Esas No: 2015/6593
Karar No: 2016/6164
Karar Tarihi: 14.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/6593 E.  ,  2016/6164 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş akdinin işverence haksız nedenle feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının mazeretsiz olarak işe devam etmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

HMK'nun 297/2.maddesi gereğince hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin taleplerden her biri hakkında verilen hükümle taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerekmektedir.

Davacı davalı işyerinde fazla mesai yaptığını belirterek fazla mesai ücreti alacağının tahsilini talep etmiştir. Ancak mahkemece bu alacak yönünden olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiştir. Mahkemece fazla mesai alacağı hakkında hüküm kurulmamış olması bozma nedenidir.

3- Taraflar arasında davacının ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıldığının ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, yazılı delil niteliğindedir. Ancak, sözü edilen çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda, tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir.

Dairemizce, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde, takdiri indirim yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Ancak, ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Somut olayda, mahkeme tarafından benimsenen bilirkişi raporunda; tanık beyanlarına göre hesaplama yapılmıştır.

Mahkemece; genel tatil ücret alacağı hesaplanan dönemde, davacının uluslararası tır şoförü olarak çalıştığı, bu dönem için yurda giriş çıkış tarihlerinin pasaport kayıtlarından anlaşılabileceği, tanık beyanlarından önce yurda giriş-çıkış kayıtlarının gözetilmesi gerektiği göz ardı edilerek hazırlanan rapora itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır.

Bu nedenle, genel tatil ücret alacağı hesaplanan döneme ait pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinde inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir. Davacının yurda giriş çıkış kayıtlarına göre sefer tarihleri belirlendikten sonra sefer dönemlerine denk gelen genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek genel tatil ücreti alacağının hesaplanması yerine yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir.

4- Davacı dava dilekçesi ile aylık 1.500,00 TL ücretle çalıştığını iddia ederek 200,00 TL ikramiye ve prim alacağının tahsili talep etmiştir. Bilirkişi ilk raporunda sefer primi ödendiği ispat edilemediğinden hesaplama yapmamış, ek raporda ise tanık beyanlarına göre ayda 20 gün seferde kalındığı ve her gün için 20,00 TL harcırah ödendiği kabul edilerek hesaplama yapmıştır. Mahkemece harcırah alacağı hüküm altına alınmıştır.

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur.

Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Sefer primi ile harcırah farklı nitelikte talepler olup, tanık beyanlarına göre davacının sefer primi almadığı anlaşıldığından ilgili talebin reddi gerekir.

5-HMK'nun 176 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan ıslah müessesesi, mahkemeye yöneltilmesi gereken tek taraflı ve açık bir irade beyanı ile tarafların dilekçelerinde belirttikleri vakıaları, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilmesi imkânını sağlamaktadır. İki taraf da duruşmada hazır iseler ıslah sözlü olarak yapılabilir. Usule ilişkin işlemlerin tamamen ya da kısmen ıslahı mümkündür. Ancak, her iki durumda da usulüne uygun açılmış bir davanın bulunması şarttır. Başka bir anlatımla ıslah, açılmış bir davada taraflarca yapılmış usule ilişkin işlemlere yönelik olarak yapılmalıdır. Bu bağlamda, yargılaması devam eden bir dava içinde ıslah ile ikinci bir talepte bulunma olanağı bulunmamaktadır. Davacı isterse dava dilekçesini tamamen ıslah ederek dava konusunu değiştirebilirse de, yeni dava konusu önceki dava konusunun yerine geçer ve yine tek bir dava söz konusu olur. Ancak, davacı peşin harç yanında başvuru harcını da yatırarak yeni bir talep de bulunması hallerinde ise bir ek dava olarak nitelendirilme hali olayımız dışındadır.

Somut olayda davacı dava dilekçesinde talep etmediği harcırah alacağını ıslah dilekçesi ile talep etmiş ise de dava tümüyle ıslah edilmediği gibi nispi harç ile birlikte başvuru harcı yatırmadığı için bu dilekçenin ek dava dilekçesi olarak kabulü de mümkün olmadığından harcırah alacağı hakkında dava açma hakkı saklı kalmak kaydıyla harcırah alacağına ilişkin ıslah isteminin reddine karar verilmesi gerekirken bu alacak talebinin kabulüne karar verilmiş olması bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 14/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.