Esas No: 2016/26115
Karar No: 2019/8168
Karar Tarihi: 09.04.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/26115 E.  ,  2019/8168 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar avukatlarınca istenilmesi davalı ... Temizlik Bilgisayar Yemek Gıda Organizasyon Turizm San. Tic. Ltd. Şti. avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 09/04/2019 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı T.C. ... adına Avukat ... ile davalı ... Temizlik Bilgisayar Yemek Gıda Organizasyon Turizm San. Tic. Ltd. Şti. adına avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalılardan T.C ...'na bağlı hastanede diğer davalı şirketin alt işverenliğinde yemekhane bölümünde aşçı olarak çalışırken iş sözleşmesinin işverence haksız şekilde fesh edildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla çalışma, asgari geçim indirimi, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı T.C ... vekili, davanın açıldığı tarihe göre davacının taleplerinin zamanaşımına uğramış olduğunu, davacının bağlı olarak çalıştığı şirketler ile hastane arasında, yemek hizmeti alımı konusunda ihale sonucu sözleşme yapıldığını, işverenin diğer davalı olduğunu ve aralarında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını, davacı alacaklarından sorumlu olmadıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Temizlik Bilgisayar Yemek Gıda Organizasyon Turizm San. Tic. Ltd. Şti. vekili ise, zamanaşımı def'ini öne sürüp, davacının belirli süreli hizmet akdiyle işe alındığını, 09:00-17:00 saatleri arasında aşçı yardımcısı olarak asgari ücretle çalıştığını, davacının fazla mesai iddialarının asılsız olduğunu, hiç bir hak ve alacağı olmadığını, 21/03/2013-25/03/2013 tarihleri arasında hiçbir mazeret göndermeden işe gelmediğini bu sebeple zorunlu olarak iş akdinin fesih edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının aralarında asıl işveren – alt işveren ilişkisi bulunduğu anlaşılan davalılar işyerinde 22/05/20085-21/03/2013 tarihleri arasında (Davalı Bakanlığa ait Derince Eğitim ve Araştırma Hastanesinde) aşçı olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin haklı nedenle fesih edildiğini ispat ile yükümlü olan davalının haklı fesih olgusunu ispatlayamadığı buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı ayrıca fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacakları da olduğu ancak asgari geçim indirimi alacağı olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Mahkemece davacının davalılar nezdinde 22/05/2008-21/03/2013 tarihleri arasında çalıştığı kabul edilmiş olup buna göre davacının hizmet süresi 4 yıl 9 ay 28 gün olmasına rağmen hizmet süresinin 6 yıl 9 ay 28 gün olarak belirlenip buna göre hesaplama yapılan rapora itibarla karar verilmesi hatalıdır.

3- Taraflar arasında, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı hususunda uyuşmazlık vardır.

Davacı davalı işyerinde sabah erken saatlerde işe başladığını ve gece geç saatlere kadar çalışma yaptığını iddia ederek alacak talep etmiş davalılar ise fazla çalışma yapılmadığını savunmuştur.

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda işverence giriş çıkış kaydı sunulmayan dönem için davacı tanık beyanlarına göre, davacının haftada 5 gün süre ile 08.00-18.00 saatleri arasında, 1 gün ise 08.00-22.00 saatleri arasında çalışma yaptığı kabul edilerek haftalık 12,5 saat fazla çalışma ücreti hesabı yapılmıştır.

Dosya kapsamından davacı tanıklarının işverene karşı benzer talepler içeren davaları olduğu ve davalarda tanık olarak davacının da dinlendiği, tanıkların farklı görevlerde bulunduğu, görevlere göre çalışma sürelerinin farklılık arz ettiği ancak davacı ile aynı işi yaptığı anlaşılan işçinin davasında davacının, "normal mesainin haftada 5 gün süre ile günde 08.00-17.30 saatleri arasında 1 gün ise 05.00-18.00/20.00 saatleri arasında olduğunu" beyan ettiği görülmüştür. Mahkemece, davacının açıklama beyanı ile eldeki davadaki delil durumu değerlendirilerek ve gerekirse davacıdan çalışma saatlerine ilişkin açıklama yapması istenerek fazla çalışması olup olmadığı belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı ... Temizlik Bilgisayar Yemek Gıda Organizasyon Turizm San. Tic. Ltd. Şti. yararına takdir edilen 2.037.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.