Esas No: 2016/8225
Karar No: 2018/5679
Karar Tarihi: 05.12.2018

**23. Hukuk Dairesi         2016/8225 E.  ,  2018/5679 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik verilen hükmün süresi içinde davalı.... Yapı Kooperatifi vekili ile davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacılar vekili, müvekkili arsa sahipleri ile davalı şirket arasında 08.07.1997 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve sözleşmeye ek olarak düzenlenen ....09.1998 tarihli sözleşmelerin ifasının müvekkili taraf için artık fayda sağlamayacağını ileri sürerek, sözleşmelerin feshini, sözleşmenin ifa edilememesi sebebiyle uğradıkları zarar toplamı ve ceza-i şart ve sair fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla ....000 TL'nin çekilen ihtar tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini davalıların taşınmazlara vaki haksız müdahale ve muarazalarının men’ini talep ve dava etmiştir.

Davalı Kooperatif vekili, davanın reddi istemiştir.

Diğer davalılar, davaya cevap vermemişlerdir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davacı ile davalı şirket arasında sözleşmenin mevcut olduğu ve davalı şirketin edimini sözleşmeye göre yerine getirmediği davalının fesih ve muarazanın men-ine ilişkin talebinde haklı olduğu ancak sözleşmenin .... maddesinde öngörülen cezai şartın ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğu fesih talebiyle bunun örtüşemeyeceği, inşaatın kooperatif beyanı da dikkate alındığında bizzat kooperatif tarafından yapıldığını ancak sözleşmede davalı kooperatifin taraf olmadığı göz önünde bulundurulduğunda muarazanın men'ine ilişkin talebi dışında diğer taleplerinde davacının haklı olmadığı, ... ve ...’ın müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladıklarının anlaşıldığı sözleşmenin feshini isteyen davacıların davalı şahıslardan sadece menfi zarar isteyebileceği oysa davacının talebinin müspet zarar konusu olduğu bu talebinde davacının haklı olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili ve davalı kooperatif vekili temyiz etmiştir.

...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve zararlarının tazmini istemine ilişkindir.

TMK.'nın 692. maddesi uyarınca, paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanımın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılması oybirliği ile aksi

kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi feshi davası da "Önemli tasarruflardan" olduğundan, sözleşmenin tarafı olan tüm arsa sahipleri tarafından açılması ya da açılan davaya onay vermeleri zorunludur.

Elbirliği ya da müşterek mülkiyet şeklinde mülkiyete konu taşınmaz mallar üzerinde inşaat yapılması için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin de tüm ortakların ya da müşterek paydaşların katılımıyla yapılması zorunludur. Kural bu olmakla birlikte, bazı ortak ya da müşterek paydaşlar tarafından yapılan sözleşmelere, diğer ortak ya da paydaşların onay vermeleri durumunda da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geçerli ve bağlayıcı olur.

Müşterek mülkiyete konu taşınmaz için tüm arsa sahipleri tarafından geçerli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmış ise sözleşme ve ek sözleşmelerin feshi için açılan davanın dinlenebilmesi için TMK'nın 692.maddesi hükmü gereğince tüm paydaşların birlikte dava açması ya da açılan davaya onay vermeleri, ayrı ayrı davalar açılmış ise 6100 Sayılı HMK'nın 166. maddesi hükmü gereğince davaların birleştirilerek görülmesi zorunludur.

Somut olayda feshi talep edilen sözleşmede davacı olmayan başka maliklerin bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece sözleşmeyi birlikte imzalayan tüm maliklerin, ayrıca parselle ilgili sözleşme feshedildiği takdirde bu fesihten etkilenecek parsel maliklerinin davaya katılması sağlanıp yargılamaya devam edilmesi gerekirken taraf teşkili yapılmadan sonuca gidilmesi doğru olmamıştır.

...- Bozma nedenine göre, davacılar ve davalı kooperatif vekillerinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ:Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacılar ve davalı kooperatif vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar ve davalı kooperatif vekillerinin yararına BOZULMASINA, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle bozma nedenine göre davacılar ve davalı .... vekillerinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 05.....2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.