Esas No: 2018/5187
Karar No: 2018/10738
Karar Tarihi: 18.12.2018

**10. Hukuk Dairesi         2018/5187 E.  ,  2018/10738 K.**

**"İçtihat Metni"**

......

Davacı, hizmet tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

İnceleme konusu davada, davacı, davalı işverene ait işyerinde 30.06.2012 - 30.11.2013 tarihleri arasında kapıcılık yapmak suretiyle hizmet akdine dayalı sigortalı olarak çalıştığının tespitini istemiş, Mahkemece; çalışmanın süresi hususunda yeterli araştırma yapılmaksızın davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de bozma ilamının gereği tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozma ilamında, "yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, işyerinin kapsamı, apartmanda kaç daire olduğu, apartmanda merkezi ısıtma sistemin bulunup bulunmadığının araştırılması, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çöp toplama, temizlik ve servise çıkıp çıkmadığı, özellikle varsa, mahalle marketi dinlenmek suretiyle araştırılması, çalışmanın niteliği ve süresi açıkça belirlenmesi gerektiği; çalışmanın varlığı, süresi ve sürekliliği ile çalışmanın varlığı halinde kısmi ya da tam gün olup olmadığı da belirlenip, tartışılarak, çalışmasının kısmi süreli çalışma olduğunun anlaşılması halinde; gerektiğinde uzman bilirkişi görüşü alınmak suretiyle, hükme konu dönem içinde bir günde kaç saat çalışmış olabileceği, haftalık ve aylık çalışma sürelerin belirlenmesi ve yedibuçuk saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık olduğu hususu saptanarak, sigortalılık süresinin tespitine karar verilmesi (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 29.04.2011 gün, 21-130-256 sayılı kararı)" gerektiği belirtilmiş olup Mahkemece bu hususlarda araştırma yapılarak çalışma olgusu saptanmış ise de akşam saat 21.00 civarında çöplerin toplandığı, haftada 1 veya 2 defa apartman temizliği yapıldığının ifade edildiği dava dilekçesinde dahi tam gün çalışma iddiası olmamasına, dosya kapsamında çalışmanın kısmi olduğu belirgin olmasına rağmen tam gün üzerinden hüküm kurulmuştur.

Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasa’nın 79. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’nın 86. maddesidir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 13. maddesinde, işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşmenin kısmî süreli iş sözleşmesi olduğu belirtilmiş, 63. maddesinde, genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok 45 saat olduğu, aksi kararlaştırılmamışsa bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı açıklanmıştır. Bu tür hizmet tespiti davalarında tam gün üzerinden veya kısmi zamanlı olarak çalışma olgusunun ortaya konulması önem arz etmekte olup, çalışmanın kısmi zamanlı olduğu anlaşıldığı takdirde günde kaç saat hizmet verildiği ve giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiğinden yola çıkılarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında, dava değerlendirildiğinde; tüm dosya kapsamı ve özellikle davacının haftanın belirli saatlerinde çalıştığına dair kendi beyanı ile bazı sitelere ve evlere temizline gittiğine dair muhtar, aza ve komşu market çalışanının beyanları karşısında; mahkemece re'sen araştırma ilkesi doğrultusunda davacının kısmi zamanlı çalışma hususu irdelenmeli; davacının, davalı işyerinde yaptığı kapıcılık faaliyetini periyodik olarak hangi sıklıkta (saat/gün/ay) yaptığı ve bunun için ne kadar zaman harcadığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ve fer'i müdahil vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 18/12/2018 gününde oybirliğiyle karar v.....