Esas No: 2012/39586
Karar No: 2013/4158
Karar Tarihi: 04.02.2013

**9. Hukuk Dairesi         2012/39586 E.  ,  2013/4158 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davacı olduğunu davacı işçinin ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak dava dilekçesinde belirttiği miktarlar üzerinden tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece tensiple tanınan süre içerisinde eksiklik giderilmediğinden açılan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu belirterek davacı işçinin ödenmeyen kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin, fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacaklarının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi miktarlar üzerinden 10.000,00 TL kıdem ve ihbar tazminatı, 4.000,00 TL yıllık ücretli izin, 6.000,00 TL fazla mesai, 1.000,00 TL hafta tatili ve 100,00 TL bayram genel tatil ücret alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının kurumun sayaç okuma ve açma kesme işinde değişik yükleniciler işçisi olarak çalıştığını ve kendisinin ayrıldığını, çalışma saatlerinin gerçeği yansıtmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuş, davayı yüklenicilere ihbar etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece ön inceleme aşamasında, iddia ile bağlılık ve dürüst davranma yükümlülüğü dikkate alındığında davacının dilekçesinde bir ücret seviyesi bildirdiği veya ücret seviyesini belirleyememesinin sebebini kabul edilebilir bir gerekçeye dayandırmadığı ve çalışma süresi ileri sürdüğü veya çalışma süresini belirleyememesinin sebebini bildirmediği sürece bu iddiası ile bağlı olarak dava değerini belirlemesi gerektiği, bu nedenle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, ücret alacağı gibi alacaklarda belirsiz alacak davası açılmasının mümkün olmadığı kabul edilerek, tensiple ve cevap dilekçesi beklenmeden, dava dilekçesi içeriği ve niteliği (eda davası) ile talep sonucu (kısmi davası gibi düzenlenmiş bir talep sonuç) arasında çelişki bulunduğundan; bu nitelikteki çelişkinin giderilmesi için, davacı yana çelişkiyi gidererek eksikliği tamamlaması, davacının eda davasına konu ettiği alacak miktarını tam olarak bildirmesi ve talep sonucunu açık bir şekilde belirtmesi, bu durumda talep dava değerinin artması halinde eksik harcın tamamlanması için tanınan süre içerisinde eksikliğin giderilmediği, eda davası açılması gereken davalarda kısmi eda davası veya belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yarar olmadığından, açılan

davanın dava şartı yokluğu sebebi ile usulden reddine karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile tensiple tanınan süre içerisinde eksiklik giderilmediğinden açılan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 107. maddesinde belirsiz alacak ve tespit davası başlığı altında yeni bir dava türüne yer verilmiştir.

Maddeye göre;

(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir”.

Belirtmek gerekir ki belirsiz alacak ve tespit davası;

1. Eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davası(Fıkra 1),

2. Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası(Fıkra 3).

3. Kısmi eda ve külli tespit davası(maddenin gerekçesinde) olmak üzere üç türlü açılabilir.

Davacı tahsil amaçlı belirsiz alacak davası açtığında, davanın başında belirleyebildiği miktarı belirterek dava açmak zorundadır. Bu dava eda davası olmakla birlikte yargılama sırasında belirlenecek kalan miktar için tespit niteliğindedir. Yargılama sırasında davacı belirlenen bakiye miktarı davanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi olmadan harcını tamamlayarak hüküm altına alınmasını talep edebilecektir. Bu durumda alacağın tamamı hüküm altına alınacağından ilama dayalı icra takibi yapılabilecektir.

Kısmi eda ve külli tespit davası olarak açıldığında, davacının başlangıçta belirleyebildiği miktarı dava dilekçesinde belirtmesine gerek yoktur. Kısmi davada olduğu gibi istediği miktarda açabilir ve alacağın belirleyemediği kalan kısmının tespitini isteyebilir. Bu durumda mahkeme kısmi olarak talep edileni tahsil, kalan kısmı ise tespit hükmü olarak hüküm altına alacaktır.

Madde içeriğinden, belirsiz alacak veya tespit davası açılması için, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

a) Davacının kendisinden beklenememeli (gerçekten belirleyememeli) veya

b) Bu (objektif olarak) olanaksız olmalıdır.

Açılacak davanın değeri veya miktarı biliniyor yahut belirlenebiliyor ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz. Zira madde gereği bu durumda davacının hukuki yararı yoktur.

Maddenin 2. fıkrasında açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK.’un 107/2 maddesi ile ilgili olarak gerekçede şunlara yer verilmiştir. “Baştan miktar veya değeri tam olarak tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delilerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hale gelmişse, başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir.”

Buradan hareketle dava konusu alacağın değeri veya miktarı karşı tarafın (işverenin) vereceği bilgi veya tahkikat aşamasında belirlenecek (bilirkişiden hesap raporu alınması gibi) ise alacağın dava açıldığında davacı tarafından objektif olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği kabul edilmelidir. Bu nedenle maddenin birinci ve ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Kısmi dava 6100 sayılı HMK.’un 109. maddesinde tanımlanmıştır. Maddenin birinci fıkrasına göre “Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir”. İkinci fıkrasına göre ise “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için;

1) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması,

2) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Her ne kadar 107. madde de belirtilmemiş ise de belirsiz alacak ve tespit davası açılabilmesi için kısmi dava başlığı altında düzenlenen HMK.’un 109/2 maddesinin göz ardı edilmemesi gerekir. Zira hükme göre “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Burada talep konusunun taraflar arasında belirli olması halinde kısmi dava açılamayacağı vurgulanmıştır. Kısaca davacı alacağı belirli değil ise belirsiz alacak ve tespit davası açabileceği gibi fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava da açabilecektir. Alacak miktarı belirli ise kısmi dava veya belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz.

Ancak madde de ayrıca talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız olması halinde kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. O halde talep konusunun miktarı taraflar arasında tartışmalı ise davacı kısmi dava açabilir. Davacı, alacak miktarı tartışmalı olduğunda kısmi dava yerine belirsiz alacak davasına da başvurabil­melidir.

Bir alacağın davanın açıldığı anda belirli mi belirsiz mi, tartışmalı mı tartışmasız mı olduğu konusunda yukarda belirtilen hükümlerden hareketle uygulamada bazı ölçütler getirilmiştir.

Bunların başında gelen en önemli kriter alacağın likit olup olmadığı ölçütüdür. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu likit alacak kavramını açıklamıştır. Yargıtay’a göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez. Diğer bir anlatımla, icra inkar tazminatı, alacaklının genel mahkemede açtığı itirazın iptali davası sonucunda borçlunun itirazının haksızlığına karar verilmesi durumunda alacaklı yararına hükmolunan icra hukukuna özgü bir tazminattır. Borçlunun ne kadar borçlu olduğunun saptanması ve itirazında haklı olup olmadığının belirlenmesi ön koşuldur. Borçlunun ödeme emrine karşı itirazın yapıldığı andaki durumu itibariyle haksızlığı saptanacak ancak haklı çıkma durumuna uygun alacak miktarı esas alınarak alacaklı yararına icra inkar tazminata hükmedilmesi gerekecektir(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK)”.

Görüldüğü gibi likit olma ölçütünde Yargıtay; “Alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olmasını ya da belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olmasını aramaktadır. Kısaca davacının yalnız başına ne kadar alacaklı olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.

Diğer taratan yargılama (tahkikat aşamasında) sırasında hesap raporu alınmasını gerektiren her alacak belirsiz kabul edilmelidir. Davacının talep ettiği dava konusu alacağın miktarı veya değeri belirli ise hesap raporu alınmasına da gerek yoktur. Zira bu durumda hak kazanma veya ispat olgusu ayrık olmak üzere tartışmalı bir alacaktan söz edilemez. Zaten kanunun 107/2 maddesinde bu olgu “tahkikat sonucu belirlenme” olarak

vurgulanmıştır. İş uyuşmazlıklarında genel olarak alacağın kesin ve net tutarı, ancak bir yargılama sürecinden ve bilirkişi incelemesinden sonra tam olarak tespit edilebilmektedir. Bu anlamda kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanır. Giydirilmiş ücrete işçinin çıplak ücreti yanında, ücret eklentileri ve sosyal yardımlar dahil edilir (17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K).

Keza, dava konusu alacak miktarının veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun (ki bu işçilik alacakların çalışma olgusu, tazminat ve alacaklara esas süre ve ücret yönünden kendini gösterir) tespitini gerektirdiği durumlarda alacak belirsiz ve tartışmalı kabul edilmelidir.

Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir(Dairemizin 27.02.2012 gün ve 2012/1757 Esas 2012/5742 Karar sayılı kararı).

Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir. Yıllık ücretli izin alacağı, izin defterinin; fazla mesai ve tatil çalışmaları kayda dayandığında puantaj (işe devam çizelgeleri) kayıtlarının işveren tarafından sunulması ile belirlenebilecektir. İş Hukukunda maddi hukuk kuralları içinde işverene kayıt tutma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu belgelerle ilgili yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenin açılacak davada alacağın belirlenebilir olduğu savunması yerinde olmayacaktır. İşçinin alacağının belirlenmesi kayda dayandığında, kayıtlı belgeleri sunmayan veya işçiye vermeyen işveren, belirsiz alacak davası açılmasının sonuçlarına katlanmak zorundadır.

Dairemizin kısmi dava ile ilgili verdiği bu ölçütleri kabul eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararında “ “İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmayacağını, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin daha doğru olacağını” açıkça belirmiştir.

6100 sayılı HMK.’un 114. Maddesinde davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması, dava şartı olarak belirtilmiştir. Belirsiz alacak ve tespit davasında, kanun açıkça alacak miktarının veya değerinin belirlenememesi veya olanaksız olması halinde, davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararının varsayılacağını öngörmüştür. Kısaca dava açıldığında alacak belirli değil veya tartışmalı ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılması için hukuki yarar vardır.

Davacının, aynı davalıya karşı olan birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında bir derecelendirme ilişkisi yani aslîlik–ferîlik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesinde ileri sürmesine davaların yığılması denir(HMK. Mad.110). Birden fazla istemin yer aldığı ve işçi-işveren uyuşmazlıklarında işçinin işçilik alacakları için açtığı davanın örnek teşkil ettiği bir dava türüdür. Davacı birçok talebini, tek bir dava dilekçesi ile talep etmektedir. Aslında kural olarak talep sayısınca dava mevcuttur. Davacı her bir talebi için dava dilekçesinde olguları (vakıaları) ayrı ayrı belirtilmek ve ispat yükü kendisinde ise ispat etmek zorundadır. Yapılan yargılamada her bir talep hakkında ayrı ayrı inceleme yapılır. Yargılama sonunda da her biri hakkında olumlu veya olumsuz karar verilir. İşte davaların yığılması halinde, davacının isteklerinin bir kısmi belirli bir kısmi belirsiz alacak davası konusu olabilir. Bu durumda talep edilen alacaklardan açıkça belirli olan ve tartışmalı olmayanlar için belirsiz alacak davası veya kısmi dava ile talepte bulunulamaz. Bu nedenle dava şartlarının da her talep açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Bir talep için dava şartının yokluğu, dava şartı olan ve gerçekleşen talepler içinde davanın usulden reddini gerektirmez.

Dosya içeriğine göre davalı işverene ait sayaç okuma ve açma kesme hizmetini yüklenen ve dava ihbar edilen şirketler işçisi olarak çalışan ve en son yüklenen işverende çalışırken iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini iddia eden davacıyı temsilen vekili, süre ve net ücreti belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile kullanmadığı yıllık ücretli izin karşılığı ücret, fazla mesai ve tatil ücret alacaklarını, dava dilekçesinde belirtilen miktarlarda tahsiline ve fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak dava açmıştır. Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacağı taleplerinin belirli olduğu, bu nedenle belirsiz alacak davası olarak açılamayacağı belirtilerek, tensiple bu talepler yönünden hukuki yarar şartına yönelik eksikliğin tamamlanması için kesin süre verilmiş, davacı vekili bu taleplerin de belirsiz olduğunu, talepleri gibi karar verilmesini belirtmesi üzerine tüm talepler yönünden, hukuki yarar şartı gerçekleşmediğinden davanın dava şartı yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir.

Objektif dava birleşmesi şeklinde açılan davada her talebin ayrı bir dava konusu olduğu, dava dilekçesindeki süre ve ücrete göre de yüksek miktarda eda niteliğinde açıldığı anlaşılmaktadır. Bu davanın her talep açısından kısmi dava türü olduğu açıktır. Bu maddi ve hukuki olgulara göre;

1. Öncelikle objektif dava birleşmesi(davaların yığılması) olarak açılan davada, takdiri indirim nedeni ile belirsiz alacak davası olarak açılacağı kabul edilen fazla mesai ve tatil ücret alacakları hakkında, hukuki yararın bulunması gerçekleştiğinden ve davaların yığılmasında her talep ayrı bir dava konusu olarak değerlendirildiğinden, bu talepler hakkında da davanın dava şartı yokluğu nedeni ile reddine karar verilmesi isabetsizdir.

2. Diğer taraftan somut uyuşmazlıkta sunulan kayıtlara göre davacı davalıya ait işyerinde işe girmiş ve iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadar değişen ve dava ihbar edilen şirketler işçisi olarak çalışmıştır. Davacı dava dilekçesinde aldığı ücretin asgari kısmi ile sosyal yardımların banka hesabına, kalan kısmın ise elden ödendiğini, kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş ücreti bu nedenle belirleyemediğini iddia etmiştir. Giydirilmiş ücretin belirlenmesi tartışmalı ve yargılama sırasında belirlenmeyi gerektirmektedir. Kısaca likit değildir. Ayrıca davalı ile dava ihbar edilen şirketler arasında alt işveren ilişkisi bulunup bulunmadığı, muvazaalı işlemler olup olmadığı, bu şirketler tarafından dava konusu edilen alacakların ödenip ödenmediği, mahsubu gerekip gerekmeyeceği tartışmalı ve yargılamayı gerektirmektedir. Kısaca kıdem ve ihbar tazminatı talepleri likit olmadığı gibi başka bir olgunun tespitine bağlı olarak belirlenecektir.

Keza davacının kullanmadığı yıllık ücretli izinleri karşılığı ücret alacağının belirlenmesi, davalı ve dava ihbar edilen şirketlerin ibraz edeceği izin defteri veya benzeri belgelerle ortaya çıkacaktır. Kısaca davacının izin ücret alacağının belirlenmesi karşı taraf olan davalı işverenin vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecektir.

Açıklanan hukuki ve maddi olgularla, davacının objektif dava birleşmesi olarak açtığı davada, tüm talepleri ile ilgili alacakları dava açıldığı anda belirlenebilir olmadığından, mahkemece kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izin alacağı talepleri yönünden belirli kabul edilerek ve süre verilerek eda davası açması için süre vermesi ve süre içinde açılmadığı, hukuki yararı bulunmadığından dava şartı gerçekleşmediği gerekçesi ile yazılı şekilde davanın usulden reddine karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 04.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.