Esas No: 2022/1565
Karar No: 2022/3601
Karar Tarihi: 15.03.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/1565 E.  ,  2022/3601 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İlk DereceMahkemesi : ... 1. İş Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı ... ve fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince, istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı ... ve fer’i müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı asil, ...’na bağlı ... Kepez İlçesi Yüzüncü Yıl İlköğretim Okulunda bakıcı anne olarak 14/09/2000-30/05/2010 tarihleri arasında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini talep etmiş; davacı vekili ıslah dilekçesi ile, okulun sömestr ve yaz tatillerinde kapalı olduğu sürelerin dışlanması ile kalan dönem yönünden karar verilmesini istemiştir.

II-CEVAP

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın öncelikle hak düşürücü süreden reddini, esasa ilişkin olarak da şayet mahkemece kabule ilişkin karar verilecekse tatil dönemlerinin dışlanması gerektiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Fer’i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle, davanın husumetten ve hak düşürücü süreden reddini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, davacı vekilinin ıslah talebi de dikkate alınarak davanın kabulü ile; davacı ...'nın, davalı ...'na ait 100. Yıl İlköğretim Okulunda hizmet akdine tabi olarak; 14.09.2000-26.01.2001, 12.02.2001-15.06.2001, 10.09.2001-08.02.2002, 26.02.2002-14.06.2002, 09.09.2002-31.01.2003, 17.02.2003-13.06.2003, 15.09.2003-23.01.2004, 09.02.2004-15.06.2004, 13.09.2004-19.01.2005, 07.02.2005-10.06.2005, 12.09.2005-09.01.2006, 30.01.2006-12.06.2006, 18.09.2006-26.01.2007, 12.02.2007-19.06.2007, 17.09.2007-27.01.2008, 11.02.2008-13.06.2008, 08.09.2008-23.01.2009, 09.02.2009-12.06.2009, 24.09.2009-22.01.2010 ve 08.02.2010-30.05.2010 tarihleri arasında aralıksız çalıştığının tespitine, karar verilmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

İleri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında dosyadaki yazılara, hükmün Dairece de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı Bakanlık vekilinin ve fer'i müdahil SGK vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı ... vekili, davanın hak düşürücü süreden reddinin gerektiğini, davacının hizmet döküm cetvelinde bildirimi bulunan dava dışı şirket ile okul arasında hizmet alımına ilişkin yapılmış herhangi bir sözleşme bulunmadığını, tanık beyanlarının çelişkili olduğunu, eksik ve hatalı değerlendirme ile hazırlanan bilirkişi raporunun hükme esas alındığını belirterek, kararın temyiz incelemesi sonucu bozulmasını istemiştir.

Fer’i müdahil Kurum vekili, davacının fiili çalışmasının tam olarak ispatlanamadığını, gerekli ve yeterli kanıtlar toplanmaksızın çelişkili tanık beyanları ve eksik incelemeye dayalı bilirkişi raporu esas alınarak kurulan hükmün usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın temyizen bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca davanın Yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. maddesidir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

506 sayılı Kanunun 79/10. maddesi hükmüne göre; Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenen hizmetin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerekir. Bu yönde, anılan madde hükmünde yer alan hak düşürücü süre; yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalışmaları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar için geçerlidir. Bir başka anlatımla; sigortalıya ilişkin olarak işe giriş bildirgesi, dönem bordrosu gibi yönetmelikte belirtilen belgelerin Kuruma verilmesi ya da çalışmaların Kurumca tespit edilmesi halinde; Kurumca öğrenilen ve sonrasında kesintisiz biçimde devam eden çalışmalar bakımından hak düşürücü sürenin geçtiğinden söz edilemez. Ne var ki; sigortalının Kuruma bildiriminin işe giriş tarihinden sonra yapılması, bir başka ifade ile sigortalının hizmet süresinin başlangıçtaki bir bölümünün Kuruma bildirilmeyerek sonrasının bildirilmesi ve Kuruma bildirimin yapıldığı tarihten önceki çalışmaların, bildirgelerin verildiği tarihide kapsar biçimde kesintisiz devam etmiş olması halinde, Kuruma bildirilmeyen çalışma süresi yönünden hak düşürücü sürenin hesaplanmasında; bildirim dışı tutulan sürenin sonu değil, kesintisiz olarak geçen çalışmaların sona erdiği yılın sonu başlangıç alınmalıdır.

Öte yandan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2003/21-43 Esas, 2003/97 Karar ve 26/02/2003 tarihli kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; kural olarak işe giriş bildirgeleri ve ücret ödeme bordroları sigortalının imzasını içermelidir. Sigortalı, anılan belgeleri hile, hata veya manevi baskı altında imzaladığını ileri sürmemiş veya imzanın kendisine ait olmadığını ya da kesintisiz çalıştığını söylememiş ise, birden fazla işe giriş bildirgesinin varlığı ve işyerinden yapılan kısmi bildirimler, sigortalının o işyerinde kesintili çalıştığına karine oluşturur. Bu karinenin, aksinin, ancak, eş değerde delillerle kanıtlanması gerekmekte olup tanık sözlerine değer verilemez. Bu halde ise hak düşürücü sürenin kesinti tarihleri dikkate alınarak her bir dönem bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, talep edilen dönem içerisinde gerek okul işyerinden gerekse dava dışı başka bir işyerinden davacı adına hizmet bildiriminde bulunulmadığı, davacı adına 27.09.2010, 12.09.2011, 14.09.2012, 24.09.2012 ve 11.02.2013 tarihli beş adet işe giriş bildirgesinin dava dışı 1173899 sicil sayılı ... Temizlik İnş. Güvenlik Tur. Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinden Kuruma verildiği, davacının hizmet döküm cetvelinin incelenmesinde; 27.09.2010-31.05.2013 arasında sömestr ve yaz tatiline denk gelen tarihler dışlanmak suretiyle dava dışı 1173899 sicil sayılı ... Temizlik İnş. Güvenlik Tur. Tic. Ltd. Şti. unvanlı işyerinden 27.09.2010 tarihli girişle 94 gün ayda 30 gün üzerinden eksiksiz, 2011/1-12. aylar arası ayda 30 gün üzerinden eksiksiz 300 gün, 2012/1-12. aylar arası 6. ayında 5 gün olmak üzere toplam 275 gün, 2013 yılında 134 gün çalışmasının bildiriminin yapıldığı, ... Temizlik İnş. Güvenlik Tur. Tic. Ltd. Şti. unvanlı 1173899 işyeri sicil işyerinin “temizlik işleri” mahiyetinde 01.04.2010-30.11.2017 tarihleri arasında kanun kapsamında olduğu, mahkemece Kepez İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne yazılan müzekkere cevabında, Yüzüncü Yıl İlköğretim Okulu ile dava dışı ... Temizlik İnş. Güvenlik Tur. Tic. Ltd. Şti. ile arasında hizmet alım sözleşmesi yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı bilgisinin verildiği, 14.09.2000-30.05.2010 tarihleri arasında Yüzüncü Yıl İlköğretim Okulunda görevli personel listesinin getirtildiği, kamu tanıklarının dinlendiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda, davacı ...’na bağlı ... Kepez İlçesi Yüzüncü Yıl İlköğretim Okulunda bakıcı anne olarak 14/09/2000-30/05/2010 tarihleri arasında sömestr ve yaz tatilleri dışında kesintisiz ve sürekli çalıştığının tespitini talep etmiş; mahkemece davanın kabulü ile yazılı şekilde karar verilmiş ise de, yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı görülmektedir.

Mahkemece yapılması gereken iş, ... ve dava dışı ... Temizlik İnş. Güvenlik Tur. Tic. Ltd. Şti. arasındaki ilişkinin niteliği belirlenmeli, asıl işveren-alt işveren ilişkisi belirlenmesi halinde, dava dışı işyerinin de hak alanını ilgilendirdiğinden HMK m. 124 gereğince davaya katılımı usulünce sağlanmalı, göstereceği deliller toplanmalı, davacının bu işyerinde gerçek ve fiili hizmetinin bulunup bulunmadığı araştırılmalı, gerçek işverenler ve dolayısıyla davacının hangi işverenler nezdinde hangi tarihler arasında çalıştığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde açıkça belirlenmeli, şayet asıl işveren-alt işveren ilişkisi mevcut değil ise, bu husus tespit edildikten sonra talep tarihine göre hak düşürücü süre irdelenmeli, böylece bu konuda gerekli tüm araştırma yapılarak uyuşmazlık konusu husus, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, davacının çalıştığı iddia edilen süreler tereddütsüz belirlenerek, varılacak sonuç dairesinde bir karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı ... ve fer’i müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15.03.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.