Esas No: 2021/344
Karar No: 2023/665
Karar Tarihi: 13.12.2023

**Ceza Genel Kurulu         2021/344 E.  ,  2023/665 K.**

**"İçtihat Metni"**

İTİRAZ

İtirazname No : 2013/365854

KARARI VEREN

YARGITAY DAİRESİ : 8. Ceza Dairesi

MAHKEMESİ : SAMSUN 5. Asliye

SAYISI : 497-639

I. HUKUKİ SÜREÇ

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 109/2, 109/3-b, 109/5, 62, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Samsun 5. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.09.2013 tarihli ve 497-639 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 18.01.2021 tarih, 2699-564 sayı ve oy çokluğu ile;

"Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Atılı suçun cinsel saikle işlediğine ilişkin bir iddia ve tespit bulunmamasına karşın, sanık hakkında TCK'nın 109/5. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

2- Sanığın katılanı soruşturma başlamadan önce ve şahsına zararı dokunmaksızın katılanı aldığı yere bırakması karşısında; sanık hakkında TCK’nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Daire Üyeleri H. Kaynar ve O. Yalmancı; "Katılanın anlatımları, yerel mahkemenin ve dairemizin olayın oluşuna ilişkin kabulüne göre sanığın katılanı 4-5 yıldır takip ettiği, olay günü kimliği belirlenemeyen bir arkadaşı ile onu zorla araca bindirip ağaçlık bir alana götürdükleri, araç içerisinde katılan ile başbaşa kalan sanığın katılana 'Benim olacaksın, kesinlikle bu olaydan kimsenin haberi olmayacak, sana zarar veririm.' dediği, bağıran katılana vurduğu doktor raporuyla da sübuta ermiştir.

Bu oluş ve kabule göre 17 yaşındaki katılanı kaçıran 22 yaşındaki sanığın cinsel amaç dışında atılı suçu işlemesinin izahı mümkün değildir. Zaten sanık da katılana 'Benim olacaksın.' demek suretiyle bu amacını açıkça ortaya koymuştur.

Yukarıda anlatılan nedenlerle sanığın mağdureyi cinsel amaçlı olarak hürriyetinden yoksun bıraktığı ve TCK 110. maddesindeki şartların oluşmadığı kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak etmiyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.03.2021 tarih ve 365854 sayı ile; "18.12.2011 tarihinde 17 yaşında olan mağdure, babası ile polis karakoluna müracaat ederek özetle 'Eskiden beri kendisini takip ettiğini ve adını ... olarak bildiği kişinin 17.12.2011 tarihinde saat 18.30 sıralarında tramvaydan indikten sonra 55 BE ... plakalı otomobille yanına yaklaştığını, araçtan inerek ağzını tuttuğunu, sürücüsünün de kapıyı açtığını otomobilin arka koltuğuna zorla bindirdiğini, üç saat kadar tuttuğunu.' iddia etmiştir.

Polis ...'nin kim olduğunu araştırmış, 19.12.2011 günü saat 19 sıralarında plakadan hareketle ...'nin sanık ... olduğu tespit edilmiştir. Sürücü olarak bahsedilen kişi ise faili meçhul kalmıştır. Canlı teşhiste mağdure ...'yi teşhis etmiştir.

Sanık ilk ve devamında tutarlı şekilde suçlamayı reddetmiş, olay günü olarak sorulan 17.12.2011 günü neler yaptığını saat saat tanıkları ile birlikte anlatmıştır. Buna göre; 'Olay günü askerden izne geldiğini, saat 05.30'da Samsun'a geldiğini, 07.00 sıralarında belediye otobüsüyle evine geldiğini, ailesiyle kahvaltı yaptığını, 08.30'da arkadaşı ... ile Gülsan Sanayi Sitesine gittiğini, 14.30-15.00 sıralarında sanayiden çıkarak arabayı 100. Yıl Lisesinin oraya bıraktığını, Mecidiye girişinde bulunan telefoncuya gittiğini, arızalı olan telefonunu teslim ettiğini, telefonunu bıraktıktan sonra ... ile Atakum'a geçtiğini, Atakum'da dükkânı olan ...'ın yanına yemek yemeye gittiklerini, 18.30 sıralarında ...'un yanlarından ayrıldığını, ..., ustası ... ve ... ile birlikte 21.00 sıralarına kadar dükkânda durduklarını, kendisini eve bıraktıklarını, evde kız arkadaşı ... ile 2-3 saat kadar telefonla konuştuktan sonra yatıp uyuduğunu savunmuştur. Savunmada adı geçen tanıklar savunmayı doğrulamışlardır. Sanık savunmasında adı geçen kız arkadaşı ile evlenmiştir, mağdureyi alıkoyması için bir neden gözükmemektedir. Savunmaya göre HTS kayıtları, MOBESE incelemesi yapılmamıştır. Mağdurenin beyanı dışında delil olmadığı gibi, sanık ile mağdurenin aynı sokakta oturdukları ve sanığın mağdureyi dört yıldır takip ettiği iddia edildiği hâlde mağdure sanığın adresini ve tam adını bilmediğini söylemiş, sanık otomobil plakası incelemesi ile tespit edilmiştir. Mahkeme mahkûmiyet hükmünü salt mağdurenin beyanının doğru olduğu kabulüne dayandırmıştır. Bu verilerle sanığın mahkûmiyetine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi" görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince 28.09.2021 tarih ve 11847-18134 sayı ile; itiraz nedeni yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KONUSU

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olup sabit olduğu sonucuna ulaşılması hâlinde ise sanık hakkında TCK’nın 109/5 ve 110. maddelerinin uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği hususlarının ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Katılan ...'nin suç tarihi itibarıyla 17 yıl, 8 ay, 15 günlük olduğu,

Katılan ... hakkında 18.12.2011 tarihinde saat 00.50 sıralarında düzenlenen doktor raporuna göre; sağ skapula üzerinde iki adet birbirine paralel 6 cm ebadında kızarıklık mevcut olduğu, bu lezyonun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte bulunduğu,

Kolluk tarafından düzenlenen 19.12.2011 tarihli tutanağa göre; 55 BE \*\*\* plaka sayılı aracın tanık ...'a ait olduğunun belirlenmesi üzerine katılan ...'nin ifadesinde geçen "..." isimli kişinin bu şahsın oğlu olan sanık ... olduğunun değerlendirildiği, yapılan araştırma sonucunda da sanığın Liman Mahallesinde bulunan Gençlik Parkı yanında yakalandığı,

Kolluk tarafından düzenlenen 19.12.2011 tarihli teşhis tutanağına göre; tanıklar ... ve ... ile sanık ve ..... isimli şahsın katılımı ile gerçekleştirilen teşhis işlemi sonucunda katılan ...'nin sanığı teşhis ettiği,

Sanık hakkında düzenlenen erbaş ve er izin belgesine göre; Patnos İlçe Jandarma Komutanlığında jandarma er olarak askerlik hizmetini yapan ve 16.12.2011 tarihinde "20+4" olmak üzere yıllık izne ayrılan sanığın izin süresince Esenevler Mahallesi, 406. Sokak,,,,, Atakum/Samsun adresinde bulunacağını bildirdiği,

Kolluk tarafından düzenlenen 06.07.2012 tarihli müzekkere cevabında; Yerel Mahkemece Liman Mahallesi, Gençlik Caddesi üzerinde bulunan MOBESE kayıtlarının gönderilmesinin istenmesi üzerine yapılan araştırmada söz konusu görüntü kayıtlarını saklama süresinin yaklaşık 20 gün olduğunun, bu süre sonunda otomatik olarak üzerine kayıt yapıldığından olay tarihine ilişkin görüntülerin silindiğinin, ayrıca günlük olaylar arşivinde yapılan incelemede ise bahse konu olayla ilgili görüntü kaydına rastlanılmadığının belirtildiği,

Sanık müdafii tarafından Samsun 5. Asliye Ceza Mahkemesine hitaben düzenlenen 23.08.2012 tarihli dilekçede; olayla ilgili olarak,,,,, ile ..., ... ve ...'ın tanık olarak dinlenilmelerinin istendiği,

Anlaşılmıştır.

Katılan ... aşamalarda benzer şekilde; kızı olan katılan ...'nin o gece eve geldikten sonra kendisine 17.12.2011 tarihinde saat 18.30 sıralarında bir tanıdığının kına gecesine gitmek için evden ayrıldığını, PTT Başmüdürlüğü arkasında dolmuştan indikten sonra sanık tarafından zorla 55 BE \*\*\* plaka sayılı araca bindirilip yaklaşık üç saat süre ile alıkonulduğunu, bu esnada sanığın kendisini darbettiğini, hakaret ve tehdit içerikli sözler söylediğini anlatması üzerine katılan ...'yi alarak polis merkezine geldiklerini, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Katılan ... 18.12.2011 tarihinde saat 02.00 sıralarında kollukta; 55 BE \*\*\* plaka sayılı gri renkli panelvan tipi otonun yaklaşık 4 yıldır sürekli olarak kendisini takip ettiğini, ismini ... olarak bildiği sanığın bir yıl önce Cumhuriyet Lisesinin önünde kendisine "Peşini bırakmayacağım, seni hiçbir erkeğin yanında görmeyeceğim, görürsem zarar vereceğim." dediğini, 17.12.2011 tarihinde saat 18.30 sıralarında ise Atakum'dan dolmuşa bindiğini, Selahiye Mahallesinde bulunan bir yakınının kına gecesine gitmek için PTT arkasında dolmuştan indiğini, yolda yürüdüğü sırada arkasından 55 BE \*\*\* plaka sayılı aracın geldiğini, bu aracın sürücüsünün 25 yaşlarında, sakallı, esmer tenli ve 1,70 boylarında olduğunu, yanında ise sanığın bulunduğunu, ardından sanığın araçtan inerek ağzını tuttuğunu, sürücünün de inip aracın arka kapısını açtığını, daha sonra kendisini zorla araca bindirdiklerini, bu sırada sanığın bir eli ile ellerini, bir eli ile ağzını tuttuğunu, bu şekilde karşı koymasını engellediğini, araca bindirildikten sonra sanığın yanına oturduğunu, akabinde kendisine "Sana kimse ile işin olmamasının gerektiğini söylemiştim, beni dinlemedin, sonuçlarını görüyorsun, sınırları zorlarım, senin için yapamayacağım bir şey yok." dediğini, Piri Reis Lisesi'nin yanına kadar gittiklerini, orada boş bir araziye aracı park ettiklerini, ardından sanığın çenesini sıkarak "Benim olacaksın." dediğini, kendisini geri çekmek istediğini, omzuna bastırıp "Rahat dur." diyerek sırtına yumruk ile vurduğunu, kendisine, "Polise gitmeyeceksin, aksi takdirde sana zarar verebilirim, seni öldürürüm, ama şimdi zarar vermeyeceğim, ne yaptığımı görmen için seni bu şekilde aldım." dediğini, kendisinin de polise gitmeyeceğini söylediğini, ayrıca konuşurken sanığın kendisine yaklaştığını, ağzını tutarak dudağından öpmek istediğini ancak tepki gösterince herhangi bir öpme olayı olmadığını, yaklaşık üç saat aracın içinde oturup sanığın aynı şeyleri tekrar tekrar söylediğini, saat 22.00 sıralarında kendisini aldıkları yere geri bıraktıklarını, sanığın "Akıllı ol, peşindeyim." dedikten sonra yanından ayrıldıklarını, sanıktan çekindiği için hiçbir şekilde ters cevap vermediğini, hep olurunu konuştuğunu, korktuğu için polise gelmeye de tereddüt ettiğini, eve gittiğinde durumu ailesine anlattığını, polis merkezine geldiklerini, sanığın kendisine zarar vermesinden korktuğunu, savcılıkta; araç içinde bulundukları sırada sanığın kendisine onu sevdiği, kendisinin olmasını istediği, başkasına bırakmayacağı şeklinde sözler söylediğini, karşı koymasına ve gitmek istemesine rağmen kendisinin zorla ve cebir kullanarak, kolunu sıkarak ve sırtına vurarak kaçmasına engel olduğunu, mahkemede; olayın 17.12.2011 tarihinde saat 19.30-20.00 sıralarında gerçekleştiğini, aracın içinde bulundukları sırada sanığın "Benim olacaksın.", "Kesinlikle bu olaydan hiç kimsenin haberi olmayacak, sana zarar veririm." dediğini, bağırdıkça da sanığın kendisine vurduğunu, 4-5 yıldır sanığın kendisini takip ettiğini, Sinan isimli öğretmeni ile Gizem Akbaş, Hülya Uzgur ve Hümeyra Kargı isimli arkadaşlarının yine diğer arkadaşları olan tanıklar ... Kaplan ve ...'ın bu durumu bildiklerini, sanıktan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini,

Tanık ... mahkemede; sanığı tanıdığını, mahalleden arkadaşı olduğunu, olay günü 17.00-21.00 saatleri arasında sanıkla birlikte tanık ...'ın tavukçu dükkânında oturduklarını,

Tanık ... mahkemede; 55 BE \*\*\* plaka sayılı aracın kendisine ait olduğunu, bu aracı Ahmet Rüzgar isimli arkadaşına iki gün önce tamire verdiğini, olay günü saat 17.00'de aracı geri aldığını, ardından evinin önüne bıraktığını, saat 04.30 sıralarında arabası ile işe gittiğini, saat 08.00'de de polis memurlarının geldiğini, olay gecesi aracın evde bulunduğunu, sanığın da saat 20.00 sıralarında eve geldiğini, o gün sanığın tavukçu dükkânında olduğunu, olayın olduğu gün de sanığın askerden izne geldiğini,

Tanık ... mahkemede; Atakum'da tavuk döner dükkânı işlettiğini, olay tarihinde sanığın yanında tanık ,,,,, ile birlikte saat 16.00-16.30 sıralarında yanına geldiğini, akşam saat 21.00'e kadar yanında oturduklarını, kendi arabası ile sanığı mahallesine bıraktığını,

Tanık ... mahkemede; kendisinin kaportacılık yaptığını, sanığı tanıdığını, arabalarını 2-3 kere tamir ettiğini, 2011 yılı Aralık ayında bir perşembe günü aracın kendisine getirildiğini, sanığın babasının olay günü saat 17.00 sıralarında aracı teslim aldığını,

Tanık ,,, mahkemede; olay tarihinde sanığın askerden geldiğini, saat 07.30 sıralarında sanığı evinden aldığını, kendi arabası ile sanayiye gittiğini, ayarlarını yaptırdığını, sanığın babasının arabasının da tamirde olduğunu, sabahtan akşama kadar sanıkla birlikte gezdiğini, tavukçuluk yapan arkadaşlarının yanına saat 16.30-17.00 gibi birlikte gittiklerini, kendisinin saat 16.45 sıralarında sanığın yanından ayrılarak evine gittiğini,

Tanık ,,,mahkemede; sanığı tanıdığını, askerden izne geldiğini, izinden geldiği günü tam olarak hatırlamadığını, tanık ...'ın saat üç gibi kendisini aradığını, sanıkla yanına geldiklerini, yanında iki kişi daha bulunduğunu, onlara ızgara yaptığını, saat 21.30 sıralarında dükkânı kapattıklarını, sanık ile yanındakilerin hangi tarihte geldiğini hatırlamadığını,

Tanık .... mahkemede; katılan ...'nin okuldan arkadaşı olduğunu, kendisini bir kişinin arabayla takip ettiğini söylediğini, psikolojik sıkıntılar yaşadığını, okulda devamsızlık yaptığını, hatta devamsızlıktan sınıfta kaldığını,

Tanık..... mahkemede; katılan ...'nin okuldan sınıf arkadaşı olduğunu, kendisini arabayla bir kişinin takip ettiğini söylediğini, bu nedenle zaman zaman ağladığını, okula gelmediği zamanların da olduğunu, sanığı hiç görmediğini, katılan ...'nin okula tek başına geldiğini, ancak dönüşte birlikte gittiklerini, katılan ... ile aynı mahallede oturduklarını, mahalleye gelince katılan ...'nin yanından ayrıldığını, katılan ...'nin ise evine yalnız gittiğini, katılan ...'nin zorla arabaya bindirildiğini sonradan öğrendiğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık aşamalarda benzer şekilde; ... ili, Patnos ilçesinde bulunan Doğansu Jandarma Karakol Komutanlığında er olarak görev yaptığını, kanuni iznini kullanmak amacıyla 17.12.2011 tarihinde saat 05.30 sıralarında Samsun'a geldiğini, saat 07.00 sıralarında belediye otobüsüne binerek Atakum ilçesinde bulunan Esenevler Mahallesi, 408. Sokak, No...... sayılı yerde bulunan evine gittiğini, sabah ailesi ile birlikte kahvaltısını yaptıktan sonra saat 08.30 civarında arkadaşı olan tanık ... ile birlikte sanayiye gittiklerini, tanık ...'un arabasının tamirinden sonra saat 14.30-15.00 sıralarında sanayiden çıkarak arabayı 100. Yıl Lisesinin oraya bıraktıklarını, Mecidiye girişinde bulunan telefoncuya gittiğini ve arızalı olan telefonunu teslim ettiğini, telefonunu bıraktıktan sonra tanık ... ile Atakum'a geçtiklerini, Atakum'da dükkânı bulunan arkadaşı tanık ...'ın yanına yemek yemeye gittiklerini, saat 18.30 sıralarında tanık ...'un yanından ayrıldığını, saat 21.00 sıralarında ise tanık ... ile ustası olan tanıklar ... ve ... ile birlikte söz konusu dükkândan ayrıldıklarını, bu şahısların kendisini evine bıraktıklarını, oradan daha sonra kız arkadaşı olan ... Kısa isimli şahıs ile 2 veya 3 saat telefonda konuştuktan sonra yattığını, katılan ...'yi kesinlikle tanımadığını, amacının ne olduğunu, ne gibi bir menfaati bulunduğunu anlayamadığını savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konularına İlişkin Görüşler

Uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken 14.07.2021 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren 7331 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 9. maddesiyle anılan maddenin 3. fıkrasının (e) bendine "eşe" ibaresinden sonra gelmek üzere "ya da boşandığı eşe" ibaresi eklenmek suretiyle madde son şeklini almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bent hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi hâlinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak"tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle suç mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanun'un metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-... Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Emin Artuk-Ahmet Gökcen, Ankara 2018, Adalet Yayınevi, 17. Baskı, s. 368) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Uyuşmazlık konusunun açıklığa kavuşturulabilmesi için Türk Ceza Kanunu'ndaki tehdit ve cebir kavramları üzerinde durulmalıdır.

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "gözdağı verme" anlamına gelen tehdit, bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması mümkün olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı veya herhangi bir işaretle işlenebilecek bir suç olup önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır (... Emin Artuk-Ahmet Gökcen-... Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Kitabevi, Ankara 2019, 18. Bası, s. 405).

Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterli olup saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla malvarlığına veya bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Suçun oluşabilmesi için de mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya mağdurun bundan korkup korkmadığının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili korkutmak amacıyla yapmış olmasıdır (MAJNO, C. II, s. 127; ... Pulat Gözübüyük, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, 5. Bası, C. II, s. 517 ve 873).

Türk Dil Kurumunun Büyük Türkçe Sözlüğüne göre, "zor, zorlayış" anlamlarına gelen cebir ise; suç olarak düzenlendiği TCK'nın 108. maddesinin gerekçesinde "kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zecrî bir etki meydana getirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır.

Öte yandan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şeklinin oluşması için kast yeterli iken, maddenin beşinci fıkrasının uygulanabilmesi için failin "cinsel amaçla" hareket etmesi, başka bir anlatımla kastın yanında bu saikin de gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu husus madde gerekçesinde de; "Suçun cinsel amaçla işlenmesi, söz konusu suç açısından failin güttüğü amaç itibarıyla ayrı bir nitelikli unsur oluşturmaktadır." şeklinde açıklanmıştır.

TCK'nın 109/5. maddesindeki düzenlemede belirtilen cinsel amaçtan maksat, failin eylemi işlerken cinsel arzularını tatmin gayesi ile hareket etmesidir. Amaçlanan cinsel davranışın gerçekleşip gerçekleşmemesi önemli değildir. Bunun dışında fail cinsel amacını gerçekleştirmiş ise ayrıca bu fiillerden de sorumlu tutulacaktır. Nitekim öğretideki görüşler de bu yöndedir (... Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 2. Bası, Ankara-2014, Cilt: 3, s. 3753 vd; Veli Özer Özbek-... Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Bası, Ankara, 2015, s. 417; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Bası, Ankara, 2015, s. 403 vd.).

Failin iç dünyasını ilgilendiren cinsel amacın varlığı; olayın oluşum ve gelişimi, suçun işleniş şekli, olay sırasında failin söylediği sözler ve sergilediği davranışlar ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmelidir.

Bu aşamada TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.

Öğreti ve uygulamada; "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık" denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar suçun unsurları dışında kalan hâller başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara objektif cezalandırılabilme şartları bulunmaması gerekenlere ise şahsi cezasızlık sebepleri ya da cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da iter criminis denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. TCK'nın 36. maddesindeki "Gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

TCK'da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Etkin pişmanlık kurumu bazı suçlara ilişkin "Etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK'nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293), bazı suçlara ilişkin olarak ise söz konusu suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde (TCK'nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2) hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle failin cezasının bütünüyle ortadan kaldırılması, bir kısmında ise sadece belli oranda indirim yapılması öngörülmüştür.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanıdığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2013, s. 22). Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek TCK'daki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelenip öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler birlikte değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;

1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- Suçun tamamlanmış olması,

3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,

4- Failin bu davranışın iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise kanunilik ilkesi uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz. Örneğin TCK'nın 168. maddesinde malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörüldüğü hâlde suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu maddede sayılmadığından, bu suç açısından anılan maddenin uygulanması mümkün değildir.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise gönüllü vazgeçme gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; "Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "Mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "Diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri mercine haber verme", "Örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "İftiradan dönme", "Gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek etkin kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; Tätige Reue, Repentir actif, Arrepentimiento activo eficaz, Active Repentance şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, bizzat fail tarafından bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.

Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da gerekmektedir. Bu şart, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın var olduğunun kabulü için, tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası mağdurun uğradığı zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak gerçekleştirmelidir. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime pişmanlık olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere tövbe kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin veyahut cezadan bir indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç, kişilerin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışlarının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmayacaktır. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim TCK'nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili görüşmelerde, bu kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer; "Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece; yani gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıkta suç politikası gereğince kişinin suç yolundan kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir." şeklinde açıklamalarda bulunmuştur (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 697).

Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel şartlar dışında kanun koyucu, ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belirli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi veya başka bazı ön şartların varlığını da aramış olabilir.

Örneğin TCK'nın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına ilişkin 110. maddesinde etkin pişmanlığın soruşturmaya başlanmadan önce ve mağdurun şahsına bir zarar dokunmaksızın gerçekleşmiş olması aranmıştır. Bu hâllerde etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, zaman şartının yanında diğer şartların da gerçekleşmiş olması gerekir.

TCK'nın "Etkin pişmanlık" başlığını taşıyan ve uyuşmazlık konusunu ilgilendiren 110. maddesinde de; "Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir." biçiminde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak etkin pişmanlık düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde de; "Etkin pişmanlık için suç tamamlandıktan sonra mağdurun güvenli yerde serbest bırakılması gerekir. Bunun kendiliğinden, yani herhangi bir zorlama bulunmadan gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca, etkin pişmanlığın, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma makamlarının işe el koymasından sonra serbest bırakma hâlinde, etkin pişmanlık hükmünden yararlanılamayacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.

Anılan düzenlemeye göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işleyen kişinin, bu suç nedeniyle soruşturma başlamadan önce mağduru şahsına zarar vermeksizin kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakması hâlinde hakkında etkin pişmanlık hükmü uygulanacaktır.

Buna göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Suç tamamlanmalıdır. Suç tamamlanmadan, başka bir ifadeyle icra hareketleri devam ederken failin mağduru serbest bırakması durumunda etkin pişmanlık değil gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.

2- Fail, mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakmalıdır.

Soruşturmanın başlamasından sonra failin mağduru serbest bırakmasının ceza sorumluluğu üzerinde bir etkisi bulunmayacaktır. Dolayısıyla mağdurun olay yetkili merciler tarafından öğrenildikten sonra serbest bırakılması durumunda, kanunun aradığı diğer bütün şartlar gerçekleşse bile etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacak, ancak bu husus takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilecektir.

3- Fail, mağduru herhangi bir baskı veya zorlama olmaksızın, kendiliğinden serbest bırakmalıdır. Failin mağduru hangi nedenlerle bıraktığının önemi yoktur. Önemli olan herhangi bir dış zorlama bulunmaksızın mağdurun özgür iradeyle serbest bırakılmasıdır.

4- Mağdur fail tarafından serbest bırakılmalıdır. Mağdurun sanığın elinden kaçması veya olayı haber alan kolluk görevlileri veya başkaları tarafından bulunduğu yerden alınması hâlinde bu hüküm uygulanamayacaktır. Ayrıca failin mağduru halkın içine çıkabilecek bir hâlde serbest bırakması gerekir. Örneğin çıplak vaziyette bırakma, kanunun aradığı anlamda serbest bırakma olarak kabul edilemeyecektir.

5- Fail mağduru zarar görmeyeceği ve istediği yere rahatlıkla ulaşabileceği güvenli bir mahalde serbest bırakmalıdır. Mağdurun gece vakti, yerleşim yerlerine uzak ıssız bir yerde veya ormanda serbest bırakması durumunda bu hüküm uygulanamayacaktır.

6- Failin mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması gerekir.

Somut olayda, sanığın katılan ...'yi soruşturma başlamadan önce güvenli bir yerde kendiliğinden serbest bırakması karşısında hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından, mağdurun şahsına bir zarar verilmemiş olma şartı üzerinde durulmalıdır.

Kanun'da mağdurun şahsına zarar verilmemiş olma şartından söz edildiğine göre, mağdurun malvarlığına ya da başka birisine zarar verilmiş olması, etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına engel teşkil etmeyecektir. Zararın hafif veya ağır, maddi ya da manevi olması arasında fark bulunmamaktadır. Örneğin, mağdura karşı cebir kullanılması, mağdurun yaralanması, aç, susuz ya da uykusuz bırakılması, cinsel arzuların tatmini amacıyla birtakım eylemlere maruz bırakılması hâlinde etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır. Failin mağduru, şahsına zarar verdikten sonra fakat hakkında soruşturma başlamadan önce kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakması durumunda da etkin pişmanlık hükümleri uygulanmayacak, ancak bu durum temel cezanın tayininde ya da takdiri indirim nedenlerinin uygulanması sırasında göz önünde bulundurulabilecektir.

TCK'nın 109. maddesinin altıncı fıkrasında; "Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." düzenlemesine yer verilip gerekçesinde de "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun işlenmesi amacıyla ya da sırasında, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler de uygulanır; bu itibarla, kasten yaralama suçunun temel şeklinin gerçekleşmesi hâlinde, maddenin ikinci fıkrasına istinaden cezaya hükmedilmelidir." denilerek, suçun işlenmesi amacıyla ya da suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinden birinin meydana gelmesi hâlinde ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmek suretiyle, anılan neticenin gerçekleşmesi durumunda, mağdurun şahsına zarar verilmiş olması nedeniyle, etkin pişmanlık için aranan mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın serbest bırakma şartı oluşmadığından, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanamayacağının kabulü gerekmektedir.

109. maddenin altıncı fıkrasının "Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." hükmü göz önünde bulundurulduğunda, bu suçun işlenmesi amacıyla, işlendiği süreyle sınırlı bir zaman dilimi içerisinde ve eylemin gerçekleştirilmesi sırasında mağdurun, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerine ulaşmayacak şekilde yaralanması hâlinde, diğer şartların da var olması kaydıyla etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Sanığın, 17.12.2011 tarihinde katılan ...'ye yönelik olarak cebir ve tehdit kullanmak suretiyle açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen kişi ile birlikte ve cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği iddia edilen olayda;

Katılan ...'nin olayın hemen akabinde babası olan katılan ... ile birlikte polis merkezine müracaatta bulunması, alınan ifadesinde zorla bindirildiğini belirtip plakasını verdiği aracın sanığın babası olan tanık ...'a ait olduğunun yapılan araştırma sonucunda tespit edilmesi, olayın Gençlik Parkı civarında katılan ...'nin dolmuş beklediği sırada gerçekleştiğinin iddia edilmesi ve sanığın da söz konusu parkın yanında 19.12.2011 tarihinde yakalanması, sanığı teşhis eden katılan ...'nin aşamalarda simaen tanıdığı ve ismini ... olarak bildiği sanığın olay öncesinde de 4-5 yıldır sürekli bir şekilde kendisini takip ettiğini beyan etmesi, tanıklar ... ve ...'un beyanlarından suça konu olay öncesinde bir kişi tarafından arabayla takip edildiğinin bahse konu tanıklara katılan ... tarafından anlatıldığının ve bu nedenle de katılan ...'nin bir takım psikolojik sorunlar yaşadığının anlaşılması, katılan ...'nin olay sırasında sırtına sanık tarafından yumruk ile vurulduğuna yönelik beyanının alınan doktor raporu ile doğrulanması, olayın Patnos İlçe Jandarma Komutanlığında jandarma er olarak askerlik görevini yapan sanığın 16.12.2011 tarihinde yıllık izne ayrılmasından hemen sonra 17.12.2011 tarihinde meydana gelmesi ve katılan ...'yi tanımadığını beyan eden sanık ile katılan ... arasında suç isnadına neden olabilecek herhangi bir husumet bulunmaması hususları göz önüne alındığında, sanığın yakınları olan ve sanık müdafiinin talebi üzerine dinlenilen tanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın beyanlarının sanığı suçtan kurtarmaya yönelik olduğu değerlendirilmiş ve sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olduğu kabul edilmiştir.

Öte yandan, katılan ...'nin kollukta alınan ilk ifadesinde aracın içinde bulundukları sırada sanığın kendisini dudaklarından öpmeye çalıştığını, mahkemede alınan ifadesinde de sanığın kendisine yönelik olarak "Benim olacaksın." şeklinde ifade kullandığını belirtmesi karşısında cinsel amaçla hareket ettiği değerlendirilen sanık hakkında TCK'nın 109/5. maddesinde düzenlenen artırım hükmünün uygulanma koşullarının oluştuğu; yine katılan ...'nin, sanığın kendisini darbetmesi nedenini ayrıntılı bir biçimde anlattığı savcılık ifadesinde araç içinde bulunduğu sırada karşı koymasına ve gitmek istemesine rağmen sanığın kolunu sıkarak ve sırtına yumruk ile vurarak kaçmasına engel olduğunu beyan etmesi, diğer ifadelerinin de aynı yönde olması ve katılan ...'nin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığının anlaşılması karşısında eylemini gerçekleştirdiği sırada kaçmasına engel olmak amacıyla katılan ...'yi kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurunu oluşturacak ve kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerine ulaşmayacak şekilde yaralamasının ardından soruşturma başlamadan önce katılan ...'yi aldıkları yere geri bırakan sanık hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulaması gerektiği kabul edilmelidir.

Diğer taraftan, olay tarihinde henüz on sekiz yaşını doldurmadığı anlaşılan katılan ...'ye yönelik birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak sanık hakkında ayrıca TCK'nın 109/3-f maddesinin de uygulanması, TCK'nın 109. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen bu iki nitelikli hâlin bir arada bulunması nedeniyle de temel cezanın alt sınırdan uzaklaşarak belirlenmesi gerektiğinden hükmün bu nedenden dolayı da bozulması gerekmektedir.

Bu itibarla, sanık hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluştuğuna, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından reddine, sanık hakkında TCK'nın 109/5. maddesinde düzenlenen artırım hükmünün uygulanma koşulunun oluşup oluşmadığına yönelik uyuşmazlık konusu bakımından değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Ceza Genel Kurulu Üyesi; sanık hakkında TCK'nın 109/5. maddesinde düzenlenen artırım hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı,

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; sanık hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı,

Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;

a- Sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE,

b- Sanık hakkında TCK'nın 109/5. maddesinde düzenlenen artırım hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından DEĞİŞİK GEREKÇE İLE KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 18.01.2021 tarihli ve 2699-564 sayılı bozma kararında yer alan "1- Atılı suçun cinsel saikle işlediğine ilişkin bir iddia ve tespit bulunmamasına karşın, sanık hakkında TCK.nın 109/5. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini," şeklindeki bozma nedeninin ÇIKARTILMASINA, yerine "1- Olay tarihinde henüz onsekiz yaşını doldurmadığı anlaşılan katılan ...'ye yönelik birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin olarak sanık hakkında ayrıca TCK'nın 109/3-f maddesinin de uygulanması, TCK'nın 109. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen bu iki nitelikli hâlin bir arada bulunması nedeniyle de temel cezanın alt sınırdan uzaklaşarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi," ibaresinin bozma nedeni olarak EKLENMESİNE,

3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.12.2023 tarihli yapılan müzakerede sanığa atılı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından oy birliğiyle, diğer uyuşmazlık konuları bakımından ise oy çokluğuyla karar verildi.

-110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı

-110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı

-110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı

-110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının oluşmadığı