Esas No: 2011/16571
Karar No: 2013/18730
Karar Tarihi: 18.06.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/16571 E.  ,  2013/18730 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ (... 4.İŞ)

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti alacağı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davalı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 18.06.2013 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü yapılan tebligata rağmen taraflar adına kimse gelmediğinden incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, davalı şirkette 01.08.2006 tarihinde işe başladığını, kesintisiz olarak 27.04.2009 tarihine kadar şoför olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin İş Kanunu'nun 25/II-ı maddesi uyarınca haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini, fesih gerekçesi olarak davacının kullandığı ... plaka sayılı araç ile meydana gelen zincirleme trafik kazasının belirtildiğini, oysa ki işten çıkartılmasının gerçek nedeninin davalının... plaka sayılı araç için ... ile yaptığı araç kullanım ve nakliye sözleşmesi olduğunu belirterek, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, yıllık izin ücretlerinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı işveren, davacının sevk ve idaresindeki müvekkiline ait araçta otuz günlük ücreti tutarı ile ödenemeyecek derecede maddi hasar meydana gelmesi sebebi ile, İş Kanunu'nun 25/II-ı maddesi uyarınca 27.04.2009 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini ve bildiriminin yapıldığını, haklı sebeple iş akdi feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmasının mümkün olmadığını, davacının şoför çalışma tablosu ve trafik mevzuatı karşısında yasal sınırlar içerisinde çalıştığını, yıllık ücretli izinlerini kullandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davacının çalıştığı aracın ... adlı kişiye nakliye sözleşmesi kapsamında devri için sözleşme yapıldığı ancak fiilen henüz devir yapılmadan önce aracın kaza yaptığı, davacının kazada % 100 kusurlu olmasına rağmen işverenin, sigorta şirketinden hasar bedelini aldığı ve buna göre bir zararın bulunmadığı gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin kabulüne karar verilmiştir.

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 II- ( ı ) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere 30 günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır(Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/ 14825 E, 2010/ 1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren işçinin ve trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir(Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/ 25906 E, 2010/ 1326 K).

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin 30 günlük ücretinin bürüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı İş Kanununda herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca bürüt ücretin esas alınması gerekir. 30 gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin 30 katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan 30 günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında 30 günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir(Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/ 32361 E, 2008/ 32028 K.).

Zararın 30 günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 26. maddesi yönünden 1 yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak 6 işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda davacı işçi davalı işverene ait aracı kullandığı sırada % 100 kusurlu şekilde kazaya sebep olmuş ve araçta sigorta şirketi tarafından karşılandığı anlaşılan 15.000,00TL hasar oluşmuştur. Zarar miktarının sigorta şirketi tarafından karşılanmış olması işverenin haklı feshine engel değildir. Davalı işveren yasal süresi içinde davacının iş sözleşmesini feshettiğine göre haklı nedene dayanan fesih karşısında kıdem ve ihbar tazminatı ödenmesi gerekmez. Mahkemece kıdem ve ihbar tazminatı isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde isteklerin kabulü hatalı olup kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.