Esas No: 2021/2273
Karar No: 2022/2227
Karar Tarihi: 14.03.2022

**9. Ceza Dairesi         2021/2273 E.  ,  2022/2227 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK : ...

SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ile kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, tanık ifadeleri, savunma ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, suça sürüklenen çocuğun olay tarihinde yaşı küçük mağdureye oral yoldan organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar eylemine yönelik başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden bıraktığı ve mevcut haliyle sübuta eren eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 103/1 maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre:

28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemelerle ilgili olarak 5237 sayılı TCK'nın 7/2. maddesine göre mahkemece yapılan değerlendirmede; 6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonraki TCK'nın 103/2. maddesi gereğince belirlenen 16 yıl hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 103/4, 35/2, 43, 31/3, 62/1. maddelerinin uygulanması sonucu belirlenecek cezanın suça sürüklenen çocuk lehine olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce yürürlükte bulunan TCK’nın 103/2. maddesi ile temel cezanın belirlenerek bunun üzerinden diğer maddelerin tatbiki suretiyle hüküm kurulması neticesinde fazla ceza tayini,

Suça sürüklenen çocuk hakkında mağdureye yönelik zincirleme şekilde gerçekleştirdiği kabul edilen beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten hükümler kurulduğu sırada, 5237 sayılı TCK'nın 103/2 maddesi uyarınca ceza belirlenip, eylemin teşebbüs aşamasında kalması nedeniyle aynı Kanunun 35/2 maddesinin uygulanmasının ardından eylem neticesinde mağdurenin ruh sağlığının bozulması nedeniyle TCK'nın 103/6. maddesi tatbik edildikten sonra, 103/2, 35/2. maddelerine göre belirlenen ceza üzerinden 43/1. maddenin uygulanmasıyla bulunacak arttırım miktarının neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç nedeniyle aynı Kanunun 103/6. maddesine göre belirlenen cezaya eklenmesi ve sonrasında yaş küçüklüğü ile takdiri indirim maddelerinin uygulanması suretiyle sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, TCK'nın 61. maddesindeki sıralamaya aykırı olarak 103/2, 35/2, 103/6, 43/1, 31/3, 62/1. maddeleri uyarınca hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisi ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.03.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.