Esas No: 2018/5404
Karar No: 2019/8331
Karar Tarihi: 19.12.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/5404 E.  ,  2019/8331 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Yozgat 2. Asliye Hukuk Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 19.07.2018 tarih ve 2017/88-2018/561 sayılı kararın Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 03.12.2019 günü hazır bulunan davacı vekili Av. ... ile davalılar vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketlerin içinde bulunduğu Yimpaş Grubu'nun 1990 yılından itibaren Almanya başta olmak üzere birçok ülkede garanti verilerek binlerce insandan mevduat toplandığını, müvekkilinin 13.07.1999 tarihinde 30.000 DM ve 20.07.1999 tarihinde 85.000 DM olmak üzere 115.000 DM (58.798.57 Euro) karşılığı 105.837,00 TL karşılığında hisse senedi ile ortak olduğunu, parasını her istediği anda alabileceği garantisinini verildiğini, müvekkiline herhangi bir faiz ve para ödemesi yapılmadığını ileri sürerek, müvekkili tarafından yatırılan 58.798.57 Euro (115.000 DM) karşılığı 105.837,00 TL'nin talep tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte müvekkiline ödenmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama, bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davalılardan Yimpaş Gıda yönünden mahkememizce verilen husumetten red kararının kesinleşmiş olması sebebiyle aynı hükmün tekrarı ile bu konuda tekrardan hüküm tesisine yer olmadığına, diğer davalılar Yimpaş İhtiyaç A.Ş ve ... yönünden ise açılan davanın kabulü ile taraflar arasında bir ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespitine, 115.000,00 DM karşılığı (58.798,57 Euro) 105.837,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalılardan Yimpaş İhtiyaç A.Ş ve ...'dan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti ve bu amaçla verilen paranın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yukarıda özetlenen gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, 07.12.2019 tarih, 30971 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 7194 sayılı Dijital Hizmet Vergisi ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'nun 41. maddesinde 25/3/1987 tarihli ve 3332 sayılı Sermaye Piyasasının Teşviki, Sermayenin Tabana Yaygınlaştırılması ve Ekonomiyi Düzenlemede Alınacak

Tedbirler İle 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 3182 sayılı Bankalar Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanuna aşağıdaki geçici maddenin eklendiği belirtilmiş olup, işbu geçici 4. maddede ''31/12/2014 tarihine kadar, pay sahibi sayısı nedeniyle payları halka arz olunmuş sayılan ve payları borsada işlem gören anonim ortaklıklar tarafından doğrudan veya dolaylı olarak nominal ya da primli değer üzerinden pay veya pay adı altında satışı yapılmış olan her türlü araç, 06/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun kaydileştirmeye ilişkin şartlarına tabi olmaksızın 29/06/1956 tarihli ve 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu ile 13/01/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu kapsamında pay addolunur, bu ortaklıklara yapılan ödemeler pay karşılığı yapılmış kabul edilir ve ortaklık ilişkisi kurulmuş sayılır. Bu payların kaydileştirilmemiş olması ortaklık haklarına halel getirmeyeceği gibi ortaklık ilişkisinin kurulmadığı da iddia edilemez. Birinci fıkra kapsamında kurulmuş olan ortaklık ilişkileri hakkında; geçerli bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı veya primli pay satışı yapıldığı ileri sürülerek sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşme öncesi görüşmelere aykırılık veya sözleşmeye aykırılık nedenlerine dayalı olarak açılan ve kanun yolu incelemesindekiler dahil görülmekte olan menfi tespit, tazminat veya alacak davalarında, karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilir ve yargılama gideri ile maktu vekalet ücreti ortaklık üzerinde bırakılır.” hükmü düzenlenmiş, aynı Kanun'un 52/1-h maddesinde de işbu hükmün yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

Bu durum karşısında, mahkemece taraf iddia ve savunmalarının Sermaye Piyasası Kanunu'nun 11. maddesi ve anılan yasal düzenleme kapsamında değerlendirilerek sonucuna göre bir karar vermek üzere kararın re'sen bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

2- Bozma sebep ve şekline göre taraf vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, kararın re'sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, bozma nedenine göre duruşma vekalet ücreti tayinine yer olmadığına, ödedikleri peşin temyiz harcının istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 19/12/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dairemiz çoğunluğunun bozma düşüncesine dayanak teşkil eden 7194 sayılı Kanun’un 41. maddesi ile Sermaye Piyasası Kanunu’na eklenen Geçici 4. madde, kanaatimizce, her şeyden önce, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi ve bu maddede öngörülen karar alma hakkıyla birlikte ele alındığında Anayasa’nın 36. maddesinde hükme bağlanan hak arama hürriyetini ihlal eden bir yasal düzenlemedir.

Öte yandan, söz konusu hüküm, yine Anayasa’nın 9. maddesindeki yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılacağına ilişkin hükme, kanun maddesinin kamuoyunca bilinen ve sınırlı sayıdaki sermaye şirketi ile ve bu şirketler aleyhine açılan davalarla ilgili olduğu düşünülecek olursa Anayasa’nın kanun önünde eşitlik ilkesi kapsamındaki 10/4. maddesi ile yasama meclisinin bir devlet organı sıfatıyla bu ilkeye uygun hareket etme zorunluluğuna ilişkin 10/5. maddesine, yine Anayasa’nın 35. maddesinde belirtilen ve kişinin temel hak ve hürriyetleri kapsamındaki mülkiyet hakkına ve bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla sınırlandırılacağına ilişkin hükme aykırı olduğu gibi, buradan hareketle, devletin, kişinin temel haklarını hukuk devleti

ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan engelleri kaldırmaya çalışması gerekmesine karşın hak arama ve mülkiyet hakkının kullanımının önüne geçen bir düzenleme olarak ortaya çıkmış bulunması nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesine, keza düzenlemenin kişinin temel hak ve özgürlükleri kapsamındaki hak arama ve mülkiyet hakkının özüne dokunan niteliği gözetildiğinde Anayasa’nın 13. maddesine, Anayasa’nın 138/3. maddesinde görülmekte olan somut davalarla ilgili olarak yasama meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili görüşme dahi yapılamayacağı hükme bağlanmış iken dava hangi nedenle açılmış olursa olsun verilecek kararın ve hatta yargılama giderlerinin dahi ne şekilde hükme bağlanacağının düzenlenmiş olması nedeniyle söz konusu hükme de aykırı düşmektedir.

Her ne kadar Anayasa’nın 167. maddesinde devletin para, kredi, sermaye piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alacağı öngörülmüş ise de, alınacak bu tedbirlerin herhalde Anayasaya aykırı bir kanuni düzenleme yoluyla gerçekleştirilmesi düşünülemeyecek olup aksinin kabulü Anayasa’nın başlangıç hükümlerine açıkça aykırı düşecektir.

Tüm bu nedenlerle, çoğunluk kararının dayanağı yasa hükmünün, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 40. maddesi uyarınca itiraz yoluyla iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulması ve buradan çıkacak sonuca göre bir karar verilmesi gerektiği kanısında olduğumuzdan çoğunluğun bozma düşüncesine katılamıyoruz.