Esas No: 2013/7095
Karar No: 2014/1449
Karar Tarihi: 28.02.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/7095 E.  ,  2014/1449 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Manisa 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 21/05/2013

NUMARASI : 2010/363-2013/197

Taraflar arasındaki, kat irtifakı kurulmasına icbar, tapu iptali ve tescile ilişkin asıl; menfi tespite ilişkin birleşen davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacı-birleşen davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Asıl davada davacı vekili, müvekkili ile davalı arsa sahibi arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, müvekkilinin inşaatı tamamlayarak edimlerini yerine getirdiğini, ancak davalının sözleşmeye aykırı davranarak müvekkiline verilecek olan iki dairenin tapusunu vermediğini ileri sürerek, 22 no'lu parsel üzerine inşa edilen binanın kat irtifakının kurulması için davalının icbarı ile bu parsel üzerinde yer alan 2. kat 3 numaralı ve 3. kat 4 numaralı dairelerin tapusunun iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, taraflar arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden, 22 numaralı parseldeki binanın anahtar teslimi olarak teslim edilmesinden sonra ödenmek üzere müvekkili tarafından davacıya verilen kambiyo senedinin, davacı tarafça takibe konulduğunu, oysa davacının sözleşmede kararlaştırılan edimlerini yerine getirmediğini, bu sebeple borç muacceliyet kazanmadığı halde davalının senet üzerindeki ödeme tarihini sonradan doldurarak haksız takip yaptığını ileri sürerek, müvekkilinin borçlu olmadığının tespiti ile takibin iptalini ve kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl ve birleşen davada davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; asıl davada, inşaatın 3.000,00 TL'lik gideri gerektirecek noksanlık dışında mimari projeye uygun bir şekilde tamamlandığı, uygulanan mimari proje ile sözleşme ekindeki kroki arasında farklılık oluşsa da, inşaat mimari projeye uygun bir şekilde tamamlandığından ve sözleşmede inşaatın belediyece onaylanacak plan ve projeye göre yapılacağı hükmü yer aldığından, yüklenici davacının bağımsız bölümleri talep etme hakkının doğduğu, ancak tapuda kat irtifakı kurulmadığından bağımsız bölümlerin davacı adına tapuya tescil şartlarının oluşmadığı, sözleşme hükümleri doğrultusunda arsa sahibi davalının kat irtifakını kurmak ya da bu konuda davacıya yetki vermekle sorumlu olduğu, birleşen dava yönünden ise, senetlerin arkasında üç katlı bina yapılıp anahtar teslim edildikten sonra ödeneceğine dair şart bulunduğu, binanın anahtar teslimi olarak bitirilmediği, bu halde senetlerin ödenebilir hale gelmesi için gerekli şartın gerçekleşmediği gerekçeleriyle, asıl davanın kısmen kabulü ile davacının sözleşmeden doğan diğer hakları saklı kalmak kaydıyla 22 parsel üzerinde kurulan bağımsız bölümlerle ilgili olarak davalının kat irtifakı kurmaya icbarına, diğer taleplerin esası

hakkında karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın kabulü ile davacı şirketin senetten doğan hakları saklı kalmak kaydıyla takibin iptaline karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davacı- birleşen davada davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davalı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Asıl davada davacı vekilinin, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemi ile ilgili hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince;

634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu'nun 14/1. maddesi uyarınca, henüz yapısı yapılmamış veya yapısı tamamlanmamış bir arsa üzerinde kat irtifakı kurulması ve tapu siciline tescil edilebilmesi için o arsanın malikinin veya bütün paydaşlarının 12. maddenin (a) bendine uygun olarak düzenlenen proje ile (b) bendindeki yönetim planını tapu idaresine vererek bu konuda istemde bulunmaları gerekir. Kat irtifakı, mutlaka arsa malikinin veya birden çok maliki varsa tüm paydaşların ortak rızası ve Tapu İdaresi'ne başvurusu ile konulur. Bu konuda mahkemece tarafların iradesi yerine geçilerek karar verilemeyeceği hususu gözden kaçırılarak davalı arsa sahibinin kat irtifakı kurmaya icbar edilmesi mümkün değildir. Ancak bu hususta asıl davada davalı tarafça gerek gerekçe, gerek hüküm yönünden temyiz itirazında bulunulmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Mahkemece, yüklenici davacının bağımsız bölümleri talep etme hakkı doğduğu ancak kat irtifakı kurulmadığından yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin yüklenici adına tapuya tescil şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle yüklenicinin bu talebi ile ilgili esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Dosya kapsamında bulunan bilirkişi kurulu raporunda, dava konusu taşınmazda her bir daireye düşen arsa payı oranının hesaplandığı görülmüştür. Mahkemece, kat irtifakının kurulmasına esas alınabilecek şekilde yükleniciye verilecek olan dava konusu bağımsız bölümlerin arsa payı oranları tespit edildikten sonra, tespit edilen arsa payları oranında tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının birleşen davada davalı Y.. Ş..'den alınmasına, peşin harcın istek halinde asıl davada davacı Y.. Ş..'e iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.