Esas No: 2019/663
Karar No: 2021/1668
Karar Tarihi: 14.12.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2019/663 E.  ,  2021/1668 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bakırköy 31. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 16.09.2009-30.06.2014 tarihleri arasında öğretim görevlisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı neden bulunmaksızın feshedildiğini, 2009 yılından bu yana belirli süreli iş sözleşmesi imzalamak zorunda kaldığını, belirli süreli iş sözleşmesinin birden fazla yenilenmesi nedeniyle belirsiz süreli hâle geldiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatlarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... (Üniversite) vekili cevap dilekçesinde; belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, davacının 2011 yılında uzun süreli ücretsiz izin kullandığını, bu durumun akademik eğitimin aksamasına neden olduğunu, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Bakırköy 31. İş Mahkemesinin 06.07.2015 tarihli ve 2014/287 E., 2015/276 K. sayılı kararı ile; taraflar arasındaki iş ilişkisi olması nedeniyle iş mahkemesinin görevli olduğu, davacının davalı Üniversitede 16.09.2009-30.06.2014 tarihleri arasında öğretim görevlisi olarak çalıştığı, belirli süreli iş sözleşmesi yapılması için objektif neden bulunmadığından iş sözleşmesinin başından itibaren belirsiz süreli olduğunun kabulü gerektiği, öte yandan davacının ücretsiz izin kullanımında ve raporlu olunan dönemlerde işe gelmemesinin makul mazerete dayandığı anlaşıldığından işverence yapılan feshin haksız olduğu, bu nedenle davacının kıdem ve ihbar tazminatlarına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Bakırköy 31. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.02.2019 tarihli ve 2015/27265 E., 2019/2811 K. sayılı kararı ile; “…Somut uyuşmazlıkta, Vakıf Üniversitesinde öğretim görevlisi olarak çalışan davacının Devlet Üniversitelerinde olduğu gibi idari sözleşme ile çalıştığı, uyuşmazlıkta idari yargının görevli olduğu anlaşıldığından, 6100 sayılı HMK’un 114 ve 115. maddeleri uyarınca yargı yolunun caiz olmaması nedeni ile davanın usulden reddi yerine esastan karar verilmesi hatalıdır.” gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı :

9. Bakırköy 31. İş Mahkemesinin 08.05.2019 tarihli ve 2019/243 E., 2019/280 K. sayılı kararı ile; davacının davalı Üniversitede öğretim görevlisi sıfatı ile çalıştığı, iş sözleşmesine dayanan bir iş ilişkisi bulunduğu, bu nedenle Adli Yargının görevli olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

11. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; vakıf üniversitesinde öğretim görevlisi olarak iş sözleşmesi ile istihdam edilen davacının açtığı işçilik alacaklarına dair davanın adli yargıda mı yoksa idari yargıda mı görüleceği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) 128. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür”. Kamu görevlilerinin kim olduğu ise 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun (DMK) 4. maddesinde açıklanmış, “Kamu hizmetlerinin; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği” belirtilmiştir.

13. Öte yandan Anayasa’nın “Yükseköğretim Kurumları” başlıklı 130. maddesinin 1. fıkrasında “Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur.” hükmü ile Üniversitelerin kanunla kurulacağı düzenlenirken, 2. fıkrasında “Kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tâbi yükseköğretim kurumları kurulabilir.”, 5. fıkrasında “Üniversiteler ve bunlara bağlı birimler, Devletin gözetimi ve denetimi altında olup, güvenlik hizmetleri Devletçe sağlanır.”, aynı maddenin son fıkrasında ise; “Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları, mali ve idari konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabidir.” şeklindeki düzenlemeler ile de vakıf üniversitelerinin tabî olacağı kurallar belirtilmiştir.

14. Yine 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 2. maddesine göre “Vakıflar; kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla ve mali ve idari hususlar dışında, akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden bu Kanunda gösterilen esas ve usullere uymak kaydıyla, Yükseköğretim kurumları veya bunlara bağlı birimlerden birini veya birden fazlasını ya da bir üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsüne bağlı olmaksızın, ekonominin ihtiyaç duyduğu alanlarda yüksek nitelikli işgücü yetiştirmek amacıyla, bu Kanun hükümleri çerçevesinde kalmak şartıyla meslek yüksekokulu kurabilir. Bu meslek yüksekokulu, kamu tüzel kişiliğini haiz olup, Cumhurbaşkanı kararı ile kurulur. Kurulacak meslek yüksekokullarına, meslek ve teknik eğitim bölgesinde gereksinim duyulması esastır”.

15. Ayrıca 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu Ek 5. maddesi uyarınca da; “Vakıflarca kurulacak yükseköğretim kurumlarının, vakıf yönetim organı dışında en az yedi kişiden oluşan bir mütevelli heyeti bulunur. Mütevelli heyet üyeleri, vakıf yönetim organı tarafından dört yıl için seçilir, süresi biten üyeler yeniden seçilebilir. Mütevelli heyet üyelerinin yaş sınırlaması hariç Devlet memuru olma niteliklerine sahip bulunmaları ve en az üçte ikisinin lisans düzeyinde yükseköğrenim görmüş olması gerekir. Mütevelli heyet üyeleri kendi aralarından bir başkan seçer.

Mütevelli heyet vakıf yükseköğretim kurumunun tüzelkişiliğini temsil eder. Vakıf yükseköğretim kurumlarının yöneticileri Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü alınarak mütevelli heyet tarafından atanır. Mütevelli heyet; vakıf yüksek öğretim kurumu yöneticilerine uygun gördüğü ölçüde yetkilerini devredebilir. Yükseköğretim kurumunda görevlendirilecek yöneticiler ve öğretim elemanları ile diğer personelin sözleşmelerini yapar, atamalarını ve görevden alınmalarını onaylar, yükseköğretim kurumunun bütçesini onaylar ve uygulamaları izler, ayrıca vakıfca hazırlanan yönetmelik hükümlerine göre diğer görevleri yürütür.

Mütevelli heyetin toplantı nisabı ve karar alınması ile ilgili hususlarda bu Kanunun 61 inci maddesi hükmü uygulanır”.

16. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 11. maddesine 6745 sayılı Yatırımların Proje Bazında Desteklenmesi ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (6745 sayılı Kanun) ile 20.08.2016 tarihinde eklenen 10. fıkrasına göre; “Kurucu vakıflarına kayyım tayin edilen veya faaliyet izni kaldırılan vakıf yükseköğretim kurumu mütevelli heyet başkanı ve üyeleri ile tüm yöneticilerinin görevleri kendiliğinden sona erer. Bu vakıf yükseköğretim kurumunda çalışmakta olan akademik ve diğer personelin hizmet sözleşmeleri hakkında 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır”. Bu düzenleme bir anlamda vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışmakta olan akademik ve diğer personelin sözleşmelerinin İş Kanunu hükümlerine tabî olduğuna dair var olan boşluğu doldurmaya yönelik bir belirleme de içermektedir.

17. 2547 sayılı Yükseköğretim Kurumu Kanunu 22. maddesinde öğretim üyelerinin görevleri; 23. maddesinde doktor öğretim üyesi; 24. maddesinde doçent ve 26. maddesinde profesör kadrolarına atanma, 31. maddesinde kadrosu bulunmayan öğretim üyeleri olan doçent, profesör yerlerine öğretim görevlisi ataması ile 33 ve 38. maddelerinde ise araştırma görevlisi istihdamına yönelik hükümlere yer verilmiştir.

18. Öte yandan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin “Öğretim elemanları” başlıklı 23. maddesinde; “Öğretim elemanlarının seçimi, değerlendirilmesi, seçilenlerin uygun görülen akademik unvanlarla görevlendirilmeleri ve yükseltilmeleri yürürlükteki kanun ve yönetmelik hükümlerine uyularak vakıf yükseköğretim kurumunun yetkili akademik organlarınca yapılır. Öğretim elemanlarının atamalarında, devlet yükseköğretim kurumlarındaki atamalarda aranan şartlara ilaveten vakıf yükseköğretim kurumunun akademik yönden gerekli gördüğü şartlar da aranabilir. Vakıf meslek yüksekokullarında özellikle uygulamalı derslerde görevlendirilecek öğretim elemanlarının atanmasında çalışma deneyimine sahip olması gözetilir.

Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alacak olan akademik ve idari personelin çalışma esasları 2547 sayılı Kanunda devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabidir. Bu personelin aylık ve diğer özlük hakları bakımından ise 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır.” kuralına yer verilmiştir.

19. Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen 23. maddesinin 2. fıkrasının 1. cümlesinde, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik ve idari personelin çalışma esaslarının, 2547 sayılı Kanun’da devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabî olduğu belirtilerek Anayasa'nın 130. maddesine ve 2547 sayılı Kanun'un ilgili hükümlerine uygun bir düzenleme yapılmıştır. Diğer bir ifadeyle, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri ile devlet yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri arasında ayırım yapılmamış, bu yönden bilimsel özerklik ilkesine uygun bir düzenleme öngörülmüştür.

20. Bununla birlikte Danıştay 8. Dairesinin 29.04.2011 tarihli ve 2008/8234 E., 2011/2452 K. sayılı kararı ile söz konusu Yönetmelik hükmünün son cümlesinde yer alan “özlük hakları” ibaresinin iptaline karar verilmiş, bu karar İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 27.03.2014 tarihli ve 2011/1493 E., 2014/1351 K. sayılı kararı ile onanmış, karar düzeltme istemi de reddedilmiştir.

21. Yasal düzenlemelerden sonra öğretim görevlisi ile üniversite arasında imzalanan sözleşmenin niteliğini belirlemek adına bu aşamada idari sözleşmeler ile özel hukuk sözleşmelerine değinmekte fayda vardır.

22. Sözleşme, iki tarafın, hukuksal sonuca yönelik karşılıklı ve birbirine uygun iradelerini açıklamalarıyla meydana gelen hukuksal bir işlemdir (Kılıçoğlu, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2005, s.37). Özel hukukta bireyler arasında eşitlik ilkesine göre hareket edilmekte olup sözleşme tipleri Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olmakla toplumsal hayatta karşılaşılabilecek bütün borç ilişkileri kanunda düzenlenmiş değildir. Çünkü borçlar hukukunda "sözleşme serbestliği" özellikle de "tip serbestliği" ilkesi geçerlidir.

23. Özel hukukta yapılan sözleşmelere, kamu hukuku alanında idarenin sözleşmeleri olarak sık bir biçimde rastlanabilmektedir. Genel anlamda, idare hukukunun tek taraflı hukukî tasarruflar, icrai kararlar ve statüler hukuku olduğu belirtilmekte ve medeni hukuk teorilerinin çoğu kez idare hukukunda da yer aldığı ve kamu hizmetlerinin görülmesine vasıta oldukları ancak bu müesseselerin idare hukukunda, kamu yararı, kamu gücü, kamu hizmeti gibi esasların etkisiyle farklı nitelik kazandıkları söylenmektedir (Onar, S. Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1966, s. 1590).

24. İdare, faaliyetlerini genel olarak tek yanlı işlemleri ile yürütmektedir. İdare, bu tek yanlı işlemlerinin yanı sıra birtakım toplumsal ihtiyaçların karşılanması ve idarenin birtakım faaliyetlerinin yürütülmesi amacına yönelik olarak özel hukuk kişisi gibi sözleşmeler yapabilir. Bunun gibi yine idare, kamu gücüne dayalı ve özel hukuku aşan yetkilerle kamu hizmeti ile ilgili sözleşmeler yapabilir. Eğer herhangi bir işlem ile birlikte getirilen kurallar tek bir iradenin ürünü ise ve işlemin taraflarının birbirleriyle olan ilişkilerini düzenlemiyorsa bu bağlamda şüphesiz tek yanlı bir işlemin söz konusu olduğu, buna karşılık eğer işlem ile getirilen kurallar, tarafların karşılıklı olarak durumlarını düzenleyen nitelikte ise ve her iki tarafın da iradelerinin uzlaşması sonucunda oluşturulmuşsa çok yanlı işlemlerin varlığından söz edilebileceği belirtilmektedir.

25. İdare faaliyetlerini genellikle tek yanlı işlemler vasıtasıyla yürütmektedir. Ancak idarenin kamu hizmetlerini yerine getirebilmesi (yürütebilmesi) için gerekli mal ve hizmetleri her zaman tek taraflı işlemlerle karşılaması mümkün olmayabilir. Ayrıca kamu hizmetinden yararlananların da idarenin bizzat yürüttüğü faaliyetlerden her zaman gereği gibi yararlanmaları mümkün olmayabilir. İşte bu ve benzeri nedenlerle idare bazı durumlarda sözleşme yolunu tercih edebilir, hatta bu konuda bir zorunluluk bile duyabilir (Ayhan, Önder: “İdari Sözleşmeler”, Danıştay Dergisi, sayı 32-33, s. 93).

26. Bu bağlamda idare tıpkı özel kişiler gibi medeni hukuk çerçevesinde çeşitli özel hukuk sözleşmeleri yapabileceği gibi, kamusal yetkilerine dayanarak bir takım sözleşmeler de yapabilir. İşte idarenin bu ikinci tür sözleşmeleri özel kişilerin sözleşmelerine benzese bile, konuları, hükümleri ve şartları bakımından onlardan ayrılırlar. İdare, kamusal yetkilerine dayanarak yaptığı sözleşmelerinde, sahip olduğu kamu gücünden ve kamusal yetkisinden yararlanmaktadır. Bu şekilde oluşan sözleşmeler idare hukuku esaslarına göre gerçekleştirilirler. Dolayısıyla bunlar idarenin özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak idari sözleşme diye adlandırılırlar.

27. İdari sözleşmeleri, idarenin özel hukuk sözleşmelerinden ayırabilmek için, sözleşmenin konusuna bakmak gerekir. Sözleşme konusu olan ilişki idare hukukundan kaynaklanıyorsa idari sözleşme, buna karşın sözleşme konusu olan ilişki özel hukuktan kaynaklanıyorsa idarenin özel hukuk sözleşmesidir (Gözübüyük, A. Şeref: Yönetim Hukuku, Ankara 1996, s.254).

28. Bu açıklamalardan sonra özel hukuk sözleşmeleri ile idari sözleşmelerin türlerinin şu noktalarda birbirlerinden ayrılmakta olduğunu söylemek mümkündür.

i) Özel hukuk sözleşmelerinde sözleşme yapan taraflar arasında hukukî olarak bir eşitlik vardır. Oysa idari sözleşmelerde taraflardan biri olan idarenin bazı üstünlükleri söz konusudur. İdare tek yanlı olarak kendiliğinden hareket etme ve doğrudan yerine getirme yetkilerine sahiptir.

ii) Özel hukuk sözleşmelerinde taraflar, kanunlara bağlı kalmak koşulu ile sözleşmenin konusunu, amacını, nasıl yapılacağını, kiminle sözleşme yapacaklarını serbest olarak seçebilirler. İdari sözleşmelerde ise idarenin hareket serbestisi kısıtlanmıştır. Özel sözleşmelerde olduğu gibi bir serbestlik bulunmamaktadır.

iii) Yukarıda da belirtildiği üzere, özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda, idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar ise idari yargıda giderilir. Birinci durumda özel hukuk kuralları, ikinci durumda ise idare hukuku kuralları uygulanır.

iv) Sonuç itibariyle bir sözleşmenin idari sözleşme olabilmesi için taraflardan birinin idare olması, sözleşmenin konusunun kamu hizmetine ilişkin olması ve sözleşmede idareye ayrıcalık ve üstünlük tanınması gerekmektedir.

29. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu Ek 5. ve Ek 11. maddelerinde vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasında sözleşme bulunduğuna işaret edilmiştir. Bununla birlikte, ne söz konusu Kanun’da ne de bu kanuna dayanılarak çıkarılan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinde sözleşmenin mahiyeti konusunda açık bir hükme yer verilmiş değildir. Sözleşmenin hukukî niteliğine ilişkin mevzuatta açık bir düzenleme bulunmaması, konu hakkında öğretide farklı görüşlerin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi olduğunu ileri sürenler olduğu gibi, sözleşmede iş sözleşmesinin unsurlarının mevcut olduğunu ve dolayısıyla sözleşmenin iş sözleşmesi olduğunu savunanlar da vardır. Bu iki görüş dışında aradaki ilişkide hem statü hem de iş sözleşmesi ilişkisinin bulunduğuna yönelik üçüncü bir görüş de ortaya atılmıştır.

30. Sözleşmenin idari sözleşme niteliğinde olduğu görüşünde olanlara göre vakıf üniversiteleri, kamu tüzel kişisi oldukları ve kamu hizmeti yürüttükleri için istihdam ettikleri öğretim elemanları kamu görevlisidir. Vakıf üniversitesi ile öğretim elemanı arasındaki ilişkide bir atama tasarrufuna dayalı idari hizmet sözleşmesi bulunmaktadır. Statü hukukundan doğan uyuşmazlıklarda idari yargı görevlidir (Gözler, Kemal /Kaplan, Gürsel: İdare Hukuku Dersleri, 18. Baskı, Bursa 2016, s. 620; Giritli, İsmet /Bilgen, Pertev /Akgüner, Tayfun: İdare Hukuku, 6. Baskı, İstanbul 2013, s. 558; Çınarlı, Serkan /Kiraz, Refik: Vakıf Üniversitesi Personelinin hukuki Statüsü ve Vakıf Tüzel Kişiliği Kaybı Durumunda Personele Yönelik Düzenleme Önerisi, Uluslararası Yükseköğretim Kongresi 2011, Bildiri Kitabı, C. 3, Bölüm XIII, 2011,(s. 1783-1789), s. 1788; Çınarlı, Serkan /Hızal, Sevinç Arslan/ Hızal, Abdullah: Vakıf Üniversitelerinde Görev Yapan Öğretim Üyelerinin Ceza Soruşturması Usulü Sorunu, Leges Kamu Hukuku Dergisi, S. 3, Haziran 2013, (23-42), s. 29-30).

31. Sözleşmenin iş sözleşmesi niteliğinde olduğunu kabul eden görüşe göre, öğretim elemanı ile yapılan sözleşme, iş sözleşmesi niteliğindedir. Vakıf Üniversitesi öğretim elemanlarına akademik nitelik kazandıran ön aşama ile bunu takip eden iş sözleşmesinin kurulması aşamasının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Bu ayrım salt ilişkinin kurulmasında değil, istihdamın devamında ve sona ermesinde de geçerlidir. Özel hukuka tabî bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların çözümünde adli yargı görevlidir. Aynı görüşte olan bir kısım yazarlar, konuyu iş ve mesleki güvence çerçevesinde değerlendirmişlerdir. Bu yazarlara göre, vakıf üniversitesi öğretim elemanı ile yapılan sözleşme idari sözleşme kabul edildiğinde yönetime üstünlük tanınacak, iş güvencesinden yoksun bir meslek grubu yaratılacak, idare üstün yetkilerini kullanarak çalışma koşullarını istediği yönde belirleyecek, idari sözleşmeyi her zaman sona erdirebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu 18 vd. maddelerinde olduğu gibi, idari sözleşmelerde öğretim elemanını koruyucu hükümler getirilmediği takdirde, idare her zaman tek taraflı olarak sözleşmeyi sona erdirebilecek ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu ile Anayasa Mahkemesi kararlarında özellikle dikkat çekilen husus olan mesleki güvencenin sağlanması daha da zorlaşacaktır. Yasada öğretim elemanları ile yapılan sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi olduğuna yönelik bir düzenleme bulunmamaktadır (Çelik, Nuri: Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanları ile Yapılan Sözleşmelerin Hukuki Niteliği Konusundaki Uyuşmazlık Mahkemesi ve Diğer Yargı Kararlarının Değerlendirilmesi, Prof, Dr. Ali Rıza Okur'a Armağan, (s.3-15), s. 14-15; Ekonomi, Münir: Bireysel İş İlişkisinin Kurulması ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2002, Ankara 2004, s. 27; Ekonomi, Münir: Yargıtay'ın İş Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2007, İstanbul 2009, s. 3; Eyrenci, Öner: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2012, Ankara 2014, s. 12; Süzek, Sarper: Yargıtay'ın İş Hukukuna İlişkin Kararlarının Değerlendirilmesi 2007, Genel Görüşme, İstanbul 2009, s. 76; Tuncay, A. Can :İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011, Ankara 2013, s. 56; Alpagut, Gülsevil: İş İlişkisinin Kurulması, Hükümleri ve İşin Düzenlenmesi, Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2010, Ankara 2012, s. 41-42; Okur, A.Rıza: Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi 2011, Genel Görüşme, s. 120; Ertürk, Şükran: İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Pratik Çalışmaları, 5. Baskı, Ankara 2016, s. 194-195; İzmirlioğlu, F. Ayça: Vakıf Üniversitelerinde Çalışan Akademik Personelin Hukuki Statüsü, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İzmir, 2017, s. 354-355; Demircioğlu, A. Murat/Kaplan, H. Ali: Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 21.5.2012, 5.11.2012 ve 24.12.2012 Tarihli Kararları Işığında Vakıf Üniversitelerinde Görev Yapmakta Olan Öğretim Üyeleri ile Üniversiteler Arasındaki Sözleşmelerin Hukuki Niteliği, DEÜHFD, C. 15, Özel Sayı, 2013, (s. 51-80), s. 72; Başterzi, Fatma:Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanı ile Yapılan Sözleşmenin Hukuki Niteliği ve Bazı Yargısal Sorunlar Üzerine Bir Değerlendirme, Prof. Dr. Sarper Süzek'e Armağan C.2, İstanbul 2011,( s.1301-1315),s. 1301; Kabakcı, Mahmut:Vakıf Yüksek Öğretim Kurumu Öğretim Elemanlarının Taraf Olduğu Davalarda Yargı Yolu, Prof. Dr. Savaş Taşkent'e Armağan, (s. 389-428), s. 419; Vakıf Üniversiteleri Yönetmeliği'nin 23. madde hükmü çerçevesinde vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasındaki ilişkiyi iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesini haklı bulan görüş için bkz. Yıldırım, Turan /Samuray, Figen: Vakıf Üniversitesi Öğretim Elemanlarının Statüsü, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, S.1, 2010, (s.81-95), s. 92).

32. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 8. maddesinde yer alan “Öğretim elemanlarının nitelikleri Devlet yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarının niteliklerinin aynıdır.” hükmü ile amaçlanan, akademik açıdan standart denkliğin sağlanmasıdır. Akademik çalışmanın gereği olarak, teşvikler ve disiplin işleri gibi hususlarda bu denkliğin gözetilmesi gerekir. Bununla birlikte, vakıf öğretim elemanları ve diğer çalışanlar, özlük hakları itibariyle kamu personel esaslarına tabî değildir.

33. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun Ek 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasında sözleşme özgürlüğüne dayalı, kuralları tarafların serbest iradeleriyle belirlenen bir özel hukuk sözleşmesi olduğu görüşünde olanlar da taraflar arasındaki sözleşmenin iş sözleşmesi olduğunu kabul etmektedirler.

34. Vakıf Üniversitesi ile öğretim elemanı arasındaki sözleşmenin statü ve iş sözleşmesi ilişkisinin birlikte bulunduğu görüşünde olanlara göre ise vakıf üniversitesi ile öğretim elemanı arasındaki atama ve görevden almaya ilişkin prosedürün oluşturduğu statü ilişkisinin malî sonuçlarını düzenlemek üzere sözleşme yapılmaktadır. Buna göre önce idari işlem tesis edilmekte ve ardından sözleşme ilişkisi kurulmaktadır. Statü ilişkisi ve sözleşme ilişkisi olmak üzere ve birbiri ile bağlantılı iki aşamalı işlem söz konusudur. Sözleşme, atama, yükselme ve görev tanımı gibi statü ilişkisine giren konuları düzenleyemez. Sözleşmede sadece ücret, ek ders, teşvik ödemeleri, izin, çalışma saati ve benzeri malî ve idari konular kararlaştırılabilir. Malî ve idari konular, taraflarca sözleşme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirildiğinden yapılan sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. İki aşamalı işlemde statü ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda idari yargı, sözleşme ilişkisinden kaynaklanan ihtilaflarda ise adli yargının görevli olması gerektiği savunulmaktadır.

35. Bu görüşe göre; öğretim elemanları ile yapılan sözleşme ilişkisi atama işleminin malî sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Sözleşmede statüye ilişkin koşulların belirlenmesi mümkün değildir. Sözleşme sadece malî ve idari konuları içerebilecek, özel hukuku aşan hükümler getirmesi ya da görülecek kamu hizmetinin niteliğine ilişkin konularda düzenleme yapılması mümkün değildir. Sözleşmeyle kurulan ilişkinin kendisi kamu hukuku ilişkisi değil, kamu hukuku ilişkisi sonucunda ortaya çıkan malî bir ilişkiden ibarettir. Bu sözleşmeyle sözleşmecilere farklı yetki, görev ya da yükümlülük verilmesi mümkün değildir, sözleşme sadece malî hükümler (maaş, ek ders ya da teşvik ödemeleri vb.) ile iş ilişkisindeki istihdam koşullarını belirleyen gündelik idari uygulamalara (izin, çalışma saati vb.) ilişkin düzenlemeleri içerebilecektir. Bu nedenle de idari sözleşme olarak nitelendirilmesi mümkün değildir (Sever, Çiğdem:“Bir Kamu Kurumu Olarak Vakıf Üniversiteleri ve Bu Üniversitelerde Çalışan Akademisyenlerin Hukuki Statüsü”, Legal Hukuk Dergisi, Mart 2016, s. 1175-1216 ).

36. Sonuç itibariyle, vakıf üniversiteleri için belirtilen “öğretim elemanlarının sağlanması” ibaresi, öğretim elemanlarının atama, unvan ve yükselmeleri ile ilişkilendirilebilir. Bununla birlikte, özlük hakları, malî konulara ilişkin olduğundan, bu kapsamda değerlendirilemez. Nitekim 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu ve 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanunu’nda devlet yükseköğretim kurumlarında görev yapan öğretim elemanlarına ödenen tüm malî haklar vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarına ödenmemektedir. Kanunda kamu tüzel kişileri tarafından istihdam edilenlerin idari hizmet sözleşmesine tabî olduklarına ilişkin açık bir hüküm bulunmaması hâlinde sözleşmenin niteliği, yürütülen işin kamu hizmetine ilişkin olması ve sözleşmede idareye özel hukuku aşan yetkilerin verilip verilmemesine göre belirlenir. Sözleşmenin kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin olması tek başına idari sözleşmenin varlığını ortaya koymaz. Vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasındaki ilişkinin sırf daha iyi güvence sağladığı düşüncesiyle idari hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi doğru olmaz.

37. 15.04.2020 tarihli ve 7243 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile 2547 sayılı Kanun’un Ek 8. maddesine eklenen 2. fıkra uyarınca vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarına, unvanlarına göre Devlet yükseköğretim kurumlarında ödenen ücret tutarından az ücret verilememesi de aradaki ilişkinin statü hukukuna tabî olduğunu göstermez. Zira benzer bir düzenleme, özel hukuk tüzel kişileri ile öğretmenler arasındaki iş ilişkisini düzenleyen 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nda da yer almaktadır.

38. 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu Ek 11. maddesine 6745 sayılı Kanun ile 20.08.2016 tarihinde eklenen 10. fıkrada; “Kurucu vakıflarına kayyım tayin edilen veya faaliyet izni kaldırılan vakıf yükseköğretim kurumu mütevelli heyet başkanı ve üyeleri ile tüm yöneticilerinin görevleri kendiliğinden sona erer. Bu vakıf yükseköğretim kurumunda çalışmakta olan akademik ve diğer personelin hizmet sözleşmeleri hakkında 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır.

39. Öte yandan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin “öğretim elemanları” başlıklı 23. maddesinde bu personelin aylık hakları bakımından 4857 sayılı İş Kanunu (İş Kanunu) hükümlerinin uygulanacağı kuralına yer verilmiştir.

40. Belirtilen normatif düzenlemelere göre kamu hizmeti, kamu görevlisi sayılan işçilerle de yürütülebilir. Vakıf Üniversitelerine Devlet Üniversiteleri gibi ayrıcalıklar tanınması ve kamu hizmetini yapmalarının sağlanması, kamu hizmetini sağlamak için çalıştırdığı öğretim elemanlarını statü hukukuna tabî kılmamalıdır. Normatif düzenlemelerde belirtildiği gibi malî ve idari konularda Vakıf Üniversiteleri Devlet Üniversitelerinden ayrılmış ve yönetmelik hükümleri ile açıkça öğretim elemanlarının aylık hakları konusunda İş Kanunu’na tâbi olacakları belirtilmiştir.

41. Uyuşmazlık Mahkemesinde, üniversite ile araştırma görevlisi arasında tarafların hak ve yükümlülüklerini içeren bir özel hukuk ilişkisi kurulduğu, davaların adli yargı yerinde görülmesi gerektiğini kabul eden kararları bulunmaktadır (Uyuşmazlık Mahkemesi 26.01.2015 tarihli 2015/41 E., 2015/29 K., 29.12.2004 tarihli 2014/1087 E., 2014/1136 K. sayılı kararları).

42. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da vakıf üniversitesi ile öğretim elemanı arasındaki ilişkinin iş sözleşmesi niteliğinde bulunduğunu, dolayısıyla bu iş ilişkisinin özel hukuk kurallarına göre belirlenen özel hukuk ilişkisi olduğunun açık olduğunu, davalı vakıf üniversitesinin malî ve idari konuları dışındaki akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, devlet eliyle kurulan yüksek öğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabî olmasının, davacının iş sözleşmesiyle çalışma olgusunu ve buna bağlı olarak iş mahkemesinin görevini ortadan kaldırmayacağını, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 5. maddesi uyarınca uyuşmazlığın adli yargı yolunda ve iş mahkemesinde çözülmesi gerektiğine ilişkin karar vermiştir (Hukuk Genel Kurulunun 22.03/2017 tarihli ve 2015/7-1739 E., 2017/524 K. sayılı kararı).

43. 2547 sayılı Kanunun Ek 11. maddesine 6745 sayılı Kanun ile 20.08.2016 tarihinde eklenen 10. fıkrasındaki hüküm nedeniyle vakıf yükseköğretim kurumunda çalışmakta olan akademik ve diğer personelin hizmet sözleşmeleri hakkında 22.05.2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin uygulanacağı düzenlendiğinden hakkında İş Kanunu hükümleri uygulanan hizmet sözleşmesi olsa olsa özel hukuk sözleşmesi niteliğindeki iş sözleşmesidir. İdari sözleşme olamaz. Bu yasal düzenleme de, bu husustaki görüş aykırılıklarını sona erdiren bir düzenleme niteliğindedir.

44. 4857 sayılı İş Kanunu 37. maddesinde “ücret hesap pusulası” düzenlemesi ile işverenin işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorunda olduğu belirtilmiştir. Dosyada, davalı tarafından davacıya yapılan ödemeyle ilgili düzenlenmiş Aralık 2009-Haziran 2014 dönemleri arası ücret hesap pusulası bulunmakta olup, bu belgeler de davacının davalı Üniversitede iş sözleşmesiyle İş Kanunu’na tabî olarak çalıştığını göstermekte ve Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 23. maddesinin 2. fıkrasındaki hüküm de bunu teyit etmektedir.

45. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine göre; “işçi bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişi olarak tanımlanmaktadır. İşçi sıfatının kazanılması iş sözleşmesinin varlığına dayandığından, her şeyden önce ortada tarafların serbest iradeleriyle kabul edilmiş bir iş ilişkisinin bulunması zorunludur. İş Kanunu’na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında iş sözleşmesinden veya İş Kanunu’na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm görevi dava tarihinde yürürlükte olan 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesindeki; “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur.” hükmü uyarınca iş mahkemelerine verilmiştir.

46. Çalışma ilişkisinin iş sözleşmesine, idarece yapılan bir görevlendirmeye veya idari sözleşmeye dayalı olup olmadığının tespiti, sonuç itibariyle yargı yolunu da belirleyecektir.

47. Niteliği itibariyle bir özel hukuk sözleşmesi olan iş sözleşmesinde taraflar, yasaların öngördüğü sınırlar içinde sözleşmenin konusunu, amacını, biçimini, bağlantı kuracakları kişileri serbestçe seçebilirler. Buna karşılık istihdamın idari sözleşme, görevlendirme veya atama suretiyle yapılması durumunda, çalışma ilişkisinin çerçevesini oluşturan yasal mevzuat tarafların hareket serbestisini kısıtlamakta ve kişileri statü hukukuna tabî kılmaktadır.

48. Bu nedenledir ki, özel hukuk sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar adli yargıda, idarece yapılan görevlendirmelerden ve atamalardan doğan uyuşmazlıklar ise idari yargıda çözümlenmektedir.

49. Belirtilen yasal düzenlemeler, dosya kapsamı, tüm bilgi ve belgeler hep birlikte değerlendirildiğinde, davacının davalı Üniversitede üstlendiği görevini davalı Vakıf Üniversitesi ile yaptığı sözleşme gereği yürüttüğü, sözleşmede aylık ücret miktarı, başta yıllık izin olmak üzere diğer izinlerin kullanılma şekli, özlük hakları bakımından 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerinin geçerli olacağı, davalının iş sözleşmesini haklı nedenle feshi durumunda İş Kanunu’nun 25. maddesinin uygulanacağı hususlarına dair düzenlemeler bulunduğu, anılan sözleşmenin Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliği’nin 23. maddesine istinaden ve bu maddenin verdiği yetkiye göre yapıldığı, anılan maddeye ve yapılan sözleşmeye göre davacıyla davalı arasındaki ilişkinin özel hukuk kurallarına göre belirlenen özel hukuk ilişkisi olduğu ortadadır. Kanunlarımızda öğretim elemanları ile yapılan sözleşmenin idari hizmet sözleşmesi olduğuna yönelik bir düzenleme bulunmaması, malî ve idari konular taraflarca sözleşme özgürlüğü çerçevesinde değerlendirildiğinden yapılan sözleşmenin idari sözleşme olarak nitelendirilmesinin mümkün olmaması, vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasındaki sözleşmenin, sözleşme özgürlüğüne dayalı, kuralları tarafların serbest iradeleriyle belirlenen bir özel hukuk sözleşmesi olması nedenleriyle davalı Üniversite ile davacı öğretim görevlisi arasındaki işçi-işveren ilişkisinden kaynaklı özel hukuka tabî bu ilişkiden doğan uyuşmazlıkların çözümünde adli yargı görevli olduğu ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 1. maddesi gereği uyuşmazlığın iş mahkemesinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

50. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, Anayasa’nın 130. maddesinde yükseköğretim kurumları ile ilgili düzenlemelerin vakıf üniversitelerinin devlet üniversitelerine uygulanmakta olan hükümlere tabî olduğunu gösterdiği, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununda yer alan düzenlemelerde de istihdam yönünden, görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri açısından devlet üniversiteleri ile vakıf üniversiteleri arasında ayrım öngörülmediği, tek ayrık düzenlemenin 2547 sayılı Kanun’da Ek 11. maddenin 10. fıkrasında yer aldığını, ancak bu ayrık düzenlemenin de faaliyet izni sona eren vakıf üniversitelerinin tasfiyesine ilişkin olup, faaliyet gösteren vakıf üniversitelerinde uygulanma olanağı bulunmadığı, üniversitelerde görev yapan öğretim elemanlarının kadrolarının akademik yönden belirlenmesi, sözleşmelerinin onaya tabî tutulması dikkate alındığında statü hukuku kapsamında istihdam edildiği, vakıf üniversitelerinin kuruluşu ve yönetiminin özel hükümlere tabî kılındığı, kanunlarla kurulan ve kamu tüzel kişiliğine sahip olan vakıf üniversitelerinin bilimsel özerkliğe sahip olmasının da bir diğer ayrıcalığı olduğu, buradan hareketle öğretim elemanı olarak görev yapan davacının yasal düzenlemelere göre de bir statü ilişkisi içinde olduğu, davalı üniversite ile arasında iş ilişkisinin bulunmadığının açık olduğu, yasal düzenlemelere göre devlet üniversitesi ile aynı statüde olan ve bu anlamda idare kabul edilen vakıf üniversitesi ile öğretim elemanı arasında çıkacak uyuşmazlıkların idari yargının görev alanı içerisinde bulunduğu görüşü ileri sürülmüşse de yukarıda açıklanan nedenlerle bu görüş çoğunluk tarafından benimsenmemiştir.

51. Hâl böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerindedir.

52. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davanın esasına yönelik temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

53. Diğer taraftan dava tarihi “23.07.2014” olmasına rağmen direnme kararının başlık kısmında dava tarihinin “21.02.2019” olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir bir maddi hata olarak kabul edilmiş ve esasa etkili görülmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 14.12.2021 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın (Anayasa) “Yükseköğretim Kurumları” başlıklı 130. maddesinin 1. fıkrasında “Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma, yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur.” düzenlemesi ile üniversitelerin kanunla kurulacağı düzenlenirken, ikinci fıkrasında “Kanunda gösterilen usul ve esaslara göre, kazanç amacına yönelik olmamak şartı ile vakıflar tarafından, Devletin gözetim ve denetimine tâbi yükseköğretim kurumları kurulabileceği”, beşinci fıkrasında “Üniversiteler ve bunlara bağlı birimlerin, Devletin gözetimi ve denetimi altında olup, güvenlik hizmetlerinin Devletçe sağlanacağı”, yedinci fıkrasında “Üniversite yönetim ve denetim organları ile öğretim elemanlarının; Yükseköğretim Kurulunun veya üniversitelerin yetkili organlarının dışında kalan makamlarca her ne suretle olursa olsun görevlerinden uzaklaştırılamayacakları” belirtilerek ve aynı maddenin son fıkrasında ise “Vakıflar tarafından kurulan yükseköğretim kurumları, malî ve idari konuları dışındaki akademik çalışmaları, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden, Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabîdir.” şeklindeki düzenlemeler ile de vakıf üniversitelerinin devlet üniversitelerine uygulanmakta olan hükümlere tabî olduğuna ilişkin kurala yer verilmiştir.

2547 sayılı Kanunun Ek 2. maddesine göre “Vakıflar; kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla ve malî ve idari hususlar dışında, akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden bu Kanunda gösterilen esas ve usullere uymak kaydıyla, Yükseköğretim kurumları veya bunlara bağlı birimlerden birini veya birden fazlasını ya da bir üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsüne bağlı olmaksızın, ekonominin ihtiyaç duyduğu alanlarda yüksek nitelikli işgücü yetiştirmek amacıyla, bu Kanun hükümleri çerçevesinde kalmak şartıyla meslek yüksekokulu kurabilir. Bu meslek yüksekokulu, kamu tüzel kişiliğini haiz olup, Cumhurbaşkanı kararı ile kurulur. Kurulacak meslek yüksekokullarına, meslek ve teknik eğitim bölgesinde gereksinim duyulması esastır”.

2547 sayılı Kanunun Ek 8. maddesi uyarınca; “Vakıfca kurulacak yüksekögretim kurumlarındaki akademik organlar, Devlet yükseköğretim kurumlarındaki akademik organlar gibi düzenlenir ve onların görevlerini yerine getirir. Öğretim elemanlarının nitelikleri Devlet yükseköğretim kurumlarındaki öğretim elemanlarının niteliklerinin aynıdır. Devlet yükseköğretim kurumlarında çalışmaları yasaklanmış veya disiplin yoluyla bu kurumlardan çıkarılmış kişiler, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alamazlar.

Vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarına, unvanlarına göre Devlet yükseköğretim kurumlarında ödenen ücret tutarından az ücret verilemez. Bu fıkra kapsamında Devlet yükseköğretim kurumlarında ödenen emsal ücretin hesaplanmasında ilgili mevzuat uyarınca aylıklara ilişkin hükümlerin uygulandığı kadroya bağlı ödemeler dikkate alınır”.

2547 sayılı Kanunun 22. maddesinde öğretim üyelerinin görevleri; 23. maddesinde doktor öğretim üyesi; 24. maddesinde doçent ve 26. maddesinde profesör kadrolarına atanma, 31. maddede kadrosu bulunmayan öğretim üyeleri olan doçent, profesör yerlerine öğretim görevlisi ataması ile 33 ve 38. maddelerinde ise araştırma görevlisi istihdamına yönelik hükümlere yer verilmiş olup bu atama ve istihdamda devlet ve vakıf üniversiteleri arasında bir ayrıma yer verilmemiştir. Kısaca istihdam yönünden devlet üniversitesi ile vakıf üniversitesi yönünden kanun bir ayrım öngörmemiştir.

2547 sayılı Kanunun 6764 sayılı Kanununun 26. maddesi ile değişik 53/b maddesine göre; “Devlet ve vakıf yükseköğretim kurumlarının öğretim elemanlarına uygulanabilecek disiplin cezaları uyarma, kınama, aylıktan veya ücretten kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması veya birden fazla ücretten kesme, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma ve kamu görevinden çıkarma cezalarıdır”. Aynı fıkraya 7243 sayılı Kanunun 7. maddesi ile eklenen cümle uyarınca “Öğretim elemanları dışında iş sözleşmesiyle çalışan personel 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu ve iş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesine tabîdir”.

Davacının araştırma görevlisi olarak çalıştığı dönem bakımından taraflar arasındaki sözleşmenin 4857 sayılı Kanun kapsamında özel hukuk sözleşmesi mi yoksa idari sözleşme mi olduğu yukarıda yer verilen Anayasa ve Kanun hükümleriyle birlikte değerlendirilmesi gerekir.

İdari sözleşme, bir kamu hizmetinin yürütülmesi için yapılan sözleşmedir. Taraflardan birinin kamu tüzelkişisi olması, konunun kamu hizmetiyle ilgili bulunması, düzenleme biçimi ve yürütme yöntemine ilişkin kuralların özel hukuk kurallarından çok kamu hukuku kuralları olması ve yönetime üstünlük tanınması hâllerinde, ortada bir idari sözleşme bulunduğu kabul edilmelidir.

Yukarıda yer verilen kurallar ve açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde, davalının kamu hizmeti gören bir kuruluş olduğu, öğretim elemanı çalıştırılması bakımından gerek atanması gerek görevinin sonlanması konusunda yapılan işlemlerin idari işlem niteliğini taşıdığı, idari yargı denetimine tabî olduğu, bu kapsamda yapılan sözleşmenin de idari sözleşme olduğunu ortaya koymaktadır.

Öte yandan Vakıf Yükseköğretim Kurumları Yönetmeliğinin “Öğretim elemanları” başlıklı 23. maddesinin 1. fıkrasında; “Öğretim elemanlarının seçimi, değerlendirilmesi, seçilenlerin uygun görülen akademik unvanlarla görevlendirilmeleri ve yükseltilmeleri yürürlükteki kanun ve yönetmelik hükümlerine uyularak vakıf yükseköğretim kurumunun yetkili akademik organlarınca yapılır. Öğretim elemanlarının atamalarında, devlet yükseköğretim kurumlarındaki atamalarda aranan şartlara ilaveten vakıf yükseköğretim kurumunun akademik yönden gerekli gördüğü şartlar da aranabilir. Vakıf meslek yüksekokullarında özellikle uygulamalı derslerde görevlendirilecek öğretim elemanlarının atanmasında çalışma deneyimine sahip olması gözetilir. Kuralına yer verilmiş bu yönetmelik hükmü yukarıda yer verilen kurallara da uygun olup aynı sonucu gerektirmektedir.

Yönetmeliğin aynı maddesinde ayrıca Vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alacak olan akademik ve idari personelin çalışma esasları 2547 sayılı Kanunda devlet üniversiteleri için öngörülen hükümlere tabîdir. Hükmüne yer verildikten sonra, bu personelin aylıkları bakımından ise 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri uygulanır.” kuralına yer verilmiş ise de bu konu, yasa değil, yönetmelik hükmü ile düzenlenmiştir. Oysa ki Anayasa ve Kanun hükmü ile doğan statü hukukuna bir sınırlama getiriliyor ise bunun yönetmelik ile değil öncelikle kanun hükmü ile yapılması gerekir. Bir kanun hükmüne dayanmayan bu yönetmelik hükmü de taraflar arasındaki sözleşmenin bazı hükümleriyle idari sözleşme bazı hükümleriyle özel hukuk sözleşmesi sayılması ve bir yönüyle kamu hukukuna diğer yönüyle özel hukuka tabî bir sözleşme sayılmasını mümkün kılmayacaktır.

Öte yandan kanunla kurulma ve kamu tüzel kişiliğine sahip olma yanında vakıf üniversitelerinin bilimsel özerkliğe sahip olması bir diğer ayrıcalığıdır. Üniversitelerde bilimsel özerklik ilkesi benimsenirken güdülen amaç, yükseköğretimin çeşitli siyasal çevre ve baskı grupları ile düşünce kümelerinin etkisinin dışında tutarak, bilimsel amaç, hedefler ve gereksinimlerine bağlı olmalarını sağlamaktır.

Belirtmek gerekir ki, vakıf yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri ile devlet yükseköğretim kurumlarında görev alan akademik personelin mesleki güvenceleri arasında ayırım yapılmamış, bu yönden bilimsel özerklik ilkesine uygun bir düzenleme öngörülmüştür.

Vakıf üniversitelerinin anayasal ve kanuni düzenlemeler uyarınca devlet üniversitelerinin tabî olduğu statüye tabî oldukları, kamu tüzel kişiliği statüsüne sahip oldukları anlaşılmaktadır. Kamu tüzel kişilerinin kuruluş amacının kamu yararı, faaliyet konularının ise kamu hizmeti olduğu, bu bağlamda kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişilerine nazaran üstün ve ayrıcalıklı kamu gücüne sahip oldukları ve tek taraflı işlemlerle yeni hukukî durum yaratabilecekleri dikkate alındığında personelin kamu hukukuna tabî olması gerekmektedir.

Kamu hizmeti alanının idare hukuku kurallarına göre düzenlendiği, kamusal bir kuruluşun ve bu kuruluşa ilişkin bir kamu hizmetinin söz konusu olduğu hâllerde kural olarak, idare hukuku kuralları uygulanacaktır. Bu nedenle yukarıda sözü edilen idari sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların da idari yargıda görülmesi gerekir.

Uyuşmazlık Mahkemesi de yargı yolu belirlenmesinde vakıf üniversiteleri ile öğretim elemanları arasındaki uyuşmazlıklarda idari yargının görevli olduğunu kabul etmekte olup bu durumu şu gerekçelerle belirtmektedir “Vakıf Üniversitesinin, sürekli ve düzenli nitelikteki kamu hizmetinde çalıştırdığı öğretim elemanın; statüsü, göreve alınması, hak ve yetkileri gözetildiğinde, İdare Hukuku kapsamında bir kamu personeli olduğu açıktır. Bununla birlikte, öğretim elemanın sözleşmesinin feshine ilişkin üniversite işleminin idare hukuku anlamında bir idari işlem olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte, bu idari işlemden kaynaklanan tazmin isteminin (taraflar arasındaki ihbar ve kötüniyet tazminatı alacağına ilişkin olan davanın,) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. Maddesinin b fıkrasında belirtilen; “İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları” kapsamında idari yargı yerinde görülmesi gerekmektedir” (26.10.2020 tarih ve 2020/479 E, 2020/626 K, 29.12.2014 tarih ve 2014/1053 E., 2014/1105 K., 05.11.2012 tarih ve 2012/189 E., 2012/234 K., 05.11.2012 tarih ve 2012/190 E., 2012/235 K., 24.12.2012 tarih ve 2012/273 E., 2012/289 K. sayılı kararları).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2016/9-1872 Esas, 2012/293 Karar sayılı 18.03.20121 tarihli kararında da Vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışan öğretim elemanlarının açtıkları işçilik alacağıyla ilgili davalarda idari yargının görevli olduğu kabul edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; davacının öğretim elemanı olarak görevli olduğu, idari işleme dayalı atandığı, statü hukukuna tabî olduğu gözetildiğinde taraflar arasındaki sözleşme idari sözleşme niteliğini taşımakta olup davaya bakmaya idari yargı görevlidir. Bu durumda özel daire kararı gibi direnme hükmünün bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, adli yargının görevli olduğuna değinen direnme kararı uygun bulunarak işin esasına dair temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın özel daireye gönderilmesi yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.