Esas No: 2016/6059
Karar No: 2020/1489
Karar Tarihi: 04.03.2020

**23. Hukuk Dairesi         2016/6059 E.  ,  2020/1489 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm asıl davada davalı vekilince duruşmalı, birleşen 2014/141 Esas sayılı davada bir kısım davalılar vekili, davalı ... vekili ile asli müdahil ... vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere ... kağıdı gönderildi. Belli günde duruşmaya başlanarak hazır bulunan bir kısım davalılar vekili ... davalı ... Elek. Proje Taah. San. ve Tic. A.Ş vekili Avukat ... ile asli müdahil T. İş Bankası vekili Avukat ... ile davacılar vekilleri Avukat ... ve Avukat ... geldi. Tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlendi, temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl ve birleşen davalarda davacılar vekili, davacılar ile asıl davada davalı yüklenici şirket arasında 30.01.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davacıların sözleşme uyarınca üzerlerine düşen edimleri yerine getirmelerine rağmen davalı yüklenicinin kendi edimini yerine getirmeyerek inşaatı teslim etmediğini, ayrıca yapıya ilişkin olarak ilgili belediye başkanlığı tarafından alınmış yıkım kararı bulunduğunu ileri sürerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili şekilde feshi ile asıl ve birleşen davalarda davalılar adına olan tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davalarda davalılar vekilleri, asıl ve birleşen davaların reddini istemişlerdir.

Asli müdahil banka vekili, dava konusu taşınmazlardan 52 ve 53 no'lu bağımsız bölümler üzerinde müvekkili lehine kurulmuş ipotekler bulunduğunu, açılan dava ve konulan

tedbir nedeniyle müvekkilinin mağdur olduğunu belirterek, taşınmaz üzerindeki satışa engel şerhin kaldırılmasını talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, inşaatın tamamlanma oranın %81.95 olduğu, yüklenicinin edimini süresinde yerine getirmediği ve bundan dolayı davacı arsa sahiplerinin davalı yükleniciyi direnime düşürdüğü, Yargıtay emsal kararlarına göre tamamlanma oranının %90'ın altında olması halinde arsa sahibinin sözleşmeden dönebileceğinin kabul edildiği, yani davacının sözleşmenin geriye etkili olarak feshini isteme hakkının olacağı, yine yükleniciden bağımsız bölüm satın alan ve birleşen davalardaki davalılar açısından ise arsa sahipleri olan davacıların yüklenici olan davalı şirkete geçirilen arsa payı kayıtlarının tescili yüklenici şirket açsından ayni hak doğuramayacağından, temlik Yargıtay emsal kararlarında da belirtildiği üzere avans niteliğinde olduğundan, birleşen dosyalardaki davalıların TMK 1023 mad. deki iyiniyet iddiasında bulunamayacağı gerekçesiyle, asıl ve birleşen davaların kabulü ile sözleşmenin feshine ve taşınmazın davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile davacılar adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı vekili, birleşen 2014/141 E. sayılı davada bir kısım davalılar vekili ile davalı ... vekili, asli müdahil ... vekili temyiz etmiştir. Asıl davada davalı vekilinin temyiz istemi mahkemece süre nedeniyle reddedilmiş, bu kez asıl davada davalı vekili temyizin reddine ilişkin 08.04.2016 tarihli ek kararı temyiz etmiştir.

1-Asıl davada davalı ... Toplu Konut Taah. İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti vekili ve birleşen 2014/141 Esas sayılı davada davalı ... vekilinin temyiz itirazları yönünden:

Dairemizin 22.10.2019 tarihli geri çevirme kararı üzerine usulüne uygun muhtıra tebliğine rağmen adı geçen davalılar tarafından temyiz harcı yaptırılmadığından asıl davada davalı ... Toplu Konut Taah. İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti. ve birleşen 2014/141 Esas sayılı davada davalı ... yönünden kararın HUMK'nın 434/son maddesi uyarınca temyiz edilmemiş sayılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

2-Asli müdahil ... vekilinin temyiz itirazları yönünden:

Mahkemece, davacıların sözleşmenin feshi ile tapu iptali ve tescil talepleri hakkında verilen hüküm temyiz eden asli müdahil vekiline 10.03.2016 günü tebliğ edilmiş olup temyiz süresi bu tarihte işlemeye başlamıştır. Asli müdahil vekilince temyiz dilekçesi yasal 15 günlük süre geçirildikten sonra 28.03.2016 tarihinde verilmiştir. Süresinden sonra yapılan temyiz istemleri hakkında mahkemece bir karar verilebileceği gibi 01.06.1990 gün ve 1983/3 Esas, 1990/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'nda Yargıtay tarafından da karar verileceği kabul edilmiş olmakla, temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

3-Birleşen 2014/141 Esas sayılı davada bir kısım davalılar vekilinin temyiz itirazları yönünden:

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 355. (TBK'nın 470. vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden,

TMK'nın 706, dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 213, Noterlik Kanunu'nun 60 ve Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri uyarınca resmi şekle bağlı tutulmuştur. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların fesih iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, tek taraflı irade beyanı ile olmamakta, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin yükümlerinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı BK'nın 108/I maddesine dayanarak yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Öncelikle inşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli, mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir.

Somut olayda mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki inşaat seviyesine ilişkin tespit ile belediye başkanlığınca bildirilen inşaat seviyesi arasındaki çelişki giderilmeksizin hüküm kurulması hatalı olmuştur.

Bu kapsamda öncelikle mahkemece, ilgili belediye başkanlığı ile yazışma yapılarak inşaat ruhsat başvurusuna ilişkin tüm dosya celp edilip, inşaatın plan ve projesine, ruhsat ve imar mevzuatına ve mimari projeye uygun olup olmadığı sorularak, alınacak cevaba göre belirlenen proje ve ruhsata aykırılıkların giderilip giderilemeyeceğinin araştırılması, eksikliklerin giderilemeyeceğinin tespiti halinde davacının geriye etkili fesih hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Yasal hale getirme olanağı varsa, yükleniciden bağımsız bölüm satın alan birleşen dava davalılarının eksik işlerin ikmali için Sulh Hukuk Mahkemesinden yetki talep ettikleri hususu da dikkate alınarak, davalılara uygun süre ve yetki verildikten sonra anılan hususların verilen makul sürede giderildiğinin mahkemeye bildirilmesi halinde, mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, sözleşme ve projeye uygun imalat olup olmadığı tespiti ile inşaat seviyesi araştırılmalıdır. 25.01.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek Yargıtay 15. Hukuk Dairesi ve Dairemizin, gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaştığı dikkate alındığında ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır.

Ayrıca seviyenin %90 olduğunun anlaşılması halinde, uzman bilirkişi marifetiyle tespit edilecek eksik ve ayıplı imalat bedelinin davalılarca mahkeme veznesine depo edilmesi neticesinde davanın reddine karar verilebileceği hususu da gözden kaçırılmamalıdır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin eksik inceleme ve yanılgılı gerekçeyle hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalı ... Toplu Konut Taah. İnş. Malz. San. Tic. Ltd. Şti. ve birleşen 2014/141 Esas sayılı davada davalı ... vekilinin HUMK'nın 434/4. maddesi uyarınca kararı temyiz etmemiş sayılmasına, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asli müdahil ... vekilinin temyiz isteminin süre yönünden REDDİNE, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen 2014/141 Esas sayılı davada bir kısım davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talep halinde temyiz edenlere iadesine, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan 2014/141 E. sayılı davada bir kısım davalılar ... vd ile ... Elek. Proje Taah. San. ve Tic. A.Ş. yararına takdir olunan 2.540,00 TL duruşma vekalet ücretinin asıl ve birleşen davada davacılardan alınarak anılan davalılara verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.03.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.