Esas No: 2016/7331
Karar No: 2016/10949
Karar Tarihi: 28.06.2016

**12. Ceza Dairesi         2016/7331 E.  ,  2016/10949 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : Göçmen kaçakçılığı

Hüküm : Sanık ... hakkında: TCK'nın 79/1-b, 62/1, 52/2-4, 53/1-3, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet, Sanık ... hakkında: TCK'nın 79/1-b, 62/1, 52/2-4, 53/1-3, 58/6, 63. maddeleri gereğince mahkumiyet,

Temyiz Edenler : Sanık ... müdafii, sanık ... ve mahalli Cumhuriyet savcısı

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanıkların mahkumiyetine ilişkin hükümler, sanık ... müdafii, sanık ... ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar hakkında taksirle öldürme suçundan zamanaşımı süresi içinde mahallinde gereğinin taktir ve ifası mümkün görülerek yapılan incelemede

A-Sanık ...'in mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanık hakkında TCK'nın 79/1-b maddesi gereğince hükmedilen 3 yıl 8 ay hapis cezasından TCK'nın 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılması sırasında sonuç hürriyeti bağlayıcı cezanın 3 yıl 20 gün yerine hesap hatası sonucu, 2 yıl 12 ay 20 gün hapis olarak belirlenmesi suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından bozma konusu yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususta, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden; hüküm fıkrasının TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bendinin, "Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan

dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a), (d), (e) bentlerindeki hakları kullanmaktan aynı Kanun'un 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar; TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hakları kullanmak yönünden ise, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı Kanun'un 53/3. maddesi gereğince koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer kişiler bakımından TCK'nın 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendindeki hak yoksunlukları açısından ise Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesine," şeklinde değiştirilmesi suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B- Sanık ...'ın mahkumiyetine ilişkin hükme yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

1-Suçun mağduru, ceza hükmünün koruduğu hak ve yararın maliki veya bunlar üzerinde tasarruf yetkisi olan kişi olarak kabul edildiğinde, bu suçla korunan birden fazla hukuki menfaat arasında göçmenlere ait bir takım yararların da bulunmakta olması nedeniyle, bu kişilerin de suçun mağduru olarak görülmeleri bakımından bir engel bulunmamaktadır. Bu husus TCK'nın 79. maddesinin gerekçesinde; “Bu suçta asıl mağdurların, çaresizlik ve yoksulluk nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlar” olduğu şeklinde belirtildiği gibi 2010 yılında 6008 sayılı Kanun'la TCK'nın 79. maddesinde yapılan değişiklikler ile de kanun koyucunun iradesinin göçmenlerin suçun mağduru olduğu yönündeki görüş doğrultusunda madde hükmüne de yansımış olup, özellikle maddenin ikinci fıkrasında; “Suçun, mağdurların; a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar arttırılır” denilmek suretiyle göçmenlere mağdur sıfatı bizzat kanun koyucu tarafından tanınmıştır. Bu kabul doğrultusunda TCK'nın 43/3. maddesinde sayılan suçlar arasında yer almayan göçmen kaçaklığı suçunda da zincirleme suç hükümlerinin uygulanması mümkün olup, birden fazla göçmeni tek bir araçla yurt dışına çıkartma eyleminde de göçmenlerin suçun mağduru olarak kabulü ile TCK'nın 43/2. maddesinde belirtilen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. (Bayraktar Köksal /Kurt Gülşah, Özel Ceza Hukuku, c. I, Uluslararası Suçlar, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2016)

TCK'nın 79. maddesinde yapılan değişiklik kapsamında ikinci fıkranın "a" bendinde suçun mağdurlarının hayatı bakımından bir tehlike oluşturması halinde verilecek cezanın yarısından üçte ikisine kadar arttırılacağı düzenlenmiş olup, göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesi sırasında mağdurların yani göçmenlerin hayati tehlike geçirip geçirmemelerine göre tayin olunacak netice ceza da değişmektedir.

Bu açıklamalar ışığında, sanık savunmaları, olay yeri tespit, teşhis, ihbar ve yakalama tutanağı, mağdur beyanları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların, temin ettikleri göçmenleri yurt dışına çıkartmak üzere Karaburun / Eğriliman mevkiine getirdikleri, daha önce temin ettikleri ve sevk ve idaresini, hakkında göçmen kaçaklığı ve taksirle öldürme suçlarından verilen mahkumiyet hükümleri dairemiz tarafından bağlantılı şekilde incelenerek onanan .....'nın yaptığı teknenin belirtilen mevkiye yanaşmasını sağladıktan ve yakıt ikmalini yaptıktan sonra, getirilen 16 göçmeni bu tekneye bindirdikleri,....'in idaresindeki teknenin gece vakti kıyıdan ayrıldıktan 10-15 dakika sonra su alarak batması neticesi, 2 göçmenin suda boğularak öldüğü, geri kalan göçmenlerin ise belli süre yüzerek bir kısmının kıyıya yakın balık çiftliğine, bir kısmının da kıyıya ulaşarak sağ kurtuldukları, ve bu şekilde atılı suçu işleyen sanık ...'ın eylemi neticesi mağdurların hayatı bakımından tehlike oluştuğu, ve birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlediği anlaşılmakla, tayin olunan cezada TCK'nın 79/2-a ve 43/2. maddeleri gereğince arttırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Sanık hakkında TCK'nın 79/1-b maddesi gereğince hükmedilen 3 yıl 8 ay hapis cezasından aynı Kanunun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılması sırasında sonuç hürriyeti bağlayıcı cezanın 3 yıl 20 gün yerine hesap hatası sonucu, 2 yıl 12 ay 20 gün olarak belirlenmesi suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

3-5275 sayılı Kanunun 108/3. maddesi hükmü uyarınca ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda hükümlünün koşullu salıvermeden yararlanamayacağı göz önüne alınarak sanığa ait tekerrüre esas alınan Muğla Sulh Ceza Mahkemesinin 2011/641-1317 sayılı kararı ile verilen 5 ay hapis cezasına mahkumiyetine ilişkin ilamında TCK'nın 58. maddesinin uygulandığı anlaşılmakla, ikinci kez mükerir olan sanık hakkında hükmedilen cezanın ikinci kez mükerrir olduğunun belirtilmesi yerine hükümde tekerrür hükümleri uygulanırken birinci kez mükerrir olduğununun belirtilmesi,

4-Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık ... müdafii, sanık ... ve mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 28.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.