Esas No: 2015/31667
Karar No: 2016/13091
Karar Tarihi: 01.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/31667 E.  ,  2016/13091 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 04/09/2014 tarihinde inşaat mühendisi-şantiye şefi olarak işe başladığını, iş akdinin hiçbir haklı ve geçerli bir sebebe dayanmaksızın işverence feshedildiğini ve feshin yazılı olarak yapılmadığını, sigorta kayıtlarında 10/09/2014 tarihinde işe girdiği belirtilmiş ise de banka hesap dökümüne göre 25 günlük ücretinin yatırılmış olması karşısında işverenin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek maksadıyla kötü niyetli davrandığını iddia ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının inşaat mühendisi olarak işe başladığını, müvekkili şirket ile aralarında belirsiz süreli iş sözleşmesi imzalandığını, davacının gerçeğe aykırı beyanda bulunduğunu, 6 aylık kıdemi olmadığını, noter taahhütnamesinde de belirtildiği üzere işe başlama tarihinin 15/09/2014 olduğunu, iş akdini kendisi feshettiğini, davacının hastalığı ve evinin şantiyeye uzak olması nedeniyle işe sık sık geç geldiğini ve 04/03/2015 tarihinde şirketten ayrıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, taraflar arasındaki iş akdinin belirsiz süreli olduğu, fesih tarihinde aynı işkolunda 30 kişiden fazla çalıştığı, davacının hizmet süresinin 6 ayın altında olduğu, taraflar arasında imzalanan iş sözleşmesine göre sözleşme tarihinin 09/09/2014 olduğu, hesap ekstresine göre davacıya 25 günlük ücret miktarı olan Eylül ayı maaşının 4.166,00 TL olarak ödenmiş olduğu, iş akdinin sonlanmasına kadar bu ücrete yönelik herhangi bir itirazının ve talebinin bulunmaması, iş yeri tescil bilgilerinin yer aldığı belgeye göre işverenin ... ya müracat tarihinin 10/09/2014 tarihi olması buna göre her ne kadar sigorta kayıtlarında davacının işe başlama tarihi 10/09/2014 olarak gözükse de hesap ekstresindeki Eylül ayı maaş miktarının 25 gün üzerinden ödenmiş olması karşısında işe başlama tarihinin 05/09/2014 tarihi olarak kabul edileceği, fesih tarihi olan 04/03/2015 tarihine kadar henüz altı aylık sürenin dolmadığı, her ne kadar önceki yargıtay ictihatlarında hizmet süresinin altı ayı dolamsına 1 gün kala iş akdinin sonlanması fesih hakkının kötüye kullanması olarak kabul edilip işe iade davalarının kabulü yönünde kararlar veriliyor ise de yargıtay ın iş davalarına bakan 7. 9 ve 22. Nolu hukuk dairelerinin 2014 yılı Nisan ayı itibariyle uygulamalarının değiştiği, bu çerçevede hizmet süresi 6 ayın doldurulmamış olması halinde dava açmanın ön koşulu olan kıdem süresi açısından şartın gerçekleşmediği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu iş güvencesi hükümlerine yer vermiş ve genel olarak, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5953 sayılı Basın İş Kanunu kapsamında belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedilemeyeceğini düzenlerken, aynı düzenlemelerde sınırlamalar yer vermiş ve işyerinden otuzdan az işçi çalışıyor, işçinin işyerinde altı aydan az kıdemi var, işçi belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor veya işçi işveren vekili veya yardımcısı konumunda çalışıyor ise iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacağı belirtilmiştir. Bu sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerekir. İşçinin 6 aylık kıdeme sahip olması da sınırlandıran hükümlerden biridir.

Diğer taraftan, Türk Medeni Kanunun 2. maddesi uyarınca “herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen madde, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararına ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanılmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir.

İşçinin iş sözleşmesinin altı aylık kıdem koşulunu doldurmasına yakın bir süre kaldığında feshedilmesi halinde, iş güvencesi hükümlerinden yararlanıp yararlanmayacağı tartışmalı bir sorundur. Dairemiz son yıllarda yukarda belirtilen sınırlandıran hükümlerin dar yorumlanması, hakkın kullanılırken dürüstlük kuralına uyulması ve işçi lehine yorum ilkelerinden hareket ederek, somut olayın özelliğine göre 6 aylık kıdem koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğini değerlendirmektedir.

Diğer taraftan altı aylık kıdemin hesaplanmasında çalışılan gün ile fesih bildiriminin yapıldığı tarihte çalışılan(veya çalışılmış sayılan) günün dikkate alınması gerekir. Kısaca çalışılmış sayılma, hizmet süresi maddi hukuka ilişkin olduğundan, usule ilişkin süre hesaplanması kurallarının burada uygulanmaması gerekir. İşçinin fiilen çalıştığı ilk gün ile son gün süre hesabında nazara alınmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar, davalı, davacının 10.09.2014 tarihinde işe başladığını savunmuş ise de davacıya Eylül 2014 maaşı olarak 25 günlük maaşının yatırıldığı ve mahkemece davacının işe başlangıç tarihinin 05.09.2014 tarihi kabul edildiği ve davacının işe başlama tarihine ve 04.03.2015 tarihli feshe göre 6 aylık kıdeminin dolmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkemece, davalı savunmasına üstünlük tanınarak 6 aylık kıdem koşulunun gerçekleşmediği kabul edilmiş ve buna göre 5 ay 29 gün çalışma süresi olan davacının iş güvencesi hükümlerinden yararlanmayacağına karar verilmiştir.

Ancak davacının işe başlangıç tarihi 05/09/2014 tarihi kabul edildiğinde dahi 05/09/2014 tarihinin de davacının kıdeminde dikkate alınması gerektiği, davacının işe girdiği gün de çalıştığı, dolayısıyla Eylül 2014 ayında fiili çalışma süresinin gün olarak 26 gün olarak kabul edilmesi gerektiği, hal böyle olunca davacının işten çıkış tarihi olan 04/03/2015 tarihinde 6 aylık kıdemini doldurduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece hatalı değerlendirme ile davanın kıdem koşulu gerçekleşmediğinden reddine karar verilmesi isabetsizdir.

Dosya içeriğine göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanan davacıya fesih bildiriminin yazılı yapılmadığı tespit edilmiştir. 4857 sayılı yasanın 19. maddesine göre yapılan fesihlerde yazılılık şartı feshin geçerlilik şartı olduğundan, davalı işveren tarafından gerçekleştirilen fesih salt bu nedenle geçersizdir. Davanın kabulü ile davacının işe iadesine karar vermek gerekir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok 4 aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.800.-TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 204.50 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 01.06.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.