Esas No: 2014/9383
Karar No: 2014/7532
Karar Tarihi: 24.11.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/9383 E.  ,  2014/7532 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 8. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 26/01/2012 (Ek Karar: 12.05.2014)

NUMARASI : 2010/235-2012/39

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmiştir. Mahkemece 12.05.2014 tarihli ek karar ile davacının temyiz isteminden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiş, ek kararın süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin Kazlıçeşme Mah. 2804 ada, 441 parsel sayılı arsa vasıflı taşınmazın 30/100 hisseli maliki olduğunu, dava konusu arsa vasıflı taşınmaz üzerinde davalıların murisi H. E. ile yüklenici İ. T. arasında Zeytinburnu 1. Noterliği' nin 17.04.1995 tarih ve 22740 yevmiye sayılı gayrimenkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi akdedildiğini, anılan sözleşmede davalılar murisi H. E. dava konusu taşınmaz üzerindeki 50/100 hissesini kendi mülkiyetinde tutarak, 50/100 hissesini inşaat karşılığında yüklenici İ. T. satmayı vaat ettiğini, yüklenici tarafından dava konusu taşınmazın inşası bittikten sonra taşınmazın tapuda arsa vasfında görünmeye devam ettiğini, sözleşme gereği taraflar arasında fiili taksim yapıldığını, yüklenici ile arsa sahibi arasında yapılan fiili paylaşım sonucunda binadaki bağımsız bölümlerin ve diğer yerlerin mevcut durumu bakımından yüklenici payının yaklaşık % 65 civarında olduğunu, yüklenicinin taşınmazdaki hissesinin % 30'unu müvekkiline sattığını, dolayısıyla paylaşım sonucu yüklenici payındaki artıştan dolayı yüklenici haklarına halef olan müvekkilin hissesinde de yaklaşık % 10'luk bir artış olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla İstanbul İli, Zeytinburnu İlçesi, K.. Mah. ... pafta, 2804 ada, 441 parselde kain arsa vasıflı taşınmazda davalılar murisi H. E. adına kayıtlı % 10 payın iptali ile müvekkil adına tescilinini, talebin yerinde görülmemesi halinde % 10 pay bedelinin işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının yükleniciden daire alan paydaş konumunda olduğu, arsa maliklerine karşı açılacak bu tür davalarda kural olarak yüklenicinin arsa sakinlerine karşı edimini yerine getirmesi halinde, kişisel hak kazanıp tescil isteyebileceği, arsa sahibi ile yüklenici arasında yapılan eser sözleşmesi uyarınca, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediği, yapılan binanın sözleşmeye ve tasdikli projeye ve yapı kullanma izin belgesine aykırı olarak kaçak ve ruhsatsız inşaa edildiği, yasal hale getirilmesi mümkün olmayan yapıdan, yükleniciden arsa payı karşılığı daire alan paydaşın edimini ifa etmeyen yükleniciye halefiyetle hak iddiasında bulunamayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece, 12.05.2014 tarihli ek kararla, davacının temyizden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiş, ek kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Davacı vekilinin 12.05.2014 tarihli ek karara yönelik temyiz itirazları bakımından;

Dairemizin 07.10.2013 tarihli geri çevirme kararının 2 no'lu bendi ile davalılar murisi H. E. ait mirasçılık belgesinin taraf vekillerinden temini ile dosya içerisine konulması istenilmiştir. Geri çevirme ilamında istenilmemesine rağmen mahkemece temyiz harç ve masraflarının eksik olması durumunda uygulanması gereken HUMK'nın 434/3. maddesi hükmü benzetilerek, hakim tarafından ayrıca bir muhtıra yazılmaksızın tebligat üzerine şerh düşülmek suretiyle davacı vekilinden H. E.. ait mirasçılık belgesinin sunulması, aksi halde hükmü temyiz etmemiş sayılacağı bildirilmiş, süresi içerisinde mirasçılık belgesinin sunulmadığı gerekçesiyle 12.05.2014 tarihli ek kararla temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılmasına karar verilmiştir.

12.05.2014 tarihli ek karar, Dairemizin geri çevirme kararı ve HUMK'nın 434/3 madde hükmüne aykırı olduğundan kaldırılmasına karar verilerek, 26.01.2012 tarihli karara yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

2-Davacı vekilinin 26.01.2012 tarihli karara yönelik temyiz itirazlarına gelince;

Dosya kapsamından davalılar murisi H. E. tarafından taşınmazının %50 payının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında dava dışı yüklenici İ.T. devredildiği, İ.T. tarafından, bu payın %30'unun dava dışı H. Y., H. Y. tarafından da davacıya devredildiği görülmüştür. Davacı, dava dışı yükleniciye avans olarak devredilen %50 payın %30'unu devralmış olup, sadece bu payın tescili yönünden yüklenicinin payına halef olmuştur. Bu payın zaten davacı adına kayıtlı olduğu anlaşıldığından ve dava dışı yüklenici tarafından sözleşmeden kaynaklanan tüm hakların davacıya devredildiğine ilişkin yazılı bir temlik sözleşmesi sunulmadığından, davacının, yüklenicinin, sözleşmeye dayalı olarak isteyebileceği hususlarda talepte bulunamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi doğru olmamış ise de, sonucu itibariyle doğru olan kararın HUMK'nın 438/son maddesi gereğince değişik gerekçe ile onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin ek karara yönelik temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz talebinin reddine ilişkin 12.05.2014 tarihli ek kararın kaldırılmasına, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle sonucu itibariyle doğru olan kararın değişik gerekçeyle ONANMASINA, ek karar yönünden davacıdan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, asıl karar yönünden alınması gereken harç peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.11.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.