Esas No: 2019/505
Karar No: 2019/7179
Karar Tarihi: 25.11.2019

**21. Hukuk Dairesi         2019/505 E.  ,  2019/7179 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

A)Davacı istemi;

Davacı vekili; davacının 31/12/2003-18/01/2008 tarihleri arasında davalı işyerinde asgari ücret üzerinden ve kesintisiz çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabı;

Davalı ... vekili, cevap dilekçesinde özetle, davacının hizmet alım yoluyla Okul Aile Birliği tarafından hizmet satın alınan ...Temizlik Şirketi işçisi olarak çalıştırıldığını, bu bakımdan Milli Eğitim Bakanlığına husumet yöneltilemeyeceğini, ayrıca davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddi gerektiğini, okullarda yaz tatillerinde çalışma olmadığını, davacının çalıştığı dönemlerde de yevmiye usuluyle çalıştırıldığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Feri Müdahil vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını, bu nedenle reddi gerektiğini ayrıca davanın niteliği gereği iddia olunan fiili çalışmanın yöntemince ispatı gerektiğini belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C)İlk derece Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

İlk Derece Mahkemesince, “Davanın Kabulü ile, 1601200801798 sigortalı sicil numaralı davacının 31/12/2003-18/01/2008 tarihleri arasında davalı ...’nda aralıksız asgari ücretle çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu ;

Davalı ... vekili istinaf sebepleri: Davacının süreklilik arz etmeyen şekilde ihtiyaç olduğunda fasılalarla yevmiye usulü çalıştığını, zamanaşımı süresi geçmiş olmasına rağmen kabul kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil vekili istinaf sebepleri: davacının ...Temizlik şirketi işçisi olarak çalıştığı beyan ve iddia edilmekle husumetin bu şirkete yöneltilmesi hususu irdelenmediğini, davacının yaz aylarında okulda sürekli ve kesintisiz çalışma iddiasının tam olarak ispatlanmadığını, eksik inceleme ile verilen kararın istinaf incelemesi ile bozulmasını talep etmiştir.

D)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı;

Bölge Adliye Mahkemesince “Somut olayda; davacının,... Lisesi Okul Aile Birliği nezdinde 18/01/2008 tarihinde çalışmaya başladığına ilişkin işe bildirgesi bulunduğu, davacı tarafından işe giriş bildirgesindeki imzaya ve içeriğine karşı konulmadığı, işe giriş bildirgesinin bulunması halinde işe giriş bildirgesinde belirtilen tarih öncesi dönem için hak düşürücü süre işlemeye devam edeceği, davanın açıldığı tarih itibarıyla 5 yıllık yasal hak düşürücü sürenin dolduğu belirgin bulunduğundan Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerektiği halde kabulüne karar verilmesi isabetsiz olduğu gerekçesiyle Bursa 1. İş Mahkemesi'nin 30/11/2017 tarih ve 2016/198 Esas, 2017/608 Karar sayılı kararının ortadan kaldırılmasına, davanın reddine” karar verilmiştir.

E)Temyiz;

Davacı temyiz dilekçesinde özetle; davanın süresinde açıldığını belirterek verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

F)Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe;

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının hizmet döküm cetvelinde 18.01.2008-30.09.2008 tarihleri arasında 1113568 sicil nolu ... Lisesi Okul Aile Birliği Başkanlığı işyerinden kesintisiz, 01.10.2008-30.09.2009 tarihleri arasında 1144058 sicil nolu hizmet satın alınan ...Temizlik Nakliye Turizm İnş. Gıda İth. İhr. San. Tic. Ltd.Şti. işyerinden, 01.10.2009-30.09.2010 tarihleri arası ... sicil numaralı ...Temizlik Nakliye Turizm İnş. Gıda İth. İhr. San. Tic. Ltd.Şti. işyerinden, 01.10.2010-20.01.2012 tarihleri arasında ... sicil nolu ...Temizlik Nakliye Turizm İnş. Gıda İth. İhr. San. Tic. Ltd.Şti. işyerinden kesintisiz bildirimleri bulunduğu, davacının 18.01.2008 tarihinde 1113568 sicil nolu ... Lisesi Okul Aile Birliği işyerinde işe başladığına dair işe giriş bildirgesinin Kurum kayıtlarına 17.01.2008 tarih, 022601 varide numarası ile intikal ettiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/8. maddelerine göre Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır. Yasada yer alan 5 yıllık süre hak düşürücü olup mahkeme tarafından kendiliğinden nazara alınması gerektiği gibi davacının aynı işyerinde çalışmasını sürdürmesinin veya 5 yıllık hak düşürücü süre içerisinde tekrar aynı işyerine girerek çalışmasının, hak düşürücü sürenin işlemesine engel olmayacağı ve hak düşürücü sürenin, kesilmesi ve durmasının mümkün bulunmadığı hukuksal gerçeği de ortadadır.

İşverenin, çalıştırmış olduğu sigortalılara ait hangi belgeleri Kuruma vermesi gerektiği Kanun'un 79/1.maddesinde açıkça ifade edildiği üzere yönetmeliğe bırakılmıştır. Atıf yapılan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin dördüncü kısmında işverence verilecek belgeler düzenlenmiştir. Bunlar, aylık sigorta primleri bildirgesi (SSİYön.Madde16) , dört aylık sigorta primleri bordrosu (SSİYön. Madde 17), sigortalı hesap fişi (SSİY. Yön. Madde 18) vs.dir. Yönetmelikte sayılan bu belgelerden birisinin dahi verilmiş olması halinde artık Kanun'un 79/10 (eski 8) maddesinde yer alan hak düşürücü süreden söz edilemez. Yargıtay uygulamasında anılan maddenin yorumu geniş tutulmakta; eğer sayılan belgelerden birisi işveren tarafından verilmişse burada Kurumun işçinin çalışmasından haberdar olduğu ve artık hizmet tespiti davası için hak düşürücü sürenin varlığından söz edilemeyeceği kabul edilmektedir.

Maddede belirtildiği üzere yönetmelikle tespit edilen belgelerin (işe giriş bildirgesi) verilmesi durumunda hak düşürücü süreden bahsedilemeyeceği gibi çalışmaların sigorta müfettiş raporu ile saptanması durumunda da hak düşürücü sürenin geçtiğinden sözedilemeyeceği açıktır. Davacının sigortalı çalışmalarının Kuruma kısmen bildirildiği hallerde, eksik bildirimlere yönelik olarak açılan davada hak düşürücü süre işlemeyecektir. (Hukuk Genel Kurulunun 23.06.2004 gün ve 2004/21-369 E, 2004/371 K. sayılı kararı )

Çalışmanın blok çalışma niteliğinde olması yani kesintisiz devam etmesi halinde hak düşürücü süreden bahsedilemez.

Somut olayda; davalı işverence davacı adına düzenlenmiş 18.01.2008 tarihinde işe başladığına dair işe giriş bildirgesinin 17.01.2008 tarih, 022601 varide numarası ile Kuruma intikal etmiş olduğu, davacının 18.01.2008-30.09.2008 tarihleri arasında sigortalı bildirimlerinin Kurum kayıtlarında olduğu ve bu durumda davacının hizmetinin bildirildiği tarihten önceki çalışmalarının bildirimin başladığı tarihi de kapsar şekilde kesintisiz olarak devam etmiş olması halinde, arada başka bir işyerinden bildirim yapılmadığı takdirde, hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemeyecektir.

Yapılacak iş; hak düşürücü sürenin söz konusu olmayacağı dikkate alınarak davacının 31.12.2003-18.01.2008 tarihleri arasındaki süreye ilişkin talebi yönünden işin esasına girilerek karar vermekten ibarettir.

Bölge Adliye Mahkemesince hak düşürücü sürenin geçmesi nedeniyle davanın reddine karar verilmişse de, yukarıda açıklanan nedenlerle kurulan hüküm usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 25/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.