Esas No: 2016/10328
Karar No: 2017/590
Karar Tarihi: 09.02.2017

**14. Ceza Dairesi         2016/10328 E.  ,  2017/590 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı (üç kez ), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (üç kez )

HÜKÜM : Sanığın mağdure ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından (birer kez) beraatine; mağdure ...'a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından (ikişer kez) mahkumiyetine

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanık müdafii ile mağdureler vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 01.02.2017 13:30'a duruşma günü verilerek sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından .... hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine sanık müdafiin gelmediği, ayrıca bir talepte de bulunmadığı, anlaşılmakla Yargıtay Cumhuriyet Savcısının uygun görülen talep ve mütalaası dairesinde DURUŞMASIZ inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek, vaktin darlığına binaen dosyanın incelenmesi başka bir güne bırakılmıştı.

Bugün dava evrakı incelenerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu.

Sanık hakkında mağdure ...'ya yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdure ...'a yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından (her bir suç için ikişer kez) kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya,toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Tüm dosya kapsamına göre, sanığın 2011 ve 2012 yılları içinde muhtelif zamanlarda iş yerine gelen mağdure ...'a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı niteliğindeki eylemlerinin bütün halinde zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde TCK'nın 103/1. maddesinin iki kez tatbiki suretiyle mahkumiyet hükümleri kurulması neticesinde fazla ceza tayini,

Çocuğun basit cinsel istismarı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın, son eylemi haricinde mağdure ...'ın hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle sanığın 2011 yılındaki eylemleri ile 2012 yılındaki son eylemi hariç diğer eylemlerinin sadece TCK'nın 103/1. maddesi kapsamındaki çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu, 2012 yılındaki son eylemi sırasında ise mağdureyi hileyle dükkanın kasa bölmesine gönderdikten sonra ona karşı basit cinsel istismar niteliğindeki eylemleri gerçekleştirdiği gözetilmeden, sanığın bir kez TCK'nın 109/2, 109/3-f, 109/5. maddeleri gereğince cezalandırılması yerine yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan (iki kez) mahkumiyetine karar verilip ayrıca hakkında 109/3-f. maddesinin uygulanmaması,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunun 13. maddesi ile TCK'nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61/4-5. maddelerinde gösterilen sıralamaya göre sanık hakkında sırasıyla aynı Kanunun 103/1, 103/4, 103/6 maddeleri tatbik edildikten sonra 103/1, 103/4. maddelerinin uygulanması sonucu bulunan ceza miktarı üzerinden aynı Kanunun 43/1. maddesinin tatbiki ile bulunacak arttırım miktarının 103/6. maddesi ile belirlenen cezaya eklenmesi suretiyle sonuç cezanın tayin edilmesi gerekirken bu sıralamaya aykırı şekilde hüküm kurulması neticesinde eksik cezaya hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ile mağdure ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.