Esas No: 2011/6789
Karar No: 2012/803
Karar Tarihi: 13.02.2012

**15. Hukuk Dairesi         2011/6789 E.  ,  2012/803 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca eksik iş bedeli ve yükleniciye ait olup kendisi tarafından yapılan harcamaların tahsili ile sözleşmeye aykırı olarak yapılan özel deponun tapu kaydının iptâli ve tüm dairelere eşit olarak paylaştırılması istemlerine, birleşen karşı dava ise aynı sözleşme gereği yapılan inşaatta sözleşme dışı imalât bedeli ve arsa sahibi adına yapılan harcamaların tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece, asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne dair verilen karar davacı birleşen dosya davalısı arsa sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı birleşen dosya davalısı arsa sahibi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında 27.05.2005 tarihinde adi yazılı şekilde düzenlenmekle birlikte tapuda pay devri yapılmak ve sözleşme gereği inşaat tamamlanmak suretiyle akdin ifa olunması nedeniyle geçersizliğin bu aşama ileri sürülmesi iyiniyet kurallarıyla bağdaşmaz. (TMK. 2. mad.) Bu nedenle uyuşmazlığın sözleşme hükümlerince çözümlenmesi gerekir. Sözleşmenin 13. maddesinde “Binada ... kat yapılmayacak olup, sadece sığınak için yetecek miktar ... olarak değerlendirilecektir. Çatı arası ve sığınak için arsa maliki hiçbir hak talep etmeyecektir” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Yapılan bu düzenleme ile ... katta bağımsız bölüm yapılmayacağı, sadece sığınak yapılacağı anlaşılmaktadır.

Sığınak ise arsa sahibi yüklenici veya diğer kat maliklerinin özel mülkiyetinde olmayıp, tüm kat maliklerinin ortak kullanım alanıdır. Hal böyle olmasına rağmen davalı-birleşen dosya davacısı yüklenicinin ... katta proje ve ruhsat tadilatı yaptırmak suretiyle sığınak dışında özel depo yaptırdığı ve 3 nolu dairenin eklentisi özel depo olarak adına tescil ettirdiği anlaşılmaktadır. Arsa sahibinin sığınakla beraber içerisinde kömürlük ve umumi depo da bulunan ilk projeyi onaylamış bulunması kömürlük ile umumi deponun ortak yerlerden olması sebebiyle davalı yüklenicinin kendi adına 3 numaralı bağımsız bölümün eklentisi depo yapımına onay verdiği anlamına gelmemektedir.

Mahkemece asıl davada yüklenicinin sözleşmeye aykırı şekilde yapıp kendine ait 3 nolu bağımsız bölümün eklentisi depo olarak tescil ettirdiği yer yönünden talebi kabul edilip, depoya ait davalı birleşen dosya davacısı yüklenici şirket adına oluşturulan tapu kaydının iptâli ile tüm kat maliklerine ait ortak alan olarak tesciline karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu bu istemin de reddi doğru olmamıştır.

Öte yandan sözleşmenin 11. maddesinin teknik şartlar başlıklı bölümünün 5. bendinde dairelerin odaları, koridorları ve mutfağın tabanlarının şaplarının yapılacağı da kabul edilmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi kurulu rapor ve ek raporunda mutfak tabanlarında şap yapılmadığı bunun yerine seramik döşendiği belirtilerek bunun sözleşme dışı fazla imalât olduğu kabul edilmiş ve bedelinin 1.676,25 TL olduğu hesaplanmıştır. Mutfak tabanında şap yerine seramik yapılması ilave imalât olup yüklenici bunların bedelini yapıldıkları tarihteki mahalli piyasa rayiçlerine göre isteyebilir ise de sözleşmede kararlaştırılan şap işini yapmamak suretiyle tasarrufta bulunduğundan bu iş bedelinin hesaplanan fazla imalât bedelinden düşülmesi gerekir.

Bu durumda hükme esas raporu veren teknik bilirkişi kurulundan yüklenicinin mutfak tabanlarında sözleşmeye göre şap yapması gerektiği halde bunu yapmayıp seramik döşemesi yapmak suretiyle şaplama işinden dolayı tasarruf ettiği miktar tespit ettirilip, bulunacak miktarın karşı davada hesaplanan fazla iş bedelinden düşülerek sonucuna göre bir karar verilmesi yerine arsa sahibinin itirazına rağmen eksik inceleme sonucu birleşen davada yazılı şekilde hüküm tesisi de usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Belirtilen sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı birleşen dosya davalısının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı birleşen dosya davalısı arsa sahibi yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı birleşen dosya davalısına geri verilmesine, 13.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.