Esas No: 2021/8793
Karar No: 2023/7686
Karar Tarihi: 23.11.2023

**9. Ceza Dairesi         2021/8793 E.  ,  2023/7686 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2013/424 E., 2015/190 K.

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEMYİZ EDENLER : Sanık müdafii, mağdure vekili

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî bozma

28.01.2014 tarihi itibari ile on beş yaşını ikmal eden mağdurenin aynı tarihli celsede sanıktan şikayetçi olmadığını bildirdiği anlaşılmakla yaş küçüklüğü nedeni ile atanan vekilin hükmü temyize hak ve yetkisinin olmadığı anlaşılmıştır.

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanık müdafiinin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.02.2015 tarihli ve 2013/424 Esas, 2015/190 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin ikinci ile altıncı fıkrası, 43 üncü maddesi ve 62 nci maddesi uyarınca 14 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği

Usul ve kanuna aykırı olan kararın bozulması talebine ilişkindir.

B. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği

Usul ve kanuna aykırı olan kararın bozulması talebine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemesince; "Sanık ... hakkında İzmir C.Başsavcılığınca düzenlenen iddianame ile suç tarihinde 15 yaşından küçük mağdureye karşı nitelikli cinsel istismar, uyuşturucu madde kullanmasını kolaylaştırma ve birlikte uyuşturucu madde kullanmak suçlarından cezalandırılması istemiyle mahkememize açılan kamu davasında;

Sanık savunmasında; suçlamayı kabul etmediğini, mağdureyi tanıdığını, arkadaşlık yaptığını, bir süre sonra sevgili olduklarını, bu süre zarafında ara ara evden kaçmalarının olduğunu, ailelerinin haberi ile nişanlandıklarını, bilahare mağdurenin alkol ve uyuşturucu kullanması nedeniyle ayrıldığını, bir başkası ile nişanlandığını, mağdureye karşı nitelikli cinsel saldırı eyleminde bulunmadığını beyan etmiştir.

Mağdure ... ... hakkında Adli Tıp Kurumu İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce 11.10.2013 tarih ve 2013/15975 sayılı rapor ile; saat kadranına göre 6 ve 5 hizasında daha belirgin olmak üzere 3 hizasında da çizgi şeklinde eski yırtık tespit edildiğini, kızlığının bozulmuş olduğu, yırtıkların şimdiki durumu itiblarıyla zamanın tayinine yarayan belirtilerin kaybolması nedeniyle zaman tayini hususunda bir tahmin yürütmenin imkansız olduğu, livata muayenesinde anal mukoza ve anal sifinkter tonusunun doğal olduğu, anal sifinkterin dışındaki mukoza sahasında saat kadranına göre 12 ile 1 hizasında tamamen iyileşmiş nedbe dokusunun saptandığı, nedbe dokusunun livata fiili sırasında gelebileceğini ancak bu hususun adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olacağı bildirilmiştir.

Mağdure hakkında Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilimdalı ve Adli Tıp Anabilimdalı Kurulunca 16.04.2015 tarih ve 562 sayılı raporu ile; maruz kaldığı iddia edilen olaylar sırasında Majör Depresif Bozukluk ve Travma Sonrası Stres Bozukluğu tanılarının ortaya çıktığı, TCK nun 103/6. maddesi gereğince suçun sonucunda ruh sağlığının bozulduğu, ruh sağlığındaki bozulmanın kalıcı olarak devam etme riskinin yüksek olduğu ayrıca uluslararası tanısal sınıflamalara göre "Hafif Derecede Zeka Geriliği" olduğu, ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişilerden olduğu, bu durumun hekim olmayanlarca da tek görüşte olmasa bile kısa süreli görüşmelerde anlaşılabileceği, ifadelerine tek başına itibar edilebileceği belirtilmiştir.

... Eğitim ve Araştırma Hastanesine yazılan yazı cevabında mağdurenin hastane doğumlu olduğu ve 06.11.1998 tarihinde doğduğu anlaşılmıştır.

Mahkememizce yapılan yargılama, taraf anlatımları, dinlenen tanık anlatımları ve mağdure beyanı birlikte değerlendirildiğinde; sanık ile mağdurenin arkadaş ortamında tanışıp arkadaş oldukları, görüşmelerinin devam ettiği, zaman içinde sevgili olarak arkadaşlıklarının devam ettiği, mağdurenin zaman zaman birlikte yaşadığı anneannesinin evinden kaçtığı, sanığın yaşadığı evde birlikte kaldığı, sanık ile mağdurenin ailelerinin rızası ile taraflar arasında nişan ve imam nikahı yapıldığı, imam nikahından sonra tarafların sanığın ailesi ile birlikte yaşadığı evde yaşamaya başladığı, burada karı-koca hayatı yaşadıkları, bu süreç içinde sanığın mağdure ile birden fazla olmak üzere cinsel birliktelik yaşadığı ve sanığın bu şekilde suç tarihinde 15 yaşından küçük mağdureye karşı nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmıştır.

Mağdure ... yargılamanın başından itibaren birbirini destekler aynı mahiyette tutarlı beyanlarda bulunduğu, ancak 28.01.2014 tarihli oturumda sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini, sanık ile imam nikahı ile evlenip onun ailesi ile birlikte yaşamaya başladığı ve aralarında cinsel ilişki yaşamadığını beyan etmiş ise de dosya içerisinde mağdure hakkında fiziki muayene sonucu düzenlenen rapor kapsamında tespit edilen bulgular karşısında mağdurenin soruşturmanın başından itibaren vermiş olduğu beyanı ile çelişki oluşturan beyanının sanığı korumaya yönelik olduğu görülmekle sonradan değiştirdiği beyanına itibar edilmemiştir.

Sanık hakkında suç tarihinde 15 yaşından küçük mağdurenin uyuşturucu madde kullanımını kolaylaştırmak ve kullanmak için uyuşturucu madde temin etmek suçlarından cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de, sanığın bu suçları işlediğine dair mahkumiyetine yeterli her tür şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilememiştir.

Yargılamaya aşamasında 6545 sayılı yasa ile 5237 sayılı TCK nun 103. maddesinde yapılan yasal değişiklik sonucunda; suç tarihinde yürürlükte bulunan 103/2. maddesinin düzenlenmesinde 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ve bu eylem nedeniyle mağdurenin ruh veya beden sağlığının bozulması halinde 15 yıldan az olmamak üzere hapis cezasının öngörüldüğü, 6545 sayılı yasa ile yapılan yasal değişiklik sonucunda 103/2. maddesinin düzenlenmesinde 16 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasının öngörüldüğü, mağdurenin ruh veya beden sağlığının bozulmasına ilişkin fıkranın madde metninden çıkarılmış olması karşısında öngörülen hapis ceza miktarları dikkate alındığında suç tarihinde yürürlükte bulunan madde metninin sanığın lehine olduğu anlaşılmıştır.

Yapılan yargılama, toplanan kanıtlar, mağdure hakkında düzenlenen rapor, taraf anlatımları ve tanık anlatımları blirlikte değerlendirildiğinde sanığın suç tarihinde 15 yaşından küçük mağdureye karşı zincirleme şekilde vücuda organ sokmak suretiyle ruh sağlığının bozulmasına neden olacak nitelikte cinsel istismar suçunun sabit olduğu, olayın oluş şekli, sanığın amacı, kastının yoğunluğu ve cezaların şahsileştirilmesi prensibi uyarınca sanığın hüküm kısmında belirtilen şekilde cezalandırılması yönünde mahkememizde tam ve kesin vicdani kanaat oluşmakla aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur." şeklinde karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

A. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

28.01.2014 tarihi itibari ile on beş yaşını ikmal eden mağdurenin, aynı tarihli celsede sanıktan şikayetçi olmadığını bildirdiği, bu itibarla 5271 sayılı Kanun’un 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu davasında katılan sıfatının bulunmadığı, mağdureye Baro tarafından atanan vekilin de katılan vekili sıfatının bulunmadığı anlaşılmakla, mağdure vekilinin aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanık hakkındaki hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı belirlenmiştir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Yönünden

1. Mağdurenin aşamalardaki çelişkili ifadeleri ile tüm dosya kapsamı ve sanığın mağdureye sarılarak dudaklarından öpme şeklindeki ikrarı nazara alındığında sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturmasına rağmen aynı Kanun'un 103 üncü maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2. 5271 sayılı Kanun’un 225 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ''Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir'' şeklindeki düzenleme nazara alınarak yapılan değerlendirmede hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılması, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının kanuna aykırı olduğu gözetildiğinde, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen 01.11.2013 günlü iddianamede sanığın mağdure ile birlikte yaşadığı dönemde çok kez cinsel ilişkiye girmesi şeklindeki eylemlerine ilişkin bir anlatım bulunmadığı gözetilmeden bu eylemlerinden dolayı hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanması sureti ile fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuştur.

V. KARAR

A. Mağdure Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden

Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenle İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.02.2015 tarihli ve 2013/424 Esas, 2015/190 Karar sayılı kararına yönelik mağdure vekilinin temyiz isteğinin, 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE,

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Yönünden

Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.02.2015 tarihli ve 2013/424 Esas, 2015/190 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

23.11.2023 tarihinde karar verildi.