Esas No: 2012/5450
Karar No: 2013/1923
Karar Tarihi: 27.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/5450 E.  ,  2013/1923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki cezai şart ve kira mahkumiyet tazminatı, sözleşme dışı yapılan işlerden dolayı alacak, birleştirilen tapu iptali ve tescil, kira kaybı ve eksik ... bedelleri sebebiyle alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine birleşen davanın kabulüne ve birleşen davadaki karşı davanın gecikme tazminatının kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-karşı davalı vekili Av. ... ile davalı-karşı davacı vekili Av. ... ...ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Asıl davada ve birleşen davada karşı davacı vekili, arsa sahipleri müvekkilleri ile davalı yükleniciler arasındaki ........2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşaatın sözleşme tarihinden itibaren ... ay içinde tamamlanıp teslimi gerekirken süresinde teslim edilmediğini ileri sürerek,asıl davada sözleşmede kararlaştırılan aylık 500,00 TL kira tazminatı şartı gereğince ... aylık kira tazminatı olan 40.000,00 TL ile 50.000,00 TL cezai şart toplamı olan 90.000,00 TL’nin, karşılık davada ise ıslahla birlikte ... ay ... günlük kira tazminatı olarak ... için 37.300,00 TL ile eksik işler bedeli olarak 36.967,53 TL, diğer müvekkilleri yönünden ....940,00 TL kira alacağı ve ....027,79 TL tamirat bedelinin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada karşı dava ve birleşen davada davacı vekili, taraflar arasındaki inşaat sözleşmesine uygun olarak müvekkillerinin edimlerini yerine getirdiğini, davalı arsa

sahiplerinin devretmeleri gereken %53 hisseyi devretmediklerini ileri sürerek bu hissenin adlarına tescilini, asıl davadaki karşı davada ise sözleşme harici fazla yapılan imalatlar nedeniyle fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak ....000,00 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve ek raporları ile tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşaatın teslim tarihinin .../08/2007 olduğu, tevhit edilecek parsellerden ... parsel üzerindeki kamu haczi sebebiyle tevhit işleminin ve dolayısıyla inşaat ruhsatının alınmasının mümkün olmadığı, bu parselin maliki olan ... dışındaki davacılar yüzünden meydana gelen bu durum sebebiyle inşaat süresinde ... ay ... günlük bir gecikme olduğu, bu dönem için kira mahrumiyetinin istenemeyeceği, ... no’lu parselin maliki olan ...’e ait taşınmaz açısından bu durumun söz konusu olmadığı, yüklenicilerin tevhit ve ek proje nedeniyle inşaat süresine ekleme yapılması gerektiği yönündeki savunmasının ise bunların basiretli bir yüklenici tarafından önceden öngörülmesi gerektiği sebebiyle itibar edilemeyeceği; ancak inşaat alanının tadilat projesi ile %... oranında büyümesi sebebiyle büyümenin yüklenicilere kalan kısımlarda oluşu, davacılara yansıyan miktarı göz önüne alınarak iki aylık bir süre ilavesinin gerektiği, bu nedenle ... için gecikme süresinin ... ay, diğer davacılar için ise ... ay ... gün olduğu, sözleşmedeki cezai şartın seçimlik ceza olduğu, davacılar vekilinin duruşmadaki beyanında cezai şart talebini tercih ettiğini beyan ettiği, bu nedenle birleşen dosyadaki eksik ... bedeli talebinin reddi gerektiği, proje dışında yapılan imalata ilişkin talebin ise yapılan işlerin sözleşme fazlası ... olmadığı, bu nedenle buna ilişkin iddianın sübut bulmadığı, birleşen davada ise inşaatın %90’ın üstünde bir seviyede tamamlandığı, eksik işler ile ilgili haklar baki kalmak suretiyle yüklenicilerin tescil talep edebileceği, birleşen davadaki karşı davanın ise arsa sahipleri vekilinin duruşmadaki tercih hakkını cezai şarttan yana kullanması nedeniyle eksik ... bedeline yönelik talebin kabul edilemeyeceği, ancak mahkemece verilen ara kararı nedeniyle dairelerin arsa sahiplerine teslim edildiği tarih olan .../.../2008 tarihine kadar kira tazminatının istenebileceği gerekçesiyle esas davada kira tazminatı ve cezai şart yönünden davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine,karşı davanın reddine, birleşen davada asıl davanın kabulü ile dava konusu parselde kat irtifakının yükleniciler tarafından oluşturulmasını ve oluşturulacak kat irtifakında taraflar arasındaki sözleşmeye göre davacı yüklenicilere düşecek dairelerin adlarına tesciline, diğer dairelerin arsa sahipleri adına tesciline, birleşen davadaki karşı davanın gecikme tazminatı yönünden kabulüne diğer talepler yönünden reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...-Taraflar arasındaki ........2005 tarihli ... yevmiye no’lu ... .... Noterliğince düzenlenen gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi ‘nin .... maddesinde “ Bu sözleşme şartlarına uymayan taraf karşı tarafa masrafları harici 50.000,00 Tl şartı ceza ödemeyi kabul etmişlerdir” hükmü getirilerek cezai şart kararlaştırılmıştır. Bu ceza BK’nın 158/.... (TBK 179/...) maddesinde yer alan seçimlik cezai şart niteliğindedir. Gerçekten de hüküm içeriğinden de açıkça anlaşıldığı üzere akdin ... edilmesi veya natamam olarak icrası halinde ödenmek üzere kararlaştırılmıştır. Bu durumda sözleşmede aksi yönde bir anlaşma da olmadığından cezai şart talep eden arsa sahipleri ancak ya akdin

icrasını, yani ifayı ya da cezai şartın tahsilini isteyebilirler. Oysa somut olayda, arsa sahipleri gerek asıl davada gerekse birleşen davada ifaya yönelik talepler kapsamında cezai şart talebine ilave olarak hem eksik ve kusurlu işlerin giderilmesi bedelini hem de gecikme tazminatlarının ödetilmesini istemişlerdir.Yargılama sırasında 06.03.2012 tarihli duruşmada arsa sahipleri vekili, açıkça öncelikli taleplerinin cezai şarta yönelik olduğunu beyan ve kabul etmiştir.Şu halde arsa sahiplerinin cezai şart dışındaki ifaya yönelik tüm isteklerinin reddine karar verilmesi gerekirken asıl ve birleşen davada arsa sahiplerine ifaya ilişkin menfaatleri kapsamında yer alan gecikme tazminatı ve diğer taleplerin hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırıdır.

Bunun yanında, birleşen davada yüklenicinin tapu iptali ve tescil talebi kabul edilmiş ise de, arsa sahipleri lehine hükmedilen cezai şartın ferileriyle birlikte ödenmesi koşulu ile sonuca varılması gerekirken, arsa sahiplerini teminatsız bırakacak şekilde karar verilmesi de yerinde olmamıştır.

Keza, tescil kararı verilirken inşaattaki tüm yasal bağımsız bölümler belirlenerek ve bu bölümlere ilişkin arsa payları da bilirkişi marifetiyle hesaplatılarak bağımsız bölümlerle bağlantılı şekilde liste hazırlatılıp buna göre ileride kat irtifakı tesisi halinde buna esas olacak suretle tespit hükmü yanında halen taşınmaz üzerinde kat irtifakı kurulu olmadığından pay tesciline karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Yasası'na aykırılık oluşturacak biçimde kat irtifakının yüklenici tarafından kurulmasına karar verildiği gibi yer tarif edilerek tescil kararı verilmesi de hatalı olmuştur.

Buna ilaveten, mahkemenin karar vermesinden sonra arsa sahiplerinden ...’in payının bir kısmını ....,..., ....ve ...e devrettiği dosya kapsamındaki tapu kaydından anlaşılmaktadır. O nedenle verilen karar da infaz edilebilir olmaktan çıkmıştır.

Bu durumda mahkemece, taraf teşkili de sağlanarak yukarıda belirtilen sebepler doğrultusunda yeniden bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, vekili ... duruşmasında hazır bulunan taraflar yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin birbirlerinden alınarak yek diğerine verilmesine, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.