Esas No: 2022/9243
Karar No: 2022/12788
Karar Tarihi: 19.10.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/9243 E.  ,  2022/12788 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi

No :

Asıl dava itirazın iptali; karşı dava kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne dair verilen karara karşı davacı - karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı-karşı davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Asıl dava; davacıya ait ... tahsis numarası ile yaşlılık aylığı bağlandığını, ... il Müdürlüğü'nün 28/05/2015 tarih ... sayılı yazısı ile Maltepe ...'nın 17/06/2015 tarih 31859025 sayılı yazısına istinaden ilgilinin 2803 gün ... hizmetinin iptali edildiğini, 5075 gün emeklilik şartının yitirdiğini, 01/02/2012 tarihi itibari ile yaşlılık aylığının kesildiğini, 01/02/2012 tarihi itibariyle 5510 sayılı kanunun 96. Maddesinin a fıkrası gereği, belirlenen yersiz ödeme tutarının 35.996,61 TL olduğunun tespit edilmiş olduğunu, yapılan yersiz ödemenin tahsili için Anadolu 16. İcra müdürlüğünün 2015/23463 esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi yapıldığını, davalı tarafından icra takibine itiraz edildiğini, takibin durduğunu beyan ederek; itirazın iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesi istemine ilişkindir.

II-CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davalının Tuzla ... deki ... işyeri sicil numaralı işyeri dosyası ile Muğla ... deki ... işyeri sicil numaralı işyerinin kayıtları celbedildiğinde, her iki işyeri unvanının ... Pasl. Ltd. Şti olduğunun görüleceğini, davalının yat işletmeciliği işini kışın ...'da yazın ise Muğla-...'da sürdürdüğünü, Tuzla'daki işyerini kapatıp, yeniden Marmaris' te açmadığını, aynı yata bağlı olarak hiç ara vermeden yat işletmeciliği yaptığını, aynı unvanda oluşunun bunu ispatladığını, bu sebeple kurumun davalının hizmetlerinin iptali ile bağlanan yaşlılık aylığının durdurulmasına ilişkin işleminin yersiz olduğunu, işlemin iptali ile tahsis müracaatına göre kesilen yaşlılık aylıklarının kesildiği tarihten itibaren davalıya hak ediliş tarihinden itibaren yasal faizleriyle birlikte ödenmesinin tespitine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI:

Davacı- karşı davalı ...' nın itirazın iptaline dair davasının ve icra inkar tazminatı talebinin reddine,

2-Karşı davacı - davalı ... ... karşı davasının kabulü ile, Tuzla ... tarafından hizmetlerinin iptali ile, bağlanan yaşlılık aylığının kesilmesine dair işleminin iptaline,

Tahsis müracaatına göre kesilen yaşlılık aylıklarının hak ediş tarihlerinden itibaren, yasal faizleri ile birlikte davalı - karşı davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine,

Davalı - karşı davacının, icra inkar tazminatı talebinin davalı kurum aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğinden reddine, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı - karşı davalı kurum vekili, mahkemece yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulduğunu ve karşı davanın kabulüne karar verilirken zamanaşımı incelemesi yapılmadığını belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Davacı - karşı davalı kurumun istinaf isteminin reddine, karar vermiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı-karşı davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; eksik inceleme ile verilen kararın bozulması gerektiğini belirtmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE ESASIN İNCELEMESİ:

Eldeki dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Ticaret Sicil Müdürlüğü sicil kayıtlarında; ... Ticaret ... Şirketi unvanlı şirketin ana sözleşmesinin tescil tarihinin 13/06/2008 tarihi olduğu, davalı/karşı davacı ...'m ... kurucu ortaklarından olduğu, hizmet cetveline göre; davacı ...'m 30/08/2008- 14/05/2009 tarihleri arasında kendi ortağı olduğu ... sicil sayılı ... Pasl. Ltd. Şti unvanlı iş yerinden, 15/05/2009-31/07/2010 tarihleri arasında ... sicil sayılı iş yerinden, 02/08/2010-10/12/2011 tarihleri arasında ... sicil sayılı ... Pasl. Ltd. Şti bünyesinden 4/a kapsamında kuruma bildirilen çalışmaları bulunduğu, davalı-karşı davacı sigortalının kuruma çalışmalarının bildirildiği ... sicil sayılı iş yerinin ... Pasl. Ltd. Şti unvanlı iş yerine ait olduğu, davalı/karşı davacı sigortalının kuruma çalışmalarının bildirildiği ... sicil sayılı iş yerinde ... Pasl. Ltd. Şti'nin taşeron olarak faaaliyet gösterdiğinin Muğla... Merkezi'nden bildirilmiş olduğu,Tuzla... Merkezi tarafından dava dosyasına gönderilen 19/06/2017 havale tarihli müzekkere cevabı ekinde yer alan belgelerin incelenmesinden, sigortalıya 01/02/2012 tarihi itibari ile yaşlılık aylığı bağlandığı, daha sonra yapılan kontrollerde davalı/karşı davacı sigortalının kendi işyerindeki sigortalılığının 14/05/2009'da sona erdiğini, bu nedenle de 15/05/2009 tarihi itibari ile 4/b kapsamından sigortalı olması gerektiğinin tespit edilmesi üzerine 14/05/2009-10/12/2011 tarihleri arasındaki 4/a sigortalılığının iptal edilmesi üzerine yaşlılık aylığının durdurulduğu anlaşılmaktadır

Uyuşmazlık, davacının 14/05/2009-10/12/2011 tarihleri arasında kurucu ortağı olduğu ... şirketten 4/a kapsamında sigortalı gösterilip gösterilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Bu tür sigortalı hizmetlerin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. 506 sayılı Kanunun 2’nci maddesinde, hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı, 3’üncü maddesinde, kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanların veya herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların sigortalı sayılmayacağı belirtilmiş; 1479 sayılı Kanunun 22/03/1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla değişik 24. maddesinde, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu... kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; ... şirketlerin ortaklarının, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanların, ... siciline kayıtlı bulunanların veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanların zorunlu sigortalı sayılacakları belirtilmiş, bu düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02/08/2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur. 4956 sayılı Kanunun 14. maddesiyle değiştirilen hükümle 02/08/2003 gününden itibaren zorunlu sigortalılık kapsamına yalnızca, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar alınmış, gelir vergisinden bağışık tutulanlar yönünden ise esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte aynı zamanda kanunla kurulu meslek kuruluşuna yöntemince kayıtlı bulunma koşulları getirilmiş, ... ... ortaklarının sigortalılıkları korunmuştur.

5510 sayılı Kanunun 5754 sayılı Kanun ile değişik 4. maddesinde de sigortalı sayılanlar ile ilgili benzer bir hüküm bulunmaktadır. Söz konusu Kanunun 4/1-b maddesi, eski ... sigortalılığının devamı niteliğindeki sigortalılıktır. Maddeye göre; ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle basit veya gerçek usulde vergi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup... siciline kayıtlı olanlar ve anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer ... ve donatma iştiraklerinin tüm ortakları sigortalı olarak kabul edilir.

Sözü edilen alt bendin açıklığı gereği, anonim şirketin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi niteliğini taşımayan diğer ortaklar ( =hissedarlar ) ... Kanunun 24.maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinin kapsamı dışındadırlar. Başka bir değişle, kapsam dışı kalan hissedarlar diledikleri... kuruluşları kapsamına girebilirler. Bunların hangi... kuruluşuna tabi oldukları, çalışmalarının niteliklerine ve çalışma koşullarına göre belirlenir. (..., Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Şerhi , ... ve ... Kanunu ile Karşılaştırmalı, 1.Cilt, s.359 )

Diğer taraftan; 5510 sayılı Yasa'nın 5754 sayılı Yasa'nın 33. maddesi ile değişik 53. maddesinde; “Sigortalının, 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.

4'üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.

İsteğe bağlı sigortalı olanların 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamına tabi olacak şekilde çalışmaya başlamaları halinde, bu Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla isteğe bağlı sigortalılık hali sona erer.

Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık halleri ile 5'inci maddenin (a) ve (e) bentlerine tâbi sigortalılık hallerinin çakışması halinde, 4'üncü madde kapsamında sigortalı sayılır ve birinci fıkra hükmü uygulanır.

Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ilk defa sigortalı sayılanlardan 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinden birden fazlasına tabi olarak çalışmış olanların yaşlılık aylığı bağlanma taleplerinde, en fazla sigortalılığın geçtiği sigortalılık hali, hizmet sürelerinin eşit olması ile malûllük ve ölüm halleri ile yaş haddinden re’sen emekli olma, süresi kanunla belirlenen vazifelere atanma veya seçilme ve bağlı oldukları sigortalılık halinin kanunla değiştirilmesi durumunda ise son sigortalılık hali esas alınır." hükmü düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, 04/04/2015 tarih ve 6645 sayılı Yasa’nın 56. maddesi ile 5510 sayılı Yasa’ya Geçici 63. madde eklenmiş olup “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı hâlde, bu maddenin yayımlandığı ayın sonu itibarıyla 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ay başından itibaren üç ay içinde ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları hâlinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur” hükmü getirilmiştir.

İlke olarak, ... organları ile ... arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı hizmet sözleşmesi biçiminde değerlendirilemez. Dolayısıyla bunlar 4/1(a) bendine göre sigortalı kabul edilemezler. Örneğin anonim şirketin temsil ve idare yetkisi, yönetim Kurulu üyesi ve ... ortağı olan kimselere verildiği takdirde şirketle bunlar arasındaki ilişki iş sözleşmesine dayandığı için m.4/1(a) anlamında sigortalı kabul edilmeyeceklerdir. Bu esaslar komandit ve ... şirketler için de aynı şekilde geçerlidir. (..., Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Bası, Sh. 89 ) ... ... ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, gerek 1479 sayılı Yasa gerek 5510 sayılı Yasa 4/1-b kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları ... şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekalet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Yasa/ 5510 sayılı Yasa 4/1 (a) kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnası, ... ... ortağı, başka işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o taktirde 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasa 4/1 (a) kapsamında sigortalı sayılabilir.

Davacının 5510 sayılı Kanunun 53.maddesinin 2.fıkrasındaki düzenleme uyarınca kurucu ortağı olduğu ve çalıştığı şirketten 4/1-a kapsamında sigortalı gösterilmesinin mümkün olmadığı, davacının ... ortağı olması nedeniyle 4/1-b kapsamında sigortalı sayılacağı açıktır.

Mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde 5510 sayılı kanundaki düzenlemeler ışığında 4/1-a ve 4/1-b sigortalılıkları da tartışarak bir sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde kurulan hüküm hatalı olmuştur.

O hâlde, davacı-karşı davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi kararının yukarıda açıklanan nedenlerle HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak, temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 19/10/2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.