Esas No: 2008/7701
Karar No: 2010/243
Karar Tarihi: 25.01.2010

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/7701 E.  ,  2010/243 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ise de süresinde verilmeyen pullar dikkate alınmadığından duruşma isteğinin reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş, davacı-k.davalı SS Sinanoğlu Yapı Kooperatifi ile davalı-k.davacı ... ...’ün temyiz dilekçelerinin süresi dışında, diğer davalı-k.davacıların temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Davacı yüklenici davalı arsa sahipleriyle imzalanan 20.10.1993 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davalılara ait 14 parsel sayılı taşınmaz üzerine ..., zemin ve bir normal kattan oluşan inşaatın tamamlandığını, toplam 59 adet işyeri inşa olunarak 20 adedinin sözleşme gereği kat irtifakı da kurularak davalılara teslim edildiğini, ancak davalılar tarafından kooperatife ait olan toplam 39 adet işyeri tapusunun devredilmediğini ileri sürerek mevcut tapuların iptâli ile kooperatif adına kayıt ve tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar cevabında sözleşmenin 3. maddesine göre taşınmaz üzerine ..., zemin ve birinci katın işyeri ve büro ikinci, üçüncü ve dördüncü katlar ise konut olarak bina inşa edileceğini, toplam 6 kattan oluşacak inşaatın zemin, ... ve birinci katın büyük oranda bitirilmiş ise de diğer katlarda yer alan konut inşaatlarına hiç başlanmadığını ileri sürerek tescil istemiyle açılan davanın reddini savunmuş, karşı davalarında ise yüklenici kooperatifin edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle eksik işler tutarı ve gecikme tazminatı karşılığı şimdilik 50.000,00 TL’nin yasal faizi ile birlikte tahsilini istemiştir.

Mahkemece asıl davanın kabulü ile 14 parsel üzerinde bulunan 39 adet bağımsız bölümün davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptâli ile davacı kooperatif adına tesciline, davalı-karşı davacıların davalarının ise reddine karar verilmiş, karar davacı yüklenici kooperatif ve davalı-karşı davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı ve karşı davalı kooperatif vekili 09.09.2008 tarihli dilekçe ile davalı ve karşı davacı ... ... ise ...09.2008 günlü dilekçe ile mahkeme kararını temyiz etmiş ise de, temyiz dilekçeleri temyiz defterine kaydedilmediği gibi, temyiz harcı da yatırılmadığından HUMK’nın 434/III. maddesi uyarınca temyiz istemlerinin reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Arsa sahibi ... dışında kalan diğer arsa sahiplerinin temyiz itirazlarına gelince;

A-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle taraflar arasındaki 20.10.1993 tarihli Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde inşaatın ... ve zemin katının işyeri, birinci katın büro, ikinci, üçüncü ve dördüncü katlarının konut olmak üzere toplam 6 katlı yapılacağı kararlaştırılmış ise de, 14.02.2002 tarihinde alınan yapı ruhsatının dükkan ve büro katına ait olduğunun anlaşılması, 28.10.2003 tarihinde fiilen yapılan ..., zemin ve birinci katın toplam 59 adet bağımsız bölüm yönünden kat irtifakının kurulmuş olmasına ve kat irtifakının kurulmasına esas belgelerin davalı arsa sahiplerinin yargılamada kendilerini temsil eden vekilleri tarafından imzalandığının anlaşılmasına, tapuda yapılan bu resmi işlemle inşaatın 6 katlı olarak yapılacağına dair sözleşme hükmünün tarafların karşılıklı anlaşmaları suretiyle değiştirilmiş bulunmasına, toplam 59 adet bağımsız bölümün tapularının iptâli ile davacı yüklenici adına tesciline karar verilen 39 adet bağımsız bölümün tapudaki arsa payları toplamı nazara alındığında işyeri ve büro katları yönünden sözleşmede kararlaştırılan %55-%45 paylaşım oranının bozulmamış olduğunun anlaşılmış olmasına göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

B-Taraflar arasındaki sözleşmenin 7. maddesine göre arsanın %55 hissesi sözleşmenin imzalanmasını takiben yüklenici kooperatif adına devir ve temlik edilecek, devir ve temlik edilecek hisseye karşılık olmak üzere müteahhit kooperatifin sözleşmeden doğan yükümlülüklerinin ve borçlarının yerine getirilmesinin teminatı olmak üzere devir ve temlik edilen %55 hisse üzerine arsa sahipleri lehine 1. derecede ve 1. sırada 2.500.000.000 TL tutarında ipotek tesis edilecektir. Tesis edilen bu ipoteğin aşamalı olarak kaldırılacağı, inşaatın tamamı bitirilip genel iskân alınmasından sonra %45 nisbetindeki ipotek kısmının fekkedileceği öngörülmüştür. Sözleşmenin ipotek tesisine ilişkin bu hükmü inşaatın tamamının bitirilip genel iskân izninin alınmasını sağlamak amacına yönelik olup arsanın %55 hissesi sözleşmenin imzalandığı tarihte yüklenici adına devir ve temlik edilmediğinden ve tescil açılan dava sonucu mahkeme kararı ile sağlandığından inşaatın tamamen bitirilip genel iskân alınmasının teminatını teşkil etmek üzere ve davalı arsa sahiplerinin karşı davalarındaki talepleriyle iskân alım masraflarını da karşılayacak şekilde bağımsız bölümlerin değerleri de nazara alınarak uygun görülecek sayıda bağımsız bölümün teminat olarak tutulması suretiyle kalan bağımsız bölümlerin tapularının iptâli ile tesciline karar verilmesi gerekirken, sözleşmenin teminata ilişkin hükmü ve genel iskân izninin alınmamış olduğu nazara alınmadan yükleniciye ait tüm bağımsız bölümlerin tapularının iptâli ile tesciline karar verilmiş olması doğru görülmemiş, kararın açıklanan bu nedenle bozulması gerekmiştir.

C-Davalı-karşı davacı arsa sahipleri karşı davalarında inşaatın sözleşmede kararlaştırılan sürede bitirilip teslim edilmemesi nedeniyle kira tazminatı ve eksik işler bedeline karşılık şimdilik 50.000,00 TL’nin tahsilini talep etmişlerdir. Mahkemece arsa sahiplerinin gecikme tazminatı ve eksik işler bedeline ilişkin talepleri incelenmeden bu taleplerinin iyiniyet kuralları ile bağdaşmadığından reddine karar verilmesi doğru olmadığı gibi iptâl ve tesciline karar verilen 41 nolu bağımsız bölüm dava tarihinden sonra 22.04.2005 tarihinde dava dışı ... ’a tapuda devredildiği halde HUMK’nın 186. maddesi uyarınca davacı kooperatife seçimlik hakkı hatırlatılmadan ve infazı kabil olmayacak şekilde 41 nolu bağımsız bölüm yönünden de tapu iptâli ve tescil kararı verilmesi doğru olmamış, kararın bu yönlerden de bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1. bendde açıklanan nedenlerle davacı ve karşı davalı kooperatif ile davalı-karşı davacı ... ...’ün temyiz istemlerinin reddine, 2-A bendinde açıklanan nedenlerle davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün 2-B ve 2-C bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz eden davalılar yararına BOZULMASINA, fazla alınan temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-k.davacılar ..., ..., ..., ... ve ...’e geri verilmesine, 25.01.2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davacı yüklenici kooperatif ile davalı arsa sahipleri arasında düzenlenen adi yazılı “Arsa Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” ile davalılara ait arsa üzerine, ... ve zemin katlarda işyerleri, 1. katında bürolar, 2-3 ve 4. katlarında konutların yer alacağı toplam altı katlı bir binanın inşa edileceği ve yapılacak inşaatın %45’inin arsa sahiplerine, %55’inin ise yüklenici kooperatife ait olacağı, keza işin de yeni inşaat ruhsatının alınması tarihinden itibaren 48 ay içinde teslim edileceği kararlaştırılmıştır.

Davacı davasında; inşaatın ilk üç katı bitirildikten sonra belediyece konut niteliğinde bağımsız bölümlerin yer alacağı sonraki diğer üç kat için ruhsat verilmeyeceğinin bildirildiğini ileri sürerek ilk üç katta mevcut 59 adet dükkan ve büro vasfındaki bağımsız bölümden payına düşen 39 bağımsız bölümün adına tescilini talep etmiş, davalı arsa sahipleri ise karşı davalarında; sözleşmenin 20.10.1993 tarihli olup karşı dava tarihine kadar geçen 12 yıllık süreçte davacının altı kat yerine sadece üç katlı bir bina inşa ederek ediminin ancak yarısını yerine getirebildiğini, konutların yer alacağı üç katın hiç yapılmadığını belirterek edimlerin ifa edilmemesi sebebiyle sözleşmenin feshine, kira mahrumiyeti ile diğer zararlarına karşılık olarak da 50.000,00 TL tazminatın tahsiline karar verilmesini istemişlerdir.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşme adi yazılı şekilde düzenlenmiştir. Oysa BK’nın 213, MK’nın 706, Tapu Kanunu’nun 26 ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri uyarınca arsa payı devri yükümünü içeren sözleşmelerin resmi şekilde yapılmaları zorunlu olup bu husus kamu düzenini ilgilendirdiğinden mahkemelerce re’sen (doğrudan/kendiliğinden) dikkate alınmaları gerekmektedir. Bu itibarla resmi şekle uygun şekilde yapılmayan sözleşmenin BK’nın 11. maddesi uyarınca geçerliliğinden sözedilemez. Bunun yanında dava tarihine kadarki dönemde sözleşmeye nazaran yapılan işin fiziki oranının da %50,6 seviyede olduğu alınan bilirkişi raporu ile saptanmış olmakla, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2-1988/2 sayılı kararında belirtilen hallerde şekil eksikliğinin ileri sürülmesinin MK’nın 2. maddesine aykırılık teşkil etmesi durumunun da somut olayda gerçekleşmediği, yani şeklen geçersiz sözleşmenin edimlerin ifa edilerek geçerli hale gelmesi halinin de sözkonusu olmadığı ortadadır.

Yine bu noktada yüklenicinin yaptığı imalât seviyesinin tamamladığı ilk üç kata göre değerlendirilmesi gerektiğinden bahsedebilmek de mümkün değildir. Zira davacı yanca konutların yer alacağı katları kendilerinin bir toplu işyeri yapı kooperatifi olmaları nedeniyle yapmalarının yasal nedenlerle imkansız olduğu ileri sürülmüşse de, üyelerine işyeri temin etmek amacıyla kurulmuş bir kooperatifin bu amaca yönelik olmak üzere üçüncü kişilerle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapmalarında herhangi bir engel bulunmamaktadır.

Nevar ki davalı-karşı davacı arsa sahipleri, vekilleri aracılığı ile inşaatın yapılan kısmı için tapuda kat irtifakı tesis etmişlerdir. Yapılan bu işlemler mevcut binadaki tüm bağımsız bölümler arsa sahipleri adına tescil edilmiş, böylece sözleşme kendilerince benimsenmiş ve kısmi ifa suretiyle geçerli hale gelmiştir.

Tapuda kat irtifakı kurulması ile sözleşme geçerli hale gelmişse de bu işlem mevcut inşaatın olduğu şekliyle kabul edildiği, asıl sözleşmenin tadil edilerek altı kat inşa edilmesi gereken yapının üç kata indirilmesinin kararlaştırıldığı, dolayısıyla arsa sahiplerinin 2, 3 ve 4. katlarda yapılacak tüm konutlarından vazgeçtikleri anlamında yorumlanamaz. Yapılan resmi işlemle, geçersiz bir sözleşmenin benimsendiği veya bu sözleşmenin tadil edildiğinin kabulü mümkün ise de, aynı sözleşmede yer alan diğer haklardan sonradan değiştirilebilecek bir kat irtifakı tesisi suretiyle feragat edildiğinin kabulüne olanak yoktur.

Davacı yüklenici açısından inşaatın sözleşmeye uygun şekilde tamamlanması imkan dahilinde iken, kararlaştırılan teslim tarihinin çok uzun bir süre aşılmasına rağmen kalan kısmın halen dahi inşa edilmemesi ve inşa edilmeyeceği yönünde de açık bir irade ortaya konulması karşısında kendi kusuru ile borçlu temerrüdüne düştüğü ortadadır.

Şu halde davalı arsa sahiplerinin seçimlik haklarını açtıkları karşı dava ile fesih yönünde kullanmaları ve sözleşmenin feshi talebinde bulunmaları karşısında, inşaatın getirildiği seviye itibariyle geriye etkili feshe karar verilmeli, olumlu zarar niteliğindeki tazminat talepleri reddedilerek, arsa sahipleri vekiline açıklama yaptırılarak dava konusu ettiği diğer tazminat istemleri arasında varsa menfi zarar kalemleri incelenmeli, davacı yüklenici kooperatifin ise tescil istemlerinin reddine karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle bozma yapılması gerektiği görüşü ile sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.