Esas No: 2016/7611
Karar No: 2017/1383
Karar Tarihi: 22.02.2017

**19. Hukuk Dairesi         2016/7611 E.  ,  2017/1383 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili tarafından davalı aleyhine 8 adet senede dayalı toplam 800.000-Alman Mark'ı alacağının tahsili için TL üzerinden 1995 yılında icra takibi yapıldığını, davalının da müvekkili hakkında 1 adet senede dayalı olarak 100.000-Alman markı alacağının fiili ödeme anındaki döviz kuru üzerinden tahsili için 2004 yılında takip yaptığını, enflasyon göz önüne alındığında, davalının alacağı ile müvekkilinin alacağının aynı değeri bulduğu, bunun MK 2. maddeye aykırı olduğu, dar yetkili icra mahkemesinde hiç incelenmeyen takas hususu nedeniyle işbu davayı açtıklarını belirterek, öncelikle takas nedeniyle bahse konu icra dosyasından dolayı davalıya borçlu olmadıklarının tespitine, kabul edilmediği takdirde %10 reeskont faizi şeklindeki fahiş faiz talebinin düşürülmesine ve davalı aleyhine %40' dan aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, aynı konuda kesinleşmiş mahkeme kararı bulunduğunu beyanla, davanın reddine ve davacı aleyhine %40' dan az olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davacı taraf icra mahkemesinin dar yetkili mahkeme olduğundan takas savunmalarının incelenmediği iddiası ile dava açmışsa da, takas savunmasının reddine ilişkin karar henüz kesinleşmeden bu davayı açtığı, daha sonra verilen red kararın Yargıtayca bozulması üzerine icra mahkemesince takas savunmasının kabulüne karar verildiği, takas savunmasının dar yetkili icra mahkemesince incelenemeyeceğine ilişkin iddianın yerinde olmadığı, davacının eldeki bu davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığı belirtilerek, davanın reddine ve davalı tarafın yasal şartları bulunmayan tazminat talebinin de reddine karar verilmiş, hükmün taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 11.06.2013 günlü 2013/6193 Esas- 2013/10770 Karar sayılı bozma ilamında “Mahkemece icra mahkemesi tarafından takas hususunda karar verilmiş olduğundan bahisle davanın hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmişse de, icra mahkemesi kararları kesin hüküm teşkil etmeyip, davacının genel mahkemede menfi tespit davası açmakta hukuki yararı vardır. Mahkemece yeniden seçilecek bilirkişi vasıtasıyla inceleme yaptırılıp karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” denilmek suretiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece bozmaya uyulduğu belirtilerek yapılan yargılama sonunda; hakkaniyet ve denkleştirici adalet ilkesi nazara alınarak davanın kabulüne,davalının başlattığı takip tarihi itibariyle alacağının ulaştığı değer olan 142.333,55 DM’nin,davacının 720.000,00 DM alacağından mahsubu ile davacının takibinin 577.666,45 DM’nin takip tarihindeki TL karşılığından (20.507,15 TL) devamına karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava,menfi tespit istemine ilişkindir. Mahkemece bozma kararında gösterildiği şekilde takas iddiasını değerlendirip sonucuna göre menfi tespit yönünden bir karar verilmesi gerekirken infazda tereddüde yol açacak şekilde takibin devamına şeklinde olumlu tespit kararı verilmesi doğru olmamış,mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 22/02/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.