Esas No: 2011/23709
Karar No: 2013/22929
Karar Tarihi: 18.09.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/23709 E.  ,  2013/22929 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti ile ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılardan ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesinin gerekçe gösterilmeksizin işverence haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti, ücret alacağı ve diğer sosyal haklar alacaklarını istemiştir.

B) Davalılar Cevabının Özeti:

Davalı ..., diğer davalı şirket ile aralarında asıl alt işveren ilişkisi olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalı olan Berk İnş. Şirketi, yargılamaya katılmamış, cevap dilekçesi de sunmamıştır.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı ... temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki birinci uyuşmazlık, bir kamu kurumu olan davalı ... Başkanlığından, davacının çalışmasına ilişkin tüm bilgi ve belgelerin toplanıp toplanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Somut olayda, asıl işveren ve bir kamu kurumu olan ...'nın tüm iş ve işlemlerinin kayıt altına alınması gerektiği konusunda bir şüphe yoktur.

Yargılama dosyasının incelenmesinde, davacının çalışmasına ilişkin tüm bilgi ve belgelerin Davacının hizmet süresinin tespitine yarar belgeler, davacının çalışma süre ve şeklini gösteren puantaj kayıtları, çalışma çizelgeleri, izin defteri ve belgeleri vb. dosya içine alınmadığı anlaşılmıştır.Bu belgeler dosya içine alınmadan davacının talep etmiş olduğu hak ve alacakların sağlıklı ve doğru bir şekilde tespiti mümkün değildir. Öncelikle yukarıda bahsi geçen bilgi ve belgelerin davalı ...'ndan istenerek dosyaya konulması ve yeniden bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak davacının talep etmiş olduğu hak ve alacakların belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

3-Taraflar arasındaki ikinci uyuşmazlık, davacının fazla çalışma süre ve ücretinin doğru olarak hesaplanıp hesaplanmadığı noktasında toplanmaktadır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının haftanın 4 günü, yarım saat ara dinlenmesinin indirilmesi ile günlük 9,5 saat çalıştığı, bu 4 gün için toplam çalışma süresinin 38 saat olduğu, haftanın 2 günü ise yarım saat ara dinlenmesinin indirilmesi ile günlük 12,5 saat çalıştığı, bu 2 gün için toplam çalışma süresinin 25 saat olduğu, haftalık toplam çalışma süresinin 63 saat ve haftalık fazla çalışma süresinin 18 saat olduğu belirtilmiştir. Yukarıdaki ilke kararımızda da açıkça belirtildiği üzere günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmesi gerektiği halde ara dinlenmesinin yarım saat olarak verilmesi suretiyle haftalık fazla çalışma süresinin hatalı hesaplanması ayrı bir bozma nedenidir.

4- Taraflar arasındaki son uyuşmazlık, izin ücretine uygulanan faiz cinsinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 59 uncu maddesinde, iş sözleşmesinin feshi halinde kullanılmayan izin sürelerine ait ücretlerin, son ücret üzerinden ödenmesi gerektiği kurala bağlanmıştır. Ancak, Yasada izin ücreti için kesin bir ödeme günü belirlenmiş değildir. İş sözleşmesinin feshedildiği tarihte izin ücreti muaccel olur. Bununla birlikte, faiz başlangıcı bakımından işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekir.

Dairemizce, iş sözleşmesinin feshinde ödenmesi gereken izin ücreti, geniş anlamda ücret içinde değerlendirilmemiş ve 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faize karar verilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 24.10.2008 gün 2007/30158 E, 2008/... K.). O halde, izin ücreti için uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.

Somut olayda, mahkemece ıslah ile artırılan izin ücreti alacağı kısmına en yüksek banka mevduat faizi uygulanmıştır. Yukarıdaki ilke kararımızda açıkça belirtildiği üzere izin ücreti alacağına yasal faiz uygulanması gerekirken en yüksek banka mevduat faizi uygulanması hatalı olup ayrı bir bozma nedeni kabul edilmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 18.09.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.