Esas No: 2023/6557
Karar No: 2023/7590
Karar Tarihi: 06.07.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/6557 E.  ,  2023/7590 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/3037 E., 2023/107 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Mersin 1. İş Mahkemesi

SAYISI : 2019/112 E., 2021/313 K.

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; başvuruların esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulü ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili, müvekkillerinin miras bırakanın 03.02.2012 - 04.08.2015 tarihleri arasında çalışmalarını sigortalık hizmetlerinden sayılabilmesi ve sigorta başlangıç tarihinin 03.02.2012 olarak tespiti için davanın kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir

II. CEVAP

1.Feri müdahil Kurum vekili; davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

2.Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 24.09.2021 tarihli ve 2019/112 E. 2021/313 K. sayılı kararıyla; tüm bilgi ve belgeler dinlenen tanık beyanları kapsamında; davalı apartmanın 7 kat 14 daireden oluştuğu, apartmanda çöp atma işinin maliklerce yapılmadığı, çöp toplamanın yaptırıldığı, apartman temizlik ve bahçe işleri yaptırıldığı, iş bu işler dışında apartmanda servis ekmek dağıtma gibi iş olmadığı, söz konusu davacıların adres kayıt sistemi belgeler ve tanık beyanlarına göre dava konusu edilen tarihlerde kapıcı dairesinde ikamet ettiği, kiracı ... 'in 2015/6 ayda apartmanda oturmaya başladığı bu tarihlerde de ... nın hastalığı nedeni ile işlere eşi ... 'ın yardım ettiği, ancak esas kapıcının ... olduğu apartman temizliği ve çöp toplama işini bizzat ... 'nın yaptığı, ... 'ın başka yerde sigortalı çalıştığı, kiracı tanık tarafından da bu hususun beyan edildiği, yine komşu kamu tanıklarının da bu hususu beyan ettiği, asansör firma çalışanının da teyit ettiği, belgeler ve tüm dosya kapsamında davacılar murisi ... 'nın dava konusu ettiği tarihlerde davalı apartmanda sitede aralıksız kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Talep edilen tarihler arası çalışma ispat edilmekle, yapılan işin niteliği ve çalışmanın kapıcı konumunda olması kapsamında Yüksek Mahkeme kararları gereği 7,5 saat çalışmanın 1 gün olduğu hesabı ile; iş bu hususta genel hayat tecrübesi gereği bilirkişi raporuna gerek olmadığı kanaati ile Hakimliğimce (( şu doğrultuda yapılan hesap ile: her gün 1,5 saat çöp toplama işi nedeni ile haftalık 10,5 saat çöp toplama işi, apartman temizliği ve bahçe işinin haftada bir kez 4,5 saat zaman harcayarak yapılması nedeni ile, toplam haftalık çalışmanın 15 saat olduğu, 4 ile çarpılıp aya vurulduğunda (28 gün için) 60 saat çalışıldığı, artık gün de eklendiğinde aylık 67,5 saat çalışması olduğu, 7,5 bölündüğünde = 9 )) aylık 9 gün çalışma yaptığı kabul edilmiştir.

Her ne kadar duruşma sırasında yoğunluk nedeni ile kısa hüküm kurulur iken, "1-Davacının 03.12.2012 - 04.08.2015 tarihleri arasında davalı apartmanda aylık 9'ar gün kesintisiz olarak kapıcı konumunda çalıştığının tespitine, 2-Fazla istemin reddine, " şeklinde hüküm kurulmuş ise de, dava ve talep konusu ilgili kişi ... hakkında hüküm kurulduğu sarih olmakla ve de anlam karışıklığı olmaması için her ay aylık 9 'ar gün çalıştığı tespitine karar verildiğinin anlaşılması için iş bu hükmün "1-Davacılar murisi ... 'nun 03.12.2012 - 04.08.2015 tarihleri arasında davalı apartmanda her ay aylık 9'ar gün kesintisiz olarak kapıcı konumunda çalıştığının tespitine, 2-Fazla istemin reddine, " karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı taraf vekillerince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 14.04.2022 tarihli ve 2021/3901 Esas, 2022/777 Karar sayılı kararıyla; davalı vekilinin ve fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nin 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine, karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1.Mahkeme kararına karşı taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 06.10.2022 tarihli ve 2022/8253 E. 2022/11914 K. sayılı ilamında; somut dosyada; "İnceleme konusu eldeki davada, İlk Derece Mahkemesinin 24.09.2021 tarihli ve 2019/112 E.-2021/313 K. sayılı gerekçeli kararının, davacılar vekiline 02.11.2021 tarihinde tebliğ edildiği, davacılar vekilinin 15.11.2020 tarihinde istinaf başvurusunda bulunduğu, ancak Bölge Adliye Mahkemesince davacılar vekilinin istinaf talepleri incelenmeksizin, sadece davalı ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin istinaf istemleri hakkında hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Bölge Adliye Mahkemesince davacılar vekilinin istinaf başvurusu hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir." yönünden bozulmuştur.

B. Bölge Adliye Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında; dosyadaki bilgi ve belgelerden, davalı işveren tarafından davacıların murisi adına düzenlenmiş işe giriş bildirgesi ve kuruma bildirilen çalışmalarının bulunmadığı, başka işyerinden bildirilen hizmetlerin de olmadığı, davalı işyerinin 16 daireli olduğu,, davalı tarafça, davacıların murisinin kapıcı dairesinde aylık 200,00 TL kira ile kiracı olarak oturduğunu ve apartmanda çalışmadığını belirttiği, davacının apartman kapıcı dairesinin kiraya verilmesine ilişkin karar alındığı ve davacının bu karardan sonra davalı apartmanın kapıcı dairesinde oturmaya başladığı, dinlenen davacı tanıkları ile komşu işleri tanıkları ve apartmanda kiracı olarak oturan tanığın davacının apartmanın işlerini yaptığını beyan ettiği, davacılar tarafından açılan alacak davasında dinlenen tanıkların davacının davalı apartmanda çalıştığını doğruladıkları, dosyaya sunulan asansör bakım belgelerinde davacının imzasının olduğu ve tanık olarak dinlenen asansör bakım görevlisinin, asansör bakımına geldiğinde anahtarı davacıdan aldığını beyan ettiği, MESKİ tarafından tutulan tutanakta davacının imzasının bulunduğu, kapıcılık derneğine üye olarak aidat ödediği, davalı tarafından taraflar arasında düzenlenmiş kira sözleşmesi sunulmadığı gözetildiğinde davacıların murisinin davalı apartmanda kapıcı dairesinde oturduğu ve davalı apartmanda çöp toplama ve temizlik işlerinin yapılması yönünden kapıcılık hizmeti alındığı, bu şekilde 03.02.2012-04.08.2015 tarihleri arasında çalıştığı anlaşılmıştır. Mahkemece apartman çöp toplama ve temizlik işlerinin, günlük 7,5 saatlik çalışma esasına göre ayda 9 günlük çalışmaya karşılık geldiğinin belirlendiği, mahkemece uzmanlık gerektirmeyen konularda bilirkişi raporu alınmasının zorunlu olmadığı, davacıların murisinin hasta olduğu dönemlerde eşinin yardım ederek apartman işlerinin yerine getirildiği, kapıcı olarak çalışan murise eşinin yardım etmesi aradaki hizmet ilişkisini ortadan kaldırmayacağı anlaşılmakla davacı,davalı ve feri müdahil Kurum'un istinaf taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; Mahkemenin dava dilekçesinde belirtilen tarihler arasında çalışmanın ispat edildiği yönündeki tespitine itirazda bulunduklarını, ancak davacılar murisinin her ay aylık 9'ar gün kesintisiz çalışma yaptığı yönündeki tespite katılmadıklarını, zira, davacılar murisi çalıştığı süre boyunca kapıcı konutunda ikamet etmiş olup davalı apartmanda tam zamanlı olarak çalışma yaptığı, Mahkeme her ne kadar davacı murisinin sadece çöp toplama ve bahçe işleri ile haftada bir kez ilgilendiği yönünde kanaat bildirmiş ise de bu tespite katılmalarının mümkün olmadığı, öyle ki, murisin davalı apartmanda kapıcılık, bekçilik, bahçıvanlık, merdiven temizliği, asansör temizliği vb. temizlik işleri ile meşgul olduğu, dolayıyla tüm bu işlerin gerçekleştirilmesi, Sayın Mahkemenin kabulünün aksine günlük 1,5 saat dilimi değil, tüm gününü kapsadığını, davalı sitede tek çalışan olan ve apartmandaki bütün işlerin davacı tarafından yapıldığı göz önüne alındığında, davacının günde 1,5 saat çalışmasının sürdüğü yönündeki tespitinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacılar murisi bir kapıcının yaptığı ve yapması gereken tüm hizmetleri davalı apartmana sağladığı, bu hususun dosyaya sunulan yazılı belgeler ile de ispat edildiğini, Mahkeme gerekçeli kararında, davalı lehine takdir edilen 4.080,00TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı SGK'ye verilmesine şeklinde hüküm kurulduğu, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, öyle ki; iş bu davada, davalı kurumun müdahalesi asli müdahil değil, feri müdahil niteliğinde olup; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanuna göre feri müdahil, davanın tarafı olmayıp leh ve aleyhine hüküm kurulması da hukuken mümkün olmadığı, bu dava da feri müdahil olan SGK lehine vekalet ücreti hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, tüm bu sebeplerden dolayı yerel mahkeme tarafından verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı işveren vekili temyiz dilekçesinde özetle: Apartman yöneticiliği ile davacı arasında herhangi bir iş (kapıcılık) sözleşmesinin olmadığını, Apartman Yönetim Kurulu’nun 28.09.2011 tarihli kararı ile kapıcı dairesinin kiraya verilmesi ile alınan kira tutarının binanın ortak giderlerinde kullanılması kararı alınmış ve 30.09.2011 tarihinde muris davacı ... ile yıllık 2.400 TL bedelli kira sözleşmesinin imzalandığını, bu doğrultuda davacı, 28.09.2011 tarihli Apartman Yönetim Kurulu kararı gereğince hiçbir iş yaptırılmaksızın kapıcı dairesinde kira karşılığı ödeyerek oturduğunu, davacı merhumun davalı apartmanda kapıcı olarak çalışmasının mümkün olmadığını, davacı merhumun komşu apartmanlarda gündelik temizliğe gidip çocuk bakıcılığı işiyle uğraşan bir kişi olduğunu, davacının, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesi’nde uzun süre yatılı kalarak kemoterapi gördüğü ve Mersin Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi’nde de tedaviler aldığını, sağlık durumunun çalışmaya elverişli olmadığını, kanser tedavisi devam eden ağır hasta ve sürekli hastanede kalan bir kimsenin, aynı dönemde aralıksız olarak kapıcılık, bekçilik ve bahçıvanlık yaptığını iddia etmek, gerçek olmadığı gibi hayatın olağan akışına da aykırı olduğunu, haksız ve kötüniyetli açılan bu davanın, davacının davalı apartmanda işçi olarak bir çalışmasının bulunmaması sebebiyle reddine karar verilmesi gerektiği halde davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olmasının hukuka aykırı olduğunu, Yerel Mahkeme tarafından, kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişkilerin olduğunu, tarafların talebi olmadığı halde yasaya aykırı olarak, Hakimin resen tavzih kararı yazması kanunun emredici hükmüne aykırı olduğu, dosya kapsamındaki bütün deliller incelendiğinde davacıların davasını ispatlayamadığı, dosyada dinlenmiş olan tanıkların hiç biri davacıların murisinin çalışma dönemlerine ilişkin olarak YHGK kararına uygun şekilde beyanda bulunmamış ve çelişkili ve kuşkulu bir durum oluşmuş olmasına rağmen Yerel Mahkeme bilirkişi görevlendirmeksizin, zorlama bir hesaplama ile, hukuka aykırı şekilde davanın kısmen kabulüne karar verdiğini, davacıların murisi iddia edilen tarihte kesintisiz ve 5510 sayılı Kanun'a uygun şekilde çalıştığına ve bu çalışmanın sigortalı çalışma niteliğinde olduğuna ilişkin olarak davasını ispat edemediklerini, tüm bu sebeplerden dolayı yerel mahkeme tarafından verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

3.Fer'i müdahil SGK vekili temyiz dilekçesinde özetle: Yerel mahkemece "Davacının 03.12.2012 - 04.08.2015 tarihleri arasında davalı apartmanda aylık 9'ar gün kesintisiz olarak kapıcı konumunda çalıştığının tespitine, "ek kararında" davacılar murisi ... 'nun 03.12.2012 - 04.08.2015 tarihleri arasında davalı apartmanda her ay aylık 9'ar gün kesintisiz olarak kapıcı konumunda çalıştığının tespitine," dair karar verildiği, ancak bu kararın gerçeği yansıtmadığını, davacının bu tarihlerde diğer davalı iş yerinde çalıştığının ispatına yönelik olarak dosyada Yargıtay tarafından aranan nitelikte tanık anlatımlarının bulunmadığını, dosyada dinlenen tanıklarının hiçbirisi bordro tanığı veya komşu işyeri çalışanının olmadığını, davacı tanıklarının beyanlarında davacının ne zaman işe başladığını veya işten ayrıldığı hususunda net olarak ifade edilemedikleri, davacı tanıklarının ifadeleri kamu düzenini de ilgilendiren bu tür hizmetin tespiti için yeterli olmadığı, Yerel Mahkemece bordro tanığı olmayan soyut tanık anlatımlarına itibar edilerek hüküm kurulmasının yasalara aykırı olduğunu, tüm bu sebeplerden dolayı yerel mahkeme tarafından verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddesi hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı işveren ve feri müdahil Kurum vekillerinin aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Mahkemenin, gerekçeli karar başlığında Kurumun feri müdahil olarak gösterilmiş olmasına rağmen hüküm fıkrasında davacı lehine takdir edilen vekalet ücretinden davalı sıfatıyla sorumlu tutulması; yine davalı işveren lehine takdir edilen vekalet ücretinin davacıdan alınması suretiyle işbu davalı işverene verilmesi gerekirken davalı sıfatıyla SGK 'na verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki bu konuların düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 370 inci maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Davacı vekilinin tüm , davalı ve feri müdahil vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

2. Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

a) İlk Derece Mahkemesi kararının 7 numaralı bendinin silinerek yerine "Davacı lehine takdir edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine",

b) İlk Derece Mahkemesi kararının 8 numaralı bendinin silinerek yerine "Davalı lehine takdir edilen 4.080,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... Apartman Yöneticiliğine verilmesine," ibaresinin yazılması suretiyle kararın DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

İstek hâlinde peşin alınan temyiz harcının ilgiliye iadesine,

Aşağıdaki yazılı temyiz harcının temyiz eden ilgiliden alınmasına,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

06.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.