Esas No: 2010/1785
Karar No: 2010/3372
Karar Tarihi: 14.06.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2010/1785 E.  ,  2010/3372 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-k.davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... .... Davalı-k.davacı vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davacı-k.davalı avukatı dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca tapu iptâli ve tescil ile tazminat, karşı dava ise sözleşmenin feshi, eksik işler bedeli, gecikme cezası ve davacı yüklenici tarafından 3. kişilere satılan bağımsız bölümler ile arsanın değerlerinin davacı yüklenici alacağından mahsubu ile artan miktarın tahsili istemine, birleşen davalar ise 3. şahıslar tarafından yüklenici ve arsa sahibi aleyhine açılmış olup tapu iptâli ve tescil istemine ilişkindir. Mahkemece, 3. kişilerin davaları yargılama devam ederken tefrik edilerek, asıl davanın reddine, yüklenicinin yaptığı imalât bedeli için tapu kaydına ipotek konulmasına, karşı dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair verilen karar taraf vekilleri ile birleştirilip bilahare tefrik kararı verilen dosya davacılarınca temyiz edilmiştir.

2-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle yükleniciden bağımsız bölüm satan üçüncü kişilerin açtıkları tescil davaları ayrı bir mahkemede devam ettiği ve temyiz istemleri o davalarda inceleneceğinden davaları tefrik olunan 3. kişiler ..,...,...,... ve ...'ın temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı-karşı davacı arsa sahibi karşı davasında sözleşmenin geriye etkili feshini de talep etmiştir. Ancak yargılama sürecinde ihtiyati tedbir yoluyla inşaatın yapımı durdurulmadığından yüklenici tarafından inşaata devam edildiği ve 29.11.2004 tarihinde yapılan keşif sonrası düzenlenen 03.02.2005 tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre 27 nolu daire hariç tüm bağımsız bölümlerdeki imalâtların tamamlandığı, ortak alanlarda çok az eksikliğin kaldığı anlaşılmaktadır. Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu

yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 25.01.1984 gün 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Somut olayda da az yukarıda açıklandığı üzere inşaatın geldiği seviye itibariyle geriye etkili fesih adil olmayacağından akdîn ileriye etkili feshine karar verilmelidir. Fesih talebi tasfiyeyi de içerdiğinden ileriye etkili fesih halinde sözleşme ve ekleri tasdikli proje ve ruhsatına göre inşaatın gerçekleştirilme oranı saptanarak bu orana göre yüklenicinin hakettiği bağımsız bölümlerin tesbiti, eksiklikler nedeniyle talep edemeyeceği bağımsız bölümlerin 3. kişilerin mağdur olmaması için iddia gerçek ise yükleniciye ait olup arsa sahibince satıldığı iddia olunan ve tazminat istenen dairelerden başlayarak belirlenmesi suretiyle tasfiye işlemi yapılmalıdır. İleriye etkili fesih durumunda arsa sahiplerinin tüm müspet-menfi zararlarının da karşılanması gerektiğinden karşı davada arsa sahibinin talep ettiği akdin ifası halinde isteyebileceği alacak kalemleri de hesaplanıp hüküm altına alınmalı davanın açıldığı tarih itibariyle arsa sahibinin davaya karşı çıkmakta ve fesih isteminde haklı olduğu gözetilerek masraf ve vekâlet ücreti buna göre değerlendirilmelidir.

Mahkemece açıklanan biçimde inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme ile asıl ve karşı davada yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, kabul şekli itibariyle asıl davada imalât bedeli ve ipotek tesisi ile ilgili bir talep bulunmadığı halde imalât miktarınca arsa sahibine ait bağımsız bölümler üzerine ipotek konulması da usul ve yasaya aykırı bulunmuş, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davaları tefrik olunan 3. kişiler ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca yüklenici ile arsa sahibinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden bu taraflar yararına BOZULMASINA, 625,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davalı-karşı davacı ...'dan alınarak, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı-karşı davalı ...'e verilmesine, aşağıda yazılı 59,90 TL Yargıtay başvurma bakiye harcının temyiz eden davalı-k.davacı ...'dan alınmasına, ödedikleri temyiz ve Yargıtay başurma peşin harcının istek halinde temyiz eden davacı 3. kişilere geri verilmesine,14.06.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.