Esas No: 2021/24020
Karar No: 2021/18397
Karar Tarihi: 29.11.2021

**6. Ceza Dairesi         2021/24020 E.  ,  2021/18397 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ

Sanık ... hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı’nın iddianamesiyle nitelikli yağma suçlamasıyla açılan kamu davası sonucunda Gaziantep 6. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 29.04.2021 tarih, 2021/92 Esas ve 2021/235 sayılı kararı ile sanığın 5237 sayılı TCK'nın 149/1-a-d maddeleri uyarınca 11 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükme yönelik sanık müdafiinin lehe istinaf başvusu üzerine üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesi'nin 09.06.2021 tarih, 2021/1269 esas ve 2021/1248 karar sayılı kararı ile “İstinaf Başvurusunun Esastan Reddine” karar verildiği, anılan hükme yönelik sanık ve müdafii tarafından temyiz edildiği,

Dairemizin 04.10.2021 tarih, 2021/21736 esas ve 2021/14730 karar sayılı ilamı ile “TCK'nın “Daha az cezayı gerektiren hâl” başlıklı 150/2. maddesinde; “Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar inidirilebilir.” denilmektedir.

Maddenin gerekçesinde ise; “Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir.” açıklamasına yer verilmiştir.

TCK’nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak “Değer azlığı”, hırsızlık suçu bakımından da suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” ibaresi ilâvesiyle- hüküm altına alınmış bir husustur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 günlü, 6/242-291 esas ve karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nın 145. (veya 150/2.) maddelerinde veya gerekçelerinde “Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma” koşulu yoktur.

Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez. Hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. TCK'nın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında ... geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup, T.C Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK'nın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.

Öte yandan hâkim, TCK'nın 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır. Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.

Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çıkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.’de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır.

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde, suça konu paranın 200.00 TL miktarında olması ve suç tarihi olan 21.11.2020 itibariyle paranın satın alma gücü ve ekonomik koşullar birlikte değerlendirildiğinde sanığa verilen cezadan değer azlığı nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 150/2. maddesiyle cezadan indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnaye uygun olarak BOZULMASINA” karar verilmiştir. Bu karara karşı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 22.10.2021 tarih, 6-2021/86137 itiraz sayılı yazısı ile “Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan “zor yoluyla hırsızlık”, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi hürriyeti, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuki değerlerdir. TCK’nın 150. maddesinin ikinci fıkrasında; "Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir." hükmü yer almakta iken, anılan fıkra 29.06.2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanun'un 17. maddesi ile; "Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir." şeklinde değiştirilmiştir.

Fıkranın ilk hâli ile yağma suçlarında, konu değerin azlığı nedeniyle hâkime cezada indirim yapma zorunluluğu getirilmiş, daha sonra yapılan değişiklikte ise indirim yapıp yapmama konusunda hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.

TCK'nın 150. maddesinin ikinci fıkrası, yağma suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. Değer azlığı ile kanun koyucu tarafından neyin kastedildiği, tereddütleri önleyecek biçimde açıklığa kavuşturulmamış, rakamsal bir sınırlandırma getirilmemiş fakat hâkime, yargılama konusu maddi olayla ilgili olarak takdir ve değerlendirme yetkisi tanınmıştır. Hâkim, gasp edilen veya gasp edilmeye kalkışılan şeyin değerinin azlığını ceza indirimi yapmakla değerlendirebilecektir.

5237 sayılı Kanun'un 150. maddesinin ikinci fıkrasının uygulanmasında, 765 sayılı TCK’nın 522. maddesinde öngörülen "hafif" ya da "pek hafif" kavramlarıyla irtibatlı bir yoruma girilmemeli, Yargıtaydan anılan maddenin uygulanması sürecindeki içtihatlarına paralel şekilde yıllık değer ölçülerini belirlemesi beklenmemelidir. Hâkim, bu değerlendirmenin yanı sıra her somut olayda, olayın özelliklerini dikkate alacak, TCK’nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere "işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı" olacak şekilde ceza adaletini sağlayacaktır. Görüldüğü gibi, madde ile getirilen sistem, sadece malın değerinin objektif ölçütlere göre belirlenerek cezadan indirim yapılmasından ibaret değildir. Olayın özelliği her somut olayda değerlendirmeye konu edilecek, meydana gelen haksızlığa faili iten etkenler ve bu haksızlığın mağdur üzerindeki etkileri de gözetilerek, indirim yapıp yapmama konusunda takdir kullanılacak ve maddenin uygulanıp uygulanmamasına ilişkin gerekçe kararda gösterilecektir.

Buna karşılık maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, şüphesiz değer ölçüsüdür. Ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen olmalıdır. Bu değerin ise "indirim yapılmasını haklı kabul ettirecek" düzeyde az olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdur ile sanığın anne oğul oldukları, suç tarihinde sanığın, mağdurun yaşadığı ikamete gelerek müştekiye "orospu kaltak, kapıyı açmazsan evini başına yıkarım seni de delik deşik ederim, amına koyduğum aç kapıyı" diyerek tehditlerde bulunarak mağduru korkutmak suretiyle kapıyı açtırarak ikamete girdiği, içeri girince de mağdura silahtan sayılan bıçağı çekerek "senin karnını deşeyim mi seni öldüreyim mi bana para ver yoksa seni burada öldürürüm, bana parayı ver yoksa şimdi elimde kalacaksın" diyerek mağduru tehdit ettiği ve mağdurun saçından tutup yüzüne yumruk ve tokat atmak suretiyle müştekiyi darp ettiği, akabinde de müştekinin cüzdanından zorla 200 TL parasını aldığı ve mağdurun üzerinden ikametin odasının kapısını kilitleyerek olay yerinden ayrıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın kastının mağdurun üzerinde ne varsa almaya yönelik olduğu sanık hakkında yağma suçunun daha az cezayı gerektiren nitelikli hâlinin düzenlendiği TCK’nın 150. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma koşullarının oluşmadığı, hükmün onanması gerektiği düşüncesiyle” itiraz talebinde bulunulması üzerine dosya Daireye gönderilmekle okunarak gereği görüşülüp düşünüldü:

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

Dairemizin anılan kararında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmaması nedeniyle Yargıtay C.Başsavcılığı'nın 22.10.2021 tarih ve 6-2021/86137 sayılı itiraz istemi yerinde görülmemiş olduğundan itirazın REDDİ ile 5271 sayılı CMK’nın 308/2.fıkrası uyarınca Dairemizin 04.10.2021 tarih, 2021/21736 esas ve 2021/14730 karar sayılı kararı ile ilgili itirazı incelemek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna GÖNDERİLMESİNE, 29.11.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre; 5237 sayılı TCK'nın 150/2. fıkrasındaki "Malın değerinin azlığı" kavramında yasa koyucunun amacı ve suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinimi kadar, değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda, gerekçeleri de açıklanarak uygulanabileceği, somut olayımızda madde bağımlısı sanık ...'un elinde bıçak ile annesi ...'a saldırarak ona "senin karnını deşeyim mi, evini başına yıkarım, seni de delik deşik ederim" diyerek saldırdığı, kaçmak isteyen annesi ...'yi saçlarından tutarak bıçağı boğazına dayayıp ondan para istediği, önce cebinde bulunan tuşlu cep telefonunu aldığı, bunu satmakla uğraşmam diyerek cep telefonunu yere atıp kırdığı, ...'ye yumruk ve tokatla vurduğu, parayı isteyip onu ölüm ile tehdit etmeye devam ettiği, iki eli ile göğüs kısmının içerisinde bulunan cüzdanı muhafaza etmeye çalışan ...'nin ağzına bıçağı sokmaya çalıştığı, "cüzdanı bırak yoksa seni boğazlarım" demesi üzerine ...'nin cüzdanı bırakmak zorunda kaldığı, onun cüzdanının içerisinde bulunan 2 adet 50 TL, 1 adet 100 TL toplam 200 TL parayı aldığı, dışarı kaçmak isteyen ...'nin saçlarından yakalayarak onu odaya kilitlediği, olay sonucu ...'nin BTM ile giderilebilir şekilde yaralandığının anlaşılması karşısında sanığın kastının mağdurun üzerinde ne varsa almaya yönelik olduğu, sanığın özgülediği kastı, olayın özelliği ve suçun işleniş biçimi nazara alındığında TCK'nın 150/2.maddesinin uygulanma şartları oluşmadığından aksi yöndeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyor, bu nedenle itirazın kabulü ile hükmün onanması gerektiği düşüncesindeyim.