Esas No: 2011/12168
Karar No: 2012/13945
Karar Tarihi: 06.06.2012

**4. Ceza Dairesi         2011/12168 E.  ,  2012/13945 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Görevde yetkiyi kötüye kullanma

HÜKÜM : Hükümlülük

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Tıp bilimi ve mesleğinin gereklerine aykırı davranış kasta veya taksire dayalı olabilir. Hekimlerin tıp bilimi ve mesleğinin icrası sırasında dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranışları nedeniyle tedavi kusuruna yol açmaları taksirli sorumluluğa neden olur. Dolayısıyla, taksire dayalı bir tıbbi kusurla hastaya zarar veren hekimin eyleminin, kasıtlı bir suç olan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturması mümkün olmayacağından, eylemin taksirle ölüme veya yaralamaya neden olma suçunu oluşturacağı düşünülmelidir. Buna karşın, tedavi sürecindeki kimi iradi davranışlar dolayısıyla hekimin kasıtlı suçları işlemesi de olasıdır.

Kamu görevlisi olarak görev yapan hekimlerin hastaya sağlık hizmeti vermek veya tedavi etmekle yükümlü olmaları nedeniyle, bilerek ve neticelerini isteyerek bu yöndeki görevlerinin gereklerine aykırı şekilde hareket etmeleri ve TCK'nın 257. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında sayılan cezalandırma şartlarından birinin gerçekleşmesi durumunda görevi kötüye kullanma suçu oluşur. Görevi kötüye kullanma suçu, genel ve tali/yardımcı hüküm niteliğindedir. Diğer bir anlatımla, özel görevi kötüye kullanma suçları karşısında genel suç vasfında, suçla ihlal edilen hukuki yararı veya yararlardan birini koruyan temel normlar karşısında ise yardımcı norm niteliğindedir. Suçun manevi öğesi kast olup, taksirle işlenemez. Kamu görevlisinin fiilini, görevinin gereklerine aykırı davrandığı bilinç ve iradesiyle işlemesi durumunda suçun manevi öğesi de gerçekleşir. Buna karşılık, kamu görevlisinin görevin gereğine aykırı davranışının temeli özen yükümlülüğüne aykırılığa dayanmaktaysa, kasıtlı davrandığından söz edilemeyeceğinden, ancak taksirli suçlardan dolayı sorumluluğu yoluna gidilebilir.

Tıbbi kusur teşkil eden davranışın özen yükümlülüğüne aykırı şekilde bilgi eksikliği veya beceri hatasına dayanmayıp, hekimin bilinçli bir tercihi olması durumunda manevi unsurun kasta dayandığı düşünülür. Bu takdirde, hastasına zarar veren veya ölümüne yol açan kamu görevlisi hekimin eylemi bir taraftan TCK 257. maddesini ihlal ederken, diğer yandan kasten öldürme veya

yaralama suçlarına ilişkin ceza normları ihlal edilmiş olur. Bu normlar çatışmasında, yardımcı norm olan TCK 257. madde geriye çekilirken, fail, öne çıkan kasten yaralama veya öldürmeye ilişkin temel norm ile sorumlu tutulmalıdır.

Suç niteliğine ve öğelerine ilişkin olarak yapılan açıklamalar sonunda temyiz denetimine konu olaya gelince, dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşıldığı üzere; Devlet Hastanesinde beyin cerrahi uzmanı hekim olarak görev yapan sanık hakkında, ameliyat yaptığı hastaların şikayeti üzerine başlatılan soruşturmaya dayalı olarak, bazı hastalara gereksiz ameliyat yaparak, bazılarında yanlış ameliyat yöntemi veya uygulamaları yaparak, görevi kötüye kullanma suçunu işlediği ileri sürülerek kamu davasının açıldığı, yargılama sonunda mahkemenin de; yanlış teşhis ve tedavi uygulamaları ile hastalarına zarar vermesi nedeniyle görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu görüş ve gerekçesiyle TCK'nın 257/1. 43/1, 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verdiği anlaşılmaktadır.

Eylemlerin niteliğinin ve öğelerinin belirlenebilmesi açısından öncelikle, her bir mağdura karşı gerçekleştirilen tıbbi girişimler değerlendirilmelidir. Yüksek Sağlık Şurasının 19.03.2010 tarih ve 12476 sayılı raporunda özetle şu hususlara işaret edilmiştir:

1970 doğumlu katılan ...'ün disk hernisi tanısıyla sanık tarafından 02.09.2005 tarihinde ameliyat edildiği, ancak şikayetlerinin sürmesi nedeniyle hastanın tekrar yatırılıp tedavi edildiği, şikayeti geçmeyen hastanın bu kez başvurduğu diğer bir hastanede 25.11.2005 tarihinde yeniden ameliyat edildiği, Yüksek Sağlık Şurasının 19.03.2010 tarih ve 12476 sayılı raporunda ameliyat endikasyonunun bulunduğu, ancak uygulanan cerrahi yönteminin genelgeçer yöntem olmadığı ve cerrahi alanda granüler kemik grefti kullanımının uygun bulunmadığının, ancak ameliyat sonrasında ortaya çıkan 'psendomeningoselin"in komplikasyon olarak kabul edilmesi gerektiğinin belirtildiği,

1974 doğumlu katılan Naime Doğan'ın 17.06.2005 tarihinde dar spinal kanal tanısıyla sanık tarafından ameliyat yapıldığı, hastanın 21.06.2005 tarihinde 2. kez ameliyata alınarak, sorun oluşturan iki vidalama işleminin revize edilerek işleme son verildiği, hastanın ameliyat öncesi ve sonrasına ait nörolojik durumunun anlaşılamadığı, mevcut belgelere göre ameliyat endikasyonunun bulunduğu, ancak üç adet fikzasyon vidasının vertebral kanala yapılmış olmasının hatalı (malpraktis) olduğunun ifade edildiği,

1966 doğumlu katılan ...'in dar kanal tanısıyla 22.08.2005 tarihinde yatırıldığı ve ameliyat edildiği. 26.10.2005 tarihinde Lomberdisk hernisi ve BOS fistülü tanısıyla yeniden yatışı yapılarak 27.10.2005 tarihinde ameliyat yapıldığı, şikayetleri geçmeyen hastanın bu kez Ankara Etlik Hastanesine başvurarak yeniden ameliyat yapıldığı. Yüksek Sağlık Şurasının 19.3.2010 tarih ve 12476 sayılı raporunda; sanık tarafından gerçekleştirilen ilk ameliyat öncesi hastane evrakında yazan "Lomber Disk Hernisi" ve "Lomber Dar Kanal" tanılarından lomber disk hernisi tanısının doğru olabileceği, ancak lomber dar kanal tanısının doğru olmadığının ve ayrıca ameliyatta kullanılan granüler kemik greftin yersiz olduğunun açıklandığı,

1924 doğumlu mağdur Ömer Meral'in 26.10.2005 tarihinde dar kanal tanısıyla ameliyat edildiği, Yüksek Sağlık Şurasının 19.03.2010 tarih ve 12476 sayılı raporunda, ileri yaşta olan hastada spinal degeneratif değişikliklerin ileri aşamada olduğu, ancak ameliyat öncesi ve sonrasına ait bilgi, radyolojik incelemeye ilişkin görüntü klişeleri bulunmadığından, operasyon endikasyonu olan ve koroner damar hastalığı bulunan hastada uygulanan tedavinin yerindeliğinin değerlendirilemediğinin ve hastada önceden var olan idrar kaçırma öyküsünün de spinal patalojiden çok başka nedenlere bağlı olabileceğinin belirtildiği,

1930 doğumlu mağdur Lütfı Yıldızeli'nin L3-L5 lomber dar kanal ve L5 metastatik tümör tanısıyla 6.9.2005 tarihinde ameliyat edildiği, 10.10.2005 tarihinde lomber dar kanal ve kitle, sağ ayakta düşüklük, yürümekte zorlanma bulgularıyla taburcu edildiği, hastanın 10.11.2005 tarihinde dekübitüs tanısıyla hastaneye tekrar yatırıldığı, tedavileri yapılarak 6.12.2005 tarihinde taburcu edildiği, hastanın 29.12.2005 tarihinde Akciğer CA ve dekübitüs ülseri şikayetiyle yatışının yapıldığı, ancak 10.1.2006 tarihinde hayatını kaybettiği; Yüksek Sağlık Şurasının 19.3.2010 tarih ve 12476 sayılı raporunda. 75 yaşındaki hastanın ameliyat öncesi muayene bulgularının bilinmediği, dosyadaki bilgi ve bulgulara göre paraplejik olmadığının anlaşıldığı ve ameliyat sonrası ortaya çıkan sinirsel arızaların ameliyata bağlı olarak geliştiği, dosyada gerekli bilgi ve belge bulunmadığından metastatik malignensi tanısıyla yapılan ameliyatın değerlendirilemediğinin bildirildiği.

Yüksek Sağlık Şurasının mağdur ... hakkındaki 08.11.2008 tarih ve 11930 sayılı raporunda ise özetle; "1978 doğumlu Nurhan'ın bel ağrısı ve sol bacağa vuran ağrı ile başvurduğu devlet hastanesinde sanık tarafından L4-5, L5-S1 kanal darlığı teşhisiyle 12.7.2005 günü ameliyat yapılıp üç gün sonra taburcu edildiği, ancak şikayetlerinin sürmesi üzerine hastanın Etlik Hastanesine başvurduğu ve Lomber MR'da spinal kitle tespit edilerek 2.12.2005 tarihinde kitle eksizyonu ameliyatı yapıldığı, sanık tarafından icra edilen ameliyat öncesi 30.6.005 tarihinde çekilen MR raporunda L4-5 diskinde düzleşme, belirgin diskal pataloji rastlanmadı" denildiği, aynı MR'da görünen "tümörel oluşumu" tespit edemeyerek filmi yanlış değerlendiren Dr. ... Tiryakinin kusurlu bulunduğu ve beyin cerrahi uzmanı olan sanığın da operasyon öncesi yeterli değerlendirmeden yanlış teşhis ve ameliyat yaparak kusurlu davrandığının" belirtildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar sonunda eylemlere, mahkemenin gerekçe ve uygulamasına gelince:

1) Sanığın mağdurlar ... ve ...'e karşı eylemlerinden dolayı Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığının 2006/1190 soruşturma, 2007/733 esas sayılı ve 28.3.2007 tarihli iddianamesiyle açılan kamu davasından başka, bu dava dosyasıyla birleştirilen aynı sanık ve aynı fiiller nedeniyle mağduru ... ve ... olan 18.5.2006 ve 1.6.2007 tarihli iddianamelerle kamu davalarının açıldığı anlaşılmakla. 5271 sayılı CMK'nın 223/7. maddesi gereği mükerrer davalar hakkında ret kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2) Yüksek Sağlık Şurasının 19.3.2010 tarih ve 12476 sayılı raporunda; ...'e ait disk herniasyonlarına ait radyolojik görüntülerin dosyada olmadığının; Naime Doğan'a ait ameliyat öncesi ve sonrasına ait nörolojik durumuna ilişkin bilgilerin olmadığının; Ömer Meral'e ilişkin ameliyat öncesi ve sonrasına ilişkin klinik bilgi, radyolojik incelemeye ilişkin görüntü klişelerinin olmadığı; Lütfi Yıldızeli'ne ilişkin ameliyat öncesi muayene bulgularının bulunmadığı, bu nedenle değerlendirmelerin yeterince yapılamadığının belirtilmesi ve esasen Şura raporunun TCK 257. maddesi unsurları bakımından değerlendirme içerdiği, bu nedenle karar vermek için yeterli görülemeyeceği anlaşıldığından, anılan raporda belirtilen eksik belgeler de temin edilerek dosyanın Adli Tıp Kurumuna gönderilmesi ve her bir mağdur yönünden yapılan tedavi ve ameliyatların tıp biliminin verilerine uygun olup olmadığı değerlendirilerek, tıbbi kusurun saptanması durumunda hastaya verilen zararla tedavi sürecindeki tıbbi kusurlar arasında illiyet bağının var olup olmadığı ve uygun görülmeyen tedavi ve uygulamaların hastalar üzerindeki sonuçlarını kasten veya taksirle yaralama suçları açısından değerlendirir nitelikte rapor alınarak sonucuna göre;

a) Sanığın eylemleri bağımsız olarak değerlendirilerek, eylemlerinin veya bazılarının tıbbi kusur niteliğinde olmadığı saptandığı takdirde bu eylem veya eylemler hakkında beraat kararı verilmesi,

b) Tıp bilimi ve mesleğinin verilerine göre tıbbi kusur kabul edilen eylemler bakımından, dosyadaki bilgi ve belgeler değerlendirilerek manevi öğenin kast veya taksir şeklinde belirlenmesi ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sonucuna göre karar verilmesi,

Gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması,

3) Mahkemenin kabul ve uygulamasına göre de;

a) Tıbbi kusur olduğu kabul edilen davranışların kasta dayandığına ilişkin kanıtlar açıklanmadan ve eylemin kasta dayanması halinde temel norm olan kasten yaralama suçlarının oluşacağı gözetilmeden görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması,

b) Olayda uygulama yeri bulunmamasına karşın, farklı zamanlarda altı mağdura karşı gerçekleştirilen tedavi eylemleri nedeniyle TCK'nın 43. maddesinin uygulanması,

c) TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

Yasaya aykırı ve sanık ... ... müdafiinin temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce belirtilen gerekçelerle yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma, öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine yeniden hüküm kurulurken 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 06.06.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.