Esas No: 2018/5246
Karar No: 2018/16781
Karar Tarihi: 04.07.2018

**22. Hukuk Dairesi         2018/5246 E.  ,  2018/16781 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İlk Derece Mahkemesinin ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin yukarıda tarih, esas ve karar numarası belirtilen kararının temyiz incelemesi sonucunda, Dairemizin 20.09.2017 tarih, 2017/39336 Esas- 2017/18627 sayılı ilamıyla BOZULMASINA karar verilmiştir.

Davacı vekilince, Dairemiz kararının maddi hataya dayandığı gerekçesi ile ortadan kaldırılması istenilmiş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 04.02.1959 tarihli ve 1957/13 esas, 1959/5 karar sayılı ile 09.05.1960 tarihli ve 1960/21 esas, 1960/9 karar sayılı kararlarında açıklandığı üzere, Yargıtayca maddi hata sonucu verilen bir karara mahkemece uyulmasına karar verilmesi halinde dahi usulü kazanılmış hak oluşmaz ve Yargıtayın hatalı kararından dönülmesi mümkündür.

Dosya içeriğine göre, uyuşmazlık konusu çalışma dönemine ilişkin davacının emsali olan işçilerin açtıkları davalar neticesinde verilen asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğuna dair kesinleşmiş mahkeme kararlarının varlığının gözden kaçtığı anlaşılmaktadır. Yine davacının Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmaya başladığı tarih Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.12.2012 tarih, 2012/37753 Esas-2012/41051 Karar sayılı ilamı kesinleşmiş olup, bu konudaki bozma gerekçesinin de maddi hataya dayandığı anlaşıldığından Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının ORTADAN KALDIRILMASINA karar verildi.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacı ve arkadaşlarının yüklenici firma vasıtasıyla istihdam edilmeye başladıkları ilk günden itibaren ... işçisi olduklarının kesinleşen yargı kararı ile tespit edildiğini, davacının, ... Sendikası'na üye olmasına ve üyelikleri ... Müdürlüğüne bildirilmesine rağmen, işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmelerinden yararlandırılmadığını ileri sürerek, 6772 sayılı Kanundan ve toplu iş sözleşmesi hükümlerinden kaynaklanan işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının kurumun alt işverenlerinde çalıştığını, bu nedenle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, mevzuata göre toplu iş sözleşmesi hükümlerinin sadece idare işçilerine uygulanabileceğini, 6001 sayılı Kanunun 4. maddesinde idarenin asli görevlerini başkalarına yaptırabileceğinin hüküm altına alındığını, istemin kabulüne İş Kanunu'nun 2/9. maddesinin de engel oluşturduğunu, 4734 sayılı Kanun vasıtası ile yapılan hizmet alımlarında yüklenici firma işçilerinin toplu iş sözleşmesi hükümleri dışında kaldığını savunarak davanın reddine karar verilmesi istemiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda, taraflar arasındaki ve davalı aleyhindeki dosyaya sunulan Mahkeme kararlarından davacının başından beri davalı işçisi olduğu ve önceki bir dönem içinde benzer nitelikli işçilik alacaklarının başka Mahkemelerce hüküm altına alınmış olduğu, sendika üyelik, aidat, işverene bildirim tarihlerinden de davacının ihtilafa konu dönemdeki ... hükümlerinden yararlanacak şekilde işçi olmasına rağmen ispat yükü de kendinde olan davalı işverence yararlandırıldığının dosya içeriğinden ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalının istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesi'nce, davacı işçinin, baştan itibaren davalının işçisi olduğunun tespiti ile ücret farkı alacağının ödetilmesi istemine ilişkin davasının kabulü yönünden verilen kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi kararı ile kesinleşmiş olduğu, kesinleşmiş yargı kararı ile davalı Kurum ile alt işveren olarak nitelenen şirketler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu ve davacı asıl işveren işçisi olarak kabul, kesinleşmiş mahkeme kararı ile davacıyı ... Müdürlüğünün işçisi kabul ettikten sonra, yeni ihale döneminde yeni alt işverenler ile yapılan yeni ihale sözleşmeleri ile onları tekrar alt işveren işçisi saymanın 4857 sayılı Kanun’un 2/7. maddesindeki adi kanuni karine (asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle haklarının kısıtlanması) kapsamına girdiği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun esas yönünden reddine karar verilmiştir.

Karar, süresi içerisinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık Toplu İş Sözleşmesinden kaynaklanan fark alacakların hesaplanması ve davacının ...'ten faydalanmaya başladığı tarih konusundadır.

Dosya içeriğine göre mahkemece, davacının 23.06.2010 tarihinden itibaren Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmaya başladığı kabul edilmiş ve anılan tarihten itibaren hesaplanan ...'ten kaynaklanan fark alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Davacı tarafından, muvazaa tespiti ve fark ücret alacağının tahsili istemi ile daha önce açılan ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.12.2012 tarih, 2012/37753 Esas-2012/41051 Karar sayılı ilamı ile onanan dosyada, davacının ...'ten faydalanmaya başladığı tarih 11.08.2010 olarak tespit edilmiş ve 06.10.2010 arasındaki fark ücret alacağı hesalanarak hüküm altına alınmıştır.

Bu durumda, davacının Toplu İş Sözleşmesinden faydalanmaya başladığı tarihin 11.08.2010 olduğu kesinleşmiş mahkeme kararı ile ortaya koyulmuştur. ...'ten kaynaklanan alacakların anılan tarihten itibaren hesaplanması gerekirken 23.06.2010den itibaren yapılan hesaplamaya itibar edilerek karar verilmesi hatalıdır.

Ayrıca,11.08.2010-06.10.2010 tarihleri arasındaki fark ücret alacağının, hesaplama sırasında dışlanması gerekirken mükerrer ödemeye sebep olacak şekilde yapılan değerlendirmeye itibar edilerek karar verilmesi de isabetli olmamıştır.

SONUÇ: Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, dosyanın, kararı veren İlk Derece Mahkemesine; bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 04.07.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.