Esas No: 2006/4274
Karar No: 2006/5868
Karar Tarihi: 01.06.2006

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2006/4274 E.  ,  2006/5868 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Tarih : 30.12.2005

Nosu : 353-835

Davacı-Dvl : ... vek.Av. ...

Davalı-Dvc : 1- İktisat Bankası A.Ş. (Bayındırbank) vek.Av. .,..

Taraflar arasındaki itirazın iptali-menfi tesbit davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı-davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davacı-davalı vekilinin yerinde olmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, 1.6.2006 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

...

Aslı gibidir.

KARŞI OY YAZISI

Davacı vekili, davalı bankaya mevduat hesabı açtırarak yapılan sözleşme uyarınca hesaba yatırılan mevduat parasının uygulanacak faiz oranlarının taraflarca serbestçe kararlaştırıldığını ve bu oranlar üzerinden faiz işletildiğini, hesabın kapatılması için başvurulduğunda davalı banka tarafından hesaptan 1.428.629.752.TL. sinin İMKB ortalaması faiz kesintisi yapılarak ödenmediğini, bu paranın tahsili için Şişli 5.İcra Müdürlüğünün 2001/12804 sayılı dosyası ile yapılan takibe davalının haksız itirazının iptali ile %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

../..

S-2-

Esas No. : 2006/4274

Karar No. : 2006/5868

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkili bankanın müşterisi olan davacının 21.2.2001 tarihleri arasında bankada gecelik (O/N) işlemleri yaptığını ve 20.2.2001 tarihinde 43.635.000.000.TL. yatırarak %850 faiz aldığını, iktisat bankasının 15.3.2001 tarihinde BDDK’nun 198 sayılı kararı ile 4389 sayılı bankalar yasasının 14/3-4 maddeleri gereğince yönetim ve denetimimin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredildiğini davacı banka ile davalı arasında sözleşme serbestliği kuralı içerisinde bir faiz anlaşması yapılmışsa da bankanın ülkedeki ekonomik kriz sebebi ile içine girdiği darboğaz ve mali sıkıntı sebebi ile büyük para sahiplerinin ve davacının münferiten veya birlikte hareket ederek havuz teşkil ederek ellerindeki mali güçle bankadan yüksek faiz talebinde bulunduğunu ve bankadan yüksek faiz gecelik olarak aldıkların bu durumun ahlaka aykırılık derecesine varan fahiş faiz oranlarına ulaştığını gabin teşkil edecek yüksek orandaki faiz oranının müşteriye ödenmemesi yoluna gidildiğini davalıya ödenen faizin gabin sebebi ile geçersiz bulunmakla açılan itirazın iptali davasının reddine, karşı dava olarak da ödenen faiz alacağının üstünde kalan bölüm kadar olana ve gabin sebebi ile fahiş faiz ve ferilerine ilişkin ve davalıya ödenmeyen gabin teşkil eden 2.211.440.575.TL. fahiş faiz ve ferilerden dolayı borçlu olmadığının tesbitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı-karşı davacının temyizi üzerine , Dairemiz, 18.3.2004 gün ve 2003/1375 E, 2004/3013 Karar sayılı karar ile araştırmaya yönelik bozmuş mahkemece bozmaya uyulmuş yeniden yargılama yapılmış bilirkişilerden rapor alınmıştır.

Bilirkişiler “Cumhuriyet Tarihimizin en ağır ekonomik bunalımının yaşandığı sırada, iktisat bankasının davacıya ait mevduat hesabına aşırı oranda faiz vermek durumunda kaldığı, diğer deyişle somut olayda Banka açısından “darda kalma” olgusunun özel ve nesnel koşullarının oluştuğunu belirtilen raporlarını sunmuşlardır.

Mahkemece bilirkişi raporu esas alınarak olayda gabin koşullarının oluştuğundan bahisle davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, davalının savunmasına dayanak oluşturan gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla, davalı bankanın fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davacının hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.

O halde, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için ... üzerinde durmak gerekmektedir.

B.K.nun 19.maddesine göre, bir sözleşmenin konusu, kanunun gösterdiği sınır içinde serbestçe kararlaştırılabilir” Sözleşme serbestisi olarak tanımlanan bu ilkenin bir takım sınırları vardır. B.K.nun 19 ve 20.maddelerinde getirilen sınırlara göre, sözleşmenin konusu, emredici kurallara, kamu düzenine, şahsiyet haklarına, ahlaka aykırı olmamalı ve imkansız bulunmamalıdır.

Sözleşme serbestisine getirilen bir diğer sınır da, B.K.nun 21.maddesinde düzenlenen “Gabin” dir. Anılan yasa hükmüne göre; “Bir sözleşmede edimler arasında açık bir oransızlık bulunduğu takdirde, eğer gabin zarara uğrayan tarafın zaruret halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise, zarar gören taraf bir yıl içinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir. Bu süre, sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren başlar.”

Görüldüğü gibi Gabin nedeniyle sözleşmenin feshedilebilmesi için, biri objektif, diğeri subjektif olmak üzere iki unsurunun birleşmesine ihtiyaç vardır.

../..

S-3-

Esas No. : 2006/4274

Karar No. : 2006/5868

Edimler arasındaki açık oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.

Açık oransızlık, zarara uğrayan tarafın zaruret içinde (darda) bulunmasından veya tecrübesizliğinden veya hiffetinden (düşüncesizliğinden, işi hafife almasından) karşı tarafın bilerek yararlanması (yani durumu istismar etmesi) sonucunda meydana gelmişse subjektif unsur da gerçekleşmiş sayılır (Prof. Dr. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İst. 1998 Sh. 100-108).

Dava konusu faiz alacağının oluştuğu dönem, ülkemizde Şubat ekonomik krizi olarak bilinen dönemdir. Bu dönemde gecelik faiz oranları, % 5000’lerin üzerine çıkmıştır. Ancak bu durum, sadece davalı bankayı değil, diğer bankaları da yakından ilgilendirmiştir. Nitekim, dava dışı bazı bankalar da davalının uyguladığı faiz oranlarına yakın hatta bir kısmı ondan da yüksek olanlarda gecelik faiz uygulamışlardır.

Bu durum serbest piyasa ekonomisinin sonucu ve gereğidir. Davacı, parasını aynı dönemde daha fazla veya buna yakın gecelik faiz veren bir başka bankada da değerlendirme olanağına sahip iken bunu yapmamış, kendi bankasına güvenmiştir. Bankalar, para alım satımı işi ile uğraşan güven kurumlarıdır. Yüksek faizle topladığı mevduatı daha yüksek faizle satmaları mümkündür. Hal böyle olunca o günün genel ekonomik koşulları karşısında edimler arasında açık oransızlık bulunduğunun kabulü doğru olmaz.

Bir an için açık oransızlık bulunduğu, başka bir deyimle objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilse bile somut olayda sübjektif unsur gerçekleşmemiştir.

TTK.nun 20/2.maddesi uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davalı bankanın hiffet ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğine göre sübjektif unsurun değerlendirilmesinde, müzayaka (darda kalma) hali irdelenmelidir. Bunun yanında, davacının, davalının (varsa) müzayakasından yararlanıp yararlanmadığının saptanması da gabinin mevcudiyeti için zorunlu bulunmaktadır.

Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı halini ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı içinde, diğer tarafın sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka halinin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması gerekir.

Dosyadaki delillere göre gecelik faiz oranları özellikle 19.2.2001 gününde itibaren yükselmeye başlamış ve şubat ayı sonuna doğru düşmüştür. Davacının mevduat hesabı ise faizlerin yüksek olduğu günlerde açılmamıştır. Davacı, zaten davalı bankanın müşterisidir ve yüksek faiz uygulamasının başladığı tarihten çok önce davalı ile mevduat ilişkisine girmiştir. Kaldı ki, gecelik faiz oranlarını davacı değil, davalı banka belirlemiş ve uygulamıştır. Uygulanan bu faiz oranları TCMB.nin denetimi altındadır.

Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir (YHGK. 24.1.1973 T. 1971/1-1376 E, 24 K.sayılı kararı, M.Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003 1.Cilt Sh. 297. Yargıtay 1.HD 4.3.1969 T.391 E. 1133 K. Sayılı kararı, Eraslan Özkaya, Gabin Davaları, Ankara 2000, Sh. 150 vd.Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Sh. 388), Bir bankanın özel kişi karşısında daha zayıf durumda olduğunun kabulü doğru görülemez. Bu açıdan bakıldığında da bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılması, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşer.

../..

S-4-

Esas No. : 2006/4274

Karar No. : 2006/5868

Her şeye rağmen, davalı bankanın müzayaka halinde olduğu bir an için kabul edilecek olsa bile, davacının bu durumdan yararlandığı, onu istismar ettiği kanıtlanmadıkça gabin oluşmaz. Nitekim YHGK. nın 5.2.1969 tarih ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi, “Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir deyimle karşı tarafın durumunu istismar etmesi lazımdır (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993, Sh. 463, Prof. Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İst. 1976, Sh. 259 dipnot 436 Prof. Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku Hükümleri, Cilt 1, Sh. 391). Gabinden yararlananın, karşı tarafın özel durumu yüzünden bu dengesiz sözleşmeyi yaptığını bilmesi gerekmesi yetmez. Özel olarak bu durumdan yararlanma kastı bulunması aranacaktır (Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman, Doç.Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1995, Sh. 110, dipnot 332).

Bankalar birer güven kurumudur. Uyguladıkları faiz oranları TCMB.na bildirilmekte ve denetlenmektedir. Devletin müdahale etmediği ve bu yüzden Devlet garantisi altında olduğunu düşünen mudinin, güvendiği faiz oranına göre yapılan işlemleri sonradan feshetmenin çıkar dengesine uygun bulunmadığı kanaatindeyiz

Açıklanan nedenlerle, somut olay açısından gabin koşulları oluşmadığından davanın kabulü gerekirken reddini doğru bulmadığından, onama yönündeki yüce çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.