Esas No: 2015/4176
Karar No: 2016/15783
Karar Tarihi: 30.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/4176 E.  ,  2016/15783 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davacının 28.07.2007-31.12.2011 tarihleri arasında güvenlik görevlisi olarak davalı işyerinde çalıştığını, iş sözleşmesi sona ermeden 15-20 gün önce davalı ...'nin ihaleyi alamaması sebebiyle ihbar ve kıdem tazminatı ödenerek iş akdinin sona erdirileceğinin bildirildiğini, ancak tazminatlarının ödenmediğini ve devamsızlık tutanakları tutularak noter aracılığıyla ihtar gönderildiğini, müvekkilinin son net ücretinin 1.100,00 TL olduğunu iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... Güv. Hizmet. Tic. Ltd. Şti. - . Ltd. Şti. iş ortaklığı vekili özetle; davacının ....Bakanlığı işçisi olduğunu beyanla husumet itirazında bulunmuş, iş sözleşmesinin davacının devamsızlığı nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. Maddesi uyarınca feshedildiğini ve davacının fazla mesai yapmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Davalı .... vekili özetle; müvekkilinin asıl işveren olmadığını, sadece ihale makamı konumunda olduğunu, davacının diğer davalının işçisi olduğunu savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine, fazla mesai ücreti talebinin ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili, davalı iş ortaklığı vekili ve davalı Bakanlık vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı iş ortaklığının ve davacının tüm, davalı Bakanlığın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir

2-Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı bakanlık vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur.

Hüküm altına alınan fazla mesai çalışmaları karşılığı ücret alacağının kısmi olarak istenen miktar dışında kalan kısmında ıslah tarihine göre geriye beş yıllık süre dikkate alındığında bu süre dışında kalan miktarların zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır. Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı itirazı dikkate alınmadan ve bu konuda ek rapor alınmadan fazla mesai çalışmaları karşılığı ücretin hüküm altına alınması hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/06/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.