Esas No: 2015/2047
Karar No: 2016/8650
Karar Tarihi: 26.05.2016

**10. Hukuk Dairesi         2015/2047 E.  ,  2016/8650 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, rucüan tazminat istemine ilişkindir,

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraflar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Dava, 04.04.2011 tarihli iş kazası nedeniyle sürekli iş göremez duruma gelen sigortalıya bağlanan gelirler, yapılan tedavi giderleri ve geçici iş görmezlik ödeneğinden oluşan sosyal sigorta yardımlarının, davalı işverenden rücuan tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.

1-)Mahkemece 5510 Sayılı yasanın 23.maddesinin koşullarının oluştuğu göz önünden bulundurulmadan hüküm kurulması hatalıdır.

5510 sayılı Yasanın 23. maddesinde; “ Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri Kurumca ödenir.

Yukarıdaki fıkrada belirtilen hallerde, Kurumca yapılan ve ileride yapılması gerekli bulunan her türlü masrafların tutarı ile gelir bağlanırsa bu gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri tutarı, 21 inci maddenin birinci fıkrasında yazılı sorumluluk halleri aranmaksızın, işverene ayrıca ödettirilir.” hükmü öngörülmüş olup, maddenin açık hükmü karşısında; gerçek zarar tavan hesabı yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Anılan maddeye göre davalı işverenin sorumluluğu kusursuzluk ilkesine dayanmakta olup, zararlandırıcı sigorta olayında işverenin hiç kusuru olmasa bile, şayet sigortalının işe giriş bildirgesi yasal süre içerisinde Kuruma verilmemişse ve

zararlandırıcı sigorta olayı bu yasal süreden sonra meydana gelmişse Kurumca yapılan sigorta yardımlarından 23. maddeye göre sorumlu tutulması, bu durumda tarafların kusur oranı gözetilmeksizin belirlenen ilk peşin sermaye değerinden, Borçlar Kanunu’nun 43-44. maddeleri uyarınca sigortalının kusurunun %50'sinden az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılarak kurum zararının belirlenmesi gerekecektir.

Hükme esas alınan kusur raporunda; zararlandırıcı sigorta olayında sigortalı %30, işveren şirket %70 oranında kusurlu bulunmuştur. Dava konusu somut olayda; 23. madde koşullarının oluştuğunun anlaşılmasına karşısında; işveren şirketin 23. maddeye göre; tarafların kusur oranı gözetilmeksizin belirlenen ilk peşin sermaye değerinden, Borçlar Kanunu’nun 43-44. maddeleri uyarınca sigortalının kusurunun %50'sinden az olmamak üzere hakkaniyet indirimi yapılarak kurum zararının %85’inden sorumlu olduğu gözetilmeksizin, %70 kurum zararının hüküm altına alınmak suretiyle eksik rücu alacağına karar verilmiş olması isabetsiz bulunmuştur.

2-)Kabule göre de, mahkemece alınan gerçek zarar hesabına dair bilirkişi raporu denetime elverişli değildir.

Gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm halinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır. Zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net geliri, kalan ömür süresi, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik derecesi, kusur ve destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler gerçek zarar hesabı yapılırken, ortaya konulmalıdır.

Ayrıca, sigortalının günlük net gelir saptanarak rapor tarihi itibarıyla bilinen dönemdeki kazanç, var olan verilere göre iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmaktadır. Bilinmeyen dönemdeki kazanç bakımından ise tazminatların peşin olarak hesaplanmasına karşın gelirlerin taksit taksit elde edilmesi sonucunda tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar, reel faiz kadar olduğundan şu durumda enflasyon dışlanmak suretiyle değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da gözetilerek %10 yerine Kurum ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak %5 oranı uygulanmalıdır.

Mahkemenin kabulüne göre, hükme esas alınan gerçek zarar hesabına ilişkin bilirkişi raporunun incelenmesinde; gerçek zararın yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde belirlenmesi gerekirken, bilirkişi tarafından %5 artırım ve iskonto uygulanmadan ve hesaplama yöntemi açık ve net bir şekilde ortaya konulmadan sonuca gidildiği anlaşılmakla, denetime elverişli olmayan gerçek zarar hesabı esas alınarak yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 26.05.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.