Esas No: 2008/2
Karar No: 2008/42
Karar Tarihi: 04.03.2008

Ceza Genel Kurulu 2008/1-2 E., 2008/42 K.

**Ceza Genel Kurulu 2008/1-2 E., 2008/42 K.**

**- 6136 SAYILI YASAYA MUHALEFET

- ADAM ÖLDÜRME

- EKSİK PARA CEZASI TAYİNİ**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 53 ]

**"İçtihat Metni"**

Z..... Y.....’ın 05.03.2004 tarihinde Sivas Merkez ilçeye bağlı Günören Köyü’nde öldürülmesi olayı ile ilgili olarak sanıklar M..... Y..... ve N...... Y..... hakkında yapılan yargılama sırasında; Sivas Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık M..... Y..... hakkında 765 sayılı Yasanın 52. ve 448. maddeleri uyarınca kasten adam öldürme, sanık N...... Y..... hakkında da 765 sayılı Yasanın 52,448 ve 65/3. maddeleri uyarınca kasten adam öldürmeye fer’i iştirak suçundan açılan kamu davaları sonunda, Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesince 30.01.2006 gün ve 81-14 sayı ile;

“….Olay günü Cuma namazını müteakip, sanıklar M..... ve N.......’ın kar sularının tahliyesi amacıyla araları arazi ihtilafı nedeniyle açık olan amcaları O.... Y.....’a ait yerin kenarındaki taş duvarın dibini eşelemeye başlamaları ve kendilerini gören O....’ın kendisine has üslubuyla bir takım sözler sarfetmesi şeklinde başlayan olayda …

…..sanık M..... Y.....’ın amcası O.... Y.....’ı hedefleyerek tabanca ile yaptığı atış sonunda (hedefte sapma sonucu) yengesi Z..... Y.....’ı tek mermi isabeti ile öldürdüğü, diğer sanık N.......’ın taş veya sair atış desteği ile kendisine atışları sırasında icrai destek sağladığı, N.......’ın eyleme katılımının taş atma, elinde var olduğu ileri sürülen ancak ele geçirilemeyen silah ile kardeşine destek sağlama, kardeşinin atışı sırasında karşı yanda sayısal çokluk yaratma ve müzaharet ve muavenet ile suçun icrasını kolaylaştırma, ona destek olma noktasında kalmıştır…

…..”

” biçimindeki kabulle; “

“sanık M..... Y.....’ın Z..... Y.....’ı kasten öldürme suçundan daha lehe olduğu değerlendirilen 5237 sayılı TCY.nın 81,29. ve 62. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak mahrumiyetine, mahsuba, tutukluluk halinin devamına, zoralıma, avukatlık ücretine, yargılama giderine”

”; sanık N...... Y.....’ın Z..... Y.....’ın öldürülmesi olayına iştirak etmesi nedeniyle; “

“daha lehe olduğu değerlendirilen 5237 sayılı TCY.nın 81,39/2-b-c delaletiyle 39/1,29. ve 62. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak mahrumiyetine mahsuba, tutukluluk halinin devamına, avukatlık ücretine, yargılama giderine ve zoralıma…

…” hükmedilmiştir.

Bu hükmün sanıklar M..... ve N....... müdafileri ile katılan O.... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesince 13.12.2006 gün ve 5703-5658 sayı ile;

“Dosya kapsamına ve delillere göre; sanık M.....’in maktûle ve ailesinin bulunduğu tarafa yönelik olarak ateş edip maktûleyi vurup öldürmesinin hedefte hata sonucu öldürdüğü yolundaki gerekçedeki yanlışlık uygulama karşısında sonuca etkili görülmediğinden bozma sebebi yapılmamıştır.

Sanık M..... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet suçundan eksik para cezası tayini bu suça yönelik aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık M.....’in adam öldürme ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet, sanık N.......’ın adam öldürmeye iştirak suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, takdire ilişkin cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanık N..... hakkında açılan davada elde edilen delillerin mahkumiyetine yeter nitelik ve derecede bulunmadığı mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma ve eleştiri sebebi dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık M..... ve N....... müdafiinin M..... yönünden sübuta, N....... yönünden suç vasfına, ağır tahrik bulunduğuna ve sair sebeplere, müdahil vekilinin N..... yönünden sübuta, mahkum olan sanıklar yönünden suç vasfına, takdiri indirim maddesinin uygulanamayacağına yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanık N.....’in beraatine dair hüküm ile sanık M..... hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefetten kurulan hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi onanmasına,

Sanıklar M..... ve N....... hakkındaki hükmün incelenmesinde;

1-Sanıkların, maktûle ve müdahile ait duvarın dibini kazmaları ile tartışma ve olayın çıkmasına göre tahrikte dengenin sanıklar lehine bozulduğunun kabul edilemeyeceği gibi maktûleden kaynaklanan haksız tahrik teşkil eden söz ve hareket mevcut bulunmadığı halde sanıklar hakkında verilen cezaların tahrik sebebiyle indirime tabi tutularak eksik ceza tayini,

2- Yukarıda gösterilen bozma sebebine göre sanık M..... hakkında 5237 ve 765 sayılı TCK.nun ayrı ayrı uygulanarak lehe kanunun tesbitinden sonra sanığın hukuki durumunun tesbitinde zorunluluk bulunması…

….”

” şeklinde onama ve bozma kararları verilmiştir.

Sanıklar M..... ve N....... hakkında adam öldürme suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine ilişkin bozma kararına Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesince 02.03.2007 gün ve 8-43 sayı ile direnilirken; ilk hükümdekine benzer gerekçe ile aynı cezalara hükmedilmiş olup, kısmen res’en de temyize tabi olan bu hüküm sanık M..... müdafii tarafından sübutun bulunmadığına, vasfa, ağır tahrikin bulunduğuna, vs.ye; sanık N....... müdafii tarafından sübuta, ağır tahrikin bulunduğuna, vs.ye, katılan O.... vekili tarafından tahrikin bulunmadığına, vs. ye yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “

“bozma”

” istekli, 17.12.2007 gün ve 108515 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü;

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık müdafiinin hakkındaki hüküm kesinleşmiş bulunan sanık N..... Y.....’a vekaleten dile getirdiği temyiz istemiyle, Ceza Genel Kurulunda duruşma yapılamayacağından duruşmalı inceleme talebinin reddine karar verilmek suretiyle; inceleme, sanıklar M..... Y..... ve N...... Y..... hakkında adam öldürme ve adam öldürmeye yardım suçlarından verilen hükümlere hasren yapılmıştır.

Görüldüğü üzere, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Genel Kurulca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıklar hakkında verilen cezalardan haksız tahrik nedeniyle indirim yapılması gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Dosya incelendiğinde;

05.03.2004 tarihinde Sivas’ın Günören Köyü’nde meydana gelen olayda 1942 doğumlu Z..... Y.....’ın yakın akrabaları M..... Y..... ve N...... Y..... tarafından öldürüldüğü anlaşılmaktadır. Maktûlenin eşi olan O.... Y....., her iki sanığın da öz amcasıdır. Bununla birlikte,O.... Y..... ile sanıkların babası olan A.... Y.....’ın arasında 30 yılı aşkın süredir miras kalan arazilerin paylaşımından kaynaklanan küskünlük mevcuttur. Dahası, bu küskünlük her iki ailenin diğer fertlerine de sirayet etmiştir. Bu nedenle, iki aile arasında bir seri olay meydana gelmiştir. Esas itibarıyla, dosyadaki olay da bu olaylardan bir tanesidir.

Olay günü hem sanıklar, hem deO.... Y..... Cuma namazından çıktıktan sonra evlerine uğramışlar ve yeniden dışarı çıkmışlardır.

Bu sırada, sanıkların anlatımına göre; “

“her iki sanık ahıra gitmekte iken O.... Y..... ortaya çıkmış ve küfrederek onlara taş atmaya başlamıştır, O....’ın karısı olan maktûle Z..... ile kızları da taş atmak suretiyle ona katılmışlardır, daha sonra O....’ın tabanca ile ateş etmesi üzerine, M..... saklanmış, N....... ise eve koşarak tabanca alıp gelmiş ve O....’ın olduğu tarafa doğru rastgele iki el ateş etmiştir, bu atışlar sırasında O....’a doğru gelmekte olan Z..... vurulmuş ve ölmüştür”

” Sanıklar dışında, sanıkların yengesi olan ve bu davada yargılandıktan sonra beraat eden N..... Y..... ile sanıkların kardeşi olan K..... Y.....’ın ifadeleri de bu şekildedir. Ayrıca sanıkların eniştesi olan S..... Y..... olay günü N.......’tan duydum diyerek bu şekilde bir anlatımda bulunmuştur. Buna karşılık; görgü tanığı olarak ifade veren K..... Y.....’ın, olay sırasında köyde olmadığı ve olayı görmediği mahkemece kabul edildiği gibi, Jandarma Komutanı S....... K...... ve ’in ifadelerinden de açıkça anlaşılmaktadır.

O.... Y.....’ın anlatımına göre ise; “

“Cuma namazından geldikten sonra evlerine girip çıkan sanıklar, kendi mülklerine gelmesi muhtemel kar sularını tahliye etmek amacıyla, O....’a ait yapının taş duvarının dibini eşmeye başlamışlardır. Bunun üzerine O.... tarafından uyarıldıklarında ise önce küfrederek ve taş atarak karşılık vermişler, ardından da N.....’in evden getirdiği tabancaları ellerine almışlardır. Bu sırada M..... Y..... iki el ateş etmek suretiyle olay yerine doğru gelen ve olayı yatıştırmak için çaba harcayan Z..... Y.....’ı vurmuş ve öldürmüştür.”

” O....’ın bu ifadesi; hem maktûlenin kardeşinin oğlu olan, hem de daha önceden sanıkların babası A.... Y..... tarafından babası Ö....’in vurulmuş olması nedeniyle sanıklarla husumeti bulunan M....... E...., ölenin kızları olan N.... G....., F..... Y....., ölenin torunu olduğu anlaşılan M..... G..... ve ölenin damadı olan V..... G..... tarafından da desteklenmiştir.

Olayda tarafsız görgü tanığı bulunmamaktadır. Sanıklar tarafında kendisi de sanık olarak yargılanan N..... Y.....’dan ve dolaylı anlatımda bulunan S..... Y.....’dan başka tanık bulunmazken, maktûle tarafındaki tanıkların tamamı, maktûlenin yakın akrabasıdır.

Olayla ilgili olarak ifadelerine başvurulan diğer tanıklar ise, taraflar arasında uzun süredir husumet bulunduğunu belirtmişlerdir. Bazı tanıklar silah sesi duyduklarını ifade etmiş iseler de olayı görmemişlerdir. Silah sesi duyan tanıklardan bir kısmı bir el, bir kısmı ise iki el silah sesi duyduğunu söylemektedir. Bir başka deyişle, iki elden fazla silah sesi duyan yoktur.

Olaydan sonra, sanıkların babalarıyla birlikte oturdukları evin odunluğunda beze sarılmak suretiyle saklanmış bir adet tabanca bulunmuştur. Bulunan tabancanın kızağında mermi olmayıp, şarjöründe ise 8 merminin bulunması tabancayla olaydan sonra oynandığını göstermektedir. Dolayısıyla, tabanca üzerinden parmak izi vs. elde edilememiştir.

Ne sanıkların, ne deO.... Y.....’ın evlerinde yapılan aramalarda başka tabanca bulunamamıştır.

Olay yerinde, olaydan hemen sonra yapılan araştırmalar sırasında kovan elde edilememiş olmasına rağmen, olaydan bir hafta sonra vaki olan ihbar üzerine yapılan araştırmada sanıklar tarafından atış yapılması durumunda kovanın düşme ihtimali olan bölgede bir adet 9 mm. kovan bulunmuştur. Ancak şaibeli şekilde ele geçirilen bu kovan, mahkemece de delil olarak önemsenmemiş ve bilirkişi incelemesine gönderilmemiştir.

Maktûle göğüs bölgesinden tek mermi ile vurulmuş olup, vücuttan dışarı çıkmayan bu çekirdek otopsi sırasında bulunduğu yerden alınmıştır. Yapılan incelemede ise maktûlenin vücudundan çıkartılan çekirdeğin, sanıklardan ele geçirilen tabanca ile atıldığı kesin olarak belirlenmiştir.

Olaydan sonra alınan svaplardan; hem N.......’ta, hem M.....’te hem de O....’da atış artıklarına rastlanmıştır. O.... bu durumu, maktûleye dokunmuş olmakla açıklamıştır.

Tüm bu deliller karşısında varabileceğimiz kesin sonuç; maktûlenin sanıklardan birinin kullandığı ve daha sonra ele geçirilen tabancadan atılan tek mermi ile vurulmuş ve ölmüş olduğudur. Bununla birlikte, sanıklardan hangisinin ateş ederek maktûleyi vurduğu, hangisinin ise ona yardımcı olduğu hususunda O.... Y..... ve onun tarafında ifade verenlere itibar etmek gerekmiş, bu nedenle de M..... Y.....’ın ateş ederek maktûleyi vurduğu, sanık N...... Y.....’ın ise ona yardımcı olduğu kabul edilmiştir. Zaten Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında bu hususa ilişen bir uyuşmazlık ta bulunmamaktadır.

Buna karşılık; maktûlenin taş atmak veya küfür etmek suretiyle sanıklara karşı bir eyleminin olup olmadığı ve maktûlenin eşi olanO.... Y.....’da silah bulunup bulunmadığı, dahası O....’ın silahla ateş edip etmediği hususları dosya kapsamından net olarak belirlenememektedir.

Öte yandan,O.... Y.....’ın ifadesi ile O....’ın ayakları üzerindeki yaralanmaları gösteren rapor birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların tabanca ile ateş etmeden önce O.... Y.....’a taş attıklarının kabul edilmesi gerekir.

Sonuç olarak, her iki sanık ta O.... Y.....’a taş atmışlardır, fakat bunlardan sadece M..... Y..... o yöne ateş etmiş ve maktûleyi vurmuştur.

Bu aşamada çözümlenmesi gereken asıl problem, Yerel Mahkeme ile Yüksek Daire arasındaki uyuşmazlığın da esasını teşkil etmekte olan; tahrikin bulunup bulunmadığına ilişkin problemdir.

Tüm dosya ve delillerden de anlaşıldığı üzere asıl olay M..... ve N....... ile O.... arasında geçmiştir. Bunun dışında maktûlenin, olaya sanıkların karşısında ve O....’ın yanında yer alacak şekilde taş atma veya küfür etme şeklinde aktif olarak katıldığının delilleri dosyada bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, maktûle olaya katılmamış olmakla birlikte, olayı engellemek amacıyla ya da merak saikiyle olay yerine gelerek, keşif sırasında düzenlenen krokide de gösterildiği gibiO.... Y.....’a yaklaşmıştır. Bu durumda, O....’ın yakınında ya da onunla aynı yönde olduğunda kuşku bulunmayan maktûlenin, o tarafa yönelik olarak ateş eden M..... tarafından vurulması eyleminde ne hedefte sapma, ne de olası kast oluşmaz. Zira, M..... Y..... O....’ı ve tam yanında olmasa bile o taraflarda gezinmekte olan maktûleyi görerek ve ateş etmesi halinde maktûlenin vurulacağını bilip, bu sonucu isteyerek ateş etmiştir. Bu husus sanık tarafından açıkça ifade edilmese dahi oluştan anlaşılmaktadır. Nitekim hiçbir tanık M.....’in ateş ederken O....’a ya da belli bir hedefe yöneldiğini ifade etmemektedir. Bu durumda, ateş eden M..... açısından merminin O....’a isabet etmesiyle, Z.....’e isabet etmesi arasında fark olmadığı ve M.....’in “

“kim vurulursa ona karşı”

” öldürmeye yönelen doğrudan kastla hareket ettiği ortadadır.

O....’a yönelik ikinci bir atışın yapıldığı ispat edilemediğinden, tebliğnamedeki düşüncenin aksine O....’a karşı işlenmiş ikinci bir suçun bulunduğundan bahsedilemez.

Şu durumda, sanık M..... tarafından işlenmiş tek bir suç bulunmaktadır, o da Z.....’e karşı işlenmiş bulunan kasten öldürme suçudur.

Bu nedenle;O.... Y.....’dan kaynaklanan haksız hareketler nedeniyle Z..... Y.....’ın öldürülmesi olayında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Haksız tahrik nedeniyle indirim yapılabilmesi için, haksız hareketin bizzat maktulden gelmesi ve bizzat sanığa ya da etkileneceği bir yakınına yönelmesi gereklidir. Olayımız açısından bakıldığında; eğer Z.....’in tam bir eylem birliği içerisinde O....’ın yanında yer aldığı ve karşı tarafa yönelik taarruzda bulunduğu ispatlanabilse idi, o takdirde O....’ın ya da Z.....’in içinde bulunduğu grubun toplu hareketleri nedeniyle sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkün olabilirdi. Oysa dosya kapsamı, maktûle Z.....’in ne O....’la birlikte, ne de müstakilen sanıklara karşı olay öncesinde veya olay sırasında haksız bir eylemde bulunduğunu kabule müsait değildir.

Bu itibarla, hedefte sapmadan söz edilemeyecek olayda, maktûleden kaynaklanan ve sanıklara yönelen her hangi bir haksız hareket tespit edilemediğinden, sanıklar M..... ve N....... hakkında haksız tahrik nedeniyle indirim yapılmaksızın 765 ve 5237 sayılı Türk Ceza Yasalarından en lehe sonuç doğuranı ile hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması hukuka aykırı bulunduğundan, temyiz itirazlarının kısmen red ve kısmen kabulüyle, direnme hükmünün bozulmasına kısmen tebliğnamedeki düşünce gibi karar verilmelidir.

Kabul ve uygulamaya göre ise, sanıklar hakkında hüküm verilirken, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi gereğince yapılan uygulama sırasında, 53. maddenin 1. fıkrasının c bendindeki kısıtlamanın cezanın infazı tamamlanıncaya kadar değil, koşullu salıvermeye kadar uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi yasaya aykırı görülmüştür.

SONUÇ:Açıklanan nedenlerle,

1-Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.03.2007 gün ve 8-43 sayılı hükmünün BOZULMASINA,

2-Dosyanın Sivas 1. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 04.03.2008 günü yapılan müzakerede, kısmen tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.