Esas No: 2013/2235
Karar No: 2014/7168
Karar Tarihi: 07.04.2014

**21. Hukuk Dairesi         2013/2235 E.  ,  2014/7168 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Diyarbakır 2. İş Mahkemesi

TARİHİ : 23/10/2012

NUMARASI : 2007/399-2012/678

Davacı, davalılardan işverenlere ait işyerinde geçen çalışmalarının tespitine, işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalılardan Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, davacının davalı işyerleri nezdinde 1993/02 - 28.11.1997 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile davacının 15/02/1993- 28/11/1997 tarihleri arasında aynı işyerinde davalılar bünyesinde sürekli olarak çalıştığının tespitine karar verilmiştir.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Bu tür davalarda öncelikle davacının çalışmasına ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediği yöntemince araştırılmalıdır. Bu koşul oluşmuşsa işyerinin gerçekten var olup olmadığı kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlenmeli daha sonra çalışma olgusunun varlığı özel bir duyarlılıkla araştırılmalıdır.

Çalışma olgusu her türlü delille ispat edilebilirse de çalışmanın konusu niteliği başlangıç ve bitiş tarihleri hususlarında tanık sözleri değerlendirilmeli, dinlenen tanıkların davacı ile aynı dönemlerde işyerinde çalışmış ve işverenin resmi kayıtlara geçmiş bordro tanıkları yada komşu işverenlerin aynı nitelikte işi yapan ve bordrolarına resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlardan seçilmesine özen gösterilmelidir. Bu tanıkların ifadeleri ile çalışma olgusu hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, 30.6.1999 gün 1999/21-549-555- 3.11.2004 gün 2004/21- 480-579 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinden; davacının davalılar nezdinde geçen çalışmalarına ilişkin olarak 16/04/1993, 11/03/1994, 01/11/1996, 29/08/1996 tarihli işe giriş bildirgelerinin Kurum'a verilmiş olduğu, davacının hizmet cetvelinde davalı işyerleri tarafından 1991/1.dönem- 30/11/1997 tarihleri arasında davacı adına toplam 1091 gün kısmî hizmet bildiriminde bulunulduğu, 07/03/1995-09/09/1996 tarihleri arasında davacının askerlik görevini yapmış olduğu, 30/12/1997 tarihli Dicle Üniversitesi Hastanesi Baştabipliği'nin yazısı ile geçici işçi statüsünde bulunan Ş.. G..'ın 01/12/1997 tarihinde Hastane'deki görevinden ayrıldığının belirtildiği, Ö- İNTURSA Ltd. Şti tarafından yazılan ilgili makama başlıklı yazı ile davacı Ş.. G..'ın 01/11/1996-31/11/1997 tarihleri arasında firmalarında çalışmış olduğunun belirtildiği, Üniversite Rektörlüğü 'nün 29/03/2011 tarihli yazı ve ekleri cevabı ile özet olarak Ş.. G.. ve Ü Y'ın Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü'nce yapılan hizmet ihalesi kapsamında İ Ltd.Şti firması tarafından çalıştırıldığının tespit edildiği, 1990-1996 yılları arası ihale dosyalarının arşiv depolarının yetersiz olması nedeniyle mevcut olmadığı , 1996-2010 tarihleri arasında İ ve Ö Ticaretin birlikte ihaleleri aldığı hususlarının belirtildiği, Diyarbakır İş Mahkemesi'nin 1998-266 E. ve 1999-516 K. no lu dosyasının getirtildiği ve yargılama esnasında alınan bilirkişi raporlarının dosyaya ibraz olunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda hükme esas alınan Diyarbakır İş Mahkemesi'nin 1998-267 E. ve 1999-517 K. no lu hükmünün kesinleşmediği anlaşılmakla birlikte davacı ve davalı işverenlerin taraf olduğu davada tasarruf teşvik alacağına ilişkin kurulan hüküm sosyal güvenlik hukuku kapsamında kesin delil oluşturmaz iken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Öte yandan davacının askerlik süresi dışlanmadan sonuca gidilmesi de hatalı olmuştur.

Yapılacak iş; davacının askerlikte geçen sürelerinin dışlanıp ihtilaf konusu dönemi kapsayan işyeri dönem bordrolarının,ücret bordrolarının, puantaj kayıtlarının getirtilerek bu sürelerde çalışan bordro tanıklarının ve Üniversite Hastanesi çalışanlarının beyanlarına başvurmak, dinlenen bordro ve diğer Kurum tanıklarının çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla gerek görüldüğü takdirde hizmet döküm cetvellerini getirtmek, tanık beyanları arasında oluşabilecek çelişkiyi gidermek bakımından Sosyal Güvenlik Kurumu, zabıta, maliye, meslek odası aracılığı ve muhtarlık marifetiyle davalı işyerine komşu işyerlerini tespit edip bu işyerlerinin uyuşmazlık konusu dönemde çalıştığı tespit edilen kayıtlı çalışanları, yoksa işyeri sahipleri araştırılıp tespit edilerek çalışmanın niteliği ile gerçek bir çalışma olup olmadığı yönünde yöntemince beyanlarını almak ve davanın nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilip sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum'un bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 07/04/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.