Esas No: 2012/13605
Karar No: 2013/751
Karar Tarihi: 23.01.2013

**4. Hukuk Dairesi         2012/13605 E.  ,  2013/751 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 20/04/2011 gününde verilen dilekçe ile haksız eyleme dayalı maddi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kabulüne dair verilen 14/06/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

1-) Dava, dinamit patlatılması nedeniyle uğranılan maddi zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya kapsamından inşaat bilirkişisi tarafından düzenlenen 17.10.2011 ve 03.03.2012 tarihli raporların çelişkili olduğu ve her ne kadar ek rapor ile çelişkiye açıklık getirilmeye çalışıldığı görülmüş ise de, raporlar arasındaki çelişki dikkate alındığında kabul edilebilir bir açıklama olmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, yeniden mahallinde keşif yapılarak dava konusu bina gözlemlenerek, özellikleri de keşif tutanağına yazılmak suretiyle bilirkişi raporunun keşif yapılan yerle uyumu denetlenmelidir. Bu hususun gözetilmemiş olması kararın bozulmasını gerektirmiştir.

2-) Bunun dışında zarar verdiği iddia edilen taş ocağında 2007 yılı öncesinde daha riskli olan galeri usulü patlatma yapıldığı da gözetilerek hasarın bu patlatmalardan oluşup oluşmayacağı hususu bilirkişiden sorulmalı ve mahkemece de bu yöndeki savunma değerlendirilmelidir. Eksik incelemeye dayalı kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir.

3-) Yine dosya kapsamından ve özellikle inşaat bilirkişisi tarafından düzenlenen raporlardan davaya konu evin köy evi tipinde olduğu, mühendislik kurallarına uygun yapılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum zararın artmasına neden olmuştur. Şu halde, davacının bölüşük kusuru söz konusudur. Mahkemece, bu yön göz önünde tutulmalı ve BK'nun 44. maddesi uyarınca zarar miktarından indirim yapılmalıdır. Karar, açıklanan nedenle de yerinde görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda (1-2-3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 23/01/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür.

Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah halleridir. (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği üzere müddeabihi (dava değerini) arttırma halinde kısmi ıslah söz konusu olup kısmi ıslahta, tamamen ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.

Zamanaşımı ise borcu ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. BK. 133 madde zamanaşımını kesen sebepler sayılmış olup bunlardan biri de dava açılmasıdır. Davanın tamamen ıslahında dava baştan beri (dava dilekçesinden itibaren) ıslah edildiği için ıslah edilen kısım içinde davanın açıldığı tarihte zamanaşımı kesilmiş olur.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder.

Nitekim 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 107. maddesinde düzenleme altına alınan belirsiz alacak davası ve tesbit davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği kabul edilmiş, maddenin gerekçesinde de bu dava ile ilk dava tarihinde zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir.

Aynı Yasanın 109. maddesindeki kısmi davada ise zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur.

6100 sayılı Kanunun hazırlanması sırasında görev alan Prof. Hakan Pekcanıtez, Prof. Oğuz Atalay ve Prof. Muhammet Özekes tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku Kitabının 321. sayfasında “Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı süresi kesilmemiş olacaktır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır. İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir...” şeklindeki açıklamaları ile gerek Dairemizin, gerekse HGK'nun önceki içtihatları gibi yeni ...da da kısmi dava açılması halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında davalının işlettiği taş ocağının 2010 yılı sonu itibariyle faaliyetine son verdiği dosya kapsamıyla sabit olduğuna göre davacının ıslah talebinde bulunduğu tarihte B.K.’nun 60/1. maddesinde öngörülen bir yıllık zamanaşımı süresi geçmiştir.

Davalı vekili ıslah dilekçesine karşı süresinde zamanaşımı definde bulunduğundan ıslahla artırılan bölümün zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği görüşündeyim. 23/01/2012