Esas No: 2023/11271
Karar No: 2023/12500
Karar Tarihi: 06.12.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/11271 E.  ,  2023/12500 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2022/445 E., 2023/1461 K.

HÜKÜM/KARAR : Esastan ret

İLK DERECE MAHKEMESİ : Eskişehir 2. İş Mahkemesi

SAYISI : 2018/787 E., 2021/1269 K.

Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve tespit davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkilinin davalı iş yerinde 01.04.2017-17.09.2018 tarihleri arasında şoför, kantarcı ve meydan amiri olarak aylık 1.500,00-TL ücretle çalıştığını, ancak çalıştığı dönem boyunca sigorta primlerinin yatırılmadığını, işveren tarafından iş akdinin haksız ve usulü aykırı şekilde sonlandırıldığını, alacaklar yönünden ayrıca dava açılacağını belirterek, davacı müvekkilinin 01.04.2017-17.09.2018 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığının tespiti ile Kurum kayıtlarının düzeltilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; Kurum kayıtlarının resmi belge niteliğinde olduğunu, resmi kayıtların aksinin yazılı belge ile ispat edilebileceğini, davacı tarafça bildirilen tanıkların dinlenmesine muvafakat etmediklerini, bordro tanıklarının dinlenmesi gerektiğini, Yargıtay kararları gereğince hizmet tespiti istenen tarihte komşu iş yeri sigortalısı ya da işvereni olup olmadığı yönünde araştırma yapılması gerektiğini beyanla, davanın reddini istemiştir.

2.Feri Müdahil SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 01.04.2017-17.09.2018 tarihleri arasında davalı şirkette çalıştığını, ancak çalışmasının SGK'ya bildirilmediğini, hizmet tespiti davası açtığını, davacı her ne kadar Eskişehir adresinde faaliyet gösteren davalı şirkette dava konusu dönemde çalıştığını iddia etmiş ise de kurum kayıtlarından yapılan incelemede davalı şirketin Eskişehir ili dahilinde 7 farklı iş yeri numarası ile faaliyet gösterdiğini, davacının davalı şirketin 23280026 sicil nolu iş yerinde dava konusu dönemde çalıştığını, bu tarihler haricinde ise davalı şirketin 7 farkı iş yerinin herhangi birinde çalıştığını dair işe giriş bildirgesi bulunmadığını, Kurum kayıtlarının resmi belge niteliğinde olduğunu, sigortalılıktan söz edebilmek için çalışmanın varlığının Yargıtay'ın 79/10 uncu maddeye dayalı sigortalılığın tespiti davalı yönünde kabul ettiği ilkelere uygun biçimde belirlenmesi gerektiğini, davacının söz konusu iş yerinde çalışmasının kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ispatı gerektiğini beyanla, davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "… Davanın kısmen kabulü ile;

1-Davacının davalıya ait iş yerinde 14.04.2018-17.09.2018 tarihleri arasında aylık brüt 2.098,20 TL ücret ile sigortalı sayılacak şekilde çalıştığının tespitine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

" karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B.İstinaf Sebepleri

1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, Yerel mahkeme kararının kaldırılması gerektiği, hizmet tespiti davalarının kamusal nitelikteki davalar olduğu, Mahkemece yeterli inceleme yapılmadan hüküm kurulduğu, davanın tam kabulüne karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu, gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasına ve talep doğrultusunda davanın tam kabulüne karar verilmesini istemiştir.

2.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece verilen kararın kaldırılması gerektiği, hizmet tespiti davasının kabulü için düzenlik bir çalışma ilişkisinin varlığının gerektiği, davacının davalı uhdesinde eylemli ve düzenli bir çalışmasının bulunmadığı, gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasına ve talep doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

3.Feri müdahil Kurum vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğu, sübut bulmayan davanın reddine karar verilmesi gerektiği, müvekkil Kurum kayıtlarında davacının belirtilen tarihler arasında herhangi bir hizmet bildirimine veya işe giriş bildirgesine rastlanmadığı, davacının her türlü hukuki dayanaktan yoksun ve haksız talebinin reddinin gerektiği, gerekçeleri ve resen tespit edilecek gerekçelerle kararın kaldırılmasına ve talep doğrultusunda davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Davacı, davalı ve feri müdahil kurum vekillerinin istinaf başvurularının Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine," karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ve fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davalı vekili, temyiz dilekçesinde istinaf sebeplerini tekrarla kararın bozulmasını istemiştir.

2.Fer'i müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde; Kurumca tesis edilen işlemlerin hukuka uygun olduğunu, eksik inceleme sonucu karar verildiğini ileri sürerek kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti ve prime esas ücretin tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Kanun'un m. 86/9 uncu maddesi.

2.5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 7 nci maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77 ve 5510 sayılı Kanun'un 80 inci maddesidir.

Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1 inci maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289 uncu maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesinde ve 5510 sayılı Kanun'un 82 inci maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun'un 78 inci maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

3. Değerlendirme

1.Davacının davalı işyerinde 01.04.2017-17.09.2018 tarihleri arasında, şoför, kantarcı ve meydan amiri olarak aylık 1.500,00 TL net ücretle çalışmalarının tespitini talep ettiği eldeki davada, Mahkemece davalı şirket adına kayıtlı araçların takoğraf kayıtlarına göre, davacı tarafından kullanıldığı tarihler esas alınmak suretiyle, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanlarına ve emsal ücret araştırması sonucu bildirilen ücret tutarına itibarla davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de, davacının hizmet tespiti talebine ilişkin olarak verilen kabul kararı yerindedir. Ancak prime esas kazanç tespiti istemi yönünden yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir.

2.Dosyadaki kayıt ve belgelerden, emsal ücret araştırmasına dair ilgili odaların cevabî yazısı ve tanık beyanları esas alınarak hazırlanan bilirkişi hesap raporunun dosyaya sunulduğu, bilirkişi hesap raporu ile emsal ücret cevaplarına göre, davacının asgari ücretin %10 fazlası oranda ücret alabileceğinin belirtildiği, hazırlanan bilirkişi raporu esas alınarak yazıldığı şekilde sonuca gidildiği anlaşılmakla, Mahkemece , davacıdan ücret iddiasına ilişkin yazılı delilleri sorulmalı, sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda yukarıda öngörülen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılmalı, elde edilecek sonucuna göre bir karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan Vekili ..., Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla,

06.12.2023 gününde karar verildi.

KARŞI OY GERKEÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık prime esas kazanç tespiti için, aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202 nci maddelerinde belirtilen sınırları aştığı veya bordroların işçinin imzasını taşıdığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır.

2. Daha önce Dairemizin 2020/11683 Esas, 2021/10353 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

3. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

4. Somut uyuşmazlıkta davacı şoför, kantarcı ve meydan amiri olarak çalıştığını iddia etmiştir. Ücret ilgili sözleşme yoktur. Davacı vasıflı bir işçidir. Kamu düzeni ve resen araştırma ilkesine göre vasıflı işçi olan davacının prime esas kazancının emsal ücret araştırması ve her türlü delille kanıtlanması esastır. Bordronun senet vasfı yoktur. Prime esas kazancın tespiti yönünde yukarıda belirtilen esaslar ve Hukuk Genel Kurulu kararı uyarınca araştırma yapılmalıdır. Çoğunluk görüşü ile resen araştırma ilkesi ve kamu düzeni ilkesine aykırı olacak şekilde salt yazılı belge ile sınırlandırılarak kararın bozulması gerekçesine katılınmamıştır.