Esas No: 2013/96
Karar No: 2013/1707
Karar Tarihi: 20.03.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/96 E.  ,  2013/1707 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi( Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla)

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hüküm süresi içinde davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmiş ise de, dosya içerisinde tebligat için mürafaa pulu bulunmadığından duruşma isteminin red edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R-

Davacı vekili, davalı yüklenici şirket ile müvekkilleri arasında 03.01.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, yüklenicinin sözleşmeye göre edimlerini yerine getirmediğini, müvekkillerinin üzerlerine düşen yükümleri yerine getirdiğini ileri sürerek, sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshini, eksik ve ayıplı işin mahiyeti itibariyle feshin mümkün olmadığının anlaşılması halinde müvekkillerine ait olan inşaat kısmının müvekkillerine teslimine, ortaya çıkan olumlu ve olumsuz zararın tazmini amacı ile davalı yükleniciden arsa tesliminden işin teslimine kadar geçen süre için aylık 150,00 TL olmak üzere ....300,00 TL kira bedeli, inşaat teslim tarihi olan ....07.2009 tarihinden teslime kadar geçen süre için aylık ....000,00 TL olmak üzere ....000,00 TL gecikme tazminatı, eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi için şimdilik ....000,00 TL olmak üzere, toplam 32.300,00 TL'nin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin edimini yerine getirdiğini, davacı tarafın edimlerini yerine getirmediğini, arsa malikleri tarafından, işin yürütülmesi için yükleniciye düşen dairelerin satışına izin verilmediğini, iznin sadece bir daire için verildiğini, ekonomik kriz sebebi ile inşaatın süresinde bitirilebilmesi için dairelerin satışının zorunlu olduğunu, müvekkili şirketin 2008 yılı eylül ayına kadar kira bedelini ödediğini, davacı ...'ün oğlu olan diğer davalı yanında ikamet etmesi ve kirada oturmaması nedeni ile ödenmek istenen ... bu bedelin 2008 yılı ekim ayından itibaren davacıların almak istemediğini, davacı taleplerinin açık olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; 03.01.2008 tarihli sözleşmenin, arsa payı karşılığı inşaat yapılması amacıyla düzenlendiğini, sözleşmenin aynı zamanda taşınmaz devir vaadi de içermesi nedeniyle resmi şekilde yapılması gerektiği, resmi yazılı şekilde yapılmayan sözleşmenin geçersiz olduğu ve tarafları bağlamayacağı gerekçesiyle,davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak ileriye etkili fesih ve tazminat istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin, tapu devri taahhüdü içermeleri nedeniyle BK’nın 213, MK’nın 706, Tapu Kanunu’nun ... ve Noterlik Kanunu’nun 60. madde hükümleri gereğince bizzat tapu memuru huzurunda veya noter aracılığı ile düzenleme şeklinde yapılmaları geçerlik koşuludur. Taraflar arasında düzenlenen 03.01.2008 tarihli sözleşme, bu geçerlik koşuluna uygun olmayıp adi yazılı şekilde düzenlendiği için ilke olarak geçersiz ise de; sözleşme konusu inşaatın tamamına yakın oranında inşaa edildiği tarafların kabulünde olup, arsa maliklerince, yükleniciye isabet eden bir daireye isabet eden tapu devri yapılmış, taraflarca da sözleşmenin geçersizliği ileri sürülmemiştir. Bu durumda, artık şekil eksikliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılmasını teşkil edeceği için (MK.....m.), (... İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun ....09.1988 T., 1987/... E., 1988/... K.) mahkemece, işin esasına girilerek, iddia ve savunmalar kapsamında tüm deliller toplanarak karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... günlük yasal süresi içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....03.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.