Esas No: 2014/432
Karar No: 2014/4157
Karar Tarihi: 29.05.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/432 E.  ,  2014/4157 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Gaziosmanpaşa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 09/07/2013

NUMARASI : 2009/349-2013/236

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici C.. Ç.. arasında arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlendiğini, yüklenicinin inşaatı sözleşmeye aykırı olarak yaptığını ve kat irtifakının henüz kurulmadığını, müvekkilinin dairesinin dubleks yapılmadığını, çevre düzenlemesine uyulmadığını, plan ve proje dışına çıkıldığını, inşaatın teslim süresi olan on sekiz ayda bitirilmediğini, sığınak olarak yapılması gereken yerin iptal edilerek daireye dönüştürüldüğünü, yüklenicinin ödemesi gereken vergilerin ödenmediğini ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile müvekkilinin uğradığı zararın tazminini, yüklenici dışındaki davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı C.. Ç.. mirasçıları vekili, dava dilekçesinde müvekkillerinin isimlerinin gösterilmediğini, ıslah yoluyla hasım değiştirilemeyeceğini, dava ile sözleşmenin iptalinin istenildiğini, sonradan verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil isteminde bulunulduğunu, bu istemin de ıslah yoluyla yapılmayacağını, dava konusu taşınmazın 5 yıl evvel plan ve projesine uygun olarak inşa edilerek teslim edildiğini, eseri teslim alan iş sahibinin bildirimde bulunmadığını, sözleşmede kat irtifakı tapularının alınması yönünde bir hüküm olmadığını, davanın zamanaşımına uğradığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı B.. A.. vekili, müvekkiline sonradan husumet yöneltilmesinin mümkün olmadığını, dava açılırken hasım olarak gösterilmediğini, müvekkilinin, tapu kaydına güvenerek iyiniyetle taşınmaz satın aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasında 12.05.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi düzenlendiği, yüklenici C.. Ç..'ın 17.02.2008 tarihinde vefat ettiği, davacı vekilinin, dava dilekçesinin hadise kısmında tapuların iptalinin istendiği, ancak netice kısmında talepte bulunulmadığı, ıslah dilekçesi ile yüklenici varislerinin taraf olarak gösterildiği ve tapu malikleri belirtilerek tapu iptali ve tescil talebinde de bulunulduğu, taşınmaz maliklerinin davada ıslah yoluyla taraf gösterilmelerinin HMK'nın 124/3. maddesi gereği mümkün olduğu, yüklenicinin sözleşme gereği inşa ettiği binanın tüm katlarında oturulduğu, bodrum katın tamamının onaylı projeye uygun şekilde inşa edildiği ve kullanıldığı, sadece girişin projeye göre bina ana merdiveninden verilmesi gerektiği halde ayrı giriş yapıldığı, onaylı mimari projede çatı arası piyesi gözükmediği, üçüncü katın normal kat olarak yapılması gerektiği, çatı yapılması için 12.280,80 TL, çekme katın yıkılıp molozların toprak döküm yerine nakli için 1.500,00 TL, bodrum katın girişinin projeye uygun hale getirilmesi için

980,00 TL olmak üzere toplam 14.700,80 TL masraf yapılması gerektiği, bu miktardan davacının 40/172 payı gözetilerek 3.418,80 TL alacaklı olduğu, yüklenicinin vergi borcunun 14.756,48 TL olduğu, binanın % 95 oranda tamamlanmış olması dikkate alınarak sözleşmenin feshi ve tapu iptal ve tescil isteminin yerinde olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, toplam 18.175,28 TL'nin yüklenici mirasçılarından tahsiline, fesih ve tapu iptali ile tescil taleplerinin reddine karar verilmiştir,

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava, davacı ile bir kısım davalılar murisi yüklenici C.. Ç.. arasında düzenlenen 15.05.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve buna bağlı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. vd. ( 6098 sayılı TBK'nın 470. vd) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, tek taraflı irade beyanı ile olmamakta, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin yükümlerinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını

devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Öncelikle inşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir.

Somut olayda mahkemece, bilirkişi kurulunca, inşaatın %95 seviyede olduğu, onaylı projeye aykırı yapıldığı, çatı katın ortadan kaldırılması ile binaya iskân ruhsatı alınmasının olanaklı bulunduğu görüşüne itibar edilerek, ilgili belediye başkanlığı ile yazışma yapılmaksızın, sözleşmenin feshine dair talebin reddi ile binaya yapı kullanma izin belgesi alınması için gerekli olan masrafın tahsiline karar verilmiştir.

Bu kapsamda öncelikle mahkemece, ilgili belediye başkanlığı ile yazışma yapılarak inşaat ruhsat başvurusuna ilişkin tüm dosya celbedilip, inşaatın plan ve projesine, ruhsat ve imar mevzuatına ve mimari projeye uygun olup olmadığı sorularak, alınacak cevaba göre belirlenen proje ve ruhsata aykırılıkların giderilip giderilemeyeceğinin sorulması, eksikliklerin giderilemeyeceğinin tespiti halinde davacının geriye etkili fesih hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Yasal hale getirme olanağı varsa, bu takdirde davalı yüklenici mirasçılarına yetki ve uygun süre verildikten sonra anılan hususların verilen makul sürede giderildiğinin mahkemeye bildirilmesi halinde mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, sözleşme ve projeye uygun imalat olup olmadığı tespiti ile inşaat seviyesi araştırılmalıdır. İnşaatın seviyesi, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ve Dairemizin, gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaşması ve ayrıca kalan eksik işlerin de sözleşmede amaçlanan kullanıma engel oluşturmadığının belirlenmesi halinde ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2)Bozma nedenine göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 29.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.