Esas No: 2010/5050
Karar No: 2011/6155
Karar Tarihi: 24.10.2011

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/5050 E.  ,  2011/6155 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, BK’nın 355 ve devamı maddelerinde tanımlanan eser sözleşmesinin feshi, ödenen peşinat ve çek bedelinin istirdadı gecikme tazminatı ile davalı elinde kalan çeklerin iptâli (menfi tespit) istemlerine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine dair verilen karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında 20.01.2004 tarihinde imzalanan sözleşme ile davalı sözleşmede belirtilen 3+1245 gezer kafa silim makinesi; 48’lik yatay yarma makinesi, alın pah cila makinesi, 2’li trimink makinesi ile hava kompresörünü üretip davacıya teslim etmeyi kabul etmiştir. Sözleşmeye göre mekanik arızalar için garanti süresi 2 yıl olup iş bedeli 117.000,00 TL + KDV olarak kararlaştırılmış ayrıca gecikme halinde günlük gecikme tazminatı öngörülmüştür. Bilirkişi raporlarına göre ve mahkemenin de kabulünde olduğu gibi davalının edimlerinin tamamını yerine getirmediği ve teslim edilen makinelerde olan bir kısım eksik ve onarım gereken kusurlar bulunduğu anlaşılmaktadır. Bilahare aynı makinelerle ilgili tarihsiz sözleşme imzalanmıştır. Bu tarihsiz sözleşmede toplam bedel 133.000,00 TL yazılmış ise de bedel kısmı bilahare el yazısı ile ilave edildiği, bu ilave kısımda imza ve paraf olmadığı gibi, taraflarca 20.01.2004 tarihli sözleşmedeki bedel kabul edildiğinden iş bedelinin 117.000,00 TL + KDV olarak götürü şekilde kararlaştırıldığının kabulü gerekir. Götürü bedelli işlerde işin tamamlanmaması ve bedelin tamamen ödenmemesi halinde hakedilen iş bedeli ya da fazla ödemenin gerçekleştirilen imalâtın tüm işe fiziki oranının saptanarak hesaplanması gerekir. Teslim edilen makinelerin mevcut halleriyle kullanılması mümkün olup halen kullanıldıkları anlaşıldıklarından bunlarla ilgili olarak fesih isteminin reddi yerindedir.

Bu durumda mahkemece yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan alınacak raporla sözleşme hükümlerine göre üretimi ve teslimi kararlaştırılan makinelerin nitelikleri ve değerleri dikkate alınarak puanlama yapmak suretiyle işin bütününün tespit ettirilip teslim edilen makineler ile bunlardaki eksik ve kusurlar dikkate alınarak bütününe göre işin gerçekleşme oranı saptanarak bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanmak suretiyle yüklenicinin hakettiği iş bedeli hesaplattırılarak yapılan ödemelerle karşılaştırılmak suretiyle istirdat ve menfi tespit isteminin sonuçlandırılması gerekirken, yanlış değerlendirme ve eksik inceleme sonucu davanın reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 24.10.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.