Esas No: 2011/17833
Karar No: 2012/20272
Karar Tarihi: 20.09.2012

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2011/17833 E.  ,  2012/20272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı davalı avukatınca duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vekili avukat ... ile davalı vekili avukat ...... ...... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı; Kırıkkale Üniversitesi Tıp Fakültesi ...... Araştırma ve Uygulama Hastanesi'nin ilaç-serum gibi tıbbi malzemeler için ihale düzenlediğini ve şirket ile 01/03/2006 tarihinde sözleşme imzalandığını, sözleşmede belirtilen şartlar dahilinde, üzerine düşen edimlerin eksiksiz ve zamanında yerine getirdiğini, bir kısım faturalara istinaden teslim edilen malların karşılığının ödenmediğini, bu nedenle 31/07/2007 tarihinde ... 31. İcra Müdürlüğü'nün 2007/6538 sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibine başlandığını, davalının asıl alacak 264.204,93 TL dışında kalan kısmına, işlemiş faize, işleyecek faize ve faiz oranına itiraz ettiğini, itirazın haksız ve dayanaksız olduğunu, davalının asıl alacağın 1.992,93 TL'lik kısmına yaptığı itirazın haksız olduğunu, ihtara rağmen fatura bedelinin ödenmediğini ve davalının temerrüde düştüğünü, takip öncesi işlemiş faizin sadece bu fatura bedeline yönelik olduğunu ve 07/08/2006 temerrüt tarihinden 31/07/2007 tarihine kadar geçen zamanı kapsadığını, talep ticari işletmesi ile ilgili olmakla, avans faizi talebin edilmesinin doğal olduğunu belirterek, davalının asıl alacağın 1.992,93 TL kısmına ilişkin 2011/17833 2012/20272

İtirazının iptaline, ayrıca takip öncesi işlemiş faize, takip sonrası işleyecek faize ve faiz oranına ilişkin itirazlarının iptaline, takibin devamına, %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı; yasal kesintiler yapıldıktan sonra davacıya 264.204,93 TL borcunun olduğunu, bunun dışında kalan borç miktarına itiraz ettiklerini, davacının asıl alacağa Damga Vergisi Kanununa göre ödenen damga vergilerini de talep ettiğini, takip tarihinden önce davacıya ödedikleri 16.157,77 TL'nin mahsubu ile toplam borcun 264.204,93 TL olduğunu, bunun dışında kalan kısma itiraz ettiklerini, itiraz edilmeyen miktarı ve isabet eden masraf ile vekalet ücretini ödediklerini, bu suretle borçlarının kalmadığını, alacaklının damga vergisini de istemesinin haksız olduğunu, 144.599,55 TL'lik fatura için istenen 38.800,21 TL faiz miktarının fazla olduğunu, fatura içinde damga vergisi bulunduğunu, davalının kamu kuruluşu olduğunu ve avans faizi istenemeyeceğini belirterek, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne; ... 31. İcra Müdürlüğünün 2007/6538 takip sayılı dosyasındaki 1.831,34 TL asıl alacak ile takip tarihine göre işlemiş faiz tutarı olan 38.800,21 TL faize ilişkin davalının kısmi itirazının iptaline, takibin devamına, 1.831,34 TL asıl alacağın %40'ı nispetinde davalının icra inkar tazminatına mahkumiyetine, hesaplanan 732,53 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp, davacıya ödenmesine, asıl alacağa takibin yapıldığı 31/07/2007 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisinde bulunan ... 31. İcra Müdürlüğünün 2007/6538 takip sayılı dosyasının incelenmesinde, davacının 282.323,31 TL asıl alacak, 38.800,21 TL işlemiş avans faiz olmak üzere toplam 321,123,52 TL’nin yıllık %29 oranında işleyecek faizi ile tahsili için davalı ... aleyhine ilamsız icra takibi yaptığı, Rektörlüğün asıl alacağın 264.204,93 TL dışında kalan kısmına faize ve faiz oranına, itiraz edip takibi durdurduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, taraflar arasındaki temel uyuşmazlık icra takibinde istenilen 38.800,21 TL’lik işlemiş avans faizinin talep edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Davacı eldeki davada; ihtara rağmen fatura bedelinin ödenmediğini ve davalının temerrüde düştüğünü, işlemiş faizin 07/08/2006 temerrüt tarihinden 31/07/2007 tarihine kadar geçen zamanı kapsadığını belirterek, davalının işlemiş faiz alacağına yaptığı itirazın iptalini istemiş olup, davacı 2011/17833 2012/20272

tarafından davalıya gönderilen 27/07/2006 tarihli ihtarname ile toplam 157.146.84 TL bedelli faturaların tebliğinden 5 gün içerisinde ödenmesini davalıya ihtar ettiği de anlaşılmaktadır. Ne var ki; Dosya içerisinde mevcut, taraflar arasında akdedilen 01/03/2006 tarihli “Mal Alım İhalelerine Ait Tip Sözleşme’nin, “Ödeme Koşulları ve Zamanı” başlıklı 13.2. maddesinde; “Yüklenicinin teslimatına müteakip fatura idareye ulaştırılmasından itibaren Kırıkkale Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlığınca, gelir durumuna göre ödenecektir.” Hükmü ile sözleşmenin 36.4 maddesinde yer alan “ödemenin yüklenicinin talebi üzerine ve üniversitenin gelir durumuna göre yapılacağı” hükümleri nazara alındığında, davacının davalıya gönderdiği ve yalnızca 5 günlük süreyi ihtiva eden ihtarname ile davalının temerrüte düştüğünden bahsetmek olanaklı değildir. Bununla birlikte sözleşme hükümlerinin tek taraflı olarak davalı lehine değerlendirilmesi halinde ise davalı üniversitenin aleyhine temerrüt hükümlerinin uygulanmaması sonucu doğacağından, mahkemece yaptırılacak bilirkişi incelemesi ile, davalının temerrüt tarihinin tayini bakımından, makul bir sürenin belirlenerek sonucuna göre hüküm tesisi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır, davalı lehine BOZMA nedenidir.

2-Bozma nedenine göre , davacının ve davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle, davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 2.bentte açıklanan nedenle, davacının ve davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 900,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 20.9.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.