Esas No: 2017/161
Karar No: 2018/18
Karar Tarihi: 23.01.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/161 E.  ,  2018/18 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Çocuk Ağır Ceza

Günü : 15.05.2015

Sayısı : 355-181

Nitelikli yağma suçundan sanık ...'in TCK'nun 149/1-h, 168/3, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesince verilen 31.03.2011 gün ve 95-72 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 10.11.2014 gün ve 12504-19656 sayı ile;

"...Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-) Sanığın yağma suçunu işlemesinden sonra takip edilmesi üzerine yakalanmamak için olay yerinden kaçarken cep telefonunu atması şeklinde gelişen olayda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama koşularının oluşmadığı gözetilmeden, yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-)

Uygulamaya göre de;

5237 sayılı TCK'nın 61. maddesine aykırı olarak, anılan Yasanın 31/3. maddesinin, 168/3. maddesinden sonra uygulanması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Kabule göre bozma nedenine uyan İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi 15.05.2015 gün ve 355-181 sayı ile;

"...Olay günü gece sayılan zaman dilimi içerisinde yolda cep telefonu ile yürümekte olan mağdurun arkasından gelen ve suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olan suça sürüklenen çocuğun telefonu almaya çalıştığı, mağdurun vermek istememesi üzerine aralarında boğuşma olduğu, bu sırada yere düşen mağdurun el parmaklarında hafif derecede kırık oluşacak ve basit tıbbi müdahale ile giderilemez nitelikte yaralandığı, telefon ile birlikte kaçmakta olan suça sürüklenen çocuğun, arkasından koşan mağduru görünce telefonu atarak kaçmaya devam ettiği ve olay yerinde bulunanların yardımı ile suça sürüklenen çocuğun yakalandığı, yağma suçunun tamamlanmış olduğu, bu şekilde suça sürüklenen çocuğun geceleyin zorla mağduru yağmaladığının sabit olduğu,

Suça sürüklenen çocuğun suça konu telefonu kaçarken yere bıraktığı ve bu şekilde etkin pişmanlık gösterdiği, nitekim mağdurun olaydan hemen sonraki ilk ifadesinde suça sürüklenen çocuğun kaçarken telefonu yere bıraktığını beyan ettiği, suça sürüklenen çocuğun mağdur tarafından takip edildiği sırada telefona zarar verecek şekilde atma imkanı varken telefonu zarar vermeden yere bırakmasının etkin pişmanlık gösterdiği anlamına geleceği, bu nedenle etkin pişmanlık uygulanma koşullarının oluştuğu..." şeklindeki gerekçeyle sanığın önceki hükümdeki gibi mahkûmiyetine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.10.2015 gün ve 343729 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 891-871 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.02.2017 gün ve 24-446 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; nitelikli yağma suçundan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının tespitine ilişkin ise de; öncelikle, suçun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

24.12.2004 günü saat 23.15 sıralarında sokakta yürüyen ve cep telefonu ile görüşme yapan mağdurun arkasından gelen sanığın, mağdurun elindeki telefonunu almak istediği, buna engel olmak isteyen mağdur ile sanık arasındaki boğuşma sonucunda mağdurun yere yığıldığı ve elindeki cep telefonunu düşürdüğü, sanığın cep telefonunu alarak olay yerinden kaçmaya başladığı, yerden kalkan mağdurun sanığın peşinden koşup “Hırsız kaçıyor, kapkaççı” şeklinde bağırması üzerine çevredeki vatandaşların da sanığı kovalamaya başladığı, yaşanan kovalamaca sırasında sanığın, mağdurdan aldığı cep telefonunu yere atıp kaçmaya devam ettiği ancak yüz elli metre sonra yakalandığı ve ardından kolluk görevlilerine teslim edildiği,

İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 14.08.2007 tarihli rapora göre; mağdurun beşinci parmak proximal falanks fraktürüne neden olan yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif olmadığı, oluşan kemik kırığının hayat fonksiyonlarını hafif derecede etkileyecek nitelikte olduğu,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ... kollukta; olay günü saat 23.10 sıralarında cep telefonu ile görüşme yaparak sokak üzerinde yürüdüğü sırada, sanığın arkasından gelip cep telefonunu elinden çekerek aldığını, bunun üzerine dengesini kaybedip yere düştüğünü ve serçe parmak tırnağının kırıldığını, ardından ayağa kalkıp kaçan sanığı kovalamaya başladığını ve “Hırsız kaçıyor” diyerek yardım istediğini, çevredeki esnaf ve vatandaşlarla birlikte sanığı yaklaşık yüz metre kovaladıklarını, bu sırada sanığın cep telefonunu yere bırakıp kaçmaya devam ettiğini, cep telefonunu yerden alıp sanığı kovalamayı sürdürdüğünü ve yaklaşık on dakika sonra sanığı yakaladıklarını,

Mahkemede benzer anlatımlarından farklı olarak; sanığın, elindeki cep telefonunu çektiğini ancak alamadığını, arkasını döndüğünde sanığın ısrarla elindeki telefonu almaya, kendisinin ise vermemeye çalıştığını, aralarındaki boğuşma sonucu yere düştüğünü ve serçe parmağının kırıldığını, sanığın yere düşen cep telefonunu alıp kaçmaya başladığını, çevrede bulunan vatandaşların sanığın peşine düştüklerini, yakalanacağını anlayan sanığın cep telefonunu yere bırakıp kaçmaya devam ettiğini ancak bir süre sonra yakalandığını,

Tanık Gökhan Kalkan; olay günü saat 23.00 sıralarında sanığın, mağdurun arkasına yaklaştığını ve mağdurun elinde bulunan cep telefonunu hızla çekip aldığını gördüğünü, ardından sanığın kaçmaya başladığını, yere düşen mağdurun ayağa kalkarak “Hırsız kaçıyor, telefonumu aldı” diye bağırdığını, mağdur ile birlikte sanığı kovalamaya başladıklarını, çevredeki vatandaşların da kovalamaya katılması üzerine yüz metre sonra sanığın cep telefonunu yere atıp kaçmaya devam ettiğini, ancak yüz elli metre sonra sanığı yakaladıklarını,

Tanık ...; olay günü saat 23.15 sıralarında kahvehanede oturduğu sırada sanık ile mahalleden tanıdığı olan mağdurun birbirleri ile mücadele ettiklerini, ardından kaçan sanığı mağdurun kovalamaya başladığını, yüz metre sonra sanığın cep telefonunu yere atıp kaçmaya devam ettiğini gördüğünü, bir süre sonra kovaladıkları sanığı yakaladıklarını,

Tanık ...; olay günü saat 23.15 sıralarında bakkalın önünde bulunduğu esnada, mahalleden tanıdığı olan mağdurun sanığı kovaladığını ve sanığın yere cep telefonu attığını gördüğünü, cep telefonunu yerden alan mağdurun “Yakalayın, kapkaççı kaçıyor” diye bağırması üzerine kendisinin de sanığı kovalamaya başladığını, çevreden gelen vatandaşlarla birlikte sanığı yakaladıklarını, sanığın cep telefonunu aldığı anı görmediğini, ancak yere attığını gördüğünü,

Tanık ...; olay günü saat 23.15 sıralarında kahvehanede otururken “Kapkaççı kaçıyor, yakalayın” şeklinde bağrışmalar duyduğunu, dışarı çıktığında birkaç kişinin sanığı kovaladığını gördüğünü, kendisinin de yüz metre kadar sanığın arkasından koştuğunu ve çevreden yardıma gelenler ile birlikte bir süre sonra sanığı yakaladıklarını, sanığın cep telefonunu aldığı anı görmediğini,

Tanık ...; olay günü saat 23.15 sıralarında büfede bulunduğu sırada, mahalleden tanıdığı olan mağdurun birkaç kişi ile birlikte sanığı kovaladıklarını gördüğünü, bunun üzerine kendisinin de sanığın peşine düştüğünü, yüz elli metre sonra sanığı yakaladıklarını, sanığın cep telefonunu aldığı anı görmediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık ... soruşturma evresinde; olay günü saat 23.00 sıralarında mağduru cep telefonu ile görüşme yaparken gördüğünü, mağdurun elindeki telefonu almak için hamle yapıp çektiğini ancak alamadığını, bu sırada mağdurun yere düştüğünü, mağdurun bağırması üzerine çevrede bulunanların kendisini yakaladığını, kovuşturma evresinde; eylemi gerçekleştirmiş olabileceğini, ancak kullandığı uyuşturucunun etkisi ile olayı tam olarak hatırlamadığını, soruşturma evresindeki ifadenin kendisine ait olduğunu, olay nedeni ile pişman olduğunu savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmeleri için ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

1- Sanığa atılı nitelikli yağma suçunun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığının değerlendirilmesi;

TCK'nun 148. maddesinde yağma suçu; "Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Madde gerekçesinde; "Hırsızlık suçundan farklı olarak yağma suçunun oluşabilmesi için mağdurun rızasının cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçunun tamamlanabilmesi için kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya alınmasına karşı koyamamalıdır. Malın teslim edilmesi veya alınması, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesini ifade eder. Mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Örneğin evin içindeki eşyayı alıp kapıdan çıkarken mal sahibi ile karşılaşan hırsız, ona karşı cebir veya tehdit kullanacak olursa, yağma suçu oluşur. Mal alındıktan yani hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra, bunu geri almak isteyen kişiye karşı cebir veya tehdide başvurulması hâlinde, yağma suçundan söz edilemez. Hırsızlık suçuna konu malın geri alınmasını önlemek amacına yönelik olarak kullanılan cebir veya tehdit ayrı suçların oluşmasına neden olur. Bu durumda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekir" açıklamasına yer verilmiştir.

149. maddede de yağma suçunun; "Silâhla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, birden fazla kişi tarafından birlikte, yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, gece vakti, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla" işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında yağma suçunun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Yağmanın temel şeklinin düzenlendiği 5237 sayılı TCK'nun 148. maddesinin birinci fıkrası uyarınca; kişinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirileceği ya da malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur. Suç anılan değerlere yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit veya cebir kullanılması suretiyle gerçekleşir.

Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan “zor yoluyla hırsızlık”, bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır. Hırsızlık ile yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup ayrıldıkları tek nokta ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir veya tehdit kullanılmasıdır.

Yağma suçu amaç ve araç hareketlerden oluşan bir suçtur. İlk önce almayı gerçekleştirmek için araç hareketler olan cebir veya tehdit kullanılır, sonrasında bu cebir ve tehdidin etkisiyle malın alınması veya tesliminin sağlanması ile suç tamamlanır.

Yağma, tehdit veya cebir kullanma ile hırsızlık suçlarının bir araya gelmesiyle oluşmuş bileşik bir suç olduğundan birden çok hukuki değeri korumaktadır. Kendisini oluşturan suçların korudukları hukuki değerler olan kişi hürriyeti, vücut dokunulmazlığı, zilyetlik ve mülkiyet yağma suçunun da koruduğu hukuki değerlerdir.

Bu aşamada konumuza ilişkin olarak suça teşebbüs hükümleri üzerinde de kısaca durulmalıdır.

5237 sayılı TCK'nun 35. maddesinin birinci fıkrası; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur" şeklindedir.

Suça teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Fail ya da faillerde kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı veya amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, eylemini tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki evreye ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temini, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgilerin toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır. Teşebbüs, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli evreyi ifade etmektedir. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının belirlenmesi, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanık ile ilgili olarak, ceza hukukunun hangi andan itibaren devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; teşebbüs açısından "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketi sayılması gerektiği, ancak öldürmek için elverişli silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip olmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (Koca–Üzülmez; s. 401)

Öte yandan, suça teşebbüsle ilgili bir değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna subjektif unsur denir. Failin davranışı ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini tespit edebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda da, işlenmek istenen suç tipindeki tüm unsurlar fail tarafından bilinmelidir. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, İçel Suç Teorisi, 2. Kitap, 2. Baskı, Sebat Yayınevi, İstanbul 2000, s. 315)

Bu açıklamalardan sonra yağma suçunda teşebbüs hükümlerinin uygulanabilme koşullarına değinilmesinde fayda bulunmaktadır.

Neticesi hareket ile bitişik bir suç olan yağma teşebbüse elverişli bir suçtur. Failin, cebir veya tehditle suçun icra hareketlerine başladıktan sonra elinde olmayan nedenlerle malı alamadığı hallerde, yağma suçu teşebbüs derecesinde kalmış sayılır. Yağma suçunda almanın gerçekleşmesi hırsızlık suçunun aksine, failin malı egemenlik alanına sokmasına bağlı değildir. Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere, yağma suçunun tamamlanabilmesi için kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya alınmasına karşı koyamamalıdır. Malın teslim edilmesi veya alınması ise, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesini ifade etmektedir. Başka bir anlatımla, cebir veya tehdidin etkisiyle mal teslim edildiğinde veya alındığında suç tamamlanmış sayılacaktır. Bu nedenle mağdurun malı alıp giderken yakalanması halinde suça teşebbüs değil, tamamlanmış suç söz konusu olacaktır. Yağma suçunun tamamlanması için malın zilyedinden alınması yeterlidir. (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere karşı İşlenen Suçlar, Cilt:1, 4. Baskı, Beta Yayınevi, Ankara 2017, s. 405-406)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirdirildiğinde;

Suç tarihinde saat 23.15 sıralarında sokakta yürüyen ve cep telefonu ile görüşme yapan mağdurun arkasından gelen sanığın, mağdurun elindeki cep telefonunu çekip almaya çalıştığı, buna engel olmak için sanık ile mücadele etmeye başlayan ve bu esnada serçe parmağı kırılan mağdurun yere yığıldığı ve elindeki cep telefonunu düşürdüğü, sanığın cep telefonunu alıp kaçmaya başladığı, ayağa kalkan mağdurun sanığın peşinden koşup “Hırsız kaçıyor, kapkaççı” şeklinde bağırması üzerine, çevredeki vatandaşların da mağdur ile birlikte sanığı kovalamaya başladıkları, peşindekilerden kurtulmaya çalışan sanığın cep telefonunu yere atıp kaçmaya devam ettiği, ancak yüz elli metre sonra yakalandığı olayda; neticesi harekete bitişik bir suç olan yağmada, mağdurun zilyetliğine son verilmesi ve mal üzerindeki zilyetlikten doğan hakların kullanılmaz hâle getirilmesiyle söz konusu suçun tamamlanmış sayılacağı cihetle; elindeki telefonu vermek istemeyen mağdurun direncini kıran ve yere düşen telefonu alan sanığın tipe uygun bu hareketi ile yağma suçundaki malın alınması unsurunun gerçekleştiği ve mağdurun mal üzerindeki tasarruf olanağının ortadan kalktığı, diğer bir anlatımla sanığın suça konu telefonu herhangi bir dış engel ile karşılaşmadan alması ile suçun tamamlanmış olduğu, bu aşamadan sonra aldığı cep telefonu ile kaçmaya başlayan sanığın mağdur ve çevrede bulunan vatandaşlarca kesintisiz bir şekilde takip edildiği sırada elindeki telefonu yere atması ile yağma suçunun teşebbüs aşamasında kaldığından söz edilemeyeceği, zira hırsızlık suçundan farklı olarak yağma suçunda, failin mal üzerinde serbestçe kullanım imkânı sağlayacak şekilde fiili hakimiyet kurmasının aranmayacağından yağma suçunun tamamlandığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yağma suçunda teşebbüs hükmünü uygulamayan yerel mahkeme hükmünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "yağma suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

2- Sanık hakkında TCK'nun 168/3. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi;

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; "bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları," bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2016, 9. Baskı, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde iken; 6352 sayılı Kanunun 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi halinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yağma eylemini gerçekleştirdikten sonra kaçmaya başlayan sanığın, mağdur ve çevrede bulunan insanlar tarafından kovalanmaya başlanması üzerine suça konu cep telefonunu yere atıp kaçmaya devam ettiği olayda; sanığın suça konu cep telefonunu pişmanlığın etkisi ile değil kendisini takip eden kişilerden kurtulmak amacıyla, başka bir anlatımla dış etkenlere bağlı olarak yere attığı anlaşıldığından sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanamayacağı kabul edilmelidir.

Bu itibarla; somut olayda 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartları bulunmadığı halde uygulanmasına karar veren yerel mahkemenin direnme hükmü usul ve kanuna aykırı olup, bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 15.05.2015 gün ve 355-181 sayılı direnme hükmünün, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.01.2018 tarihinde yapılan müzakerede, yağma suçunun teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden oyçokluğuyla, etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle karar verildi.