Esas No: 2014/6655
Karar No: 2015/8277
Karar Tarihi: 18.12.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/6655 E.  ,  2015/8277 K.**

**"İçtihat Metni"**

T.C.

YARGITAY

23. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : Bodrum .. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı .. vekili, müvekkiline ait iki adet taşınmaz üzerinde, davalı ile dava dışı önceki arsa sahibi... arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, davalı lehine ipotek tesis edildiğini, taşınmazlar imar planında ekolojik tarım faaliyeti için ayrılan yer olarak gösterildiğinden, sözleşmenin ifa olanağının kalmadığını ve sözleşmenin önceki arsa sahibi tarafından feshedildiğini ileri sürerek, taşınmazlar üzerindeki davalı lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılmasını talep ve dava etmiş, ıslah yoluyla, dava açarken tapu kaydındaki kısıtlamayı sehven ipotek olarak yorumladıklarını beyan ederek, bu kez, taşınmazların tapu kayıtlarında bulunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin kaldırılmasını talep etmiştir.

Yargılama esnasıda, davacı, taşınmazları tapuda.....'ye devrettiğinden, HMK'nın 125/2. maddesi uyarınca, anılan şirket davacı yerine geçerek davaya devam edilmiştir.

Davalı vekili, davada müvekkiline husumet yöneltilmesinin doğru olmadığını, müvekkili ile önceki malik ...arasında yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bölgeye imar gelmesi şartına bağlı olarak yapıldığını, sözleşmenin yapıldığı sırada bölgenin henüz imara açık olmadığını, arsa sahibi tarafından yapılan tek taraflı feshi kabul etmediklerini, sözleşmenin halen ayakta olduğunu, davacıya yapılan taşınmaz satışlarının muvazaalı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, dava konusu taşınmazlarda arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında herhangi bir imalat yapılmadığı, mevcut yapılaşmaların da kaçak ve ruhsatsız olduğu, davalı yüklenicinin inşaat ruhsatı başvurusunda dahi bulunmadığı, edimini yerine getirme ihtimalinin kalmadığı, edimini yerine getirmeyen davalının tam kusurlu olduğu, bu haliyle taşınmazların tapu kayıtlarındaki şerhin kadük kaldığı gerekçesiyle, taşınmazların tapu kayıtlarındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin kaldırılmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, taşınmazların tapu kaydındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin terkini istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından, davalı ile taşınmazların önceki maliki dava dışı ... arasında 06.11.2010 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı ve anılan sözleşmenin taşınmazların tapu kaydına davalı yüklenici lehine 23.11.2010 tarihinde 10 yıl süreli olarak şerh edildiği, dava dışı ...'ın, davalı yükleniciye gönderdiği 31.03.2011 tarihli ihtarda taşınmazların imar dışı tarımsal alan olması nedeniyle sözleşmenin ifasının mümkün olmadığından bahisle sözleşmeyi feshettiğini bildirdiği, davalı yüklenicinin ise, feshi kabul etmediğine ilişkin olarak 02.05.2011 tarihinde karşı ihtarname gönderdiği, ...'ın bu tarihten sonra, taşınmazları 03.06.2011 tarihinde ....ı isimli kişiye, bu kişinin 19.10.2012 tarihinde davacı ...ye, davacı ..'nin de 08.02.2013 tarihinde davacı ....Eğitim-Sağlık Kurumları A.Ş.''ye tapuda devrettiği, taşınmazların, incir bahçesi niteliğinde olduğu belirtilerek tapuya tescil edildiği ve ilgili belediye başkanlığı yazısı ekindeki 1/100000 ölçekli çevre düzeni planı ile haritasında tarımsal arazi sınırları içerisinde gösterildiği, bu itibarla sözleşmenin yapıldığı tarih itibariyle taşınmazların imara uygun olmadığı anlaşılmıştır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 27. maddesinde (818 sayılı BK'nın 20. mad.) objektif imkansızlık hali düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca, sözleşmedeki edimlerin yerine getirilmesinin sözleşmeden önce ve herkes için imkansız bulunması halinde, sözleşme butlanla sakattır. İfa imkansızlığının genel olarak ve herkes bakımından söz konusu olması nedeniyle, sözleşme geçersiz olacaktır. Sözleşme daha kurulurken ve baştan itibaren geçersiz olduğundan, burada uygulanacak müeyyide, fesih değil, sözleşmenin geçersizliğinin tespiti olmalıdır. Zira, fesih kararı ancak hukuken kurulmuş, mevcut ve yürürlükte olan, hükümlerini sürdüren sözleşmeler için verilebilir.

Somut olayda, mahkemece davalı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediği, yerine getirme ihtimalinin kalmadığı, edimini yerine getirmediğinden yüklenicinin tam kusurlu olduğu, diğer bir antımla, arsa sahibi yönünden sözleşmenin haklı nedenle feshinin koşullarının oluştuğu gerekçesiyle, davanının kabulü ile şerhin terkinine karar verilmiş ise de, az yukarıda açıklandığı üzere, sözleşme kurulduğu tarihi itibariyle, inşaatın yapılacağı taşınmazlar tarımsal alan içerisinde kaldığından, bu parseller üzerinde inşaat yapılmasına kamu düzeninden olan imar mevzuatının cevaz vermemesi nedeniyle, sözleşmenin hukuken bir geçerliliği bulunmamaktadır. Mahkemece, sözleşmenin baştan beri geçersiz olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne ve taşınmazlar üzerindeki şerhin terkinine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiş olması doğru olmamış ise de, hüküm sonucu itibariyle doğru olduğundan HUMK 438/son maddesi uyarınca hükmün gerekçesi değiştirilmek suretiyle onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile sonucu itibariyle doğru olan kararın gerekçesi değiştirilmek suretiyle ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18.12.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.