Esas No: 2021/17915
Karar No: 2024/3582
Karar Tarihi: 22.05.2024

**8. Hukuk Dairesi         2021/17915 E.  ,  2024/3582 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

SAYISI : 2017/3 E., 2020/25 K.

KARAR : Davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen karar, yapılan temyiz incelemesi sonucunda Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince bozulmuştur.

İlk Derece Mahkemesince, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı, davalı ... İdaresi vekili ve davalı Hazine temsilcisi tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlenildikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

İlk Derece Mahkemesinin vermiş olduğu önceki karar, Yargıtay tarafından bozulmuş olup hükmüne uyulan bozma ilamında özetle; " 3402 sayılı Kadastro Kanununun 4/3 maddesinde yer alan, ' bu çalışmalara muhtar ve bilirkişilerin katılmaması halinde çalışmalar re'sen devam ettirilir ' ve 27/5 inci maddesinde yer alan 'Hakim usul ve şekle ilişkin eksiklikler sebebiyle tutanakları Kadastro Müdürlüğüne iade edemez' yasal düzenlemeleri karşısında, muhtar ve bilirkişilerin düzenlenen kadastro çalışmalarına katılmamaları ve kadastro tutanağını imzalamamaları şeklindeki usul ve şekle ilişkin eksikliğe dayanılarak dosyanın Kadastro Müdürlüğüne iadesi şeklinde karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu açıklanarak, işin esasına girilmesi ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi " gereğine değinilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; " yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporları doğrultusunda dava konusu taşınmazların (101 ada 26 parsel hariç) orman veya orman içi açıklık olmadığının ve mahalli bilirkişi ve tanık beyanları ile ziraat bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazların tarım arazisi olarak kullanıldığının anlaşıldığı " gerekçesiyle, davacının davasının kısmen kabulüne ve kısmen reddine, dava konusu Sivas ili Suşehri ilçesi ... Köyü 101 ada 17, 18, 19, 22, 27 ve 28 parsel sayılı taşınmazlara ilişkin kadastro tespitlerinin iptali ile taşınmazların kadastro tutanağındaki aynı yüz ölçüm ve tarla vasfıyla mahkemece bu dosyada düzenlenen "muris ... 'nun 22.12.2020 tarihli veraset ilamındaki" mirasçıları adına miras payları oranında tapuya kayıt ve tesciline, dava konusu Sivas ili Suşehri ilçesi ... Köyü 101 ada 18 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişisi ... tarafından düzenlenen 21.08.2020 hâkim havale tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide "Talep Edilen Alan" olarak gösterilen 10.015.43 m2'lik kısmın tarla vasfıyla, mahkemece bu dosyada düzenlenen "muris ...'nun 22.12.2020 tarihli veraset ilamındaki" mirasçıları adına miras payları oranında tapuya kayıt ve tesciline, geriye kalan alandan "feragat edilen alan-1" olarak gösterilen 3.509.37 m2 yerin ham toprak vasfıyla "feragat edilen alan-2" olarak ile gösterilen 4.101.46 m2 yerin ham toprak vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, dava konusu Sivas ili Suşehri ilçesi Kekeç Köyü 101 ada 22 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişisi ... tarafından düzenlenen 21.08.2020 hâkim havale tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide "Talep Edilen Alan" olarak gösterilen 970.96 m2'lik kısmın tarla vasfıyla, mahkemece bu dosyada düzenlenen "muris ... 'nun 22.12.2020 tarihli veraset ilamındaki" mirasçıları adına miras payları oranında tapuya kayıt ve tesciline geriye kalan ve "feragat edilen alan" olarak gösterilen 6.326.77 m2 yerin ham toprak vasfıyla Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline, dava konusu Sivas ili Suşehri ilçesi ... Köyü 101 ada 26 parselin tespit gibi orman vasfıyla Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine vekili ve davalı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermek için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır.

Şöyle ki; dava konusu taşınmazların bulunduğu yörede 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 4 üncü maddesinin 5304 sayılı Kadastro Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'la (5304 sayılı Kanun) değişik 3 üncü maddesi kapsamında yapılmış orman kadastrosunun mevcut olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, dosya kapsamında ilk kez bozma sonrasında yapılan keşifte 1 fen, 1 orman ve 1 ziraat mühendisi bilirkişisi ile keşfe gidilmiş olup orman mühendisi bilirkişisi raporunda, en eski tarihli olduğu belirtilen 1979 yılı memleket haritası ve 1973 yılı hava fotoğrafı üzerinde inceleme yapıldığı, 26 parselin orman sayılan yerlerden olduğu, dava konusu 17, 18, 19, 22, 27 ve 28 parsel sayılı taşınmazların ise orman sayılmayan yerlerden olduğu, 17, 18 ve 22 parsellerin % 40 - 50 eğime sahip olup otlarla kaplı oldukları, üzerilerinde hiç bir toprak işlemesinin bulunmadığı, 19 parsel sayılı taşınmazın % 40 - 50 eğime sahip olup üzerinde söğüt ve kavak ağaçları bulunduğu, 26 parsel sayılı taşınmazın kısmen fasulye, kısmen ceviz ve söğüt ağaçları ile kaplı olup % 6 - 10 eğime sahip olduğu, 27 parsel sayılı taşınmazın üzerinde ceviz ağaçları bulunduğu ve % 4 - 6 eğime sahip olduğu, 28 parsel sayılı taşınmazın ise kısmen sebze, kısmen otlarla kaplı olduğu ve üzerinde meyve ağaçlarının bulunduğu %10 eğime sahip olduğu belirtilmiş olup, 1979 tarihli memleket haritası üzerindeki çakıştırmada, taşınmazların çok ufak gösterildiği ve büyük çoğunluğunun yeşil alanda kaldığı, 1973 yılı hava fotoğrafında ise taşınmazların kısmen açık kısmen koyu alanda gösterildiği, ancak söz konusu koyulukların ne anlama geldiği açıklanmaksızın taşınmazların hali hazırdaki durumlarını açıklar şekilde rapor verildiği, memleket haritası ile hava fotoğrafları arasındaki farkın neden kaynaklandığının da net bir şekilde açıklığa kavuşturulmadığı, her ne kadar memleket haritasının hatalı olabileceği belirtilmiş ise de taşınmazlar üzerinde ormanlık alan rumuzunun bulunmasının nedeninin açıklanmadığı, ara karar üzerine aldırılan jeodezi bilirkişi raporunda ise en eski tarihli olarak 1956 yılı hava fotoğrafı bulunduğunun bildirildiği, ancak orman bilirkişisince en eski tarihli olarak 1973 yılı hava fotoğrafı üzerinde inceleme yapıldığı tespit edilmiştir.

Ayrıca, 21.08.2020 tarihli harita mühendisi bilirkişisi raporunda, dava konusu 19 parsel sayılı taşınmasın dört tarafı 104 ada 1 ve 104 ada 20 sayılı orman parselleri ile çevrili olarak gösterilmesine rağmen, taşınmazın orman içi açıklık niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmemiş ve ziraat bilirkişi raporunda da, dava konusu 101 ada 17, 18, 19 ve 22 parsel sayılı taşınmazların, ekilmemiş mera otları ve çalı formunda ağaçlarla kaplı, % 40 - 50 eğime sahip oldukları, 18 parsel sayılı taşınmazın üzerinde 1 adet 25 - 30 yaşlarında ceviz ağacı, 19 parsel sayılı taşınmazın üzerinde 40 yaş üzeri 30 adet kavak ağacı, 8 adet söğüt ağacı bulunduğu, 26 parsel sayılı taşınmazın üzerinde kısmen fasulye, kısmen de pırasa ve patates ekili olduğu, % 6 - 8 eğime sahip olup üzerinde 15 adet 40 yaş üzeri söğüt ağacı ve 25 - 30 yaşlarında ceviz ağacı bulunduğu, 27 parselin teraslama yapılmış ve mera otları ve çalı formunda ağaçlarla kaplı halde olduğu, % 4 - 6 eğime sahip olup üzerinde 10 adet 8 - 10 yaşlarında ceviz ağacı bulunduğu, 28 parselin ise teraslama yapılmış ve kısmen fasulye ekili halde olduğu, % 10 eğime sahip olup üzerinde 7 adet 40 yaş üzerinde söğüt, 2 adet erik, 4 adet elma ve 5 adet ceviz ağacı bulunduğu belirtilmesine rağmen, taşınmazların evveliyatları itibariyle imar - ihya gerektiren yerlerden olup olmadıkları ve imar - ihyaya muhtaç yerlerden olmaları halinde imar - ihya edilip edilmedikleri, imar - ihya edilmişlerse imar - ihyanın hangi tarihte başladığı ve ne zaman tamamlandığı ve ayrıca taşınmazlar üzerinde sürdürüldüğü ileri sürülen zilyetliğin ne kadar zamandır ve hangi tasarruflarla sürdürüldüğü hususlarında herhangi bir değerlendirmeye yer verilmemiştir.

Bununla birlikte, keşfe katılmayan jeodezi ve fotogrametri uzmanı bilirkişiden aldırılan raporda, 1956, 1973 ve 2004 yılı hava fotoğrafları ile 2012 yılı ortofoto üzerinde inceleme yapıldığı ve buna göre, dava konusu 17 ve 18 parsel sayılı taşınmazların tarım arazisi vasfında oldukları, orman toprağı olmadıkları; 19 parsel sayılı taşınmazların 1956 ve 1973 yıllarında tarım arazisi vasfında olduğu, 2004 ve 2012 yıllarında kullanılmadığı; 22 parsel sayılı taşınmazın kuzey ve güney sınırının belirgin olduğu ve orman arazisi dışında bulunduğu; 26 parsel sayılı taşınmazın orman vasfında olup içinde orman ağacının yoğunlukta olduğu; 27 parsel sayılı taşınmazın orman dışında, kuzey ve batısının belirgin, güney ve doğusunun belirgin olmamakla birlikte tarım arazisi olarak kullanıldığı; 28 parsel sayılı taşınmazın ise, güney ve batı sınırının belirgin, kuzey ve doğu sınırının belirgin olmamakla birlikte tarım arazisi olduğu belirtilmiş ise de, bu raporda, en eski tarihli hava fotoğrafı üzerinde görünen koyulukların ne olduğu ve neden kaynaklandığı net bir şekilde açıklanmamış ve ayrıca zilyetlik ve imar - ihya yönünden tespit tarihinden (2007 yılından) geriye doğru 15 - 20 - 25 yıl öncesine ait hava fotoğrafları üzerinde hiç bir inceleme yapılmamıştır.

Bu itibarla; İlk Derece Mahkemesince, taşınmazların evveliyatları itibariyle orman vasfında olup olmadıkları hususunda yeterli araştırma ve inceleme yapılmadığı gibi, davacılar, dava dilekçesinde tapu ve vergi kaydına dayandıkları halde, bu kayıtlar yönünden de herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmamış ve dayanılan tapu kaydının kapsamı belirlenmeksizin, doğrudan doğruya zilyetlik ve imar - ihya yönünden araştırma ve inceleme yapılması cihetine gidilmiş olup, bu yönde yapılan araştırma ve inceleme neticesinde, her ne kadar mahalli bilirkişi ve tanık beyanları le ziraat bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmiş ise de, alınan raporlarda taşınmazların bir kısmı üzerinde hiç kullanım olmadığı belirtildiği halde, zilyetlik yoluyla kazanım koşullarının ne şekilde sağlandığı somut verilere dayalı olarak açıklanmaksızın, yüzeysel gerekçelerle hüküm tesis edilmiştir. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için İlk Derece Mahkemesince öncelikle, davacıların dayandıkları tapu kayıtlarının tüm tedavülleri ile yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile tespit tarihinden (2007 yılından) 15 - 20 - 25 yıl öncesine ait farklı dönemlerde çekilmiş hava fotoğraflarından üç adedi ilgili yerlerden getirtilip dosya ikmal edildikten sonra mahallinde, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişisi, üç ziraat mühendisi bilirkişi ve bir harita mühendisi bilirkişisinin katılımıyla yeniden keşif yapılmalı ve bu keşifte, getirtilen belgeler çekişmeli taşınmazlarla birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanun'un 45 inci maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarihli ve 31/13 E.-K.; 14.03.1989 tarihli ve 35/13 E.-K. ve 13.06.1989 tarihli ve 7/25 E.-K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp, orijinal - renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazlar çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazların niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği tespit edilmeli, taşınmazların üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı açıklattırılmalı, taşınmazların gerçek eğimleri (en düşük, en yüksek ve ortama eğimi), klizimetre (eğim ölçer) cihazı ile ölçülerek, memleket haritasındaki münhanilerden de yararlanılmak suretiyle tespit edilmeli, dava konusu taşınmazların 6831 sayılı Orman Kanunu'nun (6831 sayılı Kanun) 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığı belirlenmeli ve bilirkişi heyetinden yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili ve bilimsel verileri bulunan, önceki bilirkişi raporlarını da irdeleyen ve yukarıda belirtilen çelişkileri giderir içerikte yeterli rapor alınmalıdır.

Yapılacak bu araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, davacıların dayandıkları tapu kayıtlarının, 3116 sayılı Orman Kanunu (3116 sayılı Kanun ), 4785 sayılı Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine Ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 sayılı Kanun) ve 5658 sayılı Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun (5658 sayılı Kanun)

sayılı kanunlar karşısında hukuki kıymetlerinin bulunup bulunmadığı değerlendirilmeli; taşınmazların orman sayılan yerlerden olmadıklarının belirlenmesi halinde ise, bu kez davacıların dayandıkları tapu kayıtlarının kapsamları yöntemine uygun şekilde belirlenerek, taşınmazların bu tapu kayıtlarının kapsamında kalıp kalmadıkları tereddütsüz olarak tespit edilmeli; bu cümleden olarak, dayanılan tapu kayıtları, yöreyi iyi bilen, elverdiğince yaşlı, yansız, yerel bilirkişilerin yardımı ile 3402 sayılı Kanun' un 20 nci maddesi dikkate alınmak suretiyle yöntemince zemine uygulanmalı, uygulamada tapu kayıtlarının haritası, haritası yoksa tapu kayıtlarında tarif edilen sınır yerleri esas alınmalı; yerel bilirkişilerce bilinemeyen sınırlara ilişkin olarak taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı; uzman bilirkişiye tapu kaydında tarif edilen sınır yerleri düzenleyeceği haritada ayrı ayrı işaret ettirilmeli, tapu kayıtlarının sabit sınırlı sayılıp sayılmayacakları değerlendirilmeli ve böylelikle tapu kayıtlarının kapsamları kesin olarak belirlenmeli; taşınmazların tapu kaydı dışında kalan bölümlerinin bulunması halinde bu bölümlerin 6831 sayılı Kanun'un 17/2 nci maddesi kapsamında orman içi açıklık vasfında olup olmadıkları değerlendirilmeli; orman için açıklık vasfında değillerse tapu kayıt miktar fazlası yönünden veyahut dava konusu taşınmazların dayanılan tapu kayıtlarının kapsamında kalmadıklarının anlaşılması halinde tüm taşınmazlar hakkında, zilyetlik ve imar - ihya yönünden yöntemine uygun şekilde araştırma yapılmalı, bu kapsamda keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldıkları, imar - ihya gerektiren yerlerden olup olmadıkları, böyle yerlerden iseler imar - ihyaya konu edilip edilmedikleri ve edilmişlerse imar - ihyalarının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellere ait tespit tutanakları ve tespite esas dayanak kayıtları uygulanmak suretiyle, bu kayıtlarda dava konusu taşınmazların sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı ve ayrıca bu yolla yerel bilirkişi ve tanıkların beyanları denetlenmeli; yerel bilirkişi ve tanık sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraatçi bilirkişi kurulundan, taşınmazların evveliyatını, toprak yapılarını, niteliklerini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadıklarını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, önceki bilirkişi raporlarının da irdelendiği, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; jeodezi ve fotogrametri uzmanı harita mühendisi bilirkişisinden, ayrıca imar - ihya ve zilyetlik yoluyla iktisap koşullarının oluşmadığının belirlenmesine yönelik olarak, tespit tarihinden (2007 yılından) 15 - 20 - 25 yıl öncesine ait hava fotoğrafları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle, taşınmazların evveliyatları itibariyle niteliklerinin ne olduğu, imar - ihya gerektiren yerlerden olup olmadıkları, böyle yerlerden iseler imar - ihyaya konu edilip edilmedikleri ve edilmişlerse imar - ihyalarının hangi tarihte tamamlandığı ve üzerilerinde sürdürüldüğü iddia olunan zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğü hususlarında rapor düzenlemesi istenilmeli; fen bilirkişisine ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki düzenlettirilmeli; tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli; 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesi uyarınca, adına tescil kararı verilecek kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tespit yada tescil edilip edilmediği ilgili Tapu Müdürlüğü ve Kadastro Müdürlüğü ile Hukuk Mahkemeleri Yazı İşleri Müdürlüğünden sorulup, aynı Kanun'un 03.07.2005 tarihli ve 5403 sayılı Kanun ile değiştirilen 14/2 nci maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış taşınmaz / toprak miktarı belirlenip, 3402 sayılı Kanun'un getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanmalı ve bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilerek ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

İlk Derece Mahkemesince, bu hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak karar verilmesi isabetsiz olduğundan, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının, 6100 sayılı Kanunun Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 sayılı Kanun) 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Taraflarca 1086 sayılı Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

22.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.