Esas No: 2012/2990
Karar No: 2013/9244
Karar Tarihi: 07.05.2013

**21. Hukuk Dairesi         2012/2990 E.  ,  2013/9244 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici nedenlere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki diğer temyiz itirazlarının reddine,

2-Dava,davacının davalıya ait işyerinde 2002-2006 yılları arasında geçen ve davalı Kuruma bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile, davacının 15/03/2002-15/11/2002, 15/03/2003-15/11/2003, 15/03/2004-15/11/2004, 15/03/2005-10/11/2005 ve 15/03/2006-01/10/2006 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, ihtilaflı dönemde davalıya ait işyerinden davacı adına sigortalı çalışmanın bildirilmediği, 10/11/2005-11/12/2005 ve 01/10/2006-31/12/2006 tarihleri arasında dava dışı işyerlerinde geçen çalışmalarının Kuruma bildirildiği, 15/06/2004 tarihli İhale Onay Belgesi ve Harcama Pusulası ile mevcut park ve bahçelerin bakım ve temizlik işinin 64 yevmiye karşılığında 1280,00 TL bedelle davacıya ihale edildiği, 05/11/2004 tarihli İhale Onay Belgesi ve Harcama Pusulası ile eski mezarlığın otların kesimi, temizliği ve bakımının yapılması işinin 2560,00 TL bedelle davacıya ihale edildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Çalıştırılanlar, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 3. maddesinde belirtilen istisnalardan olmamak kaydıyla, 2. maddede öngörülen koşulların varlığı halinde kendiliğinden sigortalı sayılırlar.

Sigortalılar ile bunların işverenleri hakkında sigorta hak ve yükümlerinin sigortalının işe alındığı tarihten başlayacağına ilişkin norm, sigortalının kayıt altına alınabilmesi ile sonuç doğurur.

Bildirimsiz geçen çalışmaların tespitine ilişkin dava koşulları 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79/10. maddesinde tanımlanmıştır. Bunlar; 506 sayılı Kanun kapsamında sigortalı sayılma, yönetmelikte tespit edilen belgelerinin Kuruma verilmemiş ya da çalışmaların Kurumca saptanamamış olması ile anılan davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmış olması şeklinde sıralanabilir.

Sigortalı, bildirimsiz kalan çalışmalarının tespitini hak düşürücü sürenin işlemeye başladığı, hizmetin geçtiği yılın sonundan itibaren beş yıl (20.6.1987 tarihinde on yıla çıkarılmıştı. Ancak 1.6.1994 tarihinde tekrar beş yıla indirildi.) içerisinde isteyebilir. Hak düşürücü süre, bildirimsiz kalan çalışmalar yönünden öngörülmüştür.

İşverenin, sigortalılara ilişkin hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanunun 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde, işverence Kuruma verilecek belgeler; işe giriş bildirgesi, aylık sigorta primleri bildirgesi, dönem bordrosu vd. şeklinde sıralanmıştır. Bu belgelerden birisinin dahi Kuruma verilmiş olması veya Kurumca, fiilen ya da kayden sigortalı çalışma olgusunun tespiti halinde hak düşürücü süreden söz edilemeyecektir.

Kesintili çalışmanın varlığı halinde ise, kesintinin öncesi ve sonrasında oluşacak her çalışma devresi için dava koşullarının varlığı yukarıda belirtilen olgular dikkate alınarak belirlenecektir.

Somut olayda, açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığı, süresi ve taraflar arasındaki ilişkinin hizmet akdine mi yoksa istisna akdine mi dayalı olduğu hususu yeterince araştırılmadan, davacının dava dışı işyerlerinden çalışmaları bulunduğu anlaşıldığından hak düşümü süresinin geçip geçmediği üzerinde durulmadan sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davanın kamu düzenine ilişkin olduğu nazara alınarak, Kurumda bulunan sigortalı ve işyeri sicil dosyalarını, ihtilaf konusu dönemin tamamına ilişkin bordroları getirtmek, davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlarına geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarını yoksa işyeri sahiplerini tespit edip davacının çalışma şekli ve süresi hakkında beyanlarına başvurmak, davacının davalı işyerinde hizmet aktine dayalı mı yoksa istisna aktine dayalı mı çalıştığını belirlemek ve hak düşürücü süre yönünden değerlendirme yapmak, araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde tarafların bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacı ve davalılardan ...'na iadesine, 07/05/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.