Esas No: 2022/15380
Karar No: 2023/3244
Karar Tarihi: 17.05.2023

**9. Ceza Dairesi         2022/15380 E.  ,  2023/3244 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

Bozma sonrası yapılan yargılama sırasında reşit olup, duruşmaya katılmayan mağdure vekilinin temyize muvafakatinin olup olmadığı hususunun ihtar edilmesine rağmen muvafakat ettiğine dair beyanda bulunmadığı anlaşılmakla mağdur vekilinin temyize hakkı bulunmadığı anlaşılmıştır.

Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden;

Suça sürüklenen çocuk hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Suça sürüklenen çocuk hakkında Kilis Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/1041 Esas sayılı iddianamesi ile beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçlarından kamu davası açılmıştır.

2. Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin 19.11.2013 tarihli ve 2009/161 Esas, 2013/221 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında zincirleme olarak beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

3. Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin 19.11.2013 tarihli ve 2009/161 Esas, 2013/221 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuk müdafii ve katılan mağdur vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 29.12.2021 tarihli ve 2021/13071 Esas 2021/10438 Karar sayılı kararı ile sair temyiz itirazlarının reddi ile "Mağdura yönelik istismar eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle cinsel organını farklı zamanlarda mağdurun makatına sürtme şeklinde sübuta eren eylemlerinin zincirleme şekilde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilip suç tarihi itibarıyla belirlenecek lehe kanuna göre mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, kabule göre de;

Suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK'nın 103/2, 103/4, 43/1, 103/6 maddeleri gereğince belirlenen 18 yıl hapis cezası aynı Kanunun 31/2. maddesi ile 1/2 oranında indirildiğinde bulunan 9 yıl hapis cezasının, aynı maddenin son cümlesine göre 7 yıldan fazla olamayacağı ve TCK'nın 62. maddesinin de bu ceza üzerinden tatbiki gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması neticesinde fazla ceza tayini" nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin 30.05.2022 tarihli ve 2022/145 Esas, 2022/307 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında zincirleme olarak beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan 6545 sayılı kanun değişikliği öncesi yürürlükte olan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci, dördüncü, altıncı fıkrası, 31 inci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Suça sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği

Sübuta, dosyada herhangi bir somut, maddi, şüpheden uzak delil bulunmaması ve şüpheden sanık yararlanır ilkesi göz önüne alınarak suça sürüklenen çocuğun beraatine karar verilmesi gerektiği ve resen tespit edilecek nedenlerle kararın bozulması talebine re'sen tespit edilecek hususlara ilişkindir.

B. Katılan Mağdur Vekilinin Temyiz İsteği

Katılan vekili olarak duruşmaya katıldığına ve kararı temyiz ettiği halde bozmadan sonra tebligat

yapılmadığına, beyanları alınmadan duruşmaya çağrılmadan hüküm kurulması ve resen tespit edilecek nedenlerle kararın bozulması istemine, ve re'sen tespit edilecek hususlara ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyiz kapsamına göre;

İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

04.08.2008 tarihinde mağdur ... \*\*\* bisikleti ile gezerken hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesinleşen ... ve suça sürüklenen çocuk ...'ın yanına gelerek birlikte gezelim dedikleri, akabinde mağduru brikethanenin yanında yapılmış boş eve götürdükleri, burada cinsel organlarını çıkardıkları, mağdurun pantolonunu çıkarmadan sırasıyla arkasına geçerek cinsel organlarını mağdurun arka tarafına sürtükleri, mağdurun kaçmak istemesi üzerine, hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesinleşen kendisini tehdit ederek gitmesini engellediği, akabinde mağduru bıraktıkları, ertesi gün 05.08.2008 tarihinde, mağdur ...'in yoğurt satmaya gittiği, yoğurdu sattıktan sonra boş kova ile birlikte evine döndüğünde suça sürüklenen çocuk ... \*\*\* yeniden mağdurun önüne çıkarak kendisine ait bisikleti birlikte tamire götürmelerini istediği, ancak mağdurun kabul etmediği, bunun üzerine mağduru kolundan tutup zorla götürmek istediği, mağdurun gitmek istememesi üzerine bir gün önce yaşanan olayları babasına anlatacağı tehdidinde bulunarak mağduru zorla parkın arkasındaki evin bahçesinde bulunan tuvalete soktuğu, mağdurun pantolonunu indirdiği ve kendisinin cinsel organını çıkartarak 'seni döverim öldürürüm' diye tehdit ettiği, ardından cinsel organını mağdurun makatına sürtmek suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, 31.07.2013 tarih, 3245 sayılı ATK. 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun raporunda; mağdur ... \*\*\* suça sürüklenen çocuk ... \*\*\* her iki eylemi nedeniyle ruh sağlığının bozulduğunun bildirildiği, suça sürüklenen çocuğun bir suç işleme kararının icrası kapsamına mağdur ... \*\*\* karşı 04.08.2008 tarihinde ve 05.08.2008 tarihinde cebir kullanmak suretiyle çocuğun basit cinsel istismar suçunu işlediği, suça sürüklenen çocuk ...'ın bu eylemleri nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulmuş olduğu vicdani kanaatine varılmıştır.

IV. GEREKÇE

A. Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Bozma sonrası yapılan yargılama sırasında reşit olup usulüne uygun duruşma gününü bildirir tebligata rağmen duruşmaya katılmayan, anılan hükmün yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekil tarafından temyiz edildiğinden haberdar olmayan mağdura gerekçeli karar ve vekilin temyiz başvurusu dilekçesine muvafakati olup olmadığı ihtarını içeren tebliği yapılmasına istinaden dosyanın gönderildiği mahkemece adı geçen mağdura usulüne uygun şekilde yapılan tebligata rağmen anılan kararın temyiz etmediği gibi, vekili tarafından yapılan temyize muvafakat ettiğine dair beyanda bulunmadığı anlaşılmakla yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B: Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

V. KARAR

A. Mağdur Vekilinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.05.2022 tarihli ve 2022/145 Esas, 2022/307 Karar sayılı kararına yönelik mağdur vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun'un 317 nci maddesi gereği, Tebliğnameye uygun olarak oy birliğiyle REDDİNE,

B. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İstemi Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Kilis Ağır Ceza Mahkemesinin, 30.05.2022 tarihli ve 2022/145 Esas, 2022/307 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

17.05.2023 tarihinde karar verildi.

Hükme iştirak eden üye ...'un karar yazımından önce 28.07.2023 tarihinde vefat etmesi nedeniyle imza eksikliğinin giderilemediğine dair 5271 sayılı CMK'nın 232/5. maddesine istinaden düşülen iş bu şerhin altı imzalanmıştır.