Esas No: 2019/3789
Karar No: 2020/167
Karar Tarihi: 20.01.2020

**1. Ceza Dairesi         2019/3789 E.  ,  2020/167 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Kasten öldürme, nitelikli hırsızlık

HÜKÜM : a-...'ı kasten öldürme suçundan; ilk derece mahkemesi hükmünün CMK'nin 280/2. maddesi uyarınca kaldırılmasına; TCK'nin 81, 29, 53. maddeleri uyarınca; 18 yıl hapis cezası,

b-Nitelikli hırsızlık suçundan; istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin.

TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, katılan vekili

TÜRK MİLLETİ ADINA

Sanık müdafiinin yasal süre içindeki temyiz talebinden sonra 18.02.2019 tarihli dilekçesi ile onama istediği anlaşılmakla, bu talep CMK'nin 266. maddesi uyarınca temyizden vazgeçme olarak kabul edildiğinden, sanık müdafiinin temyiz talebinin CMK’nın 298. maddesi gereğince reddine karar verilerek katılan vekilinin temyiz talebi ile sınırlı olarak yapılan incelemede;

Sanık ... hakkında maktul ...’a yönelik kasten öldürme suçundan TCK’nın 81. maddesi uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına dair... 1. Ağır Ceza Mahkemesince kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik olarak sanık ve müdafii tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, istinaf talebinin kabulüne ve yeniden kurulan hükümle sanığın, maktule karşı kasten öldürme suçundan TCK’nin 81 ve 29. maddeleri uyarınca sonuç olarak 18 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 06.02.2019 gün ve 2018/1351 esas, 2019/333 sayılı kararında bozma nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak;

İlk derece mahkemesinin haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasına yönelik kabul ve takdirinde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan; istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmesi gerekirken, sanık hakkında TCK’nin 29. maddesi uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş olup; katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak, hükmün 5271 sayılı CMK’nin 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozmaya konu kararın niteliği de gözetilerek aynı Kanunun 304/2. maddesi uyarınca dosyanın takdiren... Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20/01/2020 gününde, Üye ...’in sanık hakkında haksız tahrik hükmünün uygulanmasında bir isabetsizlik olmadığından kararın esastan reddi gerektiğine yönelen muhalefeti ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Maktul ...'in sanık ... tarafından öldürüldüğü sübuta eren olayda istinaf dairesince sanık hakkında verilen cezadan TCK'nin 29. maddesi gereğince haksız tahrik indirimi yapılmasının dosya kapsamına uygun olması nedeniyle bu karara yapılan temyiz talebinin esastan reddi gerektiğini düşündüğümden sanık hakkında haksız tahrik indirimi yapılmasını gerektirir bir durumun bulunmaması nedeniyle indirim yapılmaması gerekirken haksız tahrik indirimi ile eksik ceza tayini nedeniyle istinaf dairesi kararını bozan çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Şöyle ki;

Maktul, evinde 17.04.2016 tarihinde ölü bulunmuş, yapılan araştırmalar sonucu sanık yaklaşık 8 ay sonra yakalanmış ve kollukta müdafiili olarak alınan ilk ifadesinde maktulün kendisini parkta görerek ne yaptığını Arapça sorduğunu işsiz ve kalacak yeri olmadığını söyleyince evine çağırdığını kendisini daha önce tanımadığını ancak kalacak yeri olmadığı için kabul ederek maktulün evine gittiğini, orada yemek yiyip uyuduğunu, bu sırada sırtında bir el hissederek uyandığını, maktulün bir elinde bıçak olduğu halde kendisine cinsel ilişki teklifinde bulunduğunu, kendisinin de yerinden kalkarak tartıştıklarını, maktule oradaki bir sandalyeyle vurduğunu ve maktulün elinden yere düşen bıçakla maktulü bıçakladığını daha sonra da maktulün evdeki cep telefonunu alarak evden ayrıldığını savunmuştur.

Dosya kapsamına göre sanık ile maktulün bu olayda sanığın anlatımının dışında daha önceden birbirlerini tanıdıklarına dair ne bir iddia ne de delil yoktur.

Yargıtay 1. Ceza Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre maktulün sanığa haksız cinsel ilişki teklifinde bulunması sanık lehine haksız tahrik sayılmakta olup istinaf dairesi de kararında Yargıtay 1. Ceza Dairemizin bu kararlarından örnekler vererek dosya kapsamına göre sanık savunmasına itibar edip sanığın haksız tahrik altında maktulü öldürdüğü sonucuna varmıştır. Bizce de bu kabul oluşa ve dosya kapsamına uygundur.

Olayın üzerinden 8 ay geçtikten sonra yakalanıp ifadesi alınabilen sanığın maktulden kendisine yönelen cinsel ilişki teklifini Dairemiz bu suçtan daha az ceza almaya yönelik gerçek dışı bir savunma olarak görerek savunmaya itibar etmemiş ve tahrik indirimi yapan istinaf daire kararını bozmuştur.

Ancak, Dairemiz çoğunluğunun kararı bazı maddi bulgularla örtüşmemektedir.

Zira sanık, maktul ile olay öncesinde tanışmadığı halde sanığın kendisine gayrimeşru cinsel ilişki teklif ettiğini söylemiştir. Eğer sanığın bu beyanı maddi bulgularla desteklenir ise Dairemizce bu husus yerleşik kararlarımıza göre sanık lehine haksız tahrik sayılır. (Yrg. 1. CD. 2017/2932-1273 E.K. sayılı kararımız)

Maktulün cesedi üzerinde otopsi sırasında yapılan incelemelerden maktulün anal bölgesinden numune alınmış olup bu numunenin 14.11.2018 tarihli Adli Tıp Kurumu ... Grup Başkanlığı Biyoloji İhtisas Dairesi tarafından incelenmesi sonucu düzenlenmiş ...nolu raporundan maktulün anal bölgesinden alınan frotti örneğinde sanığa ait olmayan başka bir erkeğin genotipi ile uyumlu DNA profili bulunduğu tesbit edilmiştir.

...nolu Adli Tıp Kurumu Biyoloji İhtisas Dairesinin bu raporu bize kesin olarak şunu göstermektedir: Maktulün anüs bölgesinde sanık dışındaki başka bir erkeğin DNA genotipi vardır. Yani maktulün anüs bölgesine sanık dışındaki bir erkek tarafından vücut sıvısı bulaştırılmıştır. Yani maktul başka bir erkekle cinsel birliktelik yaşamıştır. Sanıkla maktul olay öncesinde birbirini tanımadığı için sanığın maktulün olağan dışı bu cinsel tercihini bilmesi ve bunu daha ilk savunmasında söylemesi mümkün değildir. Maktulün anüs bölgesinde tesbit olunan ve sanığa ait olmayan bu cinsel sıvının maktulün sanığın dışında başka bir erkekle olağan dışı bir tercihle cinsel ilişkiye girdiğinin sanık tarafından daha ilk savunmasında bilinmesi mümkün olmadığı halde sanığın yaptığı savunma maddi-teknik, biyolojik delil ile de desteklendiği için sanığın maktul bana cinsel ilişki teklif etti şeklindeki savunmasına itibar etmek zaruri olduğu halde sanık savunmasını kabul etmeyip sanığın cezasında yapılan haksız tahrik indirimine dair istinaf dairesi kararını bozan Dairemizin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

...