Esas No: 2016/1220
Karar No: 2019/22
Karar Tarihi: 17.01.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2016/1220 E.  ,  2019/22 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul Anadolu 1. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.09.2013 tarih ve 2012/95 E.-2013/660 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.02.2015 tarih ve 2013/12806 E.- 2015/8151 K. sayılı kararı ile;

“.... A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak işveren tarafından feshedildiği iddiasıyla, kıdem ve ihbar tazminatları, yıllık ücretli izin, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının kendi isteğiyle işten ayrıldığını ve ibralaştıklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak isteği kısmen hüküm altına almıştır.

D) Temyiz:

Kararı davalı avukatı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı hizmetin kesintisiz geçtiğini iddia etmiş ve Mahkemece bu şekilde kabul edilmiş ise de, dosyadaki yazılı belgeler ve özellikle davacı tanığının “birkaç kez işten çıkmıştır” beyanı karşısında davacının kesintisiz çalıştığının kabulü mümkün değildir.

Dosyadaki belgelere göre davacının 01.01.2008-01.03.2010 arası çalışmadığı kabul edilerek hizmet süresinin ve talep konusu alacakların buna göre değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır.

3- İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dâhil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

İşçi, ara dinlenme saatinde tamamen serbesttir. Bu süreyi işyeri içinde ya da dışında geçirebilir. İşyerinde geçirmesi ve bu süre içinde çalışmaya devam etmesi durumunda ara dinlenmesi verilmemiş sayılır. Ancak işçi işyerinde kalsa bile, ara dinlenmesi süresini serbestçe kullanabilir, bu süre içinde çalışmaya zorlanamaz.

Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmez. Ancak, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerekir. Bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması hâlinde ise, zamlı ücret ödenmelidir.

Ara dinlenme süreleri kural olarak aralıksız olarak kullandırılır. Ara dinlenmesinin kullandırılması zorunlu ise de, bunun kullanılacağı zamanı belirlemek işverenin yönetim hakkıyla ilgilidir. İşçilerin tamamı aynı anda ara dinlenme zamanını kullanılabileceği gibi, belli bir plan dâhilinde sırayla kullanmaları da mümkündür. Ancak ara dinlenme süresinin, işe, ara dinlenme süresi kadar geç başlama veya aynı süreyle erken bırakma şeklinde kullandırılması doğru olmaz. Ara dinlenme süresinin günlük çalışma içinde belli bir zamanda amaca uygun şekilde kullandırılması gerekir (Yargıtay 9.HD. 17.11.2008 gün 2007/35281 E, 2008/30985 K.).

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Somut olayda; günlük 11,5 saatlik çalışmada 1,5 saat ara dinlenme yerine 1 saat ara dinlenme düşülerek hesaplama yapılması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir...."

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkili işçinin davalı iş yerinde kesintisiz olarak 2011 yılının Mayıs ayına kadar çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden olmaksızın davalı işveren tarafından feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacı işçinin 31.12.2007 tarihine kadar kesintili çalıştığını, bu tarihte davacının işten ayrıldığını, bazen ihtiyaç duyulduğunda çağrıldığını ve kısa süre yevmiye ile çalıştığını, bu çalışmasının birkaç gün sürdüğünü savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının, davalı iş yerinde 10.07.2004-01.05.2011 tarihleri arasında çalıştığı, davalının kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğini ifade eden ibranameye göre ve tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde davalının kıdem ve ihbar tazminatlarını ödemesi gerektiği, hesap bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Mahkemece, fazla çalışma alacağı ile ilgili bozma kararının üç nolu bozma gerekçesine uyulduğu ancak çalışma süresine ilişkin iki nolu bozma gerekçesine direnildiği belirtilerek, davacı talebi nedeniyle İGDAŞ Genel Müdürlüğüne yazılan yazıya verilen cevapta, kazının başlangıç tarihinin 18.12.2008 olarak belirtildiği, 02.11.2009 tarihine kadar kazı kontrol işlemlerinin devam ettiği ve kazıyı yapan ilgilinin de davacı olduğu, yine İGDAŞ ile davalı şirket arasında 04.06.2009-29.04.2010 tarihli altyapı kazı çalışma protokollerinin olduğu, bu protokollerde irtibat kurulacak kişinin davacı olarak bildirildiği, İGDAŞ’dan verilen cevabın bir resmiyet taşıdığı, davacının çalışma süresi için delil niteliğinde olduğu, ayrıca davacıya kısmi bir kıdem tazminatı da ödendiğinin bildirilmesi karşısında, tüm bu verilerin birlikte değerlendirilmesinden davacının çalışma süresinin 10.07.2004-01.05.2011 tarihleri arasında olduğunun kabulü ile hazırlanan kök bilirkişi raporuna itibar etmek gerektiğinden bahisle bozma kararının çalışma süresine ilişkin iki nolu bendi yönünden önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olayda davacı işçinin davalı iş yerindeki çalışmasının kesintisiz olup olmadığı ile özellikle 01.01.2008-01.03.2010 tarihleri arasında davalı iş yerinde çalışıp çalışmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, mahkemenin direnme gerekçesi dikkate alındığında direnme olarak adlandırılan kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre temyiz incelemesinin Özel Dairece mi yoksa Hukuk Genel Kurulunca mı yapılması gerektiği ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere; direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için, mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli, gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (6217 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429'uncu maddesi).

Mahkemenin yeni bir delile dayanarak veya bozmadan esinlenerek gerekçesini değiştirerek veya daha önce üzerinde durmadığı bir hususu bozma kararında işaret olunan şekilde değerlendirerek karar vermiş olması hâlinde direnme kararının varlığından söz edilemez.

Somut olayda, mahkemece davacı işçinin davalı iş yerinde 10.07.2004-01.05.2011 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığından bahisle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, davacının kesintisiz çalıştığının kabulü mümkün olmadığı, dosyadaki belgelere göre davacının 01.01.2008-01.03.2010 tarihleri arası çalışmadığı kabul edilerek çalışma süresinin ve talep konusu alacakların buna göre değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle bozulmuştur.

Bozma sonrası davacı vekili verdiği beyan dilekçesinde, bozma kararında 01.01.2008-01.03.2010 tarihleri arasında çalışmadığı yönünde bir kanaate varılarak bozma yapılmış ise de, müvekkili işçinin bu tarih aralığında da davalı iş yerinde kesintisiz çalıştığını ispatlamak adına İGDAŞ Genel Müdürlüğüne yazı yazılarak 01.01.2008-01.03.2010 tarihleri arasında İGDAŞ ile davalı şirket arasında imzalanan İGDAŞ Altyapı Kazı Çalışması Protokollerinin istenilmesini talep etmesi üzerine, Mahkemece İGDAŞ Genel Müdürlüğüne müzekkere yazılmış olup, 18.12.2008 başlangıç tarihli kazı kontrol formu, 26.01.2009 başlangıç tarihli kazı kontrol formu, 03.03.2009 başlangıç tarihli kazı kontrol formu ile 04.06.2009 ve 29.04.2010 tanzim tarihli davacı işçinin isim ve imzasının bulunduğu Altyapı Kazı Çalışma Protokolleri dosya arasına alınmıştır.

Mahkemece, bozma kararından sonra dosyada yer alan ve yukarıda belirtilen davacı vekilinin beyanları ile bu beyanlar uyarınca İGDAŞ Genel Müdürlüğüne yazılan müzekkere uyarınca dosya arasına alınan kazı kontrol formları ve altyapı kazı çalışma protokolleri dikkate alınarak davacının 10.07.2004-01.05.2011 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığına ilişkin tespitleri içeren bilirkişi kök raporuna itibar edilerek çalışma süresi yönünden önceki kararda direnilmesine karar verildiği görülmüştür.

Bozma kararından sonra dosya arasına alınan bu yeni delil ve olgulara dayanarak direnme kararı vermiş ise de, mahkemenin direnme olarak adlandırdığı bu kararın gerçekte direnme olmayıp, yeni olgu ve delilere dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu açıktır.

Hâl böyle olunca kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kuruluna değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç: Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 17.01.2019 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.