Esas No: 2017/39
Karar No: 2020/1034
Karar Tarihi: 18.02.2020

**1. Hukuk Dairesi         2017/39 E.  ,  2020/1034 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 18.02.2020 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... ve vekili Avukat ... ile temyiz edilen asil davalı ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekilin ve asilin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı, eski 926 ada 17 parsel üzerine inşa edilecek binada dairelere isabet edecek payların devri yasal olarak mümkün olduğunda temlik işlemlerinin yapılacağı hususunda dava dışı kişiler ile anlaştığını, binadaki dairelerin dava dışı kişiler tarafından kullanıldığını, kendisinin de 6 numaralı dairenin sahibi olduğunu ancak yasalar gereği devir mümkün olmadığından diğer dairelere isabet eden payın da adına tescil edildiğini, davalıya sadece 6 numaralı daire ile bu daireye tekabül eden arsa payını devrettiğini, davalı ile bu konuda noterde sözleşme düzenlediklerini ancak davalının kalan payları temlik etmeyi kabul etmediğini ileri sürerek 1663 ada 5 parselde davalının payı dışındaki tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, dava konusu taşınmaz değer kazandığı için davacının kötüniyetli olarak eldeki davayı açtığını, davacının dava açma hakkı olmadığını, eski 926 ada 17 parseldeki 428/24372 payı daire ve arsa bedelini ödeyerek devraldığını, 12.08.2004 tarihli sözleşmede diğer bağımsız bölümlere ilişkin hak talep edilmeyeceğinin kararlaştırıldığını, arsa payı ile daire satışının iki ayrı satış olarak kabul edildiğini, arsa payına ilişkin tüm emlak vergilerinin ve harçların tarafından ödendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 6 numaralı daire dışında kalan paylarda hak sahibi olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; eski 115 ada 926 parselin, dava dışı ...’ün payına isabet ettiği belirtilen 428 m2'lik kısmına 22 daireli bir bina yapılacağının ... ile dava dışı kişiler arasında "satış protokolu" başlıklı adi yazılı belge ile kararlaştırıldığı, daha sonra ...’ün taşınmazdaki payının tamamını davacıya 30.01.1995 tarihinde devrettiği, davacının da bu payı 11.08.2004 tarihinde davalıya temlik ettiği, davacı ile davalı arasında 12.08.2004 tarhli Sarıyer 1. Noterliğinde düzenlenen sözleşmede

./..

davacının davalıya payının tamamını sattığı, satılan paya isabet eden dairenin 6 numaralı daire olduğu, davalının arsa payı ile daire haricinde diğer daire ve bağımsız bölümlerden hak talep etmeyeceğinin kararlaştırıldığı, 12.03.2007 tarihli imar uygulaması sonucunda taşınmazın 1663 ada 5 parsele gittiği ve davalının payının 69399/240000 olduğu, yapılan keşif ile arsa vasıflı taşınmaz üzerinde 19 daireli bir bina olduğu anlaşılmaktadır.

Hemen belirtmek gerekir ki davacı, eldeki davayı açarken taşınmazın tapu kaydının iptalini gerektirir bir hukuki nedene dayanmamıştır. Bir başka ifade ile davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü husuların tapunun iptali sebebi olamayacağı açıktır.

Hal böyle olunca, davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Davalının yerinde bulunan temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.01.2020 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz eden davalı vekili için 2.540.00. TL. duruşma vekâlet ücretinin temyiz edilen davacıdan alınmasına, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 18.02.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

-KARŞI OY-

Dava, hukuki imkansızlık nedeniyle fazla devredilen payın tapu kaydının iptali ile adına tescili talebiyle açılmıştır.

Mahkemece, bilirkişi raporu gibi iptal tescile karar verilmiştir.

Sayın çoğunluk, iptali gerektirir bir hukuki neden bulunmadığından davanın reddi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulmasına karar vermiştir.

Dosya kapsamıyla, davacının devraldığı taşınmaz üzerine bina yaptığı, bu binadan henüz kat irtifakı kurulmaması nedeniyle harici sözleşmeler ile daireler sattığı anlaşılmaktadır. Davalıya da 6 nolu daire satılmıştır. Söz konusu dairenin arsa payı belli olmadığı için tapuda davacıya ait payın tamamının devri yapılmış ancak bu hukuki sorun noterde yapılan sözleşme ile aşılmaya çalışılmış, davalının yalnız 6 nolu daireye ilişkin talepte bulunacağı kararlaştırılmıştır.

Davacıdan daire satın alan dava dışı şahıslar da bulunmakta, ne var ki tapuda bunların arsa payı bulunmamaktadır.

Bu durumda yapılması gereken iş, öncelikle kat irtifakının kurulmasının mümkün olup olmadığı belirlendikten sonra mümkün ise taraflara usulünce süre verilerek kat irtifakı kurulmalı, davalının satın aldığı 6 nolu bağımsız bölüme isabet eden arsa payı dışındaki paylardan davacıdan intikal eden kısım iptal edilerek davacı adına tescil edilmelidir. Yine kat irtifakı kurulması mümkün değilse bu durumda da yine bilirkişi vasıtasıyla kat irtifakı kurulsaydı davalının dairesine isabet eden pay belirlendikten sonra artan pay iptal edilerek davacıya iade edilmelidir.