Esas No: 2016/34572
Karar No: 2020/17844
Karar Tarihi: 09.12.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/34572 E.  ,  2020/17844 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının 2010 yılı Aralık ayı - 2011 yılı Aralık ayı arasında, asıl işveren Memorial Hastanesi, 2011 Aralık Ayı -13/06/2013 tarihleri arasında asıl işveren Medikal Parka bağlı olarak çeşitli alt işverenler nezdinde temizlik görevlisi olarak çalıştığını, en son aylık ücretinin Set Card’a yüklenen 155,00 TL ile birlikte 1.250,00 TL olduğunu, eksik ücret ödemesi, fazla mesai alacakları ve genel tatil ücreti alacaklarının ödenmemesi, çalışma koşullarının ağır olması, yıllık izinlerinin kullandırılmaması ve primlerinin eksik yatırılması sebebiyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil, yıllık ücretli izin ve ücret alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı MLP Sağlık Hizmetleri A.Ş. vekili; davacının dava dışı Ecoclean Temizlik ve Turizm Hizmetleri A.Ş. işçisi olarak çalıştığını, dava dışı şirket ile davalı şirket arasında imzalanan "Temizlik Hizmetleri Sözleşmesi" uyarınca hizmet verdiğini, davacının söz konusu alacaklarının muhatabının dava dışı Ecoclean Temizlik ve Turizm Hizmetleri A.Ş. olduğunu, davalı şirket ile dava dışı şirket arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını anahtar teslim iş yaptırıldığını, davacının sadece dava dışı şirketin talimatları ile çalıştığını, çalışma şekli, görevlendirme, çalışma saatleri vb. hiçbir konuda davalı şirketin belirleme yetkisi olmadığını, diğer iddiaların da asılsız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmelidir. Fakat yargılama sırasında dinlenen tanıkların ücrete ilişkin beyanları da muallaktır. Tanık olarak dinlenen ve sigorta kaydı bulunmayan işçilerin açtıkları kesinleşen hizmet tespiti dosyalarında da asgari ücretle çalıştıkları yönünde tespit yapılmıştır. Bu nedenle işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, tarafların bildirdikleri emsal işyerlerinden ve TÜİK’ten emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; davacı temizlikçi olduğunu ve resmi kayıtlarda ücretinin asgari ücret olarak daha düşük gösterilmesine rağmen gerçekte elden ödenen miktarla birlikte en son net ücretinin aylık 1.250,00 TL olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacının asgari ücretle çalıştırdığını savunmuştur. Davacı tanıklarının davalıya karşı açılmış davalarının olduğu ve husumetli oldukları anlaşılmakla mahkemece bu tanıkların beyanının ücret tespitinde dikkate alınması mümkün değildir. Davacının fiilen yaptığı iş ve işyerinin özellikleri birlikte değerlendirildiğinde yukarıda açıklanan şekilde meslek odalarından ve TÜİK’ten sorulmak suretiyle emsal ücret araştırması yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

2- Davacı dava dilekçesinde Memorial Hastanesinde çalışırken 08.00-18.00 ve 18.00-08.00 arasında 2 gündüz 2 gece 2 gün izin şeklinde çalıştığını, Medical Park Hastanesi'nde ise 17.00-09.00 arasında ayda 20 gece arasında çalıştığını belirterek ödenmeyen fazla mesai ücret alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı ise davacının fazla mesai yapmadığını savunmuştur. Davacının Medical Park Hastahanesi'ndeki çalışması bakımından yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından Serdar’ın davalıya karşı açılmış davası bulunduğundan beyanlarına itibar etmek mümkün değildir. Dosyada davacının bu dönem çalışması için fazla mesai alacağının bulunduğu gösterir başkaca delil de bulunmamaktadır. Bu nedenle Medical Park Hastahanesi'ndeki çalışması için husumetli tanık beyanına itibarla haftalık 18 saat fazla mesai alacağının hesaplanması hatalıdır.

Davacının davalı ... Şirketi nezdindeki çalışması bakımından ise davalı tanığının ve husumetli olmayan davacı tanığı İsmail’in beyanına göre davacının 08.30-18.00 ve 18.00-08.30 arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken 08.00-18.00 ve 18.00-08.00 saatleri arasında çalıştığının kabul edilmesi hatalıdır.

Tüm bunların yanında davacının Memorıal nezdindeki çalışması için haftada ortalama 11.67 saat, Medical Park Hastahanesi'nde çalışması için ise haftada 18 saat fazla mesai yaptığı belirtildiği halde raporda hesaplamalar karıştırılarak Memorıal nezdindeki çalışması için haftada ortalama 18 saat, Medical Park Hastahanesi'ndeki çalışması için ise haftada 11.67 saat üzerinden fazla mesai hesaplanması hatalıdır.

3- Davalı Memorıal’in sorumlu olduğu kısım belirlenirken, davacının tüm dönem çalışması için hükmedilecek fazla mesaiden hakkaniyet indirimi yapıldığı halde Memorial nezdindeki çalışması nedeniyle Memorial şirketinin sorumlu tutulacağı miktardan hakkaniyet indirimi yapılmaması da hatalıdır.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 09/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.