Esas No: 2011/10981
Karar No: 2013/13086
Karar Tarihi: 02.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/10981 E.  ,  2013/13086 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, izin ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 18.01.2007 tarihinde uluslararası tır şoförü olarak davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 21.01.2010 tarihinde ücretinin taraflar arasındaki anlaşma gereğince garanti asgari ücret ve sefer başına 450-Euro sefer ücreti olarak kararlaştırılmasına rağmen, gerçekte almış olduğu ücretlerin SSK’ya düşük bildirilmesi ve yıllık izin hakkının yasanın öngördüğü şekilde kullandırılmaması nedeni ile ... 12. Noterliği’nin 21.01.2010 tarih ve 817 yevmiyeli ihtarnamesi ile iş akdini 4857 sy. nın 24/II-a,e,f maddeleri gereğince haklı nedenle feshettiğini, 2010 yılı Ocak ayından fesih tarihine kadar olan ücretlerinin de ödenmediğini ileri sürerek, 500.-TL kıdem tazminatı,200. TL yıllık izin ücreti ile 100.-TL ücret alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, taraflar arasında km başına prim ödeneceği konusunda bir anlaşma bulunmadığını,şoförlere seyahat esnasında yemek, sigara vs. harcamalarını karşılamaları için sefer başına harcırah verildiğini, bunun dışında devamlılık arz eden herhangi bir ödeme yapılmadığını,davacının asgari ücret üzerinden tüm ücretlerini eksiksiz aldığını,uluslararası taşımacılıkta çalıştırılan sigortalılara işverence iş seyahatlerini karşılamak üzere ödenecek harcırahlar hakkında 6245 sayılı yasa hükümlerinin esas alındığını ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 24/2 bendinde vergiden istisna edilecek ücretler arasında hizmet erbabına verilen yol giderlerinin tamamı ile yemek ve yatmak giderlerine karşılık verilen gündeliklerin sayıldığını, 506 sayılı K. 77. maddesi 2. fıkrası ile de harcırah ödemelerinin prime tabi kazançlar içerisinde gösterilmediğini, bu sebeple feshin haklı nedene dayanmadığını, pasaport kayıtları ve sefer dosyaları incelenerek yurt dışına yaptığı sefer sayılarının tespit edilmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının sigorta primlerinin almış olduğu ücretten daha düşük seviyede bildirilmesi sebebi ile haklı nedene dayalı olarak hizmet akdini feshettiğini, izinlerin kullandırıldığı hususunun davalı iş veren tarafından izin defteri ve sair yazılı belge ile ispatı gerektiğini somut olayda davalı iş verenin davacının izinlerinin kullandırıldığı veya ücretinin ödendiği yolunda herhangi bir yazılı belge ibraz etmemesi karşısında davacının yıllık izin ücretine de hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında kıdem tazminatı hesabına esas teşkil eden ücretin belirlenmesinde uyuşmazlık söz konusudur.

Uluslararası tır şoförü olarak davalı işyerinde çalışan davacı, ücretinin taraflar arasındaki anlaşma gereğince garanti asgari ücret ve sefer başına 450-Euro sefer ücreti olarak ödendiğini yurt dışına ayda 1.5 sefer yaptığını ileri sürerken davalı, taraflar arasında km başına prim ödeneceği konusunda bir anlaşma bulunmadığını,şoförlere seyahat esnasında yemek, sigara vs. harcamalarını karşılamaları için sefer başına harcırah verildiğini, bunun dışında devamlılık arz eden herhangi bir ödeme yapılmadığını,davacının asgari ücret üzerinden tüm ücretlerini eksiksiz aldığını,uluslararası taşımacılıkta çalıştırılan sigortalılara işverence iş seyahatlerini karşılamak üzere ödenecek harcırahlar hakkında 6245 sayılı yasa hükümlerinin esas alındığını ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 24/2 bendinde vergiden istisna edilecek ücretler arasında hizmet erbabına verilen yol giderlerinin tamamı ile yemek ve yatmak giderlerine karşılık verilen gündeliklerin sayıldığını, 506 sayılı K. 77. maddesi 2. fıkrası ile de harcırah ödemelerinin prime tabi kazançlar içerisinde gösterilmediğini savunmuştur.

Mahkemece bilirkişi raporu hükme esas alınarak dava konusu istekler kabul edilmiştir.

Uygulamada ağır vasıta ve özellikle tır şoförleri bakımından gidilen mesafeye göre yol primi adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir. Çoğunlukla asgari ücret seviyesinde sabit ücret ödenmekte ve ücretin esaslı kısmı belirtilen primlerle sağlanmaktadır. Yurt dışına sefer yapan bir tır şoförünün sadece asgari ücretle çalıştığının kabulü mümkün değildir. Bu itibarla, tazminata esas ücretin tespitinde yol pirimi adı altında yapılan ödemelerin de dikkate alınması gerekir. Dairemiz kararları bu yönde kökleşmiştir. (Yargıtay 9.HD. 07.02.2005 gün 2005/950 E, 2005/3328 K.)

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda tanık beyanları ve yapılan işin niteliği gereği davacı ve davacı gibi yurt dışına sefere çıkan şöförlere sefer başına 450 Euro ödendiği, davacının ayda 1.5 sefer yaptığı buna göre asgari ücret + 675 Euro aylık ücret alarak çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmıştır.

Dosya içeriğinde davacının yurt dışına ayda 1.5 sefer yaptığına ilişkin bir delil mevcut olmadığı gibi tarafların delil listesinde dayandıkları davacıya ait pasaport kayıtları, sefer dosyaları da getirtilmemiştir.

Dairemizden geçen davalı işveren aleyhine açılan emsal dava dosyalarında ( ... 1. İş Mahkemesine ait 2010 / 99 E ve 2010 / 100 E ) davacıların aynı iddialarda bulundukları ve ayda 1 sefer yaptıkları kabul edilmiştir.

Mahkemece yapılacak iş davacının pasaport kayıtları ve sefer belgeleri getirtilmek suretiyle yurt dışına yaptığı sefer sayıları ve sefere çıktığı ülkeler kesin olarak tespit edilmeli sonucuna göre davacının aylık ücreti belirlenerek dava konusu istekler hesaplanmalıdır.Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3-Davalı dava konusu yapılan Ocak ayı ücretinin ödendiğini savunarak delil listesinde gösterdiği davacıya ait İNG Bank hesap döküm cetvelinin celp edilmesini istemiştir.

Mahkemece işverenin ödediğini ispat edemediği gerekçesiyle ücret alacağı isteği hüküm altına alınmıştır.

Ödenmediği iddia edilen döneme ilişkin banka kayıtları, hesap döküm cetvelleri getirtilmeden, ücret alacağının ödenip ödenmediği kayıtlara göre belirlenmeden isteğin kabulü hatalıdır.

4-Davacının dava konusu istekleri arasında kullandırılmayan yıllık izin ücreti alacağı da mevcuttur.

Mahkemece, ispat yükümlüsü olan işveren tarafından davacının yıllık ücretli izinlerini kullandığına dair davacının imzasını taşıyan izin belgelerinin ibraz edilmediği belirtilerek istek kabul edilmiştir.

Ancak mahkemece, celp edilen davacıya ait işyeri şahsi dosyasında bulunduğu savunulan izin belgelerine dosya içeriğinde rastlanılmadığından ve davacının işyeri dosyası Dairemize gönderilmediğinden, mahkemenin öncelikle söz konusu işyeri dosyasını ve içeriğindeki izin belgelerini isteyerek tekrar bir değerlendirmeye tabi tutması, yıllık ücretli izinlerin kullanılıp kullanılmadığının tespit edilip, sonucuna göre gerekirse bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle karar verilmesi gerekir. Eksik inceleme ve araştırmayla hüküm kurulması isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.