Esas No: 2007/14721
Karar No: 2008/5261
Karar Tarihi: 14.04.2008

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2007/14721 E.  ,  2008/5261 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, 1999 yılından itibaren davalının muhasebeciliğini yapmakta iken, davalının sözleşmeyi tek taraflı olarak feshettiğini, ödenmesi gereken ücretlerinin tahsili için daha önce ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış olduğu 2004/366 E. sayılı kısmi davanın kabul edilerek kesinleştiğini, 7.3.2005 tarihli bilirkişi raporuna göre, alacağının 35.231,28 YTL olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek, önceki davada saklı tuttuğu alacak miktarı olan 24.325,74 YTL’nin, icra takip tarihi olan 31.3.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, ilk davada saklı tutulan alacak miktarı olan 24.325,74 YTL’nin, ilk davanın dayanağı olan icra takibine ilişkin ödeme emrinin davalıya tebliğ tarihi olan 8.4.2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı, 2004/366 E. sayılı ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış olduğu ilk davada, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmak suretiyle, başlatmış olduğu icra takibine yapılan itirazın iptalini istemiş, mahkemece “davanın kısmen kabulüne, itirazın iptaline, inkar tazminatı talebinin reddine” ilişkin olarak verilen hüküm, Dairemizce, sair temyiz itirazları reddedilerek “takip tarihinden önce temerrüt oluşmadığından işlemiş faize ilişkin itirazın iptali isteminin reddine” karar verilmesi gerektiği belirtilmek suretiyle, bu yönden düzeltilerek onanmış olup, davacı bu davada ilk davada saklı tutmuş olduğu 24.325,74 YTL’lik alacağının, icra takip tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte tahsilini talep etmiş, mahkemece de ilk davanın dayanağı olan icra takibine ilişkin ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiği 8.4.2004 tarihi, temerrüt tarihi olarak kabul edilip, hükmedilen alacağın bu tarihten itibaren faiziyle birlikte tahsiline karar verilmiştir.

Davacının açmış olduğu ilk dava, alacağının sadece bir bölümüne ilişkin olup, kısmi dava niteliğindedir. Öğreti ve Yargıtay tarafından benimsenen ilkeye göre, kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez. Zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesilir. Aynı şekilde kısmi dava ile alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan kesimi için hak düşürücü süre kesilmiş olur. Bunun gibi, ilk davadan önce tüm alacak miktarı için usulüne uygun temerrüt ihtarının keşide edilmediği hallerde kısmi davanın, dava edilmeyen, ancak saklı tutulan miktar bakımından borçluyu temerrüde düşürmeyeceği kabul edilmektedir. Çünkü açılan kısmi dava, ancak dava konusu edilen miktar kadar davalıyı temerrüde düşürür. Bilinmeyen ve yargılama sırasında bilirkişi raporu ile ortaya çıkan ve ek davaya konu olan kesim için, kısmi dava dilekçesinin borçluyu temerrüde düşüreceğinden söz edilemez.(Bkz.HGK.T.3.7.2002 E.2002/9 2002/564, HGK.T.5.3.2003 E.2003/9-76 K.2003/126) Dava konusu olayda, kısmi dava ve icra takibinden önce davalıya gönderilmiş olan 16.4.2003 tarihli cevabi ihtarda davacı alacağı, miktar ve süre belirtilmek suretiyle istenmiş olmadığından, sözü geçen ihtar da davalının temerrüdünü oluşturacak nitelikte olmadığı gibi, kısmi davadan önce, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle alacağın sadece 10.905.536.400 TL’lik miktarına ilişkin olarak başlatılan icra takibinin de, ilk davada saklı tutulan ve eldeki davanın konusunu oluşturan ek dava yönünden davalının temerrüdünü oluşturduğunu kabul etmek mümkün değildir. O halde az yukarda açıklanan nedenlerle, daha önce temerrüt söz konusu olmadığından, kısmi davada ve icra takibinde saklı tutulan ve bu davada talep edilen alacağa, ancak bu davanın açıldığı tarihten itibaren faiz talep edilebileceğinden, mahkemece hükmedilen alacağa, eldeki dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken, ek davaya konu olan miktar yönünden daha önce temerrüt oluşmadığı halde, ilk davanın dayanağı olan icra takibine ilişkin ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiği tarih olan 8.4.2003 tarihinden itibaren faiz yürütülmüş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanması HUMK.’nun 438/7. maddesi gereğidir.

SONUÇ: 1. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın “Hüküm” başlıklı bölümünün 1. pragrafında bulunan (...8.4.2004 tarihinden itibaren) söz ve rakamlarının karardan çıkarılarak yerine (...dava tarihi olan 15.3.2007 tarihinden itibaren) söz ve rakamlarının yazılmasına, hükmün düzeltilmiş bu şekliyle ONANMASINA, peşin yatırılan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 14.4.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.