Esas No: 2023/6148
Karar No: 2023/5607
Karar Tarihi: 27.09.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/6148 E.  ,  2023/5607 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2023/23 E., 2023/104 K.

SUÇLAR : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, çocuğun cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜMLER : Mahkûmiyet, beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanıklar haklarında bozma üzerine kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1.Nevşehir Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2011 tarihli iddianamesi ile sanık ...'ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından, sanıklar ... ve ...'ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

2. Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.12.2014 tarihli ve 2011/97 Esas, 2014/278 Karar sayılı kararıyla sanıklar ... ile ...'ın atılı suçlardan, sanık ...'ın ise çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Yargıtay Kapatılan 14. Ceza Dairesi'nin 26.06.2018 tarihli ve 2018/2897 Esas, 2018/4633 Karar sayılı kararıyla sanıklar ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin Onanmasına karar verilmiş, sanıklar ..., ... ve ... hakkında kurulan diğer hükümler yönünden ise sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra hükümlerin ''...Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun 21.06.2013 tarihli raporunda "mağdurda ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan (travma sonrası stres bozukluğu ve travmatik kişi değişikliği) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, olay öncesi şüpheli cinsel istismar ve travmatik aile ortamı nedeniyle ruhsal gelişimi bozulan mağdurun daha sonra yaşadığı cinsel istismarın sabit olduğu eylemlerin her birinin ruh sağlığındaki bozulmayı arttırdığının bildirilmesi karşısında, sanıkların eylemlerinin mağdurenin ruh sağlığını ayrıca bozmadığı anlaşıldığından, haklarında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde sanıklar ... ile ... haklarında anılan maddenin tatbiki suretiyle cezaların arttırılması ve ... hakkında lehe kanun karşılaştırması yapılırken koşulları oluşmadığı halde anılan maddenin nazara alınması,

Oluşa uygun kabule göre, mağdure ırmak kenarında otururken yanına gelen sanık ...'ın gerçekleştirdiği basit cinsel istismar eyleminde atılı suçun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanık ...'ın mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemin sadece 5237 sayılı TCK'nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,...'' gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.09.2018 gün ve 14-2018/6576 sayılı itiraznamesi ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve çocuğun cinsel istismarı suçlarından verilen bozma kararları yönünden karara itiraz edilmesi üzerine Yargıtay Kapatılan 14. Ceza Dairesi'nin 13.11.2018 tarihli ve 2018/7180 Esas, 2018/6652 Karar sayılı kararıyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediği belirtilerek Reddiyle, 5271 sayılı Kanun'un 308 inci maddesinin ikinci ve üçüncü maddeleri uyarınca itirazın Yargıtay Ceza Genel Kurulunca incelenmesi için dosyanın Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına Tevdiine karar verilmiştir.

5. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.11.2022 tarihli ve 2018/14-584 Esas, 2022/683 Karar sayılı kararıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilip dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmiştir.

6. Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.02.2023 tarihli ve 2023/23 Esas, 2023/104 Karar sayılı kararıyla sanık ...'nın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, sanık ...'ın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, sanık ...'ın çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişiklikten önceki 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesi ve 53 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraatine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanıklar haklarında üst sınırdan ve takdiri indirim hükümleri uygulanmadan hüküm kurulması, sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat yerine mahkûmiyet kararı verilmesi, kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

B. Sanık ... Ve Müdafiinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanığın lehine olan hükümler uygulanmayarak eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, şüpheden sanığın yararlandırılmadığına, dosya kapsamında sanığın aleyhine delil olmadığına, beraat kararı verilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

C. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemi

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, sanığın atılı suçu işlediğine dair dosya kapsamında hiçbir delil bulunmadığına, mağdurun başka delillerle desteklenmeyen, çelişkili ve hayatın olağan akışına aykırı beyanlarının hükme esas alınmaması ve kazanılmış hak ilkesinin ihlal edildiğine, sanığın cezalandırılmasına yeter her türlü şüpheden uzak, somut deliller bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerektiğine ve dilekçesinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin kabulü;

1.İddianame, sanıkların savunmaları, mağdure ve katılan beyanları, tanık beyanları, olay tespit tutanağı, Adli Tıp Kurumu (ATK) raporu, nüfus ve aile nüfus kayıt tabloları ile dosya içerisindeki sair belge ve delilerden; olay tarihi olan 2010 Yılı Eylül ayı içinde sanıkların, sanık ...’ın önceden tanıdığı ve arkadaş olduğu mağdure ile annesi ve mağdurenin de aralarında olduğu kızlarını alarak (...) İlçesinde (...) kenarında ağaçlık bir yere pikniğe götürdükleri, piknik sırasında sanıkların aldığı alkollü içkilerden mağdurenin de içtiği, sanık ...'nın mağdurenin annesi ile birlikte arkadaşlarını almak için ayrıldığı ve piknik yerinde kalanlardan sanık ...'ın tanık ... ile gezerken mağdure de kardeşlerini ırmağa düşmemesi için gözettiği esnada sanık ... yanına giderek eli ile sağ bacağını okşayıp ardından da zorla yere yatırıp dudaklarından öptüğü, mağdurenin tepki göstermesi nedeniyle eylemine kendiliğinden son verdiği, bu şekilde mağdureye yönelik basit cinsel istismarda bulunduğu, bilahare mağdurenin annesi ve arkadaşları piknik yerine geldikleri ve bir süre eğlenip tekrar annesi ve sanık ...'nın arkadaşlarını geri götürmek üzere ayrıldığı, piknik sırasında da alkollü içki alan mağdureye, sanık ...'ın biraz gezelim açılırsın şeklinde konuşarak yürümeye ikna ettiği, bu şekilde çalılık bir alana gittikleri oturdukları sırada sanık ...'in mağdureyi yere yatırıp direnmesine rağmen dudaklarından öpüp pantolonunu ve iç çamaşırını çıkarıp daha sonra da kendi pantolonunu ve iç çamaşırını çıkarıp tükrük de kullanarak rıza hilafına vajinal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, mağdurenin imdat tepkisi ile olay yerine sanık ... ve tanık ...'nın geldiği ve sanık ...'ın kalkıp giyindiği, piknik yerine döndükleri, tanık ...'nın eylemleri kısmen doğruladığı, daha sonra annesi ve diğer sanık ...'nın da geldiği ve mağdurenin bilahare aldığı alkollü içki nedeniyle hava almak için tek başına yürümeye başladığı bunu gören sanık ... yanına gelip birlikte yürümeyi teklif ettiği, piknik yerinden uzak bir mesafede ırmak kenarına giderek ağaç altında oturdukları, sanık ...'nın burada mağdureyi ellerinden tutarak zorla yere yatırıp pantolonunu ve iç çamaşırlarını indirip akabinde de kendi pantolonunu ve iç çamaşırlarını indirip, rıza hilafına vajinal yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismarda bulunduğu, mağdurenin olay tarihi itibariyle on beş yaşından küçük olduğu, resmi hastane doğumlu olduğu ve hukuken geçerli rıza açıklama ehliyetinin bulunmadığı, mağdurenin eylemlerden mütevellit ruh sağlığındaki bozulmanın artığının belirtildiği, olayların bu şekilde gelişerek sübut bulduğunun anlaşıldığı belirtilmiştir.

2.Sanıklar üzerlerine atılı suçlamayı kovuşturma aşamasında kabul etmediklerini savunmuşlar ise de, iddia, toplanan deliller, olay yakalama tutanakları, adli raporlar, iç beden muayene raporu, suç atması için ciddi bir nedeni görülmeyen mağdurenin aşamalarda tutarlılık gösteren anlatımı, iddiayı kısmen doğrular tanık ...'nın beyanı, sanık ...’ın aşamalarda tevil yollu ikrarı kapsamına göre sanıkların savunmalarına itibar edilmemiş ve yukarıda belirtilen eylemleri gerçekleştirdiklerinin sabit görüldüğü belritilmiştir.

3. Uyulmasına karar verilen Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bozma ilamında ve bu ilama yönelik Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılan itiraz üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunca verilen itirazın reddi kararında da belirtildiği gibi sanıkların eylemlerinin mağdurun ruh sağılığını ayrıca bozmadığı, bu hususa ilişkin aldırılmış olan ihtisas raporunda mağdurun olay öncesi yaşadığı başka cinsel istismar olayları nedeniyle ve travmatik aile ortamı nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği, dolayısıyla sanığın eylemi nedeniyle mağdurun ayrıca ruh sağlığı bozulmadığından sanıklar hakkında 6545 sayılı yasa değişikliğinden önceki 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinini altıncı fıkrasında düzenlenen ruh sağlığının bozulmasına ilişkin nitelikli halin uygulanma şartlarının oluşmadığı görülmüş lehe aleyhe yasa karşılaştırmasında da bu nitelikli halin gözetilmediği belirtilmiştir. Yine mağdure hakkında aldırılan adli rapor gözetildiğinde eylemlerin cebir, tehdit, hile kullanılarak işlendiğine ilişkin şüpheden arınmış somut maddi delil olmadığından eylemlerde aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulama şartlarının bulunmadığı görülmüş lehle aleyhe yasa karşılaştırmasında bu nitelikli halin gözetilmediği belritilmiştir.

4.Sanıklar ... ve ... hakkındaki uygulama; sanıkların eylemlerinin organ sokmak suretiyle on beş yaşından küçük mağdureye yönelik cinsel istismar suçu kapsamında kaldığı, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrası değerlendirilerek bulunan netice cezalar itibariyle sanıklar ... ve ...'ın üzerlerine atılı nitelikli cinsel istismar suçu ile ilgili verilen netice ceza itibariyle suç tarihindeki 5237 sayılı Kanun hükümlerinin lehe sonuç doğurduğu kanaati ile sanıkların üzerlerine atılı subut bulan suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki düzenleme ile hükümler kurulduğu belirtilmiştir.

5. Bozma sonrası cezalandırma yapılırken Ceza Genel Kurulu kararında da belirtildiği üzere sanıkların eylemi nedeniyle müstakilen mağdurenin ruh sağlığı bozulmadığı için bu nitelikli hal lehe aleyhe yasa karşılaştırmasında gözetilmemiş ise de temel ceza uygulanırken bu durum dikkate alınmış ve bozma öncesi kazanılmış haklarının da bulunmaması nedeniyle temel cezada bir miktar teşdit uygulandığı belirtilmiştir.

6.Sanık ... hakkındaki uygulama; sanığın eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı kapsamında olduğu, 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci fıkrası değerlendirilerek bulunan netice ceza itibariyle suç tarihindeki 5237 sayılı Kanun hükümlerinin lehe sonuç doğurduğu kanaati ile sanığın üzerine atılı subut bulan suç nedeniyle 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki düzenleme ile hükümler kurulduğu belirtilmiştir.

7. Diğer taraftan mağdurenin ırmak kenarında otururken yanına gelen sanık Abudullah'ın gerçekleştirdiği cinsel istismar eyleminde cinsel istismar suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması nedeniyle mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre sanığın mağdurenin hürriyetini kısıtlayıcı başka bir hareketinin de bulunmaması karşısında mevcut haliyle eylemin sadece çocuğun cinsel istismar suçu ile sınırlı kaldığı ve atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun ayrıca oluşmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanığın beraatine karar verildiği belirtilmiştir.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, sanıkların mahkumiyetlerine konu eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı ve eylemlere uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği gibi beraat hükmünün de dosya kapsamına uygun olduğu, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesinin de yerinde olduğu anlaşılmakla; hükümlerde hukuka aykırılık bulunmamış ve temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Nevşehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 28.02.2023 tarihli ve 2023/23 Esas, 2023/104 Karar sayılı kararında katılan Bakanlık vekili, sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden katılan Bakanlık vekili, sanık ... ve müdafii ile sanık ... müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

27.09.2023 tarihinde karar verildi.