Esas No: 2015/2856
Karar No: 2019/1168
Karar Tarihi: 12.11.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/2856 E.  ,  2019/1168 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “sigorta primine esas kazanç tutarının tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Bolu İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 03.09.2013 tarihli ve 2012/384 E., 2013/288 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 30.12.2014 tarihli ve 2013/21277 E., 2014/22654 K. sayılı kararı ile:

(…Dava, sigorta primine esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafından davalı işverene karşı Bolu İş Mahkemesi’ne açılan işçilik alacakları davasında, yılda 20 kez yurt dışına sefer yapılıp her sefer için asgari ücretle birlikte ayrıca sefer primi adı altında 430 Euro ücret ödendiği benimsenerek karar verildiği, 20.07.2009 gün ve 315/168 sayılı anılan hükmün Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nce 16.12.2011 tarih ve 35590/48547 numaralı ilamla onanarak kesinleştiği anlaşılmakta olup uluslar arası nakliye faaliyetini yürüten işverene ait işyerinde 15.03.1996 – Kasım/2006 tarihleri arasında hizmet akdine tabi şoför olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilen çalışma (zorunlu sigortalılık) süreleri yönünden gerçek sigorta primine esas kazanç tutarının tespitine ilişkin davada, kanıtlanamadığı gerekçesiyle istem reddedilmiştir.

Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalılarla işverenlerin bir ay içinde ödeyecekleri primlerin hesabında :

a-) ……….,

b-) ……….,

c) İdare veya kaza mercilerince verilen karar gereğince (a) ve (b) fıkralarında yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemelerin, brüt toplamının esas alınacağı öngörülmüş, 2. fıkrasında, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının belirlenmesinde dikkate alınmayacak ödeme ve yardımlar sıralanarak bunlar arasında yolluklara da yer verilmiştir.

Buna göre, maddenin 2. fıkrasında sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır. Anılan Kanunda ücretin tanımı yapılmamış olup söz konusu maddenin 1. fıkrasının (a) bendindeki “ücretler” kavramı içine asıl ücretle birlikte fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri gibi unsurlar da girmektedir. (c) bendi gereğince, idare veya yargı makamları tarafından belirlenen ücretlerin prim hesabına esas alınabilmesi için bu tür kazançlara hak kazanmak yeterli olmamakta, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması aranmakta, bu durumda, yargı kararı ile hak kazanılan ücret niteliğindeki kazançların primlerinin sigortalı payının infaz sırasında sigortalıya yapılan ödemeden düşülmesi işverenin Kuruma karşı prim yükümlülüğünü kaldırmadığı da dikkate alınmak suretiyle, ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında dava değerlendirildiğinde, dosyaya kanıt olarak sunulan Dış Harcamalar Listeleri irdelenmeli, sefer primi veya harcırah adı altında gerçekleştirilen ödemelerin tamamının ya da bir kısmının 77. madde kapsamında yolluk niteliğinde olup olmadığı açıklıkla ortaya konulmalı, belgelerin, ait olduğu çalışma dönemi bakımından yazılı delil oluşturacağı gözetilmeli, ayrıca, işçilik alacaklarına yönelik kesinleşen davada verilen karar sonrasında davacıya işverence ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenip öngörülen yöntem izlenmeli, buna göre ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın prime esas kazancına dahil edilebileceği dikkate alınmalı, toplanan kanıtlardan elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, mahkemece eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu davanın reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanun'la değişikliği öncesi haliyle 438. maddesinin 2. fıkrası hükmü gereğince direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağından davacı vekilinin duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacının sigorta primine esas kazanç tutarının tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin davalı ... Nakliyat Tur. Tic. A.Ş. unvanlı işyerinde ağır vasıta işçisi olarak 15.03.1996 ile 26.11.2006 tarihleri arasında çalıştığını, çalıştığı süre boyunca prime esas kazançlarının gerçek ücretinden düşük gösterildiğini, işçilik alacağı dosyasında da belirtildiği gibi yol harcırahı olarak ödenen primlerin ücretine dahil edilmesi sonucu günlük ücretinin 63.30TL olduğunu, çalıştığı dönemler için Kuruma bildirilen sigorta primine esas kazancının gerçek ücreti üzerinden düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili (SGK); davacının sigorta primine esas günlük kazancının davalı iş yeri tarafından müvekkili Kuruma bildirildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı işveren vekili; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 79. maddesi gereği hizmet tespiti davalarının hizmetin geçtiği yılın sonundan başlamak üzere beş yıl ile sınırlandırıldığını, davacının talebi yönünden 31.12.2011 tarihinde hak düşürücü sürenin gerçekleştiğini, esas yönünden ise tır şoförüne mazot, park, otoyol, spedisyon gibi ücretlerin karşılanması için harcırah verildiğini, bu ödemelerin çalışanın ücreti gibi gösterilmesinin kanuna uygun olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece; davacının 31.12.2006 tarihinde işten ayrılmasına rağmen davayı 15.11.2012 tarihinde açması nedeniyle beş yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği, ayrıca ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem tazminatı, ihbar ve kasa tazminatı ile ayni yardımların sigorta primine esas kazanç tutarına dahil edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel mahkemece; davanın beş yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra açılması nedeniyle incelenmesinin mümkün olmadığı, Özel Dairenin bozma kararında ise bu hususun incelenmediği, ayrıca yolluk gibi ayni yardımların sigorta primine esas kazanç tutarına dahil edilemeyeceği gerekçesiyle ve önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

I-Sigorta primine esas kazanç tutarının tespitinin talep edildiği ve 15.11.2012 tarihinde açılan iş bu davada hak düşürücü sürenin gerçekleşip gerçekleşmediği,

II-Uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacıya sefer primi veya harcırah adı altında gerçekleştirilen ödemelerin tamamının ya da bir kısmının 506 sayılı Kanun'un 77. madde kapsamında belirtilen yolluk kapsamında kalıp kalmadığı yönünden mahkemece araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması açısından konuların ayrı başlıklar altında açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

I-Sigorta primine esas kazancın tespitinin talep edildiği eldeki davada öncelikle hak düşürücü sürenin açıklanması gerekmektedir.

01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçici 7. maddesinin 1. fıkrasında, “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun Geçici 20'inci maddesine göre sandıklara tabi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiili hizmet süresi zammı, itibari hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler” düzenlemesinin yer alması ve genel olarak kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı karşısında, davanın yasal dayanağının mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu ve anılan Kanun'un 79. maddesi olduğu kabul edilmelidir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun'un geçici 7. maddesi uyarınca, uygulama yeri bulan 506 sayılı Kanun'un 2 ve 6. maddelerinde öngörülen koşulların oluşmasıyla birlikte çalıştırılanlar, kendiliğinden sigortalı sayılırlar. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun'un 3. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir. Çalıştırılanların, başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın sigortalı niteliğini kazanmaları 506 sayılı Kanun'un 6. maddesinin 1. fıkrasında yer alan açık hüküm gereğidir.

Ne var ki, sigortalıların bazı haklardan yararlanmaları öncelikle kuruma bildirilmeleri, belirli süre prim ödemiş olmaları ve kanunun gerektirdiği bilgilerin açık bir şekilde bilinmesi koşullarına da bağlıdır. Anılan bilgi ve belgelerin kuruma ulaştırılmaması veya eksik ulaştırılması hâlinde ise bildirimsiz (kaçak) çalıştırma olgusu ortaya çıkacaktır. Bu durum, prim ve gelir vergisi ödememek için işverenlerce sıklıkla başvurulan bir yol olup, ülkenin gerçeklerinden biridir. İşte bu noktada, işçinin bir takım yasal haklardan yararlanabilmesi için sigortalı hizmetinin tespitini istemesi gereği ortaya çıkmaktadır.

Bilindiği üzere, sigortalı hizmetin tespiti davaları kamu düzenini ilgilendirmekte olup, bu niteliği gereği özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerekmektedir. Bu davaların kanuni dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 10. fıkrası olup bu bentte “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları kurumca tespit edilmeyen sigortalıların hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak hizmet tespiti isteyebilecekleri” açıklanmıştır. Anlaşılacağı üzere, çalışmanın tespiti istemiyle hak arama yönünden kanun ile getirilen süre, doğrudan doğruya hakkın mevcudiyetini etkileyen hak düşürücü niteliktedir ve dolması ile hak bir daha canlanmamak üzere ortadan kalkmaktadır. Söz konusu Kanun'un kabul edilip, yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla beş yıl olarak öngörülen süre, 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3395 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle on yıla çıkarılmış, daha sonra 07.06.1994 tarihinde yürürlüğe giren 3995 sayılı Kanun'un 3. maddesiyle yeniden beş yıl olarak düzenlenmiş olup, hâlen geçerliliğini korumaktadır.

Bu kapsamda işe giriş bildirgesi düzenlenmediği veya düzenlenmesine karşın kanuni hak düşürücü süre içerisinde Kuruma verilmediği, bu süre içerisinde kuruma verilen dönem bordroları ile bildirimin yapılmadığı, sigorta primlerinin kuruma yatırılmadığı, çalışmanın varlığı yönünde sigorta müfettişince herhangi bir saptamanın söz konusu olmadığı durumlarda, hizmetin varlığını ileri süren kişilerin hak düşürücü süre gerçekleşmeden yargı yoluna başvurması zorunludur.

İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği 506 sayılı Kanun'un 79. maddesinin 1. fıkrasında açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinde işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi, dört aylık sigorta primleri bordrosu, sigortalı hesap fişi vs. belgelerdir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79. maddesinin 10. fıkrasında yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir. Diğer taraftan, Kurum tarafından yapılan bir tespitin olması halinde de aynı kabul şekline ulaşılmaktadır. Bu kabul şeklinin temelinde yatan neden, hiç bildirim yapılmayan sigortalılarla, kısmi bildirim yapılan sigortalıların aynı hukuksal statüye tabi tutulmalarının hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağının düşünülmesidir.

Bu durumda 506 sayılı Kanun'un 79. maddesi gereği uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacının, bildirim yapılan dönemler yönünden sigorta primine esas kazancının tespiti talebi yönünden eldeki davada hak düşürücü sürenin dolduğundan söz etmek mümkün değildir.

II- Uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacıya sefer primi veya harcırah adı altında gerçekleştirilen ödemelerin tamamının ya da bir kısmının 506 sayılı Kanun'un 77. madde kapsamında belirtilen yolluk kapsamında kalıp kalmadığı yönünden, uyuşmazlığın çözümü için ücret, prim, harcırah ve yolluk kavramlarının açıklanması gereklidir.

Ücret, ekonomik yönden üretimde kullanılan bedensel ve düşünsel insan gücünün karşılığı ve emeği için ödenen bir bedeldir. Ayrıca ücret, iş akdinin kurucu unsurlarından olmakla birlikte, Anayasal olarak güvenceye kavuşturulmuş ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 55. maddesinde emeğin karşılığı şeklinde tanımlanmıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32. maddesinin ilk fıkrasına göre, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak belirtilmiştir. Kanunda ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin ikinci fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının...” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra prim, ikramiye ve bu nitelikteki her türlü ödemelerin banka hesabına yatırılması öngörüldüğünden, “prim” ve “ikramiye” ücretin eki olarak İş Kanunu'nda ifadesini bulmuştur.

Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hale gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin dava verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Primin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece prim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur (Süzek, S.; İş Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2018, s. 362 vd.).

Prim (sosyal sigorta primi) kelimesinin sosyal güvenlik hukuku açısından tanımı ise, yürürlükte bulunan sosyal sigorta mevzuatı bakımından, sigortalılara yapılacak sosyal sigorta yardımları ile Kurumun yönetim giderlerini karşılamak amacıyla yasaca belirlenen usul ve esaslara göre sigortalıdan ve işverenden zorunlu olarak alınan nakit şeklinde yapılabilir. (Güzel, A./Okur, A.R./ Caniklioğlu, N.: Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2016, s. 222). Sosyal sigortalarda prim ödeme yükümlülüğünün muhtevası ve ödenecek primlerin miktarı kanunla belirlenir. Kanun koyucu prime esas kazanç belirlemesi yaptıktan sonra sigortalılar ve varsa işverenleri bu miktarlardan belirli bir oranda prim ödemekle yükümlü tutulmaktadır. (Arıcı, K.; Türk Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara 2015, s. 206).

Harcırah, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 3. maddesinde “Bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını” şeklinde tanımlanmıştır. Aslında bakıldığında Harcırah Kanunu daha ziyade kamu hukuku içerisinde değerlendirilen bir düzenlemedir. Kanunun “harcırah verilecek kimseler” başlıklı 4. maddesi de incelendiğinde harcırahın kamu personeline ödenen bir meblağ olduğu açıktır. Harcırah Kanunu'nun veya harcırah kelimesinin bu anlamda kamu sektörü dışında bir karşılığı bulunmamaktadır. Yolluk kelimesi ise günlük hayatta harcırah kelimesi ile eş anlamlı olarak kullanılmakla birlikte, genel olarak işçinin görevli bulunduğu yerden başka yerlere geçici görevle gönderilirken yapacağı ek masrafa karşılık yapılan ödemeler kastedilmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumunun 01.09.2012 tarihli ve 28398 sayılı İşveren Uygulama Tebliğinde hem yolluk hem harcırahtan aynı madde altında söz edilerek arada bağlantı kurulmuştur. İlgili tebliğin prime esas kazancın tespitine ilişkin usul ve esaslar başlığı altında düzenlenen 7. maddesinin alt başlıklarından olan görev yollukları başlığında "Görev 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır. Anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır. Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Ücret, sigorta primi, prim, harcırah ve yolluk kavramlarının açıklanmasından sonra uluslararası tır şoförlerine çıktıkları sefer başına yapılan ödemelerin mahiyetinin belirlenmesi gerekmektedir. Karayolu taşımacılığında sözleşme serbestisi kapsamında gerek işveren ve gerekse işçi ücreti, asgari ücretin altında kalmamak kaydı ile kararlaştırılabilirler. Bunlar şu şekilde olabilir; -Sefere bağlı olmadan maktu aylık ücret, -Maktu aylık ücret olmaksızın sefer başına ücret, -Maktu ücretle birlikte sefer başına ayrıca ücret veya yapılan kilometre başına ücret. Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, uygulamada ise genellikle uluslararası kara taşımacılığında çalışan şoförlerin maktu ücret yanında her sefere çıktıklarında (ülkelerin uzaklıklarına göre sınıflandırılmıştır) sefer primi veya sefer için harcırahı adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, harcırah, yolluk ve prim kavramları birbiri ile ilişkisi olan kavramlar değildir. Uygulamada her ne kadar uluslararası tır şoförlerine yapılan ödemeler için farklı farklı terimler kullanılsa da, işverenler tarafından kastedilen şoföre yoldaki zorunlu masrafları için verilen “yolluk” niteliğinde bir miktar paradır. (Orhan, Ü.: Karayolu Taşımacılık Sektöründe Sefer Primi (Harcırah) Meselesi, İş ve Hayat 4/7, 2018 Temmuz, s. 59). İşçiler tarafından ise bu ödemelerin niteliği "ücret" olarak kabul edilmektedir. Ancak işçiye verilen bu para yönünden, işverenin kendi nitelendirilmesi, isimlendirmesi, tek başına belirleyici olamaz. Aksinin kabulü, sosyal güvenlik hukuku kapsamında işverenin ilk sırada yer alan işçinin primini yatırma yükümlülüğünün ihlali anlamına gelir.

Uyuşmazlığın temeli ise uluslararası tır şoförüne verilen bu paranın niteliğinin belirlenmesi konusunda doğmaktadır. Çünkü uluslararası tır şoförüne yapılan bu ödemenin, yolluk kapsamında kaldığının kabul edilmesi durumunda sigorta primine esas kazançlar arasına dahil edilmesi kanunen mümkün değildir.

Dava konusu dönem yönünden uygulanması gereken kanun maddesi 506 sayılı Kanun'un 77. maddesidir. 506 sayılı Kanun'un prime esas ücretler başlığı altında düzenlenen 77. maddesinde "...Şu kadar ki, ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, aynî yardımlar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmaz. Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur..." şeklinde açıklama yapılarak, yollukların sigorta primine esas kazançlar arasında sayılmayacağı açıkça vurgulanmıştır.

Maktu ücrete artı olarak sefer başında yapılan ödeme hukuken aslında karma karakterlidir (Kabakçı, M.: Tır Şoförlerine Sefer Başına Yapılan Ödemenin Niteliği: Harcırah ya da Prim?, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 89, Sayı: 1, 2015 Ocak, s. 48). Bu durumda uluslararası tır şoförüne sefer başına yapılan ödemeler için iki kapsamda inceleme yapmak gereklidir. Bu ödeme işçi açısından hem sefer süresince iaşesi ve gerekli hallerde barınması için yapılacak masraflar bakımından yolluk ve sefer sonunda kalan kısmı bakımından da dar anlamda ücret niteliğindedir. Bir nevi işçi sefer süresince ne kadar az harcama yaparsa, bu seferden kazancı o denli yüksek olacaktır. Uluslararası tır şoförlerine tek başına ya da asgari ücrete ilave olarak sefer başında yapılan maktu ödemeler için ücret veya yolluk şeklinde bir genelleme hukuka uygun olmamakla birlikte, şoföre her bir sefer için yapılan ödemenin yolluk ve ücret kısımlarının ayrıştırılması zorunluluğu vardır. İşçinin sefer başında aldığı maktu tutar ile sefer sonrasında kendisine kalacak kısmın farklı değerlendirilerek, sefer sonrasında kalacak kısım yönünden ücret nitelendirilmesinin yapılması isabetli olacaktır. Ancak bu miktar belirlenirken gidilen ülke, seferin süresi gibi farklı etkenler bulunduğundan sözü edilen ayrıştırma işlemi için teknik inceleme yapılması gereklidir.

Ayrıca yukarıda uluslararası tır şoförüne sefer başına yapılan ödemelerin mahiyeti yönünden açıklamalar ışığında belirtilmesi gereken bir diğer husus sigorta primine esas kazancının tespitine dair eldeki davada ispat şeklidir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun geçici 7. maddesi uyarınca, 506 sayılı Kanunu’nun 79. maddesinin onuncu fıkrasındaki mevcut düzenleme gereği belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası, dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içermektedir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77. maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanun'un 6. maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Sosyal güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırabilmesi için onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından ve vazgeçilmez olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Taraflar arasında sigortalı tarafından ücret, işveren tarafından ise yolluk olarak nitelendirilen ödemenin miktarı konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ayrıca dosyada mevcut olan dış harcamalar listesinin HUMK'nin 288. maddesi kapsamında yazılı delil oluşturduğu kabul edilmelidir.

Tüm açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacının çıktığı seferler için düzenlenen dış harcamalar listesinin sigorta primine esas kazancın tespitine dair iş bu dava yönünden yazılı delil teşkil ettiği kabul edilmeli ve söz konusu dış harcamalar listesindeki ödemelerin ne kadarlık kısmının yolluk niteliğinde kaldığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Yapılan ödemelerden yolluk kapsamında kalan kısmının (sefer için gerekli olan yakıt, yol ve köprü geçiş ücretleri, bazı gümrüklerde ödenecek vergi, harç ve benzeri ödemeler ile şoför için zorunlu olan barınma ve gıda masrafları vs.) belirlenmesinden sonra bu kısmın 506 sayılı Kanun'un 77. maddesi gereği sigorta primine esas kazançlar arasında sayılamayacağı, geriye kalan kısmın ise ücret olduğu ve sigorta primine esas kazanç tutar kapsamına girdiği kabul edilerek karar verilmesi gerekmektedir. Ayrıca mahkemece, davacının davalı işveren aleyhine açtığı işçilik alacaklarına yönelik kesinleşen davada verilen karar sonrasında davacıya işverence ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenerek, yapılan ödemenin yalnızca hizmetin gerçekleştiği son ayın sigorta primine esas kazancına dahil edileceği de dikkate alınmalıdır.

Hâl böyle olunca, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12.11.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.