Esas No: 2021/23786
Karar No: 2022/19286
Karar Tarihi: 14.11.2022

**7. Ceza Dairesi         2021/23786 E.  ,  2022/19286 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık müdafinin; kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna yönelen ve yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine,

Ancak;

Olay tarihinde sabah saatlerinde, sanık ile maktul Mu.Onb. ...’in gerçekleştirilen mıntıka temizliği sırasında tartıştıkları, olayın çevrede bulunan askerler tarafından büyümeden yatıştırıldığı; aynı gün, akşam saatlerinde, sanığın, arkadaşları ile birlikte, garaj bölgesinde muhabbet ettiği sırada, oradan geçmekte olan maktulu görünce, onunla konuşmak istediği; yanındaki arkadaşlarının, engel olmak istemesine karşın; sanığın, maktulu alarak garajdaki araçların arkasına doğru geçtiği; kısa bir tartışmanın ardından, sanığın maktulun kafasına yumruk ile bir defa vurduğu; darbenin etkisiyle yere düşen maktulun orada bulunan askerler tarafından ilk müdahalenin yapılmasına rağmen, kötüleşmesi üzerine, önce ambulans ile revire, ardından Diyarbakır Asker Hastanesi Baştabipliğine, daha sonra da Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğine götürüldüğü, burada, ameliyata alındığı; bir müddet tedavi görmesini müteakip, 06.07.2011 tarihinde, GATA’ya sevk edildiği; ancak, tüm müdahalelere rağmen, 13.7.2011 tarihinde yaşamını yitirdiği; böylece, sanığın, tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmakta ise de;

Askerî Ceza Kanunun Üçüncü Babının Beşinci Faslında "Askerî İtaat ve İnkıyadı Bozan Suçlar" arasında bulunan ve bu niteliği itibariyle de sırf askerî suçlardan sayılan "Âmire ve Üste fiilen taarruz" suçu Askerî Ceza Kanunun 91'inci maddesinde özel olarak düzenlenmiştir. Bu maddede, âmir ve üstün kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin, ast’ın her türlü fiili taarruzundan korunması amaçlanarak, taarruzun biçimine, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuçlara göre hafiften ağıra doğru çeşitli ve kesin yaptırımlar ön görülmüştür. ASCK'nın 91'inci maddesi; "1. Amire veya mafevka fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hallerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur. 2. Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hallerde bir seneden aşağı olmamak üzere suçluya hapis cezası verilir. 3. Taarruz, amirin veya mafevkin vücudunda tahribatı mucip olmuşsa onbeş seneden az olmamak

üzere ağır hapis, eğer ölümü mucip olmuşsa müebbet ağır hapis, az vahim hâllerde yirmidört seneden otuz seneye kadar ağır hapis cezası verilir. 4. Taarruz veya taarruza teşebbüs seferberlikte yapılmışsa yirmi seneden, az vahim hâllerde onbeş seneden az olmamak üzere ağır hapis, eylem amir veya mafevkin vücudunda tahribatı mucip olmuşsa müebbet ağır hapis, ölümü mucip olmuş ise ölüm cezası verilir." hükmüne amirdir.

Maddenin ilk iki fıkrasında Türk Ceza Kanununun genel hükümlerinden farklı olarak, suçun teşebbüs halinde kalması dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır. Maddenin üçüncü fıkrasında ise, eylem sonucu âmirin vücudunda tahribatın veya ölümün meydana gelmesi hali cezai yaptırıma bağlanmıştır. Burada fiilin tamamlanmış olması şart olduğundan teşebbüse yer verilmemiş, doğrudan doğruya fiilin doğurduğu sonuca göre ceza belirlenmiştir. Dördüncü fıkrada ise diğer üç fıkrada belirtilen fiillerin seferberlik halinde işlenmesi halinde verilecek olan cezalar gösterilmektedir.

ASCK'nın 91'inci maddesinde yer alan bu düzenleme ve (Kapatılan) Askerî Yargıtayın 28.12.1945 tarihli ve 1945/3864-6100 E.K. sayılı İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı göz önüne alındığında; gerek tahribat veya ölüm gibi sonuç doğuran, gerek bu sonuçlar meydana gelmemekle birlikte cismani bütünlüğe yönelik her türlü fiili taarruzda, taammüt ve öldürmeye ilişkin bir kastın ayrıca aranmasına gerek bulunmamakta ve fiilen taarruz kastıyla hareket edilmesi, suçun oluşması açısından yeterli olmaktadır. Diğer bir ifadeyle, âmir ve üstün vücut bütünlüğüne yönelik fiili taarruzlar ASCK'nın 91'inci maddesinde özel olarak düzenlenmiş olup, en basit müessir fiilden öldürmeye kadar her türlü fiili taarruz için, fiilin işleniş biçimine, suçun işlendiği ortama ve eylemin doğurduğu sonuca göre ceza tayin edilmiş olduğundan, bu gibi durumlarda Türk Ceza Kanununun kasten yaralama ve kasten adam öldürmeye ilişkin hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Aksi düşüncenin kabulü halinde, sanığın zihninde oluşan ve sübjektif bir nitelik taşıyan suç işleme iradesine göre, kimi fiillere üste fiilen taarruz, kimi fiillere kasten veya taammüden adam öldürme, öldürmeye teşebbüs veya yaralama niteliklerini vermek gibi farklı sonuçlar doğmasının yanı sıra, uygulamada birlik sağlanamayacağı ve çelişkiler meydana gelebileceği gibi, Askerî Ceza Kanununun 91'inci maddesinin konuluş amacına ve Kanunun sistematiğine de ters düşen bir durum yaratılmış olacaktır.

Maktulün ölüm sebebine ilişkin olarak ölü harici muayene tutanağı ve otopsi raporunda, ölümün; kafa travmasına bağlı kafa tabanı kemik kırığı ile birlikte beyin kanaması, beyin doku harabiyeti ve sonrasında gelişen komplikasyonlar neticesinde meydana geldiği belirtilmiş; Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu'nun raporunda da; kişinin ölümünün künt kafa travmasına bağlı kafa kemiklerine kırık ile birlikte beyin kanaması, beyin doku harabiyeti ve sonrasında gelişen komplikasyonlar neticesinde meydana geldiği, künt kafa travmasına bağlı kafatasında kırık ve beyin kanaması geçiren ve buna bağlı olarak hastanede tedavi gören bir kişide enfeksiyon oluşmasının beklenen bir komplikasyon olduğu, ancak kişideki kafa travmasının tek başına öldürücü nitelikte olduğu mütalaa edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın maktule vurmuş olduğu yumruk ile maktulün ölümü arasında illiyet bağı bulunduğu, bu itibarla sanığın sübut bulan ölümle sonuçlanan üste fiilen taarruz suçundan dolayı, cümlenin bütünü itibariyle eylemin az vahim hal olarak kabul edilip edilmeyeceğinin Yerel Mahkemenin takdirinde bulunduğu da gözetilerek ASCK'nun 91/3 maddesinin 2. cümlesi uyarınca mahkumiyetine karar verilmesi yerine, "ölümün darbeyle bağlantısı kesin olmadığından sanığın ölüm neticesinden sorumlu tutulamayacağı ancak sanığın eylemleri neticesinde maktulün vücudunda tahribat oluşması sebebiyle bu tahribattan sorumlu tutulması gerektiği" şeklindeki yanılgılı değerlendirme ile ve yazılı şekilde tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçundan mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle sanığa eksik ceza tayini,

Kabule göre;

1-Askeri Mahkemece, maktulün, sanığa hitaben sarf ettiği "sen kimsin de bana emir veriyorsun", "1992 tertipler var iken sen bana emir veremezsin", "sen kimsin ki" ve "lan" şeklindeki sözleri TCK'nun 29. maddesi kapsamında haksız tahrik kabul edilerek azami oranda indirim yapılmış ise de; maktulden sanığa yönelen ve iteklemeden ibaret olan haksız tahrik oluşturan eylem nedeniyle TCK'nun 29. maddesi gereğince asgari oranda indirim yapılarak ceza tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde azami oranda haksız tahrik indirimi yapılmak suretiyle eksik ceza tayini,

2-Kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında TCK’nın 53.maddesinin uygulanmaması,

Yasaya aykırı, Askeri Savcının ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.