Esas No: 2012/30246
Karar No: 2013/28154
Karar Tarihi: 05.12.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/30246 E.  ,  2013/28154 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacının davalı işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, bu sebeple kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, resmi tatil alacağı, fazla çalışma ücretleri, hafta tatili ücreti ile ödenmeyen ücretinin belirlenerek hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacının verilen işi yapmaması nedeniyle davalıyı zarara uğrattığını, hizmet sözleşmesinin bu nedenle haklı olarak feshedildiğini, davacının bütün taleplerinin haksız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece; hizmet sözleşmesinin haklı nedene dayalı olarak feshini gerektirecek gerekli şartların oluşmadığından davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi sebebiyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- ( ı ) bendinde, işverenin malı olan veya ... altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa, zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin bürüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı Kanun'da herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca bürüt ücretin esas alınması gerekir.

Otuz gün, bir ... farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış primi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve ... primi karşılığı çalışmaktadır. ... primi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 26. maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen ... zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda, davacının davalı işyerinde ön muhasebe sorumlusu olarak çalıştığı, davacını davalı işyerinde KDV ve STG ile ilgili işlemleri yapmadığı gerekçesi ile iş sözleşmesi davalı tarafça haklı nedenle sonlandırılmış ise de davacının bahsi geçen işlemleri yapmakla yükümlü olup olmadığı dosyada görev tanımlamasına ilişkin bilgi olmadığından tespiti mümkün olmamıştır.

Mahkemece; görev tanımı ile ilgili belgeler getirtildikten sonra SMMM bir bilirkişi tarafından dosyada inceleme yaptırılarak ön muhasebesi olarak çalışan davacının, KDV ve STG bedelleri ile ilgili işlemleri yapmama açısından sözkonusu zarardan sorumlu tutulup tutulmayacağı, kusurlu olup olmadığı, kusuru varsa derecesinin tespiti ile ilgili hususları karşılayacak rapor alınarak, 4857 sayılı Kanun'un 25/II-ı. maddesi kapsamında bir değerlendirme yapılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.12.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.