Esas No: 2015/594
Karar No: 2016/3101
Karar Tarihi: 12.05.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/594 E.  ,  2016/3101 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 01.04.1987 tarihinde... İnşaat ve Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin sözleşme gereğince yapı ruhsatını alarak inşaatı süresinde tamamlayıp davalı arsa sahibine teslim ettiğini, inşaatın tamamlanmasından sonra dava konusu taşınmazın 3. derece SİT alanında kaldığını öğrendiklerini, davalı arsa sahibinin bu hususu önceden bildiği halde müvekkilinden sakladığını, sözleşme tarihinde tapu kayıtlarında bu yönde bir şerh bulunmadığını, şayet bulunuyor olsa idi belediyece yapı ruhsatının da verilmeyeceğini ileri sürerek, müvekkiline ayıplı arsa verilmesi, müvekkilinin inşaat için harcama yapmasına sebep olunması, iskân ruhsatının verilmemesi ve müvekkiline ait bağımsız bölümlerin tescilinin yapılmaması sebebiyle oluşan zararının tazmini için şimdilik 10.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının kendisine ait bağımsız bölümleri otel ve pansiyon olarak kiraya verdiğini, yapı ruhsatına aykırı olarak binayı yaptığını, davacı tacirin özen borcu sebebiyle inşaata başlamadan önce hertürlü tedbiri almak zorunda olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacının dava konusu yerin SİT alanı olduğunu 1989 tarihinde öğrendiği, bu konuda kendisine gerekli bildirimlerin yapıldığı... yargılandığı ve delil yetersizliğinden dolayı beraat ettiği, ancak bu durumdan haberdar olmasına rağmen inşaatı yapmaya devam ettiği, inşaatı tamamladıktan sonra 1990 yılından 2008 yılında kadar kaçak inşaatta bulunan yapıları kiraya verdiği, 2008 yılında da binadaki ince işlerin yapımı için dava dışı taşeron firmayla yeni bir sözleşme imzaladığı, davacı tarafın basiretli tacir gibi davranmayarak yaklaşık 22 yıl önce dava konusu yerin SİT alanı olduğunu öğrenmesine ve bu konuda ceza mahkemesinde yargılanmasına rağmen eylemlerine devam ederek dava konusu taşınmazla ilgili tasarrufta bulunmaya devam ettiği ve hatta kaçak yapıdaki ince işler için dava dışı taşeron firma ile yeni bir sözleşme imzaladığı, 22 yıl sonra davacının bu davayı açmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu ve TMK'nın 2. maddesi gereği bir hakkın açıkça kötüye

kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunamayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosya kapsamından, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazın Kültür ve... no'lu kararı ile SİT alanına alındığı, ... sayılı kararı ile kaçak inşaatla ilgili olanlar hakkında kovuşturma açılmasına, hazırlanan projenin reddine, Geçici Dönem Yapılaşma Koşullarına göre hazırlanacak yeni projenin kurula iletilmesine, söz konusu yeni projenin tasdik edilmesini takiben, kaçak inşaattan fazla kısımların yıktırılmasına karar verildiği, 30.06.1989 tarihl ... tespitine göre, binanın mevzuata aykırı olarak yapılmaya devam edilmesi sebebiyle inşaatın mühürlenerek durdurulduğu, 21.09.1989 tarihli Belediye Encümeni kararı ile inşaatın yasal hale getirilmesi için verilen 30 günlük süre içinde gereği yapılmadığından yapı ruhsatının iptali ile yıktırılmasına karar verildiği, davalı arsa sahibinin başvurusu üzerine verilen Koruma Kurulu'nun 30.05.1990 tarih ve 1360 sayılı kararında ise, 21.06.1989 tarihli kararı ile yeni yapılaşmanın durdurulmuş olmasına rağmen kaçak inşaatın tamamlandığı ve önceki 21.06.1989 tarihli kararın geçerliliğini koruduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Davacı tarafça dava dilekçesinde, bilseydi SİT alanı olan bir arsa üzerinde inşaat yapmak için sözleşme imzalamayacağı, bahse konu SİT şerhinin arsa üzerinde her türlü inşaat yapmaya engel olacak nitelikte bir hukuki ayıp olduğu, İmar Kanunu'na göre arsa üzerinde hukuken inşaat yapmanın mümkün olmadığı, sözleşmenin ifasının imkânsız olduğu belirtilmiş olup, temyiz dilekçesinde ise, dava konusu inşaatın tamamen ya da kısmen yasal hale getirilmesinin mümkün olduğuna ve kendisine bu nedenle yetki ve süre verilmesi gerektiğine yönelik herhangi bir itiraz ileri sürülmemiş, hatta dilekçenin 9. sayfasının 27. paragrafında sorunu çözmek ve iskân ruhsatı almak için devletin bütün kurumlarına başvurulduğu ve sonuç alınamadığı, ayrıca yine temyiz dilekçesi içeriğinde birden fazla defa edimin ifasının imkânsız olduğu belirtilmiştir. Diğer anlatımla, yukarıda anılan Koruma Kurulu Kararlarında geçen imkânı davacının bildiği, buna rağmen bu imkânı kullanmak istemediği anlaşılmaktadır. Buna göre mahkemece, inşaatın yapıldığı taşınmazın son hukuki durumunun ve tadilat projesiyle taşınmaza iskân ruhsatı verilmesinin mümkün olup olmadığının araştırılmasına gerek görülmemesi doğru olmuştur.

Öte yandan, dava konusu iş, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 12/III. maddesi uyarınca ticari bir iş, bu nitelikte bir edimi yüklenen davacı da tacir sayılmaktadır. Böyle bir hukuki statüde bulunan davacı yüklenici, TTK'nın 20/II. maddesi gereğince ticaretine ait tüm faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek mecburiyetindedir. Davacı yüklenicinin, bu yükleniminin doğal sonucu olarak inşaat yapacağı arsayı tüm yönleriyle ve nitelikleri ile incelediğinin, taşınmazın ifrazdan önceki tapu kaydındaki "SİT alanı" şerhini araştırdığının, araştırması gerektiğinin, ne tür ve nasıl bir inşaat yapabileceğini belirlemesi açısından da sözleşmenin imzalanmasından önce, imar durumunu tespit ettiğinin ve ona göre taahhüt altına girdiğinin kabulü zorunludur.

Bu açıklamalara ve dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.05.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği edimini ifa etmeyen arsa sahibinden yüklenici davacının talep ettiği tazminat istemidir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi TBK. 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türüdür. Eser sözleşmesi ile taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklenmektedir. Yüklenicinin borcu inşaat yapımı, arsa sahibinin borcu yapılan iş karşılığı olarak taşınmaz malda pay mülkiyetinin devri borcudur. Yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümleri tescil istemeyip bedelini istemesi halinde bunların bedeline hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzenininden olan imar mevzuatına uygun olarak tamamlayıp arsa sahip veya sahiplerine teslim etmesi gerekir. 3194 sayılı imar kanunu uyarınca her türlü bina inşaatının yerel idarenin tasdikli projesine uygun yapılması zorunludur.

Somut olayda... sayılı kararı ile inşaat ruhsatının verildiği, daha sonra... taşınmazın 3. derece sit alanında kaldığı 21.09.1989 tarih 626 sayılı kararı ile tesbit edilmesi üzerine ruhsatın iptal edildiği, yine kurulun 30.05.1990-1360 sayılı kararında yeni projenin (revize projenin) düzenlenip kurula iletilmesi halinde inşaattaki fazla kısımlar yıktırılarak inşaatın yasal hale getirileceğinin bildirildiği, dosyada mevcut kurul kararından anlaşılmaktadır.

Davacı taraf dava dilekçesinde akdin ifasından vazgeçtiğini, adına taşınmaz pay tescili edilememekten doğan zararını istediğini bildirmiş, davalı vekili davaya cevabında aradan geçen uzun süreye rağmen davalıya düşen payların verildiği, davalı tarafından tasarruf edilerek kiraya verildiğini ve sözleşmeyi ayakta tutmak istediklerini belirtmişler, davacı taraf akdin feshine yönelik talebini temyize taşımamıştır. Davacının yüklenici, davalının muafakat eden olarak ortak imza ile inşaatın tadilat ve yenilenmesi yönünde alt taşerona yetki vermeleri hususları da dikkate alındığında yanlar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin halen geçerliliğini koruduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, sözleşmenin halen ayakta olduğu dikkate alınarak, İzmir Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulu ile yazışma yapılarak taşınmazın en son durumu ve koruma kurulunun kararlarının geçerliliğini koruyup korumadığı hususları ile yenilenecek projeye göre (revize proje) ruhsat verilip verilemeyeceğinin sorulması, ilgili belediyesinden en son imar durumu ile birlikte işlem dosyası getirtilmek suretiyle, keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak inşaatın koruma kurulunun belirttiği ve belirteceği şekilde bazı bölümlerinin yıkımı halinde iskan ruhsatı verilip verilemeyeceği, ruhsata aykırılıkların tadilat projesi ya da başka bir usulle giderilmesinin mümkün olup olmadığı, tüm binanın yasal hale gelmesi mümkün ise davacıya bu yönde süre verilmesi ve inşaatın yasal hale getirilme hususlarının düşünülmemesi doğru olmamıştır.

Öte yandan davacı davasını yanlar arasında mevcut arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayandırarak ifa imkansızlığının (iskan alınmama) hususunda kusurunun davalı arsa sahibinde olduğunu, sözleşme esnasında arsanın kusurunun saklandığı belirtilerek tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece TBK 485. madde kapsamına giren bu iddia ile ilgilide denetlenebilir karar yerinde tartışılan somut bir gerekçe oluşturmamasıda doğru olmamış

Açıklanan gerekçelerle, sayın çoğunluğun "davacı tarafın dava konusu inşaatı tamamen ya da kısmen yasal hale getirilmesinin mümkün olduğuna yönelik herhangi bir itiraz ileri sürmemiş olması" yönündeki açıklamalı onama görüşüne katılmadığımızdan kararın bozulmasına ilişkin azınlık görüşüdür.16.06.2016