Esas No: 2008/7702
Karar No: 2009/7107
Karar Tarihi: 24.12.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/7702 E.  ,  2009/7107 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı vekili gelmedi. Davalı-k.davacı vekili Avukat ... .... Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalı-k.davacı avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı-k.davalı ... tarafından açılan ilk davada, davalı-k.davacı ... adına kayıtlı tapulu taşınmazın pay kaydının iptâli ile ... adına tapuya tescili; davalı-birleşen davanın davacısı ...’ın davası ise, yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile 10.000,00 TL menfi zararın ...’dan tahsili; bu davaya karşı ... tarafından açılan karşı davada 1.000,00 TL tazminat ve 500,00 TL ceza koşulu alacaklarının ...’dan tahsili istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, ... tarafından açılan tapu iptâli tescili ile ... tarafından açılan davanın reddine karar verilmiş ve verilen karar davalı-k.davacı ... vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-birleşen davanın davacısı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında yapılan ve .... Noterliğince doğrudan düzenlenen 03.07.1998 tarihli, 16162 yevmiye numaralı ve “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” başlıklı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, ... tarafından yüklenici; ... tarafından ise, arsa sahibi sıfatlarıyla imzalanmıştır. Yüklenici, İstanbul İli ... İlçesi ... Köyünde bulunan ve 484 ada 97 parsel ile 484 ada 98 parsel sayılı olarak ... adına tapuya tescilli taşınmazlara sözleşmede kararlaştırılan koşullarla inşaat yapmayı yüklenmiştir. 97 parselin intikali ile oluşan 12 parsele (3) dükkan ve (8) daire olmak üzere (11) adet bağımsız bölümün arsa sahibi ...’a teslimi; 98 parsele (20) adet bağımsız bölüm yapılması ve bu parselin müstakil olarak yükleniciye ait olması, yanlarca kararlaştırılmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamı incelendiğinde; arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin 31.01.2000 tarihinde ve anahtar teslimi şeklinde yapılıp teslim edileceği, ... tarafından yüklenilmiştir. Ancak, arsa sahibi tarafından .... Noterliği aracılığıyla yükleniciye yollanıp tebliğ olunan 07.03.2002 tarihli ihtarla, yapım işine başlanması için yükleniciye (1) ay süre verilmiş olmasına karşın, imalâta başlamadığı gibi mahkemece yapılan keşif ve yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporları incelendiğinde de; arsa sahibine ait olacak 97 parseldeki inşaata hiç başlanmadığı görülmektedir. Öte yandan sözleşme konusu 98 parselin intikali ile oluşan (10) parsel sayılı ve yükleniciye müstakil olarak verilmesi kararlaştırılan parsele yapılan inşaatın ise, inşaat ruhsatına aykırı ve yola tecavüzlü olması sebebiyle tadilat projesi ile dahi yasal hale getirilmesinin olanaksız olduğu ... Belediye Başkanlığının 27.09.2007 tarih ve 7869 sayılı yazısıyla bildirilmiştir. Ayrıca, Belediye Encümenince alınan 07.10.1998 tarihli ve 6695 sayılı kararla, kaçak yapının yıktırılmasına karar verilmiştir. 3194 Sayılı İmar Kanununun hükümleri, kamu düzeni gereği emredici hukuk kurallarını içermektedir. Anılan Yasanın 26. maddesinde öngörülen istisnalar dışında kalan tüm yapılar için ilgisine göre, Belediye veya Valilik’ten inşaat izni alınacağı Yasanın 21. maddesinde öngörülmüş ve verilen ruhsata tamamen ya da kısmen aykırı olarak yapılan inşaatın, Belediye veya Valilikçe yıktırılacağı 32. maddesi hükmünde; ceza yaptırımı uygulanacağı ise, 42. maddesi hükmünde düzenlenmiştir. Yüklenici yasa ve sözleşme hükümlerine; fen ve sanat kurallarına uygun şekilde ve sözleşmeden beklenen amaca uygun olarak inşaatı yapmakla ödevlidir. Yüklenicinin bu yükümlülüğü BK’nın 356. maddesi gereğince arsa iş sahibine olan özen borcu gereğidir. Yüklenici ..., sözleşmeyle üstlendiği edimini, sözleşme koşullarına uygun şekilde ifa etmediği ve teslimde de temerrüde düştüğü gibi; kamu düzenine aykırı olarak yapmış olduğu inşaat kısmını ise “kaçak” olarak yapmıştır. Açıklanan bu sebeplerle arsa sahibi Borçlar Kanunu'nun 106/I. maddesi gereğince yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshini dava etmesinde haklıdır. 25.01.1984 tarih ve 84/3-1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı gereğince, olayın özelliği ve niteliğinin haklı gösterdiği durumlarda Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracak şekilde mahkemece feshine karar verilebilir. Ancak, Dairemizin yerleşen uygulanmasına göre mahkemece arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshine karar verilebilmesi için inşaatın, yasal olması ve tamamlanma oranının da %90 oranının üzerinde gerçekleşmesi gerekmektedir. Kuşkusuz sözleşmenin taraflarının iradelerinin birleşmesi başka bir anlatımla ortak iradeleri sonucu, yasal inşaatın tamamlanma oranı gözetilmeksizin ileriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshine karar verilebilir.

..., davasında kademeli olarak öncelikle kendisine yapılıp teslim edilmesi gereken bağımsız bölümlerin değeri ile gecikme tazminatı olarak 100.000,00 TL’nin yükleniciden tahsilini; bu taleplerinin kabul edilmemesi halinde ise, (10) parseldeki hissesi saklı tutularak yüklenici tarafından üçüncü kişilere satılan hisselerin bedelinin belirlenerek, ceza şartı alacağı ile birlikte tahsilini istemiştir. Davacı vekilince, 24.01.2007 tarihinde sunulan ıslah dilekçesinde; yine kademeli olarak kendisine yapılması gereken bağımsız bölümler için 90.000,00 TL ve gecikme tazminatı olarak da 10.000,00 TL’nin yükleniciden tahsili; olmadığı takdirde ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile 10.000,00 TL menfi zararın yükleniciden tahsilini istemiştir. Nevar ki, akdîn feshi ile menfi zararının tahsili istemiyle ilgili dava değerinin ne olduğu ve davada gösterilen dava değeri tutarından fazla olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Terditli yada kademeli davada mahkeme ilk önce asıl talep hakkında inceleme yapar; bunu yerinde bulursa yardımcı talebin incelenmesine gerek kalmaz. Çünkü, terditli davada taleplerden biri asıl diğerleri ise yardımcı taleptir. HUMK’nın 83 ve devamı maddeleri hükümleri gereğince dava kısmen ya da tamamen ıslah edilebilir. Dava konusu arttırılabilir ya da kısmen veya tamamen değiştirilebilir. Kural olarak, ıslah edilen dava, eski davanın devamı sayılır. Islah yoluyla dava konusunun değiştirilmesi ya da kısmen ıslahla dava değerinin arttırılması asıl davanın dava değerine göre yatırılan harç tutarından daha fazla harcın yatırılmasını gerektiriyor ise, 492 Sayılı Harçlar Kanunu'nun 32. maddesi hükmü gereğince ıslah sebebiyle eksik harcın mahkemece davacı tarafa tamamlattırılması gerekmektedir. Harçlar Kanunu 32. maddesi gereğince yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe takip edilen yargısal işlemler yapılamaz ve mahkemece bu hususun doğrudan gözetilmesi gerekir. Açıklanan bu yasal nedenlerle, davacı ...’nın ıslah yoluyla değiştirdiği davasının dinlenebilir olduğunun yani noksan harç var ise davacı tarafça tamamlanması halinde mahkemece, yanlar arasındaki sözleşmenin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshine karar verilmesi gerekecektir. Sözleşmenin geriye etkili sonuç doğuracak şekilde feshine mahkemece karar verilmesi gerektiğinde de; BK’nın 108. maddesi gereğince arsa sahibi davacı, gerçekleşmiş ise menfi zararının tahsilini de isteyebileceğinden bu yöndeki talebin de incelenerek çözümlenmesi gerekmektedir. Diğer yandan yüklenici ... tarafından arsa sahibinin davasına karşı dava açılmış olmasına karşın; mahkemece karşı dava hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemiştir. O halde, sonuçta açıklanan tüm bu sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda (1.) bendde belirtilen nedenlerle davalı-birleşen davanın davacısı ... vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2.) bendde açıklanan sebeplerle diğer temyiz itirazlarının kabulüyle kararın, ... yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edildiğinden 625,00 TL Yargıtay duruşma vekâlet ücretinin ...’dan alınarak ...’a verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacı ...’a geri verilmesine, 24.12.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.