Esas No: 2014/5948
Karar No: 2014/7778
Karar Tarihi: 02.12.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/5948 E.  ,  2014/7778 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Eskişehir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 06/02/2014

NUMARASI : 2013/145-2014/142

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili Av. G.. K.. gelmiş, davalı taraflardan gelen olmadığından, onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici şirket arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, yapılacak olan dairelerin arsa sahibi ve müteahhit tarafından %50 olarak paylaşılacağının sözleşmede kararlaştırıldığı, bunun üzerine dürüstlük kurallarına göre yorumlanması neticesinde sağdaki ve soldaki dairelerin eşit metrekarede yapılarak arsa sahibinin mağdur edilmemesi gerekirken arsa sahibine verilecek olan dairelerin m² olarak müteahhidin alacağı dairelerin m²'lerinden daha küçük yapıldığını ve arsa sahibine 2+1, müteahhide kalan dairelerin 3+1 olarak yapıldığını, müteahhide düşen bağımsız bölümlerin diğer davalılara satıldığını ileri sürerek, 3 ve 4 numaralı daireler ile 5 ve 6 numaralı dairelerin değiştirilmesi, böylece birlikte ifa suretiyle denkliğin sağlanması, 3 numaralı dairenin ve 5 numaralı dairelerin davacı adına tescili ile aynı anda karşılıklı olarak davacıya ait 4 ve 6 numaralı dairelerin davalılardan M.. Ö.. adına tesciline, bu talebin kabul edilmediği taktirde davacı aleyhine oluşturulan noksan imalat sebebiyle şimdilik HMK'nın 107 ve 109. maddelerini gözetmek suretiyle 40.000,00 TL'nin faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı D. İnşaat Lokantacılık San. Tic. Ltd. Şti vekili, ek sözleşmenin adi yazılı olması nedeniyle geçersiz olduğunu, asıl sözleşmeye uygun olarak inşaatı bitirip teslim ettiğini, yüklenicinin iyiniyetli 3. kişilerle yapmış olduğu satışların iptalinin TMK'nın 2. maddesi gereğince hukuka aykırı bulunduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; dava tarihi itibariyle sözleşmeye göre inşaatın teslim süresinin dolmadığı, inşaatın bulunduğu seviyenin %95 olduğu nazara alındığından davacının sözleşmenin feshini isteme hakkının bulunmadığı, sözleşme gereğince arsa sahibine verilmesi gereken 1, 3, 5, 7 no’lu bağımsız bölümlerin tapuda arsa sahibi üzerine tescil edilmiş olduğu ve sözleşmeye aykırılık bulunmadığından tapuların değiştirilmesi talebinin reddine, paylaşımın sözleşmeye aykırı olması nedeniyle tazminat talebinin de kanıtlanamadığından reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptal ve tescil, olmadığı takdirde yükleniciye verilen bazı bağımsız bölümler ile arsa sahibine verilen bazı bağımsız bölümlerin karşılıklı olarak değiştirilmek suretiyle tapu iptal ve tescil, bu mümkün olmadığı takdirde eksik ve kusurlu imalat nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

Taraflar arasında 02.05.2012 tarihinde düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca işin, yapı ruhsat tarihinden itibaren 12 ay içinde tamamlanarak teslimi gereklidir. Dosya arasında yapı ruhsatı bulunmamakla birlikte, sözleşme tarihi olan 02.05.2012 tarihinden itibaren 12 aylık inşaat yapım süresi hesaplandığında bile, kural olarak, işin teslimi gereken tarih 02.05.2013'tür. İş bu dava ise, 11.03.2013 tarihinde, yapı ruhsatı alınmadan sözleşme tarihi esas alınarak hesaplansa bile işin teslimi gereken tarihten evvel imalatın devam ettiği süreç içinde açılmıştır. Dava tarihi itibariyle imalat süresi devam ettiğinden ve teslim de söz konusu olmadığından, eksik ve kusurlu imalattan sözedilemez. Mahkemece, erken açılan davanın reddi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi doğru olmamış ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın, HUMK'nın 438/son (HMK'nın m. 370/4) maddesi gereğince onanması gerekmiştir. Yine davanın dava şartı yokluğundan reddi halinde maktu vekalet ücreti hükmedilmesi gerekirken 4.700,00 TL nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmadığından kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiş ise de yapılan yanlışlığın giderilmesi, yeniden yargılamaya gereksinim göstermediğinden HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca hükmün, aşağıda yazılı olduğu şekilde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın (HÜKÜM) bölümünün 4. fıkrasında geçen “... 4.700,00 TL... ” rakamının hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine “ ...1.672,00 TL...” rakamının yazılarak hükmün değişik gerekçe ve bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, alınması gereken harç peşin yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.