Esas No: 2021/25263
Karar No: 2023/10371
Karar Tarihi: 03.05.2023

**6. Ceza Dairesi         2021/25263 E.  ,  2023/10371 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli yağma

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararların; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... Cumhuriyet Başsavcılığının 23.01.2018 tarihli ve 2018/1752 Soruşturma numarası ile sanık hakkında nitelikli yağma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 149/1,a,h ve 53 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılmıştır.

2. ... 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.05.2018 tarihli ve 2018/167 Esas, 2018/334 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında nitelikli yağma suçundan, 5237 sayılı Kanun'un 149 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) bentleri, 168 inci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca 7 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına ve 58 inci maddesi gereği mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.

3. ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin 13.03.2019 tarihli ve 2018/2488 Esas, 2019/591 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

4. Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 13.12.2021 tarihli ve 2019/40031 sayılı bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

Sanıklar Müdafiinin Temyiz İstemi

1.Yağma suçunun unsurlarının oluşmadığına,

2.Uyuşturucu etkisinde olduğuna,

3.Değer azlığı hükümlerinin uygulanması gerektiğine,

İlişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

1. Sanığın annesi olan mağdur ile birlikte aynı evde ikamet ettikleri, suç tarihi olan 13.01.2018 tarihinde sanığın ikamet ettiği konutta ele geçirilemeyen hortumla mağdura vurarak adli rapora göre basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaraladığı ve mağdurdan cebir kullanmak suretiyle 40,00 TL para ve mağdurun cep telefonunu zorla aldığı bu şekilde nitelikli yağma suçunu işlediklerinin kabul edildiği görülmüştür.

2. Sanık savunmasında "İddianamede anlatılanlar doğrudur. Ben annemle babamla aynı evde kalırım. Olay günü gündüz vakti annemden uyuşturucu almak için para istedim. Annem para vermeyince hortumla anneme vurdum. Bunun üzerine annem bana 40,00 TL para verdi. Bende parayı aldım. Parayla gidip uyuşturcu aldım." şeklinde ikrarı mevcuttur.

3. Mağdur beyanında "Oğlum uyuşturucu madde krizindeydi. Ne yaptığını bilmiyordu. Ben sanıktan şikâyetçi değilim. Sanık benim zararımı karşılamadı ancak zararımın karşılanmasını istemiyorum. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızam vardır." şeklinde beyanda bulunmuştur.

4. Tanık A.Ç. olayı görmediğini beyan etmiştir.

5. ... İl Sağlık Müdürlüğü ... Akif İnan Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 15.01.2018 tarihli darp cebir raporunda basit tıbbi müdahale ile giderilir yaralanmasının olduğu tespit edilmiştir.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen Olay ve Olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Sanık müdafiinin diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın mağduru hortumla darp ettikten sonra 40,00 TL para ve suç tarihi itibari ile 50,00 TL olan telefonu aldığı, sanığın mağdurun zararını da gidermediği olayda; sanığın eylemi hakkında 5237 sayılı Yasa'nın 149/1-a-d, 168/3, 53, 58 maddeleri kapsamında mahkûmiyet hükmü kurulmuş daha çoğunu alabilme olanağı varken, yalnızca gereksinmesi kadar değer olarak da az olan şeyi alma durumunda, olayın özelliği ve sanığın kişiliği de değerlendirilerek 5237 sayılı Kanun'un 150/2 maddesinin uygulama koşulları oluşmadığı şeklinde gerekçe göstererek değer azlığı indirimi uygulanmamıştır.

5237 sayılı Kanun'un "Daha az cezayı gerektiren hâl" başlıklı 150/2. maddesinde; "Yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilebilir." denilmektedir.

Maddenin gerekçesinde ise: "Maddenin ikinci fıkrasında, yağma suçunun konusunu oluşturan malın değerinin azlığı nedeniyle, verilecek cezada indirim yapılması gerektiği kabul edilmiştir." açıklamasına yer verilmiştir.

Aynı sayılı Yasa'nın 145. maddesiyle daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hâl olarak "Değer azlığı", hırsızlık suçu bakımından da suçun işleniş şekli ve özellikleri de göz önünde bulundurularak, "ceza vermekten de vazgeçilebilir" ibaresi ilâvesiyle hüküm altına alınmış bir husustur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun (Y.C.G.K.) 15.12.2009 günlü, 6/242-291 Esas ve Karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere. 5237 sayılı Yasa'nın 145. (veya 150/2) maddelerinde veya gerekçelerinde "Daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" koşulu yoktur. Elbette değerin az olmasına ilaveten, daha çoğunu alma olanağı varken daha azı alınmış ise; bu maddeler sanık lehine uygulanmalıdır. Ancak; her iki maddenin, yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

Aynı Yasanın 145. veya 150/2. maddeleri uyarınca faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması kural olarak yeterli olup, suç ve cezada kanunilik ilkesi ile aleyhe kıyas ve yorum yasağı gereği, kanunda bulunmayan başka bir koşul ihdas edilemez. Hâkim indirim oranını Aynı Kanunun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere "İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı" olacak şekilde saptamalıdır.

Aynı Yasanın 145 ve 150/2. maddelerinin uygulanmasında hâkime geniş bir takdir yetkisi tanınmış olup. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141/3. 5271 sayılı Yasanın 34, 223, 230 ve 289. maddeleri uyarınca sözü edilen yetki kullanılırken, keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle açıklanmalı ve uygulama yapılmalıdır.

Öte yandan hâkim, 5237 sayılı Kanun'un 145 veya 150/2. maddeleriyle kendisine tanınan takdir yetkisini kullanırken, evrensel ceza hukuku prensiplerinden olan ve ceza kanunlarımızın hazırlanmasında esas alınan, kanunilik, belirlilik, orantılılık ve ölçülülük ilkeleri, kıyas ve aleyhe yorum yasağı ile mükerrer değerlendirme yasağına uygun bir değerlendirme yapmak zorundadır. Bu açıklamalardan değer az ise, verilecek cezadan mutlaka indirim yapılmalıdır gibi bir anlam da çıkartılmamalıdır. Diğer bir anlatımla indirim yapıp yapmama hususu her somut olayda özenle değerlendirilmelidir.

Nitekim Y.C.G.K.'nın, Dairemizce benimsenen içtihatları uyarınca; rögar kapağı, plaka, sürücü belgesi, kimlik belgesi ve bankamatik kartı gibi eşyaların hırsızlık suçuna konu olması halinde, ortaya çıkan tehlike veya bunların yeniden çfkartılması için sarf edilecek emek ve mesai vb.'de gözetilerek değer azlığı indirimi yapılmamalıdır.

Bunun gibi kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, cinsel istismar gibi ağır suçların yağma ile birlikte işlenmesi hallerinde değer azlığı indiriminin yapılmaması hukuka, vicdana ve adalete de uygun olacaktır.

Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde, mağdurdan 40,00 TL para ve 50,00 TL değerindeki cep telefonunu alan sanık hakkında paranın satın alma gücü ve günün ekonomik koşulları birlikte değerlendirildiğinde, verilen cezada değer azlığı indiriminin yapılması gerekir.

Açıklanan nedenlerle;

5237 sayılı Yasa'nın 150/2. maddesiyle sanığa verilen cezadan değer azlığı nedeniyle indirim yapılması hususunun gözetilmemesi, sebebiyle sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmüştür.

2. 5237 sayılı Kanun'un 168 inci maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi ve failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir. Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı Kanun'un 168 inci maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır.

Bu açıklama ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mağdurun 10.05.2018 günlü oturumdaki zararının karşılanmadığını ve karşılanmasını istemediğinin beyanı karşısında, sanığın etkin pişmanlık iradesi sergilemediği, mağdurun zararının hiç bir aşamada giderilmediği, bu nedenle etkin pişmanlık hükmünün koşullarının bulunmadığı anlaşılan hükümde, uygulama koşullarının oluşmadığı gözetilmeden anılan Kanun maddesi ile cezasından indirim yapılması, bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmuştur.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesinin, 13.03.2019 tarihli ve 2018/488 Esas, 2019/591 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun'un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname'ye uygun olarak, oy birliğiyle hükmün BOZULMASINA,

1412 sayılı Kanun'un 326/son maddesi uyarınca sonuç ceza miktarı açısından sanığın kazanılmış hakkının dikkate alınmasına,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine,

03.05.2023 tarihinde karar verildi.