Esas No: 2016/22997
Karar No: 2020/7476
Karar Tarihi: 14.09.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/22997 E.  ,  2020/7476 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı işyerinde çalıştığı sırada 27 yıllık sigortalı oluşu ve 7740 gün prim ödeme sayısının bulunması nedeniyle 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14/1-5 bendi gereğince Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan almış olduğu 31.12.2012 tarihli yazı ile birlikte istifa dilekçesini 03.11.2012 tarihinde işyerine verdiğini, işverenin 07.11.2012 tarihli ihtarname ile 03.11.2012 tarihinden itibaren işe gelmediğinden bahisle tutanaklar tutulup bu nedenle istila etmiş olarak yorumlanacağını bildirdiğini, oysa Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan alınan yazı gereği kıdem tazminatı hakkının doğduğunu, sigorta primlerinin davalı tarafça düşük yatırılmış olup emsal ücret araştırması sonunda gerçek ücretin belirleneceğini, 250,00 TL kıdem tazminatı, 250,00 TL ücret alacağı, 250,00 TL ulusal bayram genel tatil ve 250,00 TL yıllık izin ücreti alacaklarının tahsilini davalıdan talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 17/11/2006-17/11/2012 tarihlerinde asgari ücret seviyesinde çalıştığını, sefer prim sistemi ile çalıştığı iddiasının doğru olmadığını, 03.11.2012- 05.11.2012 ve 06.11.2012 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini, başka bir iş yerinde çalışmak için işten aynlmış olduğunu, noterlikten keşide ettikleri ihtarname gereğince haklı olarak iş akdini feshettiklerini, devamsızlık nedeniyle iş akdi feshedilen davacının kıdem tazminatı alacağına hak kazanamayacağını, işyerinden hiçbir alacağı olmadığını, tüm taleplerin zamanaşımına uğradığını, davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacı işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Tır şoförleri, yurtiçine veya yurtdışına sefer yapmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da katedilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur.

Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir.

Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ücretinin tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.

Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır.

Yurtdışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurtdışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir.

Somut olayda, davacının son bir yıl içinde yurda hava yolu ile giriş çıkış yaptığı bu nedenle sefer sayısının karadan giriş çıkışa göre tespit edilemeyeceği gerekçesi ile davacının ücreti tanık beyanları ve emsal dosya kararı dikkate alınarak belirlenmiştir. Ancak yapılan değerlendirme yerinde değildir. Mahkemece davacının son bir yıl içinde gittiği ülkeler Emniyet Genel Müdürlüğü'nden alınan POLNET kayıtlarına göre tespit edilerek o ülkelere göre sefer primleri belirlenmeli; sefer sayısı ile çarpılarak bulunacak miktar 365'e bölünmek sureti ile günlük sefer prim miktarı belirlendikten sonra günlük ücrete eklenerek hesaplamaya esas alınacak ücret tespit edilmelidir. Belirtilen yön gözetilmeden verilen karar hatalı olup bozulması gerekmiştir.

Sonuç: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14/09/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.