Esas No: 2013/3665
Karar No: 2013/5973
Karar Tarihi: 23.05.2013

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2013/3665 E.  ,  2013/5973 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... ve davalı ... Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, dava dilekçesiyle ... Köyünde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılan çalışmalarda orman alanlarının kısmî ilâna çıkartıldığını, tapulu ve zilyetliğinde bulunan taşınmazlarının 101 ada 1 nolu orman parseli içerisinde bırakıldığını iddia ederek yapılan tespitin iptaliyle taşınmazların adına tescilini istemiştir.

Mahkemece; dava konusu (A), (C) ve (D) ile gösterilen taşınmazların eski tarihli hava fotoğrafı ve memleket haritasında ormanlık alanda görüldükleri, (B) ile gösterilen taşınmazın ise amenajman haritasında orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne ve dava konusu ... Köyü 101 ada 1 parselin kadastro tespitinin iptali ile 19.09.2010 günlü bilirkişi raporunda (B) ve (B1) ile gösterilen toplam 11938,00 m²'lik taşınmazın tarım arazisi niteliğiyle davacı adına tapuya tesciline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm davacı ... ve davalı ... Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kısmî ilân süresi içerisinde açılan orman kadastrosuna itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 5304 sayılı Kanunla değişik 4. maddesi hükümlerine göre yapılmıştır.

Mahkemece verilen karar usûl ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; dava konusu ... Köyü 101 ada 1 sayılı parsel, orman niteliği ile Hazine adına tespit edilmiş, davacı tapu ve zilyetliğe dayanarak taşınmazların adına tescili istemiyle sadece Orman Yönetimine husumet yönelterek dava açmıştır. Ormanların mülkiyeti Hazineye, kullanma hakkı ise Orman Yönetimine aittir. Bu tür taşınmazlara yönelik açılacak davalarda Orman Yönetimi ve Hazinenin zorunlu dava arkadaşı olması nedeniyle her ikisine birden husumetin yöneltilerek davanın açılması gerekir. Mahkemece, Hazine davaya dahil edilmediği gibi orman bilirkişi raporunda (A) ve (D) ile gösterilen taşınmazlarda tarımsal faaliyet olmadığı, zayıf bir şekilde meşe baltalığı ve taşlıklar bulunduğu, (C) ile işaretli taşınmazda zayıf bir şekilde meşe baltalığının yer aldığı, kuzeydoğusunun işlendiği, (B) ile gösterilen bölümde arpa ve buğday ekili olduğu açıklandığı halde, ziraatçi bilirkişi raporunda (A) bölümünde çalılıklar olduğu, (B) ve (C) bölümlerinin buğday ekili, (D) bölümünün sürüm yapmaya elverişli olmadığı ve üzerinde ceviz ağaçları bulunduğunu belirttiği bilirkişi raporunun bu haliyle kendi içinde çelişkili olduğu ve dava konusu taşınmazların geniş çevresiyle birlikte komşu taşınmazları gösterir biçimde aplike edilmediği, rapor ekine hava fotoğraflarının eklenmediği halde, denetime elverişli olmayan raporlar hükme esas alınarak karar verilmiştir. Ayrıca, (A) ile gösterilen taşınmazın davacının dayandığı tescil ilâmıyla oluşan tapu kapsamında kalıp kalmadığı değerlendirilmemiş, fen bilirkişi krokisinde çekişmeli taşınmazların çevresinde kişi tarlaları gösterildiğinden, bu taşınmazlar hakkında kadastro tutanağı düzenlenip düzenlenmediği ya da kullanan kişiler tarafından açılmış tescil davası olup olmadığı tescil hükmü ile oluşmuş komşu taşınmazlar varsa çekişmeli taşınmazın nasıl nitelendirildiği de araştırılmamıştır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı, yetersiz ve çelişkili raporlara dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece, öncelikle Hazine davaya dahil edilerek husumet yaygınlaştırılıp taraf teşkili sağlanmalı, bundan sonra tüm tarafların iddia ve savunmaları toplanmalı, eski tarihli memleket

haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, geniş pafta örneği ile komşu parsellere kadastro tutanağı düzenlenmiş ise kadastro tespit tutanak ve dayanakları, kullanan kişiler tarafından açılmış tescil davaları var ise dava dosyaları ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı(Orman ve Su İşleri Bakanlığı) ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapıları, bitki örtüsü ve çevreleri incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazların konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogrametri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, çekişmeli taşınmazların miktarı ve konumuna göre 6831 sayılı Kanunun 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadıkları, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi niteliğinde bulunup bulunmadıkları yönünden ziraatçı bilirkişiden rapor alınmalı; (A) ile gösterilen bölümün Hazinenin de taraf olduğu Uludere Asliye Hukuk Mahkemesinin 1990/331- 315 sayılı 07.02.1991’de kesinleşen ilâmıyla oluşan tescil tapusu kapsamında kaldığı değerlendirilmeli, varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisler) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de; kadastro hâkimi düzenli sicil oluşturmakla görevli olduğundan, dava kısmen kabul edildiği halde, çekişmeli 101 ada 1 sayılı parselin kalan bölümü hakkında sicil oluşturulmamış olması da doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... ve davalı ... Yönetiminin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harçlarının istek halinde iadesine 23.05.2013 günü oy birliği ile karar verildi.