Esas No: 2013/4567
Karar No: 2013/8058
Karar Tarihi: 16.12.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/4567 E.  ,  2013/8058 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı-karşı davacı vekilince duruşmalı, davacı-karşı davalılar vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı-karşı davacı vekilleri Av. ... ve Av....ile davacı-karşı davalı asil ... gelmiş, duruşma isteyen taraf duruşma talebinden vazgeçmekle, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı-karşı davalı vekili, davalı-karşı davacı ...'e vekaleten diğer davacılar ile müvekkili şirket arasında imzalanan 10.02.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacı-karşı davalı şirket tarafından işin tamamlandığını, ancak davalı-karşı davacının beş dairenin devrinden kaçındığını, müvekkilleri... ve ... vekaletten azledildiğinden kat irtifakı ve diğer tapu işlemlerinin yapılamadığını, ihtarın sonuçsuz kaldığını ileri sürerek, sözleşme gereği tapuların devir işleminin gerçekleştirilmesine ve doğan zararlar nedeniyle fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak üzere 10.000,00 TL'nin davacı şirkete ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, davacılardan .... ve ... Ltd. Şti. ile müvekkili arasında imzalanan bir sözleşme bulunmadığını, davacı ... ile 10.08.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, verilen vekaletin kötüye kullanılarak davacı şirket ile ayrı bir sözleşme imzalandığını, müvekkili sözleşmede taraf olmadığından kendisinden bir talepte bulunulamayacağını, davacı ...'in sözleşmeye uygun imalat yapmadığını, kıymet noksanının 150.000,00 TL olduğunu, BK'nın 360. maddesine göre de

karşılığının daire olarak talep edildiğini ileri sürerek, asıl davanın reddine, sözleşmede belirtilen 3 daire ile birlikte kıymet noksanlığı nedeniyle bedelden indirim yapılarak 5 dairenin boş olarak müvekkiline verilmesine, geç teslimden dolayı 25.000,00 TL kira alacağının tahsiline ve bedel indirimi kabul edilmediği takdirde 150.000,00 TL'nin ticari faizi ile tahsiline, ayrıca davacıların ruhsat alınması ve kat mülkiyeti kurulması yükümlülüklerini yerine getirdiğinde de daire tapularının hak sahiplerine devrinin yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; henüz kat irtifakının kurulmadığı, taşınmazın arsa niteliğinde olduğu, davacılarca hangi malikin ne kadarlık hissesinin iptalinin istendiğinin açıklanmadığı, davalı yönünden de fiili olarak hangi dairelerin tapularının talep edildiğinin belirlenemeyeceği, belirlense bile tapuya tescilinin mümkün olmadığı, davalı-karşı davacının gecikme tazminatı ve fiilen yapılan daireler ile sözleşmede öngörülen daireler arasındaki değer farkını talep edebileceği gerekçesiyle, asıl davanın reddine, karşı davada da daire verilmesi yönündeki taleplerin reddine, 14.429,00 TL gecikme tazminatı ve 43.500,00 TL kıymet noksanlığından doğan tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi ile davacı-karşı davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı-karşı davalı ve davalı-karşı davacılar vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacılardan ... ile davalı-karşı davacı ... arasında 10.08.2004 tarihinde düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmış, yüklenici yerine işlemleri takip etmeleri için arsa sahibince ... ve ...'a vekaletname verilmiştir. Bilahare ..., vekaletnamede yetkisi bulunmadığı halde arsa sahibi vekili sıfatıyla temsilcisi olduğu ... İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti ile 10.02.2005 tarihinde adi yazılı bir arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlemiştir. Bu ikinci sözleşme, şekil yönünden resmi şekle uygun olarak düzenlenmediğinden ve arsa sahibi adına sözleşmeyi imzalayan ...'ın vekaletnamesinde bu tür bir sözleşmeyi yapma yetkisi bulunmadığından geçerli olmadığı ve anılan sözleşme esas alınarak ihtilafın çözülemeyeceği ortadadır. Nitekim mahkemece de 10.08.2004 tarihli ilk sözleşmeye değer verilerek arsa sahibine tahsis edilen daireler yönünden kıymet noksanı hesabı yapılmış ve buna göre hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda taraflar arasında esas alınması gereken sözleşmenin 10.08.2004 tarihli sözleşme olduğu tespit edilmekle bu durumda, anılan sözleşmede kararlaştırılan şekliyle karşı davada bu sözleşmede tarif edilen yer itibariyle hangi bağımsız bölümlerin arsa sahibine isabet etmesi gerektiğinin incelenmesi ve bu konuda talep de bulunduğundan hüküm yerinde bir sonuca bağlanması gerekmektedir.

Bunun yanında mahkemece, işin teslimi gereken 18.04.2006 ile 13.02.2008 tarihleri arası için hesap yapan bilirkişi raporuna göre gecikme tazminatına hükmedilmişse de, karşı dava dilekçesi ile talep edilen dönemin karşı dava tarihine kadar olduğu anlaşıldığından, o tarih itibariyle henüz teslimin gerçekleşmediği dosya kapsamı ile sabit olmakla, 18.04.2006 ile 12.03.2008 tarihleri arası dönem için hesap yapılarak bulunacak miktarın faiz başlangıç tarihi de açıkça yazılmak suretiyle hüküm altına alınması gerekirken, sebebi de izah edilmeden 13.02.2008 tarihine kadar gecikme tazminatına hükmedilmesi doğru değildir.

Asıl davada davacı olarak yer alan ... İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti ve şirket temsilcisi ... ile davalı arsa sahibi arasında herhangi akdi ilişki bulunmamaktadır. Yukarıda değinildiği üzere, 10.08.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibinin muhatabı ...'dır. 10.02.2005 tarihli sözleşmenin geçerliliği ise bulunmamaktadır. Bu durumda asıl davada ... İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti. ve ...'ın aktif husumet ehliyeti bulunmadığından adı geçen davacılar yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, bu hususun nazara alınmaması hatalı olmuştur. Aynı şekilde karşı davada da arsa sahibi ile yapılan sözleşmenin tarafı olmayan ... ve ... İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.'ne husumet yöneltilmesi mümkün olmadığından bu davalılar yönünden de karşı davanın husumetten reddine karar verilmesi gerekirken, bunlar yönünden de esastan hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

Asıl davada talep konusu yapılan tapu iptali ve tescil istemi bağımsız bölümler yönünden ileri sürülmüşse de, geçerli olan 10.08.2004 tarihli sözleşmede yüklenicinin yapı kullanma izin belgesi alma zorunluluğu bulunmadığı gibi kat irtifakını kurma yükümlülüğü de yoktur. Kat irtifakının yasa gereği paydaşlar tarafından kurulması da tabiidir. O nedenlerle mahkemece, iskan ruhsatı alınmadığı ve kat irtifakı kurulmadığı gerekçesiyle asıl davadaki tescil isteminin reddi de yerinde değildir.

Şu halde yapılması gereken iş; asıl davada ... ve ... İnş. Taah. San. Tic. Ltd. Şti'nin açtığı davanın aktif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddi, tescil talebi yönünden ise henüz taşınmaz üzerinde kat irtifakı kurulu olmadığı için kat irtifakı kurulacakmış gibi tüm yasal bölümleri ve onlara isabet eden payları gösterir bağımsız bölüm listesi bilirkişiye düzenlettirilerek, sözleşme uyarınca koşulları gerçekleşmiş ise o bölümler yönünden gerek asıl ve gerekse karşı davada aidiyet ve tespit kararı verilmesi, gecikme tazminatının yukarıda belirtilen süre için hesaplattırılması ve birlikte ifa hususu da düşünülerek sonucuna uygun bir hükme varılmasıdır.

Değinilen hususlar dikkate alınmaksızın eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 16.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.