Esas No: 2011/19791
Karar No: 2013/20772
Karar Tarihi: 08.07.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/19791 E.  ,  2013/20772 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine ve boş senedin iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 01.07.2007-16.07.2009 tarihleri arasında davalı şirkette güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iş akdinin sözlü ve haksız olarak sona erdirildiğini, davalı şirketin aldığı güvenlik ihalesinin sona ermesi nedeniyle davacıyla birlikte diğer çalışanların da toplu olarak iş akitlerinin feshedildiğini, muhtemel bir ihale alımında değerlendirilecekleri vaadiyle istifa dilekçesi almaya zorlandıklarını, buna uymayanlar için kötüniyetli bir şekilde devamsızlık tutanakları düzenlendiğini ileri sürerek; kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücretlerinin davalıdan tahsili ve boş senedin iadesini talep ve dava etmiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının, 01.07.2007-16.07.2009 tarihleri arasında müvekkil şirkete bağlı olarak, Çevre ve Orman Bakanlığı projesinde çalıştırıldığını; ihale bitiminde yeni alt işveren bünyesinde ve aynı işyerinde Yasanın 6. Maddesi gereği çalışmaya devam etmek istediğini, ihaleyi alan firma yetkililerinin, davacı ve arkadaşlarının işe devam etmeleri için, mevcut davayı açmalarını ön şart olarak ileri sürdüğünü; dava açıldıktan sonra da Bakanlığın bekar işçileri çalıştırmayacağı bahane edilerek davacı ve arkadaşlarının iş akitlerinin sona erdirildiğini, müvekkil şirket açısından, iş akdinin tek taraflı feshedilmesinin kanunen mümkün olmadığını, iş akdinin sona ermediğini, davacının ara vermeden, ihaleyi alan .... Güvenlik Şirketinde çalışmaya devam ettiğini, davanın açılmasını takiben de iş akitlerine anılan şirket tarafından son verildiğini, 16.07.2009 tarihinde davacıya yasal hakları anlatılarak yeni işyerinde devam edebileceği, istememesi halinde yeni projelere ataması yapılmak üzere 17-18 Temmuz tarihlerinde şirket merkezinde hazır bulunması, aksi halde iş akdinin bildirimsiz ve tazminatsız feshedileceğinin söylendiğini, buna ilişkin yazıyı da tebliğden imtina ettiğini, 17-18 Temmuz tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmemesi üzerine, 23.07.2009 tarihli ihtarnameyle varsa mazeretlerinin bildirilmesinin istendiğini, cevap alınamaması nedeniyle 14.08.2009 tarihli ihtarname ile iş akdinin bildirimsiz ve tazminatsız olarak feshedildiğini savunarak; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

Somut olayda; davalı alt işveren, ihale süresinin bitimi nedeni ile yeni projede görevlendirileceklerinden bahisle işçilere duyuru yapılması hususunda asıl işverene başvurmuştur. Bu duyuru ve noter vasıtası ile yapılan davetlere rağmen davacı işçinin, ihale süresinin bitiminde şirket merkezine gitmeyip, 17 ve 18.07.2009 tarihlerinde devamsızlık yaptığı ayrıca devir olgusuna dayalı olarak daha sonraki alt işverende de çalışmasını sürdürmediği anlaşılmaktadır.

İşçinin devamsızlığı haklı herhangi bir gerekçeye dayanmadığı gibi, iş yeri devri işçiye iş akdini fesih imkanı da tanımamaktadır. Bu durumda, davalı işverenin devamsızlık nedeni ile iş akdini feshi haklı nitelikte olup yanılgılı değerlendirme ile kıdem ve ihbar tazminatları taleplerinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08/07/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.