Esas No: 2021/4602
Karar No: 2021/3033
Karar Tarihi: 28.06.2021

**15. Hukuk Dairesi         2021/4602 E.  ,  2021/3033 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak, menfi tespit davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, karşı davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik verilen hüküm süresi içinde davalı-karşı davacı ... vekili ile davacı-karşı davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada arsa sahibi, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca uğradığı kira kaybı, eksik ve ayıplı iş bedelinin tahsili, yapılan ek bodrum kat için sözleşmeye uygun paylaşımın yapılması ve yangın merdiveninin sözleşmeye uygun hale getirilmesi istemlerinde bulunmuştur. Karşı davada ise yüklenici, yapılan fazla imalat ve kira kaybı alacağının tahsilini talep etmiş, birleşen davada da kat karşılığı inşaat sözleşmesine ek olarak yapılan ek protokol gereği yükümlülüklerini yerine getirdiğinden arsa sahibine verilen teminat senedinden dolayı borçlu olmadığının tespiti ile istirdat talebinde bulunmuştur. Mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, davalı-karşı/birleşen davada davacı yüklenici vekilince ve katılma yoluyla davacı-karşı/birleşen davada davalı arsa sahibi vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı-karşı/birleşen davada davalı arsa sahibi, davalı-karşı/birleşen davada davacı yüklenicidir.

Asıl davada davacı arsa sahibi vekili, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında 18.04.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 18.12.2008 tarihli ek sözleşme imzalandığını, davalının sözleşme uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri tam olarak yerine getirmediğini ve binayı geç teslim ettiğini ileri sürerek, yapılan ek bodrum kat için sözleşmeye uygun paylaşımın yapılması ve yangın merdiveninin sözleşmeye uygun hale getirilmesi ile eksik ve ayıplı işler bedeli ile kira kaybı alacakları için şimdilik 47.500,00 TL'nin davalıdan faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı yüklenici vekili, asıl davanın reddini istemiş, açtığı karşı davada ise, fazladan yapılan imalat bedelleri ve kira kaybı alacağına ilişkin olarak toplam 189.263,00 TL'nin davalıdan tahsilini, birleşen davada ise ek sözleşme uyarınca verilen teminat senedi nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile istirdatını talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, inşaat içerisinde yüklenici tarafından yapılması gereken eksik ve ayıplı işler bedelinin toplam 30.756,20 TL, fazladan yapılan işler bedelinin ise 12.050,00 TL olduğu, arsa sahibinin toplam kira geliri kaybının ise 43.996,30 TL olduğu, ek sözleşmenin 2. maddesindeki eksiklik giderilmediğinden tanzim edilen bono nedeniyle menfi tespit talebinin yerinde olmadığı gerekçesiyle, asıl ve karşı davaların kısmen kabulüne, birleşen davanın ise reddine karar verilmiştir. Kararın taraflarca temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 23.Hukuk Dairesi 28.06.2018 gün ve 2015/8438 E., 2018/3815 K., sayılı ilamı ile, asıl davada çatı

katındaki bağımsız bölümün onaylı projeye aykırı olarak imal edildiği, dolayısıyla kaçak yapı niteliğinde olduğu, bu nedenle arsa sahibinin kira kaybı talep edemeyeceği ve karşı davada kaçak yapı niteliğinde olan çatı katına çıkış asansörünün de proje dışı imalat olduğu ve davacı yüklenicinin bu asansör nedeniyle eksik arsa payı bedeli talep edemeyeceği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar vermiştir. Taraf vekillerince yapılan karar düzeltme başvurusu neticesindeki inceleme sonucunda Dairemiz 09.07.2019 gün ve 2018/5337 E., 2019/3260 K. sayılı ilamı ile davacının, asıl davada dava açarken kira kaybı ve eksik iş bedeli olarak toplam 97.750,00 TL alacağı bulunduğunu belirterek teminat senedinin miktarı olarak 50.000,00 TL’nin mahsubu ile 47.500,00 TL üzerinden harç yatırarak dava açtığı, taleple bağlılık ilkesi uyarınca talep aşılmadan karar verilmesinin zorunlu olduğu, asıl davada arsa sahibinin kira ve eksik iş bedeli toplamından 50.000,00 TL mahsup edilerek hüküm kurulması gerektiği ve yüklenicinin karşı davasında, fazla imalât bedeli yanında kira kaybı isteminde de bulunmasına rağmen kira kaybı konusunda olumlu ya da olumsuz bir hüküm kurulmadığı belirtilerek bu eksiklikler nedeniyle de hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyulmuş ve asıl davanın taleple bağlı kalınarak eksik ve ayıplı işler bedeli ile kira kaybı bedeli olmak üzere toplam 47.500 TL üzerinden kabulüne, karşı davanın fazla imalat bedeli yönünden 2.250,00 TL üzerinden kısmen kabulü ile kira bedeli yönünden reddine, birleşen davada ise bozma ilamı dışında kalıp kesinleştiğinden bu talebe ilişkin yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Karar, davalı-karşı/birleşen davada davacı vekili ve katılma yoluyla davacı-karşı/birleşen davada davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

I-Asıl Dava Yönünden:

Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre asıl dava yönünden davalı-karşı/birleşen davada davacı yüklenici vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davalı-karşı/birleşen davada davacı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Mahkemece bozmaya uyulduğuna göre, usulî kazanılmış hak ilkesi uyarınca bozma doğrultusunda araştırma ve inceleme yapılıp karar verilmelidir. Nitekim 1086 sayılı HUMK’nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş olması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup, kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK’da da usulî kazanılmış hakka ilişkin açık bir düzenleme bulunmamakta ise de; bu ilkenin uygulanma gerekliliği HMK hükümleri karşısında da varlığını sürdürmektedir. Yargıtay’ın bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararı uyarınca işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep hak doğmuştur. Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “Usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilamında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir…” şeklinde tanımlanmaktadır. Usuli kazanılmış hakkın istisnaları ise dosya kapsamına göre bulunmamaktadır (Dairemizin 20.12.2017 tarih ve 2017/1909 Esas, 2017/4513 Karar; 26.02.2020 tarih ve 2019/3347 Esas, 2020/790 Karar sayılı ilâmları).

Mahkemece asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne ve birleşen davanın reddine dair verilen ilk karar, az yukarıda belirtildiği üzere Yargıtay 23.Hukuk Dairesinin 28.06.2018 gün ve 2015/8438 E., 2018/3815 K. sayılı ve Dairemiz 09.07.2019 gün ve 2018/5337 E., 2019/3260 K. sayılı bozma ilamı ile bozulmuştur. Bozma ilamına uyulmakla usuli müktesep hak doğmakta olup, buna göre mahkemenin kira bedeli için 36.996,30 TL, eksik iş bedeli için de 30.756,20 TL olmak üzere toplam 67.752,50 TL tutarı dikkate alıp, davacı arsa sahibinin teminat mektubu bedeli olan 50.000,00TL’yi mahsup ederek talepte bulunduğu hususu da göz önünde bulundurulduğunda asıl davanın 17.752,50 TL üzerinden kısmen kabulü ve yargılama giderlerinin de buna göre hesaplanması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

II-Karşı Dava Yönünden;

1- Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre karşı dava yönünden davalı-karşı/birleşen davada davalı yüklenici vekilinin tüm, davacı-karşı/birleşen dava davalı arsa sahibi vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davacı-karşı/birleşen dava davalı arsa sahibinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Karşı davada hüküm altına alınan bedelin 2.250,00 TL olduğu dikkate alınarak harç, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin tayini gerekir. Buna göre kabul edilen miktar üzerinden alınması gereken harcın mahsup edilerek fazlasının karşı davacıya iadesi, yargılama giderlerinin de karşı davadaki toplam talep ile kabul edilen miktar dikkate alınarak kabul-ret oranlaması yapılarak taraflar arasında paylaştırılması, vekalet ücretinin de bu miktarlar dikkate alınarak kabul ve red oranına göre taraflar lehine veya aleyhine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda I/1. bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı-karşı/birleşen davada davalı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazlarının ve II/1 bent uyarınca davalı- karşı/ birleşen davada davalı yüklenici vekilinin tüm davacı- karşı/birleşen davada davacı arsa sahibi vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, I/2 bent uyarınca asıl davada davalı-karşı/birleşen davada davacı yüklenici vekilinin diğer temyiz itirazlarının ve II/2 bent uyarınca karşı davadaki davacı-karşı/birleşen davada davalı arsa sahibi vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 292,10 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz edenlere geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 28.06.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.