Esas No: 2016/2001
Karar No: 2016/5204
Karar Tarihi: 26.05.2016

**14. Ceza Dairesi         2016/2001 E.  ,  2016/5204 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kasten yaralama

HÜKÜM : Mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re'sen de temyize tabi hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, kanuni ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

Sanık hakkında 09.02.2012 tarihli iddianame ile 2011 yılı Mart ayı içinde birlikte ikamet ettikleri evde meydana geldiği belirtilen, mağdure Rabia'ya yönelik nitelikli cinsel istismara teşebbüs eyleminden dolayı kamu davası açıldığı, daha önce ve sonraki tarihlerde işyerinde ve evde gerçekleştiği belirtilen cinsel istismar eylemlerinden dolayı dava açılmadığı; 11.11.2011 tarihli iddianame ile sanığın, 08.11.2011 günü banyo yapmakta olan mağdure Rabia'yı kapı deliğinden gözetlemekten ibaret eyleminden dolayı cinsel taciz suçundan kamu davası açıldığı, söz konusu iddianamede cinsel taciz olarak nitelendirilen eylemin TCK'nın 134/1. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu gözetilip CMK'nın 253 ve 254. maddeleri uyarınca uzlaşma kapsamındaki suçlardan bulunması nedeniyle anılan suçtan uzlaşma işlemleri de yapıldıktan sonra, sanık hakkında beden

veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel istismara teşebbüs ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde sadece beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel istismar suçuna teşebbüsten hüküm kurulup, dava konusu yapılmayan eylemlerinden dolayı zincirleme suç hükümleri uygulanarak cezasında TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca arttırım yapılması,

Kayden 15.09.1994 doğumlu olan mağdure Rabia'nın suç tarihinde onbeş yaşını tamamlayıp fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olması karşısında, sanığın cinsel istismar eylemlerini cebir ve tehditle gerçekleştirdiği gerekçesiyle hakkında TCK'nın 103/4. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

Adli sicil kaydına göre, daha önce kasıtlı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel mahkûmiyeti bulunmayan sanık hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükmün 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmaması,

Sanık müdafiin, 27.11.2013 tarihli celsede, lehe olan kanun hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesine ilişkin istemi, kasten yaralama suçundan verilen 6 ay hapis cezasının TCK'nın 50/1. maddesindeki adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve 51. madde uyarınca ertelemeyi de kapsadığı halde, bu hususlarda herhangi bir karar verilmemesi,

Hükümlerden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs eyleminden dolayı lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesi lüzumu,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Kasten yaralama suçunun eşe karşı işlenmesi nedeniyle sanığın cezasında arttırım yapılırken uygulanan kanun maddesinin TCK'nın 86/3-a maddesi yerine 86/1-3a olarak gösterilmesi,

Sanık hakkında mağdure Rabia'ya karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel istismara teşebbüs eyleminden hüküm kurulurken TCK'nın 103/2, 103/3 ve 103/4. maddeleri uyarınca ceza belirlendikten sonra, eylemin teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle aynı Kanunun 35/2 maddesi uygulanıp, eylem sonucunda mağdurenin ruh sağlığının bozulması nedeniyle TCK'nın 103/6. maddesi uygulandıktan sonra 103/2, 103/3 ve 103/4. maddeleri uyarınca belirlenen ceza üzerinden 43/1. maddenin tatbiki ile bulunacak ceza miktarının neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç nedeniyle aynı Kanunun 103/6. maddesine göre belirlenen cezaya eklenmesi suretiyle sanığın sonuç cezasının belirlenmesi gerekirken TCK'nın 61. maddesindeki sıralamaya aykırı olarak 103/2, 35/2, 103/3, 103/4, 43/1 ve 103/6. maddeleri uyarınca cezanın belirlenmesi,

Sanığın cinsel istismar eylemini öz kızına karşı velayet hakkını kötüye kullanarak gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesi gereğince cezasının infazından sonra işlemek üzere "velayet hakkının" kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerekirken "mağdure üzerindeki velayet hakkını" kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi,

Hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesine ilişkin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı uyarınca yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re'sen de temyize tabi hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.