Esas No: 2013/9206
Karar No: 2014/2176
Karar Tarihi: 21.03.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/9206 E.  ,  2014/2176 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Karşıyaka 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 18/07/2013

NUMARASI : 2008/136-2013/297

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı T.. Ç.. ve vekili avukat ... ile davacı vekili avukat .. ... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davacı yüklenicinin resmi işlemlere başladığını, ruhsat alma aşamasında iken ve sözleşmeye göre henüz inşaat süresi başlamadığı halde, davalı arsa sahibinin sözleşmeyi feshettiğini, sözleşmede, davalının, haksız olarak feshetmesi halinde yüklenicinin yaptığı masrafların üç katının tazminat olarak ödenmesinin kararlaştırıldığını ileri sürerek, cezai şartın ve uğradığı kazanç kaybının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı arsa sahibi vekili, zamanaşımı süresinin dolduğunu, yüklenici şirketin sözleşmenin 16. maddesine göre 45 gün içinde kitle yerleşimi ve numarataj ve kat planlarını sunarak ek sözleşme yapmadığını, sözleşmeden itibaren 5 ay geçmesine rağmen hiçbir işlem yapmadığını, harcama belgelerinin gerçek olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporları da dikkate alınarak, davacının sözleşmeden 43 gün sonra ve fesihten önce işlemlere başladığı, fesihten sonra projeleri ilgili odalara onaylattığı, böylece davalı arsa sahibinin fesihte haksız olduğu, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın “dönme cezası” olduğu, davacının yaptığı harcamaların üç katını davalının cezai şart olarak ödemesi gerektiği, kazanç kaybı talebinin ise yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Taraflar arasında imzalanan 15.04.2005 günlü düzenleme şeklindeki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi resmi şekline uygun yapılmış ise de, sözleşmeyi imzalayan davalı arsa sahibi sözleşmeye konu taşınmazlardan 21687 ada 1 ve 21688 ada 1 numaralı parsellerde tam malik olmayıp, hissedardır. TMK'nın 692. maddesi gereğince, sözleşmenin tüm hissedarlar tarafından imzalanması zorunlu olup, geçerlik şartıdır ve ileri sürülmese dahi re'sen nazara alınması gereken bir husustur. Ancak mahkemece, diğer hissedarlar ile sözleşme yapılıp yapılmadığı, davalı ile yapılan sözleşmenin geçerli olup olmadığı incelenmemiştir.

Mahkemece, taraflardan toplanacak deliller doğrultusunda, sözleşmenin geçersiz olduğu sonucuna varılacak olursa, bu durumda, sözleşmenin 13. maddesinde düzenlenen dönme cezası da geçersiz olacağından davacının bu konudaki talebinin reddine karar vermek gerekecektir. Bununla birlikte, sözleşme geçersiz olsa dahi, davacı, sözleşmeye dayanarak yaptığı ve davalı arsa sahibinin yararına ve onun malvarlığında artışa sebep olabilecek harcamalarını ise talep edebilecektir.

Yukarıda açıklanan şekilde yapılacak değerlendirme sonucu sözleşmenin geçerli olduğunun anlaşılması halinde ise, sözleşmenin 13. maddesindeki düzenlemeye göre, davacı, arsa sahibinin dönme iradesini kendisine bildirdiği tarihe kadar yaptığı masrafların üç katını tazminat olarak isteyebileceğinden, davalı arsa sahibi de bu iradesini 22.09.2005 günlü ihtarname ile bildirdiğine göre, bu tarihe kadar yapılan harcamalar dikkate alınarak dönme cezası hesaplanmalıdır. Keza, bu tarihten sonrası için ise yukarıda izah edildiği gibi, arsa sahibi için, onun yararına ve malvarlığında artışa sebep olabilecek harcamalarını isteyebilecektir.

Yukarıda belirtilen hukuksal durum karşısında, mahkemece yapılması gereken iş, sözleşmenin geçerli olup olmadığının araştırılmasından, bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla, yapılan harcamaların arsa sahibi için, onun yararına ve malvarlığında artışa sebep olabilecek harcamalar olup olmadığının saptanmasından ve sonucuna uygun bir hüküm kurulmasından ibarettir.

Açıklanan sebeplerle kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent uyarınca davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının davalı yararına BOZULMASINA, davalıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 21.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.