Esas No: 2012/2515
Karar No: 2012/5187
Karar Tarihi: 07.05.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/2515 E.  ,  2012/5187 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BAKIRKÖY 6. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/10/2011

Taraflar arasında görülen davada;

Davacı, 12202 parsel sayılı, kat irtifakı kurulu taşınmazdaki 4 nolu bağımsız bölümün ½ payını, davalı A,ten aldığı borca karşılık teminat olmak üzere A.in yönlendirmesi üzerine oğlu olan diğer davalıya tapuda satış göstermek suretiyle temlik ettiğini, borcun Nisan 2011 tarihinde ödeneceği kararlaştırılarak bedelsiz temlik yapıldığını, borcu ödemek istediği halde taşınmazın devrine yanaşmadıkları gibi aleyhine ortaklığın giderilmesi davası açıldığını ileri sürerek, tapu iptal ve tescile karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, iddiaların yersiz ve dayanaksız olduğunu,alacağını tahsil etmek amacıyla icra takibinde bulunduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; çekişmeli taşınmazın davalılar adına kayıtlı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hâkimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, inançlı işleme dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, toplanan delillerden;çekişme konusu kat irtifakı kuru1u, 12202 parsel sayılı taşınmazda yer alan 4 nolu bağımsız bölümde davacı bağımsız malik iken ½ payını, 06/10/2006 tarihli satış akdi ile davalı Y.E.S.'ye temlik ettiği, ancak yargılama sırasında davalı Y.E.S.'nin çekişmeli payını 22/10/2010 tarihli akitle dava dışı kişiye satış yoluyla devrettiği anlaşılmaktadır.

Davacı, anılan temliki, davalı A.'ten aldığı borca karşılık teminat olmak üzere  A.'in yönlendirmesi ile oğlu olan diğer davalıya temlik ettiğini, borcunu ödemek istediği halde mülkiyeti iadeye yanaşmadıklarını ileri sürerek eldeki davayı açmıştır.

Bu durumda; davada 6100 sayılı HMK'nun 125. maddesinin (1086 sayılı HUMK.nun 186.maddesinin) uygulama yeri bulacağı açıktır.

Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonra sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu malın veya hakkın 3.kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanında doğal bir sonucudur.Usul hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş, HMK.nun 125.maddesinde dava konusunun taraflarca 3.kişiye devir ve temliki halinde yapılacak usuli işlemler düzenlenmiştir. Sözkonusu madde hükmüne göre iki taraftan biri dava konusunu (müddeabihi) bir başkasına temlik ettiği takdirde diğer taraf seçim hakkını kullanmakta dilerse temlik eden ile olan davasını takipden vazgeçerek davayı devralan kişiye yöneltmekle, dilerse davasına temlik eden kişi hakkında tazminat davası olarak devam edebilmektedir.

Kendiliğinden (resen) gözetilmesi zorunlu bulunan bu usul kuralına göre, mahkemece diğer yana seçimlik hakkı hatırlatılarak davayı hangi kişi hakkında devam edeceği sorulmalı, sonucuna göre bir işlem yapılmalıdır.

Hal böyle olunca; yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde usuli işlemlerin tamamlanması, ondan sonra işin esası hakkında bir hüküm kurulması gerekirken değinilen hususlar gözardı edilerek yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün belirtilen sebepten ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 07.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.