Esas No: 2014/4920
Karar No: 2014/20965
Karar Tarihi: 27.10.2014

**12. Ceza Dairesi         2014/4920 E.  ,  2014/20965 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 12 - 2013/237234

Mahkemesi : İstanbul 39. Asliye Ceza Mahkemesi

Tarihi : 07/03/2013

Numarası : 2012/661-2013/113

Suç : Özel hayatın gizliliğini ihlal

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediği sabit görülerek, TCK'nın 134/2, 62. maddeleri gereğince 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, aynı Kanunun 51. maddesi gereğince hükmedilen hapis cezasının ertelenmesine, hapis cezası ertelenen sanık hakkında 1 yıl denetim süresi belirlenmesine dair İstanbul 39. (Fatih 1.) Asliye Ceza Mahkemesinin 06.02.2012 tarih, 2010/410 esas ve 2012/84 sayılı mahkumiyet kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.09.2012 tarih ve 9-2012/142340 sayılı yazısıyla, “Hükümden sonra yürürlüğe giren 02.07.2012 tarih ve 6352 Sayılı Yasanın 77 ila 94 maddelerinde değişiklik yapan hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu” belirtilerek, dosyanın iade edilmesinin ardından, duruşma açılıp, sanık ve müdafiine duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edildikten sonra, İstanbul 39. Asliye Ceza Mahkemesince 07.03.2013 tarih, 2012/661 esas ve 2013/113 sayılı mahkumiyet kararının verildiği ve anılan mahkumiyet hükmünün sanık müdafii tarafından temyiz edildiği tespit edilerek yapılan incelemede:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin, diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,

1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının, karşıoy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun açıklanmasıdır. Ceza Muhakemesi Kanununun 230. maddesinde ise hükmün gerekçesinde, suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, bunun nitelendirilmesinin yapılması, Ceza Kanununda öngörülen sıra ve esalara göre cezanın ve ayrıca cezaya mâhkumiyet yerine veya yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine ya da ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususa ilişkin istemlerin kabul veya reddine dair dayanakların gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtilmiştir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, yasa koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime olanak sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır. Hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi ise 1412 sayılı Kanunun 308/7 ve 5271 sayılı CMK'nın 289/1-g bendi uyarınca hukuka kesin aykırılık halini oluşturacaktır. Bu ilkelere uyulmadan, olayın oluş şekli ile sanığın suç oluşturduğu kabul edilen eylemi gösterilmemek suretiyle yasal gerekçeden yoksun hüküm kurulması,

2- TCK'nın 6/1-g maddesinde, ceza kanunlarının uygulanmasında, basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınların anlaşılacağının belirtilmesi karşısında, mağdurun aleni olmayan konuşmalarını internet üzerinden yayımlayan sanık hakkında, hükümden önce 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun Geçici 1. maddesinin, “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 04/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmü gereğince, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

1- İki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi TCK'nın 133/1. maddesinde; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi aynı Kanunun 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlanmıştır. Söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK'nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylem, aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabilir. Elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesi TCK'nın 133/3. maddesinde ayrıca suç olarak tanımlanmışken, hükümden önce 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 80. maddesi ile TCK'nın 133/3. maddesinde yapılan değişiklikle kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eylemi suç olarak düzenlenmiştir.

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu, TCK'nın dokuzuncu bölümündeki özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlardan olup, salt gazetecilik mesleğini icra etmek ya da haber içerikli bir internet sitesi kurmak, kişilerin özel hayatlarına koşulsuz ve sınırsız şekilde müdahalede bulunma hakkı vermez. Bilinmesinde kamu yararı olan bir bilgiye ulaşmak saikiyle hareket edilmesi ya da tesadüfen böyle bir bilginin öğrenilmiş olması halinde dahi bu sonuç değişmez. Aynı şekilde; Cumhurbaşkanı, Başbakan, bakanlar, milletvekilleri, politikacılar, bürokratlar, diplomatlar, bilim adamları, sanatçılar, sporcular gibi içinde bulundukları konum, mesleki faaliyetleri veya görevleri nedeniyle kamuoyu tarafından tanınan kişilerin, özel hayatlarının dokunulmaz ve gizli alanlarının, toplumda yer alan diğer kişilere oranla, daha sınırlı olması, bu kişilerin özel hayatlarına, ağır, ölçüsüz ve haksız müdahalede bulunulabileceği anlamına gelmez. Aksinin kabulü, kişilerin özel hayatlarını, Anayasal ve yasal korumadan yoksun bırakır. Basın ve yayın organları; bilgi edinme, bilgiyi yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını kullanırken ve habere ulaşmada, kamu yararını gözetmek zorunda oldukları gibi, haber içeriğinin görünür gerçeğe uygun ve güncel olup olmadığını özenle irdelemek, haberin verilişinde tahkir edici bir dil kullanmayıp, ölçülülük ilkesine de uygun davranmak mecburiyetindedirler.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre; Ergenekon adı verilen soruşturma kapsamında tutuklanan emekli orgeneral Ş.. E..'un eşi olan mağdur Mukaddes'in, Gülhane Askeri Tıp Akademisi (GATA) Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin bir odasında, bir başka kişiyle aralarında geçen gizlice kaydedilmiş konuşmalarının, farklı internet sitelerinde yayımlanmasını müteakip, 25.05.2009 tarihinde, sanık Ali'nin sahibi ve sorumlusu olduğu www.8s...com adlı internet sitesinde, “Asker isterse A.. G.. i../Video” başlığı altında ve “Ş.. E.'un eşi M.. E..'a ait olduğu iddia edilen yeni bir ses kaydı daha ortaya çıktı. Ses kaydında, askerin istemesi durumunda A.. G..ün indirilebileceği söyleniyor...Kimler tarafından yapıldığı çözülemeyen ortam dinlemesine bir yenisi daha eklendi. Emekli Org. Şener E..'un eşi M.. E..'a ait olduğu iddia edilen yeni bir ses kaydı internete düştü. Ses kaydında V.. S.., S.. K.. ile Ş.. E..'un aralarının iyi olduğu belirtilirken, Kanadoğlu'nun 'A.. G..'e açılan davaya yaptığı yoruma da yer veriliyor. Bayan Ş..'e ait olduğu iddia edilen ses kaydında eski Cumhurbaşkanı A..N... S..'in ADD'ye ve Cumhuriyet Mitingleri'ne para aktardığı yönünde iddialar da yer aldı. Ses kaydında Prof. Dr. T.. S..'ı, Ş.. E..'un mitinglerde istemediği ve çok tutulan biri olmadığı söyleniyor. Kayıtlarda Ş.. E..'a Genelkurmay Başkanlığı teklif edildiği de dile getiriliyor.” ibarelerinin yanında, “Ses kaydı için tıklayın” şeklinde link verilerek, “Kanadoğlu ile V.. S.. Ş..'i çok iyi anlıyor ve takdir ediyor”, “Eski Cumhurbaşkanı Sezer Cumhuriyet Mitingleri finanse etti”, “Eksik parayı Bursa Rektörü buldu yoksa Oyak'tan alacaktık”, “T.. S.. çok tutulan biri değildir!”, “Ş.. P..'yı ADD'ye İ.. S..yapmış”, “Y.. P..'dan önce bize Genelkurmay Başkanlığı teklif edildi: Reddettik”, “2+2=4: ADD hükümet ile uğraşıyor” ara başlıklarıyla ses kaydının tam metnine de yer verilip, haber7 internet sitesi kaynak gösterilerek yayımlandığı iddiasına konu olayda,

Mağdurun, eşi hakkında yürütülen adli soruşturma ile ilgili hoşnutsuzluğunu ve güncel konulara ilişkin yorumlarını dile getirdiği aleni olmayan konuşmalarının ifşa edilmesinde, eylemin haksızlık unsurunu bertaraf edecek şekilde kamu yararı bulunmaması nedeniyle sanığın haber verme hakkı sınırları içerisinde hareket ettiği ve hukuka uygun çerçevenin dışına çıkmadığı kabul edilemeyeceği gibi, yasa dışı faaliyetlerle kaydedildiği sabit olan mağdurun konuşmalarının, sanık tarafından kaydedilmemiş ve daha önce farklı bir internet sitesinde yayımlanmış olmasının, sanığa, mağdurun rızasına aykırı olarak yasal olmayan ses kaydını tekrar ifşa etme hakkı vermeyeceği ve alıntı yapan sanığın hukuki sorumluluğunun devam ettiği anlaşılmakla,

Sanığın sübut bulan eylemine uyan TCK'nın 133/3. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek, yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden, TCK'nın 134/2. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet hükmü kurulması ve bu kabule göre de suç tarihi itibariyle yürürlükte olan düzenlemenin sanık lehine olduğu kabul edildiği halde, mağdurun konuşmalarını belirsiz sayıda kişinin bilgi ve görgüsüne sunan sanık hakkında, hükmedilen temel cezada, suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK'nın 134/2-2. cümlesi gereğince, yarı oranında artırım yapılması gerektiği gözetilmeden, anılan maddenin uygulanmaması suretiyle sanığa eksik ceza tayini,

2- Sanığın adli sicil kaydındaki hakaret suçundan TCK'nın 125/1. maddesi gereğince 100,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Sivas 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 11.04.2006 tarih, 2004/185 esas, 2006/193 sayılı kararının, 28.07.2009 tarihinde kesinleşmiş olması karşısında, bu kararın, 25.05.2009 tarihinde işlendiği sabit görülen suçla ilgili kurulan hükümde, CMK'nın 231/5. madde ve fıkrasının uygulanmasına engel bir neden olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden, anılan maddede belirtilen diğer koşullar yönünden denetime imkan verecek şekilde bir değerlendirme de yapılmadan, yazılı şekilde kasıtlı suçtan mahkumiyeti olduğu gerekçesiyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

3- Mahkemenin 06.02.2012 tarihli ilk hükmünün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi ve dosyanın, karar tarihinden sonra yürürlüğe giren hükümler bakımından değerlendirme yapılmak üzere sanık lehine iade edilmesi karşısında, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.09.2012 tarih ve 9-2012/142340 sayılı yazısı sonrası yapılan toplam 21,00 TL'den ibaret yargılama giderinin sanığa yükletilemeyeceği gözetilmeden, 6352 sayılı Kanunun 100. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 324. maddesinin 4. fıkrasına eklenen düzenleme gereğince, 06.02.2012 tarihli hükümle sanığın payına düşen toplam 10 TL'den ibaret yargılama giderinin, 21.7.1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 106. maddesindeki terkin edilmesi gereken tutarlardan (20 TL dahil) az olmasından dolayı Devlet Hazinesine yüklenmesine karar verilmesi gerekirken, toplam 31 TL'nin yargılama gideri olarak sanıktan tahsil edilmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 27.10.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.