Esas No: 2015/424
Karar No: 2015/13187
Karar Tarihi: 11.09.2015

**12. Ceza Dairesi         2015/424 E.  ,  2015/13187 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 12 - 2014/186948

Mahkemesi : Ödemiş 2. Asliye Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi : 18/03/2014

Numarası : 2013/382-2014/137

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Haber verme yükümlülüğüne aykırılık suçundan her iki sanığın beraatlerine ilişkin hüküm ile; izinsiz kazı yapmak suçundan sanık M.. B..'ın beraatine, sanık M.. B..'nin mahkumiyetine ilişkin hükümler, katılan vekili, sanık M.. B.. ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hazine vekili tarafından suçtan zarar gören Kültür ve Turizm Bakanlığı adına katılma isteminde bulunulduğu ve adı geçen kurumun davaya katılmasına karar verildiği halde, gerekçeli karar başlığında Ö.. M..'nün katılan olarak gösterilmesi, mahallinde düzeltilebilir yazım yanlışlığı olarak kabul edilmiştir.

1) Katılan vekili ve mahalli Cumhuriyet savcısının haber verme yükümlülüğüne aykırılık suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Yapılan yargılama sonunda, sanıkların atılı suçu işlediklerinin sabit olmadığı, gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekili ve mahalli Cumhuriyet savcısının, sanıkların cezalandırılmaları gerektiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

2) Sanık M.. B..'nin, katılan vekilinin ve mahalli Cumhuriyet savcısının, izinsiz kazı yapmak suçundan sanık M.. B..'ın beraatine, sanık M.. B..'nin mahkumiyetine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Sanıkların aşamalardaki savunmalarında sanık M.. B..'ye ait evin alt katında bulunan pis su borusunun yenilenmesi amacıyla kazı yaptıkları sırada iki adet mezarın ortaya çıktığını, mezarların içinde ne olduğunu merak ederek kazmaya devam ettiklerini beyan ettikleri, kolluk kuvvetleri tarafından tanzim edilen 25/05/2013 tarihli araştırma tutanağı, 10/02/2014 tarihli bilirkişi ek raporu incelendiğinde, kazılan mezarlar ile pis su gideri arasında 4,20 mesafe bulunduğu, pis su borusunun zemine girdiği alanda herhangi bir kazı çalışmasının yapılmadığı, açılan mezarların bulunduğu alandan boru geçişi olmadığı ve boru için kanal veya kuyu kazılmadığı, inşaata başlamak için eve döşenecek boru, çimento, kum ve araç-gereçlerin hali hazırda çalışma alanının çevresinde ya da evde bulunmadığı, kazıya mezarların olduğu yerden başlanıldığı, sanık Mehmet'in ve ailesinin kazı yapılan evde ikamet etmediği, sanığın yeni yaptırdığı evinde ikamet ettiği, sanığın uzun süredir kazı yapılan eski evinde ikamet etmediğinin tespit edildiği anlaşılmakla,

Mahkemece, her ne kadar sanık M.. B..'ın, diğer sanık Mehmet'in yanında işçi olarak çalıştığı kabul edilmiş ise de, sanıkların savunmaları, dosya kapsamında mevcut tüm tutanaklar ve bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde, sanık Mustafa'nın kazı olayından habersizce, sadece işçi olarak çalıştığının kabul edilemeyeceği, her iki sanığın fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek kültür varlığı bulmak amacıyla kazı yaptıklarının sabit olduğu, ayrıca, sanıklar tarafından gerçekleştirilen eylemin, 5728 sayılı Kanun ile değişik 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesinde düzenlenen “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu oluşturduğu, aynı Kanunun 74/2. maddesinde düzenlenen “izinsiz define araştırma” suçunun oluşabilmesi için sanıkların, sit alanı ya da korunması gerekli taşınmaz kültür varlığı niteliğini haiz yerde, kazı eylemi olmaksızın yüzeysel faaliyetler ile araştırma yapmış olmalarının gerektiği, anılan suçları birbirinden ayırmada esas alınacak kriterin, kazı fiilinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun olduğu, somut olayda; 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kalan bölgede define bulmak amacıyla kazı yapan sanıklar hakkında 2863 sayılı Kanunun 74/1. maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü tesis edilmesi gerektiği gözetilmeksizin, hatalı nitelendirme ile sanık M.. B.. hakkında “izinsiz define araştırma” suçundan hüküm kurulup, sanık Mustafa'nın ise beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin, mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanık M.. B..'nin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 11/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.