Esas No: 2013/7691
Karar No: 2014/1406
Karar Tarihi: 27.02.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/7691 E.  ,  2014/1406 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 23. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 23/10/2012

NUMARASI : 2009/33-2012/449

Taraflar arasındaki asıl davada tespit, birleşen davada alacak davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davaların kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde birleşen davada davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri gereğince davalı yüklenicinin inşaatı süresinde bitiremediğini, inşaatı yarım bıraktığını, bu nedenle sözleşmenin ileri etkili feshedildiğini ve dava dışı başka bir yüklenici ile anlaştıklarını ileri sürerek, sözleşmenin haklı sebeplerle feshedildiğine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili, yapılan işe göre yüklenicinin hakettiği bağımsız bölümlerin verilmediğini, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini davalıların tek taraflı olarak feshetmelerinden dolayı müvekkilinin hak edip de alamadığı bağımsız bölümlerin bedeline mahsuben, ıslah talebiyle birlikte toplam 45.486,60 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalılar vekili, yüklenicinin talep ettiği alacak kaleminden arsa sahiplerinin yaptıkları giderlerin mahsubunun gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve benimsenen 06.06.2011 tarihli ek bilirkişi raporuna göre, inşaatın sözleşmede kararlaştırılan sürede bitirilmediği, inşaatın % 72 seviyesinde olduğu, bu nedenle feshin haklı olduğu gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile davacının fesihte haklı olduğunun ve feshin geriye etkili sonuç doğurduğunun tespitine, birleşen davanın kabulü ile, 10.000,00 TL nin 19.03.2009 tarihinden, 35.486,60 TL nin 09.02.2012 ıslah tarihinden işleyecek reeskont faizi ile davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı, birleşen davada davalılar vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Asıl davada arsa sahipleri vekili müvekkillerinin yüklenici ile yaptıkları 28.02.2005 ve 01.03.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerini, gönderdikleri ihtarname ile ileriye etkili şekilde feshettiklerini bildirerek, bu feshin tespitini talep etmiş, buna karşı mahkemece talep aşılarak sözleşmenin geriye etkili feshine karar verilmiştir. Ne var ki, geriye etkili feshe yönelik bir temyiz talebi bulunmamaktadır.

Geriye etkili fesih(dönme) kararı verilmesi halinde kural olarak TBK'nın 125. (BK'nın 108.) maddesi uyarınca tarafların birbirine verdiklerini iade etmeleri gerekmektedir. Somut olayda, birleşen davada yüklenici tarafından talep edilen alacak hesaplanırken daha önce arsa sahibinden devraldığı 5 adet bağımsız bölüm mahsup edildikten sonra kalan bölümlerin yapılan işe göre inşaat bedelini istemiş, arsa sahipleri ise daha önce devredilmiş bulunan 5 adet bağımsız bölüme ilişkin olarak gerek yargılama sırasında gerekse temyiz dilekçesinde herhangi bir talepte bulunmamıştır.Bu durumda, tarafların bu husustaki iradelerine bağlı kalınarak geriye etkili feshedilen sözleşmenin tasfiyesi yoluna gidilmesi gerekmektedir.

Şu halde, mahkemece kurulacak yeni bir bilirkişi kurulu marifetiyle gerektiğinde keşif de yapılarak öncelikle yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatın fiziki seviyesine göre bedeli belirlenmeli, bundan tarafların ortak kabulü karşısında daha önceden yükleniciye devredilmiş olan 5 bağımsız bölümün değeri ile yüklenicinin diğer borçları mahsup edilerek bozma öncesi yargılama sırasında oluşan usuli kazanılmış haklar da dikkate alınarak ve bilirkişi kurulundan alınacak rapora yönelik taraf itirazları denetime elverişli surette karşılanarak varılacak sonuca göre bir hüküm tesis edilmelidir.

Bunun yanında birleşen davada davalı arsa paydaşları müşterek mülkiyet hükümlerine tabi olup, yüklenici alacağı yönünden payları oranında sorumlu tutulmaları gerekirken aksi yönde müteselsilen sorumluluklarına karar verilmesi ve dava öncesi delil tespiti arsa sahiplerince yapıldığı halde yüklenici yanca yaptırılmış gibi karar verilmesi de hatalı olmuştur.

Kabule göre ise, birleşen davada hüküm altına alınan miktar yönünden yapılan vekalet üçreti hesabı hatalı olmuştur.

Değinilen hususlar dikkate alınmadan hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün birleşen davada davalılar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.