Esas No: 2016/3174
Karar No: 2019/35579
Karar Tarihi: 08.10.2019

**7. Ceza Dairesi         2016/3174 E.  ,  2019/35579 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : 5411 sayılı Kanununa muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülük, müsadere

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1. Hüküm tarihi itibarıyla sanığa isnat olunan suçun cezasının alt sınırları itibarıyla yargılamanın her aşamasında müdafii ile temsil edilmesi gerektiği halde sanık müdafiinin karar duruşmasında hazır bulunmadığı gözetilmeden 5271 sayılı CMK'nın 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı davranılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

2. Dairemizin 07/05/2013 tarihli ve 2010/15029 Esas, 2013/10512 Karar sayılı bozma ilamında sanığın bir kısım mudilerin internet bankacılığı şifrelerini haksız ele geçirerek yapmış olduğu işlemlerle gerçekleştirdiği zimmet eylemlerinin nitelikli kabul edildiği, sahte imzalı belgelerle yapılan diğer işlemler yönüyle ise bozma sonrası alınan 30/10/2013 tarihli bilirkişi raporunda imzaların iğfal kabiliyetine sahip olduklarının belirtildiği ve heyetçe yapılan gözlemde de sahte imzaların iğfal kabiliyeti bulunduğu kanaatine varılmakla; tüm eylemlerin nitelikli zimmet kapsamında kaldığı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi,

3. Hükmün gerekçesinde ''kabul ve eleştiri'' bölümünde 8. ve 9. paragraflarda ''...bu suretle sanığın müteselsil şekilde adiyen zimmet suçunu işlediği...'', ''... suretiyle müteselsil şekilde adiyen zimmet suçunu işlediği sonucuna varılmıştır. ...basit zimmet suçunu oluşturmaktadır'' denilerek eylemin basit banka zimmeti suçu olarak kabul edildiği belirtilmesine karşın, 10. paragrafta ise ''....bilirkişiler raporlarına itibar edilerek sanığın bankacılık zimmetinin nitelikli zimmet olduğu kabul edilmiştir'' denilerek eylemin nitelikli banka zimmeti olarak nitelendirilmesi ve hüküm fıkrasında da bu suçtan uygulama yapılması suretiyle hükümde karışıklığa neden olunması,

Kabule göre de;

1. Adli para cezasının tayini yönünden; 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde yer alan "hükmolunacak adli para cezası miktarının bankanın uğradığı zararın üç katından az olamayacağına" ilişkin düzenleme uyarınca, üç katı uygulamasında nitelikli zimmet kapsamında değerlendirilen eylemler nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen zarar miktarının dikkate alınacağı cihetle, 3 katı uygulamasında mahkemece basit zimmet kapsamında değerlendirilen eylemler nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen zarar miktarının da hesaba katılması suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi, Dairemizin istikrar kazanmış uygulamalarına göre sanığa, 5411 sayılı Yasanın 160/2. maddesinde öngörüldüğü şekilde hürriyeti bağlayıcı ceza ile gün para cezası tayin edilerek, taktir edilecek gün para cezasının arttırım ve indirime tabi tutulduktan sonra 5237 sayılı TCK'nun 52. maddesindeki esaslara göre tayin edilecek sonuç adli para cezasının nitelikli zimmet suçu nedeniyle oluşan banka zararının 3 katına çıkartılması gerektiğinin gözetilmemesi ve nitelikli zimmet suçundan verilen ve banka zararının üç katı artırılan adli para cezasının, ayrıca 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesi uyarınca artırılamayacağının gözetilmemesi,

2. Hükümden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptal edilmesi nedeniyle bir karar verilmesinin gerekmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazlan bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08/10/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.