Esas No: 2008/2637
Karar No: 2008/8031
Karar Tarihi: 18.06.2008

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2008/2637 E.  ,  2008/8031 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 24.06.2002, 27.06.2002 ve 17.10.2003 gününde verilen dilekçeler ile tapu iptali ve tescil ile tazminat istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; dava ve birleştirilen davanın reddine, 2003/538 Esas sayılı davanın mükerrer olduğu gerekçesi ile reddine dair verilen 26.09.2007 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacılar vekili tarafından, duruşmasız incelenmesi ise davalılar vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 17.06.2008 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı ... vekili Av.... ..., davacı ... ... vekili ... ... ile karşı taraftan davalı ... vekili Av.... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Mahkemece, birleştirilerek hükme bağlanan 2002/528 sayılı dava dosyasında, davacı ... yüklenicinin temliki işlemine dayalı olarak 27774 ada, 5 parselde yapılan binanın 1. kat 1 ve 2 numaralı bağımsız bölümlerinin arsa sahipleri adına olan kaydın iptali ile tesciline,

2002/538 esasta kayıtlı davada ise, davacı ... aynı yerdeki 4. kat 11 numaralı bağımsız bölümü yüklenicinin temliki suretiyle kazandığını, bu yerin adına tescilini, yine bu davacı tarafından açılan 2003/792 sayılı dosyada teslimdeki gecikme nedeniyle 10.000.00 YTL tazminatın arsa sahibi ve yükleniciden tahsilini talep etmiştir.

Davalı arsa sahibi ..., inşaatın sözleşmede kararlaştırılan sürede iskan ruhsatı alınarak teslim edilmediğini, 09.03.1999 günlü arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 50. maddesi hükmünce yükleniciye bırakılması gereken çekişme konusu 2 adet bağımsız bölümün kendilerine ait olacağını, binaya iskan ruhsatı da alınmadığını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Davalılardan yüklenici şirket, üzerine bina yapılması kararlaştırılan parselde üçüncü kişilerin gecekondusu olduğundan teslimde gecikildiğini, kaldı ki arsa sahiplerinin ödemesi gereken iskan harçlarını ödemediğini, davacıların iddialarına karşı koymadığını bildirmiştir.

Mahkemece, arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 50. maddesi uyarınca yükleniciye bırakılan bağımsız bölümler mülkiyeti arsa sahibine geçtiğinden, sözleşmenin 49/f bendi gereğince de alınması gereken iskan raporu alınmadığından, 2003/792 esasa kayıtlı davada mükerrer bir dava olduğundan, açılan davaların reddine karar verilmiştir.

Hükmü, taraflar temyiz etmiştir.

1-Dosyada bulunan bilirkişilerin 22.12.2003 günlü raporlarında, inşaatın tamamlandığı fiziki seviye 99.78 olarak saptanmıştır. İnşaattaki eksik işler karşılığı ise 1.356.64 YTL’den ibarettir. Kısaca ifade etmek gerekirse, yapı eksik işler karşılığının arsa sahibine ödenmesi koşuluyla tamamlanmış, 09.03.1999 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi yüklenici yönünden ifa ile bitirilmiştir.

Gerçekten, 09.03.1999 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 50. maddesinde aynen “…binanın yapım süresi ruhsat tarihinden itibaren 22 (yirmiiki) aydır. Bu süre sonunda iskan alınmamış ise müteahhide ait olacak iki daire bu süre sonunda mal sahibine bırakılacaktır…” hükmü bulunmaktadır. Sözleşmenin 49/f maddesi ise “… iskan raporu alındığında iki bağımsız bölüm müteahhide verilecektir…” hükmü vardır.

Sözleşmenin 50. maddesindeki hükme göre yapı ruhsatı 14.04.2000 tarihinde alındığından binanın 14.02.2002 tarihinde teslimi gerekmektedir. Yine sözleşmenin anılan maddesinde yer alan “… bu süre sonunda iskan alınmamış ise müteahhide ait olacak iki daire bu süre sonunda mal sahibine bırakılacaktır…” sözleri ile tarafların cezai şart anlaşması yaptıkları açıktır. O yüzden, burada öncelikle sözleşmenin cezai şarta ilişkin hükmü üzerinde durulup, hukuki niteliğinin saptanması, hüküm ve sonuçlarının ne olacağının açığa kavuşturulması gerekir.

Hukuk Genel Kurulunun 17.02.1971 tarih ve 1505-85 sayılı kararında belirtildiği üzere cezai şart “geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi yada belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken götürü bir edimdir”. Değişik bir ifadeyle Hukuk Genel Kurulu cezai şartın götürü tazminat mahiyetinde olduğunu kabul etmiştir. Cezai şartla amaçlanan, asıl borcun yerine getirilmesi ihtimalini kuvvetlendirmektir. Böyle olunca, kuşkusuz asıl borç yerine getirilmişse asıl borcun feri olan cezai şart alacağına başvurulamaz. Borçlar Kanununun 158. maddesinde ceza ile ifa arasındaki ilişkiye göre, birbirinden farklı üç tür cezai şart düzenlenmiştir. Bunlar; seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen (dönme cezası) cezai şarttır. Bu terimler yasada yer almamış olsa da, gerek öğretide ve gerekse uygulamada benimsenmiştir.

Eğer ceza “akdin icra edilmemesi (ifa edilmemesi) veya natamam olarak ifası (noksan olarak ifası) halinde tediye edilmek (ödenmek) üzere kabul edilmişse…” (B.K. m.158/I) seçimlik ceza-seçimlik yetki söz konusudur. Borçlar Kanununun m.158/I’deki “akdin icra edilmemesinden” maksat, borcun ifa edilmemesi “akdin natamam olarak icrasından“ maksat ise borcun her türlü kötü ifasıdır. O halde, asıl borcun ifa edilmesi veya gereği gibi ifa edilmesini kuvvetlendirmek için ceza anlaşması yapılmışsa bu tür bir ceza seçimlik cezadır. Seçimlik ceza nerede ise bütün borca aykırılık halleri için kararlaştırılabilir. Burada tekrar etmek gerekirse, borçlu borcunu yerine getirdiği sürece alacaklı ceza isteyemez. Asıl borç ifa edilmişse ceza söner. Yine tekrar etmek gerekirse, zaten ceza asıl borcun ifasını sağlamak amacıyla kararlaştırılır. Fakat, asıl borç ifa edilmemiş veya gereği gibi ifa edilmemişse ceza o zaman gündeme gelir, muacceliyet kazanır.

Bu genel açıklamalardan sonra görülüyor ki, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki 09.03.1999 günlü sözleşmenin 50.maddesindeki “… bu süre sonunda iskan alınmamış ise müteahhide ait olacak iki daire bu süre sonunda mal sahibine bırakılacaktır…” sözleri ile tarafların kararlaştırdıkları ceza, Borçlar Kanununun m.158/I maddesindeki seçimlik cezadır.

Davalı arsa sahibi, açılan davalar sebebiyle yaptığı savunmalarında çekişme konusu bağımsız bölümleri “ceza” olarak elinde bulundurduğunu ileri sürdüğünden, hakimin bu savunmayı, başka bir ifadeyle, davalının ceza olarak bağımsız bölüm mülkiyetine hak kazanıp kazanmadığını hukuk bilgisi çerçevesinde yüklenicinin ayrıca bir dava açmış olmasına bakmaksızın irdelemesi gerekir. Bu şekilde 09.03.1999 günlü sözleşmenin 50. maddesindeki hükmün seçimlik cezaya ilişkin olduğunun saptanmasından sonra, davalı arsa sahibinin ceza hükmünden yararlanıp yararlanamayacağı sorununa gelince; bu sorunun giderilmesinde Borçlar Kanunu m.158/I’deki “hilafına mukavele olmadıkça alacaklı ancak ya akdin icrasını (akdin ifasını) veya cezanın tediyesini isteyebilir” şeklindeki hükümden yararlanılması gerekecektir.

Burada, alacaklıya tanınmış bir yetki söz konusudur. Kural olarak, alacaklı ya borcun ifasını veya cezanın tediyesini isteyebilir. Yani seçimlik ceza istenebilir hale gelince, alacaklı ya ifayı isteyecek veya ifa menfaati yerine geçecek olan seçimlik cezayı talep edebilecektir. Alacaklı ifayı istemişse, aksine sözleşme olmadıkça seçimlik cezayı isteyemez. Seçim ... alacaklıya aittir. Somut olayda, borçlunun teslimdeki temerrüdüne rağmen, alacaklı (davalı arsa sahibi) temerrüde düşen yükleniciye münasip bir mehil vererek Borçlar Kanununun 106. maddesindeki seçimlik hakkını akdin icrasından ve teehhürü sebebiyle zarar ve ziyan talebi, veya bu talepten vazgeçerek akdin feshi doğrultusunda değil, tam aksine gecikmiş ifayı talep ve bundan dolayı tazminat isteme doğrultusunda kullanmış, geciken ifayı beklemiştir. Seçimlik hakkını borcun ifası doğrultusunda kullandığı belirgin olan davalı seçimlik cezayı isteyemeyeceğinden, davalı arsa sahibinin sözleşmenin 50. maddesindeki cezayı talep etmesi ve bu hükümden yararlanarak çekişme konusu bağımsız bölümler mülkiyetini hak sahiplerine vermemekte direnmesi yasaya ve sözleşme hükmüne, eserin tamamlandığı (yapıya 17.12.2007 tarihinde oturma izni alındığı) da gözetildiğinde dürüstlük kurallarına uygun düşmez.

Hal böyle olunca, mahkemece yapılması gereken iş; bilirkişilerin yapıdaki eksikliklerin parasal tutarı olarak saptadıkları 1.356.64 YTL’yi davacılara arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirmek, mülkiyet aktarımı istemelerini bunun sonucuna göre değerlendirmek, 2003/792 esasta kayıtlı davada, dava sebeplerindeki farklılık nedeniyle mükerrer bir dava sayılmayacağından esası hakkında karar vermek olmalıdır.

Karar, açıklanan tüm bu nedenlerle bozulmalıdır.

2-Yukarıdaki bozma nedenine göre davalı arsa sahibinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesi gerekmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar ve davalı yüklenici yararına BOZULMASINA, 2.bent uyarınca arsa sahibi davalının temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 550.00 YTL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalı arsa maliki ... ’dan alınarak davacı ..., ... ve davalı yüklenici Kocaoğlu İnşaat Ltd.Şti.’ne verilmesine, 18.06.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi.