Esas No: 2012/9141
Karar No: 2012/12246
Karar Tarihi: 08.11.2012

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2012/9141 E.  ,  2012/12246 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi Hazine ile davacı ... Yönetimi ve davalı ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı ... Yönetimi, 3402 sayılı Yasanın 4. maddesini değiştiren 5304 sayılı Yasanın 3. maddesinde düzenlenen “Çalışma alanındaki ormanların 5304 sayılı Yasanın 3. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında açıklanan şekilde oluşturulan orman kadastro ekibince sınırlandırma ve tespitleri yapılarak otuz günlük kısmî ilâna alınır. Bu alanlarda orman kadastrosu yapılmış sayılır.” hükmü gereğince .KÖYÜNDE yapılan ve kısmî olarak askıya çıkartılan orman kadastrosu sırasında dava dilekçesine ekli 1, 2, 3 ve 4 numaralı krokilerde gösterilen taşınmazların orman sınırları dışında bırakıldığı, oysa bu yerlerin orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla Hazine ve köy tüzel kişiliğini hasım göstererek tesbitin iptali ve çekişmeli yerin orman niteliği ile Hazine adına tescilini istemiştir. Mahkemece, dava konusu taşınmazın 108 ada 13 parsel altında, 9374.14 m2 yüzölçümü ile fındık bahçesi niteliğinde, belgesizden, temyize konu dava nedeniyle malik hanesi boş bırakılmak suretiyle tespit tutanağının düzenlendiği belirlenmiş, tutanağın edinme sebebi sütununda zilyet olarak gösterilen kişi davaya dahil edilmiştir. Yapılan yargılama sonucunda Orman Yönetiminin davasının kısmen kabulüne, çekişmeli taşınmazın kadastro tesbit tutanağının iptaline ve bilirkişi krokisinde (A1) harfi ile gösterilen 52.49 m2 ve (A2) harfi ile gösterilen 5080.34 m2 bölümünün orman niteliğinde Hazine, (B) harfi ile gösterilen 4241.31 m2 bölümünün davalı gerçek kişi adına tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ile davacı ... Yönetimi ve davalı ... tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Yasanın 5304 sayılı Yasa ile değişik 4. maddesi hükmüne göre orman kadastrosu yapılmıştır.Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir. Şöyle ki; Orman Yönetimi Hazineyi hasım göstererek dava açmıştır. Mahkemece Hazineye davetiye tebliğ edilmiş, daha sonra dava edilen taşınmazların her biri belirlenip tefrik kararı verilmiş ve tespit malikleri davaya dahil edilmiştir. Ancak, tefrik kararı verildikten sonra Hazine bu durumdan haberdar edilmemiş, karar başlığında yer verilmemiş, karar tebliğ edilmemiştir. Dairenin iade kararı üzerine Hazine kararı süresinde temyiz etmektedir. Taraf teşkili sağlanmadan ve Hazinenin iddia ve delilleri sorulmadan kurulan hüküm yerinde değildir. Hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda 1953 çekim tarihli hava fotoğrafında ve 1957 tarihli memleket haritasında çekişmeli parselin kısmen orman alanında, kısmen açık alanda göründüğü belirtilmiştir. Uygulamanın yetersiz görülmesi üzerine Dairenin iade kararı gereğince yeniden aplikasyon yapılmış olup, bu uygulama hükme esas alınan kroki ile farklıdır. Ayrıca, davalı kazandırıcı zaman aşımı zilyetliğine dayanmakta olup mahkemece tarım bilirkişisi dinlenmemiştir.Bu sebeplerle, mahkemece yöreye ait en  eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı (Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde  görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek iki  orman yüksek mühendisi, bulunamaması halinde iki orman mühendisi   bir harita mühendisi bulunamaması halinde bir fen elemanı   aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005  gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan,, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli;  fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeğini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de memleket haritası ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, keşifte, çekişmeli taşınmaz  hakim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı,  komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı  belirlenmeli, 6831 sayılı Yasanın 17/2. maddesi açısından komşu parsel tutanakları da getirtilip denetlenmeli, yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılmalıdır. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ... mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı, varsa üzerinde bulunan ağaçların cinsi, sayısı özellikle yaşı açıklanmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, oluşacak sonuca göre karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul  ve yasaya aykırıdır.Bunlardan ayrı olarak, çekişmeli taşınmazla ilgili tesbitin değil, tespit tutanağının iptaline karar verilmiş olması ve 6099 sayılı Yasanın nazara alınmaması da doğru görülmemiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Hazine, Orman Yönetimi ve davalının temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde iadesine 08/11/2012 günü oy birliği ile karar verildi.