Esas No: 2014/23380
Karar No: 2014/24158
Karar Tarihi: 18.11.2014

**10. Hukuk Dairesi         2014/23380 E.  ,  2014/24158 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Karaman İş Mahkemesi

Tarihi :16.09.2014

No :2013/191-2014/343

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir

Hükmün davacı kurum avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi .. tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davacı Kurum, 13.04.2009 tarihli iş kazası sonucu vefat eden sigortalının hak sahiplerine bağlanan gelirlerden oluşan Kurum zararının rücuan tazminini talep etmiştir.

Mahkemece, davacı vekiline, gider avansı ile ilgili olarak eksik olan avansın iki hafta içinde ikmal edilmesi için verilen kesin süreye rağmen ikmal edilmemesi ve gider avansının yatırılmasının 6100 sayılı HMK'na göre, dava şartı olduğundan bu konuda tekrar ek süre verilmesi de mümkün olmadığından, davacı vekiline verilen kesin süreye ilişkin ara kararında alınması gereken avansın ne miktarda ve hangi işlere ilişkin olduğu, hangi iş için ne miktar avans yatırılacağı açıkça belirtilmiş ve belirtilen sürede ara karar gereğinin yerine getirilmemesinin sonuçları da açıklandığından bahisle açılan davanın dava şartı yokluğundan usûlden reddine karar verilmiştir.

Dava açarken yatırılan gider ile yargılama sırasında davacıdan bilirkişi incelemesi yaptırılması için istenen gider bir birinden farklı iki usul işlemidir. Dava açarken istenen gider, gider avansı olduğu halde, yargılama sürerken bilirkişi incelemesi yaptırılması için istenen gider delil ikamesi avansıdır. Bu iki usul işlemi HMK'da farklı maddelerde düzenlenmiş olup hüküm ve sonuçları bir birinden farklıdır. Gider avansı HMK'nun 120 nci maddesinde, gider avansının dava şartı olduğu aynı yasanın 114 üncü maddesinde, dava şartının bulunmamasının hukuki sonuçları ise aynı yasanın 115 inci maddesinde düzenlenmiştir. Delil ikamesi avansı ise HMK'nun 324 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Gider avansının yatırılmış olması bir dava şartı olup gider avansının yatırılmaması durumunda dava, dava şartı

yokluğundan usulden reddedilir. Delil ikamesi avansının yatırılmaması durumunda ise talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Gider avansı kalemleri içinde, delil ikamesi avansı kalemlerinin bulunmaması gerekir. Bir başka anlatımla, gider avansı hesaplanırken, delil ikamesi avansında yer alan kalemler (örneğin bilirkişi ücreti, keşif gideri) gider avansı hesabına dahil edilmemelidir. Bu nedenle, somut olayda mahkemece davacıdan istenen bilirkişi ücreti gider avansı olmayıp, delil ikamesi avansıdır. Az önce de belirtildiği üzere delil ikamesi avansının yatırılmamasının hüküm ve sonuçları, gider avansının yatırılmaması hüküm ve sonuçlarından farklıdır.

Özetle, mahkemece davacıdan istenen giderin yatırılmasına ilişkin davacıya süre verilmesine dair ara kararda; istenen giderin gider avansı mı yoksa delil ikamesi avansı mı olduğu açıkça belirtilmelidir. İstenen giderin miktarı net olarak kararda yer almalıdır. İstenen giderin nereye ve hangi süre içerisinde yatırılması gerektiği açıkça yazılmalıdır. Verilen sürenin kesin olup olmadığı ara kararında açıkça belirtilmelidir. Verilen kesin süre içerisinde giderin yatırılmaması durumunda bunun hüküm ve sonuçları açıkça ve tek tek ara kararda yazılmalıdır. Verilen kesin süre içerisinde giderin yatırılmaması durumunda bunun hüküm ve sonuçlarının açıkça ve tek tek davacıya (ya da vekiline) anlatıldığı da ara kararda yer almalıdır.

Dosya kapsamına göre, Mahkemece gerçek zarar hesabının yapılmasına yönelik bilirkişi incelemesi için gereken giderin yatırılmasına dair ara karar olarak, “Bilirkişi için 250,00 TL. ücret takdirine, bilirkişi ücreti, talimat gideri ve rapor tebliği giderinin davacı tarafından yatırılan avanstan karşılanmasına, avansın eksik olması halinde davacı tarafa HMK.nun 94, 120/2, 121 maddeleri uyarınca eksik avansı ikmal etmek üzere iki hafta kesin süre verilmesine, kesin süre içinde ara kararı gereği yerine getirilmediği takdirde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacağının ve mevcut dosya kapsamına göre karar verileceğinin ihtarına (ihtarat yapıldı)” denilerek süre verildiği anlaşılmaktadır.

Bilirkişi ücretini yatırması için davacıya süre verilmesine dair ara kararın HMK'na uygun olmadığı görülmüştür. Buna göre, yatırılması istenen giderin nereye yatırılması gerektiği ara kararda belirtilmemiş, bilirkişi giderinin önce yatırılan avanstan karşılanmasına denmiş hemen devamında ise davacı tarafa bilirkişi ücretini yatırması için iki haftalık süre verildiği belirtilmiştir. Yatırılan avansın, takdir ve tespit edilen bilirkişi giderini karşılayıp karşılamadığı, avans yetersiz ise tamamlanması gereken miktarın ne kadar olduğu ara kararda yer almamıştır. Ayrıca, ara kararda, "... kesin süre içinde ara kararı gereği yerine getirilmediği takdirde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacağının ve mevcut dosya kapsamına göre karar verileceğinin ihtarına (ihtarat yapıldı)..." denmişse de yukarıda da belirtildiği üzere bilirkişi gideri delil ikamesi avansı olup, ihtara da aykırı olarak dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Öte yandan, davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Yasanın 21. maddesinin birinci fıkrasının açık hükmü karşısında; ilk peşin sermaye değerli gelirin, Kurum yararına tazmini mümkün kısmının belirlenebilmesi için gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmaktadır. Buna göre, gelirlerin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerleri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak maddi zarar karşılaştırması yapılıp, düşük (az) olan tutar, sorumluların kusur oranı toplamına uygulanarak, taleple bağlılık ilkesi de gözetilmek suretiyle, hüküm kurulması gerekmektedir. Öte yandan, 5510 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin dördüncü fıkrası üçüncü kişinin sorumluluğunu düzenlemekte olup; buna göre, iş kazası, meslek hastalığı ve hastalığın üçüncü kişinin kusuru sonucunda meydana gelmesi halinde rücu edilecek miktar ise; sigortalı ya da hak sahiplerine yapılan ödemelerin tümünün, bağlanacak gelirlerin ise başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısının, sorumluların toplam kusur karşılığından oluşmaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında Mahkemece yapılacak iş; HMK’nun 266. maddesi uyarınca, dosya kapsamı itibariyle gerçek zarar hesabı yapılmasına karar verilecek ise, delil ikamesi avansının yatırılması için önce davacı kuruma yöntemince kesin süre verilmeli, yatırılmaması halinde aynı şekilde davalı tarafa kesin süre verilmeli, davacı ve davalı tarafça yöntemince yapılan ihtara ve kesin süre verilmesine rağmen delil ikamesi avansının yatırılmaması halinde; talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağından, hak sahiplerine bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin sorumluların toplam kusur oranına uygulanarak hasıl olacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. Kuşkusuz, üçüncü kişinin sorumluluğunun düzenlendiği 5510 sayılı Yasanın 21. maddesinin dördüncü fıkrasının da gözetilmesi gereği unutulmamalıdır.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davacı Kurum avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm sair yönler incelenmeksizin bozulmalıdır.

SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle sair yönler incelenmeksizin BOZULMASINA, 18.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.