Esas No: 2021/7031
Karar No: 2021/14706
Karar Tarihi: 21.10.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/7031 E.  ,  2021/14706 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

...

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili; davacının, davalı asıl işveren Milli Eğitim Bakanlığına ... İMKB Yatılı Bölge İlköğretim Okulunda ihale ile temizlik, yemek, kalorifer bakım ve yakma hizmetleri satın alınan alt işverenler nezdinde 22/09/2006 ile 14/06/2013 tarihleri arasında kesintisiz şekilde temizlik, öğün yemek dağıtımı, kalorifer yakımı işlerinde hizmetli olarak çalıştığını, okulda yatılı olarak kaldığını ve 14 günde bir evine gidebildiğini, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal ve resmi bayramlarda çalışma yaptırıldığı halde bu çalışmalarına ilişkin ücretlerin kendisine ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik ücret alacaklarına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı ... vekili; zamanaşımı def'inde bulunmuş, müvekkili idare ile davacı arasında imzalanan bir iş sözleşmesinin bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı şirket vekili; yasal süresinden sonra vermiş olduğu cevap dilekçesi ile zamanaşımı def’inde ve husumet itirazında bulunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın süresi içinde davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 07.11.2016 tarihli, 2016/23367 esas, 2016/24944 karar sayılı ilamı ile bozma kararı verilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulmuş olduğu belirtilerek yapılan yargılamada alınan ek rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde tüm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı ... vekilinin tüm, davacı ve davalı şirket vekillerinin ise aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 07.11.2016 tarihli bozma ilamında; ... İMKB Yatılı Bölge İlköğretim Okulunda davalı alt işveren şirket işçisi olarak temizlik, yemek dağıtımı ve kalorifer yakımı işlerinde çalıştığını iddia eden davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı hususlarına ilişkin taraflar arasında mevcut uyuşmazlığın giderilebilmesi için, davacı işçinin fiilen yaptığı iş veya işlerin neler olduğu, bunların ne şekilde yapıldığı, okulun hangi bölümlerini kapsadığı, çalışılan işyerinin kapasitesi, vardiya veya nöbet sisteminin bulunup bulunmadığı hususlarının tereddüde mahal verilmeyecek şekilde tespit edilerek çalışma şartlarının belirlenmesi gerektiği, belirtilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyma kararı verilerek, toplanan deliller ve bilirkişiden alınan ek rapor neticesine göre; davacının işyerinde kalorifer yakım ve bakım işlerinde işçi olarak çalıştırıldığı, iklim şartlarına göre Ekim ve Nisan ayları arası dönemde; hava ısısının 15 derecenin altında olduğu günlerde kaloriferlerin devamlı yakıldığı, bu dönemde işyerinde dört kalorifercinin dönüşümlü şekilde 24 saat çalışma ve 48 saat dinlenme esaslı olarak, bir hafta üç gün, diğer hafta iki gün olmak üzere, üç haftalık periyotta toplam 21 saat ve haftalık ortalama 7 saat fazla mesai yaparak çalıştığı, bu dönemde ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 1/3’ünde çalışmasını sürdürdüğü, bu çalışma şekline göre hafta tatilinin kullanılmış sayıldığı, Mayıs, Haziran ve Eylül aylarında ise; yine iklim şartlarına göre iki kaloriferci olarak 08:00 ile 18:00 saatleri arası 1 saat ara dinlenme süresinin mahsubu ile günlük 9 saat çalışarak, haftanın 6 günü toplam 9 saat fazla mesai yaptığı , bu dönemde ayrıca hafta tatili kullanmadığı ve tüm ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmasını sürdürdüğü kabulüyle hüküm kurulmuş ise de, davalı şirket tarafından yasal süresi geçirildikten sonra bildirilen ve davacı tarafın açıkça karşı çıkarak dinlenmesine muvafakat etmediği tanığın beyanlarına dayalı biçimde hesaplama yapılan bilirkişi raporunun hükme dayanak alınması hatalı bulunmaktadır. Kaldı ki; Dairemizin 2021/7048 esasına kayıtlı olarak aynı gün temyiz incelemesi yapılan davacı işçi ile birlikte aynı işyerinde, aynı işi yaptığı anlaşılan Necip Yıldız isimli başka bir işçinin dosyasında Mahkemece hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda söz konusu işçinin; bir hafta haftanın 7 günü, diğer hafta haftanın 6 günü olmak üzere, sabah 06:30 ile akşam 20:30 saatleri arasında günlük 2 saat ara dinlenme süresinin düşülmesi ile günlük 12 saat olduğu,buna göre bir hafta 27 saat, diğer hafta ise 31 saat fazla mesai yaptığı, ayda iki hafta tatilini kullandığı ve dini bayramların bir gününde ve diğer ulusal bayram ve genel tatil günlerinin ise tümünde çalışmasını sürdürdüğü değerlendirmesiyle, tamamen farklı biçimde belirlenmiş olan çalışma şekline istinaden hesaplama yapıldığı anlaşılmıştır.

Aynı zamanda, aynı işyerinde benzer koşullarda çalışan işçiler hakkında farklı sonuçlar doğuracak şekilde kararlar verilmesi Anayasanın 10. maddesinde yer alan eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi, uygulama birliği, hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine de uygun düşmemektedir. Aynı dönemde, aynı işleri yapan işçilerin farklı usullerde çalışması beklenemeyeceğinden,dosyaların birlikte değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalı bulunmaktadır.

Nitekim, davacı tanıklarından işçi ... ’ın işçilik alacaklarının tahsili talebi ile davalılar aleyhine açmış olduğu davasının Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 2016/3999 esas sayılı dosyasından yapılmış olan temyiz incelemesinde, dosya kapsamı içerisinde davalı şirket yetkilisi ... ’nın işyerinin 800 öğrenci kapasiteli yatılı okul olduğu, çalıştırılan işçi sayısının yeterli olmaması nedeniyle çalışanların fazla mesai yapmak durumunda kaldıkları, işçilerin 15 günde bir dönüşümlü olarak izne ayrıldıkları, Cuma günü öğleden sonra ile Pazartesi sabahı arasında 2,5 gün izinli oldukları yönünde beyanda bulunduğu görülmüştür. Dosya içeriğinde yer alan hizmet alım sözleşmeleri incelendiğinde ise; 2009 yılı ihalesinde 4 kaloriferci, 2 aşçı ve 15 temizlik işçisi,2010 ihalesinde 2 kaloriferci, 2 aşçı ve 12 temizlik işçisi, 2011 ve 2012 ihalelerinde 18 personel, 2013 yılı ihalesinde ise 12 personel çalıştırılmasına dair hizmet alımlarının yapıldığı tespit edilmektedir.

Netice itibariyle; 800 öğrenci kapasiteli yatılı bölge ilköğretim okulu olan davalı işyerinde kalorifer görevlisi olarak okulların kapalı olduğu yaz tatilleri haricinde çalışan davacının hizmet alım sözleşmelerinde belirlenen sayıda diğer kaloriferci işçiler ile dönüşümlü şekilde ve işyerinde yatılı kalarak çalıştığı, iki haftada bir cuma günleri mesai bitiminden pazartesi günleri mesai saatine dek izin kullanmak suretiyle haftada 5 gün çalıştığı gözetilerek, ücret alacaklarının tüm dosya kapsamı ile diğer işçilerin açmış olduğu dosyalar birlikte değerlendirilmek ve ilk kararın yalnızca davalı şirket tarafından temyiz edilmesi nedeniyle usulü kazanılmış haklarının mevcudiyeti gözetilmek suretiyle yapılacak hesaplamaya göre yeniden hüküm bir hüküm kurulması için, yazılı şekilde verilen karar bozmayı gerektirmiştir.

3-Davalı ...’nın Mahkemece verilen ilk kararı temyiz etmemesi nedeniyle bu davalı bakımından kararın kesinleşmiş olduğunun bozma sonrası verilen kararda gözetilmesi yerinde bulunmakta ise de, davacı lehine hükmedilen vekalet ücreti bakımından davalı Bakanlığın sorumluluğunun dikkate alınmaması isabetsiz bulunmaktadır.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 21.10.2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.