Esas No: 2019/415
Karar No: 2019/2332
Karar Tarihi: 04.04.2019

**20. Hukuk Dairesi         2019/415 E.  ,  2019/2332 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Yörede 1980 yılında yapılan kadastro sırasında ... köyü 114 ve 115 parsel sayılı sırasıyla 1.600 m2 ve 2.410 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, edinme sebebinde evvelce bir bütün olarak dava dışı 112 ve 113 sayılı parsellerle birlikte 1937 tarih 284 ila 289 tahrir numaralı vergi kayıtlarının kapsamında kaldıkları ve davalılar murisinin zilyetliğinde oldukları, 1945 yılında yapılan harici taksim sonucu ifraz edilerek kadastro tespitine kadar bu haliyle kullanıla geldiklerinden söz edilerek davalılar murisi ... adına tespit edilmiş ve daha sonra yapılan inceleme sonucu bu parsellerin ... kapsamı içinde kaldığı tespit edildiğinden tapulama dışı bırakılmalarına ve şagili ... olduğunun tutanağın beyanlar hanesinde belirtilmesine karar verilmiştir.

Davacı ... kazandırıcı zamanaşımı yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğundan söz ederek TMK'nın 713. maddesi kapsamında adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Mahkemece çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kadastroda tescil harici bırakılan taşınmazın tapuya tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece, dava konusu taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; en eski (1960) tarihli memleket haritasına esas hava fotoğrafı getirilip incelenmemiş, bilirkişi raporunda taşınmazın 1982 yılı hava fotoğrafında tamamının orman bitki örtüsü bulunan koyu renkli alanda bulunduğu ve 1980 yılında düzenlenen kadastro tutanaklarında fındık bahçesi olarak belirtilmesi nedeniyle oluşan çelişki giderilmemiş, keşif mahallinde dinlenilen mahalli bilirkişilere taşınmaz ve çevresinin öncesinde fındıklık olarak kullanılıp kullanılmadığı kullanılmış ise eski fındıkların sökülüp gençleştirme yapılıp yapılmadığı sorulmamış, keşfe katılmayan orman mühendisleri tarafından düzenlenen rapor hükme dayanak yapılarak karar verilmiş olması da doğru görülmemiştir.

Bu nedenle; en eski tarihli memleket haritasına dayanak hava fotoğrafı bulunduğu yerlerden istenerek, mahallinde yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen, yerel bilirkişiler ile taraf tanıkları ve önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi veya mühendisi, bir ziraat mühendisi ve harita mühendisi bilirkişi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

1960 tarihli memleket haritasının dayanağı hava fotoğrafları ile 1982 tarihli hava fotoğrafının oluşturulduğu memleket haritası ve dava tarihinden 15 - 20 yıl önce düzenlenmiş

memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, çekişmeli taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli; klizimetre (eğimölçer) aletiyle ölçülmek ve memleket haritasındaki münhaniler de dikkate alınmak suretiyle, taşınmazın kesin ve gerçek eğimi belirlenmeli, keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak taşınmaz üzerindeki bitki örtüsünü oluşturan unsurlar tek tek sayı olarak tarif edilmeli, ağaçların cinsi, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve kullanım şekli detaylı olarak incelenmeli, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Yine keşifte, yerel bilirkişi ve taraf tanıklarından çekişmeli taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, ilk kez hangi tarihte kullanılmaya başlandığı, kimden kime ne şekilde intikal ettiği, kim ya da kimler tarafından kullanıldığı, taşınmaz ve çevresinin öncesinde fındıklık olarak kullanılıp kullanılmadığı kullanılmış ise eski fındıkların sökülüp gençleştirme yapılıp yapılmadığı, imar-ihyaya konu edilip edilmediği, imar-ihyaya konu edilmiş ise ihyanın hangi tarihte başlayıp ne zaman bitirildiği hususlarında olaylara dayalı ayrıntılı bilgi alınmalı, bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, ziraat mühendisi bilirkişiden taşınmazın öncesi, toprak yapısı, bitki örtüsü ve niteliği ile zirai faaliyete konu olup olmadığı, hangi tarihte imar-ihyasına başlandığı ve tamamlandığı hususlarında bilimsel verilerle desteklenmiş, denetime elverişli rapor alınmalı, davacılar yararına kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile iktisap koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenmeli ve ulaşılacak sonuca göre karar verilmelidir.

Belirtilen hususlar gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı görülmüştür.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 04/04/2019 günü oy birliğiyle karar verildi.