Esas No: 2016/18691
Karar No: 2020/6288
Karar Tarihi: 24.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2016/18691 E.  ,  2020/6288 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirkette 24/07/2006 tarihinden 29/09/2014 tarihine kadar montaj inşaatında ve atölyede çelik konstrüksiyon malzemesi nakliye işinde çalıştığını, emekli olmak için 15/05/2014 tarihinde davalı şirket yetkilisine tazminatını alarak işten çıkmak istediğini söylemişse de davalı şirketin tazminat ödemeye yanaşmadığını, davacının 29/09/2014 tarihine kadar oyalandığını, bu tarihte tazminatının ödeneceğinin söylenerek işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma,genel tatil ve hafta tatili ücret alacakları istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının mazeretsiz olarak devamsızlık yaptığını, hakkında devamsızlık tutanakları düzenlendiğini ve iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak,davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu,davacının fazla çalışma yaptığını ve genel tatillerde çalıştığını ispatlayamadığı,haftanın 6 günü çalışılıp haftanın 1 günü de hafta tatili yapıldığından hafta tatili alacağı oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır.

İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.).

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacı işçi iş sözleşmesini emeklilik sebebiyle feshetmek istediğini işyeri yetkilisine 15.05.2014 tarihinde bildirdiği halde bu konuda işlem yapılmayarak haklarının ödenmediğini, bir süre daha çalıştıktan sonra iş sözleşmesinin 29.09.2014 tarihinde işveren tarafından haklı neden olmaksızın feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının mazeretsiz olarak işe gelmediği ve iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak 13.10.2014 tarihinde feshedildiğini savunmuştur.

Mahkemece,davacı hakkında düzenlenen devamsızlık tutanakları öncesinde davacının işine sözlü olarak son verildiği gerekçesiyle devamsızlık tutanaklarına itibar edilmeyerek kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin kabulüne karar verilmiştir.

Dosya kapsamına göre davacının yaşlılık aylığı ya da yaş hariç emeklilik koşullarına haiz olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca davacıya tazminatlarının ödeneceğinin işveren tarafından ifade edildiği iddiası da yöntemince ispatlanamamıştır.

Mahkemenin davacının emeklilik şartlarını taşımadığı ancak bu arada iş sözleşmesinin işveren tarafından sözlü olarak feshedildiği şeklindeki gerekçesi dosya içeriği ile örtüşmemektedir.Davacı tanıklarının feshe dayalı anlatımları olmayıp ortak tanık beyanından davacının babasının rahatsızlığı sebebiyle işi bıraktığı açıklanmış ve bu yönde davacı tarafından haklı mazereti gösteren herhangibir delilde sunulmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından devamsızlık sebebiyle haklı nedenle feshedildiğinin kabulüyle kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 24.06.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.