Esas No: 2014/190
Karar No: 2014/548
Karar Tarihi: 09.12.2014

**Ceza Genel Kurulu         2014/190 E.  ,  2014/548 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı veren

Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 19.04.2013

Sayısı : 26-39

Çocukların cinsel istismarı suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 43, 103/6 ve 62. maddeleri uyarınca 21 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Yalvaç Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.02.2012 gün ve 9-7 sayılı resen temyize tâbi olan hükmün sanık ... müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.01.2013 gün ve 5742-458 sayı ile;

"1-Dosyanın tasdikli örneği de eklenerek mağdur ...'ın Adli Tıp İlgili İhtisas Kuruluna sevki ile mağdurun fiili livataya maruz kalıp kalmadığı, fiili livataya maruz kaldı ise eylemin bulgularının zamanla ortadan kalkıp kalkmayacağı, mağdurun vücuduna organ sokma belirtisi olup olmadığı, meydana gelen eylemlerin basit cinsel istismar boyutunda kalıp kalmadığı, mağdurun rızasının bulunması halinde vücudunda bulgu kalıp kalmayacağı hususlarında rapor alınmasından sonra sanık ... oğlu ....'ın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

2- Kabule göre de;

a) Mağdur ... ile sanık ... oğlu ....'ın askere gidiş ve geliş tarihlerinin ilgili Askerlik Şubelerinden sorularak sonucuna göre sanığın eylemlerinin fiili kesintiye uğrayıp uğramadığı hususlarının değerlendirilmesinin gerekmesi,

b) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 20.11.2007 gün ve 2007/5-142 Esas, 2007/240 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu zincirleme şekilde işleyen sanık hakkında TCK'nun 61/4-5. madde hükümleri de dikkate alınarak TCK'nun 103/2, 103/6 maddeleriyle hüküm tesis edildikten sonra temel ceza üzerinden TCK'nun 43/1. maddesine göre belirlenen cezanın beden ve ruh sağlığının bozulması nedeniyle TCK'nun 103/6. maddesine göre belirlenen cezaya eklenmesi suretiyle hüküm kurulması yerine, yazılı şekilde TCK'nun 103/2, 43/1 ve 103/6 gereğince işlem yapılıp, temel cezaya 43/1 maddesi uygulandıktan sonra bulunan 7 Yıl 6 Aylık Hapis cezasının TCK'nun 103/6. maddesi ile verilen cezaya eklenmek suretiyle sonuç ceza belirlenmesi" isabetsizliklerinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 19.04.2013 gün ve 26-39 sayı ile; "...Yargılama sırasında mağdur ...'ın Isparta Devlet Hastanesinden alınan raporunda fiili livata bulgusunun bulunmadığının belirtildiği ve küçük yaşlarda fiili livataya maruz kaldığının iddia edilmesi nedeni ile bu hususun adli tahkikatla belirlenmesi gerektiğinin belirtildiği, ATK 6. İhtisas Dairesinin 13 Temmuz 2011 tarihli raporunda ise mağdurun olay nedeni ile kişilik değişikliği yaşadığı ve ruh sağlığının bozulduğunun belirtilmesi karşısında mağdurun yeniden çocuk yaşlarda yaşadığı bu olay nedeni ile rapora gönderilmesinin dosyamıza katkı sağlamayacağı, katılan sanığın mahkememizdeki beyanlarında da bu olaylar nedeniyle eşcinsel olduğunu beyan ettiği, kaldı ki tüm dosya kapsamına göre mağdurun fiili livataya maruz kaldığı mahkememizce sabit görüldüğü anlaşıldığından, bu yöndeki bozma düşüncesine mahkememizce uyulmamıştır.

...Mahkememizin gerekçeli kararında ayrıntılı olarak belirtildiği üzere hukuki kesinti olabileceği belirtilen hususlar mahkememizce değerlendirilmiş ve eylemin zincirleme halde işlenen tek suç olarak kabulünün gerektiği sonucuna varılmıştır. Mahkememizin kararının yerinde olmadığı ve kesinti olduğu Yargıtay 1. Ceza Dairesince kabul edilmesi halinde, hangi hadise nedeni ile kesintinin kabul edilmesi gerektiği belirtilerek bozma sebebi yapılması gerektiği, ayrıca sanığın ve mağdurun askere gittikleri tarihlerin doğum tarihleri nazara alınarak tahmini olarak belirlenebileceği, kesin tarihlerin belirlenmesinin de dosya kapsamına göre mahkememizce kabul edilen oluşa göre değerlendirmeye bir etkisinin olmayacağı kanaatı ile bu yöndeki bozma düşüncesine mahkememizce uyulmamıştır.

...Mahkememizce cezanın belirenmesi sırasında yapılan hesaplamada bir yanlışlık bulunmadığı, sanığa isnat edilen cinsel istismar suçundan alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle verilen temel cezada önce teselsül nedeni ile artırım yapıldığı, yapılan bu artırım sonucunda ortaya çıkan miktarın, temel cezanın katılan sanık ...'ın olay nedeni ile beden ve ruh sağlığı bozulduğundan dolayı sanık ... oğlu ... hakkındaki cezanın alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle 18 yıla çıkartıldığı ve daha sonra temel cezada teselsül nedeni ile yapılan artırım sonucu bulunan miktarın bu 18 yıla eklenmek suretiyle hesaplama yapıldığı ve bu itibarla da yapılan hesaplamanın ve sonuç cezanın doğru olduğu kanaatı ile bu yöndeki bozma düşüncesine mahkememizce uyulmamıştır" gerekçesiyle direnerek, ilk hükümdeki gibi sanığın cezalandırılmasına karar vermiştir.

Resen temyize tâbi olan bu hükmün sanık ... müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 31.03.2014 gün ve 189185 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, katılan sanık ... (Abdullah oğlu) hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yerel mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından, mağdurun fiili livataya maruz kalıp kalmadığı, fiili livataya maruz kaldı ise eylemin bulgularının zamanla ortadan kalkıp kalkmayacağı, mağdurun vücuduna organ sokma belirtisi olup olmadığı, meydana gelen eylemlerin basit cinsel istismar boyutunda kalıp kalmadığı, mağdurun rızasının bulunması halinde vücudunda bulgu kalıp kalmayacağı hususlarında yeniden rapor alınması gerektiğinden bahisle bozulmasının isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan sanık ... hakkında Şarkikaraağaç Devlet Hastanesince düzenlenen 22.09.2010 günlü raporda, "anal muayenesinde dış görünümde patoloji yok, rektal tuşede sfinkter tonusu mevcut, krononik ve akut livata ile uyumlu bulgu saptanmamıştır" açıklamalarına yer verildiği,

Isparta Devlet Hastanesince düzenlenen 22.10.2010 günlü raporda, ekimoz, hemotom ve kanamaya rastlanmadığı ve anal tonusun normal olduğu şeklindeki anal bölge muayenesi bulgularına yer verilerek, 21.09.2010 günü itibarıyla fiili livataya maruz kalmadığının, eylemin 6-14 yaşları arasında devam eden bir durum olduğunun kuvvetle muhtemel bulunduğunun, olayın adli tahkikatla aydınlatılmasının uygun olduğunun ve mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulduğunun belirtildiği,

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun 16. maddesi uyarınca cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar ile ilgili olarak rapor düzenlemekle görevli Adli Tıp Kurumu Altıncı Adli Tıp İhtisas Kurulunca, adli tahkikat dosyasının tetkik edilmesi, gözlem altında tutulan katılan ...'ın muayenesinin yapılması ve Şarkikaraağaç ile Isparta Devlet Hastanelerince tanzim edilen raporların da göz önünde bulundurulması suretiyle düzenlenen 13.07.2011 günlü raporda ise, "mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede travma sonrası stres bozukluğu ve kişilik değişikliği saptandığı, buna göre Aşır oğlu 15.09.1988 doğumlu ...'ın 2002 ve öncesinde mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu" bilgilerinin yer aldığı,

Anlaşılmaktadır.

Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 25.03.2014 gün ve 9-138 sayılı kararında yer verildiği üzere; çözümü ancak uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişiye başvurulması gerektiği, hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi gereken konularda, bilirkişiye başvurulmasına gerek olmadığı, 09.10.2007 gün ve 139-202 sayılı kararında da; 1412 sayılı CMUK’nun 66 ve benzer düzenlemeyi içeren 5271 sayılı CMK’nun 63. maddeleri uyarınca, hâkimin genel ve hukuki bilgisiyle çözemeyeceği, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi görüşüne başvurulmasının zorunlu olduğu vurgulanmıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Özel Daire bozma kararında, yeniden bilirkişi raporu aldırılarak tespitinin yapılması istenilen "mağdurun fiili livataya maruz kalıp kalmadığı ve vücuduna organ sokma belirtisi olup olmadığı" hususlarının, katılan ... hakkında Şarkikaraağaç ve Isparta Devlet Hastaneleri ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporlarda ayrıntılı şekilde açıklanmış olması, fiili livata bulgularının zamanla ortadan kalkacağının ve eylemin gerçekleştirme şekli ile mağdurun rızasının olması hallerinde vücutta bulgu kalmayacağının yerleşmiş içtihatlarla belirlenmiş olması, bu hususlar gözönüne alındığında meydana gelen eylemlerin basit cinsel istismar boyutunda kalıp kalmadığı hususunun bilirkişi görüşüyle değil dosyadaki delillere göre hâkimin genel ve hukuki bilgisiyle çözümlenebilecek nitelikte olması karşısında, dosya kapsamı ve 1996 yılından başlayan suç tarihi de dikkate alındığında, belirtilen hususlarla ilgili olarak yeniden Adli Tıptan rapor alınması gerektiği yönündeki Özel Daire bozma kararı isabetli değildir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme gerekçelerinin isabetli olduğuna ve hükmün esasının incelenmesi amacıyla dosyanın Özel Dairesine gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; yerel mahkeme direnme kararının isabetsiz olduğu ve bozulması gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yalvaç Ağır Ceza Mahkemesinin 19.04.2013 gün ve 26-39 sayılı kararındaki direnme gerekçelerinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİNE, 09.12.2014 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.