Esas No: 2014/3645
Karar No: 2014/4312
Karar Tarihi: 04.06.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/3645 E.  ,  2014/4312 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bakırköy 6. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 11/12/2012

NUMARASI : 2008/41-2012/477

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiştir. 5219 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu HUMK'nun 438/I. maddesindeki parasal sınır, 5236 sayılı Kanun'un 19. maddesiyle HUMK’na eklenen Ek-Madde 4’te öngörülen yeniden değerleme oranı da dikkate alındığında 2012 yılı için 17.220,00 TL’dir.

Temyize konu 11.12.2012 tarihli kararda kabul edilen miktarın 13.069,49 TL'nin olması nedeniyle, duruşma isteğinin miktar yönünden reddiyle incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacılar vekili, müvekkilleri ile davalı yüklenici ve dava dışı diğer yüklenici E.. Y.. arasında 28.01.1997 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, inşa edilecek 24 adet daireden 4 adetinin müvekillerine verilmesi ve inşaatın taşınmazın boş olarak teslim edildiği 30.04.1997 tarihinden itibaren 20 ay içerisinde bitirilmesinin kararlaştırıldığını, davalının bu süre geçtikten sonra Temmuz 1999 tarihinde bir takım eksik ve ayıplı imalatları ile birlikte daireleri teslim ettiğini, öte yandan arsa sahiplerine sözleşme tarihinden teslim tarihine kadar rayiç değer üzerinden dört adet dairenin kira bedelinin ödenmesi gerektiği halde davalının herhangi bir ödeme yapmadığını ileri sürerek, eksik iş bedeli ile sözleşmeye göre ödenmesi gereken kira bedeli ve dairelerin geç teslimi nedeniyle oluşan kira bedeli için şimdilik 6.500,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla talebini 13.069,49 TL'ye arttırmıştır.

Davalı vekili, davacıların daireleri teslim alırken herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmediklerini ve süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmadıklarını, sözleşmenin diğer bir yüklenicisi olan E.. Y..'a da husumet yöneltilmesi gerektiğini, binadaki küçük eksikliklerin tamamlandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı R.. A..'ın yargılama esnasında vefat ettiği, mirasçılarının davayı takip etmedikleri, ortak alanlardaki eksik işlerin giderilmesi için gerekli bedelden davacı V.. A..'ın arsa payına düşen miktarın 9.817,49 TL ve kira bedeli alacağının da 3.255,00 TL olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile 13.069,49 TL'nin 31.03.1999 tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, davacı R.. A.. yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik iş bedeli, sözleşme ile kararlaştırılan kira bedeli ve gecikme tazminatının tahsili istemlerine ilişkindir.

Davacının da aralarında bulunduğu arsa sahipleri ile davalı yüklenici ve dava dışı E.. Y.. arasında 28.01.1997 tarihinde imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 4. maddesinde; taşınmazın boş olarak müteahhite teslim edildiği tarihten itibaren 20 ay içerisinde işin anahtar teslimi olarak teslim edileceği, yine sözleşmenin "Arsa Sahiplerine Ait Bağımsız Bölümlerin Teknik Özellikleri" başlıklı bölümünün 2. maddesinde; inşaatın belirlenen tarihte teslim edilmemesi halinde, geçen her ay için günün rayiç değeri üzerinden arsa sahiplerine ait bağımsız bölümlerin kira bedellerinin tazminat olarak yüklenici tarafından ödeneceği, 16. maddesinde; arsa sahiplerine, sözleşme tarihinden teslim tarihine kadarki dönem için 4 adet dairenin rayiç kira bedelinin ödeneceği ve 17. maddesinde her iki yüklenicinin sorumluluğu müştereken kabul ve tahahhüt ettikleri kararlaştırılmıştır.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi gereğince yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan tapu payı veya bağımsız bölümlere ya da satılmışsa yüklenicinin tescil istemeyip bedelini istemesi halinde bedeline hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca her türlü bina inşaatının yerel idarenin tasdikli projesine uygun yapılması zorunludur. Şayet inşaatta kısmen veya tamamen tasdikli projesine aykırı imalat var ise, aynı Yasa'nın 32. maddesi uyarınca inşaatın yıkımı gerekir. Yıkılacak yerlerle ilgili olarak da, kazanılmış ekonomik değerden söz edilemez. İmar Kanunu kamu düzenine ilişkin olup mahkemenin re'sen göz önünde bulundurması gerekir.

Kaçak yapılan inşaatlarda eksik imalât bedeli istenemez ise de, davalı sözleşme uyarınca teslim taahhüdünü yerine getiremediğinden temerrüde düştüğü tarihten sonrası için davacıların gecikme nedeniyle oluşan kira kaybını ödemekle yükümlüdür.

Bahçelievler Belediye Başkanlığı'nın 26.01.2012 tarihli kararında binanın kaçak olan bölümleri ile diğer ruhsata aykırılıkların nelerden ibaret olduğu belirtilerek arsa sahipleri hakkında idari para cezası uygulanmış ve mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda da, binanın 4 ve 5. normal katları ile çekme katın ruhsatsız olarak yapılmış olduğu tespit edilmiş ise de, mahkemece yukarıda açıklanan ilke doğrultusunda, belirlenen aykırılıkların binaya iskân ruhsatı verilmesine engel olup olmadığı, kaçak olan bölümlerin yıkımı halinde iskân ruhsatı verilip verilemeyeceği, ruhsata aykırılıkların tadilat projesi ya da başka bir usulle ile giderilmesinin mümkün olup olmadığı hususlarında araştırma yapılmamıştır.

Bu itibarla Mahkemece, mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, bu hususların araştırılması, bunun mümkün olmadığının, diğer bir anlatımla kaçak olan kısımları nedeniyle tüm binanın yasal hale getirilmesinin mümkün bulunmadığının ve binanın yıkılması gerektiğinin tespiti halinde, inşaat herhangi bir ekonomik değer taşımayacağından kaçak yapının belirli bir bölümü ve ortak alanlar için eksik işbedeli ödenmesinin mümkün olmadığının kabulü ile bu talep yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi doğru olmamıştır. Binanın kaçak olan bölümlerinin yıkılması ve/veya tadilat projesi yoluyla yasal hale getirilmesinin mümkün olduğunun tespit halinde ise, binanın yasal olan bölümleri için dosya kapsamına göre, dava tarihindeki serbest piyasa rayiçleri esas alınarak eksik iş bedelinin belirlenmesi gerekirken, hangi yıl ve serbest piyasa rayici mi yoksa bayındırlık birim fiyatlarının mı esas alındığı açıklanmayan, denetime elverişsiz bilirkişi raporuna dayalı olarak karar verilmesi doğru olmadığı gibi, bu talep yönünden, davacı tarafından davalı yükleniciye usulünce gönderilmiş bir temerrüt ihtarı bulunmadığı gözönünde bulundurularak, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, işin teslimi gerektiği kabul edilen 31.03.1999 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de isabetsiz olmuştur.

Öte yandan, ortak alanlardaki eksik imalatların giderilme bedeli arsa sahibinin sözleşmedeki paylaşım oranı nazara alınarak hesaplanmalıdır. Somut olayda, sözleşmeye göre inşa edilmesi kararlaştırılan 24 adet bağımsız bölümden 2 adetinin davacı arsa sahibine ait olacağı dikkate alınarak, ortak alanlardaki eksik iş bedelinin hesaplanması gerekirken, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bina ortak alanlarındaki eksik işlerin giderilmesi bedelinin, davacı arsa sahibinin arsa payı esas alınarak hesaplanması doğru olmamıştır.

Ayrıca davalı tarafça, sözleşmenin "Arsa Sahiplerine Ait Bağımsız Bölümlerin Teknik Özellikleri" başlıklı bölümünün 16. maddesinde kararlaştırılan kira ödemesine ilişkin olarak 23.12.2009 tarihli dilekçe ile 60.000,00 TL bedelli 7 adet bono aslı dosyaya sunulmuş ise de, mahkemece söz konusu bonoların kasaya alınması ile yetinilmiş olup, bu ödeme savunması üzerinde herhangi bir tartışma ve değerlendirme yapılmaması da doğru değildir.

Diğer taraftan, yine davalı tarafça, bağımsız bölümlerin 1998 yılı sonunda fiilen teslim edildiği savunulmuş olup, tanık Mahmut Polat ve davacı tarafça da gösterilen arsa sahiplerinden tanık K.. A.. bağımsız bölümleri 1998 yılı sonunda fiilen teslim aldıklarını, davacı Veysel'in de bu tarihlerde dairelerini teslim aldığı yönünde beyanda bulunmuşlardır. Mahkemece, bu beyanlara ne sebeple itibar edilmediği gerekçede yeterince ve denetime elverişli olarak tartışılmaksızın, davacı tarafça kabul edilen 31.07.1999 tarihinin fiili teslim tarihi olarak kabul edilmesi de doğru olmamıştır.

Ayrıca, davacı tarafça istenen kira tazminatı BK'nın 106/2. maddesinde düzenlenen gecikme tazminatı niteliğinde olup, vade tarihini takip eden her bir ayın gecikme tazminatı, ait olduğu ayın sonu itibariyle istenebilir (muaccel) hale gelirse de, ecrimisil ya da kira bedeli niteliğinde olmadığından muaccel olduğu tarihten değil, temerrüt tarihinden itibaren faiz yürütülür. Buna rağmen mahkemece, davacı tarafça dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 101. maddesine uygun olarak gönderilmiş bir temerrüt ihtarı bulunmamasına rağmen, bu tarihin de öncesinden başlayacak şekilde 31.07.1999 tarihine kadar hesaplanan gecikme tazminatına 31.03.1999 tarihinden itibaren temerrüt faizine hükmedilmesi de hatalı olmuştur.

Bunun yanında, sözleşmenin yukarıda özetlenen 17. maddesinde yükleniciler E.. Y.. ve davalı Yunus Kaplan, sorumluluklarının müştereken olduğunu kabul ve taahhüt etmişlerdir. Davacı taraf, işin E.. Y.. tarafından tümüyle davalı Yunus Kaplan'a devredildiğini ileri sürmüş ise de dosyaya bu hususta herhangi bir delil sunulmamıştır. Birden fazla borçlunun bir borçtan müteselsilen sorumlu olması ancak BK'nın 141. maddesindeki (TBK 162.) istisnai hallerde mümkündür. Bu istisnaların söz konusu olmadığı hallerde, birden fazla borçludan herbiri borcun sadece belirli bir kısmında sorumlu tutulabilecektir. Müteselsil borcun söz konusu olmadığı hallerde, alacaklı birden fazla borçlunun herbirinden borcun tamamını değil, ancak her bir borçlunun bu borçtan hissesine düşen kısmın ifasını talep edebilecektir. Borçlular ile alacaklı arasında müteselsil borcun varlığına ilişkin iradenin sözleşmeden açık bir şekilde anlaşılması gerekir. (Prof. Dr. Ahmet Kılıçoğlu, Borçlar Hukuk Genel Hükümler 5. Bası sfh. 545 vd.) Somut olayda, sözleşmede davalı Yunus Kaplan'ın arsa payının 128/400, dava dışı diğer yüklenici E.. Y..'ın da 128/400 hissesine sahip olacağı kararlaştırılmış, borçtan hangi oranlarda sorumlu olacaklarına dair herhangi bir hükme yer verilmemiştir. O halde, yüklenicilerin borçtan eşit hisselerde sorumlu olduklarının kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, davalı yüklenicinin hüküm altına alınan miktarın yarısından sorumlu tutulması gerekirken, tamamından sorumlu tutulması da bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.06.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.