Esas No: 2019/9844
Karar No: 2019/16701
Karar Tarihi: 24.12.2019

**17. Ceza Dairesi         2019/9844 E.  ,  2019/16701 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya içeriğine ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanığın, görgü tespit tutanağında suça konu akülerin kelepçe vidalarını sökmek suretiyle çalması şeklinde ifade edilen eyleminin, 5237 sayılı TCK'nun 142/1-e maddesine konu hırsızlık suçunu oluşturmasına rağmen ne şekilde kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınmış eşyaya yönelik olduğu açıklanmadan aynı Kanun'un 142/2-h maddesi gereğince cezalandırılması sonucu sanık hakkında yazılı şekilde fazla ceza tayini,

2-Hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK’nun 143. maddesinin uygulanması sırasında suç tarihine göre ½ oranında oranında artırım yapılması gerekirken, 1/6 oranında artırım yapılarak eksik ceza tayini,

3-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanığın 2 adet akü çalmaktan ibaret eylemi nedeni ile suça konu akülerin suç tarihindeki değeri tespit edilerek sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4-Sanığın, zarar giderimini hangi aşamada gerçekleştirdiği net olarak tespit edilmeden, yazılı şekilde 5237 sayılı TCK’nun 168/2. maddesi uygulanmak suretiyle hüküm kurulması,

5-Hırsızlık suçundan hüküm kurulurken ,sonuç cezanın 2 yıl 5 ay 5 gün hapis cezası yerine, 1 yıl 17 ay 5 gün hapis cezası olarak belirtilmesi suretiyle eksik ceza tayini,

6-T.C. Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 saylı CMUK'nun 326/son maddesi gereğince kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 24.12.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.