Esas No: 2014/25496
Karar No: 2015/35346
Karar Tarihi: 14.12.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/25496 E.  ,  2015/35346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : SAKARYA 1. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 12/06/2014

NUMARASI : 2013/990-2014/654

Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile fazla mesai ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının davalı site yönetiminde güvenlik görevlisi olarak 2010 Aralık ayından itibaren çalışmaya başladığını, 01/06/2013 tarihine kadar kesintisiz çalıştığını, ücretinin net 1.130,00 TL olduğunu, işten haksız çıkarıldığını, alacaklarının ödenmediğini iddia ederek,kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatları ile fazla mesai ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacı işçinin davalı sitede güvenlik görevlisi olarak 10.12.2010 tarihinde çalışmaya başladığını,tüm hak ve alacaklarını imzalı bordro karşılığı herhangi bir itirazi kayıt ileri sürmeden aldığını,davacının ücretinin bordrolarda görünen ücret olduğunu, davacı işçinin site sakinlerinden biriyle tartışma yaşadığını bu olay nedeniyle şikayet edildiğini ve alınan savunmasında olayı doğruladığını bu olay üzerine, site yönetiminin feshin son çare olduğu bilinci ile hareket ederek olayların yatışması için davacı işçiyi yıllık izne çıkardığını, yıllık iznin bitiminde davacının iş başı yapmadığını 23.05.2013 tarihinden itibaren işyerine hiçbir izin ve bilgi vermeksizin gelmemeye başladığını, bu konuda 23-29.05.2013 tarihlerinde devamsızlık tutanakları tutulduğunu ve davacıya 29.05.2013 tarihinde yani 6 günlük yasal süre içinde ihtarname göndererek gelmediği günler için mazeret sunarak, işbaşı yapması gerektiğinin aksi halde işe devamsızlıktan işten çıkarılacağının bildirildiğini ancak davacının 3 gün içinde bu ihtarnameye cevap vermediği gibi işe davete de icabet etmediğini bu şekilde de davacının işi kendisinin terkettiğini, tutulan tutanaklarla da üst üste işe gelmediğinin anlaşıldığını, davacının fazla mesai, genel tatil ücreti taleplerinin de hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, bu kalemlere dair alacağının bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece;yapılan yargılama sonunda,davacı işçinin hizmet akdinin haklı neden olmaksızın feshedildiği gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı alacakları ile fazla çalışma alacağının kabulüne,iş akdinin kötüniyetle feshedildiği hususu ispat edilemediğinden kötüniyet tazminatı ve genel tatil alacağı taleplerinin ise reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Dosya içeriğine göre; davacı işçi, iş sözleşmesinin 01.06.2013 tarihinde davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının yıllık izin sonrası iş başı yapması gereken tarih olan 23.05.2013 tarihinden sonra devamsızlık yaptığını, işe davet edildiği halde gelmediğini bu nedenle iş sözleşmesinin 01.06.2013 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.

Davalı işveren tarafından sunulan ve davacı imzasını içeren izin belgelerini ve tutulan tutanaklara göre, davacı işçinin site sakini ile yaşadığı hadiseden ötürü 15.05.2013 tarihinde savunması alınarak site yönetimi tarafından aynı tarihte 7 günlük yıllık izne çıkarıldığı, izin süresinin 23.05.2013 tarihinde bittiği ve bu tarihte de iş başı yapması gerektiği tespit edilmiştir. Davalı site yönetimi tarafından davacı işçinin iş başı yapması gerektiği 23.05.2013 tarihinden 28.05.2013 tarihine kadar hergün ayrı ayrı olmak üzere devamsızlık tutanakları tutulduğu, ardından 29.05.2013 tarihinde keşide edilen ihtarname ile davacıdan 23.05.2013 tarihinden itibaren yaptığı devamsızlıktan ötürü mazeret bildirmesi ve işe icabet etmesi gerektiği aksi halde ihtarın tebliğinden itibaren 3 gün içinde iş akdinin, İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi uyarınca haklı nedenle feshedileceğinin bildirildiği, ihtarnamenin aynı tarihte davacı işçiye tebliğ edildiği, 01.06.2013 tarihinde de davacı işçinin iş akdinin feshedildiği anlaşılmıştır. Getirtilen sigorta hizmet cetveline göre ise; davacının iş akdi feshedilmeden önce devamsızlığın başladığı 23.05.2013 tarihini takip eden 24.05.2013 tarihinde başka bir işveren nezdinde işe girdiği görülmektedir. Ayrıca devamsızlık tutanaklarında imzası bulunan davalı tanığı A.. D.. duruşmadaki beyanında “davacının en son izne çıkarıldıktan sonra dönmesi gerektiği halde gelmediğini, kendisini aradığını, M. gelmiyor musun diye sorduğunda, yok ben gelmiyorum iş buldum dediğini, yönetimin kendisine çağrı yaptığını bunun üzerine de işe dönmediği için iş akdinin yönetimce feshedildiğini” bildirdiği,d avacı işçinin 01.06.2013 tarihine kadar kesintisiz çalıştığı şeklindeki beyanının dosya kapsamı ile tutarlılık göstermediği, davalı site yönetimince davacı işçinin devamsızlık nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiği savunmasını ise ispatlanmış olduğu açıktır.

Davacı işçinin izin sonrası gelmediği ve devamsızlık nedeniyle 01.06.2013 tarihindeki işveren feshinin haklı nedene dayandığı anlaşıldığından kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken yanılgılı şekilde kabulüne karar verilmiş olması doğru değildir.

Diğer taraftan davacı işçinin kötüniyet tazminatı ve genel tatil ücret alacağı taleplerinin reddine karar verilmiş olması kural olarak doğru ise de; hüküm fıkrasında davacının bu taleplerinin reddine dair hüküm kurulmaması da usul ve yasaya aykırıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.