Esas No: 2012/21512
Karar No: 2014/23322
Karar Tarihi: 03.07.2014

**9. Hukuk Dairesi         2012/21512 E.  ,  2014/23322 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : GEBZE 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 26/04/2012

NUMARASI : 2009/593-2012/202

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan M..-T.. Otomotiv Taşımcacılık Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; Müvekkilinin davalı işyerinde 15/06/2004-12/08/2009 tarihleri arasında tır şoförü olarak kesintisiz olarak çalıştığını, aylık net 658 TL ücret ve 1000 km'de 160 TL aldığını, davacının şehir içi, şehirlerarası ve uluslararası çalıştığını, aylık ortalama ücretinin 2250 TL olduğunu, yemek ve servis hizmetinin olduğunu, son dönemde ücretlerin hiç ödenmediğini, ya da parça parça ve eksik ödendiğini, son olarak davacının 2009 Haziran ve Temmuz aylarına ait ücretlerinin ödenmemesi ve 2009 Şubat ayından itibaren aylık primlerin 15 gün üzerinden ödendiğini öğrendiğinde çekmiş olduğu ihtarname ile iş akdini İş Kanununun 24. Maddesine göre haklı olarak feshettiğini, davacının kıdem tazminatının ödenmediğini, 2009 Haziran ve Temmuz aylarına ait ücretleri ile 12 günlük Ağustos ayına ait ücretlerin ödenmediğini, fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, davacının Gebze'de çalıştığı zamanlarda 08:00'e iş başı yaptığını, akşam en az 19:00'a kadar çalıştığını, bazen 24:00'e kadar çalıştığını, şehir dışına çıktığında ise bazen 1 hafta boyunca hiç evine dönemediğini, yurtdışına çıktığında 2 aya varan sürelerle değişik ülkeler arasında çalışmak zorunda kaldığını, haftalık ortalama çalışma süresinin en az 100 saati bulduğunu, davacının hafta tatili kullanmadığını, resmi ve dini bayramlarda çalıştığını, hak kazandığı halde kullandırılmayan 3 yıllık izninin bulunduğunu iddia ederek kıdem tazminatı, fazla mesai, genel tatil, yıllık izin, hafta tatili ve ücret alacaklarının davalılardan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının M..-T..'un işçisi olmadığını, Mer-Trans şirketinin işçisi olduğunu, davacının taleplerinin haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının iddia edildiği gibi 15/06/2004 tarihinde M..-T.. şirketinde çalışmaya başlamadığını, işe giriş bildirgesindeki imzalı beyanına göre işe giriş tarihinin 08/10/2004 olduğunu, davacının haber vermeksizin 12-13-14 Ağustos 2009 tarihlerinde işe gelmediğini ve iş akdinin M..-T.. şirketi tarafından 14/08/2009 tarihli ihtarname ile İş Yasasının 25/II maddesine göre feshedildiğini, davacının bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanmadığını, ücretlerinin ödendiğini ve ücret alacağının kalmadığını, davacının kusuru ile sebebiyet verdiği hasarların ve trafik cezalarının maaşından mahsup edilmesinin haklı ve yerinde olduğunu, davacının aylık kazancının 2.250 tl olduğu iddiasının gerçek dışı olduğunu, sefere çıkan şoförlere

verilen harcırahın zorunlu harcamalar için verildiğini, bu harcırah bedellerinin ücret olmadığını, davacıdan fazla çalışma talep edilmediği gibi fazla çalışmasının da olmadığını, yolda geçen sürüş saatlerinin Trafik Yasası ile belli olduğunu, bunun dışındaki sürelerin davacının inisiyatifinde olduğunu, iddia edilen fazla çalışmanın da hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının hafta tatili çalışmasının olmadığı gibi genel tatillerde de çalışmasının olmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, kullanmadığı yıllık izin ücretlerinin de ödendiğini, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı M..-T.. Otomotiv Taşımcacılık Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı Mer-Tur şirketinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi tır şoförü olup, taraflar arasında fazla mesai konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Tır şoförleri yurt içinde veya yurt dışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da kat edilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur (Yargıtay 9.H.D. 21.05.2013 gün, 2011/ 10769 E, 2013/ 15255 K.).

Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, yol geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir (Yargıtay 9.H.D. 02.05.2013 gün, 2011/ 10981 E, 2013/ 13086 K. ; Yargıtay 9.H.D. 06.06.2013 gün, 2011/ 17648 E, 2013/ 17351 K. ; Yargıtay 22. H.D. 17.04.2013 gün, 2012/ 22153 E, 2013/8106 K.) .

Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ücretinin tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 02.05.2013 gün, 2011/10981 E, 2013/ 13086 K.).

Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 20.05.2013 gün, 2011/ 14649 E, 2013/ 15167 K.).

Sefer primlerinin eksik ödendiği veya işverence kesinti yapıldığının soyut şekilde iddia edilmesi halinde, işçiden eksik ödeme yapılan dönemlerin ve kesinti yapılan tarihlerin açıklanması istenmeli ve talep somutlaştırılmalıdır

(Yargıtay 7.H.D. 11.04.2013 gün, 2013/2500 E, 2013/ 6317 K.). Daha sonra işverenin ödeme belgeleri değerlendirilerek eksik ödeme ya da kesinti olup olmadığı belirlenmelidir.

Yurt dışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurt dışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir (Yargıtay 9.H.D. 03.05.2013 gün, 2011/ 8904 E, 2013/ 13358 K.).

Yurt dışında çalışan ve asgari ücret ile gidilen ülkeye göre sefer primi alan tır şoförü işçinin yıllık izin hakkını kullandığı dönemde kendisine ödenmesi gereken ücret asgari ücretle sınırlı değildir. Yıllık izin hakkı Anayasal temeli olan dinlenme hakkı olmakla çalışılmayan dönemde de işçi ücretini tam olarak almalıdır. Bu anlamda yıllık izinde geçen sürede işçiye salt asgari ücretin ödenmesi halinde işçinin dinlenme hakkını kullanabileceğinden söz edilemez. Sefer primi ortalamalarına göre işçinin izinde geçen süreye ait ücret hakları sağlanmalıdır. İş sözleşmesinin feshinde işçinin kullanmadığı yıllık izin sürelerine ait ücretleri de sefer primi eklenmiş ücret üzerinden hesaplanarak ödenmelidir (Yargıtay 7.H.D. 28.03.2013 gün, 2013/ 1623 E, 2013/ 4798 K.).

Yurt içi tır şoförleri bakımından fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir ise de takometre kayıtları bulunması halinde inceleme bu kayıtlar üzerinden yapılmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 30.01.2013 gün, 2010/ 39450 E, 2013/ 3675 K.). Yurt içinde çalışan tır şoförünün hafta tatili ile bayram ve genel tatillerde çalıştığını her türlü yazılı delil veya tanıklarla kanıtlaması mümkündür. Ancak ulusal trafik kurallarına göre günde belli bir saat araç kullanma zorunluluğu sebebiyle fazla çalışma yapıldığının inandırıcı delillerle ispatı gerekir (Yargıtay 22.H.D. 24.06.2013 gün, 2012/ 25400 E, 2013/ 15235 K.). Takometre kayıtlarının sunulması halinde konunun uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak kayıtlara üstünlük tanınmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 13.06.2013 gün, 2011/ 17536 E, 2013/ 18349 K. ; Yargıtay 22. H.D. 21.05.2013 gün, 2013/ 10623 E, 2013/ 11943 K.).

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır (Yargıtay 22. H.D. 02.05.2013 gün, 2012/ 20294 E, 2013/ 9333 K.). Öte yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar (Yargıtay 9.H.D. 25.03.2013 gün, 2013/ 1808 E, 2013/ 9914 K. ; Yargıtay 9.H.D. 23.01.2013 gün, 2010/ 39429 E, 2013/ 2594 K.).

Avrupa ülkelerinde hafta tatili günlerinde tır trafiği yasak olduğu için Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir (Yargıtay 9.H.D. 2011/ 16868 E, 2013/ 17242 K.; Yargıtay 9.H.D. 03.05.2013 gün, 2011/ 7424 E, 2013/ 13347 K.).

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 11.04.2013 gün, 2011/ 5273 E, 2013/ 11883 K.; Yargıtay 9.H.D. 24.01.2013 gün, 2010/ 39272 E, 2013/ 2778 K.).

Somut olayda, yerel mahkemece yaptırılan tüm bilirkişi raporları fazla mesainin tespiti açısından yetersizdir.

Dairemizin yerleşmiş ilke kararları uyarınca uluslar arası tır şoförlerinin fazla mesaileri ilke olarak kabul edilmemekte, aksinin ancak yazılı delille ispatlanması gerekmektedir. Dosyaya takograf kayıtları sunulduğu görülmekle, bu kayıtların incelenmesine ilişkin 13/12/2010 tarihli raporda, kayıtlardan bir kısmının tarih içermediği, bir kısmının da okunaksız olduğu belirtilmiş, neticede 707,3 saat fazla mesai yapıldığı mütalaasında bulunulmuştur. Söz konusu rapor da fazla mesai ücretinin hesabı açısından diğer raporlar gibi denetime elverişli olmadan hükme esas alınamaz. Mahkemece takograf kayıtlarından sadece doğru tarih içeren, okunaklı olan ve bu itibarla geçerli olduğu tespit edilenlerle sınırlı olarak yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılıp, davacının söz konusu kayıtların bulunduğu dönemde haftalık 45 saati aşan fazla mesaisinin olup olmadığı tespit edildikten sonra, davacının yaptığı kilometreler karşılığında ekstra ücret aldığı da göz önünde bulundurularak fazla mesai saatlerinin karşılığını aldığı, bu itibarla da %50’lik zamlı kısmının hesaplanması sureti ile sonuca gidilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 03.07.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.