Esas No: 2019/2113
Karar No: 2020/1060
Karar Tarihi: 06.05.2020

**15. Hukuk Dairesi         2019/2113 E.  ,  2020/1060 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi :... 1. Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nce verilen kararın temyizen tetkiki davacılar vekili tarafından duruşmalı olarak istenmiş, duruşma talebi kabul edilerek 17.03.2020 tarihinde yapılan duruşmaya davacılar vekili Avukat ... geldi. Davalı asiller gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacılar avukatı dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Yargıtay Başkanlar Kurulu'nun 26.03.2020 tarih, 15.04.2020 ve 30.04.2020 tarihli kararları ile en son müzakerelerin 31.05.2020 tarihine kadar ertelenmesine karar verilmiş ise de, erteleme süresince acil, öncelikli ve zorunlu işler ile kurul ve daire başkanlıklarınca uygun görülecek dosyalarla ilgili olarak müzakere ve duruşmaların yapılıp yapılmayacağı hususu kurul ve daire başkanlıklarının takdirine bırakılmış olup, eldeki davanın duruşmalı temyiz edilerek duruşması da yapılmış olmakla Daire Başkanlığınca Yargıtay Kanunu da dikkate alınarak işin acil ve öncelikli incelenmesi gerektiği takdir edilerek bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacılar bir kısım arsa sahipleri, davalılar ise yüklenici ve diğer arsa sahipleridir.

Davacılar vekili, taraflar arasında 27.11.1998 tarihli Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi ile 20.04.2005 tarihli ek sözleşme imzalandığını, davalı yüklenicinin edimini yerine getirmediğini, süresinde işin tamamlanmadığını, ruhsata ayrkırı imalâtlar bulunduğunu, eksik ve ayıplı imalâtların mevcut olduğunu, daha önce açtıkları davalar ile gecikme tazminatına hükmedildiğini fakat irtifakına geçilmediğinden tapuların yüklenici adına olmaması ve yüklenicinin başka mal varlığı bulunmaması sebebi ile alacaklarını tahsil edemediklerini belirterek davalı yüklenici kooperatif ve arsa sahiplerine kalacak bağımsız bölümlerin arsa paylarının tespitine, davacıların hissesi bakımından dava tarihine kadar işlemiş gecikme tazminatı ve dava tarihi itibariyle ayıplı-eksik iş toplamına karşı gelen tutarın (yapı kullanma izni alma masrafları hariç tutulmak suretiyle), yine dava tarihi itibariyle yükleniciye kalan bağımsız bölümlerin değeri esas alınarak, bu bağımsız bölümlerden karşılanmasına ve yükleniciye eksik arsa payı verilmesine, binanın yapı kullanma izninin alınması için gerekli proje tadilatı, yeni ruhsat, güçlendirme masraflarına karşılık gelen yeteri kadar bağımsız bölümün davacı arsa sahipleri uhdesinde bırakılmasına karar verilmesi talep edilmiş, ıslah dilekçesi verilerek harca esas değer 1.004.376,58 TL’ye çıkartılmış ve taleplerini, davalı yüklenici kooperatif ve arsa sahiplerine kalacak bağımsız bölümlerin arsa paylarının 24.02.2017 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde tespiti, davacıların hissesi bakımından dava tarihine kadar işlemiş gecikme tazminatının ve dava tarihi itibari ile ayıp ve eksik iş bedeli toplamı 1.400.000,00 TL’ye karşı gelen tutarın yine dava tarihi itibariyle yükleniciye kalan B bloktaki 3-12-15-18-19-20-21, C bloktaki 13-14 nolu bağımsız bölümlerin tamamı ile A bloktaki 15 nolu dairenin 104/6780 arsa payının davacılara bırakılmak suretiyle karşılanması ve bu bağımsız bölümlerin ve hissenin davacılar adına tapudaki payları dikkate alınarak, 2/6 hissesinin ..., 2/6 hissesinin ..., 1/6 hissesinin ..., 1/6 hissesinin ... adına tespit ve tescili, bunun mümkün olmaması halinde, munzam zarar talep etme hakları saklı tutularak alacağa karşı gelen bağımsız bölümlerin satışına izin ve yetki verilmesi, bunun da mümkün olmaması halinde, yine munzam zarar talep etme hakları saklı kalmak kaydıyla, aynen ifa kapsamında, davalı yükleniciye kalacak B bloktaki 3-12-15-18-19-20-21; C bloktaki 13-14 nolu bağımsız bölümlerin tamamı ile A bloktaki 15 nolu dairenin 104/6780 arsa payının yüklenici adına hacizli olarak geçirilerek, bu bağımsız bölümlerin cebren satışına yetki verilmesi, cebri satış sonucu satış bedelinin 2/6'sının ...; 2/6'sının ...; 1/6'sının ... ve 1/6'sının da ...'a ödenmesi, yükleniciye kalacak diğer bağımsız bölümlerin binanın yapı kullanma izninin alınması için gerekli proje tadilatı, yeni ruhsat, güçlendirme masraflarına karşılık, arsa sahipleri uhdesinde bırakılması, bunlar için tescil hükmü kurulmaması, bilirkişi raporunda belirtildiği üzere davalı-yüklenicinin kendisine kalan bağımsız bölümlerin adına tescili için dava açması halinde bu hususun değerlendirilmesine karar verilmesi şeklinde ıslah etmiştir.

İlk derece mahkemesince; Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi’nin alım satım ve eser sözleşmesi olarak kabul edilebilecek özel bir sözleşme türü olduğu, sözleşmenin bu özelliği sebebiyle, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde birleşme teorisinin uygulanması gerektiği, kanunda özel olarak düzenlenmediğinden her edime, kıyas yolunun uygulanması gerektiği, sözleşmenin temel unsurları ve tarafların borçları belirlenerek dava konusu olayda sözleşme unsurlarının bulunup bulunmadığı ve tarafların edimlerini yerine getirip getirmediklerinin irdelenmesi gerektiği, ancak bu irdelemeler yapılırken sözleşme ile çizilen sınırlar içerisinde kalınması gerektiği, davalı kooperatifin eksik ve ayıplı işlerinin bulunduğu, ruhsat süresinin dolduğu, ruhsatın yenilenmesi gerektiği, inşaatta mimari projeye aykırı olarak inşa olunan birçok imalât bulunduğu, bu aykırı imalâtların yapı kullanma izni alınmasına engel teşkil ettiği, davacıların bu eksik ve ayıplı imalât bedelleri, kira kaybı ve sözleşmenin davalı yanca gerektiği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararların tazmini için, davalıya bırakılan bağımsız bölümlerden karşılanmasının istendiği, taraflar arasındaki sözleşmenin şartları arasında, bu içerikte bir madde, bu yönde bir cezai şart bulunmadığı, tarafların karşılıklı özgür iradeleri ile imzaladıkları sözleşme hükümleriyle bağlı oldukları, davacıların talebinin

sözleşmeyi aştığı, talep doğrultusunda hüküm kurulduğu takdirde, tarafların sözleşme yapmış olmalarının bir anlamı kalmayacağı gibi, kanuna uygun biçimde yapılan sözleşme ile korunan taraf haklarının da ihlalinin söz konusu belirtilerek davanın reddine karar verilmiş, verilen kararın davacılar vekilince istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi'nin 14.03.2019 tarih, 2018/971 Esas, 2019/253 Karar sayılı kararı ile davacılar vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş, verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b bendinde “b)Aşağıdaki durumlarda davanın esasıyla ilgili olarak; 1)İncelenen mahkeme kararının usul veya esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığı takdirde başvurunun esastan reddine, 2)Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı taktirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında, 3)Yargılamada bulunan eksiklikler duruşma yapılmaksızın tamamlanacak nitelikte ise bunların tamamlanmasından sonra yeniden esas hakkında, duruşma yapılmadan karar verilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından incelenen ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılması halinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verebilecektir (HMK m. 353/1-b/1). Bölge Adliye Mahkemesi tarafından duruşma yapılmaksızın istinaf başvurusunun reddine karar verilebilmesi için dosyanın tekemmül etmiş bulunması, başka bir anlatımla, ilk derece mahkemesi tarafından toplanan delillere göre, istinaf başvurusunda bulunan taraf ya da tarafların itirazının incelenip denetlenerek bir kanaate varılmasının mümkün bulunması zorunludur. Bir başka deyişle, ilk derece mahkemesi kararında hiç bir eksiklik veya yanlışlık olmadığı duruşma açılmaksızın anlaşılabilecek kadar açık ve netse, bu kapsamda bir değerlendirme yapılabilecektir. Ayrıca, yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında karar verilebilecektir. Diğer taraftan, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b/3 bendi kapsamında delil olarak bir eksiklik tespit edilmesi ve bu eksikliğin duruşma yapılmadan tamamlanmasının mümkün olması halinde, bu eksikliğin giderilmesinden sonra ilk derece mahkemesi kararının hukuka uygun olduğunun anlaşılması halinde de, istinaf başvurusunun b/1 bendi kapsamında reddine karar verilebilecektir.

Bu açıklamalar ve yasa hükümleri ışığında somut olay incelendiğinde davacı arsa sahiplerinin talebi az yukarıda açıklandığı gibi pay tespiti, bedel tahsili ve tapu iptâline ilişkindir.

İlk derece mahkemesince uyuşmazlık; davacıların eksik ve ayıplı imalât bedelleri, kira kaybı ve sözleşmenin davalı yanca gerektiği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle uğranılan zararların tazmininin davalıya bırakılan bağımsız bölümlerden karşılanmasını istediği şeklinde belirlenmiş ve bu isteklerin irdelenmesinin sözleşmenin tadili anlamına geleceği, taraf iradelerini değiştireceği, mahkemece taraf iradelerine müdahale edilemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, verilen kararın istinaf edilmesi üzerine ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi’nce ise sözleşme şartlarının değiştirilemeyeceği gerekçesinin yanında, davacı tarafın tercihlerini, gecikme tazminatı talep etmekle aynen ifa yönünde sözleşmeyi ayakta tutmak olarak kullandıklarını, bu nedenle sözleşmedeki süreyi belirsiz olarak uzattıklarını, sözleşme belirsiz süreli hale geldiği için yükleniciye inşaatın tamamlanmasına yönelik uygun bir süre verilip yüklenici temerrüde düşürülmeden tercih hakkının değiştirilemeyeceğini, oysa gecikme kirası ve eksik işler karşılığı kadar yükleniciye düşecek arsa payının mahsubu şeklindeki talebin sözleşmenin ileri etkili feshi mahiyetinde yeni bir tercih olduğunu, davacı tarafın davalı yükleniciyi yeniden temerrüde düşürmeden tercih hakkını tek taraflı değiştiremeyeceğinden ileri etkili fesih niteliğindeki arsa payının mahsubu talebinin reddine karar verildiğini, Türk Borçlar Hukukunda para borçlarında nakdi tazminat prensibinin egemen olduğunu, davacının talep ettiği gecikme tazminatı/kirasının Borçlar Kanunu'nun 102 (TBK 118.) maddesinden doğan nakdi tazminat şeklinde bulunduğunu, davacının para borcuna karşılık arsa payının mahsup isteminin ise ayni bir karşılık teşkil ettiğini, Borçlar Kanunu'nun kabul ettiği prensibe göre özel düzenleme olmadıkça para borçları karşılığında ayni tazminin düşünülemeyeceğini, her ne kadar karşılıklı edimleri havi sözleşmelerde bir taraf edimini yerine getirmedikçe karşı taraf edimini (ayni olsa bile edimini) yerine getirmekten kaçınabilir ise de bunun da şartlarının gerçekleşmediğini, henüz teslim edilmemiş bir inşaatta eksik işten söz edilemeyeceğini, teslim anına kadar yüklenicinin eksik işleri tamamlanması söz konusu olduğundan davacı arsa sahibinin bu aşamada eksik işlere karşılık arsa payı mahsup hakkı doğmadığını, davacı vekilinin ıslah dilekçesinde ki arsa paylarının tespiti talebinin aynı şekilde arsa payının mahsubu niteliğinde olduğunu, dava konusu taşınmaz arsa tapusu halinde olduğundan anılan taleplerin infaz kabiliyeti bulunmadığı gibi tercih ve talep hakkınının da doğmadığını, yine ıslah dilekçesinde talep edilen alacağa karşılık gelen bağımsız bölümlerin satışına izin ve yetki verilmesi isteminin nama ifaya izin anlamında olup henüz inşaat teslim alınmadığını, teslim edilmemiş bir inşaatta nama ifaya izin talebi de söz konusu olmayacağından bu talebin de reddinin gerektiğini, anılan şekilde talep ve delillerin de değerlendirilmesi ile davanın reddine ilişkin mahkeme kararının usul ve yasaya uygun bulunmakla davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddi gerektiği gerekçesiyle başvuru esastan reddedilmiştir.

HGK’nın 24.02.2010 tarihli 2010/1-86 Esas ve 2010/108 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; “...Yasa’nın aradığı anlamda oluşturulacak kararların hüküm fıkralarının açık, anlaşılır, çekişmesiz, uygulanabilir olmasının gerekliliği kadar; kararın gerekçesinin de, sonucu ile tam bir uyum içinde, o davaya konu maddi olguların mahkemece nasıl nitelendirildiğini, kurulan hükmün hangi nedenlere ve hukuksal düzenlemelere dayandırıldığını ortaya koyacak; kısaca, maddi olgular ile hüküm arasındaki mantıksal bağlantıyı gösterecek nitelikte olması gerekir...” Kararın gerekçesi ile hüküm sonucu çelişkili ise tarafları, adalete uygun karar verildiği ve yargılamanın adil yapıldığına ikna edebilecek, mantıksal tutarlılık taşıyan kanuna uygun verilip, yazılmış yasa yolu denetimine elverişli bir hüküm bulunduğundan söz edilemez.

Kararın gerekçesi ile hüküm fıkrası arasında çelişki yaratılması; Anayasa ile teminat altına alınan yargılamanın açıklığı, adil yargılanma hakkı prensibine ve kararların gerekçeli olması gerektiğine dair Anayasa ve Yasa hükümlerine aykırılık teşkil eder (Örnek; Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 11.01.2017 Tarih 2016/4164 Esas 2017/118 Karar, 08.10.2019 Tarih, 2019/2679 Esas, 2019/3826 Karar). Belirtilen nedenlerle gerekçesi ile sonucu arasında çelişki yaratılmaksızın hüküm kurulmalıdır.

Bölge Adliye Mahkemesince; ilk derece mahkemesi kararının, karara yeni gerekçeler eklenerek ve ıslahtaki talepler de değerlendirilerek değiştirildiği ve HMK 353/1-b/2 bendine göre hüküm verildiği gerekçeden anlaşılmaktadır. Bu durumda; Bölge Adliye Mahkemesince davacılar vekilinin istinaf sebepleri arasında ıslahtaki taleplerinin değerlendirilmediği itirazı bulunmasına ve ek gerekçelerle birlikte ıslah da değerlendirilerek karar verilmesine rağmen HMK 353/1-b/1 bendine göre hüküm kurulması gerekçe ile hükmün çelişkisini ortaya çıkarmıştır. Gerekçe ile hüküm arasında çelişki yaratılarak HMK 353/1-b/1 maddesine göre ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu sonucunu doğuracak şekilde karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir.

O halde mahkemece yapılacak iş; gerekçe ile hüküm çelişkisi yaratılmadan Yargıtay denetimine elverişli hüküm kurmaktan ibarettir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma sebebine göre davacıların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilmediğinden davalılar yararına vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacılara iadesine, 6100 sayılı HMK 373. madde hükümleri gözetilerek dosyanın Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi'ne, karardan bir örneğinin ise ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 06.05.2020 gününde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.