Esas No: 2021/4272
Karar No: 2023/4046
Karar Tarihi: 04.07.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/4272 E.  ,  2023/4046 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

SAYISI : 2019/37 E., 2020/21 K.

KARAR : Davanın kısmen kabul, kısmen reddine

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen kadastro tespitine itiraz davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve davalılar tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Kadastro sırasında; ... ili ... ilçesi ... Köyünde bulunan 321 ada 1 parsel sayılı 29678.73 m2 yüzölçümlü taşınmaz tarla niteliği ile davalılar adına tespit edilmiştir.

2. Davacı ... İdaresi vekili dava dilekçesinde; taşınmazın evveliyatının orman sayılan yerlerden olduğunu beyanla davalılar adına olan tespitin iptali ile orman vasfında Hazine adına tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalılar; davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 10.05.2016 tarihli ve 2016/19 Esas, 2016/51 Karar sayılı kararı ile, davanın kabulü ile ... ili ... ilçesi ... Köyü ... Mevkiinde kain 321 ada 1 parsel sayılı taşınmazın kadastro tespitinin iptaline; dosyada mevcut 21.04.2016 tarihli Fen Bilirkişisi ... 'in raporu ve ekli krokisi doğrultusunda 2.9678,73 m2 yüzölçümüyle orman vasfı ile Hazine adına tesbit ve tesciline karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalılar temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 02.05.2019 tarihli ve 2019/1868 Esas, 2019/304 Karar sayılı kararıyla; dava konusu taşınmazın vasfını belirlemeye yönelik yapılan araştırmanın yetersiz olduğu, eksiklikler tamamlanarak usulünce orman araştırması yapılması ve taşınmazın ormaniçi açıklık olup olmadığı da değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gereğine değinilerek bozulmuştur.

B.İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davanın kısmen kabulüne; fen bilirkişisinin 16.03.2020 havale tarihli ek raporundaki krokide B harfi ile gösterilen 26518,95 m2 lik kısmın tespitinin iptali ile dava konusu 321 ada 1 parselden ifraz edilerek bitişiğindeki 248 ada 1 parsel sayılı devlet ormanı ile birleştirilmek suretiyle "orman" vasfıyla Hazine adına tespit ve tesciline, aynı krokide A harfi ile gösterilen 3159,78 m2 lik kısmın tespit gibi 321 ada 1 parsel numarası ile "tarla" vasfıyla davalılar ..., ... ve ... adına 1/3'er pay oranında tespit ve tesciline karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı ve davalılar temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı ... İdaresi temyiz dilekçesinde; bozma ilamında taşınmaz üzerindeki ağaçların cinsinin, ortalama yaşı, kapalılık oranı, hakim ağaç türü ve dağılımının tespiti gerektiğinin belirtilmesine karşın bozma sonrası aldırılan raporlarda bu hususta herhangi bir tespit yapılmadığı, taşınmazın orman içi açıklık olup olmadığının değerlendirilmediği, Ormanların Anayasa'nın 169 uncu maddesinde koruma altına alındığını ve hiçbir şekilde kazanılmasının mümkün olmadığını belirterek hükmün bozulmasını istemiştir.

2.Davalılar temyiz dilekçelerinde özetle; çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğunu, taşınmazın hava fotoğraflarına göre orman olmadığının belirlendiğini buna rağmen sadece memleket haritasında kısmen yeşil renkte gösterilmesi sebebi ile orman yapılmasının doğru olmadığını açıklayarak hükmün bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 Sayılı Kanun) Geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 Sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, Anayasanın "Ormanların Korunması ve Geliştirilmesi" kenar başlıklı 169 uncu maddesi, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun (6831 sayılı Kanun) 1 inci maddesi

3. Değerlendirme

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de eksik inceleme ile karar verilmiştir. Şöyle ki hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın memleket haritasında kısmen yeşil alanda kaldığı, 1951 tarihli hava fotoğrafında ise bugünkü durumunu gösteren uydu fotoğrafları ile benzer olduğu, taşınmaz üzerinde ağaçlar varsa da kapalılık oluşturmadığı, 1957 memleket haritasında taşınmazın A harfli kısmının ziraat alanda B harfli kısmının ise yeşile boyanmış orman alanında kalması nedeni ile orman olduğu yönünde rapor verilmiş, itiraz üzerine aynı bilirkişiden alınan ek raporda ise dava konusu taşınmazın 1951 tarihli hava fotoğrafında yer yer sıra ve küme halinde münferit ağaçların yer aldığı ağaç miktarının taşınmazın kuzey kısmında arttığı ancak kapalılık oluşturmadığı, yer yer bodur çalıların bulunduğu, 1957 tarihli memleket haritasında taşınmazın büyük kısmının yeşil renkte gösterildiği ve orman olduğu, taşınmazın 1951 yıllarında herhangi bir şekilde kullanılmadığı bu yerin orman toprağı olduğu, 1961 yılına ait hava fotoğrafında da aynı şekilde görüldüğü, 1957 memleket haritasında orman toprağı olan taşınmazın 1977 memleket haritasında tarım arazisine dönüştüğü bu sebeple taşınmazın evveliyatının orman sayılan yer olduğunu belirtmiştir.

Memleket haritaları hava fotoğraflarının boyanması sureti ile oluşturulmakta olup bir taşınmazın memleket haritası ve hava fotoğraflarında farklı nitelikte görünmesi halinde itibar edilmesi gereken hava fotoğraflarıdır. Nihayetinde memleket haritaları hava fotoğraflarının boyanması sureti ile üretildiklerinden boyama hatası sözkonusu olabilecektir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu husus üzerinde durulmamış, taşınmazın memleket haritasında büyük kısmının yeşil renkte olmasının o tarihte sürülmemesinden kaynaklandığı ve taşınmazın orman toprağı vasfında olduğu yönünde bilgi verilmişse de bir taşınmazın orman toprağı niteliğinde olup olmadığı memleket haritasına göre değil fiziki olarak toprak analizi yapılması sonucu anlaşılacak bir husustur. Bilirkişilerce bu yönde bir araştırma yapılmadan taşınmazın A harfli kısmının orman sayılan yerlerden B harfli kısmının orman sayılmayan yerlerden olduğu yönünde düzenlenen rapor taşınmazın vasfını belirleme noktasında yetersiz kalmakta ve memleket haritası ile hava fotoğrafı arasındaki çelişkiyi gidermemektedir. Ayrıca dava konusu taşınmaza kuzey yönden komşu olan ve Köprücek Köyü kadastro çalışma alanında kalan ve fen bilirkişi raporunda Okluk Devlet Ormanı olarak gösterilen ... ada ... parsel sayılı taşınmaza ait kadastro tutanağı ve tapu kaydı dosya içerisine alınmamıştır.

O halde mahkemece Köprücek Köyünde bulunan ... ada ... parsel ile dava konusu taşınmazı gösteren kenarlaştırılmış pafta örneği ve Köprücek Köyünde bulunan ... ada ... parsele ait tapu kaydı dosya içerisine alındıktan sonra önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bilirkişi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi, aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116 sayılı Orman Kanunu (3116 sayılı Kanun), 4785 sayılı Orman Kanununa Bazı Hükümler Eklenmesine ve Bu Kanunun Birinci Maddesinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (4785 sayılı Kanun) ve 5658 sayılı Orman Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bazı Maddeler Eklenmesine Dair Kanun (5658 sayılı Kanun) karşısındaki durumu saptanmalı; zilyetlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, çekişmeli taşınmazın eylemli durumu incelenerek değerlendirilmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği ile kadastro paftası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) eşitlenerek denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli; taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği, üzerinde bulunan bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Kanun'un 17/2 nci maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını, memleket haritası ile hava fotoğrafı arasında taşınmazın farklı nitelikte görünmesi durumunda bunun neden kaynaklandığının ve taşınmazın orman toprağı vasfında olup olmadığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalı ve oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

Peşin harcın istek halinde temyiz eden davalılardan ... ve ...'a iadesine,

1086 sayılı Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteğinde bulunulabileceğine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

04.07.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.