Esas No: 2013/260
Karar No: 2014/401
Karar Tarihi: 30.09.2014

**Ceza Genel Kurulu         2013/260 E.  ,  2014/401 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İSTANBUL 9. İcra Ceza

Günü : 03.07.2012

Sayısı : 49-316

Sermaye şirketinin iflasını istememe suçundan sanığın beraatına ilişkin, İstanbul 9. İcra Ceza Mahkemesince verilen 14.12.2010 gün ve 534-472 sayılı hükmün, şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Hukuk Dairesince 08.11.2011 gün ve 7103- 8681 sayı ile;

"Sanığa atılı suçun oluşup oluşmadığının anlaşılabilmesi için, öncelikle İİK'nın 179, TTK'nın 324. maddesinde öngörülen koşullarda şirketin aktif ve pasifinin belirlenmesini müteakip iflasın istenmesi şartlarının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır. Mahkemece borçlu şirkete ait ticari defter, bilanço ve banka hesapları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdiri gerekirken sadece bilanço kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi raporuyla yetinilip beraat kararı verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

İstanbul 9. İcra Ceza Mahkemesi ise 03.07.2012 gün ve 49-316 sayı ile;

"İİK'nın 351. maddesi, icra ve iflas suçlarının muhakemesinde delilerle ilgili özel bir düzenleme getirir. Bu hüküm maddi gerçeğin tahkikini müştekinin sunacağı delille sınırlar. Bu sınırlama, müştekiyi iddiasını kanıtlamak ve tezlerini kabul ettirmek için delil sunmaya icbar ederken, diğer yandan delillere bağlı kalmayı buyurur. Bu emir, sunulmayan bir delilin ispat sahasına sonradan sokularak değerlendirilmesini yasaklarken, diğer yandan gösterilen delile sadık kalmayı gerektirir. Başlangıçta yanlara ve kürsüye sunulmayan delilleri yargılama ve hükme esas almayı yasaklarken sunulan delillerin başkaları ile genişletilmesini önlemektedir. Kabul edilebilir deliler nazarı itibara alındığında; suçun oluşabilmesi, oluşan mali tablo ya da asıl olan kabule göre şirket mevcudunun borçlarını kapsamaması şartına bağlıdır. Maddi unsur tahakkuk etmeden ortada yasa ile korunduğu varsayılan hukuki yarar ya da değerlerin ihlalinden söz edilemez. Bu konuyu açıklığa kavuşturacak olan dosya içerisindeki bilirkişi raporudur. Bu rapor, her biri konusunda uzman üç kişiden alınmıştır. Bilirkişilerin kimliği ve ihtisaslarına yönelik herhangi bir kuşku bulunmadığı gibi anılan rapor görev tanımı ile örtüşmektedir. Gerekçeli maddi unsurun tespitine elverişli nitelikte olması onu bozmaya konu eleştiriler dışında tutmuştur. Müşteki vekilinin raporu hedefleyen itirazı defterlere dayalı olmayan dar inceleme ile mahduttur. İİK'nun 351/1. maddenin kendisine yüklediği görevi müşteki yerine getirmekten kaçınmıştır. Madde, kendisine dayanması gereken argümanları bildirme ve ona sadık kalmayı şiddetle öğütlemektedir. Bu yasal bir buyruktur. Mahkeme, Yargıtay ya da tarafların tek tek veya birleşerek usul hükümlerini görmezden gelme veya ortadan kaldırma yetkisi bulunmamaktadır. Olayda ödevini yerine getirmeyeni bundan yararlanarak hak elde etmesine madde hükmü mani olmaktadır. Rapor açık ve yalın olup, suçun işlendiği kronolojik aralıkta aktifi ve pasifleri ortaya koyacak bir içerikle kabiliyete sahiptir. Buna göre aktifler pasiflerden fazladır. Aktif ile pasif arasındaki farkın varlığı veya aktiflerin pasiflerden fazla olması tek başına suçun maddi unsurunun oluşmaması için yeterli bir olgudur. Aktif ile pasif arasındaki farkın debi veya birinin diğerine olan oranı, suçun maddi unsurlarının ilgi alanı dışındadır. Bu veriler gözetildiğinde ortada mahkumiyeti gerektirir maddi ve manevi olgular bulunmamaktadır." şeklindeki gerekçeyle direnerek, ilk hükümde olduğu gibi sanığın beraatına karar vermiştir.

Bu hükmün de şikayetçi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.03.2013 gün ve 238222 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçeyle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sermaye şirketinin iflasını istememe suçundan sanık hakkında eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

2004 sayılı İcra İflas Kanununun 345/a maddesi, kanuna 18.02.1965 gün ve 538 sayılı Kanunun 137. maddesi ile eklenmiş, madde gerekçesinde düzenlemenin amacı; "İcra İflas Kanununun 179 uncu maddesi ile Ticaret Kanununun 324. maddesine riayet edilmemesinin bir müeyyidesi yoktur. Hâlbuki Alman hukuku, aynı fiil hakkında ceza hükümleri ihtiva etmektedir. Bizdeki boşluğu doldurmak maksadıyla, Alman Anonim Şirketler Kanununun 297, Alman Kooperatif Şirketler Kanununun 148 ve Alman Limited Şirketler Kanunun 84 üncü paragraflarından mülhem olarak, iş bu madde düzenlenmiştir" şeklinde açıklanmıştır.

Maddenin ilk hali; "İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, kasten veya ihmal ile 179'uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, tetkik merciince on günden üç aya kadar hapis veya 1000 liradan 10000 liraya kadar hafif para cezası ile cezalandırılırlar" şeklinde iken, bu hüküm 31.05.2005 gün ve 5358 sayılı Kanunun 16. maddesi ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunundaki yaptırım sistemine uyum sağlamak amacıyla, "İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları, 179 uncu maddeye göre şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek şirketin iflasını istemezlerse, alacaklılardan birinin şikâyeti üzerine, on günden üç aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır" biçiminde değiştirilmiştir.

Madde ile yaptırıma bağlanan eylemler ise, İcra İflas Kanununun 179 ile Türk Ticaret Kanununun 324. maddesinde tanımlanarak, "sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflâsı" başlığını taşıyan İİK'nun 179. maddesinde; "Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin borçlarının aktifinden fazla olduğu idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye hâlinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, önceden takibe hacet kalmaksızın bunların iflâsına karar verilir. Şu kadar ki, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin malî durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflâsın ertelenmesini isteyebilir. Mahkeme projeyi ciddî ve inandırıcı bulursa, iflâsın ertelenmesine karar verir. İyileştirme projesinin ciddî ve inandırıcı olduğunu gösteren bilgi ve belgelerin de mahkemeye sunulması zorunludur.

Mahkeme, gerekli görürse idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları dinleyebilir. İflâsın ertelenmesi talepleri öncelikle ve ivedilikle sonuçlandırılır" hükmüne yer verilmiş,

Sermaye şirketinin mali durumunun bozulması halinde yapılması gereken işlemler ise, TTK'nun 324. maddesinde; "Son yıllık bilânçodan esas sermayenin yarısının karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, idare meclisi derhal toplanarak durumu umumi heyete bildirir.

Şirketin aciz halinde bulunduğu şüphesini uyandıran emareler mevcutsa idare meclisi aktiflerin satış fiyatları esas olmak üzere bir ara bilânçosu tanzim eder. Esas sermayenin üçte ikisi karşılıksız kaldığı takdirde, umumi heyet bu sermayenin tamamlanmasına veya kalan üçte bir sermaye ile iktifaya karar vermediği takdirde şirket feshedilmiş sayılır. Şirketin aktifleri şirket alacaklarının alacaklarını karşılamaya yetmediği takdirde idare meclisi bu durumu derhal mahkemeye bildirmeye mecburdur. Mahkeme bu takdirde şirketin iflasına hükmeder. Şu kadar ki; şirket durumunun ıslahı mümkün görülüyorsa idare meclisi veya bir alacaklının talebi üzerine mahkeme iflas kararını tehir edebilir. Bu halde mahkeme, envanter tanzimi veya bir yediemin tayini gibi şirket mallarının muhafazası için lüzumlu tedbirleri alır" şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi İİK'nun 345/a maddesi ile, gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememe fiilleri suç olarak düzenlenmek suretiyle yaptırıma bağlanmıştır.

Bu suçun failleri, sermaye şirketleri ile kooperatiflerin idare ve temsil yetkisine sahip kişileri, şirket veya kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurlarıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.03.2012 gün ve 328-116 ile 01.06.2010 gün ve 91– 127 ve 92–128 sayılı kararlarında belirtildiği üzere, İİK'nun 179 ve TTK'nun 324. maddeleri uyarınca, iflas şartlarının doğması durumunda, sermaye şirketleri veya kooperatiflerin idare ve temsili ile görevlendirilmiş kimselere ve tasfiye halinde olması durumunda da tasfiye memurlarına iflas istemek görevi yüklenmiş, bu zorunluluk doğmasına rağmen, gereğinin yerine getirilerek iflasın istenmemesi durumu, İİK'nun 345/a maddesinde cezai yaptırıma bağlanmıştır. Burada cezalandırılan fiil, sayılan kişiler tarafından şartları oluştuğu halde iflasın istenmemesidir. İcra ceza mahkemesince, ticaret mahkemesine iflas davası açıldığı takdirde, sanık veya sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi açısından, belli şartlarda ticaret mahkemesi dosyası sonucunun bekletici sorun yapılması mümkün ise de esas itibarıyla cezai sorumluluk açısından suçun unsurlarının oluşup oluşmadığını tayin ve tespit görevi ceza yargılaması yapan icra ceza mahkemesine aittir. İcra ceza mahkemesince, İİK'nun 179 ve TTK'nun 324. maddesinde öngörülen şartların doğup doğmadığı açısından, borçlu şirkete veya kooperatife ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle sonucuna göre sanıkların hukuki durumları belirlenmelidir. Ceza yargılamasının, ticaret mahkemesine iflas davası açılması şartına bağlanması, suç ile korunan hukuki değerle bağdaşmadığı gibi eylemleri de büsbütün cezasız bırakma sonucunu doğurur. Burada icra mahkemesince yapılan işlem, kooperatif veya şirketin iflasına karar vermek olmayıp, iflas şartları doğduğu halde bunun istenip istenmediğinin saptanmasından ibarettir.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde,

Sanığın, ekonomik durgunluk nedeniyle sıkıntı yaşadığını, ancak borçlarını ödemeye devam ettiğini, örneğin sigorta prim borçlarını ödediğini, şikayetçiye olan borcunu da teminat mektubunu paraya çevirmek suretiyle ödediğini, şikayetçiye borcu kalmadığını, faaliyetlerine devam edip borçlarının tamamını ödeyeceklerini, bu nedenle iflas talebinde bulunmadıklarını, suç kastı olmadığını savunması ve bilirkişi raporunun da yalnızca dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerle, icra dosyasının incelenerek düzenlenmesi karşısında, sanığa atılı sermaye şirketinin iflasını istememe suçunun oluşup oluşmadığının anlaşılabilmesi için, şirketin aktif ve pasifinin belirlenmesinin ardından, iflasın istenmesi şartlarının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi bakımından, borçlu şirkete ait ticari defterler, bilanço ve banka hesapları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdiri gerekirken, sadece bilanço kayıtları üzerinde yaptırılan incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak beraat kararı verilmesi yerinde değildir.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul 9. İcra Ceza Mahkemesinin 03.07.2012 gün ve 49-316 sayılı direnme hükmünün, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.09.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.