Esas No: 2010/4417
Karar No: 2012/155
Karar Tarihi: 23.01.2012

**5. Ceza Dairesi         2010/4417 E.  ,  2012/155 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Rüşvet almaya teşebbüs

HÜKÜM : Mahkümiyet (Görevi Kötüye Kullanma)

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, geneği düşünüldü:

Dairemizce de benimsenen YCGK'nın 20/10/2009 tarih ve 2009/1-85 Esas, 2009/242 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, aralarında menfaat çatışması bulunduğu anlaşılan sanıkların savunmalarının ayrı müdafiiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği gözetilmeksizin aynı müdafii tarafından temsil edilmeleri suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 38 ve 5271 sayılı CMK'nın 152. maddesine aykırı davranılması,

Kabule göre de;

Mersin Devlet Hastanesinde Kadın Doğum Uzmanı olarak görev yapan aynı zamanda özel muayenehanesi de bulunan sanık ...’un katılanın “idrar torbasında sarkma, rahim içinde yırtık ve dönme olduğunu ve ameliyat gerektiği” teşhisinden 10 gün sonra tekrar muayenehaneye gelen ve ameliyat olmak istediğini söyleyen katılana odasından çıkarken sekreterine uğramalarını söylediği, katılanın odadan çıkmasından sonra sekreter olan diğer sanık ...’ın katılanın yanına gelerek “ameliyattan 1 gün önce benim yanıma gelin, 200-250 milyon TL ameliyat parası alıyoruz, fakat sizden bir muayene parası alacağız, siz 50 milyon TL muayene parası verdiğiniz için 100 milyon TL kadar para getirin" diye söylediği; müştekinin emekli sandığına bağlı olup sağlık güvencesinin bulunduğu, söz konusu ameliyatın heyet raporuyla ücretsiz olarak yapıldığı ve masrafların emekli sandığı tarafından karşılandığı, bu olaydan bir gün sonra katılanın Mersin Devlet Hastanesi’nde sanık doktor ...'un yanına gittiği ve ona tüplükasyondan vazgeçtiğini, ancak ameliyat

olacağını söylediği, sanık ...'un da ameliyat günlerine bakmak suretiyle, katılana 6 Ocak 2005 gününü ameliyat günü olarak verdiği ve ona 6 Ocak'ta gel, ameliyat edeyim, dediği, bu arada bir şeyler söylediği, ancak katılanın anlamaksızın dışarıya çıktığı, fakat; anlamadığı sözün ne olduğunu tekrar sormak amacıyla sanık ...'un yanına gelip, ne dediğini sorduğunda, sanık ...'un ... hanımın yanına gidin diye iki kez tekrarladığı, katılanın sanık ...’ın yanına gitmeyip eve gittiği, durumu eşi ...'ya anlattığı, bunun üzerine katılanın eşinin sanık ...'u aradığı, sanık doktora "eşimi ameliyat edecekmişsiniz" dediği, sanık doktor ...'unda evet ameliyat edeceğim, dediği, katılanın eşinin ameliyatına siz mi karar veriyorsunuz, ... hanım mı karar veriyor, diye bir soru sorduğu, bunun üzerine sanık ...'un sesini yükselterek, "... hanım karar veriyor...ben sizin hastanızı ameliyat etmeyeceğim, başka bir doktora ameliyat ettirin" dediği, ertesi gün sabahleyin sanık ...'ın katılanın evine telefon açtığı, katılana "doktor bey, bana fırça attı, hastanede doktor beyin sizden bıçak parası istediği hususunda, yaygara çıkartmışsınız, trilyonlarca para da verseniz, doktor bey sizi ameliyat etmeyecek, ayrıca, 60 milyon TL'de borcunuz var, onu da vereceksiniz," dediği, bunun üzerine katılanın eşinin C.Savcılığına şikayet dilekçesi verdiğinin anlaşılması karşısında sanık ...’un eyleminin 765 sayılı Yasanın 212/1-son, 61, 219/3-son, sanık ...’ın 765 sayılı TCK'nın 65. maddesi delaleti ile aynı Yasanın 212/1-son, 61, 219/3 TCK'nın maddelerine uyan yapması gereken işi yapmak için rüşvet almaya eksik teşebbüs suçunu oluşturduğu; ancak 765 sayılı Yasanın 212. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında basit ve nitelikli rüşvet alma suçları ayrı ayrı düzenlenip yaptırım altına alındığı halde, sonradan yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK'nın rüşveti tanımlayan 252/3. maddesinde “rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır” denilerek sadece nitelikli rüşvete yer verildiği, kamu görevlisinin yapması gereken bir işi yapması ya da yapmaması gereken işi yapmaması için yarar sağlanmasının rüşvet suçu kapsamından çıkarıldığı, bu cihetle sanık ...’in eyleminin aynı yasanın 257/3. sanık ...’nin eyleminin ise TCK'nın 40/2. maddesi yollaması ile 257/3, 39. maddelerinde düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama ve buna yardım etme suçlarını oluşturduğu ve lehe kanun değerlendirmesinin buna göre yapılması gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Hükümlerden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK'nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan "kazanç" sözcüğünün "menfaat" olarak değiştirilmesi ve bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının da indirilmesi karşısında TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek sanıkların hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Sanıklar hakkında hapis cezası asgari hadden verildiği halde gerekçesi gösterilmeden TCK'nın 20. maddesine aykırı şekilde memuriyetten yoksun kılma cezasında asgari hadden uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması,

Suç tarihi itibariyle adli para cezasının 450 TL'den fazla olamayacağının gözetilmemesi,

CMK'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 231. maddesinin 647 sayılı Yasanın 6. maddesine göre daha lehe hüküm niteliğinde olmasına rağmen verilen cezaların ertelenemeyeceğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının uygulanmaması suretiyle hükmün karıştırılması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321.ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 23/01/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.