Esas No: 2009/476
Karar No: 2009/589
Karar Tarihi: 23.12.2009

**Hukuk Genel Kurulu         2009/2-476 E.  ,  2009/589 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Üsküdar 5.Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 09.06.2009

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Üsküdar 5. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 03.04.2007 gün ve 2004/63 E.-2007/93 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekillerince istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 07.10.2008 gün ve 2007/16912 E.-2008/12743 K.  sayılı ilamı ile; (...Davalı asıl dava ve birleşen davaya karşı süresi içerisinde zamanaşımı def'ini ileri sürmüştür.

Zamanaşımı def'i davanın esası hakkında her türlü muameleye manidir. Bu sorun halledilmeden davanın esası incelenemez. (11.1.1940 tarihli 15/70 sayılı İçt. Bir. Kararı)

Davalı tarafından ileri sürülen zamanaşımı def'i konusunda olumlu olumsuz bir karar verilmeden işin esasının incelenmesi usul ve yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozalarak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN : Taraf vekilleri

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava ve birleşen dava, murisin verdiği vekâletname uyarınca yapılan taşınmaz satış bedelinin ödenmesi istemine ilişkindir.

Davacılar 12.02.2004 tarihinde açtıkları ilk kısmi davalarında; tarafların ortak murisi E. G..’nun hayatta iken dava dışı yüklenici N. Ö.. ile 31.12.1991 tarihli düzenleme şeklinde arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, sözleşme uyarınca; murisin hissedarı olduğu 8 ve 15 parsel sayılı taşınmazların %50’şer hisselerini yükleniciye devrettiğini, murisin daha sonra da davalı mirasçı Z. G..yu vekil tayin ettiğini, Z. G..’nun 29.06.1994 tarihli vekâletnamedeki yetkisine dayanarak 8 parselde kalan 1/5 hisseyi dava dışı A. Ö..’a, 15 parselde kalan 1/10 hisseyi ise S. Ö..’a 08.02.1996 tarihinde sattığını, ayrıca 09.02.1996 tarihli düzenleme şeklindeki beyan ve taahhütnamelerle, inşaat sözleşmesi gereği murise isabet edecek villa hakkını adı geçenlere devrettiğini; aynı gün düzenlediği feragatname ile inşaat sözleşmesinden dolayı yükleniciyi ibra ettiğini, ancak davalı vekilin aldığı paraları murise veya davacılara vermediğini, muris E. G..nun 19.12.1997 tarihinde vefat ettiğini belirterek, fazlaya dair hakların saklı kalması kaydıyla davalının aldığı paranın müvekkillerine düşen hissesinin şimdilik 3.500 Amerikan Dolarına isabet eden kısmının, feragatin yapıldığı 09.02.1996 tarihinden itibaren yabancı para borçlarına uygulanan yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacılara ödenmesine, yabancı paraya ilişkin taleplerinin reddi halinde şimdilik 5.000,00 YTL. nin feragat tarihinden itibaren faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davacılar 04.10.2005 tarihinde açtıkları birleşen (ek) davalarında; asıl dava dilekçesindeki vakıaları aynen tekrar ederek, ilk kısmi davada saklı tuttukları bakiye alacak için 170.000,00 YTL. nin feragat tarihinden itibaren (fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak üzere) yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davacılar 20.04.2006 tarihli “Islah” dilekçesinde; ek dava ile talep ettikleri 170.000 YTL. yi, munzam zarar nedeniyle 175.693,00 YTL. daha artırarak 345.693,00 YTL. olarak ıslah ettiklerini belirtmişler ve eksik harcı ikmal etmişlerdir.

Davalı, dava ve birleşen dava ile ek davanın ıslahına ilişkin süresi içerisinde verdiği cevap dilekçelerinde; istemin zamanaşımına uğradığı belirtilerek zamanaşımı definde bulunulmuş ve devamında satış bedelinin ödediğini, borcu bulunmadığını savunarak, davanın ve ek davanın reddine karar verilmesini bildirmiştir.

Davacılar, davalının 03.10.2000 tarihinde murise 41.230 USD. ödediğini, yapılan kısmi ödeme ile BK.nın 133/1 md. si uyarınca zaman aşımının kesildiğini, belirtmişlerdir.

Davalı ise, yaptığı ödemenin vekâlet göreviyle ilişkili olmadığını, muristen aldığı borcun iadesine yönelik olduğunu beyan etmiştir.

Yerel Mahkemece, davanın 818 sayılı Borçlar Kanunun 392. maddesinde açıklanan vekilin hesap verme hükümlerine göre incelendiği, davalı tarafından murise 41.230 USD ödendiği, davalının savunmasında bu ödemeyi, murise olan sair borcundan dolayı yaptığını, davacıların ise ödemenin vekâlet ilişkisi kapsamında yapıldığını beyan ettikleri, davalının beyanı kabul edilirse BK. nın 126. maddesi gereği (5) yıllık zamanaşımının dolduğu ve davanın dinlenmesi imkânı kalmayacağı, davacının beyanı kabul görürse kısmi ödemenin 04.10.2000 tarihinde olduğu anlaşılmakla, sürenin kesileceği ve 12.02.2004 tarihinde açılmış olan bu davanın süresi içersinde açılmış olduğunun görüleceği,  esasen vekilin aldıklarını asile ödemesi gereken tarihin 09.02.1996 tarihi olduğu, davalının kısmi ödemesini dayandırmış olduğu sebebi göstermek ve ispat etmek durumunda olduğu, ancak bunun ispat edilemediği,  anılan kısmi ödemenin vekâlet ilişkisine dayalı ödeme olduğu ve zaman aşımını kestiği ve bu nedenle davanın süresi içersinde açıldığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davanın davacı M. G.. yönünden 2.397,81 YTL., diğer davacılar A. G.., A. G.., H. G.., Ü. H. G.., M. B.. ve F. K.. yönünden 1.027,63‘er YTL. üzerinden kabulüne, artan kısmın reddine karar verilmiştir.

Hüküm, taraf vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıda belirtilen gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki gerekçelerle ve ayrıca ilk kararda iki paragraf halinde davalının zamanaşımı itirazının incelendiği ve kabul görmediği gerekçesiyle, direnme kararı verilmiştir.

Mahkemenin direnmeye ilişkin kararı, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı tarafından ileri sürülen zamanaşımı def'inin davanın esası hakkında her türlü muameleye mani olup olmayacağı, dolayısıyla bu sorun halledilmeden, diğer bir ifade ile zamanaşımı def’i konusunda yargılama aşamasında olumlu olumsuz bir karar verilmeden, nihai kararda değerlendirme yapılmasının yeterli olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Yeri gelmişken kısmi dava ve ek dava, birleşen dava, ıslah ve zamanaşımı kavramları üzerinde durulmasında fayda vardır:

Aralarında bağlantı bulunduğu için birden çok davanın 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun  45. ve sonraki maddeleri çerçevesinde birleştirildiği durumlarda; ortada, birleştirilen dava sayısı kadar, birbirinden bağımsız davalar bulunur. Dolayısıyla, tek bir dosya üzerinden sürdürülmekle birlikte, bağımsızlığını koruyan her bir dava dosyası yönünden ayrı ayrı yargılama yapılması ve sonuçta, birleştirilen davaların her biri hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması zorunludur.

Kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür.

Bir davanın kısmi dava mı, yoksa tam dava mı olduğu, özellikle dava dilekçesinin istem sonucu bölümünde, “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulmadığı” ile ilgilidir. Davacı bu ya da benzeri ifadeleri kullanmışsa, “kısmi dava” açtığı sonucuna varılır. Davacının bu yolda bir beyanda bulunmaksızın açtığı dava ise bir “tam dava”dır. Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması halinde, geriye kalan haktan zımnen feragat edilmiş sayılır.

Öğreti ve yargısal uygulamalarda; kısmi davanın redde sonuçlanması halinde  tüm alacak hakkında kesin hüküm oluşacağı; kısmi dava kısmen kabul kısmen redde sonuçlanırsa her iki bölüm yönünden de kesin hüküm oluşacağı; kısmi dava tümüyle kabul edilirse de kararın tespit bölümünün açılan ek dava için kesin hüküm oluşturacağı kabul edilmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse, ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için o (kısmi) dava içerisinde harcını yatırmak suretiyle ıslah yoluyla talepte bulunabilmesi de mümkündür. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 05.03.2003 gün ve 2003/9-76 E.-126 K. sayılı; gün 18.04.2007 gün ve 2007/15-126 E.-210 K. sayılı Kararları)

Islah, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir (HUMK m.83). Islah tahkikata tabi davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tahkikata tabi olmayan davalarda ise yargılamanın bitimine kadar yapılabilir(HUMK m.84).

Kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez. Zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktar için kesilir. Bunun gibi, kısmi dava ile alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan kesimi için hak düşürücü süre korunmuş olur. Kısmi dava dışı kalan(saklı tutulan) alacak kesimi hakkında hak düşürücü süre korunmuş olmaz.

Zamanaşımı def ‘i, mahkemece ön hadise olarak çözümlenmesi gereken hususlardan olup, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi zorunludur.

Ne var ki, anılan kararın dava aşamasında verilmesi zorunlu değildir. Diğer bir ifade ile zamanaşımı def ‘inin nihai kararda değerlendirilmesine ve hüküm altına alınmasına engel bir durum yoktur. Mahkeme zamanaşımı def'ini değerlendirirken bu değerlendirmenin hükmün gerekçesinde veya hüküm fıkrasında da karara bağlanması yeterli olup, ayrıca duruşmanın devamı sırasında ara kararı ile bu konuda karar verilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.

Tüm bu ilkeleri somut olaya uyguladığımızda;

1-Davalar birleştirilse bile iki ayrı dava olup, her ikisi hakkında ayrı ayrı hüküm kurulmalıdır. Mahkemece; birleşen davada, davalı vekilinin zamanaşımı itirazı hakkında olumlu veya olumsuz herhangi bir karar verilmemesi ve birleşen dava hakkında ayrı bir hüküm kurulmamış olması usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle birleşen dava yönünden direnme kararı bozulmalıdır.

2-Asıl dava yönünden ise; davalı tarafından ileri sürülen zamanaşımı def'i hakkında, nihai kararda değerlendirilerek olumlu ya da olumsuz bir karar verildikten sonra işin esası hakkında hüküm kurulmasında usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığından yerel mahkemenin direnme kararı yerindedir. Ancak davacıların temyiz itirazları daha önce incelenmediğinden, dosya Özel Daire’ye gönderilmelidir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Yukarda (1) numaralı bentte yazılı nedenle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenle HUMK. un 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine,

2-(2) numaralı bentte açıklanan nedenle, davacılar vekilinin  temyiz itirazlarının incelenmesi için, dosyanın 2.HUKUK DAİRESİ'NE GÖNDERİLMESİNE,

23.12.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.