Esas No: 2016/5985
Karar No: 2019/1952
Karar Tarihi: 14.05.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/5985 E.  ,  2019/1952 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hükmün dahili davalı ... vekilince duruşmalı, davalı ...Tük. Ml. İnş. Turz. İşlt. San. ve Tic. A.Ş. vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı asıl ... ile vekili Avukat ... gelmiş tebligata rağmen diğer taraflardan gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında 19.09.2011 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, işlem yapmak üzere dava dışı ... ile davalı ...'ın sözleşme uyarınca müvekkilinden vekalet aldıklarını, ancak verilen vekalet ile sözleşmeye uymayarak müvekkiline ait bağımsız bölümleri projeden kaldırarak dükkan haline dönüştürdüklerini, sözleşme gereği arsa sahibine ait olması gereken bağımsız bölümlerin tevhiden oluşan yeni parselde var olmadığını ileri sürerek sözleşmeye göre 1. Kat 2 nolu bağımsız bölüm ile 2. Kat 6 nolu bağımsız bölümün müvekkiline ait olduğunun tespiti ile tapuya tesciline, bu bağımsız bölümlerin mimarı proje ile ortadan kaldırılmış olması halinde, bu bağımsız bölümlere eş değer 2. Kat 3 nolu ve 3. Kat 6 nolu bağımsız bölümlerin müvekkiline ait olduğunun hükmen tespiti ile tapuya tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ilerleyen aşamalarda da 10 no.lu dükkanın müvekkiline verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Asli müdahiller ... ve Hüsniye Kılınç vekili, müvekkillerinin iyi niyetli malik olduklarını, müvekkillerinin satın aldıkları 10 no.lu dükkanı sonradan davaya davalı sıfatıyla katılan ...Tük. Ml. İnş. Turz. İşlt. San. ve Tic. A.Ş.'ye sattıklarını beyan etmiştir.

Davalı olarak gösterilen ...Tük. Ml. İnş. Turz. İşlt. San. ve Tic. A.Ş. vekili müvekkilinin iyi niyetli hamil olduğunu belirterek 10 nolu dükkan yönünden davanın reddini istemiştir.

Dahili davalı ... vekili, iyi niyetli müvekkilinin tapusunun iptal edilemeyceğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre taraflar arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaatın tek parsel üzerinde yapılmasının mümkün olmadığı bu sebeple tevhit işlemi gördüğü, yeni parsel numarasının 19 olup, taşınmazın 330 m² olacak şekilde büyüdüğü, davacı tarafından davalı ...'a verilen 16.04.2012 tarihli vekaletname ile davalı ...'ın imar uygulaması ve tevhit neticesinde parsel numarası değişse dahi taşınmaz üzerindeki tüm daireleri satmaya yetkili kılındığı, 10 no.lu bağımsız bölümün davacı ile davalı yüklenici firmaya vekaleten asli müdahillere satıldığı her ne kadar davacı taraf 10 nolu bağımsız bölüme yönelik talepte bulunmuş ise de iş bu yerin dükkan olması ve davacı tarafın dairelerine eş değer olması mümkün olmadığından ve 10 nolu dükkanı satın alan asli müdahillerin iyi niyetli olmadıklarına dair yeterli delil bulunmadığından buna yönelik talebin yerinde görülmediği, 16.04.2012 tarihli gayrımenkul satım sözleşmesi ile davaya başka yerden verileceği taahhüt edilen 2 ve 6 nolu bağımsız bölümlerin bulunduğu binanın inşaatının yapılmadığı, davacının açıkça mağdur edildiği davacıya başka yerden bağmısız bölüm verilmediği gibi satılan 10 nolu dükkan parasının da verilmediği, davacıya verilmesi gereken dairelerin proje değişikliği ile ortadan kaybolması sebebiyle davacıya verilecek dairelere eş değer olabilecek bağımsız bölümler yönünden tapu iptali ve tescil kararı verilmiştir.

Kararı, dahili davalı ... vekili ile asli müdahil ...Tük. Ml. İnş. Turz. İşlt. San. ve Tic. A.Ş.vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, "...Tüketim Malları İnşaat Ticaret A.Ş." karar başlığında her ne kadar asli müdahil yerine davalı olarak gösterilmiş ise de maddi hatanın mahallinde her zaman düzeltilmesi mümkün olduğundan ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre dahili davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Öte yandan karar başlığında "... Tük. Ml. İnş. Turz. İşlt. San. ve Tic. A.Ş." davalı olarak gösterilmişse de usulünce harcı yatırılarak asli müdahale talebinde bulunduğu anlaşılmakla asli müdahil olarak kabulü gerektiğinden karar başlığındaki maddi hatanın düzeltilmesi de gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle dahili davalı ... vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 2.037,00 TL. duruşma vekalet ücretinin dahili davalı ...'den alınarak, davacıya verilmesine, dahili davalı ... yönünden kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere asli müdahil şirket yönünden karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.05.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

Taşınmaz mülkiyeti edinme tapu sicili ile mümkündür. Tapu sicili herkese açıktır. İlgili herkes, tapu kütüğündeki ilgili sayfa ve belgelerin kendisine gösterilmesini veya bunların örneklerinin verilmesini tapu memurundan isteyebilir. Tapu kütüğüne yapılmış her tescil, bir ayni hakkı karşılar. Geçerli bir tescil, sicil dışı meydana gelen bir değişiklik sonucu sonradan yolsuz tescil haline gelebilir. Bu durumda bile iyi niyetli üçüncü kişiler bakımından, tescilin olumlu hükmü uygulanır.Yani, iyi niyetli üçüncü kişilerin böyle bir tescile güvenerek kazandıkları ayni haklar korunur.(...m.1023)

Üçüncü kişinin yolsuz kayda dayanarak ayni hak kazanımının korunabilmesi için tescilin yolsuzluğunu bilmemesi veya bilebilecek durumda olmaması gerekir. Bu bağlamda, üçüncü kişilerin Medeni Kanun’un 3. maddesi çerçevesinde iyiniyetli olması esastır. Buna göre, kendisinden beklenen özeni göstermeyen, tescilin yolsuz olduğunu bilen veya bilebilecek durumda olan üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında bulunamazlar. Burada aranan iyiniyet, tescil isteminin yevmiye defterine kaydı esnasında mevcut olmalıdır. Ancak, kütükteki tescilin belgelerle çeliştiğini bilmesine ya da şüphelenmesine rağmen bunu incelemekten veya gerekli özeni göstermekten kaçınır ise, iyiniyet iddiasında bulunamaz. Üçüncü kişinin iyiniyetli olmadığını ispat etme yükü, iddia eden tarafa aittir. Ancak iyiniyetin olmadığını kanıtlamak zor olduğundan bunu iddia eden bazı fiili karinelerden yararlanabilir. Örneğin, ayni hak kazanan kişiyle yakın bir ilişkinin bulunması, malın el değiştirmesinin kıssa sürede olması veya düşük bir bedelle el değiştirmesi durumlarında iyiniyet iddiasında bulunulamayacağı karine olarak kabul edilebilir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, bünyesinde gayrimenkul satış vaadi ve eser sözleşmesini barındıran bir sözleşmedir. Bu sözleşmede arsa sahibi, sözleşmeye uygun koşullarda arsasını yükleniciye teslim etmek; yüklenici kendisine karşı edimini yerine getirdiğinde ise yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin tapusunu ona devretmek ile yükümlüdür. Sözleşmenin diğer tarafı olan yüklenicinin edim borcu ise sözleşmede kararlaştırılan koşullarda binayı yapıp arsa sahibine teslim etmektir. Aynı zamanda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli bir sözleşmedir. Ani edimli sözleşmenin kural olarak geriye etkili feshi ve tasfiyesi mümkündür. Geriye etkili fesihte sözleşmenin tarafları verdiklerini sebepsiz zenginleşme kurallarına göre geri isteyebilirler. Uygulamada arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldıktan sonra yüklenici henüz edimlerini yerine getirmeden; arsa sahibi, arsa veya kat irtifak tapularını veya bir kısmını yüklenici adına tescil ettirmekte ve yüklenici finans ihtiyacını karşılamak için devredilen bağımsız bölüm veya arsa hisselerini üçüncü kişilere satmaktadır. Arsa payı veya bağımsız bölümlerin satılmasından sonra yüklenici edimlerini yerine getirmediği için sözleşmenin geriye etkili feshedildiği bir realitedir.

Yukarıda izah edildiği gibi, yükleniciden arsa hissesi veya bağımsız bölüm satın alan iyi niyetli üçüncü kişinin TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iktisabının korunması gerekir. Bu ilkeden ancak üçüncü kişinin kötü niyetli olduğunun ispatlanması halinde vazgeçilebilir.Yüklenici adına yapılan tescil işlemini her halde "yolsuz tescil" kabul etmek, toplumda onarılmaz zararlara sebep olmakta ve adalet duygusuna zarar vermektedir. Yaptığı araştırmada tapu kaydının yüklenici adına olduğunu tespit eden birinin -aksi ispat edilmedikçe- iyi niyetli olmadığını söylemek mümkün olmadığı

için "tapuya güven ilkesine" istinaden mülkiyet kazanımının korunması TMK nın 1023. maddesi ve hakkaniyet gereğidir.

Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır.

Somut olayda davacı/arsa sahibi ... ile davalı ...ve Yapı Malzemeleri Petrol Taşımacılık San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında 19.09.2011 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığı bu sözleşmeye göre 2 ve 6 nolu bağımsız bölümlerin davacıya bırakıldığı kararlaştırılmıştır.Yüklenici şirket daha sonra bitişik 1 nolu parsel sahibiyle de arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaparak her iki parseli tevhit etmek suretiyle inşaata başlamıştır. Bu arada kat irtifakı kurmuştur. Davacı ... yüklenici şirket yetkilisi ...’e satış yetkisi de dahil geniş yetkiler içeren vekaletname verdiği için ... yapılan inşaatın bir kısım bağımsız bölümlerini üçüncü kişilere satmıştır.Her ne kadar davacı ile yapılan sözleşmede 2 ve 6 nolu bağımsız bölümler davacıya bırakılmışsa da tevhit ve proje değişikliği nedeniyle hangi dairelerin davacı veya yükleniciye bırakıldığı artık belli değildir. Mahkemenin 19.09.2011 tarihli sözleşmede davacıya bırakılan 2 ve 6 nolu bağımsız bölümlerin emsali olan başka katlardaki dairelerin tapu iptal ve tesciline karar verilmesi kabul edilemez.

Yargılamanın tüm aşamalarında davalı ... iyi niyetli olarak ve tapuya güvenerek 2 ve 6 nolu bağımsız bölümü davacının yetki verdiği kişiden satın aldığını beyan etmiştir. Davalının satın aldığı bu taşınmazların davacı/arsa sahibine bırakıldığı da belli değildir. Mahkemenin “sözleşmede davacıya bırakılanın emsali” diyerek davalının iyi niyetle satın aldığı taşınmaz tapularının iptali ile davacı adına tescile karar vermesi yerinde olmamıştır. Öte yandan davacı taraf, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini tapuya şerh ettirmeden, yüklenici şirket yetkilisine taşınmazları satma yetkisi vermiştir. Yukarıda da açıkladığımız gibi, üçüncü kişinin iyi niyeti asıldır. Yani davalının TMK nın 1023. maddesine istinaden "tapuya güven ilkesi" gereğince iyi niyetli olduğu karine olarak kabul edilir. Bu karinenin aksini, yani davalının kötü niyetli olduğunu davacı tarafın ispatlaması gerekir. Ancak davacı taraf, “afaki” iddialar dışında davalının kötü niyetli olduğuna dair hiçbir delil sunamamıştır. Bu nedenle, davalı ...’in mülkiyet iktisabının TMK nın 1023. maddesi gereğince korunması gerekir.Yerel mahkemenin TMK nın 1023. maddesinin amaç ve koruduğu yarara aykırı olan gerekçesi de dikkate alınarak ... açısından kararın bozulması gerekirken, Dairemizin Sayın çoğunluğunun kararın onanmasına dair kararına muhalifim.