Esas No: 2012/3722
Karar No: 2013/13272
Karar Tarihi: 07.05.2013

**(Kapatılan)13. Ceza Dairesi         2012/3722 E.  ,  2013/13272 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık hakkında TK'nın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup,hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi yasa koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi belirtmekte ,bu durum malın değerinin azlığının Ceza Genel Kurulunun içtihadında belirtildiği şekilde çoğun içinde azın alınması haline indirgenemeyeceğini göstermektedir. Anılan yasanın 145.maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup,hakim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.Ceza vermekten vazgeçme kararı verilecekse malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hakime takdir hakkı tanınmış olup, hakim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan,her somut olaya uygun,yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır. Somut olayda ise, 22 TL bozuk parayı çalmak isterken yakalanan sanık hakkında, suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması nedeniyle TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeden yeterli olmayan gerekçeye dayanarak yazılı şekilde cezadan indirim yapılmasına yer olmadığına kararı verilmesi,

2-Kasten işlemiş olduğu suçtan hapis cezasıyla mahkûmiyetinin yasal sonucu olarak sanığın 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin “c” bendinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, yalnızca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 07.05.2013 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Olay; yolcu taşımakta kullanılan fakat meydana gelen kaza sebebiyle yolcuların boşalttığı halk otobüsünde gerçekleşmiştir. Araç sürücüsü ise araçtan inmiş hasarla ilgilenmektedir. Sanık ise bu durumdan yararlanarak halk otobüsünün içine girerek yolculardan tahsil edilip para kutusu konulmuş olan 22 TL yani mevcut paranın tamamını aldığı esnada durumu fark eden sivil görevlilerce yakalanmıştır.

1- Mağdur içinde bulunduğu ruh hali sebebiyle o an için malını koruyamacak durumdadır. 5237 sayılı TCK'nın 142/2 madde fıkrasının (a) bendinin gerekçesinde de mağdurun trafik kazası geçirmiş olması kendini korumayacak duruma örnek olarak gösterilmiştir. Sanığın da meydana gelen trafik kazasının mağdur üzerinde oluşturduğu etkiden kaynaklanan durumdan yararlanarak fiili işlediği açıktır.

TCK'nın 142/2 madde fıkrasının (a) bendinde düzenlenen nitelikli halden hüküm kurulması gerekirken anılan maddenin 1. fıkra (c) bendindeki müeyyideyle yetinilmesi yerinde değildir.

2- Değer azlığı hükmünün uygulanma yeri bulunmamaktadır. Öncelikle hatırlamakta yarar var ki 5237 sayılı TCK'nın 145. maddesi 765 sayılı TCK'nın 522. maddesine karşılık olarak kabul edilmemiştir. Yine yürürlükteki TCK'nın 145. maddesinin hırsızlık suçunun az cezayı gerektiren bir nitelikli hal olduğu dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla suçun konusu bu madde kapsamanda ele alınırken maddi ve manevi unsurlar belirleyici konuma sahiptir. Olayda sanık fiilinin konusunu araçta bulunan bütün para olarak belirlemiş, kast ve amaç buna yönelik oluşmuştur. Sanık mevcut paradan bir kısmını almakla yetinseydi değerin azlığı konusu ancak o takdirde gündeme getirilebilecektir. O anki hasılatın çok fazla olmaması sanığın lehine kullanılmasını gerektiren imkan sağlamaz. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinde sanığın pişmanlığını suçu işledikten sonra fikir ve fiil olarak açıkça göstermesi aranırken, 145. maddede ise henüz suçu işlerken suçun konusunu az miktar ve değer için belirlediğini ortaya koyması gerekir. Başka bir örnekle, kişinin cebinden para cüzdanını alan failin cüzdandan az para çıktı diye değer azlığı hükmünden yararlandırılması mümkün değildir. Değer azlığı hükmü; ihlal edilen hukuki değerden, failin kastından, amacından, fiilinden, mağdurdan umduğu neticeden bağımsız olarak peşinen ve mutlak şekilde kazanılmış bir hak değildir. Kaldı ki 5237 sayılı 145. maddesinin uygulanmasına yönelik kıstaslar Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 13.11.2007-210-234 sayılı kararı ile ve 6. ve 13. Ceza Dairelerinin çeşitli kararlarıyla eşitlik ve belirlilik ilkeleriyle uyuşan şekilde istikrar kazanmış bulunmaktadır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasına yönelik (1) sayılı bozma yerinde değildir.

Açıklandığım sebeplerle sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum. 07.05.2013

...

(Muhalif Üye)