Esas No: 2016/5202
Karar No: 2018/9318
Karar Tarihi: 11.10.2018

**13. Hukuk Dairesi         2016/5202 E.  ,  2018/9318 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı, 2008 yılı Kasım ayından itibaren davalıların evinde temizlik, ütü, yemek vb işleri yapmak üzere çalışmaya başladığını, 2013 yılının Haziran ayında davalılardan sigorta yapılmasını istediğinde 'senin sigorta istemeye hakkın yok, istediğin yere git' dediklerini ve işten çıkarıldığını, en son aylık net maaşının 800,00 TL olduğunu, her ay 200,00 TL yol parası verildiğini ve yemeklerinin davalılar tarafından karşılandığını, çalışırken yemek molası kullanmadığını, öğünlerini ayak üstü geçiştirdiğini, hafta içi 5 gün çalışması gerekirken, dini bayramların ilk 3 günü hariç, resmi bayram ve tatiller de dahil olmak üzere haftanın 6 günü sabah 09.00, akşam 17.00 saatleri arasında çalıştığını, haftada ortalama 5-6 saat de fazla mesai yaptığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davalılardan 900,00 TL ihbar tazminatı, 2.000,00 TL haksız fesih tazminatı, 500,00 TL fazla mesai ücreti olarak şimdilik 3.400,00 TL'nin tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, evde çalışanların kıdem, ihbar, yıllık izin ve fazla mesai talep edemeyeceklerinin belirtildiğini, davacının İş Kanununa dayanak açmış olduğu davaya bakma görevinin İş Mahkemesine ait olduğunu, Borçlar Kanunu gereği taraflar arasında bir hizmet sözleşmesi bulunmadığını, davacının ihtiyaç olduğu zamanlarda ev temizliğine geldiğini, aynı zamanda başka evlere de temizlik için gittiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Somut olayda davacı, davalıların evinde ev hizmetlerinde çalıştığını ve iş akdinin sigortasının yapılmasını istemesi üzerine haksız olarak feshedildiğini, bu nedenle fesih tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarını talep ettiğini iddia etmiş, davalı taraf ise davacı ile aralarında hizmet akdi olmadığını savunmuştur. Mahkemece taraflar arasında iki tarafın da kabulü doğrultusunda bir hizmet sözleşmesi bulunmadığı, bunun yanında İş Kanunu’nun da davacının durumunu kapsamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak dosya kapsamına sunulan deliller ve tanık beyanlarına göre taraflar arasında 6098 Sayılı TBK kapsamında bir hizmet akdi ilişkisi bulunmaktadır. Bu nedenle mahkemece, öncelikle iş akdinin feshinin kim tarafından yapıldığı ve feshin haklı olup olmadığı hususu 6098 Sayılı TBK’na göre araştırılıp, incelenmeli 431-438. maddelerine dayanarak davacı makul bir tazminat talebinde bulunabilir mi tespit edilmeli ve Türk Borçlar Kanununun 432. maddesinde düzenlenmiş olan ‘Belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinin feshinden önce, durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Hizmet sözleşmesi; bildirimin diğer tarafa ulaşmasından başlayarak, hizmet süresi bir yıla kadar sürmüş olan işçi için iki hafta sonra; bir yıldan beş yıla kadar sürmüş işçi için dört hafta ve beş yıldan fazla sürmüş işçi için altı hafta sonra sona erer. Bu süreler kısaltılamaz; ancak sözleşmeyle artırılabilir. İşveren, fesih bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle hizmet sözleşmesini feshedebilir. Fesih bildirim sürelerinin, her iki taraf için de aynı olması zorunludur; sözleşmede farklı süreler öngörülmüşse, her iki tarafa da en uzun olan fesih bildirim süresi uygulanır. Hizmet sözleşmesinin askıya alındığı hâllerde fesih bildirim süreleri işlemez’ hükmü gereğince ihbar tazminatı hakkı yönünden bir değerlendirme yapılarak ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Ayrıca davacının fazla mesai ücreti talebi yönünden dosyaya sunulan tüm deliller ve tanık beyanları değerlendirildikten sonra varsa bir alacağı TBK’nun 402. maddesinde yer alan ‘İşveren, fazla çalışma için işçiye normal çalışma ücretini en az yüzde elli fazlasıyla ödemekle yükümlüdür. İşveren, işçinin rızasıyla fazla çalışma ücreti yerine, uygun bir zamanda fazla çalışmayla orantılı olarak izin verebilir.’ hükmü uygulanmalıdır. Fazla çalışması ispatlandığı taktirde ücretle mütenasip bir miktar kabul edilmeli ve takdiri indirim yapılıp yapılmayacağı da değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 11/10/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.