Esas No: 2008/272
Karar No: 2008/6582
Karar Tarihi: 12.05.2008

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2008/272 E.  ,  2008/6582 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

K A R A R

Davacı Apartman Yönetimi, davalı kuruma su abonesi olduklarını, davalının 18.2.2005 tarihli tutanakla kaçak su kullanıldığını iddia ederek 10.933.56 YTL bedelli fatur gönderdiğini, kaçak kullanımları bulunmadığını iddia ederek kaçak kullanımlarının bulunmadığının tespiti ile fatura bedelinin indirilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kaçak su kullandığının tespit edildiğini, tahakkukun doğru olduğunu savunmuş, birleşen dava da ise, davacı-birleşen davalının borcu için başlattıkları icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece asıl davanın reddine birleşen davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı-birleşen davalı tarfından temyiz edilmiştir.

1-4822 sayılı yasa ile değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun Amaç başlıklı 1. maddesinde yasanın amacı açıklandıktan sonra kapsam başlıklı 2. maddesinde “Bu kanun, birinci maddesinde belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü tüketici işlemini kapsar” hükmüne yer verilmiştir. Yasanın 3. maddesinde mal; alışverişe konu olan taşınır eşyayı, konut ve tatil amaçlı taşınmaz malları ve elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri gayri maddi

malları ifade eder. Satıcı; kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel kişileri kapsar. Tüketici ise bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen kullanan veya yararlanan gerçek yada tüzel kişiyi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. Yine anılan yasanın 3/d maddesinde, “hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır.

Bir hukuki işlemin 4077 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir. Somut uyuşmazlıkta davacı ile davalı arasında abonelik sözleşmesi olup, takip konusu fatura cezalı tahakkukun yanında normal tahakkuka ilişkin bedeli de kapsadığından, dava kısmen sözleşmeden, kısmen de haksız fiilden kaynaklanmaktadır. Her ne kadar haksız fiilden kaynaklanan uyuşmazlıklarda görevli mahkeme genel mahkemeler ise de, uyuşmazlığın sözleşmeden kaynaklanan kısmı yönünden görevli mahkeme Tüketici Mahkemeleridir. Bir davada hem özel, hem de genel hukuk kurallarının uygulanması söz konusu olduğunda, öncelikle daha özel olan kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinden, dava konusu olayda görevli mahkeme Tüketici Mahkemesi olup, mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, davanın nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek işin esasının incelenmesine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

2-Bozma nedenine göre davacı-birleşen davalının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine, 12.5.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.