Esas No: 2018/8956
Karar No: 2019/5726
Karar Tarihi: 19.03.2019

**3. Ceza Dairesi         2018/8956 E.  ,  2019/5726 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanık ... hakkında mağdur ...'a yönelik yaralama eylemi nedeniyle zaman aşımı içerisinde kamu davası açılması mümkün görülmüştür.

Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

1) Mağdur sanık ...'ın aşamalarda değişmeyen, olay anında olay yerinde olmadığına ilişkin savunmaları ve adli muayene raporunun bulunmaması karşısında, tanık ...'un "inşaata geldiğimde bunlar kavga etmişler, geldiğimde ...'un ağzı burnu kan içindeydi, diğerlerinde kan görmedim." şeklindeki anlatımını, olay yerinde gördüğü şahısların kim ya da kimler olduğu hususunu açıklattırmak ve sanığın varsa suç tarihinde kullanmış olduğu cep telefon numarası tespit edildikten sonra suç tarihi itibariyle baz istasyonu kayıtlarının (HTS) ve sinyal bilgilerinin istenilmesi suretiyle sanığın olay tarihinde olay yerinde bulunup bulunmadığının tespitine çalışılması suretiyle, sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre de;

2) Katılan ...'un soruşturma aşamasında alınan ifadesinde kendisine kazma sapıyla vuran şahsın sanık ..., beden yolu ile darp edenin sanık ... olduğunu beyan ettiği, kovuşturma aşamasında alınan beyanında ise kendisini balta sapıyla sanık ...'ın, beden yolu ile sanık ...'ın yaraladığını söylemesi karşısında sanıkların TCK’nin 37. maddesi uyarınca birlikte iştirak iradesi ile hareket edip etmediğinin tartışılması, suçun iştirak halinde işlendiğinin kabulü halinde Sanık ... hakkında da silahtan ve nitelikli yaralamadan sorumlu tutulması gerektiğinin gözetilmemesi suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini,

3) İddia, savunma, tanık beyanı ve tüm dosya kapsamına göre; ilk haksız hareketi oluşturan fiilin kimin tarafından yapıldığının belirlenemeyip, olayın taraflar arasında karşılıklı kavga şeklinde gerçekleştiğinin anlaşılması karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.10.2002 tarih ve 2002/4 - 238 Esas - 367 Karar sayılı Kararı uyarınca ve bu kararla uyumlu ceza dairelerinin yerleşmiş ve süreklilik gösteren kararlarında kabul edildiği üzere, karşılıklı kavgada ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı hususunun tespit edilememesi nedeniyle, sanık hakkında TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda (1/4) uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas-2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi nedeniyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, CMUK’un 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına 19.03.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.