Esas No: 2013/4779
Karar No: 2013/7446
Karar Tarihi: 26.11.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/4779 E.  ,  2013/7446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 11.05.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği edimlerini yüklenici olarak yerine getiren müvekkilinin arsa sahiplerine isabet eden bağımsız bölümleri 25.08.2001 tarihinde teslim ettiği halde arsa sahipleri olan davalıların B blok zemin kat 1 ve C blok zemin kat 1 nolu bağımsız bölümlerin tapularını müvekkiline devretmediğini ileri sürerek, bu iki bağımsız bölümün davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tapuya tescilini ve 10.000,00 TL kira tazminatının davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, bağımsız bölümlerin müvekkillerine teslim edildiği 25.08.2001 tarihinden dava tarihine kadar kira tazminatı yönünden 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolduğunu, kira talep edilen iki daire natamam vaziyette olduğundan ecrimisil istenemeyeceğini, teslim edilen bölümlerdeki eksik imalat, cezai şart ve davalının ödemediği elektrik borcu için takas def'inde bulunduklarını, savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve kısmen benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacı yüklenicinin davalılara isabet eden bağımsız bölümleri 25.08.2001 tarihinde fiilen teslim ettiği, bu tarih itibarıyla davalı arsa sahiplerinin davacı yükleniciye isabet eden dava konusu bağımsız bölümlerin tapusunu devretme yükümlerinin doğduğu, taraflar arasında görülen cezai şart ve eksik imalat bedeli konulu dava sonucunda verilen karar 02.06.2010 tarihinde kesinleştiğinden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ayakta olduğu, bu nedenle davalıların zamanaşımı def'inin haksız olduğu, davalıların takas talebi için harç yatırmadığından nazara alınmadığı, devri istenilen bağımsız bölümler natamam olduklarından kira geliri getiremeyecekleri gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, dava konusu bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacı kooperatif adına tesciline, ecrimisil talebinin ve fazlaya ilişkin taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmişlerdir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2)Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde bir tarafın, karşı tarafın edimini yerine getirilmesini isteyebilmesi için B.K'nın 81. maddesine göre önce kendi edimini yerine getirmesi gerekir. Davalılar vekili, sözleşmenin eksik ifa edildiğini savunduğundan, bu beyan mahsup niteliğindedir. Başka bir deyişle tescil koşullarının oluşmadığı iddia edilmekle re'sen nazara alınması gerekir. Bu durumda davalılara isabet eden bağımsız bölümlerdeki eksik bırakılmış işler ile ortak yerlerdeki eksik işlerin dava tarihi itibariyle rayiç bedelleri tespit edilmeli, ortak yerledeki eksik işler bedelinden davalıların sözleşmedeki paylaşım oranına göre paylarına düşen kısımlar belirlenmeli, bulunacak miktarın davalılara ödenmesi koşuluyla, yani birlikte ifa suretiyle davacı yüklenicinin tescil talebinin kabulüne karar verilmelidir.

Mahkemece, bu yönde bilirkişi raporu alınmış, davalılar vekilinin rapora itirazı üzerine ek rapor alınmasına karar verilmiş ise de bu ara kararından rücua ilişkin ara kararı oluşturulmaksızın mevcut raporla yetinilerek hüküm kurulmuştur.

Bu durumda mahkemece, taraflar arasında görülen ve sonuçlanan ... Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2007/44 Esas 2009/267 Karar sayılı ilamında bir kısım eksik işlerle ilgili oluşan kesin hüküm dikkate alınarak proje ve inşaat sözleşmesine göre davalı tarafın savunduğu eksik ve ayıplı işlerin mevcudiyetinin tesbiti halinde hükme en yakın tarihteki serbest mahalli piyasa rayicine göre bedeli hesaplattırılıp birlikte ifa kuralı gereğince bu bedelin faizsiz olarak davacı yüklenici tarafından depo edilmesi ve karar kesinleştiğinde arsa sahiplerine payları oranında ödenmesi koşuluyla davacı yüklenici yararına tapu iptali ve tescile karar verilmesi gerekirken, davalıların bu savunmalarının takas niteliğinde olduğu kabul edilerek harç yatırılmadığı gerekçesiyle, nazara alınmayarak eksik inceleme ve hatalı nitelendirme ile yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar yararına BOZULMASINA, davacıdan alınması gereken harç peşin olarak yatırıldığından yeniden harç alınmasına yer olmadığına, davalılardan peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi