Esas No: 2014/22396
Karar No: 2017/2893
Karar Tarihi: 25.05.2017

**1. Hukuk Dairesi         2014/22396 E.  ,  2017/2893 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen elatmanın önlenmesi, eski hale getirme davası sonunda, yerel mahkemece davalı ... İnş.Taah. Tic. ve San. Turz. Ltd. Şti. yönünden davanın kısmen kabulüne, diğer davalı ... Başkanlığı yönünden husumet sebebi ile reddine ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi ...’ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

-KARAR-

Dava; elatmanın önlenmesi ve eski hale getirme isteklerine ilişkindir.

Davacı, kayden maliki olduğu 248 ada 4 ve 5 parsel, 246 ada 19 parsel sayılı taşınmazların içerisinden 01/07/2011 tarihinde davalılar tarafından boru hattı geçirilmek için taşınmaz sınırının bitimine 3 metre kala boydan boya kanal açıldığını, kanal kazısı yapılırken kanaldan çıkarılan hafriyatın kendisine ait parsellere yığıldığını, davalıların herhangi bir kamulaştırma işlemi yapmadıklarını ileri sürerek, davalıların taşınmazlara müdahalesinin önlenmesine, taşınmazların eski hale getirilmesine, eski hale getirme masrafları ile uğradığı gelir kaybının şimdilik 100,00 TL'sinin davalılardan tahsiline, gelir kaybının 01/07/2011 tarihinden itibaren hesaplanmasına ve taşınmazın tümü üzerinden uğradığı değer kaybı tutarının fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 100,00 TL.sinin el atma tarihi olan 01/07/2011 tarihinden itibaren yasal gecikme faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı ... İnşaat Taa.Tic. Ve San. Tur. Taş. Hizm. Ltd. Şti. kanal kazısının kendileriyle bir ilgisinin bulunmadığını, bölgede ihale sınırı kapsamında çalışma yaptığını ve bunun dışına çıkmadığını, ihale noktası ile bağlantı noktası arasındaki mesafenin ... Belediyesi tarafından onaylanıp verilmiş olan krokilere göre yapıldığını, davacının gelir ve değer kaybının da bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı Başbakanlık Toplu Konut İdaresi Başkanlığı, diğer davalı ile anahtar teslimi ve götürü bedelli sözleşme yaptıklarını, sözleşme eki yapım işleri genel şartnamesinin 26. ve 9. maddesi gereğince sorumluluğun tamamen yükleniciye ait olduğunu, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini belirterek davanın husumetten ve esastan reddini savunmuştur.

Mahkemece, davalı ... İnş.Taa.Tic. Ve San.Tur.Taş. Hizm. Ltd. Şti. yönünden davanın kısmen kabulü ile, dava konusu 248 ada 4 ve 5 parsel sayılı taşınmazlara el atmasının önlenmesine, 248 ada 19 parsel yönünden davanın reddine, taşınmazın eski hale getirilmesine, eski hale getirme gideri olarak 927,68 TL’nin davalıdan tahsiline, davalı ... yönünden davanın husumet sebebi ile usulden reddine karar verilmiştir.

Türk Medeni Kanunu 683.maddesinde; “bir şeye malik olan kimse,hukuk düzeninin sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir. Malik malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız el atmanın önlenmesini de dava edebilir.” hükmü ile mülkiyet hakkının kanunla toplum yararına kısıtlanabileceği temek ilke olarak kabul edilmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında, mülkiyet hakkının nasıl korunacağı hükme bağlanmış, 730, 737 ve 738.maddeleriyle de taşınmaz malikinin başkalarına zarar vermesinin önlenmesi hedeflenmiştir.

TMK’nun 738.maddesinin 1.fıkrasındaki düzenleme; “malik, kazı ve yapı yaparken komşu taşınmazlara, onların topraklarını sarsmak veya tehlikeye düşürmek ya da üzerlerindeki tesisleri etkilemek suretiyle zarar vermekten kaçınmak zorundadır.” şeklindedir.

Dosya arasında bulunan bilgi ve belgelerden; davalı ... İnş. Taah. Tic. ve San. Turz. Taş. Hizm. Ltd. Şti. ile ... Başkanlığı arasında düzenlenen 02.04.2010 tarihli sözleşme gereğince davalı ... İnş. Taah. Tic. ve San. Turz. Taş. Hizm. Ltd. Şti. sözleşmede belirtilen işleri yapmayı üstlendiği,...nin de işveren durumunda olduğu, bu sözleşmenin ifası sırasında dava konusu 248 ada 4 ve 5 parsel sayılı taşınmazlardan boru hattı geçirilmek ve hafriyat yığılmak sureti ile elatıldığı, bu taşınmazların kullanım şeklinin bozulduğu ve eski hale getirilmesinin gerektiği, dava konusu olan 246 ada 19 parsel sayılı taşınmaza ise elatmanın olmadığı keşfen saptanmıştır.

Taraflar arasındaki sözleşme gereğince davalı ...’nin işveren, davalı ... İnş. Taah. Tic. ve San. Turz. Taş. Hizm. Ltd. Şti. yüklenci olduğu ve bu işin yapımı sırasında davacının taşınmazına el atıldığı sabittir. Davalı ... İnş. Taah. Tic. ve San. Turz. Taş. Hizm. Ltd. Şti. ile diğer davalı ... arasında olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 55.maddesi anlamında adam çalıştıran ilişkisi vardır. Her ne kadar davalılar arasında imzalanan Yapım İşleri Genel Şartnamesinde hasar ve zararın ödetilmesinden yüklenicinin sorumlu olacağı belirtilmiş ise de söz konusu düzenleme sözleşmenin tarafları arasındaki iç ilişki yönünden önemli olup davacı yönünden bağlayıcı değildir. Şu durumda davalı ...’nin de diğer davalı ile birlikte zarardan müteselsilen sorumlu olduğu benimsenerek karar verilmesi gerekirken onun yönünden istemin husumetten reddedilmiş olması doğru değildir.

Ayrıca; AAÜT 13/2.maddesinde; “...ancak hükmedilen ücret kabul veya reddedilen miktarı geçemez.” hükmü yer almaktadır. Şu durumda davalı ... İnş. Taah. Tic. ve San. Turz. Taş. Hizm. Ltd. Şti. için verilecek vekalet ücreti, reddedilen miktarı geçemeyeceğinden fazla vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

Hal böyle olunca; yukarıda belirtilen hususlar ve yasa maddeleri bir arada değerlendirilmek sureti ile karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.

Davacının temyiz itirazı açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 25.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.