Esas No: 2014/1599
Karar No: 2014/6122
Karar Tarihi: 01.10.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1599 E.  ,  2014/6122 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 9. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 25/06/2013

NUMARASI : 2012/258-2013/390

Taraflar arasındaki, sözleşmenin feshi, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı E.. G.. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, müvekkilinin kardeşi M.. Ş.. ile davalı yüklenici Durbaba Şahin'in 31.05.1999 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladıklarını, bu sözleşmeye konu parselin diğer maliki olan müvekkilinin de aynı şartları kabul ederek davalı yüklenici ile 30.07.1999 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını, işe başlayan yüklenicinin haksız çıkar sağlamak amacıyla sözleşmeye ve ruhsata aykırı katlar yaptığını, bu nedenle ilgili belediyece bina için yapı tatil tutanağı düzenlendiğini, davalı yüklenicinin kaçak olarak binayı tamamladığını, bu aşamada sözleşmeye göre kendisine düşen bağımsız bölümlere ilişkin 8/18 oranındaki arsa payını üçüncü kişilere sattığını, satacağı bağımsız bölüm kalmamasına rağmen elinde kalan 1/18 oranındaki arsa payını da davalı E.. G..'e sattığını, bu kişinin arsa sahipleri aleyhinde haksız olarak ortaklığın giderilmesi davası açtığını ileri sürerek, 31.05.1999 ve 30.07.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshine, davalı E.. G.. adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı E.. G.., taşınmaz hissesini annesi Zeynep Güner'den satın aldığını, yüklenici D.. B..'ın kendilerine bu hissenin dükkana karşılık geldiğini söylediğini, hissenin satın alındığı tarihte binanın tamamlanmış olduğunu, tapu kaydına güvenerek iyiniyetle taşınmazı satın aldığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı D.. B.., davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; davalı yüklenicinin yapı ruhsatına aykırı olarak binada üç kat kaçak inşaat yaptığı, belediye encümen kararı ile binanın kaçak olan bölümlerinin yıkılmasına karar verildiği, sözleşme tarihi ile dava tarihi arasında geçen süre dikkate alındığında yükleniciye inşaatı yasal hale getirmesi için süre vermenin sonuç doğurmayacağı, 31.05.1999 tarihli sözleşmenin tarafı dava dışı M.. Ş..'in davaya muvafakat verdiği, bu bakımdan davacının sözleşmelerin feshi talebinin yerinde olduğu, davalı E.. G..'in henüz kat irtifakı ya da kat mülkiyeti kurulmadan, yükleniciden arsa payı satın aldığı, yüklenicinin sözleşme gereği kendisine devredilen arsa paylarına hak kazanabilmesi için edimini yerine getirmiş olması gerektiği, oysaki yüklenicinin edimini yerine getirmediği, binanın iskân ruhsatının alınmadığı ve halen kaçak nitelikte olduğu, bu haliyle yüklenicinin temerrüde düştüğü, davalı yüklenici taşınmazın mülkiyetini kazanamadığından, üçüncü kişilere yapılan devirlerin de hukuki bir geçerliliği bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile, 31.05.1999 ve 30.07.1999 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshine, davalı E.. G.. adına olan tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davalı E.. G.. temyiz etmiştir.

1)Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tapu iptali ve tescil istemlerine ilişkindir.

Dosya kapsamından, sözleşmelere konu taşınmazda davacı ile dava dışı M.. Ş..'in hissedar olduğu ve yüklenicinin, dava dışı M.. Ş.. ile 31.05.1999 tarihli sözleşmeyi, davacı ile de 30.07.1999 tarihli sözleşmeyi imzaladığı anlaşılmaktadır. Diğer bir anlatımla; davacı, feshini talep ettiği sözleşmelerden 31.05.1999 tarihli sözleşmenin tarafı değildir. Bunun yanında, müşterek malın tümüne ilişkin bölünmeyen bir taleple açılacak davanın müşterek maliklerinin tümünün haklarını etkileyeceği, mevcut dava sonucunun, taşınmazın müşterek maliklerinden olan dava dışı M.. Ş..'in hukukunu etkileyeceği açıktır. TMK'nın 692. maddesi hükmüne göre de, paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Öncelikle sözleşmelere konu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmelerin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmelere "onay" verilmesi zorunludur. Somut olayda olduğu gibi yüklenici ile tüm arsa sahiplerinin ayrı ayrı sözleşme yapmaları halinde, sözleşmelerin feshi ya da iptali davası da "olağanüstü tasarruf" niteliğinde olduğundan, mahkemece, müşterek paydaşların tamamının birlikte dava açmasının zorunlu olduğu, 31.05.1999 tarihli sözleşmenin tarafı olan diğer arsa sahibi M.. Ş..'in davada zorunlu dava arkadaşı sıfatı bulunduğu dikkate alınarak, HMK'nın 59. ve 60. madde hükümleri de gözetilerek, davaya dahil edilmesi için davacı yana önel verilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra iddia ve savunma üzerinde durulup toplanan deliller çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, dava dışı paydaşın noterlikte verdiği muvafakatname yeterli görülerek, eksik taraf teşkili ile yazılı şekilde hüküm tesisi usûl ve yasaya aykırı olmuştur.

Öte yandan, dava konusu 1/18 oranındaki arsa payı, öncelikle yükleniciden dava dışı Zeynep Güner'e, Zeynep Güner'den dava dışı Mehmet Emin Güner'e, Mehmet Emin Güner'den yine dava dışı Mehmet Sıddık Güner'e, Mehmet Sıddık Güner'den de davalı E.. G..'e devredilmiştir. Dava sonucunda verilecek hüküm hukuki haklarını etkileyeceğinden yükleniciden itibaren tedavüle katılan tüm maliklerin davada taraf olarak yer alması zorunludur. Bu durumda mahkemece, arsa payının ilk tesisinden itibaren intikallerini de gösterir tapu kayıtları dikkate alınarak, adı geçen şahıslar ile bu şahıslar dışında başka şahıslar da varsa bunlar hakkında dava açmak üzere davacıya süre verilerek, açılacak davanın bu dava ile birleştirilmesi, taraf teşkilinin bu yönüyle de tamamlanmasından sonra davanın sonuçlandırılması gerektiğinin gözetilmemesi de doğru olmamıştır.

2)Bozma nedenine göre, davalı E.. G..'in temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, hükmün re'sen BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı E.. G..'in temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.