Esas No: 2012/19986
Karar No: 2013/7970
Karar Tarihi: 16.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/19986 E.  ,  2013/7970 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının asıl işveren olan ... bünyesinde faaliyet gösteren şirketlerde eleman olarak 08.06.2006-31.05.2010 tarihleri arasında çalıştığını, davalılardan Devlet Demiryolları 3. Bölge Müdürlüğünün asıl işveren, şirketlerinde alt işveren olduğunu, davacının alacaklarından her iki davalının da müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, davacının iş sözleşmesinin haklı sebep olmadan işverence feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı idare vekili, davalının işveren konumunda olmadığını, ihale makamı olduğunu, işi bütünü ile devrettiğini, ihale sonrası kazanan firmalarla hizmet alım sözleşmesi yapıldığını, sözleşmenin hükümleri kapsamında hizmet verildiğini, davacı arasında davalı arasında işçi-işveren ilişkisinin bulunmadığını, sözleşme ile işçilere ait bütün kanuni yükümlülüklerin yüklenici firmaya ait olduğunun belirlendiğini, davalı şirketin taşeron değil asıl işveren olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Davalı şirket vekili, yetki itirazında bulunarak davacı işçinin şirket nezdindeki kıdeminin bir yıldan kısa olduğundan kıdem tazminatına hak kazanmadığını, ödenmemiş sair işçilik alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesinde çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saat olarak belirtilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile bu normal çalışma süresinin, haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabileceği ilkesi benimsenmiştir. Kanun'un 41. maddesine göre fazla çalışma, kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar olup, 63. madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda, fazla çalışma ücreti alacağı, davacının 07:00-19:00 saatleri arasında günde bir saat ara dinlenmesi ile çalıştığı, günlük yedibuçuk saatin üstündeki üçbuçuk saatlik çalışmanın fazla çalışma olduğu kabul edilerek hesaplanmıştır. Fazla çalışma ücretinin işçinin haftalık çalışma saati yerine günlük çalışma saatine göre hesaplanması hatalıdır.

Öte yandan davacının günlük oniki saat tespit edilen çalışma süresinden bir saat ara dinlenmesi düşülerek fazla çalışma ücreti hesaplanmıştır. Davacının günde oniki saatlik çalışma süresinden 4857 sayılı Kanun'un 68. maddesi gereğince en az birbuçuk saat ara dinlenme süresi düşülerek hesaplama yapılması gerekirken hatalı hesaplamaya itibarla karar verilmesi de hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 16.04.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.