Esas No: 2016/4966
Karar No: 2018/6240
Karar Tarihi: 02.07.2018

**10. Hukuk Dairesi         2016/4966 E.  ,  2018/6240 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum ve davalı ...vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, temyiz eden taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Hükme esas alınan kusur raporunda; "... Şti.'nin % 60, asıl işveren ... Ltd. Şti.'nin % 25, şantiye şefi ...'nun % 5, formen olarak çalışan ...'ın % 5, (alt işveren firmanın sorumlusu ...'ın % 5 oranında kusurlu olduğu" şeklinde kusur tespiti yapılmıştır.

Mahkemece, davalı şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkisi olduğu kabul edilerek Kurum zararının tamamından davalı şirketlerin sorumlu olduğu kabul edilmiş müşterek ve müteselsilen tahsile karar verilmiş, davalı gerçek kişiler ise üçüncü kişi kabul edilerek Kurum zararının yarısı ile sınırlı olarak müşterek ve müteselsilen tahsile karar verilmiştir.

İşveren veya üçüncü kişiye karşı açılan davalarda 5510 sayılı Kanunun 21. maddesine göre rücu alacağından sorumluluk belirlenirken kural olarak, işveren yönünden 1. fıkraya göre gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutar esas alınmalı, üçüncü kişi bakımından 4. fıkra gereğince gerçek zarar gözetilmeksizin gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı benimsenmeli ve bunlara kusur oranları uygulanmalı ise de işveren ve üçüncü kişinin birlikte taraf olarak yer aldığı, başka anlatımla aynı anda 1. ve 4. fıkralara dayalı uyuşmazlıklarda, fıkralarda yer alan hükümlerin nasıl anlaşılması ve giderek ne şekilde uygulama yapılması gerektiği önem arz etmektedir.

Sigortalının iş kazası veya meslek hastalığına uğramasına birden çok kişinin birlikte kusurlarıyla neden olmaları durumunda, anılan 50. ve 51. maddeler (6098 sayılı Kanunun 61. ve 62. maddeleri) gereğince teselsül hükümleri kapsamında bu kişilerin birlikte sorumlulukları vardır ve 146. maddeye (6098 sayılı Kanunun 62. maddesine) göre, kendi payından fazlasını ödeyenin diğer müteselsil borçlulara karşı rücu hakkı saklı kalmak kaydıyla, her bir borçlu yönünden kusurlarına karşılık gelen miktar ayrılmaksızın teselsül kurallarına göre sorumluluklarına karar verilmelidir. İş kazası veya meslek hastalığına birlikte sebebiyet veren sorumluların işveren ve üçüncü kişi olması durumunda ise, işverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri X işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı X üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu yaklaşım ve uygulama, işvereni, iç ilişkide üçüncü kişiye rücu edemeyeceği miktarı Kuruma ödemek zorunda bırakmadığından da hakkaniyete uygundur.

Asıl işveren alt işverenin kusurundan da sorumludur.Yukarıda belirtilen açıklamalar kapsamında davalı ...nin sorumlu olduğu miktar 23.164,43 TL dir. Diğer davalı alt işveren ... Tic. San. Ltd. Şti yönünden Kurum lehine oluşan kazanılmış hak gözetilmelidir. Mahkemece, mevcut şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

Ne var ki; bu aykırılıkların giderilmesi, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hüküm bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmalıdır.

S O N U Ç : Hüküm fıkrasının tamamen silinerek yerine;

Davacının davasının KABÜLÜ ile;

"1-25.042,64 TL ilk peşin değerli gelirin karar onay tarihi olan 12/04/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ... dışındaki davalılardan (Davalı ... , Davalı ..., Davalı ... bakımından sorumluluğun 5510 sayılı Yasa Kanunun md 21/4 gereği ilk peşin sermeye değerinin yarısı olan 12.521,32 TL ile sınırlı olacak şekilde, davalı ...nin 5510 sayılı Kanunun 21/1-4 gereği 23.164,43 TL ile sınırlı olacak şekilde) müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

2-27,70 TL başvurma harcı ile 1.710,66 TL nisbi ilam harcının (Davalı ... , Davalı ..., Davalı ... bakımından kabu-red oranına göre 855,33 TL ile sınırlı olarak, davalı ... Ltd. Şti. bakımından 1.582,36 TL ile sınırlı olarak) ... dışındaki davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak hazineye gelir yazılmasına,

3-Davacı tarafından yapılan 1.028,00 TL yargılama giderlerinin (Davalı ... Demirçioğlu, Davalı ..., davalı ... bakımından kabu-red oranına göre 514,00 TL ile sınırlı olarak, davalı Kayen Alfa Enerji Elektrik Üretim Ltd. Şti. bakımından 950,90 TL ile sınırlı olarak) ... dışındaki davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

4-AAÜT gereğince hesaplanan 3.005,12 TL nisbi vekalet ücretinin (Davalı ... Demirçioğlu, davalı ..., davalı ... bakımından kabu-red oranına göre 1.800,00 TL ile sınırlı olarak, davalı ... Ltd. Şti. bakımından 2.779,73 TL ile sınırlı olarak) ... dışındaki davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalı ... Ltd. Şti. kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT ne göre 1.800,00 TL vekalet ücretinin davacı Kurumdan alınarak davalıya verilmesine,"şeklinde yazılarak hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 02.07.2018 gününde oybirliği ile karar verildi.