Esas No: 2012/10031
Karar No: 2012/11568
Karar Tarihi: 11.10.2012

**14. Hukuk Dairesi         2012/10031 E.  ,  2012/11568 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 30.06.2011 gününde verilen dilekçe ile ... iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davalılar aleyhine açılan ... iptali ve tescil davasının reddine ifaya eklenen cezai şarta ilişkin olarak davalı ... aleyhindeki davanın reddine dair verilen 21.02.2012 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

\_K A R A R\_

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm satın alınmasına dayalı ... iptali ve tescil ile sözleşmede hüküm altına alınan cezai şartın davalı yüklenici ...'den tahsili isteğine ilişkindir.

Davalı arsa sahibi ... ile diğer davalı yüklenici ..., aralarındaki inşaat sözleşmesinin mahkeme kararı ile feshedildiğini belirterek, davanın reddini savunmuşlardır.

Mahkemece, davacının davalılar aleyhine açtığı ... iptali ve tescil istemine ilişkin davasının ve ifaya eklenen cezai şarta ilişkin olarak davalı ... aleyhine açtığı davasının reddine karar verilmiştir.

Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tüm dosya kapsamına göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yükleniciye kişisel hak sağlar. Yüklenici, edimini yerine getirdiğinde kazanacağı kişisel hakkını, doğrudan arsa sahibine karşı ileri sürebileceği gibi, bu hakkı üçüncü kişilere de devredebilir. Bu devir şekli uygulamada alacağın temliki biçiminde yapılmaktadır. Bir tanımlama gerekirse alacağın temliki alacaklı ile onu

Devralan üçüncü kişi arasında borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliğini taşıyan şekle tabi bir akittir. Davacı 08.04.2010 tarihli temlik suretiyle satış sözleşmesi başlıklı adi yazılı sözleşmeyle, davalı arsa sahibi ile diğer davalı yüklenici arasında yapılan 12.11.2008 tarihli inşaat sözleşmesi gereğince, yükleniciye düşen 9 no'lu bağımsız bölümün 250.000 TL bedel karşılığında satışının vaat edildiğini, sözleşme gereğince dairenin 20.05.2010 tarihinde tapusunun verileceğinin taahhüt edildiğini, binanın tamamlandığını, eksik işlerin varlığı halinde belirlenecek eksikliklerin kendisi tarafından yaptırılması için süre verilmesini talep ettiğini belirterek, dava konusu taşınmazın davalı adına olan ... kaydının iptali ile adına tescilini, sözleşmede hüküm altına alınan 50.000 TL cezai şartın ... devrinin vaat edildiği tarihten itibaren işleyecek faizi ile birlikte tahsili için dava açmıştır.

Mahkemece, yüklenici ile arsa sahibi arasındaki inşaat sözleşmesi feshedildiğinden, davalı yüklenicinin borcunu yerine getirmesinin imkansız olduğu gerekçesiyle ... iptali ve tescil davasının reddine, ifaya eklenen cezai şarta ilişkin olarak davalı ... aleyhine açılan davanın da reddine karar verilmiştir.

Dosya içinde mevcut Ankara 12. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/391-472 Esas ve Karar sayılı dosyasının incelenmesinde; davacısının arsa sahibi ..., davalısının yüklenici ... olduğu, davanın taraflar arasında yapılmış olan 12.11.2008 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi istemiyle açıldığı, mahkemece sözleşmenin ileriye yönelik olarak feshine karar verildiği ve kararın tarafların temyiz etmemesi üzerine 03.01.2012 tarihinde, eldeki davanın yargılaması sırasında kesinleşmiş olduğu görülmüştür. Sözleşmenin ileriye etkili olarak feshedildiği konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, fesih nedenleri ve feshin sonucu, tasfiyenin ileri veya geri etkili olup olmayacağının sonuçları, arsa sahibinden veya yükleniciden bağımsız bölüm satın alan veya kendisine satış vaadinde bulunulan üçüncü kişiyi doğrudan etkiler. Feshin ileriye veya geriye etkili olması ayrımı, yüklenicinin yapımını yüklendiği inşaatı kısmen tamamlaması fakat temerüdü yüzünden teslim edememesi halinde tasfiyenin nasıl yapılacağı ile ilgilidir. Eğer feshin sonuçları geriye etkili olacaksa, sözleşme yokmuşcasına tasfiye edileceğinden, yüklenici inşaattan yapamadığı kısma orantılı arsa payı değil, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre imal ettiği inşaatın bedelini alabilir. Ancak fesih ileriye ./..

etkili ise imalat oranına parelel arsa payının devri istenebilir. Bu husus 25.01.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ayrıntılı olarak tartışılmıştır. Yüklenicinin ileriye etkili fesihten yararlanabilmesi için "yapının tamamlandığı kısmın kapsamı" son derece önemlidir. Ancak ... 12. Asliye Hukuk mahkemesince sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verilmiş olmasına rağmen, bilirkişi marifetiyle inşaatın fiziki seviyesi belirlenmemiş ve belirlenecek seviyeye göre sözleşmenin tasfiyesi yapılmamıştır. Davaya konu bağımsız bölümün inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye isabet ettiği anlaşılmaktadır. O halde eldeki davanın yargılaması sırasında sözleşme ileriye etkili feshedildiği için yüklenici sözleşme hükümlerine göre, fesih anına kadar tamamladığı imalat oranına parelel olararak arsa payının devrini ya da bağımsız bölümün tescilini isteyebileceğinden mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılarak öncelikle inşaatın seviyesi belirlenmeli ve sözleşmenin tasfiyesi yapılmalıdır. Yapılan bu tasfiye sonucu dava konusu 26026 ada 4 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan inşaatın 9 no'lu bağımsız bölümünün yüklenicinin hak edebileceği yani adına tescilini isteyebileceği bağımsız bölümler içinde olup olmadığı belirlenmelidir.

Mahkemece sözleşmenin ileriye etkili feshedildiği gözden kaçırılarak bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırılmadan sözleşmenin tasfiyesi yapılmadan ve dava konusu dairenin yüklenicinin yapmış olduğu imalat oranına göre adına tescilini talep edebileceği bağımsız bölümlerden olup olmadığı belirlenmeden, eksik inceleme ve araştırmayla arsa sahibi ile yüklenici arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiği gerekçesi ile davanın reddi doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bette açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 11.10.2012 gününde oybirliği ile karar verildi.