Esas No: 2015/94
Karar No: 2015/6341
Karar Tarihi: 07.10.2015

**23. Hukuk Dairesi         2015/94 E.  ,  2015/6341 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 17/09/2014

NUMARASI : 2014/701-2014/756

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında imzalanan 22.02.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, müvekkiline düşen 3 ve 4. katlardaki dairelerin inşaat ruhsatı alındığı tarihten itibaren 1 yıl içerisinde teslim edileceğinin kararlaştırıldığını, inşaat ruhsatının 10.10.2008 tarihinde alınmış olması nedeniyle teslimin en geç 10.10.2009 tarihinde yapılması gerektiğini, ancak teslimin bu tarihte gerçekleşmediğini, bunun üzerine sözleşmeden kaynaklanan toplam 57.700,00 TL kira bedeli ve cezai şart alacağının tahsili amacıyla aleyhinde başlatılan icra takibine karşı davalının haksız yere itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile %40 icra inkâr tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, ilave işler ve inşaat alanının geç teslimi nedeniyle teslimin 31.05.2011 tarihine uzadığını, bu tarihe kadar olan kira bedelinin davacıya ödendiğini, sözleşmede işin belirlenen sürede tamamlanmaması halinde sadece cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, ayrıca kira bedeli istenemeyeceğini, ayrıca fazladan yapılan imalatların bedellerinin davacı tarafından ödenmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılmasına karar verilerek, davanın kısmen kabulü ile itirazın iptaline, 1.100,00 TL asıl alacak ve 73,00 TL ihtar masrafı olmak üzere, 1.173,00 TL üzerinden takibin devamına, asıl alacak üzerinden %40 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline dair verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; Dairemizin 26.03.2014 tarih ve 2013/8246 Esas, 2014/2304 Karar sayılı ilamıyla; taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eldeki davanın, dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 355. vd. maddelerine (TBK'nın 470. vd.) dayalı olup, 4077 sayılı Yasa'nın uygulanmasının söz konusu olmadığı, Asliye Hukuk Mahkemesi'ne açılmış olan davaya bu sıfatla bakılmaya devam edilmesi gerekirken 21.12.2012 tarihli duruşmada davaya tüketici mahkemesi sıfatıyla bakılmasına karar verilerek, işin esası hakkında karar verilmesinin, yerinde görülmediği belirtilerek davacı vekilinin temyiz itirazları incelenmeksizin bozulmuştur. Mahkemece, bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; ilave işler nedeniyle teslim tarihinin 31.05.2011 tarihine kadar uzadığı, bu nedenle davacının cezai şart isteminin yerinde olmadığı, ancak davacı tarafından davalıya gönderilen 01.07.2011 tarihli ihtar tarihi itibariyle de henüz teslimin gerçekleşmediği, bu bakımdan davacının 2011 yılı Haziran ve Temmuz aylarına ilişkin 1.100,00 TL kira bedeli isteminde haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile itirazın iptaline, 1.100,00 TL asıl alacak ve 73,00 TL ihtar masrafı olmak üzere, 1.173,00 TL üzerinden takibin devamına, asıl alacak üzerinden %40 icra inkâr tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince

hüküm verilmiş olmasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2- Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak gecikme tazminatının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Taraflar arasındaki Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nin eki olan teknik şartnamenin 9. maddesi, "İnşaatta bir gecikme olur da arsa sahibinin daireleri tespit edilen tarihten sonra teslim edilirse müteahhit arsa sahibine her ay için 2.000,00 TL tazminat ödeyecektir." hükmünü içermekte olup, 17. madde ile arsa sahibine ait dairelerin oturma ruhsatının yüklenici tarafından alınacağı kabul edilmiştir. Dosya kapsamından davacı arsa sahibine ait dairelerin fiilen teslim edilmediği ve henüz oturma ruhsatının alınmamış olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkemece, taraflar arasındaki Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/468 E, 2012/308 K sayılı kararı ile, işin davacı arsa sahibinin ilave işler istemesi nedeniyle uzadığının kabul edildiği ve bu kararın onandığı kabul edilmiş ve hükme gerekçe yapılmıştır. Oysa, anılan kararın Dairemizin 14.11.2012 tarih ve 4295 E, 6662 K sayılı kararı ile onanmasına karar verildiği, davalı arsa sahibinin karar düzeltme istemi üzerine yine Dairemizin 05.07.2013 tarih, 452 E, 4696 K sayılı ilamı ile onama ilamının kaldırılmasına ve davalı arsa sahibi yararına hükmün bozulmasına karar verildiği, UYAP üzerinde yapılan inceleme neticesinde de Mahkemece bozma ilamına uyularak verilen kararın Dairemizin 23.12.2014 tarih ve 6741 E, 8389 K sayılı ilamı ile bozulmasına karar verildiği, davacı yüklenicinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine dosyanın Dairemize yeniden gönderilmiş olduğu anlaşılmış olup, mahkemece Aydın 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/468 E, 2012/308 K. sayılı kararının onandığının kabulü ve onama kararı sanki kesinleşmiş gibi hükme dayanak yapılması isabetli olmamıştır.

Davacı tarafça, takip talepnamesinde ve dava dilekçesinde 10.10.2009 tarihinden itibaren işleyen 44.000,00 TL cezai şart ibaresi kullanılmış ise de, taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan teknik şartnamenin 9. maddesindeki tazminat, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 106/2. maddesinde düzenlenen gecikme tazminatı niteliğinde olup, sözleşmede "her ay için" ve "tazminat" ibaresinin kullanılması da bunu doğrulamaktadır.

Bu durumda mahkemece, inşaatın teslimi gereken 10.10.2009 tarihi ile takip tarihi arasındaki döneme ilişkin davacı arsa sahibine isabet eden iki adet daire yönünden teknik şartnamenin 9. maddesinde kararlaştırılan aylık 2.000,00 TL gecikme tazminatı üzerinden davacı arsa sahibinin talep edebileceği gecikme tazminatı tutarı, gerekirse bilirkişi incelemesi ile belirlenip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçe ile bu istemin reddi doğru olmamıştır.

SONUÇ:Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.