Esas No: 2017/13967
Karar No: 2018/15653
Karar Tarihi: 25.06.2018

**22. Hukuk Dairesi         2017/13967 E.  ,  2018/15653 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı bakanlığa ait hastanede temizlik görevlisi olarak çalışırken işten çıkarıldığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Savunmasının Özeti:

Davalı vekili davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, davacının iş akdinin feshedilip feshedilmediği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin asıl işverenden alınan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışması halinde, işyeri devri kurallarına göre çözüme gidilmesi gerekmektedir. Bu durumda değişen alt işverenler işçinin iş sözleşmesini ve doğmuş bulunan işçilik haklarını da devralmış sayılırlar. İş sözleşmesinin tarafı olan işçi veya alt işveren tarafından bir fesih bildirimi yapılmadığı sürece, iş sözleşmeleri değişen alt işverenle devam edeceğinden, işyerinde çalışması devam eden işçi açısından, feshe bağlı haklar olan ihbar ve kıdem tazminatı ile izin ücreti talep koşulları gerçekleşmiş sayılmaz.

Somut olayda, davacı işten çıkarıldığını iddia etmiş,davalı işveren ise davacının halen ... Halk Sağlığı Kurumunda çalışmakta olduğunu ve feshe bağlı işçilik alacaklarını talep edemeyeceğini savunmuştur. Dosya kapsamına göre davacının ... asıl işverenliğinde temizlik personeli olarak görev yaptığı anlaşılmaktadır. Taraflarca dosyaya yazılı bir fesih bildirimi sunulmamıştır. Ancak sigorta kayıtlarına göre 03.07.2012 tarihinde davalıya ait hastane işyerinden çıkışının verildiği görülmektedir. Mahkemece davacının dava tarihi itibariyle dava dışı alt işveren ... Temizlik Ltd. Şti- Mece Temizlik Ltd.Şti ortaklığı nezdinde davalı asıl işveren ... bünyesinde çalıştığı , davacı ile asıl işveren Bakanlık arasındaki işçi-işveren ilişkisinin dava tarihi itibariyle devam ettiği , bu nedenle feshe bağlı alacaklar olan kıdem, ihbar ve yıllık izin ücreti talep edemeyeceği gerekçesiyle reddedilmiş ise de, sigorta kayıtlarına bakıldığında davacının 03.07.2012 de ''3'' numaralı ''istifa '' koduyla çıkışının verildiği , 29.01.2013 tarihinde yeniden il sağlık müdürlüğü nezdinde çalışmaya başladığı anlaşılmaktadır. Davalı işverence davacının çıkış bildirilen tarihten sonra da çalışmaya devam ettiğinin ispatlanamadığı ve işe giriş - çıkış tarihleri arasındaki süre de gözetildiğinde davacının bildirilen tarihte iş ilişkisinin sonlandığı anlaşılmaktadır. Mahkemece feshin haklı olup olmadığı değerlendirilerek sonucuna göre kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık ücretli izin alacakları konusunda bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi hatalıdır.

3-Davacı işçinin fazla çalışma ve genel tatil ücretine hak kazanıp kazanamadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların, şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. Söz konusu hususlar ulusal bayram genel tatil hesabı için de geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacının işyerinde fazla mesai yaptığı ve tatil dönemlerinde çalıştığı iddiasına ilişkin işyeri kaydı mevcut olmayıp davacı tanığının beyanı esas alınarak sonuca gidilmiş ise de; dinlenen davacı tanığının davalı işveren aleyhine dava açtığı ve davacı ile menfaat birlikteliği içinde olduğu anlaşılmakla kural olarak beyanlarına itibar edilmemesi gerekir.

Davacı tanığının, davacı ile aynı mahiyetle davalarının bulunması sebebiyle salt husumetli tanık beyanına itibarla davacının fazla mesai yaptığı ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığının kabulü isabetli olmamıştır. Davacı, fazla mesai yaptığını ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını yeterli ve inandırıcı delille ispat edememiştir. Hal böyle olunca fazla mesai yaptığı, ulusal bayram genel tatillerde çalıştığı hususu sabit olmayan davacının söz konusu taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4-Davacının asgari geçim indirimi alacağı olup olmadığı hususu taraflar arasında bir diğer uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece asgari geçim indirimi ödemesi yapıldığı banka belgeleri ile kanıtlandığından talebin reddine karar verilmiş ise de , dosyaya sunulan ücret bordroları imzasız olup, banka kayıtlarının ise talep edilen dönemin tamamına ilişkin olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda Mahkemece talep konusu döneme ait davacıya ücret ödemelerinin yapıldığı banka hesap ekstreleri getirtilerek ,davacıya ait tüm ücret bordroları da temin edilmek suretiyle incelenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 25.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.