Esas No: 2008/1407
Karar No: 2008/2771
Karar Tarihi: 25.04.2008

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/1407 E.  ,  2008/2771 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yanlar arasında yapıldığı ileri sürülen ve ... 2. Noterliği’nce doğrudan düzenlenen 30.07.1998 tarih ve 12462 yevmiye numaralı “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve İnşaat Sözleşmesi” başlıklı sözleşmeye dayalı olarak açılmış olup, yapımı yüklenildiği halde; davacıya teslimi gereken dükkan niteliğindeki bağımsız bölümün, yüklenici tarafından yapılmamış olması nedeniyle maddi tazminatın davalıdan tahsili istemine ilişkindir.

Tarih ve sayısı yukarıda açıklanan arsa payı karşılığı sözleşmeyi davalı ... İnşaat Taahhüt Ticaret ve Turizm Ltd.Şti.ni temsilen ... yüklenici; davacı ... Karabay (Malkoçlar) ise, arsa sahibi sıfatlarıyla imzalamışlardır. Yanlar arasındaki sözleşme hükümlerine göre, sözleşme konusu taşınmaza imar durumuna göre yapılacak olan binalardan (2.) bodrum katta bulunan (1) nolu dükkanın, (1.) bodrum katta bulunan (2) nolu dükkanın ve (3.) normal katta bulunan (9) nolu dairenin arsa sahibi Nihal’e yapılarak teslimini davalı yüklenici şirket yüklenmiş bulunmaktadır. Sözleşmede (2.) bodrumun yarım, (1.) bodrumun ise tam olarak yapılması gerektiği kararlaştırılmıştır. Davacı taraf ise, yarım bodrum için ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne açılan 2001/58 Esas sayılı davanın kısmen kabulü ile dükkanın alanının eksikliği sebebiyle maddi tazminata hükmedildiğini, kararın kesinleşmesi ile tazminatın tahsil edildiğini açıklamış ve bu davanın ise davacıya teslimi gereken tam bodrum dükkan için açıldığını bildirmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesi hükmünde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olup; taraflarına karşılıklı olarak haklar sağlayan ve borçlar yükleyen tam iki yanlı sözleşmelerdendir. Arsa sahibinin edimi, yükleniciye sözleşmede kararlaştırılan tapulu taşınmazı arsa payını veya tapulu arsayı kayden temlik etmek; yüklenicinin karşı edimi ise, teslimini yüklendiği bağımsız bölüm ya da bağımsız bölümleri sözleşme ve yasa hükümlerine; fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapmak ve tamamlanmış olarak arsa sahibine teslim etmekten ibarettir. Yüklenicinin yüklendiği edimini, Borçlar Kanunu’nun 356. maddesi hükmünde öngörülen özen; aynı kanunun 357. maddesi hükmünde düzenlenen sadakat borçlarına uygun olarak ifa etmesi gerekmektedir.

Somut olayda, bedeli dava edilen dükkan niteliğindeki bağımsız bölümün, davacı arsa sahibine yapılarak teslimi davalı şirket tarafından yüklenilmiştir. İmar mevzuatı gereğince, davalı temerrüdünden önce sözü edilen dükkanın yapılmasına olanak yok ise, objektif imkansızlık sözkonusu olacağından davalı yapılamayan bağımsız bölümün bedelinden ötürü sorumlu tutulamaz (BK.m. 117). Ancak yasal engel bulunmadığı halde veya temerrüde düştükten sonra yasal engel gerçekleşmiş ise, yüklenici tarafından teslimi yüklenilen dükkan yapılmamış ise, kusurlu imkansızlık sözkonusu olacağından bağımsız bölüm bedelini arsa sahibi davalı yükleniciden isteyebilir (BK.m.96). Ancak mahkemece yapılan araştırma ve inceleme yetersiz olduğu gibi, bilirkişi raporu da hüküm vermeye elverişli değildir. Mahkemece yapılacak iş; yukarıda özetle açıklanan hukuksal nedenler gözetilerek uzman bilirkişi kurulu aracılığıyla yerinde keşif yapılarak ve ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2001/58 Esas, 2002/180 Karar sayılı dosya kapsamındaki bilgiler de değerlendirilerek, inşaatın yasal olup olmadığının saptanması; yasal ise, sözleşmede yüklenildiği üzere bedeli dava konusu olan dükkanın, yapılmaması sebebinin belirlenmesi kusurlu imkansızlık sözkonusu olması durumunda, bedelin tespit ettirilmesi ile varılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar vermekten ibaret olmalıdır.

Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 25.04.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.