Esas No: 2012/5939
Karar No: 2013/2529
Karar Tarihi: 17.04.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/5939 E.  ,  2013/2529 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki nama ifaya izin ve alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen 2010/528 E. sayılı davanın kısmen kabulüne, birleşen 2012/... E. sayılı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı, birleşen davalarda davalı yüklenici vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, taşınmazların bulunduğu bölgenin gelişimini tam olarak tamamlamadığını, konutların teslimi için büyük bir bütçe harcanması gerektiğini, bu nedenle müvekkilinin sözleşmeyi 05.08.2008 tarihli ihtarname ile feshettiğini, arsa malikince feshin kabul edilmediğini ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile müvekkilince yapılan inşaat imalat bedeli, noter masrafı, proje bedeli, vergi, resim, harç gibi masrafların dönme cezası düşüldükten sonra kalan bedelinin reeskont faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiş; arsa malikince açılan davaların reddini istemiştir.

Asıl davada davalı, birleşen davalarda davacı arsa maliki vekili, fesih beyanının haklı olmadığını, sözleşmenin .../.... maddesinde yer alan 50.000 $ tazminatın BK'nın 158/.... maddesindeki ifayı engelleyen bir dönme cezası değil BK'nın 158/.... maddesinde yer alan ifaya eklenen ceza niteliğinde olduğunu, buna göre yüklenicinin, 50.000 $'lık tazminat ödeyerek sözleşmenin aynen ifası yükümlülüğünden kurtulamayacağını savunmuştur. Birleşen .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/528 esas sayılı dosyasında, nama ifaya izin verilmesini, eksiklik bedelinin tahsilini, peşin tahsil edilmesi mümkün olmadığı taktirde yüklenici payına düşen taşınmazların satışı yoluyla nama ifaya izin verilmesini ve ....000,00 TL gecikme tazminatının tahsilini talep etmiştir. Birleşen .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/... esas sayılı dosyasında ise; fesih tarihinden sonra yapı denetim bedelinin ödemediğinden bahisle denetim işini yapan şirket tarafından arsa maliki hakkında başlatılan takibe itirazın iptali davası sonucu ....290,00 TL'nin ödendiğini, bu bedelin sözleşmenin ... ve ... hükümleri gereğince asıl davada istenen tazminattan mahsubunu talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin .... maddesinde düzenlenen cezanın, sözleşmeden dönme cezası niteliğinde olduğu ve borçluyu edim yükümlülüğünden kurtardığı, yüklenicinin sözleşmeden dönmesi halinde ise, yüklenici tarafından arsa sahibinin arsasına yapılan inşaatta kullanılan malzemeleri söküp götürme imkanının bulunmadığı,

sözleşme gereği ödemesi gereken geciken süre kira bedeli ile dönme cezasının mahsubundan

sonra kalan imalat bedelinin talep edilebileceği, imalat bedelinin toplam 469.128,... TL olduğu, geciken süre kira bedelinin 133.005,00 TL ve sözleşmede yer alan cezai şart (50.000USD) karşılığının 62.095,00 TL olduğu, toplam imalat bedelinden arsa sahibinin, sözleşme gereği talep edebileceği kira bedelinden ....000,00TL'yi ayrı dava konusu yapması nedeniyle , bu tutar hariç olmak üzere geciken süre kira bedeli, dönme cezası tutarının mahsubu sonucu yüklenici alacağının 275.028,... TL olduğu gerekçesiyle, asıl davanın kabulüne, sözleşmesinin feshi ile taleple de bağlı kalınarak 274.028,... TL'nin yasal faiziyle birlikte tahsiline, sözleşmenin feshine karar verildiğinden, sözleşmeden dönme halinde talep edilebilecek geciken süre kira bedeli dışında, birleşen davalarda arsa sahibinin sözleşmeye bağlı olarak ileri sürdüğü taleplerin reddine karar verilmiştir.

Karar, taraf vekilleri tarafından temiz edilmiştir.

...)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve tedbirin kaldırılmasına yönelik talebin mahkemece değerlendirilmesi gerektiğine göre, taraflar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...)Yüklenici tarafından açılan asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile sözleşmenin tasfiyesine yönelik imalat bedeli; arsa maliki tarafından açılan birleşen davalar ise sözleşmenin ayakta kalmasına bağlı olarak talep edilen tazminat istemlerine ilişkindir. Taraflar arasında düzenlenen ....08.2002 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilmesi halinde, bu iradeyi kullanan tarafın diğer tarafa 50.000 ABD doları tazminat ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Anılan bu hüküm TBK 179/son ( BK 158/son ) maddesi gereğince dönme cezası niteliğindedir. Dönme cezasının kararlaştırıldığı hallerde borçlu, kararlaştırılan cezayı ödemek suretiyle sözleşmeyi feshedebilir. Bu imkanı kullanan borçlu, dönme cezasını ödeyerek ifa yükümlülüğünden kurtulur. Bu cezayı ödeyerek sözleşmeden dönen tarafın, diğer tarafın muhtemel zararlarını peşinen maktu olarak karşıladığı kabul edilir. Yasadaki bu hüküm, düzenleyici nitelikte olup, aksinin kararlaştırılması mümkün ise de; somut olayda kuralın aksine bir anlaşmanın olduğu ileri sürülerek kanıtlanmış değildir. Bu itibarla, taraflar, dönülen sözleşme nedeniyle birbirlerinin malvarlıklarına kazandırdıkları değerler dışında herhangi bir tazminat talebinde bulunamazlar. Nitekim asıl davada, yüklenici, davalının dönme cezasını ödemeyi peşinen kabul edip, imalat alacağından mahsup edilmesiyle bakiye alacağının tahsilini istemiştir. Şu halde, asıl davada mahkemece hükme esas alınan 05.05.2012 tarihli bilirkişi ek raporunda belirlenen imalat alacağından davalı yana ödenmesi gereken dönme cezasının mahsubu ile kalan kısmın hüküm altına alınması gerekirken, birleşen .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/528 esas sayılı dosyasına konu edilen tazminat talebinin tamamının reddi yerine, dönme cezasının hukuki niteliğine aykırı olacak şekilde arsa malikinin bir kısım alacaklarının da imalat bedelinden mahsup edilerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri mahiyetleri gereği eser sözleşmelerinin kendine özgü bir bir türü olup, götürü niteliktedir ( TBK 480, BK 365. maddeleri ). Bu itibarla, birleşen .... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/... esas sayılı dosyaya konu olan yapı denetim hizmet bedeli, sözleşmede aksi kararlaştırılmadığından ve hatta sözleşmenin .... maddesinde açıkça arsa sahiplerinden bu sözleşme nedeniyle arsa payı

dışında her ne nam altında olursa olsun hiçbir bedel istenemeyeceği hüküm altına alındığından sözleşmenin feshedildiği tarihe kadar yüklenicinin talep edebilleceği imalat bedeli içinde değerlendirilir. Birleşen bu dosyaya esas olan bedelin ise fesihten önceki döneme ait olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, arsa malikinin yüklenici yerine ödediği bu bedelin kabulü gerekirken reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

Son olarak, asıl davada talep edilen alacağa reeskont faizi yürütülmesi istenmiştir. Sözleşme konusu ... inşaat yapımına ilişkin olup ticari nitelikte bulunduğundan, yüklenicinin esasen 3095 Sayılı Yasa'nın .... maddesi uyarınca avans faizi istemesi mümkünken daha düşük orandaki reeskont faizi talebinde bulunması yasaya aykırı değilken, bu hususun gözden kaçırılarak yasal faize hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, taraflar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.