Esas No: 2017/22871
Karar No: 2019/13292
Karar Tarihi: 18.06.2019

**22. Hukuk Dairesi         2017/22871 E.  ,  2019/13292 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde kepçe operatörü olarak çalıştığını, işverence servis ve yemek yardımı yapıldığını, hafta tatili kullandırılmadığını, işin yoğunluğu bahane gösterilerek bazen iki üç ayda bir toplu olarak bazen iki üç gün üst üste hafta tatili kullandırıldığını, ayrıca işe girişi ve çıkışı sırasında rızası hilafına birtakım belgeler imzalatıldığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, yetki itirazında bulunduklarını, talep edilen alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin bordroya yansıtılarak ödendiğini, hafta tatillerinin toplu olarak kullandırıldığına dair izin formları bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine hak kazanıp kazanamadığı uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta Mahkemece davacı tanığının anlatımına göre davacının haftada 14 saat fazla çalışma yaptığı, ayrıca hafta tatili günleri ile dini bayramlar dışındaki ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmış ise de, beyanına itibar edilen tanığın davacı ile birlikte çalıştığı sürenin netleştirilmemesi hatalıdır. Davacı ile aynı dönemde işyerinde çalışmayan tanığın davacının çalışma düzenini bilebilmesi mümkün değildir. Hal böyle iken, davacı tanığının davacı ile birlikte çalıştığı süre ile sınırlı olarak beyanına itibar edilmeli, buna göre davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı ve hafta tatili ile ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığı yönünde bir sonuca varılmalıdır.

Diğer taraftan davalı tarafça dosyaya hafta tatili izinlerinin toplu kullandırıldığına dair bir kısım belgeler sunulmuştur. Mahkemece, bu belgelerde kullanıldığı belirtilen izinlerin mazeret izni olduğu kabul edilerek, söz konusu izin günleri hafta tatili ücreti hesabında dikkate alınmamıştır. Ne var ki bu kabul şekli hatalı olup, davacı işçinin anılan günlerde mazeret izni kullandığına yönelik bir iddiası olmamıştır. Diğer taraftan, 4857 sayılı İş Kanununun 46 ncı maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63 üncü maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmi dört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46 ncı maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır. Açıklanan yasal düzenleme dikkate alındığında, hafta tatili izinlerinin işçinin dinlenme hakkına ilişkin olduğu açıktır. Hal böyle iken, hafta tatili izninin toplu olarak kullandırılabileceğinin kabulü yasal düzenlemenin amacına aykırılık taşır. Bu sebeple hafta tatili izninin toplu olarak kullandırılması halinde, hafta tatili ücreti alacağının hesaplanmasında, hafta tatilinin toplu kullanılmasına ilişkin belgelerde yazılı izin günlerinden ilgili haftaya (yedişergünlük zaman dilimleri nazara alınarak) denk gelen hafta tatili gününde işçinin dinlendiğinin kabulü gerekir. Ayrıca fazla çalışma ücreti alacağı bakımından da, söz konusu izin günlerinin hesaptan dışlanması gerektiği gözardı edilmemelidir. Mahkemece davacının hiç hafta tatili izni kullanmadığı kabul edilerek hesaplanan hafta tatili ücreti alacağının hüküm altına alınması hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmişir.

Dosya kapsamındaki bir kısım bordrolarda fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti tahakkukları bulunduğu halde bu bordrolar dikkate alınmadan hesaplama yapılması hatalıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, özellikle bir kısım bordrolarda bulunan tahakkukların çalışılmayan hafta tatili gününe ilişkin olduğu belirtilmiştir. Ne var ki, bordrolarda çalışılan ve çalışılmayan hafta tatili ücretlerinin ayrı ayrı gösterilmesi karşısında bu tespit yerinde değildir. Bu bakımdan, bordroların imzasız olması halinde bordroda gösterilen fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin hesaplamadan mahsup edilmesi gerekeceğinin, bordroların imzalı olması halinde ise anılan dönemin hesaplamada tamamen dışlanması gerektiğinin göz önüne alınmaması bozma sebebidir.

3-Taraflar arasında kıdem tazminatına esas ücretin hesabı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Davacı dava dilekçesinde işverence yemek ve servis hizmeti sunulduğunu belirtmiş olup; mahkemece, talep ve tanık anlatımı doğrultusunda yemek ve servis bedeli tazminata esas ücrete dahil ederek hesaplama yapılan bilirkişi raporuna itibar edilmiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bir öğün yemek bedeli 5,5 TL olarak, yol yardımı ise 4 TL olarak belirlenmiştir. Ancak yemek ve servis bedelinin hangi esasa göre belirlendiği rapordan anlaşılamamaktadır. Mahkemece, ilgili kuruluşlardan işyerinin niteliği ve davacının çalışma dönemi de belirtilerek bir öğün yemek ve servis bedelinin ne kadar olduğu sorulup belirlenmeli bundan sonra tespit edilecek yemek ve servis bedeli ücrete ilave edilmelidir.

Ayrıca davacının davalılara ait şantiyede görev yaptığı anlaşılmakta olup, mahkemece, gerekirse tanıklar yeniden dinlenilerek davacının şantiyede kalıp kalmadığı, şantiyede kalıyorsa servisten ne şekilde faydalandığı açıklığa kavuşturulmalı ve buna göre kıdem tazminatına esas ücrete servis ücretinin ilave edilmesi gerekip gerekmediğine karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.

Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir

Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.06.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.