Esas No: 2016/5225
Karar No: 2019/4066
Karar Tarihi: 07.10.2019

**23. Hukuk Dairesi         2016/5225 E.  ,  2019/4066 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı şirket vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ...'un gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 12.09.2011 tarihli ipotek sözleşmenin 8. maddesinde inşa edilecek yapının teminatı olmak üzere arsa sahibi davalı lehine (bütün paydaşları temsilen) 500.000 TL.lik ipotek tesis edileceğinin öngörüldüğünü, 9. maddesinde de ipotek sözleşmesinin 13.07.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eki niteliğinde olduğunun açıkça yazıldığını, müvekkili şirket tarafından binanın zamanında ve eksiksiz olarak inşa edilip, hakları nispetinde arsa sahiplerine teslim edildiğini, teminat ipoteğinin kaldırıldığını düşünen müvekkili şirket aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, ipotek sözleşmesinin bütün arsa paydaşları adına imzalanmasına rağmen davalı tarafından tek başına icra takibine girişildiğini, bu durumun diğer paydaşları şaşkınlığa uğrattığını, teminat amacıyla verilen ipoteğin kesin borç ipoteği imiş gibi davalı tarafından takibe konulmuş olmasının davalının kötü niyetinin açık göstergesi olduğunu ileri sürerek müvekkili şirketin takibe konu ipotek senedinden dolayı davalıya borçlu olmadığın tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, öncelikle görev itirazında bulunarak, takip konusu ipoteğin teminat ipoteği değil, borç ipoteği olduğunu, taraflar arasında yapılmış olan 12.09.2011 tarihli ipotek sözleşmesinin davacının sözleşmeye riayet etmemesi nedeniyle ifa edilemediğini, takibe konu borç ipoteğinin ise davacının müvekkiline borcu nedeniyle konulmuş bir ipotek olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre icra dosyasına sunulan resmi senedin içeriğinden; davacı şirketin, davalı ...'dan 500.000 TL aldığının ve bu borca karşılık davalı lehine 1. derecede bila faiz ve 2 yıl süreli ipotek tesis edildiğinin belirtildiği, bu resmi senedin tapuya işlendiği ancak dava dilekçesine ekli ipotek sözleşmesinin tapuya işlemediği gibi resmi senette bu ipotek sözleşmesine atıfta bulunulmadığından davacı tarafın iddialarına itibar edilemeyeceği, bu yöndeki iddiasını yazılı delille ispat edemeyen davacı tarafın tanık dinletme talebine davalı tarafça muvafakat edilmediği, davacının açıkça yemin deliline de dayanmadığı gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde; yükleniciye verilmesi gereken bağımsız bölümlere ilişkin arsa payları, sözleşmenin imzalanmasına müteakip, ifadan önce tapuda yüklenici üzerine geçirilebilir. Bu yol tercih edilerek arsa sahibi kendini güvence altına almak amacıyla; yükleniciye devredeceği tapu kayıtları üzerine, kendi lehine ipotek tesis ederek tapu devrini yapabilir. Ayıplı ve eksik işlerle gecikme zararının varlığı halinde, ipotek paraya çevrilerek zararın giderilmesine çalışılır.

Somut olayda, taraflar arasında düzenlenen 12.09.2011 tarihli ipotek sözleşmesi ile tapuda düzenlenen takip dayanağı ipotek akit tablosunun, içerikleri itibariyle tamamen birbiri ile uyumlu ve aynı şartları ihtiva ettikleri, ipotek sözleşmesinin 13.07.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eki niteliğinde olduğunun açıkça düzenlendiği bu itibarla; ipoteğin, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle tapuların peşin olarak verilmesinin teminatını teşkil ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle; mahkemenin takip konusu ipoteğin kesin borç ipoteği olduğu yönündeki kabulü hatalıdır. Yüklenicinin arsa sahibine inşaatın tamamlanması için verdiği ipotek, inşaatın tam ve eksiksiz teslim edildiği ispatlanmadığı sürece terkin edilemeyeceğinden, mahkemece bu yönde araştırma yapılarak oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerektiğinden, eksik incelemeye dayalı olarak yanılgılı gerekçe ile yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacı yararına takdir olunan 2.037,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.