Esas No: 2013/7738
Karar No: 2014/1621
Karar Tarihi: 05.03.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/7738 E.  ,  2014/1621 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bodrum 1. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 19/03/2013

NUMARASI : 2007/165-2013/304

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde müdahil davacı ve davalı vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi O.. Ö.. arasında imzalanan 21.11.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşa edilecek 6 daireden 3 dairenin müvekkili yükleniciye ait olacağının ve arsa sahibine 2 adet tam daire ve 1 adet natamam dairenin teslim edileceğinin, natamam dairedeki iç imalatların müvekkili yüklenici tarafından tamamlanacağının ve karşılığının davalı tarafından ödeneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkilinin edimlerini yerine getirmiş olmasına rağmen, davalının kat irtifakını kurmadığını ve müvekkiline düşen daireleri vermediğini, ayrıca yarım daire için harcanan 16.000,00 TL imalat bedelinin ödenmediğini ileri sürerek, kat irtifakı kurulması yönünden müvekkiline yetki verilmesini, sözleşmeye göre müvekkiline düşen 3 adet dairenin tapuda adına tescilini, yarım daire için yapılan 16.000,00 TL imalat bedelinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Müdahil davacı F.. M.. vekili, müvekkilinin, davalı arsa sahibi O.. Ö.. ile aynı parsel için daha önce arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapan dava dışı yüklenici İ. Y. bir daire satın aldığını, İ. Y. inşaatı yarım bırakması üzerine arsa sahibi O.. Ö..'ın sözleşmeyi feshettiğini, ancak arsa üzerindeki yarım inşaatın müvekkilinin parası ile yapıldığını, müvekkilinin yeni yüklenici davacı S.. K.. ile de görüşme yaparak bir miktar daha para ödeyip kendisine satılan daireye oturduğunu, müvekkilinin iyiniyetle daire satın aldığını, borcunu ödediğini ve önceki yüklenicinin haklarına halef olduğunu, taraflar arasında sonradan yapılan sözleşmenin geçersiz olduğunu ileri sürerek, taşınmaz üzerinde kat irtifakının kurulmasını, müvekkilinin oturmakta olduğu dairenin adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacı yüklenici inşaatı tam olarak bitirmediği için tapu verilmesinin mümkün olmadığını 27.09.2010 tarihli oturumda savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalı arsa sahibi O.. Ö.. ile aynı parsel için sözleşme yapan dava dışı önceki yüklenicinin edimi yerine getirmeden %40 seviyesinde inşaatı terk ettiği, bu yüklenicinin hak ettiği alacağın bağımsız bir bölümün değerini karşılayacak ölçüde olmadığı anlaşıldığından, dava dışı yükleniciden daire satın alarak onun halefi olduğunu ileri süren müdahil davacının talebinin yerinde olmadığı, davacı yüklenici edim yükümlülüğünü dava tarihi itibariyle yerine getirmemiş olsa da, yargılama aşamasında davalı arsa sahibine ait tüm daireleri eksiksiz olarak tamamladığı, yapı kullanma iznini aldığı ve fiili teslimi gerçekleştirdiği, ayrıca sözleşme uyarınca natamam olarak arsa sahibine teslim edilen bodrum kattaki dairedeki eksiklikleri giderdiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 3 adet bağımsız bölümün davacı adına tesciline, 16.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline, müdahil davacının davasının reddine, yargılama harç ve giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davalı ve müdahil davacı vekilleri temyiz etmiştir.

1-Müdahil davacı F.. M.. vekilinin temyiz itirazları yönünden;

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde yüklenici ve ondan temlik ile bağımsız bölüm satın alan şahısların arsa payına hak kazanabilmeleri için yüklenicinin inşaatı sözleşme ve eklerine, tasdikli projesine, imara, fen ve tekniğine uygun biçimde tamamlayıp arsa sahibine teslim etmesi, yani edimini ifa etmiş olması gereklidir. Eldeki davada, dosya kapsamına göre, dava dışı ilk yüklenici İ. Y. edimini ifa etmeden inşaat henüz %40 seviyesinde iken, inşaat alanını terk ettiği ve buna bağlı olarak, adı geçen yüklenici ile davalı arsa sahibi arasındaki 15.10.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshedildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda ilk yükleniciden yazılı temlik ile daire alan müdahil davacının tescil talebinin kabulü mümkün değildir. Davacı ikinci yüklenici ile davalı, yaptıkları sözleşmede, ilk yüklenici ve ondan bağımsız bölüm alan müdahil davacı yararına taahhüt altına girmemişlerdir. Mahkemece, bu gerekçelerle müdahil davacının davasının reddine karar verilmesi gerekirken, aynı sonuca dava dışı önceki yüklenicinin yaptığı imalatın bedeli ile tescili istenen bağımsız bölümün dava tarihi itibariyle rayiç değerinin karşılaştırılması ve sonucuna göre müdahil davacının tescil isteme hakkının bulunmadığı gerekçesiyle varılması isabetsiz ise de, kararın sonucu itibariyle doğru olması nedeniyle müdahil davacının temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve davalı tarafça temyiz dilekçesinde yemin delilinden önce toplanması ve değerlendirilmesi gereken başkaca bir delili olduğu savunulmamış ve varsa bu delillerinin neler olduğu bildirilmemiş ve eklenmemiş olmasına, davalı vekilinin delil sunmak üzere kendisine süre verilmediğine yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmesine göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptal, tescil ve tazminat istemlerine ilişkindir.

Dosya kapsamından, davanın 22.01.2013 tarihli oturuma kadar davalı asıl tarafından takip edildiği, bu aşamaya kadar delillerini sunmak üzere davalıya süre verilmediği, davalı tarafça son oturumdan önce atanan vekilin, 19.03.2013 tarihli son oturumda 16.000,00 TL'nin ödendiği konusunda yemin deliline dayandığı, mahkemece bu konuda davalı tarafa süre verilmeksizin uyuşmazlığın esası ile ilgili hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. Dava, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde 13.06.2007 tarihinde açılmış olup, cevap dilekçesi vermeyen davalının cevap dilekçesinin verilmesi gerektiği dönemde de aynı yasa yürürlüktedir. Davalı tarafça hangi delillere dayanıldığı açıklanmadığına ve delilleri hasredilmediğine ve mahkemece HUMK'nın 200/son madde hükmü uyarınca delillerini bildirmesi için kesin süre verilmediğine ve delilleri hasretmesi istenilmediğine göre, tamamlanmış işlem çerçevesinde davalı yararına kazanılmış hakkın oluşması nedeniyle son celsede de yemin deliline dayanılması mümkün olup mahkemece, 16.000,00 TL'lik ödeme konusunda davalı vekilinin yemin teklifi ile ilgili işlem yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

c) Bozma nedenine göre, davalı vekilinin, müvekkili aleyhine hükmedilen yargılama giderlerinin miktarına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

3-Kabule göre, dava tarihi itibariyle inşaatın tamamlanma seviyesinin %86,67 olduğu, sözleşmenin 7. maddesinde yer alan anahtar teslimi ibaresinin iskân ruhsatı alınmasını da kapsadığı, dava tarihi itibariyle henüz iskân ruhsatı alınmadığı gibi binanın yapı ruhsatının dahi bulunmadığı, dolayısıyla davacı yüklenicinin bu aşamada tescil isteme hakkı olmadığı, ancak yargılama aşamasında inşaatın tamamlanması, ilgili ruhsatların alınması ve fiili teslimin gerçekleşmesi ile tescil isteme hakkının doğduğu, dava tarihi itibariyle davalı arsa sahibinin yükleniciye isabet eden bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarını devretmemekte haklı olduğu anlaşıldığından, davalı arsa sahibinin tapu iptal ve tescil istemi yönünden yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulması isabetsiz olmuştur.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, müdahil davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (2-c) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin yargılama giderlerinin miktarına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, davalıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden müdahil davacıdan alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.