Esas No: 2014/37223
Karar No: 2016/8531
Karar Tarihi: 06.04.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/37223 E.  ,  2016/8531 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, ilave tediye alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının ...nde farklı taşeronlarda çalıştığını, halen acil servis ve çamaşırhanede çalıştığını, temizlik işçisi olarak işe alınmasına rağmen hastabakıcının yaptığı tüm işleri yaptığını, ... raporu ile hastabakıcı işi yapan temizlik işçilerinin asıl işi yaptıklarının tespit edildiğini, ortada muvazaa olduğunu ileri sürerek davacının baştan beri asıl işi yapması nedeni ile 6772 sayılı Kanunun 1. maddesine göre işe başladığı tarihten dava tarihine kadar ikramiye alacağını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, müvekkilinin ihale makamı olduğunu ve müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, taleplerin zamanaşımına uğradığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, ... İş Mahkemesinin 2011/156 Esas sayılı dosyası üzerinden davalı üniversitenin muvazaalı sözleşme yaptığı bir kısım işçiler yönünden tespit edilmiş ise de bu işçiler içerisinde davacının adının bulunmadığı ayrıca kararın kesin olması nedeniyle temyiz talebinin reddedildiği, davacının kendi tanığı olan ...'in beyanında, işten çıkarmayla ilgili evrakları taşeron firmanın yetkilerinin düzenlediğini, ayrıca işe almayı da taşeron firmanın yaptığını davacının temizlik personeli olduğunu, çalıştığı süre boyunca çamaşırhanede gelen çamaşırları alıp yıkadığını çamaşırları kurutup bu makinaların açılıp kapanması işlerini yaptığını, bunun harici bir iş yapmadığını beyan ettiği, ... hastanesine yazılan müzekkereye verilen cevapta da davacının çamaşırhane sorumlusu olarak çalıştığının bildirildiği, diğer seri dosyaların aksine bu dosya davacısının başlangıçtan itibaren alındığı çamaşırhanede çalıştığı, hasta bakıcılığı veya başka işlerde çalışmadığı anlaşıldığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K.).

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkeme gerekçesinde davacının kendi tanığı ...'in beyana göre sadece temizlik işlerinde çalıştığı belirtilmiş ise de, davacı tanığı İsmail'in ifadesinde davacının acil servis, morg, otopsi bölümünde temizlik personeli olarak çalıştığını, değişik bölümlerde rotasyona tabi tutulduğunu belirtmiş olup, ifadesinden davacının malzeme taşımak gibi başka işlerde de çalışmış olabileceği anlaşılmaktadır ancak davacı tanığının ifadelerinden davacının fiilen yaptığı işler içinde temizlik haricinde başka işler olup olmadığı varsa ne olduğu net değildir. Davalı tanığı Demet Hun'un ifadesinde, davacının acil servis gibi servislerde çalışır ise hasta, evrak taşıma işlerini sorumlu hemşirlerden emir alma işini yaptığını belirttiği, davalı tanıklarından Sündüs Bilek'in, hastanede kadrolu hastabakıcı bulunmadığını, hastabakıcılık görevini, hastayı getir götür taşıma gibi işleri temizlik personelinin yaptığını, ayrıca davalı tanığı ...in beyanları yönünde de beyanlarda bulunduğu görülmüştür.

Muvazaa konusunda Mahkeme tarafından yapılan araştırma yetersizdir. Davacının tüm çalışması boyunca çalışmasının dayanağı olan hizmet alım sözleşmeleri ve teknik şartnameleri gibi bu sözleşmelerin ilgili belgeleri dosyaya celbedilmelidir. Davacının çalıştığı işler ilgili yerlerden gerekli belgeler celbedilerek ve gerekirse tanıklar yeniden dinlenerek dönemlerine göre netleştirilmeli, asıl-alt işverenlik unsurları, işçilik temini unsurları, muvazaa unsurları davalı Kurum ile taşeronları arasındaki ilişilerinde araştırılmalıdır.

Dava dilekçesinde bahsi geçen ... raporu dosyası tüm içeriği ile birlikte, ilgili ve dayanağı evrakıyla getirtilmelidir.

Mahkeme kararında bahsedilen ... İş Mahkemesinin 2011/156 Esas sayılı dosyası getirtilerek incelenmelidir.

.... İş Mahkemesi'nin 2013/413 Esas- 2014/180 Karar sayılı, 2013/419 Esas-2014/186 Karar sayılı, Dairemiz tarafından evvelce temyiz incelemesinden dosyaları da celbedilerek incelenmelidir.

Tüm bu araştırma ve incelemeler sonucunda asıl-alt işverenlik unsurları, işçilik temini unsurları, muvazaa unsurları davalı Kurum ile taşeronları arasındaki ilişki irdelenerek sonuca gidilmelidir.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 04/06/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.