Esas No: 2014/34831
Karar No: 2016/7036
Karar Tarihi: 23.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/34831 E.  ,  2016/7036 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının devamlı olarak haftada 6 gün çalıştığını, hafta içinde 08:30-19:00 arasında, cumartesi günleri 08:30-13:00 saatleri arasında çalıştığını, haftanın en az 3 günü 22:00'a kadar çalıştığını, tüm çalışma süresi boyunca sadece 30 dakika ara dinlenmesi kullandığını, tüm çalışması boyunca ayda 2 hafta tatili çalıştığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının haftada 5 gün 08:00-18:00 saatleri arasında 1 saat öğlen yemeği ve ara dinlenmesi kullanarak çalıştığını, haftalık 45 saati aşan çalışması ya da hafta tatili çalışması olmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının 18/03/2006-17/06/2013 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını iddia ettiği, iddia edilen bu tarihler arasında dava dışı ... ünvanlı işveren nezdinde 09/10/2006-28/02/2007, ... Mobilya ünvanlı işveren nezdinde 21/03/2007-01/04/2007 tarihleri arasında çalışmasının göründüğü, davacının aralıksız şekilde çalıştığını iddia ettiği, davalı tarafından bu hususta kendisine yöneltilen yemin teklifini kabul eden davacının 20/03/2014 tarihli duruşmada 18/03/2006-17/06/2013 tarihleri arasında ara vermeksizin çalıştığını, SGK dan giriş çıkış yapıldığını sonradan öğrendiğini, ... mobilya ve ... isimli işverenleri tanımadığını, sigortasında neden böyle göründüğünü bilmediğini, kendisine kıdem tazminatı ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını, fazla mesai ödemesi yapılmadığını, tüm bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını beyan ederek yeminini eda ettiği, ihbar tazminatı konusundaki yemin teklifi üzerine 11/09/2014 tarihli duruşmada hesabına yapılan ihbar tazminatı ödemesi dışında başkaca ihbar tazminatı ödenmediğini, 2050 TL. bedelli çek fotokopisinin şirketin işleyişi ile ilgili olduğunu, kıdem tazminatına mahsuben ödenmediğini ifade ettiği görülmüş, dosyadaki delil durumundan hareketle davacının belirtilen tarihler arasında aralıksız şekilde davalı işveren nezdinde çalıştığı, akdin kıdem ve ihbar tazminatını gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin ispat külfeti üzerinde bulunan davalı işverence haklı feshin kanıtlanamadığı, diğer yandan davacıya akdin feshinden sonra 08/07/2013 tarihinde ihbar tazminatı ödemesi yapıldığı, davacı hakkında yapılan şikayet üzerine G.O.PAŞA Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından takipsizlik kararı verildiği ve kararın kesinleştiği, davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, yapılan ödemenin tenzili ile bakiye ihbar tazminatı alacağının bulunduğu, davacı tarafından yemin eda edildikten sonra davalı işverence yıllık izin belgeleri ibraz edilmiş ise de; HMK 227/2 maddesi gereğince davalı işverenin bu aşamadan sonra başka bir delile dayanamayacak olması ve yeni bir delil de gösteremeyeceğinden sunulan yıllık izin belgeleri HMK nın ilgili maddesi gereğince dikkate alınmaksızın davacının çalışma süresine ilişkin yıllık izin alacağının mevcut olduğu ve davalı işverence ödenmediği, talebe konu 17 günlük maaş alacağının ödendiğini gösterir banka kaydı veya ücret bordrosu bulunmadığından yapılan ödemenin mahsubu ile bakiye ücret alacağının bulunduğu, fazla çalışmanın ispat külfeti davacı üzerinde olup dosyada fazla mesai tahakkukunun yer aldığı, ücret bordrolarının ve puantaj kayıtlarının mevcut olmadığı, ortak tanık anlatımlarından davacının fazla mesai yaptığı, bir kısım hafta tatilleri ile bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı, buna karşılık çalışma ücretlerinin ödendiğinin davalı işverence kanıtlanamadığı, 31/12/2013 tarihli bilirkişi raporunun dikkate alındığı, davacı işçinin izinli veya raporlu olduğu süreler varsayılarak hafta tatili alacağından takdiren 1/3 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığı, belirsiz alacak davası niteliğinde açılması ve davacının talebi nazara alınarak kıdem tazminatı dışındaki alacaklara dava tarihinden itibaren faiz uygulanmasına karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi lehine hükmolunacak fazla çalışma ücreti olup olmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, dosyada bordrolar bulunmamaktadır. Bununla birlikte dosya kapsamındaki banka ekstrelerinde “fazla mesai ödemesi” açıklaması ile bir kısım ödemeler bulunmasına rağmen bu ödemeler değerlendirilmemiştir.

Mahkeme etarafından yapılacak iş, banka kanalı ile yapılan bu ödemeler davacı tarafa sorularak, davalı vekilinin cevap dilekçesinde davacının fazla mesai yapmadığının belirtildiği de gözetilerek fazla mesai ücretindan mahsubunun gerekip gerekmediğini tespit ederek sonuca gitmektir.

3-Hafta tatili çalışması açısından, davacının tanık olarak Bakırköy 10. İş Mahkemesi'nin 2013/481 Esas sayılı dosyasında verdiği ifadesinde pazar günleri çalıştığından bahsetmediği, dava dilekçesinde ise ayda 2 pazar günü çalıştığını ileri sürerek hafta tatili ücreti talep ettiği görüldüğünden, davacının hafta tatili çalışması ücreti talebinin reddi gerekirken kabulü hatalıdır.

4-İşçiye, işyerinde verilen ara dinlenmesi süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, günlük 12,5 saatlik çalışmadan 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken 1 saat ara dinlenmesi düşülmesi, günlük 4,5 saat çalışmasında ise ½ saat ara dinlenmesi düşülmesi gerekirken hiç ara dinlenmesi düşülmemesi hatalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepleren dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/03/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.