Esas No: 2010/5709
Karar No: 2011/6261
Karar Tarihi: 12.07.2011

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2010/5709 E.  ,  2011/6261 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 26.4.1996-27.4.2006 tarihleri arasında geçen çalışmalarının ve işçi alacağının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava, davacının 26.4.1996-27.4.2006 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen sigortalı çalışmalarının tespiti ile işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davacının 09/10/2002-31/10/2002 tarihleri arasında dava dışı..... Sigorta Aracılık Hizmetleri Tic.Ltd.Şti işyerinde geçen 23 günlük sigortalı çalışması ile 2002 yılının 12.ayına ait 30 günlük isteğe bağlı sigortalılığı dışında 26/04/1996 - 27/04/2006 tarihleri arasında davalı işyerinde aylık yasal brüt asgari ücretle çalıştığının tespitine, fazla istemin reddine, tazminat ve alacak istemlerinin bu davadan tefrik edilmesi nedeniyle esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Yasal dayanağı 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri olan bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği ya da çalıştıklarının Kurumca tespit edilip edilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu yasal koşul oluşmuşsa işyerinin o dönemde gerçekten var olup olmadığı, Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma iddiasının gerçeğe uygunluğu özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır. Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabilirse de çalışmasının konusu,sürekli kesintili mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenmeli, işyerinin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmeli, mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve posta başı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak sağlıklı bir biçimde belirlendikten sonra ücret konusu üzerinde durulmalı, tespiti istenilen sürenin evvelinde ve sonrasında beyyine başlangıç sayılabilecek ödeme belgeleri ve sair bu nitelikte bir belge yoksa Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunun m.288 de yazılı sınırları taşan ücret alma iddialarında yazılı delil aranmalı, bu sınırlar altında kalan ücret alma iddialarında ücret miktarları tanıklardan sorulmalı, 506 sayılı Yasa'nın 3/B-D maddeleri ile 5510 sayılı Yasa'nın 6/a-c maddelerinde de olduğu gibi ücretin sigortalı sayılmanın koşulu olan durumlarda ücret alma olgusunun var olup olmadığı özellikle saptanmalıdır. Bu davalarda işverenin kabulünün tek başına hukuki bir sonuç doğurmayacağı göz önünde tutulmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Yukarıda açıklanan hususlar, yeterli ve gerekli bir araştırmayla ve deliller hep birlikte değerlendirilerek aydınlığa kavuşturulduktan sonra o çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olup olmadığı, ya da ne zaman bu niteliğe kavuştuğu yönü üzerinde durulmalı ve çalışmayı kapsama alan yasanın yürürlük tarihinden sonraki dönem için hizmetin tespitine karar verilmelidir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davalı ... Apartmanı işyerinde kapıcı olarak çalışan davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma bildirilmediği gibi işe giriş bildirgesinin de düzenlenmediği, davacının dava dışı Al-Sa Sigorta Aracılık Hizmetleri Tic.Ltd.Şti'ne ait kafeterya işyerinde 09/10/2002-31/10/2002 tarihleri arasında geçen 23 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, davacının 2002 yılı Aralık ayında 506 sayılı Yasa kapsamında 30 gün isteğe bağlı sigorta primi ödediği, kolluk görevlileri tarafından düzenlenen “Konutta Kalanlara Ait Kimlik Bildirim Belgesine” göre davacı ve ailesinin Aytaç Apartmanının kapıcı dairesinde 19.01.2006 tarihinden itibaren ikamet ettikleri, Mersin Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2008/275 sayılı soruşturma dosyasında müşteki sıfatıyla 15.01.2008 tarihinde beyanı alınan apartman yöneticisi ...'ın; apartmanda depo olarak kullanılan yeri 15 günde bir merdiven temizliği ve çöplerin toplanması karşılığında davacı ve ailesine konut olarak tahsis ettiklerini, merdivenlerin temizlenmesi karşılığında her ay 20,00 TL verdiğini kabul etmekle birlikte davacı ile aralarında kapıcılık nedeniyle hizmet sözleşmesi bulunmadığını iddia ettiği, tanık anlatımlarına göre davacının 1996-2006 yılları arasında kapıcı olarak çalıştığı, kalorifer tesisatı olmayan apartmanda merdiven temizliği yaptığı, çöp topladığı ve ekmek-gazete dağıttığı, davacının bu işlerden artan zamanlarda evlere temizlikçi olarak gittiği, 18.11.2000 tarihinden itibaren davacıya düzenli olarak temizlik ücreti ödendiği, yönetim kurulu karar defterinde davacı ile ilgili bir karar bulunmadığı anlaşılmaktadır. Yukarıda yer alan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davacının, davalı işyerinde 26.4.1996 – 27.4.2006 tarihleri arasında kapıcı olarak çalıştığına yönelik mahkemenin kabulü yerindedir. Uyuşmazlık, tanık anlatımlarına göre kalorifer tesisatı olmayan apartmanda, merdiven temizliği yapan, çöp toplayan, ekmek-gazete dağıtan ancak bu işlerden artan zamanlarda evlere temizliğe giden davacının çalışmalarının 4857 sayılı Yasa'nın 13.maddesine göre tam süreli (ayda 30 gün) veya kısmi süreli (part time) olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Mahkemenin bu yönde yeterli ve gerekli bir araştırma yapmadan davacının davalı apartman işyerinde tam süreli çalıştığını kabul etmesi doğru olmamıştır.

Yapılacak iş, mahkemenin davacının çalıştığını kabul ettiği dönemde komşu apartman kapıcıları ve dava konusu apartmana yakın bakkal ve benzeri işyerleri ile apartman yöneticilerini tanık olarak dinleyerek, apartmanın büyüklüğü, daire sayısı, bahçesi olup olmadığı, varsa büyüklüğü araştırılıp davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenerek, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususunda bir uzman bilirkişinin görüşü de alınmak suretiyle karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının istek halinde temyiz edenlerden ilgilisine iadesine, 12.7.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

M/O.