Esas No: 2023/2788
Karar No: 2024/1044
Karar Tarihi: 06.03.2024

**3. Hukuk Dairesi         2023/2788 E.  ,  2024/1044 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 46. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/2992 E., 2023/163 K.

İLK DERECE MAHKEMESİ : İstanbul 4. Tüketici Mahkemesi

SAYISI : 2021/204 E., 2021/658 K.

Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalılar vekili tarafından duruşma istemli temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, duruşma isteğinin miktar itibariyle reddine, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili; davalı arsa malikleri ile davalı AKS şirketi arasında 14.10.2015 tarihinde noterde düzenlenen "Satış Vaadi Şeklinde Düzenlenen Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi" uyarınca konutların satışından elde edilecek hasılatın %77'sinin yapımcıya, %23'ünün arsa maliklerine ait olacağı konusunda anlaşma sağlandığını, bu sözleşme gereğince yüklenici AKS şirketinin kampanyalı satış yöntemi ile daire satışına başladığını, 27.06.2006 tarihli satış sözleşmesi ile yüklenici şirketten daire satın aldığını, satış bedeli olarak kararlaştırılan 185.000,00 TL bedeli bu davalıya ödediğini, ancak davalı şirketin yönetim kurulunun 05.06.2007 tarihinde toplanarak kendisi ve diğer alıcılarla imzaladığı sözleşmelerdeki hak ve alacak ile mükellefiyetleriyle, ayrıca sözleşmelerde alıcıların haiz olduğu hak ve taahhütleri aynen ifa şartıyla diğer davalı ITC Holding A.Ş.'ye temlik ve devrine karar verdiğini, davalı arsa maliklerinin davalı ... ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesini imzaladıklarını, davalıların süresinde daireyi teslim etmediklerini ileri sürerek; ödediği 185.000,00 TL'nin denkleştirici adalet ilkesi gereğince alım gücünün ilk ödeme tarihindeki alım gücüne ulaştırılmak suretiyle davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiş, yargılama sırasında talebini 312.315,68 TL'ye yükseltmiştir.

II. CEVAP

1. Davalı arsa sahipleri İffet ve Hüseyin; davacı ile sözleşme yapmadıklarını, yüklenici şirket ile aralarındaki inşaat sözleşmesinin sadece tarafları bağladığını, diğer davalılar ile aralarında adi ortaklık ilişkisi bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

2. Davalı müflis AKS Anadolu Kon. San. A.Ş.; görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğunu savunmuştur.

3. Davalı I.T.C. Holding A.Ş.; davaya cevap vermemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1. İlk Derece Mahkemesinin 11.02.2020 tarihli ve 2012/1475 E., 2020/83 K. sayılı kararıyla; davanın kabulüne dair verilen karar, davalılardan Hüseyin ve İffet vekili ile Müflis AKS Anadolu Konut San. A.Ş. İflas idare memuru tarafından istinaf edilmiş, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesinin 24.06.2021 tarihli ve 2021/882 E., 2021/809 K. sayılı kararıyla; davalı AKS Anadolu Kon. San. A.Ş. hakkında dava tarihinden önce iflasına karar verildiği ve iflas masasının oluşturulduğu anlaşıldığından davalı müflis şirkete karşı açılan davanın 2004 saylı İcra ve İflas Kanunu'nun 235 nci maddesi gereğince "kayıt-kabul (sıra cetveline itiraz) davası" niteliğinde olduğu, bu davalara bakma görevi davalının iflasına karar veren yer Ticaret Mahkemesi olduğundan İlk Derece Mahkemesince davalı AKS Anadolu Kon. San. A.Ş. yönünden dosyanın tefriki ile bu davalı yönünden görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına girilmesi isabetli olmadığı gerekçesiyle, davalı tarafın istinaf başvurusunun esasa ilişkin sebepler incelenmeksizin kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın, Daire kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere iadesine karar verilmiştir.

2. İlk Derece Mahkemesinin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalı müflis şirket yönünden dosya tefrik edilerek yargılamaya devam edildiği, taraflar arasında haricen düzenlenen satış sözleşmesi kapsamında davacının davalı AKS İnşaat'a 185.000,00 TL ödediği, bilirkişi raporlarında çeşitli ekonomik etkenler enflasyon, altın, döviz kurları ortalamaları alınmak suretiyle davacının davalıya ödediği paranın güncelleştirilmiş değerinin 312.315,68 TL olarak belirlendiği, arsa malikleri davalılar ile yüklenici müflis şirket arasında akdedilen sözleşmenin hasılat paylaşımlı bir adi ortaklık sözleşmesi olduğu, bu nedenle davalı arsa sahiplerinin davalı müflis şirket ile birlikte davacıya karşı müteselsilen sorumlu olduğuna kanaat getirildiği gerekçesiyle; davanın kabulüne, 312.315,68 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, davalılardan Hüseyin ve İffet vekili vekili süresi içinde istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalılar vekili; davanın zamanaşımına uğradığını, Mahkemece müvekkilleri ile diğer davalı yüklenici şirket arasında adi ortaklık bulunduğuna ilişkin tespitin gerekçesinin açıklanmadığını, müvekkili arsa sahipleri ile diğer davalı yüklenici şirket arasında adi ortaklık ilişkisi olmadığını ileri sürerek,, davanın müvekkilleri açısından husumet yokluğundan reddini talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; taraflar arasında hasılat paylaşımı esasına dayalı konut yapım ve satımı konusunda adi ortaklık kurulduğu, adi ortaklığın borçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, Mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davalılardan Hüseyin ve İffet vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalılar vekili; istinaf sebeplerini tekrar ederek, kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dava, taşınmaz satışı için ödenen bedelin denkleştirici adalet ilkesi uyarınca iadesi istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 620 ve devamı maddeleri,

2. Dairemizin 23.06.2014 tarihli ve 2014/10780 E., 2014/10005 K. sayılı ilamı ve Hukuk Genel Kurulunun 28.09.2021 tarihli ve 2017/3-2615 E., 2021/1102 K. sayılı ilamı,

3. Dairemizin 14.09.2023 tarihli ve 2022/7389 E., 2023/2242 K. sayılı ilamı.

3. Değerlendirme

1. Adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir (6098 sayılı Kanun md 620). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur. Doktrinde adi ortaklık, sözleşmeyle kurulan ve bir müşterek amacın elde edilmesine hizmet eden kişi birliği olarak tanımlanmaktadır (Poroy/Tekinalp/Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku. İstanbul 2003. s. 26).

2. Adi ortaklık sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden farklı olarak iki yada daha çok sayıda kişi arasında kurulabilir. Ortaklar hak ve yetkilerini ortaklığa karşı kullanabilir.

3. Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payı (sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir (Prof. Dr. Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 17) . Bu nedenle, adi ortaklık ilişkisinin varlığının tespiti için bu unsurların var olup olmadığının araştırılması gerekir.

4. Ancak, adi ortaklığın, bazı komşu hukuksal müesseselerden, özellikle gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterler: müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurudur. Zira, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören 6098 sayılı Kanun'un 623 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir. Adi ortaklık sözleşmesinde bir ortağın sadece kâra katılacağına ilişkin hüküm geçersizdir. Bunun tek istisnası ortaklığa katılım payı olarak ortağın emeğini koyması halidir. Bu hal dışında her ortağın zarara katılması zorunluluğu adi ortaklığın benzer hukuki kurumlardan ayırt edici özelliğidir (Dr. Salih Çelen , Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, Ankara-2021 s.67) Ayrıca, ortakların tamamı müşterek amaca ulaşmak için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükümlülük altına girmeleri, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunludur. Ortakların sadece ortak amacı benimsemeleri yeterli olmayıp amacın gerçekleşmesi için gerekli faaliyetlere aktif bir şekilde katılmak gerekir. Bu unsur ortaklık sözleşmesinin içeriğinde mutlaka yer almalıdır (Prof. Dr. Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 25-40).

5. Öte yandan, hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesi: yüklenici tarafından arsa sahibinin arsasında meydana getirilecek yapının, arsa sahibinin verdiği yetkiye dayanarak yüklenici tarafından satılması ye bu surette elde edilecek satış bedelinin (bu bedelin elde edilmesi için yüklenici tarafından yapılan masraflar düşülmeksizin) arsa sahibi ile yüklenici arasında sözleşmede kararlaştırılan oranda paylaşılması esasına dayanmaktadır. Halbuki adi ortaklıkta toplam maliyet giderleri toplam gelirden düşülerek kalan net kâr üzerinden paylaşım yapılır. Oysa hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesinde paylaşım konusu kâr olmayıp bağımsız bölümlerin satışından elde edilen brüt satış bedeli olmaktadır. Bu paylaşım usulüne göre arsa sahibi tarafından bina inşaatı için herhangi bir harcama yapılmayacağından satış tutarı üzerinden yapılacak paylaşımda yüklenicinin payına düşenden fazla gideri olduğu durumda zarar etmesi ihtimali bulunmakta iken arsa sahibinin zararı söz konusu olmaz. Arsa sahibinin bağımsız bölüm satışlarından elde edilen satış bedelinden pay almasına karşılık zarara katılmaması adi ortaklıkta diğer bir zorunlu unsur olan ortak amaç unsurununda olmadığını gösterir. Bu esastan yola çıkarak hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenicinin bağımsız bölümler meydana getirme ve bunların satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerin satımına ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme ve bu satıştan elde edilecek brüt (gayri safi) geliri yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği sözleşme şeklinde tanımlanabilir. Yüklenici tarafından meydana getirilen bağımsız bölümlerin tümünün sözleşmede tayin edilen sürede satışının yapılamaması halinde kalanların aynen paylaşımına ilişkin düzenlemede yapılabilir.

6. Bu tanımdan yola çıkılarak, hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesinin unsurları; arsa sahibinin bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek gayri safi geliri paylaşma borcu altına girmesi (arsa sahibinin satışı bizzat yapması ya da satışın gerçekleştirilmesi için yükleniciye vekalet yermesi), yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yapma; arsa sahibi adına satma ve alıcılara teslim borcu altına girmesi ve tarafların anlaşması olarak tespit edilebilir (Yrd. Doç.Dr. Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, 2. Baskı, İstanbul 2011, s. 149-165).

7. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında arsa sahipleri davalılar ile yüklenici AKS (Anadolu Konut Sanayi) A.Ş. arasında 14.10.2005 tarihinde akdedilen "Satış Vaadi Şeklinde Düzenlenen Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi" hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; sözleşme gereğince arsa sahiplerinin sadece arsalarını vermeyi, yüklenici şirketler ise bu arsa üzerinde konut yapmayı, bilahare konutların reklam finansman ve tüm tanıtım giderleri ile pazarlama giderlerini karşılamayı, konutları satmayı, satış bedelini tahsil ettikten sonra bir hafta içinde arsa sahibine ödemeyi yüklenmiştir. Sözleşmenin (16/7) maddesinde yüklenicinin bir hafta içinde ödemeyi yapmazsa %10 cezai şart ödeyeceği ve yine sözleşmenin (17/4) maddesinde de inşaatın süresinde bitirilmemesi halinde "arsa maliklerine düşecek konut sayısının 500 YTL ile çarpımı kadar bedeli" aylık cezai şart olarak ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Bunun yanında, sözleşmenin (17/5) maddesinde ekonomik kriz vb. sebeplerle reklam kampanyalarına rağmen satılan konut sayısı toplam konut sayısının %25'ine ulaşmadığı takdirde yüklenicinin arsa sahibine %23 hissesini karşılayacak konut vereceği veya bir kısmını konut, bir kısmını para veya senet olarak vereceği ve böylelikle edimini yerine getirmiş olacağı, tüm ek süreler sonunda arsa maliklerinin hissesine düşen %23'lük pay konut veya para olarak arsa maliklerine teslim edilmediği takdirde yapımcının, inşaatı mevcut haliyle arsa sahibine iade edeceği kabul edilmiştir. Sözleşme, özetlenen bu hükümleriyle birlikte bir bütün olarak değerlendirildiğinde adi ortaklık sözleşmesi olmayıp, hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmesidir. Bu nedenle, davada eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği açıktır. (İlgili hukuk bölümünde yer verilen Dairemiz ilamları ile ve Hukuk Genel Kurulunun 28.09.2021 tarihli ve 2017/3-2615 E., 2021/1102 K. sayılı ilamı da aynı yöndedir.)

8. Davacı, Satış Vaadi Şeklinde Düzenlenen Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesinin yüklenicisi olan şirketle 27.06.2006 tarihli adi yazılı taşınmaz satış sözleşmesini akdetmiş olup anılan sözleşme ile satış bedelinin satıcı sıfatıyla yükleniciye ödeneceği kararlaştırılmıştır.

9. Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince; sözleşmenin nispiliği ilkesine göre, arsa maliki davalılar ile davacı tüketici arasında doğrudan veya temsilen kurulmuş bir sözleşme ilişkisi bulunmadığı gibi davacının yüklenici şirketle yapılan sözleşme ilişkisinde ödemenin yükleniciye yapılması karşısında ödenen satış bedelinin iadesinde arsa maliki olan davalılara sorumluluk ve husumet yöneltilemeyeceği gözetilerek davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle davanın davalı arsa sahipleri yönünden de kabulüne karar verilmesi, doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 373 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının aynı Kanun'un 371 inci maddesi uyarınca davalı arsa sahipleri yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edenlere iadesine,

06.03.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi