Esas No: 2012/25192
Karar No: 2012/25308
Karar Tarihi: 13.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/25192 E.  ,  2012/25308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin davalı işverence geçerli ve haklı neden olmadan feshedildiğini ... sürerek feshin geçersizliği ile işe iadesine karar verilmesini, buna bağlı işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı işveren vekili, müvekkili şirketin ekonomik dar boğaz içerisinde olduğunu, krizin aşılamayacağının öngörülmesi üzerine çözüm yollarının arandığını, uzman öğretim görevlisinden rapor alındığını, bu doğrultuda yönetim kurulunca karar alınarak organizasyon yapısının değiştirildiğini, ara kademe pozisyonların kaldırıldığını, davacının başka bir pozisyonda değerlendirilemediğini, bu sebeple iş sözleşmesini geçerli nedenle son verildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, fesih tarihinden sonra işyerinde kırkdört işçinin işe alındığı, davalı şirketin Malatya ilinde yeni bir fabrika açtığı ve belirtilen fabrikada 2011 yılında işe alımların başladığı, davalı şirketin ekonomik dar boğazda olduğu belirtilmesine rağmen büyük mükellefler vergi dairesi cevabi yazısından davalı şirketin 2011/10-12 dönemi vergi beyannamesinde gelir tablosunda artış tutarlarının görüldüğü, davalı tarafı ve fesih nedeni olan İstanbul 10. İş Mahkemesinin 2011/898 esas 2012/195 karar sayılı kararıyla da işe iade kabul kararı verildiği gerekçesiyle dava kabul edilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunadır.

İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış olanaklarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini olanaksız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir.

İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma olanaklarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre feshin geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda, 17.05.2002 ila 23.06.2011 tarihleri arasında, davalı işveren nezdinde genel bakım şefi olarak çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, davalı işverenin 2010 yılı başından itibaren olumsuz mali durum içerisinde olması, olumsuz gidişatın önünegeçebilmek amacıyla Yönetim Kurulunca uzmanlardan alınan rapor doğrultusunda, zorunlu olarak küçülme kararı alınması sebepleri bildirilerek, işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle işletmesel karar doğrultusunda feshedilmiştir. Mahkemece, özel ve teknik bilgi gerektiren konu hakkında bilirkişi incelemesi yapılmadan, vergi dairesi cevabi yazısına, dosya muhteviyatı incelenmeden emsal karar olarak nitelendirilen İstanbul 10. İş Mahkemesinin 2011/898 esas 2012/195 karar sayılı kararına ve yeni işe alımların gerçekleşmesine dayanılarak, davanın yeterli derecede aydınlatılmadan kabul edilmesi hatalı olmuştur. Mahkemece, endüstri mühendisi, işletme uzmanı ve serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle, bilirkişilere yerinde inceleme yetkisi verilmesiyle, davalı işveren şirket kayıtları üzerinde inceleme de yapılarak, istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalı, davacının başka bir birimde değerlendirilme olanağının bulunup bulunmadığı araştırılıp belirlenmeli, ayrıca fesihten sonra işe alınanların davacıyla aynı niteliği taşıyıp taşımadığı yönü de tespit edilmeli ve tüm bunlardan sonra deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak karar verilmelidir. Eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 13.11.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.