Esas No: 2019/1366
Karar No: 2020/4391
Karar Tarihi: 22.10.2020

**11. Hukuk Dairesi         2019/1366 E.  ,  2020/4391 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davada Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 29.11.2018 tarih ve 2015/691 E. - 2018/1088 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesinin duruşmalı olarak asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 20.10.2020 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan asıl ve birleşen dava davacısı vekili Av. ... ile asıl ve birleşen dava davalısı ..., birleşen dava davalılarından ... ve ... vekilleri Av. ... ile Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin %49 hissedarı olduğu davalı şirketin diğer ortağının ise %51 hisse ile ... olduğunu, toplantısında müvekkiline yapılan geçerli bir tebligatın bulunmaması ve dolayısıyla müvekkilinin toplantıya katılıp kararlara itiraz hakkının sağlanmaması nedeniyle 24.04.2015 tarihlerinde yapılan olağan genel kurul toplantısında alınan karaların yok hükmünde olduğunu, müvekkilinin toplantıya katılamaması nedeniyle TTK'nın 420. maddesi ile tanınan finans tabloları inceleme ve buna bağlı görüşmeleri 1 ay süre ile erteleme hakkını kullanmasının engellendiğini, toplantıda alınan sermaye artırımının yasal bir dayanağının bulunmadığını, TTK'nın 457. maddesinde belirtilen şekilde yönetim kurulunca bir beyan gerekçesi sunulmadığını, oysaki %160,5 oranında sermaye artırımına gidildiğini, amacın müvekkilinin üzerine düşen hisse artırım bedelini ödemeyerek şirketteki hissesinin düşürülmesi diğer ortağın payının yükseltilmesi olduğunu, alınan kararın MK'nın 2/2. maddesindeki dürüstlük kuralına da aykırı olduğunu, şirketin sermaye artışına gerçekten ihtiyacı olup olmadığı hususunda TTK'nın 459/3 ve 343. maddelerinde belirtilen bilirkişi raporunun varlığından bahsedilmeden, ve tartışılmadan karar alındığını, değiştirilen esas sözleşme maddesinin davet ve toplantı tutanağında farklı düzenlendiğini, artırma bedelinin ödenmesi konusunda taahhütte bulunmayan davacının zarara uğradığını, sermaye artırım bedelinin şirket alacakların karşılanması yönünde karar alınabilmesi için müvekkilinin ya da yetkilisinin bu yönde olumlu oy vermesine bağlı olduğunu, bu surette müvekkilinin şirketten olan nakdi alacağından da mahrum kaldığını, bu konunun genel kurul toplantısında tartışılmadığını, alternatiflerin değerlendirilmediğini, şirket yönetim kurulunun genel kurul kararına aykırı karar aldığını ileri sürerek 24.04.2015 tarihli olağan genel kurul toplantısının gerçersizliği, tüm kararların yok hükmünde olduğunun tespiti, iptali, ilan ve tescili, kararların yürütülmesinin tedbiren durdurularak davalı şirket hisseleri üzerine davalıdır şerhi konulmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacı vekilinin davacıyı temsil yetkisinin bulunmadığını, dava takip yetkisi olmadığından dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddinin gerektiğini, TTK'nın 448/3 maddesi uyarınca hukuka aykırı açılan davada amacın şirket işleyişini engellemek olduğunu, o itibarla davacıdan uygun teminat alınması gerektiğini çağrının esas sözleşmenin 11 ve TTK'nın 414. maddelerindeki usule uygun yapıldığını, kaldıki çağrıdaki usulsüzlüğün başlı başına iptal nedeni olmadığını, sermaye artırımının müvekkili şirket için zaruri olduğunu, müvekkilinin %92, 80 arasında iştiraki olan ...nin yaklaşık 3 senedir sıkıntılı günler geçirdiğinden sermaye artırımı yapılması gerektiğini, bununla ilgili Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü'nün ihtarının bulunduğunu, sermaye artışı ile şirketin borcundan kurtulduğunu, konuyla alakalı yönetim kurulu kârının da mevzuata ve şirketin durumuna uygun olduğunu, davacının icranın geri bırakılması isteminin dayanaksız olduğunu ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Birleşen davada davacı vekili, İstanbul Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesine vermiş olduğu 04.08.2015 harçlandırma tarihli dava dilekçesinde; gerçek kişi davalılar arasında imzalanmış olan ...'in ve ...'un hisselerinin devrine ilişkin 09.01.2015 tarihli Hisse Devir Sözleşmelerinin ve buna bağlı olarak yapılan tüm sözleşme ve işlemlerin hükümsüzlüğünü, ...'den ...'ya kötü niyetli ve hukuka aykırı olarak devredilen ...'in %3.67 ve ...'un %51 hissesinin ...'a ait olduğunun tespitini, hisselerin ...'a iadesi ile gösterilecek kişi/kişilere devrine, bu talebimizin reddi halinde bilirkişilerce hisselerin gerçek değerinin tespiti ile bu bedelin 09.01.2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle ödenmesini, sözleşmelerin imzalandığı 09.01.2015 tarihinden itibaren alınan tüm ... ve ... genel kurul ve yönetim kurulu kararlarının iptalini, dava konusu hisselerin satılması durumunda müvekkilinin ve üçüncü kişilerin telafisi imkansız zararlara uğraması söz konusu olacağı için; yargılama sonuçlanıncaya kadar dava konusu hisseler üzerine tedbir konularak satışının veya herhangi bir tasarruf işlemi yapılmasının önlenmesi ile mahkemece gerekli görülen diğer tedbirlerin alınmasını, hisseler üzerine ticaret siciline "davalıdır" şerhi konulmasını, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davacı vekili Av. Dr. ...'nin davacıyı temsilen dava açma ve takip yetkisinin olmadığını, bu nedenle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddini, Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/740 esas ve Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/691 esas sayılı dosyalarının celbini, davacıya HMK 120 uyarınca peşin nispi harç miktarı olan ¨760.245,90 TL'yi yatırması için iki hafta süre verilmesini, davaya mesnet yapılan Trustee Agreement-Yedieminlik Sözleşmesi'nin aslının ibrazı için davacıya önel verilmesini, davacı vekilinin müvekkili adına dava takip yetkisinin bulunmaması sebebiyle, dava şartları oluşmamış olacağından davanın öncelikle usulden reddini, talepler bakımından ayrı ayrı olmak üzere davacının teminat yatırmasına karar verilmesini, halihazırdaki mali durumu olumsuz etkileyeceği ve müvekkilleri zarara uğratacağı nedenleriyle, ihtiyati tedbir talebinin reddini, esasa girilecek olursa haksız, mesnetsiz ve kukuka aykırı olarak ikame edilen iş bu davanın tümden reddini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, dava konusu olayda gerek davet mektubunun gönderilme usulü, gerek TK m. 414’ün aradığı diğer tüm çağrı merasimine uyulduğundan toplantıya katılmayan davacının genel kurulda alınan kararlar aleyhine iptal davası açma hakkının bulunmadığı, çağrı merasiminde herhangi bir usulsüzlük bulunduğu kabul edilseydi bile TK m. 446/1-(b)’de, söz konusu “aykırılık” ile “karar” arasında “illiyet bağının bulunmasının arandığı, davacının toplantıya katılmış ve olumsuz oy kullandığı düşünüldüğü takdirde bile olumlu oyların oranı davacının şirketteki hisse oranı itibariyle alınan kararların sonucunu değiştirmeyeceği, genel kurul çağrı işleminin kanundaki aranan şartları taşımadığına ilişkin bakanlık temsilcileri tarafından da tespitin yapılmadığı, TTK'nın 445. maddesine göre iptal koşullarının oluşmadığı, davacı taraf ile davalılardan ... arasındaki dosyada örneği bulunan yedi eminlik sözleşmesi olarak adlandırılan 29.06.2012 tarihli sözleşme uyarınca davalı şirketlerdeki payların gerçek de davacıya ait olduğu ve bu nedenle davalı ...'in 09.01.2015 tarihli hisse devir sözleşmesi düzenleyemeyeceği, zira şeklen üzerinde görülen hisse senetlerinin esasen sözleşme imzalanmadığının savunulduğu, bu davacının dayandığı 29.06.2012 tarihli sözleşmenin inkarı anlamında olduğu ispat yükü davacı tarafta olup davacının davalı ... ile aralarındaki 29.06.2012 tarihli sözleşmenin geçerliliğini ve bu sözleşeme uyarınca hisse senetlerinin gerçek maliki olduğunu ispatlaması gerektiği, 29.06.2012 tarihli yedi eminlik sözleşmesi, 09.01.2015 tarihli hisse devir sözleşmesi ve devir protokolu Türkiye Ticaret Gazetesi ilam örnekleri, davalı şirketlerin sicil kayıtları, davalı şirket genel kurul ve yönetim kurul kararları bir bütün olarak incelendiğinde davacının bu konuda iddiasını ispat edemediği, kaldı ki esas sermaye miktarının pay sahipleri yönünden hiçbir zaman müktesep hak oluşturmadığı, şirketin TTK m. 456. vd. hükümlerine uyularak her zaman esas sermayesini artırma imkânına sahip bulunduğu, dava konusu olayda davalı şirketin mali yapısı itibariyle esas sermayenin artırılmasına ihtiyaç olduğu, gerek davalının yavru şirketi olan ...’e Sivil Havacılık Genel Müdürlüğünce yazılan yazı, gerek davalının salt bir ortağına yüklü miktarda borçlu olmasının fınansal yönden iyi durumda bulunmadığını göstermek için yeterli olacağı, davacının, mali durumu itibariyle sermaye artırım sonucu oluşacak yeni payları taahhüt gücünden yoksun olduğu ve davalı şirketin hâkim ortağının sırf bu güçsüzlükten yararlanmak amacıyla sermaye artırımı yapmak istediğini kanıtlayacak şekilde davacının delil sunmadığı, davalının 2013 ve 2014 yıllarına ait ticari defterlerinin lehine delil niteliğinde bulunduğu, davalı şirketin 331 nolu ortaklara borçlar hesabında yer alan 48.199.484,80 TL tutarlı ortaklardan ... olan borcu 10.01.2015 tarihinde virman yapılarak diğer şirket ortağı ...'ya geçtiği, TTK m. 457. hükmü dikkate alındığında yönetim kurulu beyanında bir borcun takası söz konusu ise bu borcun varlığı, geçerliliği ve takas edilebilirliğinin ise yer almasının öngörüldüğü, böylece şirketten olan nakit alacağın nakit sermaye niteliğinde olduğunun ve nakit sermaye borcu ile takas edilebileceğinin mümkün olduğu, dolayısıyla sermaye artırımının hukuka aykırılığından söz edilemeyeceği, şirket esas sözleşmesinin 6/B maddesinde gerçekleştirilen değişikliğin borçlar hukukunda düzenlenen ön alım haklarına ilişkin olan kısmının anonim şirketler hukuku bakımından bir etki ve sonucunun (TTK. 492, ve TTK. 421/3 maddesi gereği) olmadığı, aynı maddeyle getirilen bağlantılı koşulların ise nitelikli karar nisabının sağlanması ve kanunda aranan şartları taşıması nedeniyle ister ayni, ister nakdi sermaye artırımı olsun, genel kurulun sermaye artırım kararı ardından yönetim kurulunca, genel kurulda TTK m. 461/1’e uygun şekilde yeni pay alma/rüçhan hakkının kısıtlanması veya kaldırılmasına yönelik bir karar alınmadığı sürece, tüm pay sahiplerine yeni pay alma haklarının kullandırılması gerektiği, yönetim kurulu tarafından gerçekleştirilen işlemlerin usulüne uygun olarak yapıldığı gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

(1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin birleşen davaya yönelik tüm, asıl davaya yönelik sair temyiz itirazları yerinde değildir.

(2) Asıl dava, davacının hissedarı olduğu davalı ... A.Ş'nin 24/04/2015 tarihli olağan genel kurul toplantısında alınan kararların yok hükmünde olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Davacıya genel kurula davet için yapılan çağrı usulüne uygun olup, bu sebeple usulüne uygun çağrıya rağmen genel kurula katılmayan davacının, genel kurulda alınan kararların iptaline talep etme hakkı bulunmamaktadır. Bu durumda alınan kararların yokluk yaptırımı yönünden re'sen değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yokluk, bir hukuki işlemin doğabilmesi için öngörülen kurucu/şekli nitelikte olan emredici hükümlere aykırılık halidir (Mehmet Bahtiyar, Ortaklıklar Hukuku, 14. Bası, Beta, İstanbul,2020,s.198). Bu aykırılık, işlemin esaslı noktadaki kurucu unsurlarında eksikliğe yol açar ve işlemi "yokluk" ile sakat hale getirir. Yok sayılan işlem, şeklen dahi meydana gelmemiştir. Yokluk, bunu ileri sürme konusunda hukuki menfaati bulunan herkes tarafından her zaman ileri sürülebilir ve tespit ettirilebilir, hâkim tarafından da re’sen dikkate alınır. Mahkemenin vereceği tespit hükmü, bu durumu açıklayıcı niteliktedir. Yokluk ve butlan hallerinin varlığı halinde bu hususun mahkemelerce re’sen gözönünde bulundurulacağı ve herkesin bu geçersizliği, mülga 6762 sayılı TTK’nın 381. maddesinde (6102 S. TTK 445-446) düzenlenen koşullara tabi olmaksızın ileri sürebileceği Hukuk Genel Kurulu’nun 12.03.2008 gün ve 2008/11-246 E., 2008/239 K. sayılı ilamı ile de benimsenmiştir.

Anonim şirket genel kurulunda alınan en önemli kararlar arasında ‘ibra kararı’ yer almaktadır. İbra, mevzuatımızda tanımlanmış değildir. Doktrine paralel olarak Dairemiz kararlarında da ibra, yönetim ve denetim kurulunun faaliyetlerinden dolayı, genel kurulun o yıla ilişkin olarak tazminat talebi hakkı bulunmadığı yönünde menfi bir borç ikrarı olarak nitelendirilmektedir. TTK'nın 436. maddesi uyarınca, şirket yönetim kurulu üyeleriyle yönetimde görevli imza yetkisini haiz kişiler, yönetim kurulu üyelerinin ibra edilmelerine ilişkin kararlarda kendilerine ait paylardan doğan oy haklarını kullanamazlar. Şayet oy kullanmaları vuku bulmuş ise, bu halde oyların sonuca etkisi dikkate alınmalıdır.

Öte yandan, TTK'nun 395. maddesiyle yönetim kurulu üyelerine anonim şirketle ticari işlem yapma yasağı, 396. maddesiyle de şirketin konusuna giren işlerde rekabet yapma yasağı getirilmiştir. Bu düzenlemeler, mutlak emredici nitelikte hükümler değildir. Her iki maddede getirilen yasağın genel kurul kararı ile kaldırılması mümkündür. Genel kurul, yönetim kurulu üyelerinin tamamı veya biri veyahut birkaçı için bu yasakların kaldırılmasına izin verebilir. Ancak, TTK'nın 395 ve 396. maddeleri çerçevesinde alınan kararlarda, hakkında izin verilen yönetim kurulu üyesi veya üyeleri oy kullanamazlar.

Somut olayda, davalı şirketin iki ortağı bulunduğu, davaya konu genel kurul toplantısına yalnızca aynı zamanda şirket yönetim kurulu başkanı olan ...'nın katıldığı ve yönetim kurulu üyelerinin ibrasına ilişkin (4) numaralı karar alınırken TTK'nın 436/(2). maddesine aykırı olarak kendi ibrasında oy kullandığı, bu oy çıkartıldığında geriye ibrayı sağlayacak hiçbir oyun kalmadığı, bu nedenle anılan kararın yoklukla malul olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece, bu hususun gözden kaçırılarak anılan kararın yoklukla malul olduğuna hükmedilmemesi doğru görülmemiştir.

Yine, dava konusu genel kurul toplantı tutanağının 7. maddesinde yönetim kurulu başkan ve üyelerine TTK 395 ve 396. maddelerindeki iznin verilmesine toplantıya katılan tek ortak olarak sadece davalı ... 'nın oyu ile karar verildiği, oysa kendisine verilen izinler yönünden yönetim kurulu başkanı olan ... TTK'nın 436/(1). maddesi gereğince oydan yoksun olmasına rağmen, anılan kararın alınmasında oy kullandığı, bu nedenle anılan bu kararın da yoklukla malul olduğu nazara alınmaksızın hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin birleşen davaya yönelik tüm, asıl davaya yönelik sair temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, birleşen dava yönünden takdir olunan 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara, asıl dava yönünden takdir olunan 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, birleşen davaya yönelik olarak istek halinde aşağıda yazılı 34,40 TL harcın temyiz eden davacıya iadesine, 22.10.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.