Esas No: 2018/4708
Karar No: 2018/10483
Karar Tarihi: 17.12.2018

**11. Ceza Dairesi         2018/4708 E.  ,  2018/10483 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Sahte fatura düzenlemek, özel belgede sahtecilik, tefecilik ve gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenlemek

HÜKÜM : Beraat

A) Sanık hakkında “2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme”, “özel belgede sahtecilik” ve “tefecilik” suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik şikayetçi Vakıfbank A.Ş. vekilinin temyiz talebinin incelenmesi:

Sanığa yüklenen “2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme”, “özel belgede sahtecilik” ve “tefecilik” suçlarından dolayı doğrudan doğruya zarar görmeyen şikayetçi Vakıfbank A.Ş.’nin hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından, şikayetçi Vakıfbank A.Ş. vekilinin temyiz talebinin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 317. maddesi uyarınca REDDİNE, oy birliğiyle,

B) Sanık hakkında “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçundan verilen beraat hükmüne yönelik katılan Hazine vekilinin temyiz talebinin incelenmesi:

Sanığa yüklenen ve 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesinde tanımlanan “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçundan dolayı doğrudan doğruya zarar görmeyen Hazinenin hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığından, Hazine vekilinin temyiz talebinin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 317. maddesi uyarınca REDDİNE, oybirliğiyle,

C) Sanık hakkında “tefecilik” suçundan verilen beraat hükmüne yönelik hazine vekilinin temyiz talebi ile “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçundan verilen beraat hükmüne yönelik şikayetçi Vakıfbank A.Ş. vekilinin temyiz talebinin incelenmesi:

5464 sayılı Kanun’un 36. maddesinde tanımlanan “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçundan katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan ve kovuşturma aşamasında usulüne uygun olarak duruşmadan haberdar edilmediği için davaya katılma talebinde bulunamayan şikayetçi Vakıfbank A.Ş.’ye, 5271 sayılı CMK'nin 260/1. madde ve fıkrası uyarınca yasa yollarına başvurma hakkı bulunduğu belirlenerek inceleme yapılmıştır.

1- Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanmaktan ibaret fiillerinin, hem TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK'nin 241. maddesinin genel ve 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun'un 36. maddesinde düzenlenen "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, aynı fiillerin nitelik yönünden ikiye ayrılarak, "gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme" ve “tefecilik” suçlarından ayrı ayrı hüküm kurularak hükmün karıştırılması,

2- Sanığa yüklenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçundan zarar gören ve kovuşturmanın her aşamasında kamu davasına katılma hakkı bulunan şikayetçi Vakıfbank A.Ş.’nin davadan ve duruşmadan haberdar edilerek kamu davasına katılma ve delillerini sunma olanağı sağlanmadan, duruşmaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması suretiyle, 5271 sayılı CMK'nin 234. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine aykırı davranılması,

Yasaya aykırı, katılan hazine vekili ile şikayetçi Vakıfbank A.Ş. vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Başkan Vekili ...’nın değişik gerekçesi ve oy birliğiyle,

D) Sanık hakkında “2008 takvim yılında sahte fatura düzenleme” ve “özel belgede sahtecilik” suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik katılan Hazine vekilinin temyiz taleplerinin incelenmesi:

Sanığın, iş yerinde herhangi bir alışveriş yapılmadığı halde, alışveriş yapılmış gibi kendisine para ihtiyacı nedeniyle değişik tarihlerde başvuran birden fazla kişiye ait kredi kartları ile pos cihazları aracılığıyla işlem yapıp, gerçek olmayan bu alış veriş tutarından belli bir komisyon kesintisi yaparak geriye kalan kısmı nakit olarak müşterilerine ödediği, tefecilik eylemini gizlemek amacıyla da gerçekte var olmayan alışverişlere ilişkin sahte fatura düzenlediği iddia edilerek “sahte fatura düzenlemek” ve “özel belgede sahtecilik” suçlarından cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında; sanığın suçlamayı kabul etmeyerek faturalara konu ürünlerin gerçekten satıldığını, sahte belge düzenlemediğini savunması, adlarına suça konu fatura düzenlenen ve vergi raporunda belirtilen kişilerin tanık sıfatıyla dinlenmemiş olması karşısında;

1- Gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından,

a) Sanığın, kredi kartlarını kullandığı kişilerin tespiti ile kanaat oluşturacak sayıda kişinin CMK'nin 48. maddesi uyarınca çekinme hakları hatırlatılarak tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendilerinden, sanıktan gerçekten faturalardaki yazılı emvali alıp almadıklarının sorulması,

b) Faturaların, gerçek kontör satımına ilişkin olup olmadığının belirlenmesi yönünden, sanığın satımını yaptığını söylediği kontörlerle ilgili kayıtları getirtilerek, yeterli kontör girişi olup olmadığı, alım ve satım miktarlarının uygunluğu yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hükümler kurulması,

2- Kabule göre; sanığın gerçekte var olmayan alışverişlere ilişkin sahte faturalar düzenleme fiilinin sübutu halinde; 213 sayılı VUK’nin 359/b-1 maddesinde tanımlanan “sahte fatura düzenleme” suçunu oluşturacağı gözetilmeden, fiilin nitelik yönünden ikiye bölünerek her iki suçtan ayrı ayrı beraat hükümleri kurulması,

Yasaya aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, oy birliğiyle,

17.12.2018 tarihinde karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

(tefecilik ve gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçlarından verilen beraat hükümlerine ilişkin)

A) Tartışmanın konusu:

Sanığın, iş yerinde herhangi bir satış yapmadığı halde, paraya ihtiyacı olduğunu söyleyerek kendisine başvuran değişik kişilerin kredi kartlarını, mal satışı yapmış gibi POS cihazından geçirerek, her işlemle ilgili miktar üzerinden belli bir komisyon kesintisi yaptıktan sonra kalan miktarı kâr sahibine nakit olarak ödemekten ibaret fiilinin sübutu halinde; hem TCK'nin 241. maddesinde tanımlanan “tefecilik” suçunu hem de 5464 sayılı Banka ve Kredi Kartları Kanunu'nun 36. maddesinde tanımlanan “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturur mu?

B) Konunun değerlendirilmesi:

“Tefecilik suçu” TCK'nin 241. maddesinde “Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme” olarak tanımlanmıştır.

Ödünç para verme ise, bir kişiye belli bir süre sonra iade edilmek üzere para verilmesidir. Tefecilik suçunda fail, belirli bir miktar parayı başkasına verir ve belirlenen süre sonunda fazlasıyla kendisine ödenmesini ister. Böylece kazanç elde eder.

“Gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçu” ise 5464 sayılı Kanun'un 36. maddesinde “Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlama” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu suç için, verilen paranın, belli bir süre sonra fazlasıyla ödenmesi söz konusu değildir.

Her iki suç için öngörülen hapis ve adli para cezası miktarı aynıdır.

Belirtildiği üzere, bu suçların unsurları birbirinden farklıdır.

TCK'nin 2. maddesinin 3. fıkrasına göre, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılmaz; suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.

Sanığın fiili sabit olduğu takdirde tefecilik değil, gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturur. Bu suçlar arasında özel-genel norm ilişkisi söz konusu değildir .

C) Sonuç:

Sanığın fiilinin sabit olması halinde, tefecilik değil "gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme" suçunu oluşturacağı gözetilmeden ve tek olan fiil nitelik yönünden ikiye ayrılarak, hem tefecilik hem de gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme suçlarından ayrı ayrı beraat hükmü kurularak hükmün karıştırılması yasaya aykırıdır.

Bu suçlarla ilgili (1) numaralı bozma nedeninin, belirttiğim değişik gerekçeye dayanması gerektiği düşüncesindeyim. 17.12.2018