Esas No: 2012/27355
Karar No: 2013/24288
Karar Tarihi: 12.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/27355 E.  ,  2013/24288 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin 01.11.1996-19.11.2002 tarihleri arasında ... ... Gıda. San. A.Ş. işyerinde çalıştığını, ... sözleşmesinin haksız feshedilmesine rağmen ihbar tazminatının ödenmediğini, anılan firmanın aktif ve pasifleriyle birlikte davalı belediyeye devredilmiş olduğunu, ihbar tazminatının hüküm altına alınması için açılan kısmi davada alacağın taleple bağlı kalınarak kabul edildiğini beyanla bakiye miktara ilişkin ihbar tazminatı alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, ihbar tazminatı hesaplamasında esas alınacak ücret miktarı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut olayda, davacının ... bu davaya konu edilen ihbar tazminatı alacağına ilişkin daha önce açtığı kısmi davanın, ... 2. ... Mahkemesi'nin 05.08.2009 tarih 2007/934 esas 2009/594 karar sayılı kararıyla talebe bağlı kalınarak hükme bağlandığı, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 01.02.2012 tarihli 2009/42599 esas, 2012/2701 karar sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacının eldeki davada talebi, hak kazandığı ihbar tazminatı alacağının kısmi davada hükme bağlanmayan kısmının hüküm altına alınmasına yöneliktir.

Mahkemece, davacının alacağının hesaplanmasına esas ücretinin tespitine elverişli işyeri kayıtları celp edilmeksizin, kısmi davada alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek, dava karara bağlanmıştır. Hükme esas alınan bu bilirkişi raporunda ise hesaba elverişli ücret ./..

bordrolarının dosyada bulunmadığı gerekçesiyle, ücret miktarı olarak 1999 yılının asgari ücret miktarının esas alındığı, bu miktara toplu ... sözleşmesi ücret zamlarının uygulandığı, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatlerin de toplu ... sözleşmesine göre belirlendiği belirtilerek hesap yapılmıştır. Gerek kısmi dava dosyasında gerekse, eldeki dava dosyasında, hesaba esas çalışma süresinin son bir yılına ilişkin ücret bordroları eksiksiz bulunmadığı gibi, bilirkişi raporunda bahsi geçen toplu ... sözleşmeleri metinleri de dosyada yoktur.

Her ne kadar, kısmi davada verilen hüküm temyiz incelemesinden geçerek kesinleşmiş ise de daha önce açılan davaya göre ek davada verilen karar yalnızca talep edilen ve hüküm altına alınan miktar bakımından kesin hüküm teşkil eder. Dolayısıyla davacının fazlaya dair haklarını saklı tuttuğu miktar bakımından kesin hüküm sözkonusu değildir.

Anılan sebeple, talebe konu alacağın dair olduğu 01.11.1996-19.11.2002 tarihleri arasındaki çalışma süresinin son bir yılına ilişkin tüm ücret bordroları davalı işverenden istenilmeli, hükme esas alınan bilirkişi raporunda bahsi geçen toplu ... sözleşmeleri dosyaya celp edilmeli, davacının toplu ... sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığı araştırılmalıdır. İlgili belgeler toplanıldıktan sonra, ihbar tazminatına esas ücret miktarı tespit edilerek hesaplama yapılmalıdır. Yapılacak hesaplama sonucu tespit edilecek alacak, kabul edilenden daha yüksek çıkması halinde, davacı taraf kararı temyiz etmediğinden usulü kazanılmış hak ilkesi de dikkate alınarak bir karar verilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 12.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.