Esas No: 2014/5440
Karar No: 2014/12706
Karar Tarihi: 12.11.2014

**14. Hukuk Dairesi         2014/5440 E.  ,  2014/12706 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 17.04.2006 gününde verilen dilekçe ile ipoteğin kaldırılması istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 28.06.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere yükletilmesine, 12.11.2014 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

Esas ve birleşen davalar, ipotek şerhinin kaldırılması istemine ilişkindir.

Davalılar, dava konusu yapılan ipoteğin inşaat teminat ipoteği olduğunu, dava dışı yüklenicinin inşaatı ikmal etmediğini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 7. maddesinde, ipoteğin kaldırılması koşullarının belirlendiğini, inşaat teminat ipoteğinin miktara bağlı olmadığını, inşaatın % 45 seviyesinde bırakıldığını, yüklenici aleyhine sözleşmenin feshi, tapuların iptali ve tescil davası açıldığını, ... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/27 Esas sayılı dosyası ile devam etmekte olan dava sonucunun beklenmesi gerektiğini ve ipoteğin kaldırılması şartlarını oluşmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece,... Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/828 Esas Sayılı dava dosyasında ipotek bedelinin yatırılmış olduğundan davanın konusuz kaldığını bu nedenle ipotek bedeli hakkında bir karar verilmeksizin dava konusu edilen taşınmazlar üzerindeki ipoteklerin fekkine dair hüküm kurulmuştur.

Hükmü, davalılar temyiz etmiştir.

Davacılar tapudan malik oldukları bağımsız bölümleri dava dışı yüklenici...'tan ipotekle yükümlü olarak satın almışlardır.

Yüklenici... ile davalı arsa sahipleri arasında düzenlenen 01.06.1992 tarihli "Düzenleme Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ve Satış Vaadi Mukavelesi" içeriği ve akit tabloları birlikte incelenerek öncelikle ipoteğin içeriği ve buna bağlı olarak ipotek fekki için yasal şartların oluşup oluşmadığının incelenmesi gerekir.

01.06.1992 günlü sözleşmenin 7. maddesi "ipotek" başlığını taşımakta olup aynen "Arsa sahipleri müteahhitlere temiz ve ilişiksiz olarak sattıkları hisse üzerinde tapuda satış bedeli kadar birinci sıra ve birinci derecede inşaat teminat ipoteği tesis edilecektir. Bu ipotek kat irtifakı ile müteahhitlere ait dairelerin tümü üzerinde bulunacaktır." şartı yer almakta ve devamın da ise; ipoteğin kaldırılması şartları yazılmıştır. "projeye göre inşaa edilecek binanın inşasına başlanıldığından 1 kat beton döküldüğünden % 20 'si üzerinden, ... son % 15'i ve tüm iskanlar alındıktan sonra da geri kalan ipotekler kaldırılacaktır." şartı yer almaktadır.

Ayrıca, resmi akit tablosunda da aynen "...bağımsız bölümlerin inşaatlarının tamamlanıp kendilerine teslimatının teminatı olarak satmış oldukları işbu hisse üzerine 2.340.000.000 TL bedelle bila faiz üç yıl süre ile lehlerine inşaat teminat ipoteği tesis edilmiştir." açıklaması bulunmaktadır.

Dava inşaat teminat ipoteğinin kaldırılması istemine ilişkin olup, ipotek miktarı sözleşmedeki ve tapu kaydında ki miktar ile sınırlı olmayıp inşaatın tamamlanma oranına göre belirlenecektir. İpotek yüklenicinin edimlerinin yerine getirilmesi için verilmiş bir güvencedir. Yüklenici inşaatın tamamlanmasına yönelik kendisine düşen edimleri yerine getirmediği zaman gerek yüklenici ve gerekse yüklenicinin temlikine dayalı temlik alacaklısı ipoteğin kaldırılmasını talep edemez.

01.06.1992 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yüklenici...'a bırakılan bağımsız bölümler davacılara ipotekli olarak devredilmiştir. Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin yüklenicisi olan taraf, BK'nın 162. maddesi hükmünden yararlanarak arsa sahibinin rızası da gerekmeden üçüncü kişilere yazılı olmak koşuluyla (BK. m.163) devir ve temlik edebilir. Temlik işlemi; inşaatın başında yapılabileceği gibi inşaat tamamlanmış iken dahi yapılabilir.

Arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, binayı sözleşmeye, amacına ve fen ve sanat kurallarına uygun imal ederek arsa sahibine teslim etmek yüklenicinin ana borcudur. Kural olarak da aslolan sözleşmenin kararlaştırıldığı şekilde eksiksiz ifasıdır.

Bu nedenlerle somut olayın arsa payı devri karşılğı inşaat yapım sözleşmesi hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekir. Davalı arsa sahipleri tarafından yüklenici aleyhine...Asliye Hukuk Mahkemesinin 2005/27 Esası üzerinden sözleşmenin feshi, tapuların iptali ve tescil davası açıldığı, yine eksik inşaat bedelinin tahsiline ilişkin açılan davanın da 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/395 Esasında kayıtlı ve derdest oldukları dosya içeriği ile sabittir.

Toplanan delillere göre; müteahhite devredilmiş olan arsa payları ve bağımsız bölümler üzerinde ki inşaat teminat ipoteğinin kaldırılması müteahhitin inşaat sözleşmesinden doğan edimlerinin tamamını ifa etmiş olmasına bağlı olduğu ve mahkemece bu konuda inceleme ve değerlendirme yapılmadan bir karar verildiği anlaşılmıştır.

O halde, mahkemece yapılması gereken ipoteğin inşaat teminat ipoteği olduğu gözetilerek yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yüklenicinin edimini yerine getirip getirmediğinin araştırılması ve oluşarak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden karar bozulmalıdır.

Kabule göre de; davacı... tarafından .... Sulh Hukuk Mahkemesine 2005/1295 Esası üzerinden açılan ve işbu dava ile birleştirilen davanın taraflarının karar başlığında gösterilmemiş olması da doğru görülmemiş ancak bu husus mahalinde düzeltilebilecek bir hata olduğu görülmüş olmakla bozma sebebi olarak gösterilmemiştir.

KARŞI OY

Dava konusu terkini istenen ipotek inşaat teminat ipoteğidir.

Arsa sahipleri ile yükleniciler arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 7. maddesinde arsa sahiplerinin sattıkları hisse üzerinde tapuda satış bedeli kadar inşaat teminat ipoteği tesis edileceği, bu ipoteğin kat irtifakı ile müteahhitlere ait dairelerin tümü üzerinde bulunacağı ve kademeli olarak en son iskân alındığında tamamen kaldırılacağı kararlaştırılmıştır.

Davacılar kendi bağımsız bölümleri üzerindeki ipoteğin kaldırılmasını talep etmişler, mahkemece 3. asliye hukuk mahkemesinin 2010/828 Esas- 2012/94 Karar sayılı dava dosyasında ipotek bedelinin yatırıldığı gerekçesiyle bedelsiz olarak ipoteklerin terkinine karar verilmiştir.

Kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı ipoteklerde, arsa sahibi yararına konulan ipotek, yüklenicinin eser meydana getirme ve teslim etme borcunun güvencesi olarak kurulur. Bu ipoteğin terkini için de yüklenici ile arsa sahibi arasındaki sözleşme hükümleri uyarınca eserin incelenmesi ve önceki davada ödenen miktarda nazara alınarak, güvence altına alınan alacak miktarının belirlenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulduğundan kararın bozulması kanaatindeyim. Sayın çoğunluğun onamaya ilişkin görüşüne katılmıyorum.