Esas No: 2017/2894
Karar No: 2017/1419
Karar Tarihi: 22.11.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/2894 E.  ,  2017/1419 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kütahya İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 07.02.2014 gün ve 2012/596 E., 2014/39 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.05.2014 gün ve 2014/13374 E., 2014/14441 K. sayılı kararı ile:

(...1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Mahkemece ilk kararın fazla mesai ve tatil alacakları yönünden “davacı kamu kurumuna ait giriş ve çıkış kaydı tutulan işyerinde çalıştığına göre var ise mesai ve nöbet çizelgeleri getirtilerek, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, tatillerde çalışıp çalışmadığı belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği” gerekçesi ile bozulması üzerine bozmaya uyularak kayıtlar getirtilmiş ve getirtilen kayıtlara göre anılan alacaklar hesaplanıp hüküm altına alınmıştır. Ancak getirtilen kayıtlar davacının tüm çalışma süresini kapsamayıp 15.02.2011-28.12.2011 tarihleri arası giriş ve çıkış kayıtları olup hüküm altına alınan fazla mesai ve tatil çalışmaları ücret alacağı bu kayıtlar esas alınarak hesaplanmıştır. Davacı tüm çalışma süresine ait fazla mesai ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağı istediğine göre tüm çalışma süresine ait kayıtlar getirtilmeli ve alacaklar hesaplanmalıdır. Eksik inceleme ile bozma gereği tam olarak yerine getirilmeden karar verilmesi hatalıdır ...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin davalı ... Bakanlığına bağlı Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığının yemek ihalesini kazanan dava dışı ... Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nde çalıştığını, iş sözleşmesinin haklı sebep olmaksızın feshedildiğini, asıl işvereninin ... olduğunu, işe başladığı günden itibaren fazla mesai yaptığını, ulusal bayramlarda çalıştığını, Ramazan Bayramında 1 gün, Kurban Bayramında ise 2 gün izin kullandığını, çalışmasına rağmen alamadığı hafta sonu çalışma ücretleri bulunduğunu, ayrıca müvekkilinin halen kullandırılmayan ve ücreti ödenmeyen yıllık izin hakkı olduğunu ileri sürerek işçilik alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili, davanın öncelikle süre aşımı ve sıfat yokluğu nedeniyle reddinin gerektiğini, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece davalı idare ile yemek hizmeti ihalesini alan şirketler arasında asıl-alt işverenlik ilişkisi bulunduğu, davacının iş sözleşmesinin haksız ve önelsiz olarak feshedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine;

Özel Dairece davalının sair temyiz itirazlarının reddi ile davalı aleyhine dava açan işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmeyip, bu beyanların diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerektiği, hükme esas bilirkişi raporunda fazla çalışma ve tatil ücret alacakları hesaplanırken, davacı tanık anlatımlarının delil olarak değerlendirildiği, oysa davacı tanığı olarak dinlenen işçilerin aynı şekilde davalı aleyhine dava açan kişiler olduğu gibi işyerinde ikili vardiya esası ile çalışıldığını belirttikleri ve hükme esas bilirkişi raporunun tanık beyanına dayanmasına rağmen, tek vardiya çalışma esasına göre fazla çalışma ve tatil ücret alacaklarının hesaplandığı, davalı vekilinin temyiz aşamasında, dosyaya sunulan işin yapıldığı Hava Er Eğitim Tugayına giriş ve çıkış kayıtlarını gösteren imzalı çizelgelerin dikkate alınmadığını ve alacakların fahiş hesaplandığını savunduğu, davacının, kamu kurumuna ait giriş ve çıkış kaydı tutulan işyerinde çalıştığına göre var ise mesai ve nöbet çizelgelerinin getirtilerek, davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, tatillerde çalışıp çalışmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyularak dosyaya sunulan davacıya ait işe giriş çıkış kayıtlarına göre hesaplanan bilirkişi raporuna itibarla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine,

Özel Dairece bu kez davalının tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddi ile mahkemece getirtilen kayıtların davacının tüm çalışma süresini kapsamayıp 15.02.2011-28.12.2011 tarihleri arası giriş ve çıkış kayıtları olduğu, hüküm altına alınan fazla çalışma ve tatil çalışmaları ücret alacaklarının bu kayıtlar esas alınarak hesaplandığı, davacının, tüm çalışma süresine ait fazla ve tatil çalışmaları karşılığı ücret alacağını istemesine göre tüm çalışma süresine ait kayıtların getirtilmesi ve alacakların hesaplanması gerektiği, eksik inceleme ile bozma gereği tam olarak yerine getirilmeden karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemece önceki gerekçelerle ve davalı kuruma yazılan üç adet müzekkere ile tüm kayıtların istendiği, gelen belgelere göre dosyanın bilirkişiye verildiği, son yazılan müzekkereye cevap verilmemesi üzerine davalı vekiline duruşmada tüm kayıtları sunmak üzere iki haftalık kesin süre verildiği, bu süre içerisinde kayıtların sunulmaması nedeniyle dosyanın yeni bir bilirkişiye verilerek ve bozma kararı dikkate alınarak davalı kurumdan gelen kayıtlar doğrultusunda fazla çalışma ve tatil çalışmaları karşılığı ücret hesaplaması yaptırıldığı ve buna göre karar verildiği, verilen kararın yasaya ve usul hükümlerine, özellikle taraflarca hazırlama ilkesine uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, direnme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, çalışma saatlerine ilişkin davalı kurum kayıtlarının sunulmadığı dönem yönünden fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili alacaklarının kayıtlar dışındaki deliller ile ispatının olanaklı olup olmadığı ve burada varılacak sonuca göre hüküm altına alınacak tutarların tespiti noktasında toplanmaktadır.

I-Davalı vekilinin temyizi yönünden;

Yukarıda açıklandığı üzere, yerel mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair kararını davalı vekili temyiz etmiş, davalının sair temyiz itirazlarının reddi ile karar, fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları yönünden bozulmuştur. Uyulan bozma ilamı uyarınca verilen ikinci kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir. Özel Dairece davacının temyizinin kısmen kabulü ile karar davacı yararına bozulmuş; davalı vekilinin temyiz itirazları ise tümüyle reddedilmiştir.

Mahkemece önceki karardaki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnilmiş; direnme kararını taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, yerel mahkemece verilen ilk kararın davalı vekilince temyiz edildiği, Özel Dairece sair temyiz itirazlarının reddi ile yerel mahkemece işe giriş çıkış kayıtları getirtilmeden karar verilmesinin isabetsiz olduğu gerekçesiyle kararın bozulduğu, yerel mahkemece verilen ikinci kararın ise taraf vekillerince temyiz edildiği, Özel Dairenin ikinci bozma kararı ile davalının temyiz itirazlarının reddine karar verilerek işe giriş çıkış kayıtlarının tamamının getirtilmesi gerektiği gerekçesiyle davacı yararına hükmün bozulduğu ve yerel mahkemece ikinci bozma kararına karşı direnildiği gözetildiğinde, direnme kararının niteliği ve temyiz edenin sıfatına göre davalı vekilinin direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunup bulunmadığı, bu bağlamda temyiz isteminin reddine karar verilmesinin gerekip gerekmediği hususu tartışılmıştır.

Mahkemenin ilk hükmünü temyiz edip, bu istemi Özel Dairece kabul edilen ancak ikinci hükümde temyiz itirazları reddedilen taraf yönünden karar kesinleşmiş olmakla, artık bu tarafın direnme kararını temyizde de hukuki yararı bulunmamaktadır.

Somut uyuşmazlığın incelenmesinde, direnme kararını temyiz eden davalı vekili ikinci hükmü temyiz etmiş; adı geçenin temyiz itirazları Özel Dairece değerlendirilerek reddedilmiştir.

Şu hale göre hakkında hüküm kesinleşen davalının direnme kararını temyizde hukuki yararı olduğundan söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi gerekir.

II-Davacı temyizi yönünden ise,

4857 sayılı İş Kanunu'nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı, genel hükümlere tabidir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesine göre “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.” Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını ve hafta tatili ile genel tatil günlerinde çalıştığını iddia eden işçi, kural olarak, fazla çalışma yaptığı gün ve saatleri ispat etmek zorundadır. Fiili bir olgu söz konusu olduğundan, kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir; bu bağlamda tanık da dinletebilir. (HGK’nın 27.04.2016 gün 2014/22-886 E., 2016/550 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.)

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle iş yerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

Diğer taraftan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Tarafın belgeyi ibraz etmemesi” başlıklı 220. maddesi ise;

“(1) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.

(2) Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.

(3) Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.” hükmünü içermektedir.

İş Kanununda kayıt tutma yükümlülüğü genellikle işverene verilmiştir. Bordro tanzimi, mesai saatleri düzenleme, yıllık ücretli izin defteri tutma, çalışma belgesi verme gibi işçi alacakları konusunda işveren kayıtlarına dayanıldığında, bu kayıtları tutma zorunluluğu olan işverenin bu belgeleri mahkemeye ibraz etme zorunluluğu vardır. İşverenin ibraz etmemesi halinde ise 6100 sayılı Kanun’un 220. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, yerel mahkemenin ilk kararı ile tanık beyanları doğrultusunda davacının tüm çalışma süresine ilişkin hesaplanan fazla çalışma, hafta tatili ve genel tatil alacakları hüküm altına alınmış, uyulan ilk bozma kararı sonrasında da getirtilen işe giriş çıkış kayıtları esas alınarak ve sadece kayıtların bulunduğu döneme ilişkin fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil alacakları hüküm altına alınmıştır. İşe giriş çıkış kayıtlarının bulunmadığı dönem yönünden ise belirtilen alacaklara hak kazanılmadığı değerlendirilmiştir.

Yukarıda ayrıntılı olarak izah edildiği üzere, fiili bir olgu söz konusu olduğundan, fazla çalışmalar her türlü delille ispat edilebilir. Bu itibarla, yerel mahkemece, işe giriş çıkış kayıtlarının bulunmadığı dönem yönünden değerlendirme yapılmaması isabetli değildir. Diğer taraftan, yerel mahkemece işe giriş çıkış kayıtlarının sunulmamasının davacı aleyhine yorumlanması da, 6100 sayılı Kanun’un 220. maddesi ile de bağdaşmamaktadır.

Açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında, yerel mahkemece, işe giriş çıkış kayıtlarının bulunmadığı dönem yönünden, dosya kapsamında mevcut deliller değerlendirilmeli, çalışma düzeninin aynı olması prensibinden hareketle, kayıtlı dönemin, kayıtlı olmayan dönem için emsal olabileceği de gözetilmeli ve oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Hâl böyle olunca, yerel mahkemece önceki kararda direnilmesi doğru olmadığından hükmün Özel Daire bozma ilamında ve yukarıda belirtilen ilave nedenlerle bozulması gerekmiştir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1- Yukarıda ( I ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,

2- Yukarıda ( II ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen ilave nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.11.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.