Esas No: 2013/376
Karar No: 2013/1103
Karar Tarihi: 26.02.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/376 E.  ,  2013/1103 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Davacının iflasın ertelenmesi talebi üzerine yapılan yargılama sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde müdahil ... Danışmanlık ve San. Tic. Ltd. Şti. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, uzun yıllardır altın ve mücevher ticaretiyle iştigal eden davacı şirketin, özvarlığını yitirerek borçlarını ödeyemez duruma düştüğünü, alacaklıların malvarlığını haczetmesi ve dolayısıyla tedarikçilerin de ellerindeki teminat senetlerini ... takibine koymasıyla borca batık hale geldiğini, iyileştirme projesinin uygulanması halinde borca batıklıktan kurtulabileceğini ileri sürerek, davacının iflasının bir yıl süreyle ertelenmesini talep etmiştir.

Müdahil vekilleri, davanın reddini istemişlerdir.

Mahkemece, dosya kapsamı ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; rayiç değerlere göre şirket aktifinin pasifini karşıladığı, ortaklarca sermaye olarak konulan altınların yabancı kaynak olarak değerlendirilmesi halinde özvarlığın daha da yükseleceği, borca batık olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, müdahil ... Danışmanlık ve San. Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

Dava, iflas erteleme istemine ilişkindir.

İflasın ertelenmesi, borca batık durumda bulunan şirket tarafından sunulan; somut öngörüler içeren, ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi çerçevesinde bu durumdan kurtulması kuvvetle muhtemel bulunan kooperatiflerle sermaye şirketleri için öngörülmüş bir hukuki korunma yoludur (İİK.m.179). İflasın ertelenebilmesi için şirketin borca batık durumda olması, sunulacak ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi kapsamında şirketin mali durumunu düzeltebileceğine dair somut veriler ileri sürmesi ve fevkalade mühletten yararlanmamış olması gerekir (TTK.m.324, İİK.m.179 vd.). Mahkeme, İİK'nın 166/... maddesine uygun ilan yapmalı (somut olayda yapılmıştır), borca batıklığı, TTK’nın 324. maddesinde gösterilen şekilde varlıkların rayiç değerini belirlemek ve İİK’nın 178/.... madde ve fıkrasında belirtilen alacaklılar listesinde gösterilenler ile gerçek anlamda tesbit edilebilecek diğer borçların tutarına göre belirlemelidir. Bunun için borçlu şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen bilanço ile mali durumun iyileştirilebilmesi amacıyla şirket tarafından bildirilen proje üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, rayiç değerler ve yapılan araştırma ve inceleme sonucu elde edilen gerçekçi verilere göre bilirkişilerce yeniden oluşturulacak şirket bilançosu (borca batıklık bilançosu) da dikkate alınıp bir sonuca gidilmelidir. İflasın ertelenmesinin amacı, borca batık sermaye şirketinin mali durumunu düzelterek borca batıklıktan kurtulmasının sağlanmasıdır. Borca batıklıktan kurtulma ise tüm

borçların ödenmesi anlamına gelmeyip, aktifin pasiften fazla olmasını ifade eder. Gerek borca batıklık ve gerek iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olup olmadığı hususunda (muhasebe ve işletme ekonomisi bilgisi özel ve teknik bilgi niteliğinde bulunduğundan ve hâkimin bunları genel ve mesleki bilgisiyle çözmesi beklenemeyeceğinden) HMK’nın 266. maddesinde gösterildiği şekilde bilirkişinin oy ve görüşüne müracaat edilmeli ve bu raporun da hukuka uygunluğunun hakim tarafından denetlenmesi gerekir. Öte yandan somut verilere dayalı, çelişmeyen öngörüler içeren, özellikle sermaye ve/veya kârlılık artışını netleştiren unsurların varlığının, proje için vazgeçilmez hususlar olduğu gözden kaçırılmamalı; iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunun bu yolla tesbiti cihetine gidilmelidir.

Bir sermaye şirketinin borca batıklık bildiriminde bulunarak iflasını istemesi halinde, bu durumun mahkemece re’sen tesbiti gerekir. Bu tesbitin yapılmasında, davacının sunduğu delillere ek olarak, mahkemece gerekli görülen diğer delillerin toplanması, bu kapsamda ilgisi görülen kamu kurumlarından alınacak bilgiler, yapılacak keşif ve mahkemece atanacak bilirkişilerce düzenlenecek raporlar da değerlendirilmelidir.

Borca batıklığın tesbitinde sadece davacının kayıtlarına değil, varlıklarının rayiç değerlerine de özellikle bakılmalı, bu noktada, konusunda uzman bilirkişilerin görüşüne başvurulmalıdır.

Dava teorisindeki genel ilkenin bir istisnası olarak, borca batıklık sadece dava tarihi itibariyle değil, yargılama safhasındaki olumlu veya olumsuz gelişmeler de dikkate alınarak belirlenmelidir.

Açıklanan durum karşısında davacı şirketin mevcut kayıtları; mahkemece ulaşılabilecek tapu, trafik, sanayi ve ticaret odaları, ticaret sicil kayıtları gibi hakkında bilgi alınabilecek belgeler, varlık kalemlerinin rayiç değerlerine ilişkin uzman (teknik) bilirkişi görüşleri ve somut olay bakımından özellik arz edebilecek diğer verilerin toplanmasından sonra, konusunda uzman bir bilirkişi heyetinden alınacak teknik, detaylı ve denetime elverişli rapor sonucuna göre borca batıklığın yukarıda gösterilen ilkeler çerçevesinde tesbiti ile varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

Mahkemece hükme esas alınan ek bilirkişi raporunda, sadece davacı şirket vekilinin beyanı esas alınıp, müdahil ... Danışmanlık ve San. Tic. Ltd. Şti.'ne teslim edildiği söylenen ....000.000,00 TL değerindeki altın ile davacı şirket ortakları tarafından sermaye olarak konulan toplam ... kg has altın şirket aktifinde değerlendirilerek, ilk rapordaki görüşlerinden farklı olarak varsayımlara dayalı şekilde davacı şirketin borca batık olmadığı yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.

6100 sayılı HMK'nın 266/.... maddesi, "Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir" hükmünü içermektedir. Aynı Kanun'un 282. maddesinde belirtilen bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı ve hakimin bilirkişi raporunu serbestçe takdir edeceği hükmü, HMK'nın 281. madde hükmü uyarınca hakim bilirkişi raporunu yeter derecede kanaat verici bulmazsa bilirkişiden ek rapor ya da sözlü açıklama alabileceği veya yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırabileceği şeklinde anlaşılmalıdır.

Bu durumda, mahkemece, yeni bir bilirkişi ya da bilirkişi kurulu seçilerek, davacı şirketin borç miktarı, giderleri, üçüncü şahıslardan olan alacakları ve taşınmazları, taşıtları, demirbaşları v.s. tüm mevcut malvarlığı yönüyle mahallinde ve ayrıca defter, kayıt ve belgeleri üzerinde inceleme yaptırılması, davacı şirketin aktif ve pasifini rayiç değerleriyle tereddüde yer vermeyecek şekilde belirleyen; raporlar arasındaki çelişkiyi gideren, gerekçeli ve denetime elverişli bir rapor alındıktan sonra oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu yönde bir inceleme içermeyen yetersiz bilirkişi raporuna dayalı olarak hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan tensip zaptında duruşmanın 02.04.2012 tarihine bırakıldığı açıklandığı halde, ilk duruşma zaptının ....04.2012 tarihini taşıdığı anlaşılmıştır. Mahkemece, tensip kararı uyarınca 02.04.2012 tarihli ilk duruşma zaptının dosya içerisine konulması veya ilk oturumun hangi tarihte yapıldığına dair çelişkinin tutanakla giderilmesi gerektiği düşünülmeden yargılamaya devam olunması da doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, temyiz eden müdahil vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.