Esas No: 2021/5029
Karar No: 2021/6489
Karar Tarihi: 11.10.2021

**4. Hukuk Dairesi         2021/5029 E.  ,  2021/6489 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davası üzerine, Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından davanın kabulüne ve İtiraz Hakem Heyeti tarafından davalı vekilinin itirazının reddine dair verilen kararın davalı vekili tarafından süresi içinde temyizi istenilmekle, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili; davalının trafik sigortacısı olduğu aracın sebep olduğu kaza sonucunda davacının % 22,2 oranında malul kaldığını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000,00 TL tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; 16.07.2018 tarihli ıslah dilekçesiyle taleplerini 50.250,00 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı vekili; maluliyet ve kusur ile zararın kapsamına itiraz ederek davanın reddini savunmuştur.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti tarafından; davanın kabulü ile 50.250,00 TL tazminatın 29.01.2018 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline dair verilen karara davalı vekili tarafından yapılan itiraz üzerine, İtiraz Hakem Heyeti tarafından, davalı vekilinin itirazının reddine karar verilmiş; karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine; özellikle, davalı tarafından trafik sigortalı aracın işletilme halinde olduğu zamanda davaya konu kazanın gerçekleştiğine ilişkin kabulün yerinde görülmesine; davacının kaza nedeniyle oluşan maluliyet oranının kaza tarihinde yürürlükte olan yönetmelik hükümlerine uygun biçimde belirlendiği 03.01.2018 tarihli uzman doktor bilirkişi heyeti raporunun benimsenmiş olmasına göre, davalı vekilinin diğer tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, trafik kazası sonucu oluşan bedensel zarar nedeniyle maddi tazminat istemine ilişkindir.

Hakem Heyeti tarafından, kaza tespit tutanağında davalıya sigortalı araç sürücüsünün asli kusurlu olduğu tespitinin yapıldığı ve davacıya kusur verilmediği gerekçesiyle, sigortalı araç sürücüsü kazada tam kusurlu kabul edilerek karar verilmiştir. Kaza tespit tutanağında; sigortalı araç sürücüsünün, aracını park ettikten sonra araç kapısını açtığı ve aynı yönde arkadan gelen davacının idaresindeki elektrikli bisikletin sağ aynasının araç kapısına çarptığı, davacı aracının sürüklendiği ve davacının düştüğü şeklinde kaza anlatılmıştır. Kazanın yerleşim yeri içindeki düz ve eğimsiz, görüş açık, 6 metre genişliğindeki yolda gerçekleştiği de tutanakla saptanmıştır.

Kaza tespit tutanağını düzenleyen kolluk güçleri tarafından, davalıya sigortalı araç sürücüsünün aracını park ederken karayolunu kullananlar için tehlike yaratmayacak şekilde hareket etme kuralını ihlal ettiği gerekçesiyle ve KTK'nın 67. maddesi gereği asli kusurlu olduğu tespit edilmiştir. Ne var ki; kaza yerindeki yolun özellikleri (genişlik- görüşün açık oluşu vs.) dahilinde, önünde seyrederken park etmek için hamle yapan araç sürücüsünü önceden görme ve dikkatli olması halinde önlem alıp, genişliği yüksek yolda manevra yapma imkanı bulunan davacının bu hamleyi yapamayışında dikkatsizliği olduğu dikkate alınmamıştır. Bu nedenle de olayın özelliklerini tam olarak yansıtmayan tutanağın sonuç bölümündeki kusur belirlemesinin karara esas alınması, eksik inceleme niteliğindedir.

Açıklanan nedenlerle; kazanın oluş biçiminin tereddüte mahal vermeyecek biçimde belli olduğu somut olayda, hakimin (hakemin) kusur oranlarını kendisinin belirleyebileceği dikkate alınmak suretiyle, kazanın oluş biçimi ve dosya kapsamına göre, kazanın meydana gelmesinde davacının da dikkatsizliği nedeniyle % 25 oranında kusurlu kabulünün uygun olacağı dikkate alınıp karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

3-Davalı taraf, davacının kask takmayıp zararın doğmasına veye artmasına neden olduğunu, müterafik kusurlu sayılması gerektiğini savunmuş; İtiraz Hakem Heyeti tarafından, kask ile ilgili somut delil bulunmadığı gerekçesiyle, davalı yanın bu savunmasına itibar edilmemiştir.

Zararın meydana gelmesinde veya artmasında mağdurun da kusurunun bulunması halinde sözkonusu olan müterafik kusur, Türk Borçlar Kanunu'nun 52. maddesinde düzenlenmiştir. Mağdurun kusurunun, zararın meydana gelmesinde başlıca etken olması halinde zarar verenin sorumluluğunun kalkması sözkonusu olabileceği gibi belirlenen kusura göre zarar ve ziyandan indirim yapılması da gerekebilecektir.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 78. maddesinde "belirli sürücülerin ve yolcuların, araçların sürülmesi sırasında koruyucu tertibat kullanmaları zorunludur... kullanma ve yolların özelliği gözetilerek hangi tip araçlarda sürücülerinin ve yolcularının şehiriçi ve şehirlerarası yollarda hangi şartlarda hangi koruyucu tertibatı kullanacakları ve koruyucuların nitelikleri ve nicelikleri ile emniyet kemerlerinin hangi araçlarda hangi tarihten itibaren kullanılacağı yönetmelikte belirtilir" düzenlemesi yapılmıştır.

Koruyucu tertibatlar bakımından yollama yapılan Karayolları Trafik Yönetmeliği'nin 150/2-a maddesinde "üç tekerlekli yük motosikletleri hariç, elektrikli bisiklet, motorlu bisiklet ve motosikletlerde sürücülerin koruma başlığı ve koruma gözlüğü, yolcuların ise koruma başlığı takması zorunludur" düzenlemesine yer verilmiştir.

Somut olayda; kaza tespit tutanağında, davacının idaresindeki elektrikli bisikletiyle seyir halindeyken kazaya karıştığı tespiti yapıldığı, kaskın takılı olup olmadığı hususuyla ilgili bir tespit yapılamadığı görülmektedir. Kaza sonucu davacının kafa travması ve beyin kanaması geçirecek biçimde yaralandığı, maluliyetinin de anılan yaralanmadan kaynaklanan beyin hasarı ve buna bağlı psişik bozukluklara ilişkin olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Açıklanan vakıalar karşısında İtiraz Hakem Heyeti'nce; KTK'nun 78. maddesi ve Karayollari Trafik Yönetmeliği'nin anılan hükümleri gereği kullanılması gereken kaskın takılması halinde de, kaza nedeniyle oluşan maluliyetin (beyin hasarı ve buna bağlı psişik bozukluklar) oluşup oluşmayacağı ve kaskın takılmayışı ile oluşan maluliyet arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı konusunda, uzman doktor bilirkişi heyetinden rapor alınması; ../....

koruyucu ekipmanın takılmadığı ve bu durumun maluliyetle illiyeti bulunduğunun saptanması halinde, TBK'nın 52. maddesi uyarınca tazminattan müterafik kusur indirimi yapılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

4-5684 sayılı Sigortacılık Kanunu, Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16/13. maddesi ve karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT'nin 17/2. maddesi gereği, davacı yararına hükmedilecek vekalet ücretinin, tarifeye göre belirlenen nispi vekalet ücretinin 1/5'i tutarında (maktu ücretin altında kalmamak kaydıyla) olması gerektiği gözetilmeden, fazla vekalet ücretine karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE; (2), (3) ve (4) nolu bentlerde açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile İtiraz Hakem Heyeti kararının BOZULMASINA; dosyanın hakem kararının saklanması kararını veren ... Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'ne gönderilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine 11/10/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.