Esas No: 2010/5203
Karar No: 2011/5055
Karar Tarihi: 03.05.2011

**4. Hukuk Dairesi         2010/5203 E.  ,  2011/5055 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ... tarafından, davalı ... aleyhine 20/03/2008 gününde verilen dilekçe ile manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın reddine dair verilen 08/07/2009 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili ile davalı taraflarından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, yargı görevini yerine getiren davalı yargıcın, görevi sırasındaki kişisel kusuru nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Yerel mahkemece istem reddedilmiş, karar taraflarca temyiz olunmuştur.

Davacı, Silopi Sulh Ceza Mahkemesi yargıcı olarak görev yapan davalının verdiği iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı nedeniyle, hakkında hiçbir kanıt bulunmamasına karşın cep telefonunun dinlendiğini ve kayda alındığını, daha sonra hakkında takipsizlik kararı verildiğini, haberleşme özgürlüğüne zarar verilmesinin kişilik haklarına saldırı oluşturduğunu, koşulları bulunmamasına karşın hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı veren davalı yargıcın kişisel kusuru bulunduğunu belirterek, davalının manevi tazminat ile sorumlu tutulmasını istemiştir.

Yerel mahkemece Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası’nın 573/3, 4, 5 ve 6 maddelerindeki nedenlerden hiçbirisinin kanıtlanamadığı gerekçesiyle istem reddedilmiştir.

09.02.2011 günü Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce kabul edilip 14.02.2011 gün ve 27846 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yasa'nın 12. maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Yasası'nın 93. maddesinden sonra gelmek üzere eklenen 93/A maddesinde; "Hakim ve Savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle: a)Ancak devlet aleyhine dava..." açılabileceği, "b)Kişisel kusur, haksız fiil veya diğer sorumluluk sebeplerine dayanılarak da olsa hakim veya savcı aleyhine tazminat davası..." açılamayacağı, "…hakim ve savcıların bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle devlet aleyhinde açılacak tazminat davaları ile rücu davalarında bu madde hükümleri; bu maddede hüküm bulunmayan hallerde ise ilgisine göre Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanunu..." hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Aynı yasanın 14. maddesi ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası'nın 573. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi "Hakimlerin yargılama faaliyetlerinden dolayı aşağıdaki sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir." biçiminde değiştirildikten sonra, Geçici 2. maddesinde de "6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu yürürlüğe girinceye kadar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 573. maddesindeki sebeplere dayanılarak açılacak tazminat ve rücu davalarında; a)Hakimlerin bir soruşturma, kovuşturma veya davayla ilgili olarak yaptıkları işlem, yürüttükleri faaliyet veya verdikleri her türlü kararlar nedeniyle Devlet aleyhine açılan tazminat davası, Yargıtay ilgili Hukuk Dairesinde... açılır ve ilk derece mahkemesi sıfatı ile görülür.", "(2) Hakimler ve Savcılar Kanununa eklenen 93/A maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun bu kanunla değiştirilen 573. maddesi hükümleri bu kanun yürürlüğe girdiği tarihte a)Görülmekte olan davalar, b)Kesinleşmemiş hükümler, c)Miktar veya değeri itibariyle temyiz ve karar düzeltme yoluna gidilemediği için kesinleşen hükümler, bakımından da uygulanır ve davaya Devlet aleyhinde devam olunur." biçiminde düzenleme yapılmıştır.

Yerel mahkemece, sulh ceza mahkemesi yargıcı olan davalının verdiği bir karardan dolayı zarara uğranıldığını ileri sürülerek tazminat davası açıldığı gözetilerek, karar gününden sonra yürürlüğe giren 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Yasa uyarınca yeniden değerlendirme yapılıp varılacak sonuca göre bir karar verilmek üzere kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen nedenle BOZULMASINA; bozma nedenine göre öteki temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına ve temyiz eden taraflardan peşin alınan harçların istekleri halinde geri verilmesine 03/05/2011 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, Ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında alınan koruma tedbirleri (Yakalama, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma, Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi ve gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme) gibi kararlardan ve bu kararlara yapılan itirazların reddedilmesinden veya bu konudaki kararların devamına ilişkin kararlardan ve Cumhuriyet savcılarının uygulamalarından zarar gördüğünü ileri süren davacı(lar) veya yakınlarının kararı veren hakim veya hakimler ile uygulama yapan Cumhuriyet savcıları hakkında yasalara ve AİHM kararlarına aykırı davrandıklarından bahisle HUMK'nun 573. maddesine dayanarak açtıkları tazminat davasıdır.

Ceza hakimleri ile ilgili açılan tazminat davalarına ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay 4. Hukuk Dairesi, Cumhuriyet savcıları ile ilgili açılan tazminat davalarına da mahalli Asliye Hukuk mahkemeleri bakmakta ve kendilerini görevli görerek işin esasına girip karar vermektedirler.

Uyuşmazlık, öncelikle görev noktasından kaynaklanmaktadır. Bu şekilde açılacak davalarda Yargıtay 4. Hukuk dairesi ve mahalli Asliye hukuk mahkemeleri görevli midir ? yoksa, değilmi dir?

Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemelerin gözden geçirilmesinde fayda vardır. Zira, yargının görevi yasaları uygulamak olduğu gibi, özellikle görev konusunda mahkemelerin görevleri yasa ile belirtildiğinden yargı organlarının yasalara aykırı olarak görevli mahkemeyi tayin etme yetki ve görevi yoktur.

Ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında verilen kararlarla, Cumhuriyet savcılığı uygulamaları olan ve bu davanın konusunu teşkil eden koruma tedbirleri, CMK'nun Dördüncü kısmında;

1-Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler (90-99) maddelerinde,

2-Tutuklama ve gözaltı (100-108) maddelerinde,

3-Adli kontrol (109-115) maddelerinde,

4-Arama ve el koyma (116-134) maddelerinde,

5-Telekomünikasyon yolu ile yapılan iletişimin denetlenmesi (135-138) maddelerinde,

6-Gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme (139-140) maddelerinde, olmak üzere (6) bölüm halinde düzenlenmiştir.

Davamızın konusu da yukarıda açıklanan koruma tedbirlerden birisi veya birkaçı ile ilgili hakim veya Hakimlerin kararları ile Cumhuriyet savcılarının uygulamalarından ... zararlara ilişkindir.

CMK'nun yukarıda belirtilen 4. kısmının 7. bölümünde ise; Koruma tedbirleri nedeniyle tazminat başlıklı CMK'nun 141. maddesinde, tutuklama ile ilgili (a,c,d,f,g,h) yakalama ve gözaltı ile ilgili (b ve f) arama ve el koyma ile ilgili (j) bentlerindeki karar ve uygulamalardan zarar görülmesi halinde maddi ve manevi tazminat istenebileceğinin düzenlendiği, CMK'nun 142. maddesinde ise, tazminat istenmesinin koşulları başlığı altında, dava açmanın, süresinin, hangi mahkemede dava açılacağının ve husumetin kime yöneltileceğinin ve hangi hallerde tazminata karar verilebileceğinin düzenlendiği, çok açık ve anlaşılır bir şekilde görülmektedir.

Davacı tarafça dayanılan ve yukarıda belirtilen ilk derece mahkemelerinin kararlarına esas aldıkları HUMK'nun CMK'nuna göre hem daha eski, hem de "hakim ve icra reisi aleyhine" demek suretiyle genel olarak Hukuk mahkemeleri hakimleri ile İcra reisleri aleyhine açılacak davayı kastetmekle genel bir düzenleme olmasına karşılık, yukarıda açıklamaya çalıştığım CMK'nun düzenlemesi ise, daha yeni bir yasa olması yanında sadece

ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında koruma tedbirleri ile ilgili ceza hakim ve Cumhuriyet savcılarının karar ve uygulamaları ile ilgili olması nedeniyle daha özel bir yasadır.

Daha yeni ve daha özel yasa ve düzenlemelerin olduğu hallerde daha eski ve daha genel hükümlerin (yani HUMK'nun hükümlerinin) uyuşmazlıkta uygulanmayacağı evrensel bir hukuk prensibidir. (CMK'da düzenlenen koruma tedbirleri ilgili karar ve uygulamalar haricindeki diğer hakim kararları ile Cumhuriyet savcıları uygulamaları hakkındaki diğer yasal düzenleme hükümleri konumuz dışında olduğu için tartışma konusu yapılmamıştır.)

Önümüzdeki somut davamızda, davacı taraf kendisi ile ilgili yapılan ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında koruma tedbirleri ile ilgili olarak ceza hakimlerinin kararları ile Cumhuriyet savcılarının uygulamalarından zarar gördüğünden bahisle (hakim veya Cumhuriyet savcılarından) tazminat istediğine göre; davalı tarafın (Ceza hakimi veya hakimleri ile Cumhuriyet savcısı) olması, karar ve uygulamaların konusunun CMK'nun da düzenlenen koruma tedbirleri ile ilgili olması, bu zararlardan dolayı kimden, nasıl ve ne şekilde tazminat istenebileceğinin CMK'nun 141 ve devamı maddelerinde açıkça düzenlenmiş olması, CMK'nun daha yeni ve daha özel bir yasa olması göz önüne alındığında uyuşmazlığın çözümünde CMK'nun hükümlerinin uygulanması gerekir.

Ve zorunludur. Bu kadar, özel ve yeni CMK düzenlemesinin olmasına rağmen hala ısrarla HUMK'nun hükümlerine göre mahkemelerin kendilerini görevli görüp, esasa ilişkin karar vermeleri benim düşünceme göre zorlama ve keyfiliktir.

Yeni ve özel düzenleme olan CMK'nun uyuşmazlığa uygulanması halinde ise, CMK'nun 142. maddesine göre, bu davanın Ağır ceza mahkemesinde devlet aleyhine ve ceza mahkemesi kararının kesinleşmesini müteakip (1) yıl içinde açılması gerekir.

Mahkemenin görevi konusu, kamu düzeni ile ilgili olup, taraflarca ileri sürülmese dahi yargılamanın her aşamasında mahkemelerce re'sen nazara alınıp öncelikle mahkemenin görevi konusunun çözüme kavuşturulması gerekir.

Yukarıda açıklanan açık yasal düzenlemeye göre, koruma tedbirlerinden ... zararlarla ilgili davaların Ağır Ceza Mahkemelerinde açılması gerektiğinden, öncelikle görevli mahkeme Ağır Ceza Mahkemesi olmak üzere iş bu dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmesi davanın açılmasına ilişkin koşullar ile husumete ait usule ilişkin konuların görevli mahkemece değerlendirilmesi gerekir.

Bir an için HUMK'nun hükümlerinin bu davalarda uygulanacağını kabul edersek, CMK'nun 141 ve 142. maddelerindeki düzenlemeleri nerede ve ne zaman kime karşı uygulayacağız? sorusuna nasıl cevap vereceğiz.

Ceza soruşturması ve kovuşturması sırasındaki koruma tebirleri ile ilgili Cumhuriyet savcılığı uygulamaları ile hakim kararlarından dolayı Hakim ve savcılar aleyhine dava açılamayacağına ilişkin CMK düzenlemesi, ceza sistematiğine uygun olarak yasa koyucu tarafından bilinçli olarak yapılmıştır. Zira, CMK'ya aykırı olarak koruma tedbirlerinden kaynaklanan zararlarla ilgili olarak HUMK'nun hükümleri uygulandığı takdirde aşağıda belirteceğim telafisi imkansız sonuçların doğması kaçınılmaz olacaktır.

Ceza soruşturması ve kovuşturması ile ilgili verilen hakim kararları ile Cumhuriyet savcılarının uygulamalarından dolayı CMK'da itiraz sistemi ve itiraz mercileri vardır ve bu merciler ceza sistemi içersinde itirazları inceleyip karara bağlarlar. Bu mercilerin karara bağladığı bir konuda somut davamızda olduğu gibi HUMK'nuna göre uygulama yapan Yargıtay 4. Hukuk dairesi ve Asliye hukuk mahkemeleri farklı bir karar verirse, ceza

sistemine görevli olan itiraz merciinin verdiği karar CMK'nuna göre görevsiz olan bir kararla ortadan kaldırılmış ve etkisizleştirilmiş olmayacak mı? O zaman ceza yasası düzenlemesi içerisindeki itiraz sistemi ve itiraz merciilerine ilişkin düzenlemenin ne anlamı var? İtiraz mercileri, somut davamızda olduğu gibi, Hukuk dairesi ve Hukuk hakiminin kararına üstünlük tanındığına göre onlar karar versin diyerek dosyayı iade ederse nasıl bir yol izlenecektir? bu uygulama devam ettirildiği takdirde açıklanan çıkmaz sokaklara daha birçok çıkmaz sokak eklenecektir.

Diğer yandan, bu davaların kabul edilmesi halinde davacı ile ilgili olarak koruma tedbirleri olarak karar vermiş hakimler ile uygulama yapmış Cumhuriyet savcıları arasında davacı-davalı (mahkemelik) olma ilişkisi doğacağından ve bu durum davacı (sanık) yönünden haklı olarak reddi hakim talebinde bulunma sonucunu doğuracağından ve bu sonuç yerine bakan hakimlerle ilgili olarak devam ettiği takdirde dava açan sanık veya sanıkların yargılamasını kime yaptıracağız?

Yasal düzenlemelerle ilgili yukarıdaki açıklamalar ile, yine yukarıda açıklamaya çalıştığım ihtimal dahilindeki çıkmaz sokak olarak belirttiğim olumsuzluklar göz önüne alındığında özel düzenleme olan CMK'nun hükümlerinin davamızda uygulanması zorunludur. HUMK'nun hükümlerinin uygulanması ve buna uygun karar verilmesi yasalara açık aykırılık teşkil eder.

Bir an için özel CMK düzenlemesinin olmadığını, HUMK'na göre karar verilebileceğini kabul etsek dahi, somut davamızda, HUMK'nun 573 ve devamı maddelerinde öngörülen tazminat koşulları yoktur. Zira;

1-Koruma tedbirleri ile ilgili karar ve uygulamalar CMK'da düzenlenen geçici tedbirlerden ve karar verenin takdirine bırakılan hususlardan olduğu gibi, bu kararlara usuli dairesinde ancak itiraz edilebilir. Bunun sonucu olarak ortada zarara yol açtığı sabit olan bir karar olmadığı için,

2-Koruma tedbirleri ile ilgili karar ve uygulamalara, bunların devamına ve kararlara itirazların reddine ilişkin kararlara karşı CMK'nun ilgili maddelerine göre itiraz hakkı bulunduğundan ve itirazlar yapılıp ilgili itiraz merciilerince itirazlar reddedildiği takdirde, dava konusu edilen kararların usule uygunluğu CMK düzenlemesine göre kabul edilmekle, ortada haksız ve zarar veren bir karar olmadığı için,

3-Tazminat davası açan davacı(lar) hakkında açılmış ve yürütülmekte olan Ağır cezalık soruşturma ve kovuşturmanın olması, bu aşamalarda daha önce koruma tedbirleri ile ilgili kararların verilmiş olması ve bu kararların halen devam etmekte oluşu karşısında davaya konu edilen önceki kararların konusu kalmadığı, diğer bir deyişle davacı taraf yönünden bu davada hukuki yarar kalmadığı için,

4-Davacı(lar) hakkında yürütülmekte olan ve davacı ile ilgili koruma tedbiri kararı verilmesine yol açan ceza soruşturması ve kovuşturmasının halen devam etmekte oluşu, yargılama sonucunda mahkum olup olmayacağının, diğer bir deyişle beraat edeceğinin henüz belli olmaması nedeniyle davaya konu edilen koruma tedbirleri ile ilgili kararların usulsüz ve yasalara aykırılığı henüz anlaşılamadığı için, davanın esas yönünden de kabulü mümkün değildir.

HUMK'na göre karar verenler gerekçelerinde AİHM'si kararlarına atıf yaparak koruma tedbirleri ile ilgili olarak karar veren ve uygulama yapan hakim ve savcıları değerlendirmektedirler. Düşünceme göre bu değerlendirme doğru değildir. Zira, öncelikle HUMK'na göre değerlendirme yapan merciiler özel düzenleme olan CMK'nuna göre görevsizdirler. Ayrıca, AİHM'sinin gerekçe ve kararlarının değerlendirilmesi, CMK'nun düzenlemesine göre, Ağır ceza mahkesinde devlet aleyhine açılacak davada, veya devlet tazminata mahkum olduğu takdirde, CMK'nun143/2 maddesi gereğince koruma tedbirleri ile ilgili görevini kötüye kullanan Hakim ve Cumhuriyet savcısına karşı açtığı davada yapılabilir.

Ayrıca, davacı haricinde davacı ile birlikte yargılanan birçok kişi olduğu gibi, bu dava haricinde Ağır ceza mahkemelerinde Türkiye çapında yargılanan ve hakkında koruma tedbirlerine karar verilen binlerce kişi bulunduğu halde, davacı haricinde, HUMK'nun 573 ve devamı maddelerine dayanarak bugüne kadar dava açan olmadığı gibi böyle bir kararda benim bildiğim kadar verilmemiştir. Bunun nedeni, diğer hakkında koruma tedbiri verilen kişilerin bu tedbirleri haklı görmeleri mi? yoksa, CMK'nundaki düzenlemeler haricinde önümüzdeki somut dava gibi bir davanın açılmasının usulen mümkün olmadığının bilinmesi mi? bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair 6110 sayılı kanunun 12. ve geçici 2. maddelerindeki düzenlemeler, CMK'da düzenlenen koruma tedbirleriyle ilgili olmayan konulara ve HUMK'nun 573. ve devamı maddelerindeki düzenlemelere göre hakim ve savcılar hakkında açılan sorumluluk davaları ile ilgili olup, somut elimizdeki dava ise, CMK'nun (90-140) maddeleri arasına düzenlenen koruma tedbirleri ile ilgili olduğundan ve mahkemeler tarafların dayandığı maddi vakıalarla bağlı olmakla birlikte hukuki tavsif ile bağlı olmadığından davamıza etkisi yoktur. CMK'nun 141 ve 142. maddelerine uygun olarak dilekçenin reddine karar verilmesi gerekir.

Yine, davacı taraf dava devam ederken çıkartılan 6110 sayılı kanunun Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürerek, konunun mahkememizce Anayasa Mahkemesine götürülmesini istemiş ise de, yukarda da belirtmeye çalıştığım gibi, 6110 sayılı Kanunun davamıza etkisinin olmaması yanında, CMK'da düzenlenen koruma tedbirlerinden kaynaklanan davalarda CMK'nun 141 ve 142. maddelerinin uygulanması yasama organı tarafından kabul edilmesine rağmen mahkememizin sayın çoğunluğu benim düşünceme göre yasama organının iradesine, konuya ilişkin kanuna ve uygulamalara göre yanlış olarak HUMK'nun 573 ve devamı maddelerine göre uygulama yapıp karar verdiğinden ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'da özellikle görev konusunda yine bana göre yanlışlığa devam yönünde uygulama yapıp karar verdiğinden, yasama organı iradesine aykırı bu yanlış uygulamayı sona erdirmek için yeniden yasal düzenleme yapma ihtiyacının doğması nedeniyle bu yasal düzenlemenin yapılmış olması, Anayasanın herhangi bir maddesine aykırı olabilecek hükümleri içermemesi karşısında, Anayasaya aykırılık nedeniyle iptal davası açılması yönündeki talaplerinde reddedilmesi gerekir düşüncesindeyim.

Sonuç olarak;

1-Ceza soruşturması ve kovuşturması sırasında koruma tedbirleri ile ilgili verilen Hakim kararlarından ve Cumhuriyet savcılığı uygulamalarından zarar görenlerin açacağı tazminat davalarında, konuya ilişkin özel düzenleme olan CMK'nın ilgili hükümleri uygulanır. HUMK'na göre uygulama, yapılması özel CMK düzenlemesine açıkça aykırıdır.

2-CMK'nun 141 ve devamı maddelerine göre görevli mahkeme Ağır ceza mahkemesi olup, husumet ve tazminat koşullarının bulunup bulunmadığının araştırılması görevli mahkemeye ait olacağından öncelikle dava dilekçesinin görevsizlik nedeniyle reddine karar verilmesi gerekir.

Katılmamakla birlikte;

3-Açılan davada, HUMK'nun tazminata karar verme koşulları bulunmadığından davanın esas yönünden de reddine karar verilmesi gerekir.

Aksi yöndeki düşünce ve kararlara katılmıyorum. 03/05/2011