Esas No: 2014/470
Karar No: 2016/176
Karar Tarihi: 05.04.2016

**Ceza Genel Kurulu         2014/470 E.  ,  2016/176 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : 15. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıkların beraatına ilişkin, Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.11.2009 gün ve 133-383 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 15. Ceza Dairesince 30.04.2014 gün ve 16314-8579 sayı ile onanmasına karar verilmiş,

Daire Üyeleri ... ve ... ise; "Sanık ...'ya ait olup, 10.01.1995 tarihinde katılan ...'a satılan ... Mahallesi 533 ada 912 numaralı parselde bulunan 5 nolu meskenin, satış işlemleri sırasında tapu sicil müdürlüğünde işlem yapıldıktan sonra sicile tescilinin unutulduğu, 2006 yılında tapuda başka bir işlem için bulunduğu sırada satışını gerçekleştirdiği ve parasını aldığı suça konu meskenin tapuda halen kendi üzerine kayıtlı olduğunu öğrenen sanık ...'nın, meskeni internette tanıştığını iddia ettiği ve 4-5 yıl süreyle duygusal yakınlık duyduğu sanık ...'a bila bedel devrettiği, onun da müteahhitlik ve emlakçılık yapan diğer sanık ...'e sattığı olayda;

Daha önceden sattığı ve parasını aldığı meskeni, idari işlemlerin tamamlanmamasından yararlanarak ilgilisine yada tapu sicil müdürlüğüne haber vermek yerine, satışını ikinci kez yapan ... ve bununla uzun süredir tanışan ... yönünden kamu kurumunu aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçunun oluştuğu" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.05.2014 gün ve 115478 sayı ile;

“Sanıklardan ...'in kendisine ait Cevat Paşa Mahallesi 533 ada 912 parselde bulunan 5 nolu meskenini katılana 10.01.1995 tarihinde sattığı, satış işlemleri sırasında tapu sicil müdürlüğünde işlem yapıldıktan sonra sicile tescilinin unutulduğu, 2006 yılında tapuda başka bir işlem için bulunduğu sırada suça konu meskenin tapuda halen kendi üzerine kayıtlı olduğunu öğrenen sanık ...'nın, meskeni duygusal yakınlık duyduğu sanık ...'a devrettiği, onun da diğer sanık ...'e sattığı, sanık ...'nın daha önceden sattığı ve parasını aldığı meskeni, tapuya tescil işleminin unutulmasından faydalanarak, ilgilisine ya da tapuya haber vermek yerine, uzun süredir arkadaşı olan sanık ...'a devretmesi ve Ali Osman'ın da ...'a satması eyleminde sanıklardan ... ve ...'ın müsnet suçtan cezalandırılmaları gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 15. Ceza Dairesince 25.06.2014 gün ve 12136-12908 sayı ve oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında kurulan hüküm yönünden yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların üzerine atılı kamu kurumunu aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığın belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ...’nın 1953 doğumlu olup Çanakkale’de ikamet ettiği, 1967 doğumlu olan sanık ...’ın İstanbul’da ikamet edip büfe işlettiği, inceleme dışı sanık ...’in ise İstanbul’da ikamet edip müteahhitlik ve ev alım-satım işleri yaptığı,

Sanık ...’nın adına kayıtlı Çanakkale ili Cevatpaşa Mahallesi 533 ada 912 nolu parseldeki 5 nolu daireyi 10.01.1995 tarihinde eşi olan tanık Ümit ile birlikte katılan ...'e sattıkları ve parasını aldıkları, satış için tapuda resmi senet yapıldığı, katılan adına tapu senedi düzenlendiği, tapu senedinin katılana verildiği, sanık ...’nın arkadaşı olan sanık ...'a aynı mahallede bulunan 535 ada 1 parseldeki üzerine kayıtlı evi satmak istediği, tapu sicil müdürlüğüne gittiklerinde daha önce katılana sattıkları evin tapuda satışın yapılmadığını ve hâlen kendi üzerine kayıtlı olduğunu öğrendiği, bunun üzerine belediyeye giderek vergi borçlarını sorguladığı, geriye dönük 10 yıllık vergi borcunu 18.06.2007 günü ödeyerek ertesi gün bu evi sanık ...’a sattığı, sanık ...’ın da 9 ay sonra 03.03.2008 tarihinde inceleme dışı sanık ...’e sattığı, mayıs 2008 tarihinde Veysel’in satın aldığı evi görmek için eve geldikten sonra katılanla birlikte tapuya gittiğinde durumun ortaya çıktığı,

... tarafından hazırlanan raporda; Çanakkale ili Cevatpaşa Mahallesi 533 ada 192 parseldeki ... adına kayıtlı taşınmazın, 10.01.1995 tarihinde ...’a satıldığı, ancak tapuya tescil edilmesinin unutulduğu, ...’nın da 19.06.2007 tarihinde evi Ali Osman’a ikinci defa sattığı, Ali Osman’ın da 03.03.2008 günü Veysel’e sattığı olayda, birinci satış sonrası tescil işleminin unutulması nedeniyle tapudaki memurların ihmal ve kusurunun olduğu, ancak fiilin 5 yıllık zamanaşımına uğraması nedeniyle soruşturma izni verilmemesi yönünde görüş bildirildiği, sanıklar ile ilgili de Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu,

Davaya konu taşınmaza ilişkin belgeler incelendiğinde, sanık ... adına kayıtlı taşınmazın 10.01.1995 tarihinde katılana satıldığı, resmi satış senedi düzenlendiği, satış bedelinin tamamının alındığı, katılan adına tapu senedi düzenlendiği, ancak tapu kütüğüne işlenmediği, 19.06.2007 tarihinde ise aynı taşınmazın sanık ... tarafından sanık ...’a 25.000 Lira bedelle satıldığı ve tapu siciline işlendiği, 03.03.2008 tarihinde ise sanık ... tarafından ...’a 26.500 Lira bedelle satıldığı, tapu kütüğüne kaydedildiği, suça konu taşınmazın hali hazırda ... adına kayıtlı olduğu,

Olaydan sonra katılan tarafından Çanakkale 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde ..., Ali Osman ve Veysel aleyhine tapu iptal ve tescil davası açıldığı, davanın derdest olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ...; suça konu daireyi 10.01.1995 yılında sanık ...’nın eşi Ümit’ten satın aldığını, tapuda ...’nın da yanında olduğunu ve imza attığını, daireye bir kaç ay sonra taşınarak anne ve babası ile birlikte oturmaya başladığını ve halende oturduklarını, aynı yıl emlak beyanında bulunduğunu, 2008 Mayıs ayında Veysel isimli kişinin kapıya gelerek evi satın aldığını, eve bakmak istediğini söylediğini, tapuya gittiklerinde dairenin mükerrer satılarak el değiştirdiğini öğrendiğini, bunun üzerine dava açtığını, Veysel’e herhangi bir kira bedeli ödemediğini, sanık ...’nın eşi Ümit’in kendisine 100.000 Liralık senet verdiğini, Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı dava aleyhine sonuçlanırsa bu parayı ödemeyi taahhüt ettiğini, sanık ...’in herhangi bir şekilde gelip daireyi incelemediğini beyan etmiş,

Tanık ...; sanık ... ile 35 yıl evli kaldıklarını, bu olaydan sonra 24.06.2009 tarihinde boşandıklarını, 15-16 yıl önce eşi adına kayıtlı olan taşınmazı katılan ...’a sattıklarını, ...’nın da tapuya gelerek imza attığını, bir süre sonra eşi ... adına bir daire daha satın aldığını, olaylardan önce eşi ile sanık ...’ın internetten tanıştığını, sanık ...’ın tehditlerle eşinin parasını ve altınını aldığını, üzerine kayıtlı evi istediğini, tapuda diğer evin satışı gözükmediğinden bu evi bedel almadan eşinin sanık ...’a devrettiğini bu olayları katılan ... kendisini arayınca öğrendiğini, katılanın mağdur olmaması için zararını karşılayacağını söyleyerek kendisine senet verdiğini ifade etmiş,

İnceleme dışı sanık ...; İstanbul’da emlak işi ile uğraştığını, şubat 2008 tarihinde bir arkadaşının işyerinde otururken sanık ... ile tanıştığını, kendisine alacak karşılığı Çanakkale’de bir daire edindiğini ve satmak istediğini söyleyince Çanakkale’ye giderek belediye ve tapuda araştırma yaptığını, sorun olmadığını öğrenince dairenin ziline 2-3 kez basmasına rağmen açan da olmayınca dairenin içine bakamadığını, kendisine dairede kiracı olduğunu söylediğini, daireyi 90.000 Liraya satın aldığını, 1-2 ay sonrada çocuklarıyla birlikte daireye bakmaya gittiğinde katılan ile karşılaştığını, tapuya gittiklerinde mükerrer satış yapıldığını öğrendiğini, Ali Osman’ın daireyi ...’dan nasıl ve ne şekilde aldığını bilemediğini, genellikle İstanbul ve ilçelerinde ev alım satımı yaptığını, İstanbul dışında başka satın aldığı ev bulunmadığını beyan etmiş,

Sanık ...; İstanbul ili Fatih ilçesinde büfe işlettiğini, 2004 yılında sanık ... ile büfeden alışveriş yaptığı esnada tanıştıklarını ve arkadaş olduklarını, İstanbul’da ikamet eden annesinin yanına geldiğinde birlikte yemeğe çıktıklarını, sohbet sırasında Mecidiyeköy’deki dairesini sattığını ...’ya söylediğini, daha sonra geldiği bir tarihte konuşurken "25.000 Lira verirsen birbuçuk yıl sonra sana sattığın dairenin aynısını alırım" demesi üzerine kendisine 25.000 Lira verdiğini, Çanakkale’ye kendisinin de bir kaç kez gittiğini, 1,5 yıl geçmesine rağmen vaat ettiği evi almayınca parayı iade etmesini istediğini, ancak sanık ...’nın ödemediğini, eşi ile konuşacağını söyleyince üzerine kayıtlı başka bir evi kendisine devretmek istediğini söylediğini, tapu dairesine giderek adına kayıtlı daireyi kendi üzerine kaydettirdiğini, daireyi dışarıdan kendisine gösterdiğini, daha sonraki konuşmalarında daireyi istemediğini, parayı ödemesini istediğini, 10 ay geçmesine rağmen parayı ödemeyince bu daireyi İstanbul’da bir arkadaşı vasıtası ile tanıdığı ...’a 90.000 Liraya sattığını, bu paradan ...’ya herhangi bir ödeme yapmadığını, sanık ...’yı tehdit etmediğini söylemiş,

Sanık ...; 2006 yılında internet aracılığıyla İstanbul’da ikamet eden sanık ... ile tanıştığını, daha sonra yüz yüze ve telefonla görüşmeye başladıklarını, eşinin rahatsız, kendisinin de mağdur olduğunu söyleyerek borç para istediğini, kendisine iki defada toplam 30.000 Lira borç para verdiğini, parayı geri istediğinde arsasını satamadığını söyleyerek ödemediğini, sanık ...’ın Çanakkale’de üzerine kayıtlı başka evi olduğunu öğrenince eşi ile boşanma aşamasına geldiğini, üzerine kayıtlı bir ev olursa boşanmayacağını söyleyerek evini istediğini, kabul etmeyince tehdit etmeye başladığını, bu nedenle üzerine kayıtlı 535 ada 1 nolu parseldeki evi sanığa satmak için tapuya gittiğinde tapudaki memurun üzerine kayıtlı iki ev olduğunu söyleyince şaşırdığını, diğer daireyi 1995 yılında satışının yapıldığını bildiğini, ancak memurun yanlışlık olamayacağını söylemesi üzerine eşinin kendisine bir oyun yaptığını düşünüp belediyeye giderek vergilerinin yatırılıp yatırılmadığını araştırdığını, 10 yıllık vergilerinin de yatırılmadığını öğrenince suça konu 533 ada 192 parseldeki taşınmazını bedel almadan sanık ...’a devrettiğini savunmuştur.

5237 sayılı TCK’nun “Dolandırıcılık” başlıklı 157. maddesinde; “Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir” şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri on bent halinde sayılmıştır.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı, 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş olup, 765 sayılı Kanunda yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanunda yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.

5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde yalnızca hileli davranıştan söz edilmiş olmasına göre, her türlü hileli davranışın dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Kanun koyucu anılan maddede hilenin tanımını yapmayarak suçun maddi konusunun hareket kısmını oluşturan hileli davranışların nelerden ibaret olduğunu belirtmemiş, bilinçli olarak bu hususu öğreti ve uygulamaya bırakmıştır.

Hile, Türk Dili Kurumu sözlüğünde; “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891) şeklinde, uygulamadaki yerleşmiş kabule göre ise; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır... hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” biçiminde tanımlanmıştır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak; “Olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkileyebilecek yoğunluk ve güçte olması ve bu bakımdan gerektiğinde bir takım dış hareketler ekleyerek veya böylece var olan halden ve koşullardan yararlanarak, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatması, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmesidir” (Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Beta Yayınevi, İstanbul, 2004, s. 453),“Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki meydana getiren her türlü davranıştır” (Durmuş Tezcan/Mustafa Ruhan Erdem/MuratÖnok, Teorik ve Pratik Ceza Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2006, s. 558), “Hile; oyun, aldatma, düzen demektir. Objektif olarak hataya düşürücü ve başkasının tasavvuru üzerinde etki doğurucu her davranış hiledir” (Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Bası, Cilt I. s. 456) biçiminde tanımlara yer verilmiştir.

Yerleşmiş uygulamalar ve öğretideki baskın görüşlere göre ortaya konulan ilkeler gözönünde bulundurulduğunda; hile, maddi olmayan yollarla karşısındakini aldatan, hataya düşüren, düzen, dolap, oyun, entrika ve bunun gibi her türlü eylem olarak kabul edilebilir. Bu eylemler bir gösteriş biçiminde olabileceği gibi, gizli davranışlar olarak da ortaya çıkabilir. Gösterişte, fail sahip bulunmadığı imkanlara ve sıfata sahip olduğunu bildirmekte, gizli davranışta ise kendi durum veya sıfatını gizlemektedir. Ancak sadece yalan söylemek, dolandırıcılık suçunun hile unsurunun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Kanun koyucu yalanı belirli bir takım şekiller altında yapıldığı ve kamu düzenini bozacak nitelikte bulunduğu hallerde cezalandırmaktadır. Böyle olunca hukuki işlemlerde, sözleşmelerde bir kişi mücerret yalan söyleyerek diğerini aldatmış bulunuyorsa bu basit şekildeki aldatma, dolandırıcılık suçunun oluşumuna yetmeyecektir. Yapılan yalan açıklamaların dolandırıcılık suçunun hileli davranış unsurunu oluşturabilmesi için, bu açıklamaların doğruluğunu kabul ettirebilecek, böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bırakabilecek yoğunluk ve güçte olması ve gerektiğinde yalana bir takım dış hareketlerin eklenmiş bulunması gerekir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir”(Veli Özer Özbek/M.Nihat Kanbur/Koray Doğan/Pınar Bacaksız/İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. Baskı s. 650), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır”(Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, s. 343), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir”(Nur Centel/Hamide Zafer/Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. Bası, Cilt I. s. 462). Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık ...'ya ait olup 10.01.1995 tarihinde katılana satılan Cevatpaşa Mahallesi 533 ada 912 numaralı parselde bulunan 5 nolu taşınmazın, satış işlemleri sırasında tapu sicil müdürlüğünde işlem yapıldıktan sonra sicile tescilinin unutulduğu, 2007 yılında tapuda başka bir işlem için bulunduğu sırada satışını gerçekleştirdiği ve parasını aldığı suça konu taşınmazın tapuda halen kendi üzerine kayıtlı olduğunu öğrenen sanık ...'nın, taşınmazı 4-5 yıl süreyle duygusal yakınlık duyduğu sanık ...'a bedelsiz devrettiği, onun da müteahhitlik ve emlakçılık yapan inceleme dışı diğer sanık ...'e sattığı olayda; daha önceden sattığı ve parasını aldığı taşınmazı, idari işlemlerin tamamlanmamasından yararlanarak ilgilisine ya da tapu sicil müdürlüğüne haber vermek yerine gerçek durumu gizleyerek satışını ikinci kez yapan sanık ...'nın ve sanık ... ile uzun süredir arkadaş olan, taşınmazı üzerine alarak üçüncü kişiye satan sanık ...’ın hileli davranışlar yapmak suretiyle katılanın aleyhine olarak kendilerine haksız bir yarar sağlamış olmaları nedeniyle kamu kurumunu aracı kılmak suretiyle dolandırıcılık suçunun yasal unsurlarının oluştuğunun kabulü gerekir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin onama kararının sanıklar ... ve ... yönünden kaldırılarak eylemlerinin kamu kurumunu aracı kılarak dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyeleri ... ve ...; "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararlarında (25.11.2014 tarih ve 655-515, 21.10.2014 tarih 53-437 vb.) açıklandığı üzere:

"5237 sayılı TCK’nun 'Dolandırıcılık' başlıklı 157. maddesinde; 'Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir' şeklinde dolandırıcılık suçunun temel şekli düzenlenmiş olup, 158. maddesinde ise suçun nitelikli halleri sayılmıştır.

Dolandırıcılık suçunun maddi unsurunun hareket kısmı; 765 sayılı TCK’nun 503. maddesinde bir kimseyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yapma olmasına karşın, 5237 sayılı TCK’nun 157. maddesinde hileli davranışlarla bir kimseyi aldatma şeklinde ifade edilmiş olup, 765 sayılı Kanunda yer alan desise kavramına 5237 sayılı Kanunda yer verilmemiş ve hileye desiseyi de kapsayacak şekilde geniş bir anlam yüklenmiştir.

Malvarlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1) Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2) Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3) Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması,

Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

Görüldüğü gibi, dolandırıcılık suçunu diğer malvarlığına karşı işlenen suç tiplerinden farklı kılan husus, aldatma temeline dayanan bir suç olmasıdır. Birden çok hukuki konusu olan bu suç işlenirken, sadece malvarlığı zarar görmemekte, mağdurun veya suçtan zarar görenin iradesi de hileli davranışlarla yanıltılmaktadır. Madde gerekçesinde de, aldatıcı nitelik taşıyan hareketlerle, kişiler arasındaki ilişkilerde var olması gereken iyiniyet ve güvenin bozulduğu, bu suretle kişinin irade serbestisinin etkilendiği ve irade özgürlüğünün ihlâl edildiği vurgulanmıştır.'

Buna göre, dolandırıcılık suçunun faili herkes olabilir.

Suçun mağduru malvarlığı zarara uğrayan gerçek ve tüzel kişilerdir. (Tezcan, Erdem, Önok Ceza Özel Hukuku 12. Baskı 702) Kanun metninde açıkca 'Onun veya başkasının zararına olarak' dendiğinden, failin hileli davranışlarının sonucu olarak zarar gören kişi, bizzat failin hileli davranışlarının muhatabı olan kimse, yani aldatılan kişi ile zarar gören kişi aynı kişi olabileceği gibi, aldatılan başka bir kimse, zarar gören başka bir kimse de olabilir. (Hafızoğulları, Özen Kişilere karşı suçlar 401) Başka bir anlatımla her ne kadar aldatılan ile zarara uğrayanın aynı kişi olması gerekmez ise de, aldatılan ve malvarlığı üzerinde tasarrufta bulunan kişinin aynı olması gerekir. (Tezcan, Erdem, Önok Ceza Özel Hukuku 12. Baskı 702)

Suçun, kamu kurum ve kuruluşlarının... araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi, TCK'nın 158/1-d maddesinde nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Hangi kurum veya kuruluşların kamu kurum ve kuruluşu olduğu, ilgili kurumun statüsünü düzenleyen kanuna göre belirlenecektir.

Madde gerekçesinde de ifade olunduğu üzere kamu kurum ve kuruluşları toplumda güven beslenen müesseseler olması nedeniyle fiilin aldatıcılık niteliğini arttırdığı gibi mağdurun denetleme ve inceleme kabiliyetini zaafa uğratması itibariyle suç işlenmesinde sağladığı kolaylık dikate alınarak bu hal suçun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir. Yerleşik Yargıtay uygulamalarına göre, araç/vasıta olarak kullanmaktan maksat, bu kurum yada kuruluşlara ait kimlik, sağlık karnesi, giriş kartı, banka cüzdanı, çek gibi ilgili kurumda etkin işlevi bulunan maddi varlıkların kullanılmasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.12.2004 tarih 6-173/228)

Kamu kurumunun araç olarak kullanılması suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunda, aldatılan ile mal varlığı zarara uğrayanın/mağdurun aynı kişi olduğu, sanığın kamu kurumlarına duyulan güven nedeniyle kullandığı hilenin aldatıcılık niteliğini arttırdığı, mağdurun da inceleme ve denetleme kabiliyetini zaafa uğrattığı anlaşılmaktadır.

Hileli davranışların kamu kurumunun yetkili organına yöneltilmesi ve bu kurumun zarara uğratılması halinde bu netilikli halin değil vefakat aynı kanunun 158/1-e maddesinde düzenlenen kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak işlenen suçun oluşup oluşmadığı tartışılacaktır.

Somut olayda sanığın suç konusu taşınmazı 10.01.1995 yılında resmi satış sözleşmesi ile mağdur ...'e sattığı ancak satış işleminin Tapu Sicil Müdürlüğü görevlilerince Tapu Kütüğüne tescil edilmediği, bu kez sanığın 2006 yılında bu durumu öğrenmesi üzerine aynı taşınmazı sanık ...'ye devrettiği görülmektedir.

Tartışmasız kabul edilen bu hale göre, sanığın doğrudan mağdura yada kamu görevlisine yöneltilmiş hileli bir davranışı bulunmamaktadır. Madde gerekçesinde işaret olunduğu üzere hilenin ihmali davranışla da gerçekleştirilebileceği kabul edilse bile somut olayda sanığın hataya düşen kamu görevlisini bilgilendirmek konusunda her hangi bir yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Sanık ve mağdur arasında gerçekleştirilen satış işleminin Tapu Kütüğüne tescil edilmemesi nedeniyle resmen/şeklen satış tarihi olan 10.01.1995 tarihinden bu yana taşınmaz mülkiyetinin sanığa ait olduğu hususu da nazara alındığında, 2006 yılında gerkçekleştirilen satış işlemi ile mağdurun uğradığı zarar arasında bir illiyet bağı da bulunmamaktadır. Diğer bir tabirle mağdurun zarara uğradığı tarih 2006 yılı değil, 10.01.1995 tarihidir. Bu itibarla sanığın eyleminin kamu kurumunun aracı kılınması suretiyle dolandırıcılık suçunu oluşturmadığının kabulü gerekir.

Ancak 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007. maddesinde, 'Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan devlet sorumludur. Devlet zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder' denildiğinden somut olayda eylemin TCK'nın 158/1-e maddesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmayacağı ve sonucuna göre hukuki ihtilaftan ibaret kabul edilip edilmeyeceği tartışılmalıdır.

Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun görüşüne muhalifiz" görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 15. Ceza Dairesinin 30.04.2014 gün ve 16314-8579 sayılı onama kararının sanıklar ... ve ... yönünden KALDIRILMASINA,

3- Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin 05.11.2009 gün ve 133-383 sayılı kararının sanıklar ... ve ...'ın eylemlerinin kamu kurumunu aracı kılarak dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.04.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.