Esas No: 2021/5456
Karar No: 2022/5749
Karar Tarihi: 08.12.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/5456 E.  ,  2022/5749 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen davalarda sözleşmenin iptali, tapu iptali ve tescil, alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen 2019/354 E. 2009/329 E. sayılı davanın kısmen kabulüne, birleşen 2008/213E. 2016/433 E. sayılı davanın kabulüne 2011/361 E. sayılı davanın usulden reddine yönelik verilen hüküm birleşen davada davalılar ... ile ... vekillerince duruşmasız davalılar ..., kat malikleri ..., ..., ... ve arsa sahipleri ..., ..., ..., ... ve ... vekillerince duruşmalı temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 22.11.2022 tarihinde yapılan duruşmada tebligata rağmen taraflar adına gelen olmadı. Davacı - birleşen dosya davacısı vekili ...'ın mazeret dilekçesi vermiş olduğu ve yokluklarında inceleme yapılmasını talep ettiği görüldü. Temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Asıl davada, arsa sahipleri ... ve ..., davalı yükleniciler ... ve ...’a karşı sözleşmelerin iptali ve kira tazminatının tahsili, birleşen 2008/213 Esas sayılı dosyada yüklenici ..., davalı yüklenici ... ve arsa sahiplerine karşı imalat bedelinin ve seviyesinin tespiti ve imalat bedelinin tahsili, birleşen 2019/354 Esas sayılı dosyada eser sözleşmesinin yüklenicisi, A blok yöneticileri ve bir kısım kat maliklerine karşı eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili, birleşen 2019/336 Esas sayılı dosyada yüklenici ... Tatat, arsa sahibine karşı tapu iptal tescil olmadığı taktirde dairelerin bedellerinin tazmini, 2016/433 Esas sayılı dosyada, 2019/336 Esas sayılı dosyada yüklenici ... tarafından talep edilmeyen tazminatın bakiye kısmının tahsili, birleşen 2011/361 esas sayılı dosyada ise arsa sahiplerinden ..., ..., ... ve ... tarafından yükleniciler, ..., ..., ... ile ...’a karşı sözleşmelerin feshi talebini içerir dava açılmıştır.

Mahkemece bozma ilamlarına uyarak yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın kısmen kabulü ile 1998 ve 2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerin feshine, tazminat talebinin reddine, birleşen 2008/213 Esas sayılı davada; 10.000,00 TL imalat bedelinin tahsiline, birleşen 2019/354 Esas sayılı davada eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli 61.801,01 TL’nin tahsiline, birleşen 2019/336 Eas sayılı davada; tapu iptal tescil talebinin reddine, 90.000,00 TL rayiç bedelinin tahsiline, birleşen 2011/361 Esas sayılı davada; 1998 ve 2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelere yönelik taleplerin derdestlik nedeni ile reddine, 2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine yönelik talebin esastan reddine, birleşen 2016/433 Esas sayılı davada 67.500,00 TL’nin tahsiline karar verilmiştir.

Karar yüklenici ... ile ... , kat malikleri ..., ..., ..., ... ve arsa sahipleri ..., ..., ..., ... ve ... tarafından tarafından temyiz etmiştir.

Yargısal ve bilimsel içtihatlarda “usulî kazanılmış hak” ya da “usulî müktesep hak” olarak adlandırılan bu ilke Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 10.02.1988 tarih, 1987/2-520 Esas, 1988/89 Karar sayılı ilâmında “Mahkemenin bozma kararına uymasıyla meydana gelen bozma gereğince işlem yapma ve hüküm verme durumu, taraflardan birisinin lehine ve diğeri aleyhine hüküm verme neticesini doğuracak bir durumdur ve buna usulî kazanılmış hak denilmektedir...” şeklinde tanımlanmaktadır.

1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu dönemde çıkarılan 09.05.1960 tarih, 1960/21 Esas, 1960/9 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı'nda; Yargıtay bozma kararına uyulmakla orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına usulî kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda yerel mahkeme için de zorunluluk doğacağı, usulî kazanılmış hakka ilişkin açık kanun hükmü olmasa da temyiz sonucu verilecek bozma kararının hukuka ve usule uygun karar verilmesini sağlamaktan ibaret olan amacı ve muhakeme usulünün hakka varma ve hakkı bulma maksadıyla kabul edilmiş olması yanında hukuki alanda istikrar amacıyla kabul edilmiş bulunması bakımından usulî kazanılmış hak müessesesi usul hukukunun dayandığı ana esaslardan olup kamu düzeniyle de ilgili olduğu belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe giren ilk halinde usuli kazanılmış hakka yer verilmemişse de bu ilkenin uygulanması, Yargıtay’ın içtihatları ile HMK’nın 177/2. maddesine 22.07.2020 tarih ve 7251 sayılı Kanunun 18. maddesi ile yapılan ek düzenlemeye kadar devam etmiştir. Bu ek düzenleme ile “Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz” maddesi ile HMK’da hüküm altına alınmış olup usuli kazanılmış hakların korunacağı bu şekilde hükme bağlanmıştır.

Bu açıklamalar kapsamında somut olay değerlendirildiğinde birleştirmeye yönelik asıl ve birleşen davalardaki bozma ilamında; “TMK'nın 692. maddesi hükmünce arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tüm arsa sahiplerince yapılıp yapılmadığı, geçerli olup olmadığı değerlendirilip inşaatın gerçekleşme seviyesi ve temerrüt tarihi araştırılarak fesih koşulları ve yine imalat bedeli ile ilgili fesih iradelerinin birleştiği tarih itibari ile piyasa rayiçleri ile bedelinin istenebileceği gözetilip eser sözleşmesinde yapılan imalatların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yapılıp yapılmadığı değerlendirilerek” karar verilmesi gerektiği belirtilmesine rağmen herhangi bir inceleme yapılmadan sadece dava dosyaları birleştirilerek karar verildiği, yüklenicilerin imalat seviyelerinin tespiti için tespit dosyaları incelenmediği, hangi yüklenicinin ne kadar imalat yaptığının tespit edilmediği anlaşılmıştır. Açıklanan nedenle usuli kazanılmış hakka aykırı olarak eksik inceleme ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Eser sözleşmesine yönelik birleşen 2019/354 Esas sayılı dosya bakımından ise; dava konusu eser sözleşmesi imzalandıktan sonra sözleşmenin yapılmasına izin veren kat malikleri kurulu kararının mahkeme kararı ile iptal edildiği anlaşılmaktadır. Bu durumda sözleşmenin bir tarafında bulunan iradenin geçersiz hale gelmesi nedeniyle artık sözleşme kurulduğundan bahsetmek mümkün değildir. Mahkemece bu husustaki aksine değerlendirme doğru olmamıştır.

Ayrıca, Yargıtay dairemizin yerleşik uygulamasına göre eser sözleşmesi ilişkisi devam ettiği sürece ve teslim anına kadar gerçekleştirilen tüm iş ve imalâtların yüklenici tarafından yapıldığının kabulü gerekir. Bu karinenin yüklenici lehine uygulanabilmesi için geçerli bir sözleşmenin varlığı aranmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; kat malikleri kurulu kararının iptal edilmesi nedeni ile ortada geçerli bir eser sözleşmesi mevcut olmadığından karinenin eldeki davada yüklenici lehine uygulanması mümkün değildir.

Bu durumda mahkemece, öncelikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri kapsamında geçerli ve geçersiz olan sözleşmeler belirlenerek bu kapsamda yapılan işlerin hangi sözleşme kapsamında, hangi yüklenici tarafından yapıldığı tespit edilmesi gerekmektedir. Bu tespit sonucu, geçerli sözleşmeler kapsamında yapılmadığı anlaşılan ve geçersiz eser sözleşmesi kapsamında yapıldığı iddia edilen işlerin davacı yüklenici tarafından yapıldığının dosya kapsamında ispatlanması halinde yapıldığı yıl piyasa rayicine göre bedelinin belirlenerek hüküm kurulması gerekirken sözleşmenin geçerli sayılması da hatalı olmuştur.

Kabule göre de ödeme yapan maliklerin hakkındaki davanın reddedilmesi gerekirken ödemenin tüm borçtan düşülerek kalan miktar yönünden ödeme yapan davalıların da sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

Birleşen 2011/361 esas sayılı dosya bakımından ise; 2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibi ... ...’nun taraf olarak bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece her ne kadar geçersizliğin sonradan ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve fesih nedenlerinin ispatlanamaması gerekçesi ile 2008 tarihli sözleşmeye yönelik fesih talebi reddedilmiş olsa da eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerli olarak kurulabilmesi için TMK'nın 692. maddesi gereğince, sözleşmenin konusu olan taşınmazın tüm paydaşlarıyla sözleşme yapılması veya diğer paydaşların yapılmış olan sözleşmeye muvafakat etmiş olması gerekmektedir. Bu husus kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden gözetilir. Açıklanan nedenlerle 2008 tarihli sözleşme tüm malikler tarafından imzalanmadığından ve taraf olmayan ... ...’nun yapılmış olan sözleşmeye muvafakat etmediği dosya kapsamından anlaşıldığından sözleşmenin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi gerekirken fesih talebinin yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalı bulunmuştur.

O halde mahkemece yapılacak iş; öncelikle 2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile 01.06.2009 tarihli eser sözleşmesinin geçersiz olduğu ve bu durumda dairemizin yerleşik uygulamasına göre eser sözleşmesi ilişkisi devam ettiği sürece ve teslim anına kadar gerçekleştirilen tüm iş ve imalâtların yüklenici tarafından yapıldığı karinesinin adı geçen sözleşmelerin yüklenicilerine uygulanmayacağı ve yaptıkları işi dosya kapsamında kendilerinin ispatlaması gerektiği dikkate alınarak gerekirse yerinde keşif de yapılmak suretiyle 6100 sayılı HMK'nın 266 ve devamı maddeleri hükümlerine uygun şekilde oluşturulacak konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi kurulundan Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp dosya kapsamında bulunan deliller ve tespit dosyaları da incelenip inşaatın gerçekleşme seviyesi ve temerrüt tarihi araştırılarak fesih koşullarının oluşup oluşmadığı ve yine imalat bedeli ile ilgili fesih iradelerinin birleştiği tarih itibari ile piyasa rayiçleri ile bedelinin istenebileceği gözetilip eser sözleşmesinde yapılan imalatların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yapılıp yapılmadığı da yukarıda açıklanan çerçevede değerlendirilerek asıl ve birleşen davalarda karar vermek ve birleşen 2019/354 esas sayılı dosyada eser sözleşmesi kapsamında iş bedeli alacağı çıkar ise ödeme miktarının ödeme yapan malikler açısından dikkate alınması, birleşen 2011/361 esas sayılı dosyada ise 2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliğinin tespitine karar verilmesinden ibarettir.

Açıklanan nedenlerle; usuli kazaılmış hakka ayrılı olarak, hatalı değerlendirme ve eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, taraflar Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunmadığından lehlerine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, peşin alınan harcın talep halinde temyiz edenlere iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 ... içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 08.12.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.