Esas No: 2015/8576
Karar No: 2017/1099
Karar Tarihi: 12.04.2017

**23. Hukuk Dairesi         2015/8576 E.  ,  2017/1099 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl ve birleşen davada davalı vekilince duruşmasız, asıl davada davacılar ve birleşen davada davacı vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde birleşen davada davacı vekili avukat ... ile asıl ve birleşen davada davalı vekili avukat Çağatay Çakır gelmiş olup, diğer taraflardan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacılar vekili, müvekkillerinin murisi ...’un da aralarında bulunduğu arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında imzalanan 17.11.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, arsa tapusunun davalıya devredildiğini ancak, aradan çok uzun bir süre geçmiş olmasına rağmen herhangi bir iş yapılmadığını ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tescilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla, üç adet dairenin tapu kaydının iptali ile müvekkilleri adına tescilini ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 7.000,00 TL eksik iş bedeli, 13.000,00 TL kira bedeli olmak üzere toplam 20.000,00 TL’nin tahsilini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan 03.10.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, müvekkilinin arsa payını davalıya devrettiğini ancak, aradan uzunca bir süre geçmiş olmasına rağmen dairelerin teslim edilmediğini ileri sürerek, müvekkiline verilmesi gereken dairelerin davalı adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davalarda davalı yüklenici vekili, yaptığı fazla işler ve tüm masrafların dikkate alınarak taraflara düşecek daire sayısının belirlenerek buna göre karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, işin %93 oranında tamamlandığı dikkate alınarak, asıl davada, A blok 6, 13 ve 17 no'lu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile davacılar adına tesciline, tazminat talebinin kısmen kabulü ile 9.260,10 TL eksik iş bedelinin davalıdan tahsiline; birleşen davada, A blok 2, 14, 15 ve 16 no'lu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, tazminat talebinin kısmen kabulü ile 11.273,16 TL eksik iş bedelinin davalıdantahsiline dair verilen karar, taraf vekillerinin temyiz istemi üzerine, Dairemizin 17.05.2013 tarih ve 1118 E. 3306 K. sayılı ilamı ile, birleşen davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, asıl davada davacılar ile asıl ve birleşen davada davalı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede; asıl davada davacı arsa sahiplerince ıslah yoluyla gecikme taziminatı da talep edildiğinden, bu hususta olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesinin doğru olmadığı; birleşen davada eksik işlerin giderilmesi talep edilmediği halde, bu istemin kabulüne karar verilmesinin HMK’nın 26. maddesi hükmüne aykırı olduğu, keza, birleşen davada davacı ... ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 4. maddesinde arsa sahibine giriş katında bir adet, 1, 2, 3. katlarda olmak üzere dört adet kaba inşaat halinde bağımsız bölüm verileceği kararlaştırıldığı halde bu hüküm dikkate alınmadan, tümü 3. katta bulunan üç adet dairenin arsa sahibi adına tesciline karar verilmesinin yerinde olmadığı, bu durumda, gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle, sözleşmenin sözü edilen hükmü nazara alınarak, kaba inşaat aşamasını geçmiş bağımsız bölümler için ivaz ilavesi hususu da düşünülerek değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir hüküm kurulması ve asıl davada, davalı yüklenicinin ipotek nedeni ile üçüncü kişiye ödediği miktarın davacıların alacağından mahsup edilmesi gerektiği belirtilerek, asıl davada taraflar, birleşen davada davalı yüklenici yararına bozulmuştur.

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, asıl davada; A blok 6, 13 ve 17 no'lu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile davacılar adına tesciline, tazminat isteminin kısmen kabulü ile 7.371,12 TL’nin davalıdan tahsiline, birleşen davada; A blok 2, 14, 15 ve 16 no'lu bağımsız bölümlerin tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, 35.636,48 TL ivazın davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davalarda taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı vekilinin tüm, davacılar vekili ile birleşen davada taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-a) Asıl davada davacılar vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Asıl davada davacı arsa sahipleri, sözleşmeye konu arsada 4/10 oranında hisseye sahip olup, davalı yüklenici tarafından üçüncü kişiye ödendiği tespit edilen 12.628,00 TL ipotek bedelinden ancak hisseleri oranında sorumludurlar. Mahkemece, bu husus gözetilerek, davacıların gecikme tazminatı ve eksik iş bedeli alacakları ayrı ayrı belirlenip, belirlenen bu tutardan hisselerine göre sorumlu oldukları ipotek bedeli mahsup edilerek, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

b) Bozma nedenine göre, asıl davada davacılar vekilinin yargılama giderlerine yönelik diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

3) Birleşen davada taraf vekillerinin diğer temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Mahkemece, yükleniciye ödenmesi gereken ivaz bedeli ile ilgili olarak bozma ilamına uygun araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yüklenici tarafından üçüncü kişiye ipotek bedeli ödenen arsa payının, toplam arsa alanına dahil edilmesi nedeniyle, arsa sahibi ...'un dairelerindeki değer artışı hesapedilerek 35.636,48 TL tutarında ivaz bedeli tespit edilmiş olup, yapılan bu hesaplama bozma kapsamına uygun değildir.

Dairemiz bozma ilamında, davacı arsa sahibi ... adına tescil edilen bağımsız bölümler yönünden ivaz ilavesi hususunun değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda, bilirkişiden ek rapor alınarak, 03.10.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahibine giriş katında bir adet, 1, 2, 3. katlarda olmak üzere dört adet kaba inşaat halinde bağımsız bölüm verileceğine ilişkin 4. maddesi hükmü gözetilerek, giriş katındaki bir adet daire ile üçüncü kattaki bir adet daire yanında, fiili durumda bu hükme ayrı olarak diğer iki adet dairenin 3. kattan verilmiş olmasının, bu iki adet dairenin kaba inşaat seviyesindeki rayiç değerleri bakımından, arsa sahibine artı bir kazanım sağlayıp sağlamadığının, diğer bir anlatımla bu iki dairenin 1. ve 2. katlar yerine 3. kattan verilmiş olmasının bir değer artışı yaratıp yaratmadığının ve ayrıca yüklenici tarafından kaba inşaat seviyesinin üzerinde bir imalat yapılıp yapılmadığının araştırılması, bunun yanında, yine yüklenici tarafından üçüncü kişiye ödenen ipotek bedelinden adı geçen davacı arsa sahibinin payına düşen miktarın da eklenmesi suretiyle ivaz miktarının belirlenmesi gerekir.

Açıklanan bu hususta yanılgılı bilirkişi raporuna ve eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı vekilinin tüm, davacılar vekili ile birleşen davada taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davacılar yararına BOZULMASINA, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacılar vekilinin yargılama giderlerine ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, birleşen davada taraflar yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl davada davalıdan alınmasına, asıl davada davacılar ile birleşen davada davacıdan peşin alınan harçların istek halinde iadesine, 1.480,00 TL duruşma vekalet ücretinin birleşen davada davacı ile birleşen davada davalıdan karşılıklı alınarak birbirlerine verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.