Esas No: 2012/14211
Karar No: 2013/6527
Karar Tarihi: 10.04.2013

**(Kapatılan) 6. Hukuk Dairesi         2012/14211 E.  ,  2013/6527 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Önalım

Mahalli mahkemesinden verilmiş bulunan yukarıda tarih ve numarası yazılı önalım davasına dair karar, davalı tarafından süresi içinde temyiz edilmiş olmakla, dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, önalım hakkına konu payın iptali ve davacı adına tesciline ilişkindir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz etmiştir.

Davacı vekili, dava dilekçesinde, Raziye Erdoğan mirasçılarının dava konusu parselde paydaş iken paylarını 12.8.2011 ve 24.8.2011 tarihinde davalıya sattıklarını belirterek davalı adına kayıtlı payın iptali ile davacı adına tescilini istemiştir. Davalı vekili ise, taraflar arasında fiili taksim bulunduğunu, davanın reddini savunmuştur.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz, paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip, her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Kötü niyet iddiası, 14.02.1951 gün ve 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Önalım hakkına konu payın bulunduğu taşınmazda mahallinde bilirkişi marifetiyle yapılan keşif sonucu düzenlenen raporda, dava konusu taşınmazın tüm paydaşları arasında fiilen taksim edildiği ve her bir kişiye belirli bir yerin düştüğü, paydaşlardan tanık ...'un beyanına göre her paydaşın kendisine düşen yeri kullandığı tespit edilmiştir. Mahkeme gözlemine göre, taşınmazın kuzey güney istikametinde bir kısmının ekime hazırlık için sürüldüğü, bu yerin güneye doğru sınırı boyunca beş ayrı yerde doğu-batı istikametinde sınır taşı konulduğu, güneyinde hasat edilmemiş geçen yıldan kalan pamuk tarlası bulunduğu, pamuk tarlasının ortasında bir artezyen kuyusunun bulunduğu, bu yerin güneyinde bir kısmı v sistem, en güneyde ise t sistemiyle yapılmış ancak aralarında herhangi bir sınır ayırıcı unsur bulunmayan bağ sisteminin bulunduğu belirtilmiştir. Ziraatçi bilirkişi raporunda F v e E ile gösterilen paylar arasında fiili oluşmuş bir sınır olduğu, 70 - 80 cm boşluk bulunduğu, bu boşluğun sürülmediğinden yabancı otlarla kaplanmış olduğu, E ve D arasında sınır oluşmadığı, ancak birinde t sisteme göre ekilmiş bağ, diğerinde v sisteme göre ekilmiş bağ bulunduğu, D ile B arasında ayrı ayrı kullanmaya bağlı tump oluşması nedeniyle sınır oluştuğu, A ile B arasında sınır boyunca belli aralıklarla toprağa gömülmüş beş adet beton nişantaşı bulunduğu bildirilmiştir. Davacı da temyize cevap dilekçesinde, taşınmazdaki hissesini 2005 yılında satın aldığını, kendisine su kuyusunun karşısı yani C ile gösterilen alanın satıldığını, şoförlük yaptığı için bu yeri kendisi kullanmadığını, diğer hissedarlara kiraya verdiğini belirtmiştir. Önalım davalarında fiili taksimi belirleyen en önemli unsur paydaşların taksim hususundaki iradeleri ve eylemleridir. Paydaşların paylarını satın alırken taşınmazın belirli bir yerini devraldıkları ve bu yer üzerinde tasarrufta bulundukları, bu şekilde farklı kullanım biçimlerinin oluştuğu anlaşılmaktadır. Davacı kendisine düşen yeri kiraya vermek suretiyle kullandığını belirtmektedir Bu durumda, kendisine ayrılan belirli bir yeri varken, pay satış tarihine kadar bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan pay satışından yararlanarak, önalım hakkını kullanması T.M.K.nun 2.maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığından hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK.ya 6217 Sayılı Kanunla eklenen geçici 3.madde hükmü gözetilerek HUMK.nın 428.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, 10.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.