Esas No: 2014/5662
Karar No: 2014/10584
Karar Tarihi: 29.09.2014

**14. Ceza Dairesi         2014/5662 E.  ,  2014/10584 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sanıklar ... ve ...için beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma,sanıklar ...ve ... için suçu bildirmeme

HÜKÜM : Sanıklar ... ve ...'in beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı ve diğer atılı suçtan mahkûmiyetlerine, sanıklar ... ve ...'in müsnet suçtan beraatlerine

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, dosya incelendi;

Suçu bildirmemek suçundan doğrudan zarar görmeyen ve davaya katılma hakkı bulunmayan katılanların bu suç yönünden davaya katılma ve hükmü temyize hak ve yetkileri bulunmadığından katılanlar vekilinin bu suç yönünden vâki temyiz talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 317. maddesi uyarınca reddiyle, temyiz incelemesinin sanıklar ... ve ... haklarında cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik sanıklar müdafii ile katılanlar vekilinin temyizleriyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafii ve katılanlar vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanıklar haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan ve sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin sanık ...'ın kendisine yönelik eylemlerini diğer sanık gibi şantaj kullanarak gerçekleştirdiğine ilişkin bir beyanının bulunmaması, sanık ...'in Cumhuriyet Savcılığında 05.04.2013 günü alınan savunmasında sanık ...'a, mağdurenin kendi isteği ile geldiğini söylediğini anlatması, sanığın savunması ve tüm dosya içeriğine göre; mağdurun direncinin evvelce diğer sanık ...'in şantajı sebebiyle kırılması nedeniyle devam eden istismar eylemlerinin gerçekleştiği yere mağdurenin herhangi bir şekilde karşı çıkmaksızın gitmesine ve oradaki eylemlere direnmemesine ilişkin olarak, sanık ...'ın diğer sanığın şantajı neticesi mağdurenin direnç göstermediğini bildiği konusunda şüpheden uzak, kesin, inandırıcı delil bulunmadığı, bu itibarla sanık ... hakkında cinsel istismar suçundan hüküm kurulurken TCK.nın 103/4. maddesi tatbik olunarak, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise TCK.nın 109/1. maddesi yerine aynı Kanunun 109/2. maddesi uyarınca uygulama yapılmak suretiyle hüküm kurulması,

Sanık ...'ın mağdureye karşı cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda iki kez işlemesine rağmen ceza tayin edilirken TCK.nın 3. maddesindeki orantılılık ilkesine ve TCK.nın 61/a maddesindeki suçun işleniş biçimine eylem sayısına ve dosya kapsamına uygun olmayacak şekilde zincirleme suça ilişkin TCK.nın 43/1. maddesi uyarınca yapılan arttırımın aynı dosyada mağdureye karşı eylemlerini beş yıl gibi uzun bir süre devam ettiren diğer sanıkla aynı oranda yapılması sonucunda fazla ceza tayini, Her iki sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan, hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK.nın 7/2. madde- fıkrasındaki ''Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur'' hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçu yönüyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Uygulamaya göre de;

Sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümde, cezasından TCK.nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılırken hesap hatası sonucu 7 yıl 16 gün yerine, 8 yıl 4 ay hapis cezasına hükmonulması suretiyle fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafii ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 29.09.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.