Esas No: 2014/10038
Karar No: 2015/5711
Karar Tarihi: 08.09.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/10038 E.  ,  2015/5711 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İzmir 7. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 17/07/2014

NUMARASI : 2012/89-2014/305

Taraflar arasındaki asıl davada tazminat birleşen davada tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davacı birleşen davada davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-davalı vekili Av. L.. A.. ile davalı-davacı vekili Av. B.. H.. gelmiş olup, duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı M.. Y.. vekili, taraflar arasında İzmir 30. Noterliği'nin 10.11.2010 tarih ve 33775 yevmiye sayılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve aynı tarihli protokol düzenlendiğini, davalı yüklenicinin İzmir 30. Noterliği'nin 20.10.2011 tarih ve 34586 yevmiye sayılı taahhütname ile de müvekkillerine kalacak dairelerin seramiklerini sökerek Seramiksan marka 1.sınıf seramikle değiştirmeyi, ayrıca Brage marka kapıları ve mutfak dolaplarını yaptırmayı taahhüt etmesine rağmen teknik şartnameye aykırı imalatlar yapıldığını, eksik ve ayıplı imalatların düzeltilmediğini, bu nedenle daireleri teslim almadıklarını ileri sürerek, taahhütname ile yüklenilen imalatların davacı tarafından aynen ifası ile eksik ve ayıplı imalatların düzeltilmesine, bu aşamada düzeltilmesi mümkün olmayan imalatlar için nefaset farkı talep hakkının saklı tutulmasına, mahkemece tespit edilecek eksik ve ayıpların giderilmesine karar verilmesi halinde giderilme bedeli belirlenerek yükleniciye kalacak bir veya iki dairenin satış yetkisinin müvekkiline verilerek eksik ve ayıpların bu bedel ile giderilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı M.. B.. vekili ise, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde belirtilen binanın fazla işler de yapılarak tamamlandığını, diğer arsa sahiplerince bağımsız bölümler teslim alınmasına rağmen, davacının kendi bağımsız bölümlerini teslim almadığı gibi müvekkiline düşen dairelerin satışını da vermediğini, davacı iddialarının gerçeğe aykırı ve haksız olduğunu, malzeme seçimlerinin davacı tarafından yapıldığını, kullanılan malzemelerin standardın üzerinde olduğunu, davacının aynen ifa ya da satış yetkisi talebinin dayanaksız olduğunu savunarak, asıl davanın reddine karar verilmesini istemiş, bu dava ile birleşen İzmir 10. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/211 Esas ve 2012/316 Karar sayılı dosyası ile açtığı davada ise, sözleşme konusu İzmir ili Gaziemir ilçesi Sakarya Mahallesi 1179 ada 2 parselde yapılacak binadan yükleniciye bırakılan ve tapuda arsa sahibi adına kayıtlı olan 3 ve 12 no'lu bağımsız bölümlerin hisselerinin tapu kaydının iptali ile müvekkili yüklenici adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporlarına göre, asıl davada davalı yüklenicinin İzmir 30. Noterliği'nin 20.10.2011 tarih ve 34856 yevmiye sayılı taahhütnamesinde taahhüt ettiği işlerin A.Ç.'na yazdırıldığı şekil bilinemediğinden bu doğrultuda imalatların yapım bedelleri ve aynen ifa talebinin yerine getirilemeyeceği, yüklenici tarafından yapılan imalatların kabule ve kullanıma engel olmaması nedeniyle, yapılan imalatlar ile taahhütnamede yapılması taahhüt edilen imalatlar arasındaki nefaset bedel farkına hükmedilebilir ise de davacı tarafça nefaset bedel farkı hakları saklı tutulmuş olup, akdin ifası doğrultusunda yüklenici tarafından sözleşmeye göre yapılmamış olan eksik imalat bedeli olarak hesaplanan 16.620,50 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği, birleşen davada ise yüklenici sözleşme gereği kendisine kalan l. kat 3 no'lu ve 4. kat 12 no'lu bağımsız bölüm tapu kayıtlarının iptalini talep etmiş olup toplanan delillere göre inşaatın tamamlandığı, yapı kullanma izin belgesinin alındığı, davacıya ait daireler dışında diğer dairelerin teslim alınıp kullanılır olduğu belirlenmiş olmakla yüklenicinin tescil isteme hakkı doğduğu kanaatine varıldığı gerekçeleriyle asıl davada 16.620,50 TL'nin davalı M.. B..' dan alınıp davacıya verilmesine, birleşen davada ise davanın kabulü ile davalı karşı davacı M.. B.. adına kayıtlı 1. kat 3 numaralı bağımsız bölüm ile 4. kat 12 numaralı bağımsız bölüm tapu kayıtlarının iptali ile davacı M.. B.. adına tapuya tesciline karar verilmiştir.

Karar, davacı ve birleşen davada davalı M.. Y.. vekilince temyiz edilmiştir.

Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan ve arsa sahibinin eksik ve ayıpların nama ifa yoluyla giderilmesi isteğine; birleşen dava ise yüklenicinin tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Taraflar arasındaki 10.11.2010 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 9. maddesi uyarınca inşaatın yapı kullanma izin belgesi alınmak suretiyle eksiksiz tamamlanıp teslim edileceği ve ancak bu suretle arsa sahibine ait daireleri teslim ettikten sonra yükleniciye satış yetkisi verileceği kararlaştırılmıştır. Daha sonra yüklenici tarafından arsa sahiplerinden M.. Y..'a verilen 20.10.2011 tarihli tahhütnamede ise, yüklenicinin belirtilen bir kısım işleri yapıp, belediyeden oturma raporunu alarak eksiksiz şekilde M.. Y..'a ait daireleri teslim etmeyi ve ancak ondan sonradır ki 1. kat 3 no'lu ve 4. kat 12 no'lu dairelerin satış hakkını talep edeceğini taahhüt etmiştir.

Yargılama sırasında mahallinde yapılan keşif ve alınan bilirkişi raporu kapsamına göre yüklenicinin gerek asıl sözleşme gerekse de taahhütname gereklerini yerine getirmediği tespit edilmiştir. TBK'nın 97. (BK'nın 81.) maddesi uyarınca karşılıklı borçlar içeren bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın öncelikle kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekmektedir. Uyuşmazlığa bu yönden bakıldığında yüklenici tarafından yerine getirilmeyen edimler nazara alındığında arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin ve tüm inşaatın kullanımını ve kabulüne engel oluşturup oluşturmadığı mahkemece değerlendirilerek, eğer bu yönde bir engel bulunmamakta ise eksik ve ayıpların giderilme bedelinin bilirkişiye hesaplattırılıp birleşen davadaki tescil talebi açısından birlikte ifa suretiyle hükme varılması gereğinin düşünülmesi yerine asıl davada eksik ve ayıp bedelleri için talepte bulunulmadığından bahisle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuştur.

Birleşen davaya konu 3 no'lu bağımsız bölüm davalı M.. Y.. adına kayıtlı ise de, 12 no'lu bağımsız bölüm tüm arsa sahipleri adına tapuda paylı şekilde kayıtlıdır. Hal böyleyken davada taraf olmayan 12 no'lu bağımsız bölüm paydaşları adına kayıtlı payların da iptali doğru olmadığı gibi, kabule göre de mülkiyet durumu az yukarıda izah edildiği şekilde olduğu halde hüküm yerinde anılan bağımsız bölümlerin malikinin hali hazırda M.. B.. olarak gösterilmesi de hatalı olmuştur.

Bunun yanında yukarıda değinildiği üzere, sözleşmenin 9. maddesi uyarınca esas olarak yüklenici edimini yerine getirdikten sonra satış yetkisi talep edebilecektir. Birleşen dava konusu bağımsız bölümler bu halde diğer arsa sahiplerinin de teminatını teşkil edeceğinden, onların hukuki yararlarını ilgilendirdiğinden yükleniciye diğer arsa sahiplerine karşı da tapu iptali ve tescil davası açması için makul süre verilip eldeki dava ile birleştirilmesinden sonra bir karara varılması gerekirken bu hususların düşünülmemesi de doğru olmamıştır.

Son olarak, asıl ve birleşen dava tarihleri itibariyle arsa sahibinin pay veya tapu devri yapmaması asıl davada tespit edilen sözleşme ve taahhütnameye aykırılıklar karşısında haksız görülemeyeceğinden yukarıda belirtilen inceleme yapıldıktan sonra yüklenicinin tescil talebi kabul edilse dahi arsa sahibinin davaya sebebiyet vermediği gözetilerek yargılama giderlerinin bu doğrultuda takdir ve tayini gerekirken arsa sahibinin yargılama gideriyle sorumlu tutulması doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle karar bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle; hükmün temyiz eden davacı ve birleşen davada davalı M.. Y.. yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalı ve birleşen davada davacıdan alınarak Yargıtay duruşmasında vekil ile temsil edilen davacı ve birleşen davada davalıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08.09.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.