Esas No: 2013/4090
Karar No: 2014/4040
Karar Tarihi: 26.05.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/4090 E.  ,  2014/4040 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 12/02/2013

NUMARASI : 2006/97-2013/18

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil, sözleşmenin feshi ve alacağa ilişkin asıl, tazminata ilişkin birleşen davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı Ü... Mimarlık Mühendislik Tic. Ltd. Şti. arasında 04.01.1999 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmeye göre müvekkilinin yüklenici durumunda bulunduğunu, bu sözleşmeye göre diğer davalı S.S. A...Konut Yapı Kooperatifi'nin maliki olduğu Ankara ili, S... ilçesi, .. ada, 1 parselde kayıtlı taşınmaz üzerine 70 adet daireden oluşan konut inşaa edileceği, bu konutlardan 24 adedinin davalı Ü.. Ş..'ne geriye kalan 46 adet dairenin müvekkiline ait olacağının kararlaştırıldığını, aynı gün içerisinde taraflar arasında konut inşaat sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmede müvekkilinin işveren, anılan davalının yüklenici olduğunu, ancak düzenli ödeme yapılmasına rağmen müvekkili kooperatife ait blokların yapılmayarak ödenen paraların aynı ada içinde bulunan bu sözleşmeler dışında kalan diğer davalı kooperatife ait bloklara ve başka yerlerde harcandığını, müvekkili tarafından yükleniciye yapılan ödemeler toplamının 256.369,00 TL olmasına rağmen yüklenici Ü.. Em Mimarlık Mühendislik Tic. Ltd. Şti.tarafından 158.881,27 TL'lik imalat ve izharatın yapıldığının tespit edildiğini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile konut yapım sözleşmesinin birbirine zıt olarak yapıldığını, müvekkilini zarara uğratmaya matuf olduğunu, arsa payı inşaat sözleşmesine göre inşaatların 24 ay içerisinde bitirilmesi gerektiği halde, konut inşaat sözleşmesinde bir süre bulunmadığını, bu şekilde cezai şarta maruz bırakılmak istendiğini, müvekkili tarafından davalı Ü.. Em Mimarlık Mühendislik Tic. Ltd. Şti'ne ihtarname keşide edilerek konut inşaatı sözleşmesinin 13.12.2001 tarihinden feshedildiğinin bildirilerek fazladan yapılan ödemelerin iadesinin istendiğini, davalı tarafından gönderilen cevabi ihtarname ile fesih kararının kabul edildiğini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin başlangıç ve 12. maddelerine göre arsa sahibi ve yüklenici sıfatıyla davalı Ü... Em Mimarlık Mühendislik Tic. Ltd. Şti.'nin müvekkilini zarara uğrattığının açık olduğunu ileri sürerek, S... ilçesi, ... ada, 1 parselde kayıtlı arsa üzerine inşa edilecek A,C,D ve E bloklarda müvekkili kooperatife isabet eden 46 adet dairenin arsa payları ile birlikte tapularının iptali ile müvekkili adına tapuya kayıt ve tescilini, 98.118,73 TL fark alacağının faizi ile birlikte tahsilini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine aykırı olarak düzenlenen konut inşaat sözleşmesinin feshini, müvekkiline inşaatların yapımı için ifaya izin verilmesini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 4. maddesinin iptalini, aynı sözleşmenin 6.maddesinin günümüz koşullarına uyarlanmasını, sözleşmede kararlaştırılan tüm cezai şartların kaldırılmasını, bu taleplerin mümkün olmaması halinde her iki sözleşmenin tüm sonuçlarıyla birlikte feshi ile davalı şirkete ve arsa sahibine ödenen 256.369,00 TL'nin faizi ile birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalı Ü.. Em Mimarlık Mühendislik Tic. Ltd. Şti. vekili, yapılan her iki sözleşmenin şartlarının davacı tarafça hazırlandığını, davacı tarafça yapılan ödemelerin toplamının 241.759,95 TL olduğunu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin müvekkili tarafından feshedildiğini, aynı sözleşmenin davacı tarafça gönderilen ihtarname ile bir kez de davacı tarafça feshedildiğini, müvekkilinin de fesihten doğan sorumluluğun karşı tarafta olduğunu bildirerek feshi kabul ettiğini, davacının 05.06.2002 tarihli ihtarıyla feshedilen sözleşmenin konut inşaat sözleşmesi olduğunu, sehven arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yazıldığını bildirse de feshedilen sözleşmenin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi olduğunu,bu nedenle tapu iptali ve tescil ile nama ifa istenmesinin yerinde olmadığını, bir an için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ayakta olduğu kabul edilse bile nama ifa için müvekkilinin temerrüde düşürülmesi gerektiğini, ancak düşürülmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Asıl davada davalı, S.S. A... Konut Yapı Kooperatifi davaya cevap vermemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında 04.01.1999 tarihinde konut inşaatı sözleşmesi aktedildiğini, sözleşmeye göre müvekkilinin 70 daireli konut ve çevre düzenlemesini yapacağını, davalının ise sözleşmenin 12. maddesine göre belirlenen hakedişleri ödemesinin kararlaştırıldığını, davalının 05.06.2002 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi 13.12.2001 tarihinden itibaren feshettiğini bildirdiğini, müvekkilinin de sözleşmeden doğan hakları baki kalmak üzere sözleşmenin feshini kabul ettiğini bildirdiğini, yaptırılan tespitte yapılan iş bedelinin 493.056,00 TL, davalının yaptığı ödemenin 241.759,95 TL olduğunun tespit edildiğini, sözleşmenin 27. maddesine göre sözleşmenin feshi halinde müvekkilinin bütün hakedişlerinin ödenmiş olması, ayrıca tazminat olarak 10 adet normal kat daire ile birlikte imalatların bedelleri %100 artırılarak yükleniciye 15 gün içinde ödenmesi, 15 günden sonra yapılan ödemelere davalının aylık %12 gecikme cezası ödemesi gerektiğini, davalının bu güne kadar hakedişleri tam ödemediği gibi sözleşmenin 27. maddesine göre ödemesi gereken tazminatları müvekkiline ödemediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin fesih tarihi olan 13.12.2001 tarihinden itibaren aylık aylık %12 gecikme cezası ile birlikte 500,00 TL hakediş, 500,00 TL tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacı ile davalı şirket arasında 04.01.1999 tarihinde (aynı gün) inşaat yapımına ilişkin iki adet sözleşme akdedildiği, daha sonra tarafların çektikleri ihtarnamelerle bu sözleşmeleri feshettiklerini bildirmiş iseler de, hangi sözleşmenin feshedildiği konusunda uyuşamıyor olmaları ve iki tarafa borç yükleyen ve arsa payı devri içeren sözleşmelerin ancak mahkeme kararı ile feshinin mümkün olacak olması karşısında, bu hususun mahkemece değerlendirildiği, bu sözleşmelerden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin önce, konut inşaatı sözleşmesinin ise daha sonra düzenlendiğinde ihtilaf olmadığı, bu durumda, ilk sözleşmede düzenlenmeyen ve çelişen hususlarda ikinci sözleşme (Konut İnşaatı Sözleşmesi) hükümlerinin esas alınacağının açık olduğu, bu sözleşmeye göre davacının işveren, davalı şirketin ise yüklenici konumunda bulunduğu, ikinci sözleşmede işin yapımı için bir süre öngörülmemiş ise de, tarafların bu sözleşmelerin feshi için birbirlerine çektikleri ihtarnameler ve sözleşmede bildirilen işin yapımı aşaması nazara alındığında, her iki sözleşmenin de geriye etkili olarak feshedildiğinin kabulü gerektiği, bu durumda asıl davada ve birleşen davadaki taraf talepleri yönünden bu durumun gözetilerek değerlendirildiği, iki sözleşmenin de feshine karar verildiğinden, asıl davadaki ikinci sözleşmenin feshi, birinci sözleşmenin 4. maddesinin iptali ile 6. maddesinin günümüz koşullarına uyarlanması, inşaatların yapım yetkisi verilmesi, tazminat istemi ve sözleşmelerdeki tüm cezai şartların kaldırılması taleplerinin reddedilmesi gerektiği, ilk sözleşmede davalı şirket her ne kadar mal sahibi olarak nitelendirilmiş ise de, dava konusu taşınmazın taraflar arasındaki sözleşmelerde taraf olmayan, diğer davalı kooperatif adına tapuda kayıtlı olduğu, inşaatların aşaması ve taşınmazın maliki olan diğer davalı kooperatif ile davacı arasında hukuki ilişki bulunmaması nazara alınarak, davacının tapu iptal ve tescil istemi ile bu kooperatife yönelik diğer taleplerinin reddi gerektiği, asıl davada davacının ikinci sırada bildirdiği alternatif taleplerinden sözleşmenin feshedilmesi istemi kabul edildiğinden, imalat için davalı yükleniciye verdiğini talep edebileceğinin açık olduğu, bu miktarın dosyaya giren tüm raporlarda 241.759,95 TL olarak belirlendiğinden bu miktarın yüklenici olan davalıdan tahsili ile davacıya verilmesi gerektiği, birleşen davada davacının tazminat istemlerine konu ettiği her iki sözleşmenin de geriye etkili olarak feshedildiği, birleşen davanın davacısının sözleşmenin geriye etkili olarak feshinde kusurlu bulunduğundan tüm tazminat taleplerinin reddi gerektiği belirtilerek, asıl davada davalı A.. Konut Yapı Kooperatifi aleyhine açılan davanın reddine,davalı Ü... İnşaat Mühendislik Mimarlık ve San.Tic. Ltd.Şti aleyhine açılan davanın kısmen kabulü ile davacı ile davalı şirket arasında akdedilen 04.01.1999 tarihli kat karşılığı konut inşaatı sözleşmesi ile aynı tarihli konut inşaatı sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, davacının davalı şirkete ödediği belirlenen 241.759,95 TL'nin 18.10.2002 tarihinden itibaren uygulanacak ticari avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin istemlerinin reddine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı-birleşen davada davacı Ü... Em Mimarlık Mühendislik Tic. Ltd. Şti. vekili temyiz etmiştir.

1-Birleşen Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2003/148 E.-402 K. sayılı davada davacı vekilinin temyiz itirazları yönünden,

a) Birleşen dava, tazminat istemine ilişkindir. Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin yetkisizlik kararı verdiği 19.01.2006 tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı HUMK’nın 193. maddesi, " Davacı, iptaline karar verilen dilekçenin yerine yeni bir dilekçe düzenleyip vermek zorundadır.

Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine davacının karşı tarafa görevli veya yetkili mahkemede tebligat yaptırması zorunludur.

(Değişik üçüncü fıkra: 26.09.2004 - 5236/13 m. ) Her iki halde kararın kesinleşmesi tarihinden itibaren on gün içinde yeniden dilekçe verilmesi veya yeniden çağrı kağıdı tebliğ ettirilmesi gerekir.

Aksi takdirde dava açılmamış sayılır. Kanunda belirtilen ayrık hükümler saklıdır." hükmünü amirdir.

Anılan madde uyarınca yetkisizlik/görevsizlik kararı veren mahkeme, “Dava dosyasının talep halinde görevli/yetkili mahkemeye gönderilmesine” karar vermekle yetinmelidir. Dava dosyasını re'sen görevli mahkemeye gönderemez. Dava dosyasının görevli mahkemeye gönderilebilmesi ve davaya görevli mahkemede devam edilebilmesi için,davacının görevsizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren 10 günlük süre içinde görevli (ya da görevsizlik kararı veren) mahkemeye dilekçeyle başvurması veya çağrı kağıdı çıkartarak tebligat yaptırması gerekmektedir. Aksi halde dava açılmamış sayılır.

Görevli mahkemeye başvurma süresi olan 10 günlük süre, hak düşürücü nitelikte bir süre olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerekir. Görevli (veya görevsiz) mahkemeye başvuru bir dilekçe ile olur. HUMK'da bu dilekçe için bir şekil öngörülmemiştir. Bu dilekçe bir dava dilekçesi olmayıp, dilekçede, davanın görevli mahkemede görülmesi için gerekli işlemlerin yapılması istenir. Sözü edilen 10 günlük başvuru süresi içinde görevli (veya görevsiz) mahkemeye başvurarak, karşı tarafa yapılacak tebligat giderinin ve varsa dosya gönderme masrafının ödenmesi gerekli ve yeterlidir.

Dava dosyasını alan görevli mahkeme, ilk olarak, 10 günlük süre içinde görevli (veya görevsiz) mahkemeye başvurulmuş olup olmadığını res'en inceler. Mahkeme, 10 gün içinde başvurulmadığını tespit ederse, başkaca bir işlem yapmadan, re'sen davanın açılmamış sayılmasına karar verir. HUMK'nın 193. madesi kamu düzenine ilişkin hükümlerden olmakla davanın her aşamasında re'sen nazara alınması gerekmekte olup, usuli kazanılmış hakkın istisnasıdır. Bu ilkeler YHGK'nın 15.06.2011 tarih ve 4-368 E, 410 K; Dairemizin 21.06.2013 tarih ve 3985 E, 4319 K sayılı ilamında bu şekilde açıklanmıştır.

Somut olayda Ankara 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 19.01.2006 tarih ve 2002/697 Esas, 2006/3 Karar sayılı kararıyla asıl ve birleşen dava yönünden, mahkemenin yetkisizliği sebebiyle dava dilekçesinin yetki yönünden reddine karar verildiği, asıl davada davacı S.S.Yukarı Ç.... Konut Yapı Kooperatifi vekilinin HUMK'nın 193. maddesine uygun olarak 30.01.2006 tarihinde gönderme dilekçesi verdiği ancak, birleşen davada davacı Ü... Em Mimarlık Mühendislik Tic. Ltd. Şti. vekilinin 14.03.2006 tarihinde gerekçeli kararı tebliğ almasına rağmen gönderme dilekçesi vermemiş olduğu görülmüştür.

Bu durumda mahkemece, HUMK'nın 193. maddesi uyarınca birleşen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün re'sen bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

b) Bozma nedenine göre, birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir.

2- Asıl davada davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince,

a) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı Ü...Em Mimarlık Mühendislik Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

b) Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve konut inşaatı sözleşmesinin feshi istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaadettiği sözleşmelerdir.

Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”; diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nun 634, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Bu nedenle, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde "düzenleme" biçiminde yapılması gerekmektedir. Burada şekil, geçerlik şartıdır. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir.

Ancak, şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda artık bu sözleşmelerin geçersizliğinin ileri sürülmesi mümkün değildir.

Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nın 2. maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülemeyecek hale gelmesidir.”

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülememesi kuralı, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, 1987/2 E, 1988/2 K. sayılı kararının gerekçesinden almaktadır.

Somut olayda, asıl davada davalı şirketin "arsa sahibi", davacı kooperatifin "yüklenici sıfatıyla imzaladığı 04.01.1999 tarihli " kat karşılığı konut inşaatı sözleşmesi " adi yazılı şekilde yapılmıştır. Yükleniciye tapu devri yapılmadığı gibi, keşifte de inşaatın tamanlanma oranının düşük olduğu tespit edilmiştir.

Öte yandan, aynı gün taraflar arasında asıl davada davacı kooperatifin "işveren", asıl davada davalı şirketin " yüklenici" sıfatıyla imzaladığı, " konut inşaatı sözleşmesinin, asıl davada davacı kooperatifin 05.06.2002 tarihli ihtarıyla feshedildiği, asıl davada davalı şirket tarafından 10.06.2002 tarihli ihtarname ile bu feshin kabul edildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda mahkemece, 04.01.1999 tarihli "kat karşılığı konut inşaatı sözleşmesi"nin geçersizliğinin, aynı tarihli "konut inşaatı sözleşmesi''nin feshedildiğinin tespitine karar verilmesi gerekirken sözleşmelerin nitelikleri ile uyuşmayacak şekilde her iki sözleşmenin de geriye etkili feshine karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı Ü... Em Mimarlık Mühendislik Tic. Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (1-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada, (2b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada hükmün re'sen BOZULMASINA, (1-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle birleşen davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 26.05.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.