Esas No: 2011/474
Karar No: 2012/188
Karar Tarihi: 08.05.2012

**Ceza Genel Kurulu         2011/13-474 E.  ,  2012/188 K.**

* ETKİN PİŞMANLIK

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 523

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanıklar Müslim, Erdal ve Ahmet’ın 765 sayılı TCY’nın 493/2-son ve 522. maddeleri uyarınca 4’er yıl hapis, suç eşyasını satın alma  suçundan sanık Ramazan’in aynı yasanın 512/1, 522, 647 sayılı Yasanın 4. maddeleri uyarınca 75.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, Denizli 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 14.06.1995 gün ve 252-526 sayılı hüküm, temyiz edilmeksizin 17.07.1995 tarihinde kesinleşmiştir.

5237 sayılı TCY’nın yürürlüğe girmesi üzerine Denizli 3. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan uyarlama yargılaması sonucunda 23.10.2007 gün ve 252-526 sayı ile; hükümlü Müslim’ün lehe kabul edilen 5237 sayılı TCY’nın 142/1-b ve 143. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Bu kararın hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 29.09.2011 gün ve 3913-1732 sayı ile;

“Sanığın suç tarihinde yakınana ait Doğan marka aracın sol ön kapı tutacağının alt kısmını spatula ile zorlayarak aracın kilit tertibatına müdahale etmeksizin mandalını attırarak açıp aracı düz kontak yaparak çalıştırmak suretiyle gerçekleştirdiği hırsızlık eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesindeki suçu oluşturduğunun anlaşılması karşısında, tebliğnamede bu yöndeki bozma düşüncesi benimsenmemiş, hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi uygulanmamışsa da, hükümlülüğün yasal sonucu olarak infaz aşamasında ve re'sen gözetilmesi olanaklı görülmüştür.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre hükümlü Müslim 'ün temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, hükümlü hakkındaki usul ve yasaya uygun bulunan hükmün istem gibi onanmasına” karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.11.2011 gün ve 93594 sayı ile;

“İtiraza konu uyuşmazlık; mağdura ait otomobili, arkadaşlarıyla birlikte bulunduğu yerden alarak götüren, bir süre gezdikten sonra teyp, hoparlör ve telefon ahizesini aldıktan sonra terk eden, başka bir suç nedeniyle yakalandığında atılı suçu da işlediğini itiraf edip otomobilden aldığı eşyaları sattığı şahsın adını söyleyerek eşyaların buradan alınıp mağdura iade edilmesini sağlayan hükümlünün 5237 sayılı TCK’nın 168/1. maddesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma olanağının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde yazılı etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesinden sonra, failin bizzat pişmanlık göstererek, mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır (zarar gören)  kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, suç eşyasını satın alan kişiler zarar gören olarak kabul edilmesine rağmen mağdur olarak nitelendirilmeyeceğinden, sadece suçun mağdurunun zararının giderilmesi yeterlidir. Başka bir anlatımla suç eşyasını satın alan ya da kabul eden kişilerin zararının karşılanmaması maddenin uygulanmasına engel oluşturmaz.

TCK’nın 168. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, kısmen geri verme veya tazmin halinde ayrıca mağdurun rızası da aranır. Başka bir anlatımla iade veya tazminin kısmi olması halinde, mağdurdan kısmi iadeye rıza gösterip göstermediğinin sorulması gerekmektedir.

Mağdura ait otomobil kapıları kilitlenerek park edildikten sonra çalınmış, mağdurun hırsızlığı fark etmesinden birkaç saat sonra terk edilmiş vaziyette bulunmuş, üzerinde bulunan teyp, iki adet hoparlör, bir adet telefon ahizesi ile çakmak ve gözlüğün olmadığı anlaşılmış, bir süre sonra başka bir suç nedeniyle yakalanan hükümlü, mağdura ait otomobili arkadaşlarıyla birlikte çaldığını itiraf etmiş, ayrıca otomobilden aldığı teyp, hoparlör ve telefon ahizesini sattığı şahsın adını söyleyerek eşyaların bu şahıstan alınarak mağdura iadesini sağlamıştır. Hükümlünün, mağdurun kısmi iadeye rıza göstermesi halinde, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanma olanağı bulunduğundan, öncelikle mağdura kısmi iadeyi kabul edip etmediği sorulmalı, mağdurun kabul etmesi durumunda hükümlü hakkında 5237 sayılı TCK’nın 168/1. maddesi hükmü uygulanmalıdır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme, uyarlama yargılaması sonucu hükümlü Müslim hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ve Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hükümlü hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının olanaklı olup olmadığı, olanaklı olduğunun kabulü halinde ise mağdurdan kısmi iadeye rıza gösterip göstermediğinin sorulması için yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesinin gerekip gerekmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Mağdur Osman’nın 29.01.1995 günü saat 06.30’da kolluğa başvurarak kendisine ait aracın park edildiği yerden çalındığını bildirdiği, kollukça yapılan araştırma sonucunda aracın, aynı gün saat 09.00 sıralarında terk edilmiş olarak bulunduğu, yapılan incelemede araca ait teyp, hoparlör, araç telefonuna ait ahize, dükkan anahtarları ve güneş gözlüğünün araçtan alındığı, direksiyonun arka kısmında yer alan silecek kolunun kırıldığı, direksiyonun altında yer alan kabloların kesilmiş olduğunun tespit edildiği,

İncelemeye konu olmayan hükümlüler Ahmet ve Erdal’in başka hırsızlık eylemleri nedeniyle Denizli Emniyet Müdürlüğü tarafından 09.02.1995 tarihinde yakalanmaları üzerine inceleme konusu suça ilişkin ikrar içerikli anlatımlarda bulundukları, bu anlatımlar üzerine kollukça 09.02.1995 tarihinde yine incelemeye konu olmayan hükümlü Ramazan’in evinde yapılan aramada suça konu 1 adet teyp, 2 adet hoparlör ve 1 adet telefon ahizesinin ele geçirildiği ve 11.02.1995 tarihli tutanakla mağdura teslim edildiği,

Devam eden soruşturma sırasında yakalanan ve 14.02.1995 tarihinde ifadesi alınan hükümlü Müslim savunmasında özetle; diğer hükümlüler Ahmet ve Erdal ile birlikte hırsızlık yapmak için gezerken gece saat 03.00 sıralarında Kirişhane Mahallesinde Doğan SLX marka araç gördüklerini, hükümlü Ahmet’ın spatula ile aracın sol ön kapısını açtığını, aracı düz kontak yaparak çalıştırdıklarını, aracı İncilipınar mevkiine kadar götürüp araçta bulunan 1 adet teyp, 2 adet hoparlör, 1 adet araç telefonu ahizesini aldıklarını,

Sorguda; eylemi diğer hükümlüler Ahmet  ve Erdal’in anlatımları gibi gerçekleştirdiklerini, gözcülük yaparak olaya katıldığını,

Mahkemede ise benzer şekilde anlatımlarda bulunarak; hırsızlık konusu malları satması için hükümlü Ahmet’e verdiklerini, onun da hükümlü Ramazan’a 600.000 liraya sattığını, bu parayı aralarında paylaştıklarını ifade ettiği,

Mağdur Osman beyanlarında özetle; olay gecesi aracını evin önüne park ettiğini, sabah evden çıktığında aracını bıraktığı yerde bulamayınca polise müracaat ettiğini, yapılan arama sonucu aracının İncilipınar mevkiinde terk edilmiş vaziyette bulunduğunu, araçtan teyp, hoparlör, telefon ahizesi, çakmak ve gözlüğünün alındığını, bilahare teyp, hoparlör ve telefon ahizesinin kendisine teslim edildiğini, çakmak ve gözlüğünü alamadığını, sanıkların eylemleri nedeniyle aracında hasar oluştuğunu ifade ettiği,

Yapılan keşifte görüşü alınan bilirkişinin, hırsızlık suçunun araç üzerinde değişiklik yapılmadan ön kapının alt tarafında bulunan açıklıktan spatula olarak tabir edilen aletle kilit piminin ittirilmesi sonucu kapı açılarak işlendiğini belirttiği,

Aşamalarda suça konu çakmak ve gözlüğün mağdura iade edilmediği,

Anlaşılmaktadır:

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; “yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” olarak açıklanmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 168. maddesi;

“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere 765 sayılı TCY’nın 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Yasa koyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Hükümlü ve iki arkadaşının gece sayılan zaman dilimi içerisinde mağdura ait otomobilin kapı kilidini spatula ile açarak araçta bulunan 1 adet teyp, 2 adet hoparlör, araç telefonuna ait ahize, çakmak ve güneş gözlüğünü aldıkları, mağdurun şikayeti üzerine olay günü saat 09.00 sıralarında aracın terk edilmiş şekilde bulunduğu, hükümlü ve arkadaşlarının işlemiş oldukları başka hırsızlık suçu nedeniyle yapılan soruşturma sırasında yakalandıkları, yapılan soruşturma sırasında hırsızlık konusu eşyaların bir kısmını hükümlü Ramazan’a sattıklarını ifade ettikleri, hükümlü Ramazan’ın ikametinde yapılan aramada suça konu 1 adet teyp, 2 adet hoparlör ve 1 adet telefon ahizesinin bulunduğu ve 11.02.1995 tarihli teslim tutanağı ile mağdura teslim edildiği, buna karşın hırsızlığa konu çakmak ile gözlüğün aşamalarda mağdura iade edilmediği tartışmasızdır.

Dosya kapsamına göre, hükümlü ve arkadaşlarının aşamalarda işledikleri hırsızlık suçundan pişmanlıklarını gösteren söz ve davranışları bulunmamaktadır. Hırsızlık konusu malların bir kısmının yapılan arama sonucu suç eşyasını satın alma suçundan mahkumiyetine karar verilen Ramazan ’dan ele geçirilip mağdura teslim edilmesi, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde ifade edilen “pişmanlık göstererek” yapılan iade olarak kabulü olanaklı değildir.

Bu itibarla, hükümlü hakkında etkin pişmanlık hükümlerini uygulamaya yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Ulaşılan bu sonuca göre, kısmi iade nedeniyle mağdurun rızasının aranıp aranmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılmasına gerek görülmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.05.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.