Esas No: 2015/26014
Karar No: 2015/23663
Karar Tarihi: 30.11.2015

**7. Hukuk Dairesi         2015/26014 E.  ,  2015/23663 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, 10.04.2002 tarihinde davalı şirket bünyesinde aşçıbaşı olarak çalışmaya başladığını, 29.01.2014 tarihinde davalı işverence iş akdinin haksız ve hukuka aykırı olarak feshedildiğini, fesih bildiriminde belirtilen sebeplerin geçersiz olduğunu belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ise, davacının aşçıbaşı olarak çalıştığını, ... ...'ye yemek hizmeti verdiklerini, persnel sayısı ile fatura edilen yemek sayılarının örtüşmediğini, 300 adet fazla yemek üretildiğine ilişkin fatura kesildiğini, yaptıkları incelemede davacının bu sayıların verilmesinde kusurlu olduğu ve ayrıca yemek tedarikçisine fatura keserek karşılığını nakit olarak aldığını tespit ettiklerini, davacının da savunmasında bu hususu kabul ettiğini, iş akdini haklı nedenle feshettiklerini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının, davalı şirkette aşçıbaşı olarak görev yaptığı, fesih ihbarnamesinde 300 adet fazla yemek üretildiğine ilişkin fatura kesildiğinin belirtildiği, ancak bu durumun davacının sorumluluğunda olmadığı, davacının sadece söylenen miktarda yemek çıkarmakla yükümlü olduğu, fatura edilen yemek sayısından haberdar olmasının mümkün olmadığı, davacının üst müdürünün talimatları ile hareket ettiği, herhangi bir çıkar sağlamadığı, bu hususun tanık beyanları ile sabit olduğu, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.

İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.

İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.

İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.

Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.

İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 25'inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

Diğer taraftan ölçülülük ilkesi uyarınca, fesihte seçilen ve uygulanan yöntemin, takip edilen amaçla mukayese edildiğinde açıkça orantısız olmaması gerekir. Bir başka anlatımla müdahalenin ağırlığı ile onun haklı kılan nedenlerin önemi ve ağırlığı arasında bir tartım yapılmalıdır.

İş Kanunu’nun 25’inci maddesi kapsamında değerlendirilecek ağır sözleri, işçi, işverenin veya vekilinin tahrikleri sonucu söylemesi, geçerli fesih nedeni sayılmalıdır. Yapıcı ve objektif ölçüler içerisinde belirli bir uzmanlık alanı ile ilgili eleştiri ya da işletmedeki bozukluk ya da uygunsuzluklara ilişkin eleştiri söz konusu olduğunda geçerli fesihten bahsedilemez.

Dosya içeriğine göre, davacının 04/10/2002-28/01/2014 tarihleri arasında davalı işyerinde aşçıbaşı olarak çalıştığı, iş akdinin, 29.01.2014 tarihli fesih ihtarnamesi ile, "hizmet sunduğumuz ... ... tarafından yapılan incelemelerde, personel sayısı ile fatura edilen yemek sayısının örtüşmediği, personel sayısından yaklaşık 300 adet fazla yemek verildiğine ilişkin fatura kesildiği, buna rağmen verilen yemeğin bu kadar olmadığı bildirilmiş, gerçek durum ile kesilen fatura bedeli farkı dolayısıyla meydana gelen zararın giderilmesi istenmiştir.Ayrıca civardaki tedarikçimiz olan ve ekmek üretimi yapan işyerinden böyle bir hizmet almamanıza rağmen, her ay 100-150 TL fazla fatura keserek, bu fazla meblağı muhatabın aldığı tespit edilmiştir. Yapılan inceleme ve muhatabın savunmasının incelenmesi neticesinde, fatura edilen yemek miktarından daha az yemek üretilmesine rağmen fazla miktar üzerinden fatura kesilmesinde, muhatabın kusurunun olduğu, bu konuda müvekkil şirkete bir bilgilendirmede bulunmadığı, ayrıca hizmet alınmamasına rağmen ekmek alımına ilişkin gerçek duruma aykırı hareket edilerek fazla meblağının bizzat muhatapça alındığı tespit edilmiştir. Muhatabın sözkonusu davranışlarının doğruluk ve bağlılıkla bağdaşmadığı açıktır." gerekçesi ile İş Kanunu 25/II-e maddesi gereğince haklı nedenle feshedildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece müşterek tanık olarak dinlenen ... alınan beyanında, "Ben Gemlik Ekmek Sanayi isimli işyerinde çalışıyorum. Şoförüm. Davacı ... da aşcıdır. Biz fırın olarak sofra yemek üretimin bazı malzemelerini karşılıyorduk. Bize telefon ediyorlardı, biz götürüyorduk. Hatır için götürüyorduk. Zahmetli olmaya başladı. Proje müdürü İsa Bey vardı. Ben müdür İsa Beye biz her seferinde malzeme getirmekte zorlanıyoruz. Siz malzemeleri alın parasını ödeyelim dedim. Sonra biz haftalık 100,00 TL civarı ne tutuyorsa para ödüyorduk, biz kendilerine ekmek tedariki yapıyorduk. Bu hususta anlaşmamız vardı. Bundan dolayı hatır için malzeme istiyorlardı. En sonunda İsa Bey ile yaptığımız konuşma sonrası onların aldığı bu malzeme paralarını biz ödedik, bu para kadar ekmek teslim etmiş gibi fatura tanzim ettik. Ancak bu paranın karşılığı gelen ekmekleri teslim etmedik, işlerle aşçıbaşı olan Zülgarni Bey ilgilendiği için malzeme paralarını ona teslim ediyorduk, malzemeleri ben aldığımda faturaları teslim ediyordum. Ancak İsa Beyin sözü üzerine malzemeleri kendileri aldığında fatura alıp almadıklarını bilmiyorum. Bize herhangi bir fatura vermediler, biz verdiğimiz malzeme parası kadar eksik ekmek teslim ediyorduk" şeklinde beyanda bulunmuştur.

Dosya kapsamında bulunan idari soruşturma raporunda, tedarikçi firma yetkilileri ile görüşüldüğü ve aşçıbaşına ödedikleri paraları not ettikleri, aşçıbaşı davacıya toplamda 1820,00 TL ödeme yapıldığı, iki proje müdürünün aynı şekilde ifade vermesine karşın, davacının konuşmasında ve davranışlarında tutarsız/agresif olması nedeniyle doğru ifade vermediği, alınan savunmasında, bu parayla projeye temizlik ve sarf malzemesi alındığını beyan ettiği hususlarının yer aldığı anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamında yer alan idari soruşturma raporu, dinlenen tanık beyanları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında, personel ve verilen yemek sayısı ile fatura sayısının örtüşmemesi ve ekmek tedarikçisinden az ekmek alınmasına rağmen fazla fatura kesilmesinde davacının sorumluluğu bulunduğu, davacının bu tutum ve davranışlarının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, davalı işyerindeki iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davacının eylemi sonucunda işverenin güvenini yitirdiği, kendisine menfaat sağlamasa dahi güven probleminin doğduğu ve bu sebeple iş ilişkisinin sürdürülmesini davalı işveren yönünden imkansız kıldığı, bu itibarla işveren açısından en azından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenlerin bulunduğu, haklı fesih olgusunun ise ileride açılabilecek kıdem-ihbar tazminatı davasında değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır. Davalı işverenin iş sözleşmesini feshetmesi geçerli nedene dayandığından, davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. Davanın REDDİNE,

3. Alınması gereken 27,70 TL harçtan peşin yatırılan 25.20 TL harcın mahsubu ile bakiye 2,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye irat kaydına,

4. Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan tanık gideri 29,00 TL ve dosyanın Yargıtay'a gidiş dönüş masrafı 21,75 TL toplamı 50,75 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.500,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6. Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

7. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 30.11.2015 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.