Esas No: 2011/15270
Karar No: 2012/3899
Karar Tarihi: 16.02.2012

**12. Hukuk Dairesi         2011/15270 E.  ,  2012/3899 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 7. İcra Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 27/02/2009

Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki borçlu tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü :

Alacaklı vekili tarafından bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile icra takibine başlandığı, örnek 10 nolu ödeme emri tebliği üzerine borçlunun yasal sürede icra mahkemesine başvurarak, yetkiye, imzaya ve borca itiraz ettiği anlaşılmıştır.

İİK. nun 169/a maddesinin 1.fıkrasının son cümlesi; "icra mahkemesi hakimi yetki itirazının incelenmesinde taraflar gelmese de gerekli kararı verir" hükmünü içermektedir. Bu yasal düzenlemeye rağmen HUMK.nun 409.maddesi uygulanarak dosyanın işlemden kaldırılması ve davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetsizdir.

Ayrıca, İİK.nun 170/a-2 maddesi gereğince hakim, yasal sürede yapılan itiraz veya şikayet nedeniyle icra mahkemesine intikal eden işlerde, öncelikle, takip dayanağı senedin kambiyo vasfında olup olmadığını ve alacaklının kambiyo senetlerine özgü yol ile takip hakkının bulunup bulunmadığını re'sen inceleyerek, takibin iptaline karar verir. Ancak bunun için, icra mahkemesine yapılan itiraz veya şikayetin beş günlük sürede olması gerekir. Bu maddedeki düzenleme şikayet olup, şikayet hakkında İİK.nun 18. maddesi hükümleri uygulanacağından, mahkemece duruşma yapılmasına karar verilen hallerde taraflar gelmeseler bile HUMK.nun 409. maddesi uygulanmadan önce takip dayanağı senedin kambiyo vasfında olup olmadığının ve alacaklının kambiyo senetlerine özgü yol ile takip hakkının bulunup bulunmadığının incelenmesi icap eder.

Somut olayda borçlunun yetkiye ve imzaya itirazı süresinde olduğuna göre mahkemece yasanın yukarıda açıklanan hükmünün dikkate alınmaması ve bu konuda değerlendirme yapılmaması doğru değildir.

Öte yandan, İİK. nun 170.maddesi uyarınca imzaya itirazın duruşma yapılarak incelenmesi zorunludur. İcra Mahkemesince anılan yasa hükmüne uygun olarak duruşma açıldığı, borçlunun 10.11.2008 tarihli duruşmaya gelmediği görülmüştür. Mahkemece 10.11.2008 tarihli duruşmada itiraz edenin duruşmaya gelmediği, mazerette bildirmediğinden bahisle dosyanın yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına, akabinde de 27.02.2009 tarihinde HUMK.'un 409/5 maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Ancak, borçlu tarafından, 29.07.2008 tarihinde havale edilmiş duruşmaya katılmayacağı beyanını içeren dilekçe sunulduğu ve ekinde de tebligat için posta pulunun bulunduğu görülmüştür. Bu durumda mahkemece itiraz edene, dosyanın işlemden kaldırıldığına dair ara kararın tebliği gerekirken, borçlunun yenileme haklarını engeller ve hak kaybına yol açacak biçimde herhangi bir tebliğ işlemi yapılmaksızın yazılı şekilde sonuca gidilmesi isabetsizdir.

SONUÇ  : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İ.İ.K. 366 ve H.U.M.K.’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 16.02.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.