Esas No: 2014/4125
Karar No: 2014/6632
Karar Tarihi: 19.06.2014

**20. Hukuk Dairesi         2014/4125 E.  ,  2014/6632 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Develi Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 10/02/2014

NUMARASI : 2005/35-2014/8

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi birleşen dosya davacısı D.. E.. ile müdahiller A.. Ö.. ve diğerleri vekili ve davacı ve katılanlar R.. Ç.., R.. Ş.., A.. Ç.., A.. Ç.., B.. D.., O.. E.., M.. E.., Y. Ç. ve M.. E.. tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında K. Köyü, 119 ada 419 parsel sayılı 9481019,51 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliği ile Hazine adına tesbit edilmiştir.

Davacılar, birleşen dosya davacıları ve katılanlar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmışlardır.

Mahkemece, dava konusu taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesi ile davanın reddine, tesbit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm, birleşen dosya davacısı D.. E.. ile müdahiller A.. Ö.. ve diğerleri vekili ve davacı ve katılanlar R.. Ç.., R.. Ş.., A.. Ç.., A.. Ç.., B.. D.., O.. E.., M.. E.., Yaşar Çelik ve M.. E.. tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3402 sayılı Kanunun 4. maddesine göre yapılan orman sınırlandırması bulunmaktadır.

Mahkemece, her ne kadar temyize konu çekişmeli taşınmazın orman sayılan yer olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş ise de, hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın tarih belirtilmeyen memleket haritasında bir kısmının yeşil renkli ormanlık alana isabet ettiği, bir kısmının ise açık renkli alana isabet ettiği, yine tarih belirtilmeyen hava fotoğraflarında tamamının ormanlık alanda kaldığı belirtilmiş olmasına rağmen, aplikeli memleket haritası kadastro paftası ile çakıştırılmadığından, uygulanan memleket haritası ve hava fotoğrafının tarihi belirtilmediğinden ve hava fotoğrafına ilişkin aplikeli kroki rapora eklenmediğinden rapor denetlenememektedir. Bu haliyle rapor, taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığını belirleme noktasında yeterli değildir.

Bu nedenle, mahkemece; eski tarihli memleket haritası, elde edildiği hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile çekişmeli taşınmaza komşu tüm parsellerin kadastro tesbit tutanakları ile dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi bir fen elemanı ve bir ziraat bilirkişi yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, temyize konu çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; çekişmeli taşınmaz, çevresindeki taşınmazlar ile birlikte değerlendirilerek 6831 sayılı Kanunun 17/2 maddesi gereğince orman içi açıklık konumuna düşüp düşmedikleri belirlenmeli,

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, temyize konu taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadıkları belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacılar yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; birleşen dosya davacısı D.. E.. ile müdahiller A.. Ö.. ve diğerleri vekili, davacı ve katılanlar R.. Ç.., R.. Ş.., A.. Ç.., A.. Ç.., B.. D.., O.. E.., M.. E.., Y.. Ç.. ve M.. E..'in temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 19/06/2014 günü oy birliği ile karar verildi.