Esas No: 2013/724
Karar No: 2014/433
Karar Tarihi: 21.10.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/724 E.  ,  2014/433 K.**

* BANKANIN ARAÇ OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE DOLANDIRICILIK

* UNSURLARI EKSİK ÇEK KULLANMAK

* NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK

* KEŞİDE YERİ GÖSTERİLMEYEN ÇEK KULLANMAK SURETİYLE DOLANDIRICILIK

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 157

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 158

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 504

* BANKACILIK KANUNU (5411) Madde 4

* TÜRK TİCARET KANUNU (6102) Madde 781

**"İçtihat Metni"**

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanığın 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f, 52/2 ve 53/1. maddeleri uyarınca üç yıl altı ay hapis ve 24.000 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.01.2009 gün ve 181-18 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 15.05.2013 gün ve 25429-8980 sayı ile;

"Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, failin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme imkanını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler bulunmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltılma sonucunda yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

Sanığın keşide yeri bulunmaması nedeniyle özel belge niteliğinde olan iğfal kabiliyeti bulunan çek ile katılandan bal aldığı, çekin bankaya ibrazında sahte olduğunun belirlendiği olayda, eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.06.2013 gün ve 105682 sayı ile;

"Çekte, Türk Ticaret Kanununda varlığı ön görülen unsurların bulunmaması, o çekin özel ya da resmi belge özelliğini taşıması açısından önemlidir. Türk Ticaret Kanununda çek için zorunlu olan unsurları taşımayan çeklerin özel belge olacağında kuşku yoktur. Ancak dolandırıcılık suçunda bunun bir önemi bulunmayıp bankanın maddi varlıklarından sayılan çekin kullanılması, dolandırıcılık suçu uygulamasında nitelikli hal için yeterli olacaktır.

Somut olayda kullanılmakla artık bu çekin zorunlu unsurlarının var olup olmadığına bakılmayıp, çeklerin yalnızca bankalar tarafından tedavüle konulan bir ödeme aracı olmaları nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçundan uygulama yapılması gerekecektir.

15. Ceza Dairesinin, kanunda belirtilen unsurları taşımayan çekten dolayı, nitelikli dolandırıcılık değil, basit dolandırıcılık suçunun oluşacağına dair kararı yerinde değildir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma ilamının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 25.09.2013 gün ve 15631-14107 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine karar verilen somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; keşide yerinin gösterilmemesi nedeniyle kanuni unsurları eksik olan sahte çek kullanılarak işlenen suçun "banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık" suçunu mu, yoksa "basit dolandırıcılık" suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan A.. A..'ın sanığa bal satıp karşılığında sanık tarafından tanzim edilen keşide yeri yazılmamış çeki aldığı ve çekin bankaya ibrazında sahte olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Dolandırıcılık suçunun basit şekli, 5237 sayılı TCK'nun 157. maddesinde; "Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir" biçiminde düzenlenmiş, aynı kanunun 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.

Uyuşmazlık konusunu ilgilendiren "banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık" suçu da TCK'nun 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde; "1) Dolandırıcılık suçunun; ...

f- Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, ... işlenmesi hâlinde, iki yıldan yedi yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. Ancak; (e), (f), (j) ve (k) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adlî para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz" şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Maddenin bu bölümüne ilişkin gerekçesinde; "Birer güven kurumu olan banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun işlenmesi açısından önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Banka veya kredi kurumları açısından dikkat edilmesi gereken husus, bu kurumları temsilen, bu kurumlar adına hareket eden kişilerin başkalarını kolaylıkla aldatabilmeleridir" açıklamalarına yer verilmiştir.

Dolandırıcılık suçunun bu nitelikli hali, hukuk sistemimize ilk defa 5237 sayılı TCK ile dahil olmamış, 765 sayılı TCK'nun 504/3. maddesinde de dolandırıcılığın banka ya da kredi kurumlarının vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi cezayı ağırlaştıran neden olarak kabul edilmiştir. Bu ağırlaştırıcı neden, 765 sayılı Türk Ceza Kanununa 21.11.1990 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 3679 sayılı Kanunun 16. maddesiyle eklenmiş, değişiklik gerekçesinde de; "Dolandırıcılık fiilinin banka veya kredi kurumunun vasıta olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde kandırıcı niteliği fazla olacağından, bu durum nitelikli hal olarak kabul edilmiş bulunmaktadır" açıklaması yapılmıştır.

Görüldüğü üzere gerek 765, gerekse 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu bakımından kanun koyucu, banka veya kredi kurumlarına duyulan güven nedeniyle, söz konusu kurumlar aracı kılınarak gerçekleştirilen eylemlerde hilenin daha kolay gerçekleşmesi bankaya karşı duyulan güvenden dolayı, mağdur ya da mağdurların araştırma eğiliminin azalması veya bütünüyle ortadan kalkması nedeniyle, eylemlerin aldatıcı niteliklerini göz önünde bulundurarak nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlemiş ve daha ağır bir yaptırıma tâbi tutmuştur.

Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken, banka veya diğer kredi kurumlarının olağan faaliyetleri ya da bu faaliyetleri yürüten sujelerinden yararlanılması veya banka ve kredi kurumlarının mutad faaliyetleri nedeniyle ürettikleri maddi varlıklarının suçta araç olarak kullanılması gerekmektedir.

Banka ve diğer kredi kurumlarının olağan faaliyet konuları 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 4. maddesinde sayılmış olup bunlara; mevduat kabul etmek, kredi vermek, çek ve diğer kambiyo senetlerinin iştirası, alım satımı, kredi kartları, banka kartları ve seyahat çekleri gibi ödeme vasıtalarının ihracı ve bunlarla ilgili faaliyetlerin yürütülmesi işlemlerini örnek göstermek mümkündür.

Banka ve diğer kredi kurumlarının maddi varlıkları ise; bu kurumlara ait olan dekont, teminat mektubu, basılı evrak, kimlik belgesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek, kredi kartı gibi, ilgili kurumda etkin bir işlevi bulunan maddi varlıklardır. Kullanılan maddi varlığın belge niteliğinde bulunması şart olmayıp, belge niteliğinde olanların da özel belge vasfını taşıması ile resmi belge niteliğinde olması arasında bir fark bulunmamaktadır.

Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunun unsurları ile alakalı bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu "çek" ile ilgili olduğundan, çekin hukuki niteliği ve yapısının irdelenmesinde de yarar bulunmaktadır.

Çek; gerek mülga 6752 sayılı, gerekse mer'i 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununda poliçe ve bonodan sonra üçüncü bir kambiyo senedi türü olarak kabul edilmiştir. Çek, hukuki niteliği itibarıyla poliçe gibi bir havaledir. Bu havalenin çek olarak vasıflandırılması için, aynı zamanda banka üzerinden çekilmiş olması zorunludur.

Bankada hesap bulundurmak mücerret çek keşide hakkını vermeyeceğinden, ayrıca önceden bu hesap üzerinde çek keşidesi suretiyle tasarruf edilebileceğinin de kararlaştırılmış olması gerekir. Genellikle "çek anlaşması" veya "çek sözleşmesi" olarak adlandırılan bu akit ile muhatap banka, keşideciye çek üzerine yazdığı miktarı ödemeyi vadederken, keşideci de muhatap bankanın ödediği meblağı kendisine tediyeyi taahhüt etmektedir. Böylece, muhatap banka meşru hamil veya cirantaya kendi mal varlığından ancak keşidecinin şahsında hukuki sonuç doğurmak üzere ödemede bulunma yetkisini elde etmektedir.

Bir senedin "çek" niteliğine haiz olabilmesi için taşıması gereken bazı zorunlu kanuni unsurlar bulunmaktadır.

Buna göre çek;

1- Senet metninde "çek" kelimesini ve eğer senet Türkçe'den başka bir dille yazılmış ise o dilde "çek" karşılığı olarak kullanılan kelimeyi,

2- Kayıtsız ve şartsız belirli bir bedelin ödenmesi için havaleyi,

3- Ödeyecek kimsenin yani muhatabın ad ve soyadını ya da ticaret unvanını,

4- Ödeme yerini,

5- Keşide tarihini ve yerini,

6- Keşidecinin imzasını, ihtiva etmelidir.

Bu unsurlardan birini taşımayan bir senet çek sayılamayacaktır. Ancak çekte açıklık yoksa muhatabın adı ve soyadı (ticaret unvanı) yanında gösterilen yer ödeme yeri kabul edilecek, muhatabın ad ve soyadı (ticaret unvanı) yanında birden fazla yer gösterildiği takdirde, çek ilk gösterilen yerde, böyle bir açıklık ve başka bir kayıt da yoksa, muhatabın iş merkezinin bulunduğu yerde ödenecektir. Keşide yeri gösterilmemiş çek, düzenleyenin adının yanında yazılı olan yerde düzenlenmiş sayılacaktır. (6752 sayılı Kanunun 693/2-3, 6102 sayılı Kanunun 781/2-3. maddeleri)

Öte yandan Türk Ticaret Kanunu dışında "çek"e ilişkin çıkarılan özel kanunlarda da ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır. Bu kapsamda 3167 sayılı Kanunda; bankaların çek hesabı açtırmak isteyenlerin yasaklı olup olmadığını araştıracakları, ayrıca ilgili kişinin ekonomik ve sosyal durumunun belirlenmesinde gerekli basiret ve özeni gösterecekleri, çek defterlerinin bankalarca bastırılacağı, çek defterlerinin baskı şeklini belirleyen esasların Türkiye Bankalar Birliğinin görüşü alınarak, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından belirlenip Resmî Gazetede yayımlanacağı, bankaların çek hesabı açtıranların açık kimlik ve adreslerini tespit edebilmek için fotoğraflı nüfus cüzdanı örnekleri ile yerleşim yeri belgelerini, tacir olanların ayrıca ticaret sicili kayıtlarını almak, bunların açık kimliklerini, adreslerini, vergi kimlik numaralarını, çek hesabının kapatılma hallerini onbeş gün içinde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına bildirmek, bunlara ilişkin belgeleri hesapların kapatılmalarını izleyen beşinci yılın sonuna kadar saklamak zorunda oldukları, çek karşılığının tamamen veya kısmen olmaması halinde hamilin talebi üzerine keşidecinin bankaca bilinen adresleri kendisine verileceği kabul edilmiştir.

Bu açıklama ve belirtilen kanuni düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda çekin bankanın maddi varlıklarından olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu nedenle tüm unsurlarını havi bir çek kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçunun 5237 sayılı TCK'nun 158/1-f maddesi kapsamında olduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. (Ceza Genel Kurulunun 28.12.2004 gün ve 173-228, 11. Ceza Dairesinin 21.01.2014 gün ve 22187-1123, 15. Ceza Dairesinin 03.03.2014 gün ve 10228-3826 sayılı kararları)

Türk Ticaret Kanununda öngörülen kanuni unsurları eksik olan, örneğin somut olayda olduğu gibi keşide yeri gösterilmeyen veya tümüyle sahte oluşturulmuş çek kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçunun da TCK'nun 158/1-f maddesi kapsamında kabul edilip edilmeyeceği hususu uyumazlığın konusunu oluşturmaktadır.

Çekin hile unsuru olarak kullanılmasının daha ağır bir cezayı gerektirmesinin nedeni, mağdura bakan yönüdür. Kanuni unsurları eksik ya da bütünüyle sahte oluşturulmuş bir çek kullanılarak işlenen dolandırıcılık suçlarında da, bankanın maddi varlığı veya böyle bir maddi varlığın bulunduğu algısı hile olarak kullanılmakta, mağdur "çek"e güvendiği için daha kolay aldatılmaktadır. Kaldı ki çekin unsurlarının eksik bulunması, bankanın maddi varlığı olduğu gerçeğini değiştirmemektedir. Bu nedenle iğfal kabiliyetini haiz olması şartıyla çekin tümden sahte olarak oluşturulması ya da unsurlarının eksik olmasının suçun nitelikli halinin oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır.

Çekin evrakta sahtecilik suçu açısından resmi belge vasfında kabulüyle, dolandırıcılık suçunda hile unsuru olarak kullanılması aynı esaslara dayanmamaktadır. Çek esasında özel bir belgedir. Ancak kanun koyucu ticarî hayatta büyük yer tutan ve ciro ile veya buna gerek görülmeksizin tedavül eden çek ve diğer kambiyo senetlerini daha ciddî bir şekilde korumak istemiş ve anılan belgelerde sahtecilik yapılması hâlinde, "resmî belgede sahtecilik" suçuna ilişkin hükümlerin uygulanmasını kabul etmiştir. Bu itibarla, çekin resmi belge olduğunun kabul nedeni topluma bakan yönü olup, unsurları eksik olan çekin, bir yandan özel belge olarak kabul edilmesi, diğer taraftan nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturması arasında bir çelişki bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın keşide yeri gösterilmeyen sahte bir çek vermek suretiyle katılandan mal aldığı somut olayda, bankanın maddi varlığı olan çekin suçta araç olarak kullanılması nedeniyle eyleminin, TCK'nun 158/1-f maddesinde yazılı banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve kanunu uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 15.05.2013 gün ve 25429-8980 sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA,

3- Usul ve kanuna uygun bulunan Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.01.2009 gün ve 181-18 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.10.2014 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.