Esas No: 2012/18881
Karar No: 2012/26533
Karar Tarihi: 27.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/18881 E.  ,  2012/26533 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Taraflar arasındaki, kıdem, ihbar tazminatı, maaş alacağı, yıllık izin ücreti alacağı, boşta geçen süre ve diğer haklar ücretlerinin ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı sebeplerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi, davalı avukatınca da duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 27.11.2012 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat..... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili; davacının uluslararası tır şoförü olduğunu ve asgari ücret ile 1.200,00 Euro karşılığında çalıştığını, kesinleşen işe iade kararını tebliğ aldıktan sonra süresi içinde işverene işe iadesi için başvurduğunu, davalının işe başlatma yazısını davacıya gönderdiğini, ancak davacının işyerinde sorunlar yaşayabileceğini düşünerek işe başlamadığını iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, boşta geçen süre ücreti ile diğer haklar, yıllık izin ücreti, ücret, hafta tatili ücreti ve fazla çalışma ücreti alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davacının 01.12.2000-18.08.2006 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde asgari ücretle çalıştığını, bunun dışında gittiği yere göre sefer başına harcırah verildiğini, davalı tarafından işe iade kararı uyarınca süresi içinde davacının işe başlatılmak istendiğini, ancak davacının davete uymadığını, davacının işe iade başvurusu ile önceki feshin geçersiz olduğunu, davacının işe başlamayarak iş sözleşmesini haklı bir sebep yokken kendisinin feshettiğini, bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacıya verilen yol avansının iadesi gereken kısmının davacının alacaklarından mahsup edildiğini, ayrıca tır şoförlerinin kendi mesailerini belirleyebilmeleri sebebiyle fazla çalışma ve hafta tatili çalışması ücreti talep edemeyeceklerini, zamanaşımı definde bulunduklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının işe başlamaması sebebiyle önceki feshin geçerli hale geldiği gerekçesiyle kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve ücret alacaklarının kısmen kabulüne diğer taleplerin ise reddine karar verilmiştir.Kararı davacı ve davalı vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin tüm davalı vekilinin ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı ile davalı arasındaki uyuşmazlık davacıya ödenen ücretin miktarı ile ekleri konusunda toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.

Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanun'un 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir.

İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacının uluslararası tır şoförü olarak çalıştığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uluslararası tır şoförlerinin ise genellikle asgari ücret ve sefer primi ya da harcırah adı altında yapılan ödemeler karşılığında çalıştığı ise bilinen bir gerçektir. Bu noktada öncelikle sefer primi ya da harcırah adı altında yapılan ödemelerin niteliğinin belirlenmesi gereklidir. Uluslararası tır şoförlerinin yaptıkları işin niteliği ve özellikleri dikkate alındığında iş sözleşmesi yapmaktaki amaçlarının kendilerine yapılan ödemenin büyük bölümünü oluşturan sefer primi ya da harcırah olduğu açıktır. Şu halde iş sözleşmesinin karşılıklı borç doğuran bir sözleşme niteliğinde olması göz önünde bulundurulduğunda sefer primi, harcırah gibi isimlerle ifade edilen ödemelerin de asgari ücretin yanında uluslararası tır şoförlerinin iş görme borcu ile karşılıklı değişim içinde olduğu ve bunların ücret eki değil ücretin bir parçası oldukları anlaşılmaktadır.

Sefer primi ya da harcırah gibi isimlerle yapılan ödemelerin hukuki nitelendirmesi yapıldıktan sonra taraflar arasındaki ücretin miktarı ile ilgili uyuşmazlığın çözümüne gelindiğinde, davacının asgari ücret ve 1.200,00 Euro harcırah karşılığında çalıştığını iddia ettiği, davalının ise davacıya verilen harcırahın ücret ya da ücret eki niteliği taşımadığını, davacının ücretinin asgari ücret düzeyinde olduğunu savunduğu görülmektedir.

Davacı tarafından dosyaya sunulan ve davalıdan sadır olan 09.08.2005 tarihli belgede, davacının asgari ücret ve 1.200,00 TL karşılığında çalıştığı ifade edilmiş ise de, bu tür belgelerin çalışma yaşamında işçilerin kredi alması için hatır amacıyla verilebildikleri, davalının savunmasının da bu doğrultuda olduğu ve temyiz incelemesi dairemizce ve Yargıtay 9’uncu Hukuk Dairesi’nce yapılan benzer dosyalarda tespit edilen sefer primi ya da harcırah miktarları birlikte dikkate alındığında sadece söz konusu belgeye dayanılarak harcırah miktarının 1.200,00 Euro olarak kabulü hatalıdır. Bununla beraber davacının yaptığı işin niteliği ile kıdemi göz önünde bulundurulduğunda ücretinin asgari ücret olamayacağı da açıktır.

Diğer taraftan harcırah ya da sefer primine hak kazanılabilmesi için ön koşul sefere çıkılmasıdır. Bu ödemeler zamana göre yapılan ödemeler değildirler. Bu sebeple bilirkişice davacının her ay sefere gittiği ve harcırahın sabit olarak her ay alındığı kabul edilerek bunun aylık ücrete dahil edilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında öncelikle davacının yılda ortalama ne kadar sefere gittiği açıklığa kavuşturulmalı, sonra davacının yaptığı seferlere göre gittiği yerler itibariyle alabileceği harcırah miktarları Uluslararası Nakliyeciler Derneği ile Uluslararası Şoförler Derneği gibi meslek kuruluşları ile ilgili sendikalardan sorulmalı, dosya kapsamında yer alan davacıya karşı davalı tarafından açılan itirazın iptali davasındaki davalı şirketin tanıklarının ücrete yönelik beyanları da dikkate alınıp ortalama harcırah miktarı belirlendikten sonra davacının ücretinin miktarı tespit edilmelidir. Bundan sonra tespit sonucuna göre davacının talepleri hakkında hüküm kurulmalıdır. Belirtilen esaslara uyulmaksızın eksik araştırma ve inceleme ile hüküm oluşturulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3-Öte yandan ücret alacağı bakımından dava ve ıslah edilen miktarın üzerinde alacağa hükmedilerek talebin aşılması suretiyle karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 75. maddesine aykırı davranılması da hatalı olup ayrıca bozma sebebi yapılmıştır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 900,00 TL duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.