Esas No: 2023/13752
Karar No: 2024/4665
Karar Tarihi: 30.04.2024

**10. Hukuk Dairesi         2023/13752 E.  ,  2024/4665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2023/1514 E., 2023/1470 K.

KARAR : Esastan Ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Torul Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

SAYISI : 2021/125 E., 2023/108 K.

Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacılar ve davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararının davacılar ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edildiği; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle, davacılar murisi ... ...'ın 10.02.2015 tarihinde meydana gelen iş kazasında vefat ettiğini iddia ederek maddi ve manevi tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle davanın öncelikle husumet yokluğu nedeniyle reddine, bu mümkün görülmezse esastan reddine karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın tüm taleplerinin reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulü ile davacı ... için 2.639.371,74 TL maddi tazminatın, davacı ... için 603.040,36 TL maddi tazminatın, davacı ... için 355.637,43 TL maddi tazminatın 15.02.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacı ... için 75.000 TL manevi tazminatın, davacı ... için 50.000 TL manevi tazminatın, davacı ... için 50.000 TL manevi tazminatın, davacı ... için 15.000,00 TL manevi tazminatın, davacı ... için 10.000 TL manevi tazminatın, davacı ... için 10.0000 TL manevi tazminatın, davacı ... için 10.000 TL manevi tazminatın, davacı ... için 10.000 TL manevi tazminatın, davacı ... için 10.000 TL manevi tazminatın 15.02.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davacı Teyvik ... tarafından açılan manevi tazminat davasına devam eden mirasçılarına, ... için hükmedilen 15.000,00 TL manevi tazminatın her mirasçıya miras payları oranındaki kısmının 15.02.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılar vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle manevi tazminat miktarının az olduğunu, kusur oranı ve davacıların durumu göz önünde bulundurulduğunda, manevi tazminat açısından caydırıcı bir tazminata hükmedilmediğini, SGK tarafından bağlanan ölüm gelirinin tamamının tazminattan indirilmesinin hatalı olduğunu ayrıca dava konusu iş kazasına ... ile Devlet Su İşleri birlikte sebebiyet verdiklerinden ve iş kazasına sebebiyet veren kişiler kamu görevlisi olduğundan SGK tarafından davacılara bağlanan ölüm gelirinin ilk peşin sermaye değerinin destekten yoksun kalma tazminatından indirilemeyeceğini, davalılar arasında ihtiyari dava arkadaşlığı bulunduğundan her bir davacı lehine ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, yargılama giderinin hatalı hesaplandığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

2.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle diğer davalı ile idare arasında imzalanan su kullanım hakkı anlaşmasının 13. maddesi gereğince yapılan işin sorumluluğunun davalı şirkete ait olduğunu, asıl iş veren - alt iş veren ilişkisinin bulunmadığını, davalı idarenin olayda kusurunun olmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

3.Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle kusur raporlarına yönelik itirazlar dikkate alınmadan hüküm kurulduğunu, müteveffaya gerekli eğitimlerin verildiğini, olayda ... ve DSİ'nin kusurlu olduğunu, davalının kusurunun bulunmadığını, kazanın oluşumunda davalının kusurunun bulunmadığını, işçi ... ...'ın kaza günü şantiye sorumlusuna sormadan talimat almadığı halde iş makinesi ile çalışma sahasına girerek kazanın olmasına sebebiyet verdiğini, ... ile yapılan sözleşme uyarınca dere yataklarının temizlenmesi, tıkanan menfezlerin açılması ve buna bağlı olarak menfez ıslahlarının yapılması işinin davalı şirketin faaliyet alanında olmadığını, elektrik üreten davalı şirketten enerji üretimi durdurmak tehdidi ile menfezin temizlenmesini talep eden DSİ'nin sorumlu olduğunu, ihtarname ile cebren davalı şirkete temizliğin yaptırıldığını, menfez temizleme işinin DSİ'nin görevleri arasında bulunduğunu, davacı asgari ücret ile çalışmasına rağmen net 3.000,00 TL ücret ile hesap yapılmasının hatalı olduğunu, davacının geçici işçi olup, asgari ücret ile çalıştığını, emsal işi yapan kepçe operatörü Eşref Kutlu'nun 1.750,00 TL aylık ile çalıştığını beyan ettiğini, kabul edilen ücretin TÜİK verisinin 2014 yılında brüt 2.048 TL olduğunu, hesap raporuna yönelik itirazların dikkate alınmadığını, PMF 1931 tablosunun kullanılması gerektiğini, hükme esas alınan bilirkişi raporunda sağ kalan eşin rapor tarihindeki yaşı esas alınarak evlenme şansı tespitinin hatalı olduğunu, davacılara ödenen ilk peşin sermaye değerli gelirin güncel değerinin tazminattan düşülmesi gerektiğini, işçinin %15 kusurlu kabul edilmesinin hatalı olduğunu, davacı vekili tarafından yapılan 2. ıslahın hukuka aykırı olduğunu, 6100 sayılı Kanun'un 176 ncı maddesinde, taraflardan her birinin yapmış olduğu usul işlemlerini kısmen veya tamamen ıslah edebileceği ve aynı davada tarafların ancak bir kez ıslah yoluna başvurabileceğinin düzenlendiğini, davacı tarafın 09.03.2020 tarihinde davasını ıslah ettiğini, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2020/7981 Esas 2021/9679 Karar sayılı ilamında belirsiz alacak davasında ilk talep arttırım dilekçesi ile arttırım yapıldıktan sonra verilen ikinci talep arttırım dilekçesinin dikkate alınamayacağının belirtildiğini, 2. kez verilen 28.02.2023 tarihli ıslah dilekçesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, eş ve çocuklar yönünden belirlenen manevi tazminatın fahiş olduğunu, kardeşler yönünden manevi tazminata hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararında özetle 15.06.2022 tarihli kusur raporunun olaya uygun olduğunun değerlendirildiği, DSİ'ye ait menfezin moloz yığınları ile kapanması ve dere suyunun menfeze akmaması sebebiyle su seviyesinin yükseldiği, buna bağlı olarak santral binasının su içerisinde kalarak enerji üretiminin durduğu, menfezin DSİ ile koordineli olarak temizlenmesi sırasında menfezin içindeki molozların temizlenmesine bağlı olarak suyun basınç ile temizlenmemiş tortuyu patlatarak menfez içine akışa geçmesi ile birlikte basınçlı bir şekilde akmasına bağlı olarak işletmeci ... işçisi ... ...'ın makine ile sürüklenerek Kürtün baraj gölüne savrulduğu ve baraj gölünde vefat ettiği anlaşılmakla her iki davalının da olayın oluşumunda kusurunun bulunduğu, bu doğrultuda Kurum sigortalısının yapılan işin tehlikeli olduğunu bilmesine rağmen kendi güvenliğini tehlikeye atarak çalışması nedeniyle %15, davalıların ise gerekli tedbirler alınmadan ... işçinin çalışmasına müsaade etmesi, gerekli güvenli çalışma ortamını sağlama yükümlülüğüne aykırı davranmaları nedeniyle müştereken ve müteselsilen olmak üzere %85 oranında kusurlu oldukları, dosyada alınan tanık beyanları, davacının yaptığı iş ve emsal ücret araştırmaları birlikte değerlendirildiğinde; ölen ... ...'ın günlük 100,00 TL'den aylık 3.000,00 TL'ye çalıştığının kabulünün dosya kapsamına ve yaptığı işe uygun olduğu, Sosyal Güvenlik kurumu tarafından yapılan ödemelerin maddi zarar hesabından mahsubunda hata bulunmadığı, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı, 09.03.2020 tarihinde davacı tarafça HMK 107 inci madde kapsamında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle talep arttırımı yapıldığı, Mahkemece ortadan kaldırma kararından sonra TRH 2010 tablosu dikkate alınarak hesap bilirkişisinden yeniden rapor alındığı, yerleşik Yargıtay İçtihatları gereğince hesabın hüküm tarihine en yakın tarihte belli olan asgari ücret esas alınarak yapılması gerektiği, davacı tarafından hesap raporu alındıktan sonra bu kez ıslah yoluyla talebini arttırdığı, belirsiz alacak davasında davacının, alacağının tam ve kesin olarak belirlenmesinden sonra HMK 107 nci maddesine dayalı olarak bir kez alacağını artırabileceği ayrıca talebini HMK 176 ncı ve devamı maddelerine göre bir kez de ıslah yoluyla arttırabileceği, Mahkeme uygulamasında hata bulunmadığının anlaşıldığı, Yargıtayın maddi tazminat taleplerinde PMF 1931 tablosu uygulanması yönündeki içtihatında değişikliğe gidildiği, TRH 2010 tablosunun kullanılmasında hata bulunmadığı, olay tarihi, olayın oluş şekli, paranın satın alma gücü, kusur durumu dikkate alındığında, Mahkemece belirlenen manevi tazminat miktarlarının dosya kapsamına uygun olduğu, birden fazla davacının birlikte dava açması ve tek vekille temsil edilmeleri halinde, davanın kabul edilen bölümü üzerinden davacılar yararına maddi tazminat için tek, manevi tazminat için tek vekalet ücretine hükmedilmesinin yerinde olduğu, yargılama giderinin belirlenmesinde hata görülmediği gerekçesiyle davacılar ve davalılar vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar ve davalılar vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacılar vekili temyiz dilekçesinde özetle istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

2.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

3.Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde belirttiği sebeplerle kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, iş kazasında vefat eden sigortalının yakınlarının tazminat istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

"Temyiz incelemesinin kapsamı" açısından 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, "Bilirkişi raporuna itiraza" ilişkin 281 nci maddesi, "Tazminat miktarının tayin ve tespiti" açısından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 417 ve 114 üncü maddesi delaletiyle 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55 ve 56 ncı maddeleri, "Olayın iş kazası olarak tespiti ile SGK yönünden sonuçları" için 5510 sayılı Kanun'un 13, 16, 19, 20 ve 21 inci maddeleri, İş Sağlığı ve Güvenliğine ilişkin alınacak tedbirler bakımından işyerinin nitelik ve kapsamına göre 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu maddeleri, "Usuli kazanılmış hak" yönünden 04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile 09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıdır.

3. Değerlendirme

1. Davacılar ve davalılar vekillerinin manevi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1.Miktar veya değeri kesinlik sınırını geçmeyen davalara ilişkin nihai kararlar, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesi uyarınca temyiz edilemez. Temyize konu edilen miktarın kesinlik sınırının altında kalması hâlinde anılan Kanun’un 366 ncı maddesi atfıyla aynı Kanunun 352 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekir.

2.6100 sayılı HMK'nın 110 uncu maddesi kapsamında dava yığılması (objektif dava birleşmesi) kapsamında her bir talebin ayrı bir dava olduğu ve ayrı ayrı hüküm ve sonuç doğuracağı dikkate alınmalıdır.

3.Dosya içeriğine göre, temyize konu edilen miktarlar Bölge Adliye Mahkemesinin karar tarihi itibari ile kesinlik sınırı olan 238.735,737 TL’nin altında bulunduğu anlaşılmakla bu kısma yönelik temyiz itirazlarının aşağıdaki şekilde reddine karar verilmiştir.

2.Davacılar ve davalılar vekillerinin maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere, temyiz kapsam ve nedenlerine göre, davacılar vekilinin tüm, davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2.Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; olayın meydana gelmesinde ... kazalının % 15, davalıların % 85 oranında kusurlu oldukları anlaşılmaktadır.

3.6100 sayılı HMK'nın 266 ncı maddesine göre Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. (Değişik cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Ancak genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. (Ek cümle: 03.11.2016-6754/49 md.) Hukuk öğrenimi görmüş kişiler, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu belgelendirmedikçe, bilirkişi olarak görevlendirilemez. Aynı Kanunun 281/1 inci maddesine göre "Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde, raporda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını Mahkemeden talep edebilirler.(Ek cümle:22.07.2020-7251/24 md.) Bilirkişi raporuna karşı talebin bu süre içinde hazırlanmasının çok zor veya imkânsız olması ya da özel yahut teknik bir çalışmayı gerektirmesi hâlinde yine bu süre içinde mahkemeye başvuran tarafa, sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlamak, bir defaya mahsus olmak ve iki haftayı geçmemek üzere ek süre verilebilir düzenlemesi yer almaktadır.

4. Bilindiği üzere HMK'nın 30 uncu maddesi kapsamında düzenleme altına alınmış olan Usul Ekonomisi İlkesine göre de Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür.

5.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.02.2021 tarih ve 2018/10(21)-94 E.- 2021/111 K. sayılı ilamında da açıkça belirtildiği gibi " Bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile diğer (bilirkişi raporuna itiraz eden) taraf lehine usulî kazanılmış hak doğar. Yani, bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır ve ikinci bilirkişi raporu birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla diğer taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir (Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s. 2753)"

6.Öte yandan, usuli kazanılmış hak kavramı, davaların uzamasını önlemek, hukuki alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez ana ilkelerinden biri haline gelmiştir. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

7.Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; bir davada ya taraflar ya mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.( ...nun 12.07.2006 T., 2006/4-519 E, 2006/527 K, 03.12.2008 T., 2008/10-730 E., 2008/732 K.) Usuli kazanılmış hak ilkesi kamu düzeniyle ilgilidir. (09.05.1960 T., 21/9; 04.02.1959 gün 13/5 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı).

8.Somut uyuşmazlıkta; Mahkemece aldırılan 09.03.2020 tarihli hesap raporuna davacılar vekilinin itiraz etmediği, davacılar vekilinin bu hesap raporunu kabul ettiği ve bu hesap raporu doğrultusunda maddi tazminat alacağı yönünden talep artırım dilekçesi sunduğu, öte yandan davacılar vekilinin İlk Derece Mahkemesince verilen ilk kararı manevi tazminat ve SGK ödemelerinin tenzili yönünden istinaf ettiği de gözetildiğinde, böylelikle bahse konu 09.03.2020 tarihli hesap raporundaki verilerin davalı taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluşturduğunun anlaşılması karşısında davalı taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hak ihlali olacak şekilde işlemiş dönemin ileri çekildiği ve bakiye ömür tespiti yönünden TRH10 tablosunun esas alındığı 16.02.2023 tarihli hesap raporunda hesaplanan maddi zararların hükme esas alınması hatalı olmuştur.

9. Bu açıklamalar doğrultusunda Mahkemece yapılacak iş; davalı taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakların gözetilmesi suretiyle 09.03.2020 tarihli hesap raporundaki verileri dikkate alarak kusur ve davacılara bağlanan gelirlerin ilk peşin sermaye değerlerinin rücu edilebilir kısmının tenzilatının yapıldığı yeni bir hesap raporu almak ve oluşacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.

10. O halde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli istinaf itirazlarının esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır .

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1.Davacılar ve davalılar vekillerinin hükmedilen manevi tazminatlara yönelik temyiz istemlerinin miktardan REDDİNE,

2.Davalılar vekillerinin hükmedilen maddi tazminata yönelik temyiz istemleri nedeniyle temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

3.İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin davacılardan alınmasına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalılara iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla

30.04.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

I. ... Uyuşmazlık:

1. Çoğunluk ile aradaki ... uyuşmazlık “ilk derece mahkemesinin hüküm altına aldığı maddi tazminatı davacının istinaf etmemesi nedeni ile davalının istinafı nedeni ile Bölge Adliye Mahkemesince geri gönderilmesinden sonra maddi tazminata esas ücretin asgari ücret oranlarındaki artış dikkate alınarak ilk derece mahkemesinin değiştirmesinin davalı yararına lehine usulü kazanılmış hak olup olmayacağı, buna göre yeniden değerlemenin son karar tarihine yakın tazminata esas değerlere taşınıp taşınmayacağı” noktasında toplanmaktadır.

II. Karşı oy gerekçesi:

2. Belirtmek gerekir ki Sayın ÖZEKES’inde değindiği gibi “Yargıtay tarafından neredeyse mutlak olarak, doktrinde de ağırlıklı olarak kabul edilen usuli müktesep hak kavramının kanuni bir kurum olmadığını, yargı kararları ile kabul edildiğini ortaya koymak gerekir. Usuli müktesep hak, bugün neredeyse usuli her sorunda, her derde deva bir kurum olarak gündeme gelmekte, sadece kanun yolunda değil, yargılamanın farklı kesitlerinde kullanılmaktadır. Bu kurumun kabul edilebilirliğinin tartışması bir yana, bu kadar geniş bir uygulama alanı bulması doğru değildir. Ayrıca usuli müktesep hak, usuli sorunları çözmeye gerçek anlamda da elverişli değildir. Nitekim, önceleri çok sınırlı kabul edilen usuli müktesep hakkında kapsamı genişlemiş, ancak bu genişlemenin sakıncaları ortaya çıktıkça Yargıtay, usuli müktesep hakka her geçen gün … birçok istisna da kabul etmiştir. En ilginç ve kendi içinde çelişkili durum ise kamu düzeninden kabul edilen usuli müktesep hakka, kamu düzenine ilişkin durumların istisna kabul edilmesidir. Bir şeyin kendisinin, kendisinin zıddı olması gibi garip, biraz da mantığı zorlayan bir durum ortaya çıkmaktadır(PEKCANITEZ, .../ ATALAY, .../ÖZEKES, ..., Medeni Usul Hukuku, Ankara 2013. s: 2190).”

3. Öncelikle usulü müktesep hak, yasal bir kurum olmadığı gibi mahkemesince tarafların iddia ve savunmaları ile istisnalarına göre değerlendirilmesi gereken bir kavram olup, Yargıtay tarafından bozma kapsamında göre açıklayıcı ve yol gösterici şekilde kararda yer verilmesi beraberinde sakıncalara da yer verecektir. Zira mahkemenin eksik inceleme nedeni ile bozmaya uyması halinde usulü müktesep hakkı gözetme yönündeki bozmaya da uyduğu gibi bir sonuç çıkacaktır ki bu da mahkemenin bu yönde yapacağı değerlendirme ve tartışmanın önceden sınırlandırılması anlamına gelecektir.

4. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesi üzerine usulü müktesep hakkın yeniden kavram olarak değerlendirilmesi gerekir. Zira kanunun kısmi dava başlığı taşıyan 109. Maddesinin son fıkrasında açıkça “Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.” düzenlemesine yer verilmiştir. Görüldüğü gibi kısmi miktar talep eden davacı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığı ve açıkça da bakiye kısmından feragat etmedikçe geri kalan kısmını ek dava(veya ıslah) yolu ile edebilmektedir. O halde yargılama sırasında davacı tarafın kusur oranına, iş göremezlik oranına itiraz etmemesi, açıkça da feragat etmediği sürece kusur veya maluliyet oranının daha sonra lehine değişmesi halinde bakiyesini talep etme hakkı doğduğundan, usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

5. Diğer taraftan Dairemizin 2021/6262 Esas, 2022/6811 Karar sayılı ilamında yazılı karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere özellikle maddi tazminatın karar tarihine yakın verilerle hesaplanması gerektiğinden ve bu durum usulü kazanılmış hakkın istisnası olması nedeni ile çoğunluğun usulü kazanılmış hak teşkil ettiği” görüşüne katılınmamıştır. Zira;

6. Maddi tazminat hesapları yapılırken, en son bilinen ücret unsurlarının hesaplamada gözetilmesi gerektiğinden, hüküm gününe en yakın güne kadar yürürlüğe giren tüm asgari ücretlerin uygulanması gerekir. Daha önce bir veya birkaç hesap raporu verilmiş olsa bile, dava bitinceye kadar yürürlüğe giren asgari ücretlerden dolayı yeniden değişen değerler nedeni ile ek rapor alınması zorunludur.

7. Maluliyet oranı gibi zararın hesaplanmasına ilişkin diğer bir unsur da ücrettir. Asgari ücretin artması halinde, karar tarihine yakın ücrette değişeceğinden, bu ücrete göre zararın hesaplanması gerekmektedir. Zira asgari ücret, kamu düzeni ile ilgili olduğundan, davanın her aşamasında uygulanması zorunludur. Bozmadan sonra dahi asgari ücretlerde artış olmuşsa, yeniden tazminat hesabı yapılması gerekir. Yargıç, bir istek olmasa dahi, yargılamanın her aşamasında asgari ücret artışlarını doğrudan dikkate almakla yükümlüdür. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz etmemiş olsa dahi, sonradan yürürlüğe giren asgari ücretlerin uygulanması kamu düzeni gereği ve zorunlu olduğundan, davalı yararına usulü kazanılmış hak oluşmaz.

8. Belirtmek gerekir ki Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararından sonra karar tarihine yakın veriler alındığında, hesabın unsurları değişeceğinden, tazminat miktarı da elbette değişecektir. Davacı taraf istinaftan önceki ilk kararda bilinen ücret üzerinden hesaplanan tazminata itiraz etmemiştir. Ancak bu bilinen ücret bozmadan sonra değişecektir. Bir tarafın ilerde değişecek diye kararıisitnaf etmesi hayatın olağan akışına uygun olmayacaktır. Zira karar istinaf nedenleri reddedilerek kesinleşmiş olsa idi hesaplama bilinen ücrete göre hesaplandığından sorun olmayacaktır. Ancak bozmadan sonra değişen durum nedeni ile daha önce doğmayan hesaba esas unsur olan ücrete itiraz etmeme usulü kazanılmış hak oluşturmayacaktır. Kaldı ki gerçek belli iken varsayıma gidilmez ilkesinin gözetilmesi gerekir. Ayrıca Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı ile ilk karar tamamen ortadan kalkmıştır. Yeniden yargılama yapılmıştır.

9. Diğer taraftan tazminatın hesaplanmasında yaşam tablosuna göre hesaplama farazi verilere dayanmaktadır. Başka bir anlatımla gerçek zarar hesabı özü itibariyle varsayımlara dayalı bir hesap olup, gerçeğe en yakın verilerin kullanılması esastır. Dolayısı ile bu yönde itiraz edilmemesi de usulü kazanılmış hak teşkil etmeyecektir.

III. Sonuç:

10. Tazminatın TRH 2010 yaşam tablosuna göre tazminatın belirlenmesi usulü kazanılmış hak oluşturacağı yönündeki çoğunluk gerekçesi ile asgari ücrete ilişkin işlemiş devrenin de ileri çekilmemesi yönündeki bozma gerekçesine katılınmamıştır. Zira Bölge Adliye gönderme kararı sonrası kamu düzeninden olan asgari ücrete ilişkin değişiklikler nedeni ile tazminatın (gerçek zararın) karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerekir. Bu hususlar usulü kazanılmış hak oluşturmadığından ortadan kaldırılan kararı davacının istinaf etmediği gerekçesi ile davalı yararına usulü müktesep hakkın gözetilmesi ve işlemiş devrenin ileri çekilmemesi gerekçesi varsayıma dayalı olup, tazminatın karar tarihine en yakın verilerle hesaplanması gerektiği yönündeki içtihadına aykırıdır.