Esas No: 2013/384
Karar No: 2014/2
Karar Tarihi: 14.01.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/384 E.  ,  2014/2 K.**

* ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI

* ZİNCİRLEME SUÇ

* SUÇLARIN İÇTİMAI

* SUÇLARIN AYNI SUÇ İŞLEME KARARI ALTINDA İŞLENMESİ

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

**"İçtihat Metni"**

Sanık H.. G..'in çocuğun cinsel istismarı suçundan 2009 yılı Ağustos ayında gerçekleştirilen eylem için 5237 sayılı TCK'nun 103/1-a, 103/3, 103/4, 103/6, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 10 ay 20 gün hapis, 2010 yılı Şubat ayında gerçekleştirilen eylem için ise aynı kanunun 103/1-a, 103/3, 103/6, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Boyabat Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.09.2011 gün ve 49-50 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.11.2012 gün ve 11741-10626 sayı ile;

"...Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Dosya kapsamına göre, sanığın kardeşi olan mağdureye yönelik olarak 2009 yılı Ağustos ayı ve 2010 yılı Şubat ayında gerçekleştirdiği cinsel istismar eylemlerini, aynı suç işleme kararı kapsamında değişik zamanlarda gerçekleştirdiği ve her iki eylem arasında hukuki kesinti bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın eylemlerinin zincirleme biçimde tek suç oluşturduğu gözetilerek tek suçtan tayin edilen cezasının zincirleme suç hükümlerine göre arttırılması yerine, her iki eyleminin ayrı suç oluşturduğunun kabulü ile sanığın iki ayrı suçtan cezalandırılması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 27.02.2013 gün ve 10-16 sayı ile;

"...Yargıtay Ceza Genel Kurulunun konuya ilişkin 2.3.1987 gün ve 341-84 sayılı ve 20.3.1995 gün ve 48-68 sayılı kararlarında; Öğretideki görüşlere yer verildikten sonra, 'aynı suç işleme kararından, yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plana yönelik genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin ve fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin aynı nitelikteki ihlale yönelik öncekinin devamı olmasının ve tüm hareketleri, arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği' kabul edilmiştir.

Aynı suç işleme kararının varlığı, olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenecektir.

Yine yargısal kararlarda; suçların işlenme tarihleri arasında az veya çok bir zaman aralığı bulunması ya da suç mağdurlarının birden fazla olması halinde teselsülü reddetmenin adalet ve hakkaniyete uygun bulunmayacağı genel bir kabul görmekte ise de, eylemler arasında 2-3 ay gibi, uzun sayılabilecek ve makul kabul edilemeyecek bir zaman aralığının bulunması halinde, suç işleme kararında birlikten söz edilemeyeceği kabul edilmiş, (CGK'nun, 17.4.1995 gün ve 97-122 sayılı, 17.10.1988 gün ve 303-367 sayılı kararları) öğretide de, 'aradan geçen uzun sürenin aynı suç işleme kararının değil ortaya çıkan fırsatlardan yararlanma düşüncesinin sonucu olarak yorumlanması gerektiğine, iki ihlal arasında çok uzun bir zaman aralığı bulunmasının suç kararında birlik olmadığının karinesini teşkil edebileceğine değinilmiştir. (Önder- Erem - Danışman - Artuk)' şeklinde konu açıklanmıştır" gerekçesiyle direnerek, sanığın ilk hükümdeki gibi, çocuğun cinsel istismarı suçundan iki kez cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu hüküm de sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının "bozma" istekli 07.05.2013 gün ve 135066 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

İnceleme, sanık H.. G.. hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmıştır.

Eylemlerin sübutu ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve dosya kapsamı itibariyle bu kabulde herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılana karşı 2009 yılı Ağustos ile 2010 yılı Şubat aylarında cinsel istismar suçunu işlemiş olan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinde düzenlenmiş olan zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın, yatılı bölge ilköğretim okulunda 5. sınıf öğrencisi olan kız kardeşi katılana yönelik olarak ilk defa 2009 yılı Ağustos ayında cebir ve şiddet kullanmak suretiyle basit cinsel istismar suçunu işlediği, ikinci olarak da 2010 yılı ara tatilinde eve gelen katılana karşı Şubat ayında basit istismar suçunu işlediği, savcılık ve sorguda suçunu kabul eden sanığın, yargılama aşamasında suçlamayı kabul etmediği, yatılı bölge ilköğretim okulu öğrencisi olan katılanın ayda bir izinli olarak gelip, üç gün evde kaldığı, bunun dışındaki zamanlarda okulda yatılı olarak bulunduğu anlaşılmaktadır.

5237 sayılı TCK’na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, 765 sayılı TCK'nun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır" şeklinde hüküm altına alınmışken, 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin birinci fıkrasının konumuza ilişkin ilk cümlesinde; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir" biçiminde düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlığa konu olayda, çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilen eylemlerin değişik zamanlarda gerçekleştirilmesi ve suçların mağdurunun aynı olması şartlarının mevcut olduğu konusunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, (c) bendinde yer alan "suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi"ne ilişkin şartın gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Aynı suç işleme kararı altında suç işlenmesi her biri ayrı ayrı suç teşkil eden fiilleri birbirine bağlayan ve olaya zincirleme suç özelliğini veren subjektif bir bağdır. Sanığın çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suç işlediği ya da suç işleme kararının yenilendiği durumlarda aynı suç işleme kararından söz edilemeyeceğinden, zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

Zincirleme suçtan söz edebilmek için failin, başlangıçta genel bir niyet ve suç işleme kararı ile aynı suçu aynı mağdura karşı birden fazla kez işlemesi gerekmektedir. Buna göre "suç işleme konusunda tek kararı" olmayıp, ikinci eylemde suç işleme kararı yenilenmiş ise her bir fiil bağımsız suç olarak kabul edilecek ve zincirleme suç söz konusu olmayacaktır. Sanığın iç dünyasına ilişkin olan bu gereklilik sübjektif bir şart olup, mahkemelerce denetime imkan sağlayacak şekilde tespit edilerek karara yansıtılması gerekecektir.

Ceza Genel Kurulunun konuya ilişkin 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145, 08.07.2003 gün ve 189-207, 13.10.1998 gün ve 205-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.

Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza hukuku, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1997, s.528 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Mütesessil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. bası, Ankara, 2013, s. 490), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, s.507), zincirleme suç halinde failin somut fiile ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 475), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. bası, Ankara, 2013, s. 553), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet E.A.-Ahmet G.-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s. 645-646) görüşleri ileri sürülmüştür.

Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade eder. Önce suç işleme kararı verilir ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların herbirinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer alır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.

Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermez. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılacaktır. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.

Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, yatılı bölge ilköğretim okulunda 5. sınıf öğrencisi olan ve ayda bir defa üç gün süreyle izinli olarak eve gelip kalan kız kardeşi katılana yönelik olarak ilk defa 2009 yılı Ağustos ayında cebir ve şiddet kullanmak suretiyle basit cinsel istismar suçunu işlediği, ikinci olarak da 2010 yılı ara tatilinde Şubat ayında basit istismar suçunu işlediği sabit olan somut olayda, ilk eylemle ikinci eylem arasında geçen ve makul sayılamayacak olan yaklaşık 6 aylık uzunca bir süre, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle ikinci suçu işlediğini göstermektedir. Zira iki eylem arasında geçen 6 aylık sürede birden fazla kez eve gelerek kalan katılana karşı, sanığın herhangi bir eylem gerçekleştirmemiş olması, aynı suç işleme kararı altında hareket etmediği anlamına gelmektedir.

Bu itibarla, sanığın aynı suç işleme kararıyla eylemleri gerçekleştirmediğini ve somut olayda zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığını kabul eden yerel mahkeme direnme kararı isabetli olup, onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on üç Genel Kurul Üyesi; "sanığın aynı suç işleme kararı altında eylemlerini gerçekleştirdiği, dolayısıyla yerel mahkeme direnme kararının bozulması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Usul ve kanuna uygun bulunan Boyabat Ağır Ceza Mahkemesinin 27.02.2013 gün ve 10-16 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, 24.12.2013 günü yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 14.01.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.