Esas No: 2011/9976
Karar No: 2012/16418
Karar Tarihi: 18.04.2012

**7. Ceza Dairesi         2011/9976 E.  ,  2012/16418 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5607 sayılı yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, erteleme ve müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Katılan vekili 09.06.2009 havale tarihli dilekçesi ile temyiz talebinden vazgeçtiğinden sanığın temyizi üzerine yapılan incelemede;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan 5271 sayılı CMK'nın 231/6 maddesinin c bendinde yazılı; "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" koşulunun bulunmaması nedeniyle, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlendiği, dosya kapsamına göre sanığın zararı gidermediği anlaşıldığından; mahkemece CMK 231/5 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması sonuç itibariyle doğru olduğundan bozma sebebi yapılmamıştır.

1-İddianamede kalkan balıkları dava konusu edildiği halde dava konusu olmayan içkilerin müsaderesine karar verilmesi,

2-Keşif sırasında hazır bulunan ambar görevlisinin, tanık sıfatıyla yemini yaptırılarak dinlenilmesi gerekirken, yeminsiz dinlenilmesi sureti ile CMK'nın 54/1. maddesine aykırı davranılması,

3-Sanığın cezasının ertelenmesine karşın herhangi bir denetim süresi belirlenmeyerek TCK'nun 51/3 .maddesine aykırı davranılması,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, 18/04/2012 günü oybirliğiyle, ilk fıkrada belirtilen konuda oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Tır şoförü olarak çalışan sanığın, yurt dışından ülkeye giriş yaparken daralı ağırlığı 185 kg kalkan balığını beyan etmeksizin yurda sokmaya kalkıştığı, yargılanan sanığın suçu sübut bulduğundan bahisle 5607 sayılı Yasanın 3/1.maddesi gereğince 1 yıl hapis 365 gün adli para cezası ile tecziyesine hükmedilmiş, yapılan indirim sonucunda sanığın neticeten 10 ay hapis ile 6080 lira gün para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Sanığın, önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olmaması ve cezasının ertelenmesi halinde yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu kanaate ulaşılması nedeniyle hapis cezasının ertelenmesine, kaçağa konu eşyaların miktarı sayısı ve yine kişisel kullanımı aşan ve ticari mahiyet taşıyan niteliği, bundan anlaşılan sanığın kaçakçılık kastının yoğunluğu ve anlaşılan kişiliğine göre hakkında CMK.nun 231/5-6 mad.nin uygulanmasına takdiren yer olmadığına karar verilmiştir.

1- Mahkemece hapis cezasının alt sınırdan verilirken nedeni belirtilmeden gün para cezasının alt sınır olan 5 günün çok üstünde 365 gün olarak belirlenmesi,

2- Sanığın kişiliği hakkında olumlu düşünülerek, bir daha suç işlemeyeceği kanaatiyle hapis cezası ertelendiği halde, verilecek cezanın miktarını tayinde göz önünde tutulması gereken kaçak eşyanın miktarı ve sayısı, ticari miktarda oluşu, kaçakçılık kastının yoğunluğu gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılmama nedeni sayılmayacak gerekçeler yanında kişiliği göre de denilerek çelişkiye düşülmesi suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına hükmedilmiştir.

Gösterilen gerekçeler yasal olmadığı gibi, eşyanın ticari miktarda oluşu başlı başına kastın yoğunluğunu göstermeyeceği ve ticari kaçakçılığın suçun unsuru olduğu halde niçin engel teşkil ettiği tartışılmadan, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına karar verilirken kullanılan gerekçeler yasal ve yeterli nitelikte bulunmadığı gibi hükmün ertelenmesinde olumlu olarak kullanılan gerekçenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken olumsuz biçimde kullanılması yasaya aykırı olduğu, ayrıca Kaçakçılık suçlarında kamu zararı olan gümrük vergilerinin hesaplanması oldukça teknik bir konu olması sebebiyle, bu miktarın hesaplanıp, sanığa bildirmenin ve CMK'nun 231.maddesinin 9.fıkranın uygulanabilirliğinin gözetilmesinin gerekmesi nedeniyle hükmün bu yönden de bozulması gerektiğini düşüncesiyle sayın çoğunluğun bu konuya ilişkin kararına katılmıyorum.