Esas No: 2022/8581
Karar No: 2022/14933
Karar Tarihi: 26.10.2022

**7. Ceza Dairesi         2022/8581 E.  ,  2022/14933 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4733 sayılı Yasaya muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Katılan ... vekilinin temyizinin vekalet ücreti ile sınırlı olduğu gözetilerek yapılan incelemede;

1-Sanıktan ele geçen 580 adet elektronik sigara sıvısının ham madde olarak tamamen veya kısmen tütün mamulü niteliğinde olup olmadığı konusunda uzman bilirkişi raporu alınarak, tütün mamulü niteliğinde olması halinde sanık hakkında ele geçen kaçak sigaralar, purolar ve pipo tütünleri ile elektronik sigara sıvısı yönüyle 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi ve yine ele geçen elektronik sigaralar yönünden ise 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinin uygulanması gerektiği halde sadece 4733 sayılı Yasa uyarınca hüküm kurulmak suretiyle eksik ceza tayini,

2-Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığın eyleminin elektronik sigara sıvısının hammadde olarak tamamen veya kısmen tütün mamulü niteliğinde olup olmadığı konusunda uzman bilirkişi raporu alınarak, tütün mamulü niteliğinde olması halinde sanık hakkında ele geçen kaçak sigaralar, purolar ve pipo tütünleri ile elektronik sigara sıvısı yönüyle 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi ve yine ele geçen elektronik sigaralar yönünden ise 5607 sayılı Yasanın 3/5. maddesinin kapsamında kalacağı, ancak suç tarihinden sonra 11/04/2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6455 sayılı Yasa ile 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesinin yürürlükten kaldırılarak atılı suça ilişkin düzenlemenin 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi kapsamı içine alındığı, böylece TCK’nun 44. maddesi gereği "işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır" hükmü gereği ağır olan cezayı gerektiren 5607 sayılı Yasanın 3/18. maddesi gereğince cezalandırılacağı ve halen yürürlükte bulunan 6545 sayılı Yasa ile değişik 3/18. maddesi ile de aynı düzenlemenin korunduğu cihetle;

Hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Yasanın 61. maddesi ile 5607 sayılı Yasanın 3/22. maddesine eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içermesi, yine 7242 sayılı Yasanın 62. maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesine eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği ve anılan madde uyarınca suça konu kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı tutarındaki miktarın hüküm verilinceye kadar Devlet Hazinesine ödenmesi halinde verilecek cezada indirim uygulanacağının hüküm altına alındığı gözetilerek,

Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasanın 8/4. maddesi ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasanın 3/18-son maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasanın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasaya eklenen Geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,

3-Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2014 tarihli, 2013/7-591 Esas, 2014/171 Karar ve 16.05.2017 tarih, 2015/398 Esas ve 2017/272 Karar sayılı kararlarında; suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işleniş yer ve zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler birlikte değerlendirilip, sanığın eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirip gerçekleştirmediği ve hakkında TCK’nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususlarının tartışılarak belirlenmesi gerektiğinin belirtildiği dikkate alınarak;

Temyiz incelenmesine konu bu dosyaya ilişkin suç tarihinin 07.03.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 08.01.2014 olduğu,

Yapılan UYAP sorgulamasında halen derdest olduğu anlaşılan Çubuk 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2022/677 Esas sırasında kayıtlı dosyada suç tarihinin 17.02.2013, iddianame düzenleme tarihinin ise 09.05.2013 olduğu,

Bu dosyadaki eylemlerin benzer suç vasfına yönelik olduğu gözetilerek suç tarihine ve işlenen suçun niteliğine göre adı geçen sanığın eylemlerinin TCK'nun 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,

4-Sanık hakkında takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nun 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nun 62. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması,

5-TCK'nun 53. maddesinin uygulanması açısından 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas- 2015/85 Karar sayılı kararı gözönünde bulundurularak hüküm oluşturulmasının gerektiğinin gözetilmemesi,

6-Kendini vekille temsil ettiren ve katılan olarak kabul edilen ... ile Gümrük İdaresi lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürüklükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.10.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.