Esas No: 2008/13496
Karar No: 2010/3173
Karar Tarihi: 09.02.2010

**9. Hukuk Dairesi         2008/13496 E.  ,  2010/3173 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar

verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-) Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kısmi süreli iş ilişkisinin varlığı ve sonuçları noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin tam süreli çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az olarak belirlendiği iş sözleşmesi, kısmi süreli iş sözleşmesi olarak tanımlanmıştır. Normal haftalık çalışma süresi ise aynı yasanın 63. maddesinde, haftalık en çok 45 saat olarak açıklanmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 13. maddesinde emsal işçiden söz edilmiş olmakla, kısmi süreli iş sözleşmesinin belirlenmesinde esas alınacak haftalık normal çalışma süresi tam süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçiye göre belirlenecektir. Kanunun 63. maddesinde yazılı olan haftalık iş süresi azamidir. Buna göre o işkolunda emsal bir işçinin ortalama haftalık çalışma süresi, haftalık 45 saati aşmamak şartıyla belirlenmeli ve bunun önemli ölçüde azaltılmış olup olmadığına bakılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 63. maddesi kapsamında çıkarılan İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 6. maddesinde, “ İşyerinde tam süreli iş sözleşmesi ile yapılan emsal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır”. Gerekçede “üçte ikisinden az” olan çalışma ifadesi kullanılmışken, yönetmelikte üçte iki oranına kadar yapılan çalışmalar kısmi çalışma sayılmıştır. Bu durumda emsal işçiye göre 45 saat olarak belirlenen normal çalışmanın taraflarca 30 saat ve daha altında kararlaştırılması halinde, kısmi süreli iş sözleşmesinin varlığından söz edilir.

Kısmi süreli iş sözleşmesiyle çalışan işçinin ücreti ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süre ile orantılı olarak ödenir.

Kısmi süreli hizmet akdiyle çalışan işçiye, ayrımı haklı kılan bir neden bulunmadıkça salt bu nedenle farklı bir işlem yapılamayacağı Kanunda öngörülmüştür. İşçinin, ücretinin veya diğer parasal haklarının tam süreli emsal işçinin çalışma süresi ve ücretine göre

oranlanmak suretiyle belirlenecek olan haklarını talep etmesi mümkündür. Bundan başka 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde bu yönde ayrım açık biçimde yaptırıma tabi tutulmuş olmakla eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının talep edilmesi de olanaklıdır. Ayrımın sonuçları para veya para ile ölçülebilen menfaatlere dair değilse, sadece eşit davranma borcuna aykırılık tazminatının ödetilmesi söz konusu olur.

Kısmi çalışma Kanunda yer almasına rağmen, kıdemin nasıl belirleneceği, ihbar izin gibi haklardan nasıl yararlanacağı, bu haklarla ilgili hesap şekli yine normatif olarak düzenlenmiş değildir. Konu, Yargı kararlarıyla çözüme kavuşturulmaktadır. Buna göre, kısmi çalışma ister haftanın bir veya bazı günleri çalışma şeklinde gerçekleşsin, ister her gün birkaç saat şeklinde olsun, işçinin işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren bir yıl geçince kıdem tazminatı hakkının doğabileceği ve izne hak kazanacağı Dairemizce kabul edilmiştir(Yargıtay 9. HD. 12.2.2008 gün 2007/ 31462 E, 2008/ 108 K.). Hesaplamada esas alınacak ücret ise işçinin kısmi çalışma karşılığı aldığı ücret olmalıdır.

Kısmi süreli iş sözleşmesi kapsamında çalışan işçi yönünden ihbar önelinin de iş ilişkisinin kurulduğu tarih ile feshedilmek istendiği tarih arasında geçen süre toplamına göre belirlenmesi gerekir.

Yıllık Ücretli izin Yönetmeliğinin 13. maddesinde kısmi süreli ve çağrı üzerine çalışan işçilerin izin hakkı bakımından tam süreli işçilere göre farklı bir uygulamaya tabi olamayacakları açıklanmıştır. Bu durumda bir yıllık çalışma süresini dolduran kısmi süreli çalışan işçinin izin hakkı vardır.

Kısmi süreli çalışan işçiler, sendikaya üye olabilirler, toplu iş sözleşmelerinin kapsamına girebilirler, greve katılabilirler.

Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar bu Kanunun 18 ve 29. maddesinde yazılı olan işçi sayısına dahil olup iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilirler.

Somut olayda davacı, davalı ... ’a ait Asansör Sanayi işyerinde makine mühendisi olarak 25 ay süre ile aralıksız çalıştığını, emeklilik nedeniyle iş sözleşmesini fesih ederek ayrıldığını, davalının kıdem tazminatını ve Samsun Makine Mühendisleri Odasının asgari ücret tarifesine göre ücretini ödemediğini, çalıştığı süre içerisinde sadece 1.500YTL ücret aldığını belirterek kıdem tazminatı ile ödenmeyen ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, makine mühendisi davacının, 25 ay kontrol mühendisliği yaptığını, bu süre zarfında fiilen çalışmadığını, asansör projelerini kontrol edip uygunsa imzaladığını, TSE tarafından seyrek yapılan kontrollerde bulunduğunu, bunun üzerine tam ay sigortalı göstermek ve yıllık 1.500,00YTL ödemek üzere anlaştıklarını, sonraki senelerde 500,00YTL ve 400,00YTL elden verdiğini, davacının ihmali sebebi ile TSE tarafından 600,00 YTL ceza verildiğini, bu cezanın ödendiğini, davacıya yapılan ödeme sayıldığını, davacıyabu hususlar hakkında yemin teklif ettiğini, yemin etmesi halinde mahkemece belirlenecek miktarı ödeyeceğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının davalı işyerindeki çalışmasının emeklilik nedeniyle sona erdiğini, davalı tarafın 2003 yılına ait herhangi bir ödemeyi ispatlayamadığı, aksine yemin teklifini davacının yerine getirdiği bunun üzerine alınan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı, davacının işten kendisi ayrıldığını, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanmadığı, aralarında belirlenen bir ücretin olmadığını belirterek kararı temyiz etmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden ve özellikle davacının kendi işinin de olduğunu beyan etmesi karşısında davacının davalı işyerinde kontrol mühendisliği yaptığı anlaşılmaktadır. Öncelikle yukarıda ayrıntılı açıklandığı üzere davacının işyerindeki çalışmasının kısmi süreli çalışma olup olmadığı saptanarak çalışmanın niteliği belirlenmelidir. Daha sonra çalışma kısmi süreli ise ücreti tespit edilip gerektiğinde bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılarak de asgari ücrete oranlama yöntemi ile belirlenip hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.

Eksik inceleme ve araştırma yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 9.2.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.