Esas No: 2019/1965
Karar No: 2019/3910
Karar Tarihi: 25.04.2019

**10. Hukuk Dairesi         2019/1965 E.  ,  2019/3910 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

KARAR

Dava, 1479 sayılı Yasa kapsamınsa bağkur sigortalı olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun kabulune kararın kaldırılmasına davanın kabulüne karar verilmiştir.

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I- İSTEM:

Davacı vekili, 12.6.1989-24.11.1996 tarihleri arası dönemde bağkur sigortalı olduğunun tespitine karar verilmesi istenmiştir.

II- CEVAP:

Davalı kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; Bağ-Kur Kanununa eklenen Geçici 18.maddesine göre davacının, yasanın öngörmüş olduğu üç aylık süre içerisinde Bağ-Kur a giriş bildirgesi düzenlemediği gibi, tescilini talep ettiği dönem itibariyle dayanmakta olduğu oda kaydı haricinde kendi nam ve hesabına çalışmasını gösterir hiçbir kaydın bulunmaması nedeniyle kurumca talebinin reddedildiğini, yine kendisinin vergiden muaf olduğunu gösterir hiçbir bilgi ve belgenin mevcut olmadığını, sırf kayıt üzerinde kalan ve fiili çalışmaya dayalı olup olmadığı anlaşılamayan oda kaydına istinaden geriye dönük sigortalılık tescilinin mümkün olmadığı belirtilerek davanın reddini istemiştir.

III- MAHKEME KARARI:

A- İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, "Davanın reddine" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının 30/07/2001 tarihinde işe giriş bildirgesini kuruma verdiğini, 12/06/1989 tarihi itibariyle oda kaydının olduğunu ve sigortalılığının başladığını, 12/06/1989-24/11/1996 tarihleri arasında Bağkur sigortalısı olduğunun kabulü gerektiğini, yerel mahkeme kararının usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu belirterek kaldırılmasına, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

B- BAM KARARI

Davacının 30/07/2001 tarihinde kuruma verdiği Bağkur Giriş bildirgesine istinaden 01/05/2001 tarihinden itibaren zorunlu Bağkurlu olarak tescilinin yapıldığı, davacının tespitini talep ettiği 12/06/1989-24/11/1996 tarihleri arasında Küre Şoförler ve otomobilciler odası kaydının bulunduğu ve kanunda belirtilen zorunlu sigortalılık koşullarına sahip olduğu sabittir. Davacının 1479 sayılı Kanun'un Geçici 18. maddesinde belirtilen sürede zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olarak tescili bulunmuş olması dikkate alındığında davacının talebi ile bağlı kalınarak 12/06/1989-24/11/1996 tarihleri arasında 1479 sayılı yasaya göre zorunlu Bağ-Kur sigortalısı olduğunun tespitine karar verilmesi gerekirken, mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, istinaf talebi kabul edilerek, ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına davanın kabulüne karar verilmiştir

IV- TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davalı Kurum vekilince, 1479 sayılı yasanın geçici 18. maddesi kapsamında bozulmasını talep etmiştir.

V- İLGİLİ HUKUK KURALLARI :

Davanın yasal dayanağı; 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesindeki; “Bu Kanunun yürürlük tarihine kadar 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı, 02.09.1971 tarihli ve 1479 sayılı, 17.10.1983 tarihli ve 2925 sayılı, bu Kanunla mülga 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı, 08.06.1949 tarihli ve 5434 sayılı kanunlar ile 17.07.1964 tarihli ve 506 sayılı Kanunun geçici 20. maddesine göre sandıklara tâbi sigortalılık başlangıçları ile hizmet süreleri, fiilî hizmet süresi zammı, itibarî hizmet süreleri, borçlandırılan ve ihya edilen süreler ve sigortalılık süreleri tabi oldukları Kanun hükümlerine göre değerlendirilirler.” düzenlemesi ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi (geçmişe etkili olmaması) kuralı gereği 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25 maddeleridir.

01.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1479 sayılı Kanunun 24 ve 25. maddelerinde “...kendi adına ve hesabına çalışanlar olarak nitelendirilen bağımsız çalışanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına yazılı olan gerçek kişiler...”, “meslek kuruluşuna yazılarak çalışmaya başladıkları tarihten itibaren” zorunlu Bağ-Kur sigortalısı sayılmışken, anılan maddelerde 19.04.1979 gün ve 2229 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile meslek kuruluş kaydı zorunluluğu kaldırılarak, “kendi adına ve hesabına” çalışma koşulu ve belirtilen nitelikte çalışmaya başlama tarihi sigortalılık niteliğini kazanmak için yeterli kabul edilmiştir.20.04.1982 tarihinde yürürlüğe giren 2654 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemede, kendi adına ve hesabına çalışma koşuluna ek olarak “gerçek ve götürü usulde gelir vergisi mükellefi olanlar” için mükellefiyetin başlangıç tarihinden, “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışmakla beraber gelir vergisinden muaf olanlardan kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanlar” kayıtlı oldukları tarihten itibaren sigortalı sayılmaktadır.

22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikte ise, bu kez, kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gerçek ve götürü usûlde gelir vergisi mükellefi olanlar, Esnaf ve Sanatkarlar Siciline kayıtlı bulunanlar veya kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun kayıtlı bulunanlardan” gelir vergisi mükellefi olanlar, mükellefiyetin başlangıç tarihinden, gelir vergisinden muaf olanlar ile vergi kaydı bulunmayanlar da Esnaf ve Sanatkarlar Siciline veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına kayıt oldukları tarihten itibaren kendiliğinden sigortalı sayılmışlardır.

02.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4956 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemede de; kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; “gelir vergisi mükellefi olanlar ile, gelir vergisinden muaf olanlardan Esnaf ve Sanatkar Sicili ile birlikte kanunla kurulu meslek kuruluşuna usulüne uygun olarak kayıt olanlar” sigortalı sayılmışlardır.

Yukarıda açıklanan tüm bu Kanunlarla yapılan değişiklikler; önceki mevzuatın öngördüğü koşullara sahip olan sigortalıların, sigortalılık niteliklerine son vermemekte, değişikliklerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra Bağ-Kur sigortalılık niteliğini kazananlar yönünden yeni düzenlemeler içermektedir. Tersinin kabulü, kazanılmış hakları ortadan kaldırmak olur ki, bu durumun kabulüne yasaca ve hukukça olanak olmadığı açıktır.

Davacının, 1479 sayılı Kanun kapsamında zorunlu sigortalı olarak kaydının yapıldığı tarihte yukarıda açıklanan 3165 sayılı Kanun ile getirilmiş şekli yürürlüktedir ve sigortalılık niteliğinin varlığı sorunu da, anılan düzenleme doğrultusunda çözümlenmelidir. Belirtmek gerekirse anılan düzenlemenin açıkça değindiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden “kendi adına ve hesabına bağımsız çalışma” olgusunun varlığı zorunlu ve asli unsur olup, vergi dairesine ve meslek kuruluşuna kayıtlı olmak; anılan çalışmayı doğrulayan bir şekil şartından ibaret olduğu cihetle aksinin kanıtlanması olanaklıdır. Diğer bir anlatımla, bu gibilerin mesleki faaliyetlerine son verdiklerinin kanıtlanması halinde, artık somut bir çalışmaya dayanmayan, soyut ve sadece evrak üzerindeki oda ve vergi kaydına itibar edilerek kişiyi sigortalı saymak, Kanunun amacına aykırı olacağı açıktır.

VI- ESASIN İNCELENMESİ :

Bu bağlamda, Mahkemece, öncelikle 20.1.1967 doğumlu olan ve talep konusu dönem yönünden askerlik çağında olduğu anlaşılan davacıya ait askere sevk ve terhis tarihlerini içerir şekilde askerlik durum belgesinin celp edilmesine, 1479 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenen, “sosyal güvenliğin vazgeçilmez ve kaçınılamaz” kamusal yapısı gereği yöntemince ve re’sen araştırma yapılarak, davacının, kendi nam ve hesabına çalışıp çalışmadığının tespiti için, davacıya maddi delilleri olup olmadığı sorularak, varsa bunları mahkemeye sunmak üzere davacıya önel verilmeli, davacının gerçekten kendi nam ve hesabına bağımsız çalışmasının nasıl olduğu, davacının işyerine ilişkin emniyet, trafik sicili, zabıta, maliye, muhtarlık vs. marifetiyle araştırılmalı, elektrik ve su obonelikleri ve işyerlerine ilişkin işyeri açma ruhsatları celp edilerek, oda aidatı ödeyip ödemediği, hazirun cetvellerinde yazılı olup olmadığı sorulmalı; vergi kayıtlarına ilişkin işe başlama ve yoklama kayıtları celp edilerek, vergi ve odadaki kaydın gerçek bir çalışmaya ilişkin olup olmadığı; hiç bir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konularak, yine davacının af kanunları kapsamında geçmişe yönelik prim ödemeleri araştırılıp, sigortalı olarak kabul edilmesi gereken süre/süreler kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortaya konarak yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmelidir.

O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulune dair kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 10. Dairesi kararının HMK’nın 373/2 maddesi gereği yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 25.04.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.