Esas No: 2011/12361
Karar No: 2013/3730
Karar Tarihi: 04.03.2013

**21. Hukuk Dairesi         2011/12361 E.  ,  2013/3730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, kurum işleminin iptaliyle, davalı kuruma borçlu olmadığının karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

K A R A R

Davacı ..., Diş Hekimliği Fakültesinin temizlik işlerinin ihale ile ... Limited Şirketine verildiğini belirterek bu şirket bünyesinde çalışan işçilere ait prim borcu nedeniyle SGK tarafından gönderilen ödeme emrinin iptalini talep etmiştir.

Dairemizin 24.12.2009 tarihli ilamı ile mahkemece ödeme emrinin iptaline ilişkin davanın süreden reddine ve birleşen davadaki haciz bildirisine konu alacakların bu davadaki ödeme emri ile istenen alacaklar arasında olması nedeniyle derdestlikten reddine ilişkin karar ,menfi tespit davası yönünden görevsizlik nedeniyle davanın reddine karar vermek,ödeme emrinin iptali istemiyle açılan davanın süresinde açıldığı kabul edilerek işin esasına girilmek suretiyle çıkacak sonuca göre karar vermek üzere bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda dava dışı üçüncü kişi konumundaki ... temizlik şirketinin yaptığı işin işyerinin temizlenmesi olduğu,Diş Hekimliği Fakültesinde yürütülen işin sağlık hizmeti olduğu belirtilerek 3.kişi konumundaki şirketin asıl işveren niteliğini taşıdığı gerekçesiyle davanın kabulüne ve ödeme emrinin iptaline karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden davacı ... Üniversitesinin Diş Hekimliği Fakültesi Dekanlığı tarafından 10.08.2005 ve 5.10.2005 tarihinde Ziraat Bankası kanalı ile dava hakkımız saklı kalmak üzere şerhi düşülerek toplam 41.770,38 TL SGK hesaplarına aktarıldığı ve anılan meblağın ilk dosyadan başlanarak mahsup edildiği dava konusu takip dosyasının borcunun ödenmemiş olduğu SGK nun 17.02.2011 tarihli yazısı ile belirtilmiştir. ... Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi ile ... Temizlik Şirketi arasında temizlik hizmeti sağlanmasına dair akdedilen sözleşmeler ve ihale şartnameleri dosyada bulunmaktadır. Tanıklardan bir kısmı emir ve talimatları taşeron firmadan aldıklarını ,yıllık izinlere ilişkin dilekçelerini firmaya verdiklerini,firmanın sorumluluğu altında çalıştıklarını belirtmişler bir kısmı ise temizlik firmaları değişse de üniversite bünyesinde bu firmalara bağlı olarak çalışanların değişmediğini, tüm işlemlerini hastane idaresinden aldıkları talimatla gerçekleştirdiklerini belirtmişlerdir.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denir. Sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işveren, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumludur.

“Aracı” olarak nitelenen üçüncü kişi, gerek mevzuatta, gerekse öğreti ve yargı kararlarında; alt işveren, taşeron, tali işveren, alt müteahhit, alt ısmarlanan vb. adlarla anılmaktadır.

506 sayılı Kanunun 87. maddesine göre sigortalılar üçüncü bir kişinin aracılığı ile girmiş ve bununla sözleşme yapmış olsalar bile,bu kanunun işverene yüklediği ödevlerden dolayı,aracı olan üçüncü kişi ile birlikte asıl işveren de sorumludur. Bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde işverenden iş alan ve kendi adına sigortalı çalıştıran kişiye aracı denir.5510 sayılı Kanunun 12/6 maddesi ile de asıl işveren ,bu kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işverenle birlikte sorumlu tutulmuştur.506 sayılı yasanın 87. maddesi ve 5510 sayılı Kanun'un 12/6.maddesi ile Kurumun alacakları ve işçinin sosyal güvenlik hakkı daha geniş koruma-güvence altına alınmak istenmiştir.

Alt işverenden söz edebilmek ve asıl işvereni, aracının borçlarından ötürü sorumlu tutabilmek için bir takım zorunlu unsurlar bulunmaktadır.

A-İşyerinde işçi çalıştıran bir asıl işveren bulunmalıdır.

B-Bir başka işveren, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde iş almalıdır.

C-Alt işverenin de sigortalı çalıştırması gerekir. Örneğin, asıl işverenden inşaatın ahşap pencerelerinin yapım işini alan ve bu işi kendisi çalışsa dahi yanında çalışan işçileriyle birlikte tamamlayan kişi alt işverendir. Ancak, bu inşaatın boya işini tek başına üstlenerek tamamlayan kişi veya aralarında hizmet ilişkisi bulunmayan ve tamamı Kanun'un 4/1-b maddesi kapsamında kendi adına ve hesabına bağımsız çalışan ortakları ile birlikte tamamlayan kişi sigortalı çalıştırmadığından alt işveren sayılmayacaktır.

İşverenlik sıfatını, alınan işte ve o iş nedeniyle sigortalı çalıştırılması sonucunda kazanmış olması aranacaktır. Bu kişinin diğer bir takım işyerlerinde çalıştırdığı sigortalılar nedeniyle kazandığı işverenlik sıfatının sonuca etkisi ise bulunmamaktadır.

D-İşverenden alınan iş, işverenin sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir işyeri olarak değerlendirilebilecek nitelikte olmamalıdır, aksi halde iş alan kimse aracı değil, bağımsız işveren niteliğinde bulunacaktır.

E-İşin bütünü başka bir işverene bırakıldığında, iş anahtar teslimi verildiğinde veya işveren kendisi sigortalı çalıştırmaksızın işi bölerek, ihale suretiyle farklı kişilere vermişse, iş sahibi (ihale makamı) Yasanın tanımladığı anlamda asıl işveren olmayacağından, bir alt-asıl işveren ilişkisi bulunmayacaktır. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 24.05.1995 gün ve 1995/9-273-548 sayılı kararı da aynı yöndedir.) (Devirden amaçlanan, yapılmakta olan işin, bölüm ve eklentilerinden tamamen bağımsız bir sonuç elde etmeye yönelik, işi alana bağımsız bir işveren kimliği kazandıracak bir işin devridir.)

F-Alt işverenin aldığı iş, işverenin asıl işinin bölüm ve eklentilerindeki işin bir kesimi yada yardımcı işler kapsamında bulunmalıdır. Asıl işverenden alınan iş, onun sigortalı çalıştırdığı işe göre ayrı ve bağımsız bir nitelik taşımaktaysa, işi alan kimse alt işveren değil, bağımsız işveren sayılacaktır. Bu noktada belirleyici yön; yapılan işin, diğerinin bütünleyici, yardımcı parçası olup olmadığıdır.

Somut olayda davacı asıl işveren durumundadır. Dolayısıyla prim borcundan asıl işveren olarak sorumludur. Bu nedenle mahkemece işin esasının incelenerek karar verilmesi gerekirken üçüncü kişi konumundaki şirketin taşeron değil asıl işveren niteliği taşıdığından bahsederek hüküm kurulması yanlıştır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA,04/03/2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.