Esas No: 2014/5
Karar No: 2016/394
Karar Tarihi: 01.11.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/5 E.  ,  2016/394 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Nitelikli yağma suçundan sanık ...'in TCK'nun 148. maddesi delaletiyle 149/1-a, 62, 53/1 ve 63. maddeleri gereğince 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Beyoğlu 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.06.2011 gün ve 270-139 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.07.2012 gün ve 4616-14180 sayı ile;

"...Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

Sanığın olay nedeniyle yakalandığında suça konu telefonu sattığı yeri göstererek kolluk güçlerine iadesini sağladığının anlaşılması karşısında; dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ile hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmaması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesi ise 17.01.2013 gün ve 355-6 sayı ile;

"Sanık ..., olaydan sonra yakalandığında eyleminin yağma olmadığını savunarak, bu savunmasını desteklemek için ...'na telefonu emanet bıraktığını, karşılığında 50 Lira aldığını söylemiş, ... da olayın hemen akabinde 24.09.2010 günlü ifadesinde, aynı model kullanılmamış telefonun yaklaşık 250 Lira civarında olduğunu, telefonun ikinci el fiyatının ise kendilerine satışlarda 70 Liradan başladığını, satışlarının ise 120 Liradan başladığını, ...'in Samsung marka telefonu getirdiğinde ihtiyacı olduğu için satmak istediğini söylediğini, telefonu incelediklerini, telefonun içinde sim kart olmadığını, kendilerine satılan telefonların güvenlik kilidi açık değilse 10-20 Lira arası fiyat düştüklerini, 70 Liraya alacakları telefonu 50 Liradan aldıklarını, ...'in kimlik fotokopisini aldıktan sonra parasını verdiklerini, bu telefonun hırsızlık ürünü olduğunu bilmediği şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu durumda telefonun emanet bırakılmayıp satıldığı, hakkında suç eşyası satın almaktan işlem yapılan Murat'dan polis tarafından ele geçirildiği, sanık ...'un beyanının iadeyi sağlamaya yönelik olmadığı gibi, telefonun ele geçirilmesinin iade olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilerek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin bozma ilamına uyulmamıştır.

Yukarıda açıklandığı üzere, sanık ...'in mağdur ...'a karşı silahla yağma suçunu işlediği yapılan yargılamada toplanan delillerle sübuta erdiğinden, sanığın eylemine uyan TCK’nun 149/1-a maddesi gereğince cezalandırılmasına,

Sanığın olaydan sonra etkin pişmanlık göstermediği, mağdura ait cep telefonunu sattığı, telefonun ...'ndan polis marifetiyle alınıp mağdura teslim edildiği anlaşıldığından, sanık hakkında TCK’nun 168. maddesinin uygulanmasına yer olmadığı" gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Direnme hükmünün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 28.12.2013 gün ve 117063 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık ... hakkında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ve nitelendirilmesine ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nun 168/3. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın, 23.09.2010 günü saat 18.00 sıralarında bakkalın önünde oturan 13 yaşındaki mağdur ve arkadaşlarının yanına giderek “sigaranız var mı” dediği, onların da olmadığı şeklinde cevap vermeleri üzerine mağdurun üstünü arayarak cep telefonunu aldığı, mağdurun sanıktan telefonunu istediği, sanığın telefonu vermeyerek mağduru 100-150 metre mesafedeki parka götürüp “sen burada otur” dediği, mağdurun kabul etmemesi üzerine boynunu sıkarak yere düşürdüğü ve cebinden bıçak çıkarıp “bak üstümde bıçak var” diyerek yanından uzaklaştığı, saat 21.30 sıralarında mağdur ile şikâyetçinin polis merkezine giderek müracaatta bulundukları, saat 23.00 sıralarında ise sanığın suça konu cep telefonunu Mavi İletişim isimli iş yerine götürüp inceleme dışı sanık ...’na 50 Lira karşılığında sattığı,

Yakalama ve yer gösterme tutanağı ile teslim tutanağına göre; Asayiş Büro Amirliği tarafından 24.09.2010 günü saat 10.00 sıralarında yakalanan sanığın yapılan görüşmede; telefonu Tarlabaşı’nda bulunan bir telefon bayisine sattığını beyan ederek polis refakatinde Mavi İletişim isimli işyerini gösterdiği, ...’nun suça konu telefonu polis memurlarına rızası ile teslim etmesi üzerine telefonun muhafaza altına alınarak şikâyetçi ...’a teslim edildiği,

Şikâyetçi Turgut ve mağdur ...’ın; olaydan bir gün sonra cep telefonunun polis tarafından satın alan kişiden ele geçirilip, kendilerine teslim edildiğini dile getirdikleri,

İnceleme dışı sanık ...’nun; olay tarihinde iş yerine gelen bir kişinin telefonu kendisine sattığını, telefonu satın aldıktan bir gün sonra polislerin geldiğini, telefonu onlara teslim ettiğini, satan kişiye telefonun karşılığında verdiği 50 Lirayı almadığını ifade ettiği,

Sanığın; olay sırasında alkollü olduğu için ne yaptığını hatırlamadığını, ancak telefonu mağdurdan silah zoruyla almadığını, telefon etmek maksadıyla aldığını, telefonu bir telefoncu dükkânına geri almak üzere 50 Lira karşılığında bıraktığını, pişman olduğunu savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun "Etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;

“1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.

2) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır”

Şeklinde iken, bu hüküm, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilerek;

“1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şekline dönüştürülmüş,

05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 84. maddesiyle de "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkartılıp maddeye "Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz" şeklinde beşinci bir fıkra eklenmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK’nun 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Seçkin Yayınevi, 9. Baskı, Ankara 2013, s. 649-655; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı, Ankara 2012, s.579, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

5237 sayılı Kanunun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye, "..failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi…" ibaresi eklenmek suretiyle oluşması muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira, metinde geçen "bizzat pişmanlık göstererek" ibaresi, düzenlemenin "tek başına iade ve tazmine" değil, "pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine" önem atfettiğinin açık göstergesidir. Nitekim, madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmeler sırasında da bu konu gündeme gelmiş ve oturum başkanının; "Önemli olan zararın giderilmesi değil mi?" şeklindeki sorusuna, Kanunun hazırlanmasında görev alanlardan Prof. Dr. İzzet Özgenç; "Hayır, bu maddenin koruduğu espri bu değil. Bu maddenin koruduğu espri, mağdurun mağduriyetini sadece gidermek değil. Kişinin pişmanlık duymasını sağlamak …" şeklinde cevap vermiştir. (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failinin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 18.06.1996 gün ve 132-140 sayılı kararı başta olmak üzere, Özel Dairelerin bir çok kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinde düzenlenen rızai iadede amaç mağdurun zararının karşılanması olmakla beraber, çalıntı malın birkaç el değiştirmesi halinde, zincirin halkalarını oluşturan ve malı bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması esastır.

Ancak 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinde 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır (zarar gören) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, mutazarrır kavramı içinde yer alan suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin, mağdur kavramına dahil edilmesi mümkün bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin, başka bir anlatımla mutazarrırın zararının giderilmesi şartı aranmamalıdır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için yağma suçunu işleyen sanığın suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satması halinde eşya üzerinde tasarruf yetkisinin devam edip etmediği, böyle bir durumda salt eşyayı sattığı yeri veya kişiyi söylemesinin etkin pişmanlık olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 762. maddesinde yer alan; "Taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir" şeklindeki düzenleme ile taşınır mülkiyetinin konusu belirlenmiş,

763. maddesindeki; "Taşınır mülkiyetinin nakli için zilyetliğin devri gerekir. Bir taşınırın zilyetliğini iyi niyetle ve malik olmak üzere devralan kimse, devredenin mülkiyeti devir yetkisi olmasa bile, zilyetlik hükümlerine göre kazanmanın korunduğu hallerde o şeyin maliki olur" biçimindeki düzenleme ile de zilyetliğin devri ile taşınır mülkiyetinin naklinin gerçekleşeceği belirtilmiştir. Maddenin bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, zilyetliğin devri ile taşınır mülkiyetinin nakli gerçekleşmiş olacağından, suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden sanığın artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmamaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 763. maddesi uyarınca suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden failin artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmadığından, üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan bu eşyayı sattığı yeri göstermesi sonucu satın alınan kişiden alınarak mağdura iadesinin 168. madde anlamında fail tarafından gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir. Fail eşyayı sattığı yerden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmesi veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu üçüncü bir kişi tarafından bedelinin mağdura ödenmesi vb. hallerinde ancak 168. madde anlamında bir iade ve tazminden bahsetmek mümkündür. Aksi halde esasen meşru malik pozisyonunda olan iyiniyetli üçüncü kişilerden malın geri alınması suretiyle temini cihetine gidilerek mağdurun zararının giderilmesi durumunda, failin haksız biçimde sağladığı kazancının devam ettiği hususu gözardı edilmiş olur.

5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi, 765 sayılı TCK'nun 523. maddesinden farklı olarak salt iade ve tazmin esasına dayalı bir düzenleme olmayıp, pişmanlık sonucu gerçekleştirilmiş olan iade ve tazmini esas alan bir düzenleme olması karşısında, suçtan elde ettiği menfaat halen kendisinde bulunan sanığın yalnızca eşyayı sattığı yeri göstermiş olmasının pişmanlık olarak kabul edilmesi kanun koyucunun amacına da uygun olmayacaktır.

Diğer taraftan failin suça konu eşyayı sattığı yeri göstermesi 5237 sayılı TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasında göz önünde bulundurulabilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.03.2013 gün ve 1232-106; 23.02.2016 gün ve 592-94 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın şikâyet üzerine yakalandığında, yağmaya konu telefonu sattığı yeri kolluk görevlilerine gösterdiği, ancak eşyayı sattığı kişiden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmek veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu üçüncü bir kişi tarafından bedelini mağdura ödemek gibi bir davranışta bulunmadığı anlaşılan olayda; sanığın artık üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan telefonu sattığı kişiyi söylemesi sonucu satın alan kişiden telefonun alınarak mağdura iadesinin TCK'nun 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık gösterilerek gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesi kapsamında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma şartları oluşmadığından, Özel Dairenin bozma kararı isabetsizdir.

Ancak, hükümden sonra 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunduğundan, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün bu nedenle bozulmasına, yeniden yargılama gerektirmeyen bu durumun, 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından hak yoksunluğuna ilişkin bendin çıkarılması ve yerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilerek TCK'nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.01.2013 gün ve 355-6 sayılı, sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesinin uygulanma şartlarının bulunmadığına ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2-Diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi karşısında, sanık hakkında belirtilen maddenin uygulanması bakımından, yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunduğundan, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 321. maddesi gereğince

BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama gerektirmeyen bu durumun aynı Kanunun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından hak yoksunluğuna ilişkin bendin çıkarılması ve yerine "Kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetine karar verilen sanık hakkında 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 140-85 sayılı iptal kararı da gözetilerek TCK'nun 53/1-2-3. maddesinin uygulanmasına" ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

3-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.11.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.