Esas No: 2014/9605
Karar No: 2014/13802
Karar Tarihi: 20.05.2014

**22. Hukuk Dairesi         2014/9605 E.  ,  2014/13802 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 9. İş Mahkemesi

TARİHİ : 07/11/2012

NUMARASI : 2011/353-2012/627

Hüküm süresi içinde davalı-karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait işyerinde 01.07.2009-07.09.2010 tarihleri arasında uluslararası tır şoförü olarak garanti asgari ücret ve sefer başına prim ücretlendirme sistemi ile çalıştığını, sefer primlerinden akaryakıt kesintisi yapılmasına itiraz etmesi üzerine iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin devamsızlık haklı sebebine dayanılarak işverence feshedildiğini, işyerinde sefer başına prim ödenmesi yönünde bir uygulama bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu, davacının sefer başına prim 1.000,00 TL prim aldığı kabul edilerek davanın reddine kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı-karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık sözkonusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi" halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Somut olayda, davalı işveren tarafından ibraz edilen 14.09.2010 tarihli fesih ihtarnamesinde davacının 08.09.2010 tarihinden itibaren izin almaksızın ve geçerli bir sebep göstermeksizin işe gelmediğinin belirtildiği görülmektedir. Ayrıca 08.09.2010-30.09.2010 tarihleri arasında davacının işe gelmediği hususunda düzenlenen devamsızlık tutanaklarını dosya içerisine sunmuştur. Davalı şahitleri belirtilen tarihlerde davacının işe devam etmediğini doğrulamıştır. Bu durumda davalı iş verinin işçinin 14.09.2010 tarihinden itibaren işe devam etmediğini ispatladığı kabul edilmelidir.

Davacı işçi 07.09.2010 tarihinde ücretinden yakıt kesintisi yapılmasına itiraz etmesi üzerine işten çıkarıldığını ileri sürmüş ise de, bu iddiasını ispatlayamamıştır. Bu durumda davalı işverenin devamsızlık haklı sebebine dayalı fesih savunmasını, fesih ihtarnamesi, devamsızlık tutanakları ve şahit beyanları ile ispatlamış olduğu dikkate alınarak sonuca gidilmelidir. Saptanan bu durum karşısında ve yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulduğunda, kıdem ve ihbar tazminatı istemi yönünden davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

3-Taraflar arasında ki diğer uyuşmazlık noktasını ise işçiye ödenen aylık ücret miktarı oluşturmaktadır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. İmzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda şahit beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacının işyerinde 22.07.2009-08.11.2009 tarihleri arasında uluslararası tır şoförü olarak, 08.11.2009 - 07.09.2010 tarihleri arasında ise y... tır şoförü olarak çalıştığı sabittir.

Davacı fesih öncesinde ve y... içi tır şoförü olarak çalıştığı dönemde, asgari ücrete ilave olarak dorse başına aylık ortalama 1.000,00 TL prim aldığını ileri sürmüştür. Taraflar arasında aylık ücrete ilişkin düzenleme içeren iş sözleşmesi bulunmamaktadır. Davacı yurtiçi tır şoförü olduğu dönemdeki prim ödemesi iddiasına ilişkin tanık dinletmemiştir. Davalı şahitleri de işçinin yurtiçi tır şoförü olarak çalıştığı döneme ilişkin beyanda bulunmamışlardır.

Yerel mahkemece; davacının yurtdışı tır şoförü olduğu dönemde ki kazancının asgari ücret +1.000,00 TL prim olabileceği, bu durumda y.... tır şoförlü olarak çalışmaya devam ettiği dönemde daha düşük ücret ile çalışmasının iş hayatının olağan şartlarına uygun olmayacağı gerekçesi ile davacının ücrete ilişkin iddiasını ispatladığı kabul edilmiş ise de, aylık ücret miktarının tespitine ilişkin yapılan inceleme eksiktir. Davacının y.. tır şoförü olarak çalıştığı dönemde asgari ücret dışında dorse başına prim ödemesi yönünde işyeri uygulaması bulunup bulunmadığı ve dorse başına ödenen prim miktarı tanıklar yeniden dinlenerek ve emsal ücret araştırması yapılarak belirlenmeli ve sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi hatalıdır.

Sonuç : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 20.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.