Esas No: 2020/2459
Karar No: 2021/17169
Karar Tarihi: 04.11.2021

**6. Ceza Dairesi         2020/2459 E.  ,  2021/17169 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜM : Mahkumiyet

Bölge Adliye Mahkemesince hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanık ve sanık müdafiinin temyiz isteminin suçun sabit olmadığı, TCK’nın 150/2. maddesini uygulanması gerektiği, eylemin TCK’nın 148.maddesi kapsamında kaldığı; katılan vekilinin temyiz isteminin ise az ceza verildiği, cezanın caydırıcı olmadığına anılan sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Anayasamızın Kanun Önünde Eşitlik başlıklı 10/2 maddesinde; Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz hükmüne yer verilmiş, yine 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 2/d maddesinde yer alan şiddet tanımında ise; şiddet: Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfî engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranışı ifade ettiğini, aynı Kanun’un 20.maddesinin 2.fıkrasında da davaya katılma konusuyla ilgili olarak Bakanlık, gerekli görmesi hâlinde kadın, çocuk ve aile bireylerine yönelik olarak uygulanan şiddet veya şiddet tehlikesi dolayısıyla açılan idarî, cezaî, hukukî her tür davaya ve çekişmesiz yargıya katılabilir hükmüne yer verilmiştir.

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 20/2. maddesi uyarınca davaya katılma hakkı bulunan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına yokluğunda yapılan yargılamaya ilişkin olarak mahkemelerce re'sen ihbarda bulunulmasının zorunlu olup olmadığı hususunda Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 13.12.2019 gün ve 2019/6 Esas, 2019/7 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararı ile özetle 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 20/2 maddesi uyarınca, bu kanun kapsamına giren suçlarla ilgili olarak açılan ceza davalarında, kovuşturma evresinde mahkemesince; Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davadan haberdar edilmesinin zorunlu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Somut olayda pozitif ayrımcılığa tabi tutulan çocuğun 6284 sayılı Kanun kapsamında şiddet mağduru olması nedeniyle Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının aynı Kanun’un 20/2 maddesi uyarınca davaya katılmasında isabetsizlik görülmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimler kurulunun takdiri ile ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesinin kararına göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Olay tarihinde sanık ...’in suça sürüklenen çocuk ... ile birlikte katılan ...’in yolda yürüdüğü sırada 70 TL sini tehdit ve darp ile yağmaladıkları ve suça sürüklenen çocuk ...’nin yargılandığı Çocuk Ağır Ceza Mahkemesindeki dosyada suç konusu paranın tamamen iade edildiği olayda; sanığın katılana yönelik eylemi hakkında TCK’nın 149/1-c, 168/3, 62/1. maddeleri kapsamında mahkûmiyet hükmü verilmiştir. Herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin değer azlığı indirimi de uygulanmamıştır.

TCK'nın “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir.” denilmektedir.

Maddenin gerekçesinde ise; “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

TCK’nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımından da suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle- hüküm altına alınmış bir husustur.

Y.C.G.K.'nın 21.12.2010 günlü, 6-225/268, yine 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 145. veya 150/2. maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur. Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez.

Hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

TCK'nın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, TC Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.

Öte yandan hâkim, TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır.

Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır.

Bunun gibi kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, cinsel istismar gibi ağır suçların yağma ile birlikte işlenmesi hallerinde değer azlığı indiriminin yapılmaması hukuka, vicdana ve adalete de uygun olacaktır.

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde, katılana ait 70-TL paranın, tehdit ve darp ile alınmış olsa bile, suç tarihi olan 15.11.2015 itibariyle paranın satın alma gücü ve günün ekonomik koşulları ile birlikte değerlendirildiğinde, sanığa verilen cezada değer azlığı indiriminin yapılması gerekir.

Açıklanan nedenlerle;

5237 sayılı TCK’nın 150/2. maddesiyle sanığa verilen cezadan değer azlığı nedeniyle indirim yapılması hususunun gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5271 sayılı CMK'nın 304/2. maddesi uyarınca yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere dosyanın ... 1. Ağır Ceza Mahkemesi’ne gönderilmesine, bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesine gönderilmesine, 04.11.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

1-Katılan ... ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin sanık ... hakkında katılan ...’e yönelik nitelikli yağma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Mağdur hukuk düzenince korunan hakkı ihlal edilen tabi veya hukuki kişidir. 5271 sayılı CMK’da mağdurların hakları konusunda yasal düzenlemeler getirilmiş. Mağdura bir takım haklar verilmiş. Bunlar ayrıcalıklı değil sadece daha önce sanığa tanınan haklardan mağdurların da yararlandırılması olgusudur. Mağdur kovuşturma ve soruşturma aşamalarının her birinde ve/veya tamamında kendisine barodan bir avukat atanmasını isteyebilir.

Suçtan zarar görmekle mağdurun davaya katılma hakkı doğmuştur. Davaya katılma hakkı olanın dava açma mecburiyeti olmadığı gibi davayı yürütme mecburiyeti olmaması neticesi katılma davasını her zaman geri alabilir.

Mağdur davaya katılma talebinde bulunup, kamu davasına katıldığında talebi halinde yine barodan kendisine bir Avukat görevlendirilir.

Mağdur; çocuk, sağır ve dilsiz, kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde Avukat görevlendirilmesi için istemi de aranmaz.(CMK. 239. madde)

Aile içi şiddet; genelde "fiziksel şiddet", “cinsel şiddet”, “duygusal şiddet”; “ekonomik istismar” olarak kategorilere ayrılır. Anayasanın 41. maddesi ailenin korunmasına yer verdiği gibi ailenin korunmasına Uluslararası belgeler ve mevzuat düzenlemeler vardır. Ailenin korunmasına dair kanun, Türk Medeni kanununun ve TCK'da yer almıştır. TCK'da aile içi şiddet 82/1-d, 86/3-a, 102/3(c), 109/3(e) maddelerinde yer almıştır. Ailenin korunması kanunuyla bir takım tedbirler alınmıştır. Önlemler arasında “şiddete son verme”, “ortamdan uzaklaştırma”, “şiddet uygulayan aile bireylerini yaklaştırmama”, “diğer aile bireylerinin eşyalarına zarar vermeme”, “rahatsız etmemek” için koruyucu tedbirler ön görülmüştür.

Mal varlığına karşı işlenen suçlar içinde yer alan yağma suçları; 5237 sayılı TCK'nın 149 ile 150. maddelerinde düzenlenmiştir.

Yağma başkasının zilyetliğinde taşınabilir malı zilyetin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir ve tehdit kullanmak suretiyle almasıdır. Yağma suçunda bir çok hukuki değer korunmaktadır. Amaç suç; faydalanmak için malın alınması, araç suçlar ise cebir, tehdittir.

Yağma suçunda, suçtan yara aldığı düşünülen kamu yararından ziyade asıl zarar gören kişilerdir. Kanun koyucu bu nedenle yağma suçunun aile içi işlenmesi ile ilgili özel bir düzenlemeye yer vermemiştir.

6284 sayılı Kanun gereği, ayırt etme gücüne sahip bireyin lehine koruyucu ve/veya önleyici herhangi bir tedbir alınmayan durumlarda; Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının aile içi işlenen yağma suçunda doğrudan ve/veya dolaylı bir zarar gören konumunda kabulü olanaklı bulunmadığı dikkate alınarak somut dosyamıza dönecek olursak;

Yağma ve yağma suçuna vücut veren suçların cümlesi için doğrudan zarar görmeyen ve suçları takip görevi bulunmayan Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının mağdurlara yönelik işlenen yağma suçları ile ilgili davalara katılmaya hak ve yetkisi bulunmadığı, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının istinaf talebi üzerine istinaf başvurusunun reddi kararına karşı ... Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin yanılgılı değerlendirmesinin idarenin davaya müdahil olarak kabulü ile idareye temyiz davası açma hakkı vermeyeceğinden; Katılma hakkı somut olayda bulunmayan Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının davaya katılma taleplerinin kabulü ile katılma kararı verilmesinin bu bağlamda hukuken geçerli olmadığından, Aile Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekilinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi gereğince REDDİ,

2-5237 sayılı Yasa’nın 150/2. maddesi yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığını, cezayı azaltan bir hal olarak düzenlemiş ise de; yağma suçu ile korunan hukuksal değerin, münhasıran mal varlığı olmayıp, aynı zamanda kişi özgürlüğü ve vücut bütünlüğü olduğu için, bu düzenleme Hakime yağma suçunda, cebir ve tehdidin kişi üzerindeki etkisine bakılmaksızın “sırf alınan malın değerine bakarak” cezayı indirme yetkisi vermemektedir.

5237 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinin akabinde, Dairemiz verdiği kararlarını da geliştirerek, bugüne kadar süre gelen ve istikrar kazanan uygulamalarında, malın değerinin azlığı konusunda objektif ve subjektif esasları birlikte değerlendirerek yeni bir kıstas getirmiştir.

Ceza Genel Kurulu’nca da kabul gören bu uygulamaya göre;

5237 sayılı TCK'nın 150. maddesinin 2. fıkrasındaki "Malın değerinin azlığı" kavramının 765 sayılı TCK’nın 522. maddesindeki “hafif” ve “pek hafif” ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlamak dışında benzerliği bulunmadığı, değer azlığının 5237 sayılı TCK’ya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu, yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, yasal ve yeterli gerekçeleri de gösterilip açıklanmak suretiyle uygulanabilecektir.

Yani değer azlığı, “sadece daha çoğunu alabilme imkanı varken yalnızca ihtiyacı kadarını almak şeklinde, subjektif ölçüte göre değil, aynı zamanda alınan eşyanın değerinin objektif olarak da gerçekten az olup olmadığına ve sanığın özgülediği kastına göre belirlenecektir.

Somut olayda sanığın diğer suça sürüklenen çocukla birlikte katılan ...’den para istediği, katılanın cüzdanı çıkarmasıyla sanığın para almasının ani olduğu, katılanla sanığın cüzdanı çekiştirdikleri ve bu çekiştirme sırasında paranın bir miktarının cüzdanın dışına çıktığı ve diğer sanığın parayı aldığı, sanığın cüzdanı tekrar çekiştirdiği sırada katılanın bu kez cüzdanı vermek istemediği ve sanığı iteklediğinin anlaşılması karşısında; katılandan alınan paranın miktarı az ise de; sanığın özgülenen kastının daha fazla para almak olduğu Dairemizin bugüne kadar uyguladığı ve Ceza Genel Kurulu’nca da kabul gören içtihadına göre 5237 sayılı Yasa’nın 150/2. maddesinde düzenlenen değer azlığının bu olayda uygulama koşulları oluşmadığı,

Bu nedenle yerel mahkemece yağma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün usul ve yasaya uygun olduğu ve ONANMASI,

Gerektiği düşüncesinde olduğum için sayın çoğunluğun kararın BOZULMASI gerektiği hususundaki görüşüne iştirak etmiyorum.