Esas No: 2010/18103
Karar No: 2011/13177
Karar Tarihi: 27.09.2011

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2010/18103 E.  ,  2011/13177 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalının, ... 2 İcra Müdürlüğünün 2008/4106 E. Sayılı dosyasıyla aleyhine icra takibine başladığını, ancak takibe dayanak olan 10.06.2008 tanzim tarihli senedin davalıya teminat amacıyla boş olarak verildiğini, davalının senedi doldurup icraya koyduğunu, ayrıca senedin bedelinin "malen" alındığının yazılı olması nedeniyle davalının davacıya mal verdiği ispatlaması gerektiğini, taraflar arasında 1990 ila 1993 yılları arasında kısa bir süre gayri resmi olarak adi ortaklık bulunduğunu, alacağın buna ilişkin olduğunun iddia edilmesi halinde ise ortaklığın 1993 yılında sona ermesi nedeniyle alacağın zamanaşımına uğradığını, ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Davalı; taraflar arasında 18/04/1992 tarihli sözleşmeye göre balık çiftliği ortaklığı olduğunu,senedin adi ortaklıktaki tasfiye payına ilişkin olduğunu, davacının senet bedelini ödediğini yazılı belge yada kesin delille ispatlaması gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece; davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı eldeki dava ile davalının senede dayalı olarak hakkında yaptığı icra takibi nedeniyle borçlu olmadığının tespitini istemiş,davalı ise senet bedelinin ödenmediğini ileri sürerek davanın reddini dilemiştir. Mahkemece taraflar arasında adi ortaklık bulunduğu,bu ortaklığın 1993 yılında son bulduğuna göre alacağın ortaklığa ilişkin olması halinde BK 126/4 maddesi gereği 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu,senette yazılı alacağı ispatlaması gereken davalının alacağını kanıtlayacak yazılı belge sunamadığı gibi davacıya yemin de teklif etmeyeceğini bildirdiğinden davalının alacağını ispatlayamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında Muğla İli Kazıklı Koyu'nda balık çiftliği işletme hususunda 18/04/1992 tarihli ön sözleşme ile ortakların hisse oranlarını gösteren 02/05/1992 2010/18103 2011/13177

tarihli mukavelelerin imzalandığı ve buna göre taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu, davalının da 1993 yılında ortaklıktan ayrıldığı ve takibe konu senedin boş olarak düzenlenip davalıya verildiği ve davalı tarafından doldurularak icra takibine konulduğu dosya kapsamı ile sabittir.

Her ne kadar menfi tespit davalarında kural olarak ispat yükü davalı alacaklıya düşmekte ise de; bu kural mutlak olmayıp, bir senedin karşılıksız olduğunun iddia edilmesi sureti ile açılan menfi tespit davasında ispat külfeti davacı borçluya düşer. Bu durumda senedin boş olarak düzenlendiği ve davalı tarafça doldurularak takibe geçildiği anlaşıldığına göre davacı senedin aradaki anlaşmaya aykırı şekilde doldurulduğunu ya da taraflar arasında ilişki bulunmadığı yolundaki iddiasını HUMK.nun 290. maddesi uyarınca yazılı delille kanıtlamakla yükümlüdür. Davacı ortaklığın devam ettiği yıllarda yürüttükleri ticari faaliyet gereği iyiniyetli olarak başka birisine verilmesi için boş olarak davacıya verilmesinin mümkün olduğunu iddia etmesine karşı,bu iddiasını da ispatlayamamıştır.Senedin sonradan anlaşmaya aykırı şekilde doldurulduğu ve davalının ortaklık payının ödendiği iddiası ise yazılı delille kanıtlanamamıştır.

Bu durumda senedin adi ortaklıktaki tasfiye payına karşılık olarak düzenlediğinin kabulü gerekmekle ,bu borç ikrarı olup,10 yıllık zamanaşımına tabidir. Davalı, davacının 2008 yılına kadar balık çiftliğini işletmeye devam ettiğini,2008 yılında çiftliği bir başkasına devrettiğini öğrendiğini,balık çiftliğinde kendi parası ile kurduğu yapı,çiftlik malzemesi ve ve alet edevatı da yine kendisinin haberi olmadan devretmesi nedeniyle kendisine ait malzemelerin karşılığı olan 41.000,00 TL.nı daha önceden boş olarak aldığı senede yazarak icraya koyduğunu beyan etmiştir.Adi ortaklık tasfiye payı olarak verilen senette malen kaydının bulunması ve davalının bu savunması karşısında senedin talil edildiğinden söz etmek mümkün değildir. Öyle olunca Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken ispat yükünün tayininde yanılgıya düşülmesi ve yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. Bu yönler gözetilmeksizin yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı yanın temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 27.9.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.