Esas No: 2013/1443
Karar No: 2013/2713
Karar Tarihi: 11.03.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1443 E.  ,  2013/2713 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; HUMK'nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, iş akdinin devamı sırasında işçilik alacaklarının eksik olarak ödendiğini, iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini bildirerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile milli bayram, genel tatil, hafta tatili ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı, iş akdini feshetmediğini, davacının 18.9.2009 günü ustabaşı ile tartıştıktan sonra işine devam etmesinin söylenmesine karşın işi kendisinin bıraktığını, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını diğer alacakları yönünden talebin haksız olduğunu tamamının ödendiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iş akdinin davalı tarafından haklı ve geçerli neden olmaksızın feshedildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı ile hafta tatili ücreti alacağı talebinin kabulüne diğer istemlerinin reddine karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, iş akdinin işveren tarafından feshedilip feshedilmediği, feshin haklı olup olmadığı, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasındadır. .../..

2013/1443-2713 S.2

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar söz konusu ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu takdirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde cumartesi günü işgünü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir. İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir.

Somut olayda davacının 18.9.2009 günü gece vardiyasında ustabaşı ile tartıştığı ve usta başının davacıya "çık git" diyerek elinden giriş kartını aldığı, bunun üzerine

.../..

2013/1443-2713 S.3

davacının işvereni arayarak durumu aktardığı ve "işverenin sen işine devam et sorunu sabah çözeriz" demesi üzerine vardiyanın bitimine kadar çalıştığı, ertesi gün vardiya çıkışı evine gittiği ve bir daha işyerine dönmediği, olayın ertesi günü Ramazan Bayramı olması nedeniyle tanık beyanına göre davacının bayram ikramiyesinin güvenlikteki görevlilere bırakıldığı, çünkü davacının işe giriş kartı olmadığı için işyerine girebilmek için mutlaka güvenlik görevlilerini görmesi gerektiği, davacının bayram sonrası da işe gelmemesi üzerine hakkında 18, 23, 24, 25 Eylül 2009 tarihlerinde işe gelmediğinden bahisle tutanakların tutulduğu arkasından 29.9.2009 tarihli Konya 9. Noterliğinin 28804 yevmiye numaralı ihtarnamesinin çekilerek işe gelmeme mazeretini bildirmesini istenildiği, davacının Konya 4.Noterliğinin 22.10.2009 tarih ve 25196 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevabi ihtarname çekerek “işe gelmemem sözkonusu değil 18.9.2009 günü ustabaşı bana hakaret etti işverende iş akdimi feshetti yasal haklarımı ödeyin” dediği, bunun üzerine 28.10.2009 tarihli ve Konya 3.Noterliğinin 23285 yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalının iş akdini devamsızlık nedeniyle haklı nedenle feshettiğini bildirdiği, mahkemece bu durumun iş akdinin işverence geçerli ve haklı neden olmaksızın fesih kabul edilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiş ise de; olay günü davacının ustabaşı ile tartıştığı, ustabaşının elinden kartını alarak işyerinden çıkıp gitmesini söylediği, davacının işyeri yetkilisini arayarak durumu anlattığı, davacıya işine devam etmesinin sorun varsa ertesi gün çözüleceğinin belirtildiği, davacının mesai bitimine kadar çalıştığı ve ertesi gün ve devamında işyerine gelmediği dosyadaki belge ve taraf tanıklarının beyanları ile sabit olup kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddedilmesi gerekirken kabulü hatalıdır.

Ayrıca davacı genel tatil ücreti olarak 233,77 TL hak ettiği halde talebinin tamamen kabulü ile 250 TL’nin hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 11.03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.