Esas No: 2013/10887
Karar No: 2013/18477
Karar Tarihi: 06.11.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/10887 E.  ,  2013/18477 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine

2-Davacı, 2008 yılında davalı şirkete ait LPG dolum tesisinde şoför olarak işe başladığını, davacının davalı şirkete ait kamyonla bayilere gaz dağıtımı yaptığını, hafta tatili ve resmi bayramlar ile dini bayramların ikinci gününden sonra sürekli çalıştığını, iş hacmi nedeniyle fazla mesai yaptırıldığını ve karşılığının ödenmediğini, iş akdinin haksız feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının ödetilmesini istemiştir.

Davalı, davacının kendi kusuru ile sebep olduğu trafik kazası ile petrol istasyonlarından komisyon talep etmesi nedeniyle işten çıkarıldığını, fazla mesai bedellerinin ödendiğini, yıllık izinlerinin kullandırıldığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işverene zarar verme ve işçinin doğruluk ve bağlılığa aykırı söz veya davranışları sebebiyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda, davalı işveren iş akdini davacının benzin istasyonundan komisyon talep etmesi ve kusurlu hareket etmesi nedeni ile feshetmiştir. Dosyada davacının benzin istasyonlarından komisyon istemesine ilişkin bir delil yoksa da davacının 30.12.2007 tarihinde hasarlı trafik kazasına karıştığı dosyadaki tutanakla sabittir. Yapılacak iş, kusur incelemesi ve ayrıca meydana gelen hasarla ilgili hasar yönünden inceleme yapılarak davacının kusur miktarı ile araçtaki hasar belirlenip, davacının sorumlu olduğu hasar tutarının 1 aylık brüt ücretini geçmesi halinde işverence iş akdinin haklı nedenle feshedildiği kabul edilerek kıdem ve ihbar tazminatı talebinin reddine karar vermek; oluşan hasar miktarı 1 aylık brüt ücret tutarını aşmıyorsa bu alacaklara ilişkin talebi şimdiki gibi kabul etmektir.

3-Taraflar arasında fazla çalışma alacağının ispatı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Her ne kadar mahkemece bilirkişi raporuna göre fazla mesai alacağı belirlenmişse de bilirkişi raporunun denetime açık olmadığı ortadadır. Bilirkişi raporunda “ davacı haftada 72-45-6 saat ara dinlenmesi =21 saat fazla mesai yapmıştır” şeklinde hesaplama yapmıştır. 72 saatin nasıl bulunduğu anlaşılamamaktadır. Yapılacak iş, Kara Yolları Trafik kanunu ve yönetmeliği göz önünde tutularak davacının fazla mesai alacağı uzman bir bilirkişiye incelettirilerek çıkacak sonuca göre karar karar vermektir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 06.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.