Esas No: 2018/2559
Karar No: 2019/392
Karar Tarihi: 16.01.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/2559 E.  ,  2019/392 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada ... .... Asliye Hukuk Mahkemesince verilen .../06/2010 tarih ve 2009/677-2010/204 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davacı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirketin müvekkilinden para tahsil ettiğini ve ödemediğini, bunun üzerine müvekkilinin davalı şirket aleyhine ... ... Eyalet Yetkili Yerel Mahkemesinde alacak davası açıldığını ve mahkeme tarafından 27/06/2006 tarihinde davanın kabulüne 40.903,35 Euro anaparanın .../06/2005 tarihinden itibaren % 5 faizi ile birlikte ödenmesine karar verildiğini, kararın 29/05/2008 tarihinde kesinleştiğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ... ... Eyalet Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 22 O 73/05 sayılı kararın ve masraf tespitine ilişkin ek kararın tenfizini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, davacının davalı şirkette ortak olduğu ve şirkete karşı alacak davaları açarak hisse bedelinin iadesi yönünde taleplerde bulunduğu, açılan davaların ... m. 405/... uyarınca "pay sahipleri sermaye olarak şirkete verdiklerini geri istemeyezler. şeklindeki yasal düzenlemeye dayalı reddedildiği, davacının yabancı mahkemede dava açarak talebini hüküm altına aldırdığı davaya konu yabancı mahkeme kararının sonuçları ile Türk yargı kararlarının çeliştiği, eşitsizliğe ve istikrarsızlığa yol açacağı, kamu düzenine aykırı olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, mahkemece 5718 sayılı MÖHUK'nun 54. maddesinin (c) bendi uyarınca, yabancı mahkeme hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olduğu gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir.

Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 5718 sayılı MÖHUK'nun 54/c maddesi uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir. Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın "açıkça" olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir.

Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilim bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi "kural olarak" yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revizion au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır.

Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, ...’nun 405/.... maddesinde düzenlenen, pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkesi gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C. Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir.

Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır.

Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan "revision au fond" yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez.

Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, ... 2009, .... Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi ... hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Dolayısıyla davalı şirketin, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine ve kesinleşmesine kendisinin neden olduğunun anlaşılması halinde kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülemeyecektir.

O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün yukarıda yazılı nedenle davacı yararına BOZULMASINA, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz edene iadesine, 16/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.