Esas No: 2012/18590
Karar No: 2014/19669
Karar Tarihi: 16.06.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/18590 E.  ,  2014/19669 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GAZİANTEP 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 04/05/2012

NUMARASI : 2010/699-2012/219

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde 01/08/1993 tarihinden 31/10/2007 tarihine kadar Gaziantep Büyükşehir Belediyesinin şehir içi ulaşım işlerinde çalıştığını, işten çıkarıldıktan sonra davalı işverenin 15/06/2006 tarihine kadarki çalışmasının karşılığı kıdem tazminatını ( 15/06/2006 tarihindeki ücreti üzerinden) ödediğini, oysa davalı işyerinde 31/10/2007 tarihine kadar çalıştığını, 1 yıl 4 ay 15 günlük çalışması ve işten çıkarıldığı tarihindeki ücretinin dikkate alınmadan ödeme yapıldığını, dolayısıyla yapılan ödemenin eksik olduğunu, hak ettiği kıdem tazminatı farkı ve ihbar tazminatının ödenmesini davalıdan talep etmesine karşılık ödeme yapılmadığını, Gaziantep büyükşehir Belediye'sinin önce şehir içi taşımacılık hizmetinin G.-U. A.Ş. bünyesinde yaptığını hizmetin G.U.eliyle görülmekteyken davalı belediye tarafından işçileriyle birlikte K. Turizm Taş. Gıda san. ve tic. A.Ş. isimli şirkete devredildiğini, hizmetinin önce G. U. A.Ş. işçisi daha sonrada K.Turizm A.Ş. işçisi olarak gösterildiğini, Gaziantep Belediye otobüslerinde çalışırken üyesi olduğu Tümtis Sendikasına yapılan tebligat ile iş akdinin feshedildiğini, işverenin haksız fesih işlemine karşı işe iade davası açıldığını, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından kesinleşen kararlarda feshin geçerli nedene dayanmadığının anlaşıldığını, davalının son 1,5 yıllık çalışmasını ve aldığı son ücretini hesaba katmadan ödeme yaptığını beyanla kıdem tazminatı farkı için 500 TL, ihbar tazminatı için 500 TL olmak üzere toplam 1,000 TL alacağın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, bu taleplerini 16/04/2012 tarihli ıslah dilekçesi ile 12,701,57 TL ye yükseltmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı belediye, davanın reddi gerektiğini, bu davada sorumluluğun K. Turizm A.Ş. İle G.-U. AŞ’ne ait olduğunu, Gaziantep Büyükşehir belediyesi ile K. turizm Taş. Gıda . san. Tic. A.Ş. arasında toplu taşıma ihale sözleşmesi imzalandığını, ihaleyi alan firmanın, işçi alım ve çıkarılmasında tasarruf sahibi olduğunu, müvekkilinin ihaleye konu olan işi bütünüyle devir ettiğini, davacının K. turizm Taş. Gıda . san. Tic. A.Ş. nin işçisi olduğunu, müvekkilinin işverenlik sıfatının bulunmadığını, davacının 15/06/2006 tarihine kadar dava dışında tutulan G.U. A.Ş. nin yanında çalıştığını, davacı tarafından talep edilen kıdem ve ihbar tazminatının dayandırıldığı T.İ.S. nin dava dışı tutulan G.-U. A.Ş. ile sendika arasında 01/05/2005-30/04/2006 tarihlerini kapsayacak şekilde yapıldığını, G.. B.. ile davacının Üyesi olduğu sendika arasında yapılmış bir T.İ.S. olmadığından T.İ.S den yararlanmasının mümkün olmadığını, müvekkilinin hizmet akdinden kaynaklanan herhangi bir hukuki bağının ve ilişkisinin bulunmadığını, davacıya ilk dönem çalışması karşılığı kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğini, ilk dönem çalışmasının sonraki çalışma ile birleştirilerek son ücret üzerinden ihbar ve kıdem tazminatı farkı talep edilmesinin hukuka aykırı olduğunu beyanla davanın husumet ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının, davalıya ait iş yerinde 01/08/1993 tarihinde şoför olarak çalışmaya başladığı ve iş akdinin de 31/10/2007 tarihi itibariyle sona erdiği, iş akdinin haksız ve sebepsiz olarak feshedildiği, iş yerindeki hizmeti karşılığı T.İ.S. nin 25. maddesine göre 570 TL yevmiye tutarında tazminatının söz konusu olduğu, davacıya devir tarihindeki hizmeti ve devir tarihindeki ücreti üzerinden kıdem tazminatı ödendiğinden, bakiye kıdem tazminatı alacağı bulunduğu, davacının iş yerindeki hizmeti karşılığı ihbar tazminatına hak kazandığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı belediye vekili yasal süresi içinde temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, işveren tarafından yapılan kısmi ödemenin işçinin hangi alacağına mahsup edileceği noktasında toplanmaktadır.

I. Normatif Dayanak

Uyuşmazlığın normatif dayanağı Borçlar Kanununun 84–86 maddeleridir. Borçlar Kanununun 84 üncü maddesinde “Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi resülmale mahsup edebilir. Alacaklı alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya sair teminat almış ise borçlu kısmen icra eylediği tediyeyi temin edilen veya teminatı daha iyi olan kısma mahsup etmek hakkını haiz değildir” kuralına yer verilmiş; 85 inci maddesinde “birden fazla borcu bulunan borçlu, borçları ödemek zamanında bu borçlardan hangisini tediye etmek istediğini alacaklıya beyan etmek hakkını haizdir. Borçlu beyanatta bulunmadığı surette vukubulan tediye kendisi tarafından derhal itiraz edilmiş olmadıkça alacaklının makbuzda irae ettiği borca mahsup edilmiş olur” hükmü öngörülmüş, 86 ncı maddede ise “kanunen muteber bir beyan vaki olmadığı yahut makbuzda bir güna mahsup gösterilmediği takdirde, tediye muaccel olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçlar muaccel ise tediye, borçlu aleyhinde birinci olarak takip edilen borca mahsup edilir. Takibat vaki olmamış ise tediye, vadesi iptida hulül etmiş olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçların vadeleri aynı zamanda hulül etmiş ise mahsup mütenasiben vaki olur. Hiç bir borcun vadesi hulül etmemiş ise alacaklı için en az teminatı haiz olan borca mahsup edilir” kuralı düzenlenmiştir.

II. Genel Hükümler Yönünden Değerlendirme

Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri öncelikle muacceliyet ve temerrüt kavramlarının açıklanmasını gerektirmektedir.

Muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisidir. Borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmaz.

Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir. Kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (BK. m. 101/1). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir. Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa gününün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı (BK. m.101/2), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirmiş olduğu veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği (BK. m.107/1) durumlarda, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur.

Tek bir borç ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda, borçlu para borcunun faiz ve masraflarını ödemede temerrüde düşmemişse yaptığı kısmi ödemeyi anapara borcuna mahsup etme hakkına sahiptir. Ancak, para borcunun bir kısmı için kefalet, rehin veya benzeri bir teminat verilmişse, yapılan kısmi ödemenin teminatlı olan borca mahsubu istenemez. Bu durumda, kısmi ödemenin teminatsız olan ya da teminatı daha az olan borca mahsubu gerekir. Borçlu, faiz ve masrafları ödemede temerrüde düşmüşse yaptığı kısmi ödeme öncelikle gecikmiş faiz ve masraf borçlarına mahsup edilecektir. Hukuk Genel Kurulunun 27.9.2000 tarih ve 2000/12-1148 esas, 2000/1193 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi gereğince, ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Gecikme ve alacaklının iradesini açıklaması halinde, ödenen kısmın öncelikle faizden düşülmesi gerekir. İcra takibi, ödemeye ihtirazi kayıt konulması irade açıklamasıdır.

Birden fazla borcu bulunan borçlunun yaptığı ödeme, ifa zamanında beyan ettiği borca mahsup edilir. Borçlu, ödeme sırasında, yapılan ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu beyan etmemiş veya alacaklının makbuzda belirttiği borca derhal itirazda bulunmamışsa makbuzda belirtilen borca mahsup edilmelidir.

Birden fazla para borcunun bulunduğu bir borç ilişkisinde, borçlunun, yapılan kısmi ödemenin hangi borç için mahsup edildiğini belirtmemesi, alacaklının da ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu makbuzda göstermemesi durumunda, kısmi ödemenin hangi borca mahsup edileceği sorunu Borçlar Kanununun 86 ncı maddesine göre çözümlenmelidir. Bu gibi durumlarda, kısmi ödeme öncelikle muaccel olan borç için yapılmış sayılır. Ödeme zamanında birden fazla borç muaccel hale gelmişse, ödeme ilk takibe konulan borca mahsup edilir. Muaccel olan borçlardan hiçbiri takibe verilmemişse kısmi ödeme ifa zamanı önce gelen borca mahsup edilmiş sayılır. Borçların ifa zamanları (vadeleri) aynı günde gelmişse yapılan kısmi ödeme borçların miktarlarıyla orantılı olarak mahsup edilir. Borçlardan hiçbirinin ifa zamanı gelmemişse, kısmi ödeme alacaklı için güvencesi en az olan borca mahsup edilmiş sayılır.

III. İşçi Alacakları Yönünden Değerlendirme

İş sözleşmesinden doğan para borçlarının kısmi ifasında, mahsubun ne şekilde yapılacağı ile ilgili 4857 sayılı İş Kanununda özel bir düzenleme bulunmadığından, Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen genel hükümleri kapsamında sorun çözümlenmektedir. İşçinin işverenden bir alacağının, örneğin sadece kıdem tazminatı alacağının bulunduğu durumlarda, kısmi ödeme nedeniyle mahsup işlemi Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi çerçevesinde yapılacaktır. Dairemiz uygulamasına göre, temerrüde düşmüş olan işverenin yaptığı kısmi ödeme işçinin bu hususta beyanda bulunup bulunmadığına bakılmaksızın öncelikle faiz ve masraflara mahsup edilmelidir.

Borcun taksitle ödenmesi konusunda yapılan anlaşma aksi öngörülmemişse, kural olarak, işçinin faiz talebinden vazgeçtiğini kapsar. Ancak, bu sonuç işverenin taksit anlaşmasına uygun hareket etmesine bağlıdır. İşverenin taksitlerden birini zamanında ödememesi halinde, işçinin faizle ilgili feragati geçersiz hale gelir ve sadece ödenmeyen taksit için değil, tüm alacak için faiz talep hakkı doğacaktır. Bu durumda ödenmiş olan önceki taksitlerin öncelikle faiz ve masraflara mahsubu gerekecektir. Kuşkusuz taksit sözleşmesinin işçinin serbest iradesi ile meydana gelmesi gerekir.

İşçinin birden fazla alacağının söz konusu olması halinde, yapılan kısmi ödemenin hangi alacağa ilişkin olduğu işveren tarafından ödeme sırasında belirtilmemiş ve işçi tarafından da bu husus makbuzda gösterilmemiş ise, mahsup işlemi Borçlar Kanununun 86 ncı maddesine göre yapılacaktır. İş Kanununda işçinin sözleşme ve kanundan doğan alacaklarının muacceliyet ve vade zamanları konusunda değişik hükümler öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununa göre ücret en geç ayda bir ödenir (m.32/5). İş hukuku mevzuatımızda Basın İş Kanununun 14 üncü maddesi hariç, ücretin peşin ödeneceğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle ücret, çalışılan ayı takip eden aybaşında muaccel hale gelmektedir. Fazla mesai, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin muacceliyet tarihleri normal aylık ücret gibidir. İşçinin ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti sözleşmenin feshi ile muaccel hale gelir.

1475 sayılı İş Kanununun 14 ve 4857 sayılı İş Kanunun 120 nci maddesi uyarınca, işveren kıdem tazminatı borcu bakımından iş sözleşmesinin feshedildiği tarihte temerrüde düşer. Yukarıda belirtilen diğer tazminat ve alacaklar bakımından ise, tarafların sözleşme ile kararlaştırdıkları ödeme zamanı ya da işçi tarafından gönderilecek ihtarnamede belirtilen ödeme günü itibariyle işverenin temerrüdü gerçekleşir.

Buna göre örneğin, 5.000 TL ihbar tazminatı, 7.500 TL kıdem tazminatı, 2.500 TL ücret, 2.000 TL fazla mesai ve 500 TL yıllık izin ücreti alacağı olmak üzere takibe konu yapılmamış toplam 17.500 TL alacağı olan bir işçiye işveren tarafından yapılacak 15.000 TL lik bir kısmi ödeme, öncelikle muaccel olan normal aylık ücret ve fazla mesai alacağına ilişkin borçlarına mahsup edilmelidir. Kalan miktar ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti borcuna mahsup edilecektir. Anılan borçların muacceliyet tarihleri aynı olduğundan, temerrüt tarihi önce gerçekleşmiş olan borca yani kıdem tazminatına mahsup edilecektir. Kalan 3.000 TL lik ödemenin, ihbar ve izin ücreti borcuna mahsubu anılan borçların muacceliyet ve temerrüt tarihlerinin aynı olması nedeni ile miktarları ile orantılı olarak yapılacaktır. Kalan toplam borç 5.500 TL olup, ihbar tazminatının bu miktara oranı 5.000/5.500 = 10/11, izin ücretinin oranı 500/5.500 = 1/11 olmakla, 3.000 X 10/11 = 2.727 TL ihbar tazminatına, 3.000 X 1/11 = 273 TL izin alacağına mahsup edilecektir. Böylece işverenin 2.273 TL ihbar tazminatı, 227 TL izin ücreti olmak üzere toplam 2.500 TL borcu kalmış olacaktır.

Somut olayda; davacının iş yerindeki hizmet ilişkisi 31.10.2007 tarihinde sona ermiştir. İşverence 14.06.2006 tarihinde yapılan brüt 14.879.79 TL ödemenin avans niteliğinde kabul edilip faizi ile birlikte mahsubu gerektiğinin düşünülmemesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.