığı işin yardımcı iş mahiyetinde olduğu anlaşılmakla asıl-alt işveren ilişkisinin geçerli bir şekilde kurulduğunun kabulü gerekir. Hal böyle olunca davacının baştan itibaren asıl işveren işçisi sayılması ve davalının ilave tediye alacağından sorumlu tutulması mümkün değildir. İlave tediye alacağının reddi yerine yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalı olup kararın bozulması gerekmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03.03.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

F.K.