Esas No: 2016/616
Karar No: 2018/1911
Karar Tarihi: 19.02.2018

**17. Ceza Dairesi         2016/616 E.  ,  2018/1911 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1-Suça sürüklenen çocuk ...’ün hükmün tefhim edildiği tarihte 18 yaşını ikmal ettiği gözetilmeden yargılamanın açık yerine kapalı yapılması ve hükmün de kapalı celsede tefhim edilmesi suretiyle suça sürüklenen çocuğun savunma hakkının kısıtlanması,

2-Suça sürüklenen çocuğun aşamalarda istikrarlı bir şekilde suçlamaları kabul etmediği, hırsızlık eylemini arkadaşı olan diğer suça sürüklenen çocuk ...'ün gerçekleştirdiğini, kendisinin bu eyleme doğrudan ya da dolaylı olarak iştirak etmediğini, gözcülük yapmadığını beyan etmesi karşısında suça sürüklenen çocuğun hırsızlık sonucu elde edildiğini bildiği halde MP 3 çaları kabul etmesi şeklindeki eylemin suç eşyasının kabul edilmesi suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hırsızlık suçundan mahkumiyetine karar verilmesi,

3-Kabule göre de; temyiz dışı suça sürüklenen çocuk ...'nın aracın kapılarının açık olduğu şeklindeki savunması, olay yeri inceleme raporuna göre de aracın kapı ve pencerelerinde hiçbir zorlama izinin bulunmadığının tespit edilmesi karşısıda savunmaya itibar edilerek suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 141/1 maddesi yerine TCK'nın 142/1-(b) maddesinden uygulama yapılarak fazla ceza tayini;

4-Suça sürüklenen çocuğun olay anında gözcülük yaptığının kabul edilmesi karşısında suça sürüklenen çocuğun eyleminin doğrudan iştirak olduğu anlaşıldığından TCK'nın 37. maddesi ile uygulama yapılması gerekirken yardım eden sıfatıyla TCK'nın 39/2-(c) maddesinden eksik ceza tayini;

5-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; müştekiye ait araç içinden suça sürüklenen çocuğun bir adet MP3 çaları alması şeklinde gerçekleşen eylemde cihazın 20,00 TL değerinde olduğunun tespit edilmesi karşısında suça sürüklenen çocuk hakkında TCK'nın 145. maddesinin uygulama olanağı bulunup bulunmadığı hususu gerekçeli kararda tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesi,

6-Suça sürüklenen çocuk hakkında önce iştirak hükmü olan TCK'nın 39/2-(c) maddesinde indirim yapılıp, ardından yaş küçüklüğü nedeniyle TCK'nın 31. maddeden indirim yapılarak en son etkin pişmanlık hükmü olan TCK 168/1. madde uyarınca indirim yapılması gerekirken uygulama sırasının hatalı şekilde gerçekleştirilmesi;

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 19/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.