Esas No: 2017/87
Karar No: 2017/1446
Karar Tarihi: 29.11.2017

**Hukuk Genel Kurulu         2017/87 E.  ,  2017/1446 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kocaeli 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 29.04.2013 gün, 2011/371 E., 2013/113 K. sayılı kararın davalı ...A.Ş vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 20.02.2014 gün ve 2013/12239 E., 2014/3142 K.. sayılı kararı ile;

"...Davacı vekili, müvekkilinin davalı bankanın 0041430 hesap numaralı müşterisi olduğunu, bankanın Ağustos 2006 tarihine kadar, hesabından havale yoluyla "SSK ve vergi borçlarını" ödediğini, fakat Ağustos 2006-Mart 2007 tarihleri arasında "Peşin Vergi, Stopaj, KDV ve SSK Primi" karşılığı toplam 122.118,66 YTL'nın davalı bankadan çekildiği halde Alemdar Vergi Dairesi ve SSK İl Müdürlüğü'ne ödeme yapılmadığı, bu nedenle müvekkilinin gecikme zammı ile birlikte vergi dairesine 62.179,60 YTL, SSK İl Müdürlüğü'ne 68.298,68 YTL olmak üzere toplam 130.478,28 YTL ödeme yaptığını, davalının kusurundan kaynaklanan bu zararın ihtara rağmen ödemediğini ileri sürerek,130.478,28 YTL'nin ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 26.04.2007 tarihinden itibaren avans faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin Ağustos 2006 tarihine kadar davacının SSK ve vergi borçlarını firmanın muhasebecisi ... ve çalışanı ...'in getirdiği tahakkuk fişlerine istinaden ilgili merciin hesabına havale yoluyla ödeme yaptığını, Ağustos 2006 tarihinden sonra ...'in banka personeline ödemelerde sorunlar yaşandığını, SSK ve vergi dairesine elden ödeme yapacaklarını belirttiğini, bunun üzerine banka tarafından bu kişiye ödeme yapıldığını, kusurları olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, davanın kısmen kabulü ile, davalı bankanın yetkisiz kişiye elden ödeme yapması nedeni ile davacının zararı olan 125.849,95 TL'nin bilirkişi raporunda belirtildiği şekilde davacının da %1 müterafik kusuru olduğu kabul edilerek bu kusura isabet eden 1.258,50 TL düşüldükten sonra bakiye 124.591,45 TL’nin 27/04/2007 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Mahkemece bozmaya uyularak ve bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde karar verilmiş ise de, bozma ilamında belirtildiği üzere, her ne kadar bankadan para çekme yetkisi bulunmayan şirket çalışanına ödeme yapılması davalı banka yönünden kusur teşkil eder ise de, anılan işlemleri yapan kişinin şirket çalışanı olması sebebiyle çalışanını seçmede ve onu denetlemede gerekli özeni göstermeyen davacının da olayda müterafik kusuru bulunmaktadır ve bu kusura karşılık verilen %1 kusur oranı somut olaya göre azdır. Nitekim davalı vekili de bu hususu bilirkişi raporuna itirazında dile getirmiştir. Mahkemece yeniden müterafik kusur oranı konusunda, üç kişiden oluşan bir bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, hatalı bilirkişi raporunun benimsenerek hüküm kurulması doğru olmamış, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle, kararın davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir..."

gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava bankanın kusurlu eylemi nedeniyle uğranıldığı iddia olunan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Davacı Özlem Tem. Taah. Limited Şirketi vekili davalı bankanın müşterisi olan müvekkili şirketin sosyal sigorta ve vergi borçlarının hesaptan banka tarafından ödendiğini, ancak Ağustos 2006-Mart 2007 tarihleri arasında hesaptan bu amaçla para çekilmesine rağmen ilgili kurumlara ödemenin yapılmadığının anlaşılması üzerine gecikme zammı ile birlikte toplam 130.478,28 TL ödeme yapmak zorunda kaldıklarını ileri sürerek davalının kusurundan kaynaklanan bu zararın ihtar tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...A.Ş. vekili davacı şirketin muhasebe işlerini gören çalışanının ilgili kurumlara elden ödeme yapmak istediğini beyan etmesi üzerine paranın davacı hesabından çekilerek bu kişiye verildiğini, davacının bu durumdan haberdar olmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, daha önceden şirket hesabından yazılı talimat olmaksızın defalarca işlem yapan bu kişinin davacı tarafça şirkete yetkili kılındığının kabulünün gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın tam kabulüne ilişkin verilen hüküm Özel Dairenin 12.07.2010 gün, 2009/2234 E., 2010/8276 K. sayılı kararı ile davacı şirket hesabından para çeken ve fakat ilgili kurumlara ödemeyen kişinin davacının çalışanı olduğu, bankanın para çekme yetkisi olmayan bu kişiye ödeme yapmakla kusurlu davrandığını ancak çalışanını seçme ve denetlemede özen göstermeyen davacının da olayda yarışan kusurunun bulunduğu gerekçesiyle bozulmuştur.

Bu bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda yerel mahkemece bankanın ilgili işlem dekontlarına elden nakit verildiği yazılmak yerine “SSK ödeme”, “vergi ödemesi” gibi açıklamalar düşmüş olmasının davacının bozma kararında gösterilen denetim görevini yerine getirmesine imkân vermeyeceği yönündeki bilirkişi raporları ve bozmaya uyulmakla davalı lehine doğan kazanılmış hak da gözetilerek davacı şirkete yüzde bir oranında kusur atfedilmiş ve bu doğrultuda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ...A.Ş. vekilinin temyiz itirazları üzerine hüküm Özel Daire tarafından yukarıda yazılı gerekçeler ile bozulmuştur.

Yerel mahkeme önceki karardaki gerekçelerini tekrar etmek suretiyle direnmiştir.

Direnme kararı davalı ...A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı bankanın davacı şirketin yetkilisi olmayan kişiye elden ödeme yaptığı olayda davacının yarışan kusurunu yüzde bir olarak kabul eden mahkeme gerekçesinin somut olaya ve hukuka uygun olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre yeniden bilirkişi incelemesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle de Özel Daire bozma kararında hesaptan para çekip teslim alan kişinin davacının çalışanı olduğu yazılı ise de bu cümlenin davacının sözleşme ilişkisinin bulunduğu muhasebecisinin çalışanı olarak anlaşılması gerektiği, eş anlatımla iş yaptığı muhasebecisini seçme ve denetlemede kusurlu davrandığı, davacı hesap sahibi şirketin yarışan kusurunun bulunduğu yönündeki bozma kararına uyan mahkemenin bu bozma kararının gerekçesi ile örtüşmeyecek şekilde direnme kararı verdiği anlaşılmakla Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup kararın bozulmasını gerektirir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında somut olayda davalı bankanın kendisine verilen herhangi bir talimat olmadığı halde yetkisiz kişiye elden para vermesine ve buna rağmen kayıtlarda bu hususu göstermemiş olmasına göre davacıya kazanılmış hakları gözeterek mahkemece yüklenenden daha fazla kusur atfedilmesinin mümkün olmadığı, direnme kararının bu nedenle onanması gerektiği görüşü açıklanan gerekçeler Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Sonuç itibari ile direnme kararı bozulmalıdır.

S O N U Ç: Davalı ...A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 29.11.2017 gününde yapılan ikinci oylamada oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Yerel Mahkeme ve Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; müşterisinin bilgi ve izni dışında işlem yapan davalı Bankanın kusurunun sabit görüldüğü olayda hesap sahibi davacının, mahkemece uyulmakla davalı banka yönünden kazanılmış hak doğuran 12.07.2010 tarihli bozma kararı çerçevesinde yarışan kusurunun oranının tespiti noktasında toplanmaktadır.

Bankalar Devletin yoğun denetimi ve müdahalesi altında bulunan ve kendileri için belirlenmiş özel ilkelere uymak şartıyla faaliyet gösterebilen kuruluşlardır. Bankacılık sektörüne özgü bu durum, bankalarla muhatap olan geniş halk kitlelerinin bankalara karşı özel bir güven duygusu beslemelerine yol açmaktadır. Hukuken korunmaya değer olduğu sürece bu güven, bankaların diğer ticari işletmelerden ve klasik şirket türlerinden farklı hukuki sorumluluk kurallarına tabi tutulmalarını zorunlu kılmaktadır (BATTAL, Ahmet: Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s.1).

Bu sorumluluğun ölçüsünün belirlenmesinde kullanılacak bir başka genel kural da 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 20/2 maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 18/2’nci maddesinde tanımını bulmuştur. Buna göre her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Bunun sonucu olarak, itibar müessesesi olan bankaların, bu vasıfları nedeniyle gerekli bilgi ve tecrübelerinin varlığı hususunda kendilerine duyulan güveni boşa çıkarmamaları gerekir. Bankaların kendilerine güvenen müşterilerine, onların yakınları olan üçüncü kişilere ve bilgi almak ya da ilişki kurmak amacıyla kendilerine başvuran kişilere karşı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2’nci maddesinden doğan, koruyucu nitelikte bir özen borcu vardır.

İmtiyazla çalışan ve yeterliliği ve uzmanlığı kabul edilmiş olan tüzel kişi tacirler durumundaki bankalar, bu özel vasıflarının kendilerine yüklediği özen borcuna uygun hareket etmelidirler (BATTAL, s.149).

Nitekim bu ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 30.09.2015 gün, 2013/11-2425 E., 2015/2022 K. sayılı ilamında da ayrıntılarıyla açıklanmıştır.

Somut olayda davalı bankanın işlem dekontlarına hesaptan çekilen paranın yetkisiz kişiye elden verilmesine rağmen parayı hesaben aktarmış gibi “SSK ödeme”, “peşin vergi”, “stopaj” şeklindeki açıklamalar yazmış olması, bilgisi ve rızası hilafına hesabından işlem yapılan müşterisinin hesaplar üzerindeki kontrol imkânını elinden almıştır. Paranın teslim edildiği kişi doğrudan davacı şirket çalışanı olmayıp şirketin birlikte iş yaptığı muhasebecisinin yanında çalışan kişi olduğundan bu kişinin davacı tarafça denetlenebilmesi de mümkün değildir.

Nitekim ilk bozma kararı öncesi alınan bilirkişi raporlarında da, bozmaya uyularak yapılan inceleme sırasında alınan raporlarda ve mahkeme gerekçesinde de aynı hususlara işaret edilmiştir.

Hâl böyle olunca, yerel mahkemenin davacı şirkete atfedilen %1’lik yarışan kusurunu somut olaya göre az bulan ve yeniden yarışan kusurla ilgili bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğine işaret eden Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 20.02.2014 tarih, 2013/12239 E., 2014/3142 K. sayılı bozma kararına direnerek tesis ettiği hüküm dosya kapsamına, usul ve yasaya uygun olup davalı banka vekilin tüm temyiz itirazlarının reddi ile direnme hükmünün onanması gerektiği yönündeki kanaatim nedeniyle çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır.

KARŞI OY

Bir güven ve itibar kuruluşu olan bankaların en önemli yükümlülüklerinden birisi de özen yükümlülüğüdür. Bankacılık işlemleri ile ilgili tüm aşamalarda yapılan işlemlerde banka gerekli özeni göstermek durumundadır.

Mevduat, istenildiği anda veya belirli bir vade sonunda geri alınmak üzere, gerçek veya tüzel kişiler tarafından bankalara yatırılan parayı ifade eder. Banka mevduat hesaplarından para çekme hakkı, hesap sahibi veya yetkili temsilcisine aittir. Banka hesapları üzerinde, hesabın asıl sahibinin veya onun kanuni veya iradi temsilcisinin tasarruf yetkisi mevcuttur. Bu kişilerden başka birisine ödeme yapılması halinde, banka yapmaması gereken bir işlemi yaptığından açıkça özen borcuna da aykırı hareket etmiş olacaktır. Yargıtay 11. HD.’nin 24.10.1977 tarih, E. 4687, K. 4567 sayılı kararında mevduat sahibinden başka birisine ödemede bulunan bankanın sorumluluğu, “mevduatın başkası tarafından çekilmesi halinde, banka paranın tamamından sorumludur…bankanın ödevlerine aykırı davrandığı, gerekli dikkat ve ihtimamı basiretli bir tacir olarak göstermediği…için paranın tamamından sorumlu olacağından…” sözleri ile ifade edilmiştir. (Mevduat Hesabından Yetkisiz Para Çekilmesinde Bankanın Hukuki Sorumluluğu, Yrd. Doç. Dr. Hüseyin Altaş, Ankara Barosu Dergisi, 2001)

Somut olayda, davalı banka tarafından dava dışı muhasebeci M.S.ve onun çalışanı F.Ş.’nın getirdiği tahakkuk fişlerine istinaden davacı şirketin hesabından vergi ve SSK borçlarının ödenmesi için ilgili mercilerin hesabına havale ve online ödemeler yapılırken, Ağustos 2006 tarihinden sonra F.Ş.’nın beyanı üzerine davacı şirketin hesabından çekilen paralar F.Ş.’ye ödenmiştir. Hesap ekstrelerinin açıklamalar hanesine ise paranın elden verildiğine dair bir kayıt düşülmeyip, SSK ödeme, stopaj peşin vergi, kurumlar vergisi, KDV gibi açıklamalar yazılmıştır. Davacı şirket, vergi ve SSK borçlarının ödenmediğinin anlaşılması üzerine durumdan haberdar olmuştur. Bir güven ve itibar kurumu olan banka, davacı şirketin hesabından para çekme yetkisi bulunmayan ve davacı şirketin de çalışanı olmayan F.Ş.’ye ödeme yaparak basiretli bir tacir gibi davranmamış, özen sorumluluğunu da yerine getirmemiştir. Bu durumda açıklanan sorumluluğu çerçevesinde banka, olayda tamamen kusurlu olup davacı şirketin zararını karşılamakla yükümlüdür.

Yapılan yargılama sırasında alınan ilk bilirkişi raporunda, hesap sahibinin yetkilendirmediği üçüncü kişiye ödemeler yapan davalı bankanın özen borcunu ihlal ettiği tespit edilmiş, yerel mahkemece verilen kararın Yüksek 11. HD.’nce bozulması üzerine bozmaya uyularak bilirkişi heyetinden 22.08.2011 tarihli ek rapor alınmıştır. Anılan raporda da, işlemleri yapan kişinin şirketin muhasebe işlerini müstakil bürosundan yürüten muhasebecinin çalışanı olduğu belirtilerek, davacı şirkete yüklenecek bir kusurun bulunmadığı tespit edilmiş, bilahare müterafik kusurun tespiti açısından ayrı bir bilirkişi heyetinden alınan 02.05.2012 tarihli bilirkişi raporunda da davalı bankanın, davacının mevduat hesabından yetkisiz kişiye ödeme yaptığı, ekstrelerde açıklama kısmına kasadan nakden ödeme yazılması gerekirken ilgili kurumlara otomatik olarak vergi ve SSK ödemeleri yapıldığı izlenimi verecek şekilde açıklamalar yazıldığı, bu açıklamalar nedeniyle davacının rızası dışında gerçekleştirilen bu işlemleri tespit edilebilmesinin mümkün olmadığı davalı bankanın tam kusurlu ve sorumlu olduğu belirtilmiş, aynı şekilde ek raporda da davacı şirketin kusurunun olmadığı, çünkü F.Ş.’nin davacı şirket çalışanı olmaması sebebiyle onu seçme ve denetlemesinin söz konusu olamayacağı da ifade edilmiştir. Mahkemece ayrı bir heyetten alınan 18.03.2012 tarihli bilirkişi raporunda ise, şirket hesabından kendisine ödeme yapılan kişinin hesapta tasarruf yetkisinin bulunmadığı, önceden de hiçbir vergi ödemesi için elden ödeme yapılmadığı, davacı şirkete atfedilebilecek bir kusurun tespit edilemediği, ancak kazanılmış usulü hak prensibinden hareketle davacı şirkete en fazla % 1 oranında bir kusur yüklenebileceği ifade edilmiştir.

Tüm bu açıklamalar ve somut olgular karşısında, davalı bankanın davacının F.Ş. veya bir başkasına elden ödeme yapılması konusunda yazılı talimatının bulunmadığına dair dosya içerisine giren 03.04.2008 tarihli müzekkere cevabı da değerlendirildiğinde, bankanın özen sorumluluğuna aykırı davranması nedeniyle yerel mahkemenin direnmeyi içeren kararının onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma gerekçesine iştirak etmiyorum.

...