Esas No: 2016/14804
Karar No: 2016/12528
Karar Tarihi: 26.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/14804 E.  ,  2016/12528 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, servis ücreti, dini bayram tatil ücreti ve ulusal bayram ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının 01/01/2010-07/12/2010 tarihleri arasında davalı ... Şirketi nezdinde yemekhanede garson olarak çalıştığını, davacının çalıştığı süre boyunca 07:00-19:00 saatleri arasında çalıştığını, davalı .. Şirketi ile davalı ... arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğunu, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, dini bayram tatili ücreti, ulusal bayram tatili ücreti ve servis ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili, müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, talebin zamanaşımına uğradığını, işçilik alacaklarından yüklenicinin sorumlu olduğunu, taleplerin fahiş olduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı İzol Şirketi, davaya cevap dilekçesi vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, usul ve yasaya uygun olan dairemizin 2012/26001 Esas sayılı bozma ilamına uyulduğu, davacının açmış olduğu başka davalar olup olmadığının araştırıldığı, 23/02/2010 tarihli 2012/703 Esas, 2013/154 Karar sayılı Mahkemelerine ait ilam bulunduğunun görüldüğü, tanığın yeniden dinlendiği, söz konusu dava dosyasındaki çalışma dönemleriyle bu dosyadaki çalışma dönemlerinin farklı olduğu, önceki gerekçe dikkate alınarak ayrıca davacının bir önceki ihaleden yaklaşık 3,5 ay sonra işe girdiği hususu da gözönünde bulundurularak davacının ihbar tazminatına hak kazandığı, iş sözleşmesinin ihalenin bitmesiyle feshedildiği, dosyada dinlenen tanık beyanları neticesinde davacının söz konusu dönemde taşınma işleri de göz önüne alınarak ilk 6 ayda haftalık 12 saat, 2. 6 ayda haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı, dosyamız yönünden söz konusu fazla çalışmaya yönelik hususun ispat edildiği, ulusal bayram ve dini bayramlarda davacının tam çalıştığı, ancak davacının dosyada bulunan bilgi ve belgelerden ve dinlenen tanık beyanlarından servis alacağını ispat edemediği, bozmadan sonra alınan 22/06/2015 tarihli bilirkişi raporu bütün alacak kalemleri yönünden gerekçeli, dosyadaki bilgilere uygun Mahkeme’de kanaat oluştuğu ve hüküm kurulması için yeterli olduğu gerekçesi ile servis ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Bakanlık vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İlk derece Mahkemesi’nin eldeki dosyada verdiği 2011/542 Esas sayılı ilk kararı Dairemizin 2012/26001 Esas sayılı ilamı ile;

“1. Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, değişen alt işverenler arasındaki hukukî ilişkinin tespiti ve bunun işçinin işçilik haklarına etkileri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, işveren bir iş sözleşmesine dayanarak işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişi ya da tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar olarak açıklanmıştır. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilmesi için öncelikle mal veya hizmetin üretildiği işyeri bulunan bir işverenin ve aynı işyerinde iş alan ikinci bir işverenin varlığı gerekir ki asıl işveren alt işveren ilişkisinden söz edilebilsin. Alt işverenin başlangıçta bir işyerinin olması şart değildir. Alt işveren, işveren sıfatını ilk defa asıl işverenden aldığı iş ve bu işin görüldüğü işyeri nedeniyle kazanmış olabilir.

Asıl işverene ait işyerinde yürütülmekte olan mal veya hizmet üretimine ait yardımcı bir işin alt işverene bırakılması nedeniyle, alt işveren açısından bağımsız bir işyerinden söz edilip edilemeyeceği sorunu öncelikle çözümlenmelidir. Zira asıl işveren veya alt işverenin değişmesinin işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti için işyeri kavramının bu noktada açıklığa kavuşturulması gerekir.

4857 sayılı Yasanın 2/III maddesinde, “İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür” şeklinde Sendikalar Kanunu ile örtüşen ana kurala yer verildiği halde, sonraki bentlerde asıl işveren alt işveren ilişkisi düzenlenmiş, bir anlamda yardımcı işin alt işverene bırakılması ile ayrık bir durum öngörülmüştür. Daha sonra da, aynı yasanın 3 üncü maddesinde “Alt işveren, bu sıfatla mal veya hizmet üretimi için meydana getirdiği kendi işyeri için birinci fıkra hükmüne göre bildirim yapmakla yükümlüdür” şeklinde kurala yer verilerek sorun açık biçimde çözümlemiş ve alt işveren işyerinin asıl işverene ait işyerinden bağımsız olduğu ortaya konulmuştur. Belirtilen çözüm şekli alt işverenlik kurumunun niteliğine de uygun düşmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 4857 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de alt işverenin işyerinin, asıl işveren ait işyerinden bağımsız olduğu sonucuna varmıştır (Yargıtay HGK. 6.6.2001 gün 2001/ 9-711 E, 2001/ 820 K).

İşyerinin tamamının veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başka birine devri işyeri devri olarak tanımlanabilir.

4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde, işyerinin bir bütün olarak veya bir bölümünün hukukî bir işleme dayalı olarak başkasına devri halinde mevcut iş sözleşmelerinin devralana geçeceği düzenlenmiştir. Bu anlatıma göre, alt işverence asıl işverenden alınan iş kapsamında faaliyetini yürüttüğü işyerinin tamamen başka bir işverene devri 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devri niteliğindedir. Dairemizin kökleşmiş içtihatları da bu yöndedir (9. HD. 18.9.2008 gün 2006/26306 E, 2008/23980 K.).

Süresi sona eren alt işverenle yeni ihaleyi alan alt işveren arasında açık biçimde işyeri devrini öngören bir sözleşme yapılması da imkân dahilindedir. Alt işverenin değişmesine rağmen yeni alt işveren nezdinde işyerinde çalışmaya devam edecek olan işçilerin belirlendiği hallerde, sözü edilen işçiler bakımından iş sözleşmelerinin devralan işveren geçtiği tartışmasızdır. Ancak yeni alt işverende çalışacak olan işçiler arasında gösterilmeyen ve süresi sona eren alt işveren tarafından başka bir işyerinde çalıştırılmak üzere bildirimde bulunulmayan işçilerin iş sözleşmelerinin devreden alt işveren tarafından feshedildiğini kabul etmek gerekir.

Alt işverenin asıl işverenle akdettiği çalışma süresinin sonunda veya süresinden önce alt işverenin, ilişkisin sonlandırılması nedenine dayalı olarak tüm işçilerine başka işyeri göstererek işyerinden ayrılması, ardından işin asıl işveren tarafından başka bir alt işverene verilmesi örneğinde alt işverenler arasında hukukî bir ilişki bulunmamaktadır. Hukukî ilişki, alt işverenler ile asıl işveren arasında gerçekleştiğinden belirtilen durum alt işverenler arasında işyeri devri olarak değerlendirilemez.

Alt işverenlerin değişmesi en yaygın biçimde, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması ve işçilerin yeni alt işveren nezdinde çalışmaya devam etmeleri şeklinde gerçekleşmektedir. Bu eylemli durumun işyeri devri niteliğinde olup olmadığının tespiti ile hukukî sonuçlarının belirlenmesi önemlidir. Alt işverenlerin değişiminde olması gereken, süresi sona eren alt işverenin işyerinden ayrılması anında işçilerini de beraberinde başka işyerlerine götürmesi veya iş sözleşmelerinin sona erdirilmesidir. Bunun tersine alt işveren işçilerinin alt işverenin işyerinden ayrılmasına rağmen yeni alt işveren yanında aynı şekilde çalışmayı sürdürmeleri halinde, alt işverenler arasında İş Kanununun 6 ncı maddesi anlamında bir işyeri devrinin kabulü gerekir. Bu durumda yeni alt işverenin, devam eden hizmet akitlerini de devraldığı aynı maddede hükme bağlanmıştır.

Alt işverenlerin, aralarında herhangi bir hukukî işleme bağlı olmaksızın değişmesini işyeri devri olarak kabul etmediğimiz taktirde, her bir alt işverenin kendi dönemiyle ilgili olarak işçilik haklarından sorumluğu söz konusu olacağından ve asıl işverenin sorumluluğu yasa gereği alt işverenin sorumluluğunu aşamayacağından hak kaybına neden olabilecektir. Örneğin işyerinde periyodik olarak 11 ay 29 gün sürelerle işçi çalıştıran alt işverenler yönünden hiçbir zaman kıdem tazminatı ile izin ücreti ödeme yükümlülüğü doğmayacak, buna rağmen asıl işverenin tüm süreye göre bu işçilik haklarından sorumluluğu gündeme gelecektir. Oysa asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren veya işverenlerin sorumluluğunu aşması düşünülemez.

1475 sayılı Yasanın 14/2 maddesi hükmü, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen işyeri devrini de içine alan daha geniş bir düzenleme olarak değerlendirilebilir. Gerçekten maddede işyerlerinin devir veya intikalinden söz edildikten sonra “…yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli…” denilmek suretiyle uygulama alanı 4857 sayılı İş Kanununun 6 ncı maddesine göre daha geniş biçimde çizilmiştir. O halde kıdem tazminatı açısından asıl işveren alt işveren ilişkisinin sona ermesinin ardından işyerinden ayrılan alt işveren ile daha sonra aynı işi alan alt işveren arasında hukukî veya fiilî bir bağlantı olsun ya da olmasın, kıdem tazminatı açısından önceki işverenin devir tarihindeki ücret ve kendi dönemi ile sınırlı sorumluluğu, son alt işverenin ise tüm dönemden sorumluluğu kabul edilmelidir.

İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğini korumasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, iş gücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir(Süzen, v. Zehnacker Krankenhausservice, Case 13/95, 1997, ECR I-1259. ; Spijkers v. Benedik, Case 24/85, 1986, ECR 1119).

Yapılan bu açıklamalara göre; işçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Buna karşın, süresi sona eren alt işverence işçinin iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde, yapılan fesih bildirimi ile iş ilişkisi sona ereceğinden, işçinin daha sonra yeni alt işveren yanındaki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir. Bu durumda feshe bağlı hakların talep koşulları gerçekleşeceğinden, feshin niteliğine göre hak kazanma durumunun değerlendirilmesi gerekecektir.

Somut olayda; davacı işçi hastane olan iş yerinde yemek ihalesini alan alt işveren işçisi olarak 01.01.-07.12.2010 tarihleri arasında çalıştığını ve iş sözleşmesinin haklı neden olmadan feshedildiğini iddia ederek ihbar tazminatı isteğinde bulunmuştur.

kayıtlarından ve davacı tanık anlatımlarından davacının önceki tarihlerde de aynı iş yerinde başka bir alt işveren işçisi olarak çalıştığı gibi sonrasında da yine aynı şekilde çalışmasını sürdürdüğü anlaşılmaktadır. Hatta bu gün seri halde incelemesi yapılan dosyaların bir kısım davacılarının asıl işverenle birlikte önceki alt işverene kıdem, ihbar tazminatı istemi açılmış ve kabulle sonuçlanmış davalarının dahi bulunduğu, hatta bir kısmının aynı mahkemece sonuçlandırıldığı görülmüştür.

Öncelikle davacının hangi tarihten bu yana davalı iş yerinde çalıştığı, kaç dava açtığı ve kaç kez ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verildiğinin belirlenmesi gerekir.

Diğer taraftan ihbar tazminatı feshe bağlı bir alacak niteliğinde olduğundan davacının belirtilen tarihte iş sözleşmesinin feshedilip feshedilmediği ve aynı iş yerinde başka bir alt işveren nezdinde çalışmaya devam edip etmediği belirlenmeden ihbar tazminatı isteğinin kabulüne karar verilmesi hatalıdır..

3- Davacının iki davacı tanığı ifadesi ile haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilmiştir. Aynı iş yerinde bir kısım davacıların açtığı yukarıda sözü edilen dosyalarda ise bu kez haftada 9 saat fazla çalışma yapıldığının kabul edildiği görülmüştür.

Böyle olunca anılan bu dosyalar getirtilerek bu davada bulunan alt işveren döneminde çalışma saatlerinin hangi nedenle fazlalaştığı gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek açıklığa kavuşturulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması yerinde değildir.

4-Taraflar arasında servis ücreti ödemesi yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde hiç bir açıklamada bulunmadan servis ücreti isteğinde bulunmuştur.

Davalı asıl işveren ..., alt işveren olan diğer davalı işverene ihale bedeli içinde ulaşım giderini de ödediğini savunmuştur.

Diğer davalı şirket servis ücretiyle ilgili bir savunma yapmamıştır.

Mahkemece yasal dayanağı gösterilmeden davacıya servis imkanı sağlanmadığı gerekçesiyle tüm süreye ait servis ücretinin kabulüne karar verilmiştir.

Davacının hizmet aktinde servis hizmeti yani ulaşımın işverence sağlanacağına ilişkin hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Davacı tüm çalışma süresinde malzemeli yemek işini alan aynı alt işveren nezdinde, aynı hastanede ve ulaşımını kendi sağlayarak çalışmıştır.

Böyle olunca işyerinde aynı şekilde ihale ile hizmet veren başka alt işverenler bulunup, bulunmadığı ve o alt işverenin işçilerine servis sağlanıp sağlanmadığı tesbit edilmeden ve ancak diğer alt işveren var ve onun işçilerine servis sağlanması halinde servisin iş yeri uygulaması haline gelmesi durumunda, davacının servis parasından yararalanabileceği, aksi taktirde bu talebin reddi gerektiği düşünülmeden ve belirtilen bu hususlar hastaneye ve tanıklara sorularak tesbit edilmeden eksik inceleme ile anılan alacağın kabulüne karar verilmesi hatalıdır.

Diğer taraftan hizmet akitlerinde davacının asgari ücretle çalıştığı yazılı olduğuna göre davacıya asgari ücret dışında fazla bir ödeme yapılıp yapılmadığı ve bu miktarın da yol yardımı olup olmadığının da ayrıca araştırılması gerekir.

İşyerinde başka işçiler için (memurlar için değil) servis uygulaması varsa ve davacıya yol yardımı adı altında ayrıca bir para ödenmiyorsa ancak servis yardımı adı altında bu alacağın kabulüne karar vermek mümkündür. Bu durumda da davalı Bakanlık ihale miktarı içinde bu parayı ödediğini savunduğundan bu durumda araştırılmalı ve mükerrer ödemeye neden olmamak için anılan alacağın sadece davalı alt işveren şirketten tahsiline karar verilmelidir.

5-Davalı Bakanlık harçtan muaf olduğundan hükmolunan karar ve ilam harcının sadece diğer davalı şirketten alınmasına karar verilmesi gerekirken, hangi davalıdan alınacağı açıkça yazılmadan sadece ”davalıdan tahsiline ” ifadesi ile yetinilmesi isabetsizdir gerekçesi ile bozulmuştur.

Yukardaki bozma ilamından da anlaşılacağı üzere;

Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta;

Dava dilekçesinde ve davacı tanığının ifadesinde davacının garson olduğu belirtilmiştir. Davacının 01/01/2010-07/12/2010 tarihleri arasındaki fazla mesaisi ihtilaf konusudur.

Benzer bir dosyada O...adlı davacının D.... İş Mahkemesi’nin 2011/541 Esas sayılı dosyasında 01/01/2010-07/12/2010 tarihleri arasındaki fazla mesaisi için dava açtığı, Dairemizin 2012/2600 Esas sayılı 10/12/2012 tarihli bozma ilamı ile ve daha sonra verilen 2013/58 Esas sayılı karar Dairemizin 2015/9342 esas sayılı bozma ilamı ile bozulduğu, en son verilen kararın henüz Yargıtay incelemesinden geçmediği UYAP incelemesinden anlaşılmıştır. ... da, kendi tanığının beyanına göre, eldeki dosyanın davacısı gibi garson olup, halen Yargıtay 7. Hukuk Dairesinde inceleme bekleyen 2015/778 Esas sayılı ... 1. İş Mahkemesi’nin gerekçeli kararında haftada 15 saat fazla mesai yaptığı belirtilmiştir.

Eldeki dosyanın davacısı da garson olup aynı dönem-01/01/2010-07/12/2010 - için fazla mesai ücreti talebi bulunmasına rağmen, bu dönemin bir kısmı haftalık 12 saat fazla mesai süresi üzerinden bir kısmı ise haftalık 18 saat fazla mesai süresi üzerinden hesaplanmıştır.

Dairemizin eldeki dosyaya ilişkin 2012/26001 Esas sayılı bozma ilamında sadece fazla mesai süresinin 18 saate nasıl çıktığının araştırılması bozma nedeni yapıldığından fazla mesaisi haftalık 12 saat üzerinden hesaplanan dönem irdeleme dışı kalmış olmakla birlikte evvelce 9 saat olan haftalık fazla mesai süresinin haftalık 18 saat fazla mesai süresine nasıl çıktığının bozma ilamına göre irdelenmesi gerekmektedir.

Bulaşıkçı ve aşçı olarak aynı işyerinde çalışan işçilerin davalıya karşı eldeki dosyaya konu 01/01/2010-07/12/2010 arası, yani aynı döneme ilişkin olarak açtıkları bir kısım dosyalar arasında da tanık beyanlarında, dosyalar arasında, hatta aynı dosya içinde çelişkiler vardır.

Mahkemenin eldeki 2013/59 Esas sayılı kararında fazla mesai süresinin haftalık 9 saatten 18 saate çıkması nedeni olarak işyerinin taşınması sebebi ile ikinci 6 aylık dönemde haftalık 18 saat fazla mesai yapıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, aynı asıl ve alt işverene karşı, aynı döneme ilişkin olarak fazla mesai ücreti talebi ile aynı işi yapan yani garson olan eldeki dosya davacısı ile diğer dosya davacısı olan ..’ın kabul edilen fazla mesai süreleri arasındaki çelişki “işyerinin taşınma süreci” ile açıklanabilecek nitelikte değildir.

Bir başka deyişle, tek başına taşınma olgusunun varlığı, fazla mesai süresinin artma nedenini ve ne kadar arttığını da ispatlamamaktadır. Eldeki iş bu bozma kararının 3 numaralı bendi bu duruma bir başka örnektir.

Kaldı ki eldeki dosyada, bozma öncesinde 30/11/2011 tarihli celsede dinlenen davacı tanıklarının ifadeleri taşınma süreci açısından çelişkilidir: Davacı tanığı SIDDIK TOPRAK “taşınma esnasında yaklaşık 4 ay 19:30-20:30’a kadar çalıştığımız oluyordu. Haftada 6 gün o saatlere kadar çalışıyorduk” yönünde beyanda bulunmuş iken davacı tanığı...TÜRK “taşınma esnasında yaklaşık 9 ay saat 19:00’a kadar çalıştığımız oluyordu haftanın 6 günü o saatlere kadar çalışıyorduk” yönünde beyanda bulunmuştur. Bozma ilamından sonra davacı tanığı... yeniden dinlenmiş ve “hastanenin çalışma döneminde davacı 07:30-19:00 arası çalışırdı, hastanenin eğitim ve araştırma hastanesine taşınma süresinde yaklaşık 9 ay garsonlar bu şekilde çalıştı” yönünde beyanda bulunmuştur.

İşyerinin taşındığı, örneğin, Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20441 Esas sayılı onama kararı ile sabittir.

Ancak, işi “garsonluk” olarak belirtilen davacının salt “işyerinin taşınması” nedeni ile fazla mesai yaptığının kabulü hatalıdır.

Bozma ilamı sonrasında yeniden dinlenen davacı tanığına taşınma sürecinde davacıya ne gibi bir ek iş yükü getirildiği, nasıl getirildiği somut olarak açıklatılmamıştır. Taşınma durumundan, işi “garsonluk” olan davacının neden etkilendiği, bir başka deyişle davacının yaptığı çalışmanın hangi somut ek iş yükleri ile artışa uğradığı tespit edilerek uygun illiyet bağı ortaya çıkarılmalıdır. Aynı işyerinde çalışan işçilerin kural olarak aynı mesai sürelerine tâbi olması beklenir. Ancak işçinin görevinin niteliği, işyeri koşulları veya işçinin şahsına ilişkin nedenler ile bir işçinin aynı işyerinde çalışan diğer işçilerden farklı mesai yapması mümkündür. Bu nedenle, aynı işyerinden çıkan emsal dosyalardan somut durumun aydınlatılmasında faydalanılması yerinde olur, ancak, açıklanan sebeplerle her bir farklı dosyada davacı işçi açısından somut çalışma saatleri etkileyecek farklı durumlar olup olmadığı da gözetilmelidir.

Açıklanan nedenler ile Dairemizin 2015/4393 Esas, 2015/9343 Esas, 2015/9341 Esas sayılı bozma ilamlarında da değinildiği üzere evvelce karara bağlanan benzer nitelikteki ... 2 İş Mahkemesi’nin 2013/340 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20441 Esas), ... 2 İş Mahkemesi’nin 2013/344 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20442 Esas-davacı tanığı ...’ün dosyası), ... 2 İş Mahkemesi’nin 2013/338 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20440 Esas-davacı tanığı ...'ın dosyası), ... 2 İş Mahkemesi’nin 2013/354 Esas (22. Hukuk Dairesi’nin 2014/20439 Esas) sayılı dosyaları kapsamındaki delil durumu, davacı asılın 2009 yılı sonuna kadar olan bir kısım işçilik alacağını talep ettiği ... 1. İş Mahkemesi’nin 2012/703 Esas sayılı dosyasındaki delil durumu irdelenmeli, tanıklar yeniden dinlenerek;

Davacının 9 saat fazla çalışma yaptığı dönem ile taşınma dönemi arasında fazla mesaisinin 18 saate çıkmasına neden olan eklenen iş yükünün ne olduğu ve sebebi somut olarak ortaya konmalıdır.

Emsal dosyalardaki davacıların fazla mesaisi ile farklılık oluşması halinde bu farklılık somut olarak gerekçelendirilmelidir.

Yukarıdaki hususlar yerine getirilirken Dairemizin 2015/4393 Esas, 2015/9343 Esas, 2015/9341 Esas sayılı bozma ilamlarına konu olan dosyaların delil durumu, çelişkili sonuca ulaşılmaması bakımından birlikte ele alınmalıdır. Ayrıca, 10/12/2012 tarihinde Dairemizde birlikte temyiz incelenmesine tabi tutulan diğer dosyalar ... 1. İş Mahkemesi’nin 2013/61 Esas, 2013/57 Esas sayılı dosyası da çelişkili sonuca ulaşılmaması bakımından birlikte ele alınmalıdır.

Davacının görevinin garsonluk olmasına göre, -diğer dosyalardaki davacıların görevlerinin aynılığı veya farklılığının sonuca etkili olup olmadığı da dikkate alınarak- taşınma olgusundan davacının ne sebeple, somut olarak nasıl etkilendiği, ne gibi nedenlere dayanılarak davacıya ne gibi ek iş yükleri getirilerek fazla mesainin yükseldiği, bu şekilde bir koşul değişikliği ve fazla mesai artışı olup olmadığı somut olarak ortaya konmalıdır. Örneğin, davacının bu fazlalaşan çalışma sürelerinde ne iş yaptığı, neden davacının iş yükünün bu şekilde arttığı belirlenmelidir.

Bu açıdan tanıklar yeniden dinlenmelidir.

Bu şekilde, eldeki dosyaya ilişkin 2012/26001 Esas sayılı dosyanın bozma ilamındaki “9 saatlik fazla mesainin 18 saate çıkışının hangi nedenle olduğunun araştırılması” hususu yerine getirilmelidir.

3--Kabule göre; davacı tanığı...bozmadan önceki gibi bozmadan sonraki ifadesinde de davacının taşınma sürecinde 07:30-19:00 saatleri arasında çalıştığını belirtmiştir. Davacı tanığı ...’nin, davacının daha fazla sürelerle çalıştığını belirten diğer davacı tanığının bozmadan önce verdiği ifadesi ile olan çelişki de giderilmemiştir. Kaldı ki, davacının dava dilekçesinde 19:00'a kadar çalıştığı belirtildiğinden ve davacı tanığı...bozma ilamından sonra da bunu doğrulayan ifadesine göre davacının 19:30'a kadar çalıştığını kabul ederek 18 saat haftalık fazla mesai hesaplayan bilirkişi raporunda bahsedilen “çelişik tanık beyanları nedeni ile doğan hesaplama zorluğu ve menfaatler dengesine uygunluk” yerinde bir gerekçe değildir. Davacı tanıkları arasındaki çelişki vardır, bu durumda davacıya ilişkin olarak ispatlanabilen fazla mesai davacı tanığı,,,’nin beyanındaki süresidir. Emsal dosyalar olmuş olsa bile, davacı tanığı,,,’nin davacıya ilişkin olarak davacının dosyasında verdiği ifadeye uygun düşmeyen emsallerin davacıya uygulanamayacağı ortadadır. Davacı tanıklarına göre işe başlama saati 07:30 olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da zaten bu şekilde kabul edilmiştir. Bu açıklamalar sonucu, davacı tanığı,,,’nin beyanına göre taşınma sürecinde davacının haftada 6 gün, günlük 07:30-19:00 saatleri arasındaki çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldüğünde haftada 15 saat fazla çalışması hesaplanmaktadır. Bu itibarla 01/7/2010 tarihinden itibaren 15 saat haftalık fazla mesai yerine haftalık 18 saat fazla mesai yaptığının kabulü mevcut dosya kapsamına göre hatalıdır.

4-Dava tarihinin 10/05/2011 olmasına rağmen gerekçeli karar başlığında 24/01/2013 şeklinde yazılmasıda hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililerden...ye iadesine, 26/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.