Esas No: 2011/29439
Karar No: 2013/24452
Karar Tarihi: 30.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/29439 E.  ,  2013/24452 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdim tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti, ücret alacağı, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili,müvekkilinin davalıya ait...Dinlenme Tesislerinde 01.05.2005-20.09.2009 tarihleri arasında çalıştığını, sabah 08:00'da işe başladığını akşam 12:00'da işi bıraktığını,iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, hafta tatili ve genel tatillerde ise dini bayramların 1. Günü hariç diğer günler çalışmasının devam ettiğini, yıllık izin kullanmadığını, 10 aylık ücret alacağı bulunduğunu iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai,genel tatil,hafta tatili ve yıllık izin alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili,davada taraf sıfatlarının olmadığını, davacının kurum personeli olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, Davacının davalı işverenlik nezdinde 13.12.2006 – 14.06.2009 tarihleri arasında toplam 2 yıl 6 ay 1 gün çalıştığı ve davacının sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiği ancak işverenin fesih açısından ispat yükü kendisine ait olmasına rağmen fesih açısından haklı nedene dayandığını ispat edemediği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı Davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63  üncü maddesi hükmüne göre,

günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuksaati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır. 180 sayılı Uluslararası Çalışma Örgütü sözleşmesi ile 1999/63/EC sayılı Avrupa Birliği Direktifi hükümlerinde işçinin sağlığının ve güvenliğinin korunması amacıyla çalışma sürelerinde sınırlamaya gidilmiş ve asgari dinlenme süreleri belirlenmiştir. Buna göre “azami çalışma süresi 24 saatlik sürede 14 saati, 7 günlük sürede 72 saati geçemez. Dinlenme süresi ise 24 saatte 10 saatten, 7 günlük sürede 77 saatten az olamaz.

Dosya içeriğine göre davacı Belediye’ye ait işyerinde güvenlik görevlisi olarak 24 saat çalışma, 24 saat dinlenme esasına göre çalışmıştır. Davacının işin niteliğine göre 24 saatlik çalışmada yemek, içme ve benzeri ihtiyaçları nedeni ile 10 saat ara dinlenme yaptığı ve 11 saati aşan 3 saatlik günlük çalışmanın fazla mesai olduğu, buna göre davacının bir hafta 9, diğer hafta 12 saat fazla mesai yaptığı anlaşılmaktadır. Nitekim davacı ile aynı şekilde çalışan işçinin açtığı davada bu çalışma ve dinlenme esası kabul edilmiştir(Dairemizin 2011/38877 Esasta incelemiştir). Aynı işyerinde, aynı görevde aynı koşullarla çalışan işçilerin aynı şekilde çalıştıklarının kabul edilmesi gerekir. Bu nedenle davacı açısından da 24 saat esasına göre 10 saat ara dinlendiği kabul edilerek fazla mesai ücret alacağı belirlenmeli ve hüküm altına alınması gerekerirken yazılı gerekçe ile fazla mesai ücret alacağının bir hafta 15 saat diğer hafta 35 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hüküm altına alınması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 30.09.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.