Esas No: 2017/10230
Karar No: 2018/23432
Karar Tarihi: 17.12.2018

**9. Hukuk Dairesi         2017/10230 E.  ,  2018/23432 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 01/07/2002-31/08/2013 tarihleri arasında davalı ... Birliğine bağlı Hastanede alt işveren diğer davalı şirket nezdinde temizlik işçisi olarak asgari ücretle çalıştığını, yıllık izinlerini kullanamaması ve fazla çalışma yaptırılması gibi haklı nedenlerle görevinden ayrıldığını, müvekkilinin görevinden ayrılması ile almaya hak kazandığı tazminat ve bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla mesai, yıllık izin, ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı ... vekili, iş akdinin davacının işe gelmemesi nedeniyle diğer davalı şirket tarafından haklı nedenle feshedildiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını, haftalık 45 saati aşan çalışmasının bulunmadığını, haftanın bir günü tatil yaptığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Ltd. Şirketi vekili, davacının iş akdinin davacının devamsızlığı nedeniyle haklı nedenle feshedildiğini ve talep edilen alacakların bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı ödenmemiş işçilik alacakları nedeniyle iş akdini kendisi feshettiğinden, mahkemece kıdem tazminatı talebinin kabulü, ihbar tazminatı talebinin ise reddine karar verilmesi sonuç olarak yerinde ise de, karar gerekçesinde feshin işverence haklı nedene dayanılarak yapıldığından söz edilerek gerekçe-hüküm çelişkisi yaratılması hatalıdır.

3- Fazla çalışma ücretlerinin hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Çalışma şeklinin 24 saat mesai 48 saat dinlenme şeklinde olduğu durumlarda ise, işçi birinci hafta 3 gün ikinci ve üçüncü haftalar 2 gün dördüncü hafta yine 3 gün çalışacağından, ilk hafta (3x3=) 9 saat, ikinci ve üçüncü haftalarda (2x3=) 6 saat, dördüncü hafta ise yine (3x3=) 9 saat fazla çalışmış sayılacaktır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının davalı işyerinde mutfakta çalışırken, 2013 yılından itibaren temizlik işine geçtiği tüm taraf tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Davacı mutfakta çalıştığı dönemde haftada 5 gün çalışmış olup, bu dönem bakımından fazla mesai iddiası ispat edilememiştir.

Davacının 2013 yılı başından itibaren ise davalı işyerinde temizlik işinde 24 saat çalışma, 48 saat dinlenme esasına göre çalıştığı anlaşılmaktadır. Buna göre, Dairemizin yukarıda belirtilen ilke kararı uyarınca davacının ayda 30 saat, haftada 7,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilip 2013 yılı ile sınırlı olarak fazla mesai hesabı yapılması gerekirken, tüm çalışma dönemi için ayda 60 saat fazla mesai yaptığı kabulüne göre hesaplama yapan rapora itibar edilerek hüküm kurulması hatalıdır.

4- Davacı 2013 yılından itibaren 24 saat çalışıp 48 saat dinlenme esasına göre çalıştığından, 2013 yılı için ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 1/3’ünde çalıştığının kabulü, keza 2013 yılı öncesinde ise de, davacının mutfakta birlikte çalıştığı davalı ... ...’in “… bayram günlerinde aramızda anlaşarak iş bölümü yapıyorduk…” yönündeki açıklamasına göre bu dönemde ise ulusal bayram ve genel tatil günlerinin yarısında çalıştığının kabulü gerekirken, hesaplamanın davacının tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığı kabul edilerek yapılması yerinde değildir.

5- Davalı ... Kurumunun harçtan muaf olduğu gözetilmeden davalı Kuruma harç yükletilmesi de hatalı olup, ayrı bir bozma sebebidir.

6- Bilirkişinin hesap raporunda hakimin yerine gecerek taktiri indirim yapması görev aşımı olup, hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililerden davalı ... iadesine 17/12/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.