Esas No: 2014/980
Karar No: 2014/3357
Karar Tarihi: 20.03.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/980 E.  ,  2014/3357 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Tunceli Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 11/10/2013

NUMARASI : 2009/9-2013/32

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı H.. Ş.. ve davalı gerçek kişiler vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ..Ç.. Köyü 134 ada 51 parsel sayılı taşınmaz 4826,36 m² yüzölçümlü olarak belgesizden ve asliye hukuk mahkemesinin 2007/233 E. sayılı dosyasında dava konusu olduğundan söz edilerek, malik hanesi açık bırakılmak suretiyle tesbit edilmiştir.

Asliye hukuk mahkemesinde davacı H.. Ş.. tarafından A.. D.., A.. A.. ve S.. Y.. aleyhine açılmış olan müdahalenin önlenmesi davası kadastro mahkemesine devredilmiştir. Davacı Orman Yönetimi davaya harcını yatırmak suretiyle katılmıştır.

Mahkemece; davacı gerçek kişinin davasının reddine, müdahil Orman Yönetiminin davasının kabulü ile çekişmeli taşınmazın mevcut tesbitinin iptali ile orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş, hüküm davacı H.. Ş.. ve davalı gerçek kişiler vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde, orman kadastrosu 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılmıştır.

Davacı H.. Ş..'nin asliye hukuk mahkemesinde açtığı müdahalenin önlenmesi davası nedeniyle dava konusu 134 ada 51 parsel sayılı taşınmazın zilyeti belirlenmiş, ancak; davalı olduğundan 3402 sayılı Kanunun 30/2. maddesi gereğince malikhanesi açık bırakılarak kadastro tutanağı düzenlenmiştir. Taşınmazın malik hanesi açık olmasına rağmen, Hazine'nin davada davalı olarak yer alması sağlanarak taraf teşkili sağlanmamıştır. Taraf teşkili sağlanmadan işin esası hakkında karar verilmesi yerinde değildir.

Bundan ayrı, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme de hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; mahkemece taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmiştir. Orman bilirkişinin, 26/07/2013 havale tarihli raporunda çekişmeli taşınmazın 1959 tarihli memleket haritası ve 1956 tarihli hava fotoğraflarında Devlet Ormanıyla bağlantılarının olduğu, dört yönü ile orman içinde yer aldığı, orman bütünlüğünü bozduğu, taşınmaz üzerinde dağınık vaziyette meşe cinsi ağaçlar bulunduğu, aynı zamanda çok yaşlı söğüt, dut ve kavak ağaçları bulunduğu belirtilmiştir. Her ne kadar, orman bilirkişi taşınmazın dört yönden orman sayılan taşınmazlarla çevrili olduğunu belirtmişse de dava konusu taşınmazın çevresindeki fiilen meşe ağaçları ile kaplı olduğu belirtilen 134 ada 35 ve 50 sayılı parseller kadastro sırasında ham toprak niteliği ile Hazine adına tesbit görüp kesinleşmiş, 134 ada 61 parsel ise davacının dayandığı eski tapu kaydına dayanılarak tarla niteliği ile adına tesbit görüp kesinleşmiştir. Yine orman bilirkişinin dava konusu taşınmazı 1959 tarihli memleket haritası üzerinde gösterdiği kroki incelendiğinde taşınmazın açıklık alana isabet ettiği görülmektedir.

İncelendiği belirtilen 1956 hava fotoğraflarına ilişkin dava konusu taşınmazı gösterir aplikasyon yapılmadığından rapor denetlenememektedir. Taşınmaz üzerinde meşe ağaçları ile çok yaşlı dut, kavak ve söğüt ağaçlarının bulunduğu belirtilmiş ise de, ağaçların sayısı, yaşları dağılımı ve kapalılık durumları açıklanmamıştır. Davacı H.. Ş.. geldisi Temmuz 1942 olan 30/04/1969 tarih 72 sıra nolu, 134 ada 61, 62, 63 ve 64 sayılı parsellere revizyon gördüğü belirtilen tapu kaydı da keşifte revizyon kayıtları getirtilerek, ilk geldisinden itibaren uygulanmamış, hudutları ve miktarı itibariyle dava konusu taşınmaza uyup uymadığı belirlenmemiştir. Bu şekilde eksik inceleme ve araştırma ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde; mahkemece, Hazine davaya dahil edilerek husumet yaygınlaştırılıp taraf teşkili sağlanmalı, Hazineden delil ve belgeleri istenmeli;

Daha sonra, davacı tarafın dayandığı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve varsa krokileri, revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, davalı iseler dava dosyaları, komşu parsel tutanak ve dayanakları, çekişmeli taşınmazın bulunduğu yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir ziraat mühendisi marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 3/3/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi incelenmeli, eğim ölçer ile taşınmazın tam olarak eğimi belirlenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı rapor alınmalı, dayanak tapu kaydı, yerel bilirkişiler ve tanıklar yardımı ile komşu parsel tutanaklarından da yararlanılarak yöntemince gereği gibi zemine uygulanıp, 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli, asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının sınırda bulunan eylemli ormandan açma yapılarak kazanıldığı kabul edilmelidir.

Çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve dayanılan tapu kaydı kapsamında kalmadığı anlaşıldığı takdirde ise; taşınmazın öncesinin ne olduğu, imar ve ihya yapılmışsa hangi tarihte başlanılıp bitirildiği, kimden kime kaldığı, zilyetliğin ne zaman başlayıp nasıl sürdürüldüğü ve ekonomik amacına uygun olup olmadığı, taşınmazda terk olup olmadığı, en son ne zaman kullanlıdığı, ne zamandan beri kullanılmadığı hususlarında maddî olaylara dayalı ve ayrıntılı olarak, taşınmaz başında dinlenecek yerel bilirkişiler ile taraf tanıklarından sorulmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözlerinin doğruluğu yukarıda belirtilen ve gerçeğin kendisi olan belgelere dayalı olarak düzenlenecek bilirkişi kurulu raporuyla denetlenmeli, somut olayın özelliği gözönünde bulundurularak, ayrıca;

a) Keşif sırasında taşınmazı çeşitli yönlerinden hali hazır durumunu gösterir renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dava dosyası içine konulmalı,

b) 3402 sayılı Kanunun 14/1. maddesinde yazılı 40 ve 100 dönüm kısıtlama araştırmasının aynı maddenin 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunun ile değiştirilen 2. fıkrası hükümleri gözönünde bulundurularak adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları yönünden aynı çalışma alanı içerisinde belgesizden zilyetliğe dayalı olarak tesbit ve tescil edilen taşınmaz olup olmadığı, varsa cinsi, parsel numaraları ve miktarı, tapu ve ilgili kadastro müdürlüklerinden ve yine, aynı kişiler tarafından açılan tescil davası olup olmadığı hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüklerinden ayrı ayrı sorularak, gerektiğinde tesbit tutanak örnekleri ve tapu kayıtları ya da tescil dava dosyaları getirtilip incelenmeli, dava konusu taşınmazın sulu ya da kuru tarım arazisi olup olmadığı konusunda (5403 sayılı Kanunun 3/j maddesi ile Taşınmaz Malların Sınırlandırma Tespit ve Kontrol İşleri Hakkındaki Yönetmeliğin değişik 10. maddesinin ikinci fıkrası hükümlerine göre, sulu tarım arazisi: tarım yapılan bitkilerin büyüme devresinde ihtiyaç duyduğu suyun, su kaynağından alınarak yeterli miktarda ve kontrollü bir şekilde karşılandığı araziler olarak açıklandığından) ziraat mühendisinden, imar ve ihya ile zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında ve kanunun amacına uygun rapor alınmalı, tarafların bütün delilleri birlikte değerlendirilerek, 3402 sayılı Kanun'un 30/2. maddesi gereğince oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı H.. Ş.. ile davalı gerçek kişiler vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 20/03/2014 günü oy birliği ile karar verildi.