Esas No: 2016/9522
Karar No: 2019/20935
Karar Tarihi: 26.11.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/9522 E.  ,  2019/20935 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, her ne kadar alt işverenler nezdinde çalışsa da davalı ile dava dışı şirketler arasındaki hizmet alım işinin muvazaaya dayandığını, baştan beri davalı işçisi sayılması gerektiğini, iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini, ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zamanaşımı def'ini öne sürüp, davacının çalıştığı temizlik hizmetleri alımı ilişkisinde yüklenici ile davalı arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurlarının gerçekleşmediğini, işi anahtar teslimi devreden ihale makamı olduğundan davalıya husumet yönetilemeyeceğini, davacının dava dışı şirketlerin işçisi olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının muvazaalı alt işveren ilişkisi nedeniyle baştan itibaren davalı işçisi olduğu ve davalı işçisinin ücretlerinden yararlanması gerektiği iddiası yönünden; davacının temizlik hizmetinde çalıştığı ve bu yardımcı iş için kurulan alt işveren ilişkisinde muvazaanın istisna olduğu, davalı ile dava dışı şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu ve davalının buna göre davacı alacaklarından sorumlu olduğu, iş sözleşmesinin davalı tarafça haklı neden olmadan fesh edildiği, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı gibi fazla çalışma ve yıllık izin ücreti alacakları olduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında, davacının davalı işyerindeki çalışma saatleri hususunda, uyuşmazlık vardır.

Davacı taraf dava dilekçesinde, davalı işyerinde haftada 6 gün süre ile 07.00-17.00 saatleri arasında çalıştığını, buna ilave olarak "haftada en az iki üç kere akşam normal mesai bitiminden sonra en az bir-iki saat fazla çalışma yaptığını" ileri sürerek alacak talep etmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının, delil olarak dayandığı tanık beyanlarına göre, haftada 5 gün 07.00-16.00 saatleri arasında, bir gün 07.00-12.00 saatleri arasında çalışma yaptığı ayrıca haftada 2 gün süre ile 2 saat daha çalıştığı, kabulü ile hesaplama yapılmıştır. Ancak davacı tanıkları beyanlarında açıkça davacının yalnızca haftada 1 gün normal mesai sonrası çalıştıklarını açıklamışlardır. Başkaca delil de olmadığı gözetilerek davacının normal mesai sonrası haftada 1 gün süre ile 2 saat daha çalıştığının kabul edilmesi gerekirken haftada 2 gün süre 2 saat daha çalıştığının kabulü hatalıdır.

3- Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma ve yıllık izin ücreti alacaklarınnın brüt tutarlarından net tutarlar belirlenirken damga ve gelir vergisi kesintisi yanında SGK pirimi ile işsizlik sigortası primi kesintisi yapılmaması da hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.