Esas No: 2019/5521
Karar No: 2019/9351
Karar Tarihi: 02.12.2019

**10. Hukuk Dairesi         2019/5521 E.  ,  2019/9351 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, bozmaya uyarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davacı Kurum vekili ve davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Mahkemece uyulan bozma ilamımızda, “….02.11.2010 tarihli iş kazası sonucu vefat eden sigortalı hak sahiplerine peşin değerli gelir ve tedavi masraflarından oluşan kurum zararının, 5510 sayılı Yasanın 21/1-4. madde hükümleri uyarınca rücuan tahsili istemine ilişkin olan davada; davalı ... % 60, davalı ...’nın % 20, kazalı sigortalının % 20 kusurlu olduğu tespit ve kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemenin hükmü eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır.

1-Mahkemece hükme dayanak kılınan kusur raporunda davalı işverene mevcut şekilde kusur verilmesi oluşa uygun değildir.

Dosya kapsamında kaza; 02.11.2010 günü saat 17:30 sıralarında ... ... arası 618+750 km.'de operatörlüğünü ...’nın yaptığı ... marka mobil ekskavatör ile demiryolu yenileme işlerinden olan ray düzeltme işlerinin (mobil ekskavatör ile geri geri giderken eski mevcut raya tam yanaşmamış olan yeni rayın bir kısmındaki bölümü tam yanaşsın diye ekskavatörün kovasıyla rayı ittirmeye çalıştığı sırada) yapıldığı ve kazalı sigortalı ...'nun da operatöre raylar üzerinde iş tarifi yaptığı sırada bir anda ekskavatörün devrilmesi ve ...'nun devrilen ekskavatörün altında kalarak vefat etmesi şeklinde meydana gelmiştir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; hükme esas alınan kusur raporunda: işverenlikçe, olayın meydana geldiği sırada yapı işlerinin yürütülmesinde fenni yeterliliği bulunan kişilerin teknik gözetiminin sağlanmadığı, ...’nın operatörlüğündeki ... marka mobil ekskavatörün (kepçe) tünel içlerinde sıkışmış balastın atılması ve hendeklerin açılması işlerinin yapılması ile görevlendirildiği halde, olay anında yapılan işin bu işlerden olmayıp çekici oto yada iş otosu olarak adlandırılan makinenin görevlerinden olan eski rayların ittirilmesi, çekilmesi, taşıma gibi işlerin yapılmaya çalışıldığı, işverenlikçe bu tür çalışmaya engel olunmadığı, bu tür çalışmaktan alıkonulmadığı tespitinin yapıldığı, davalı ...’nın ... müfettişinin 15.02.2011 tarihli soruşturma evrakına cevaben verdiği ifadesinde ''...kazanın nasıl olduğunu anlayamadım havada karanlıktı'' şeklinde beyanda bulunduğu, ...’ın 13.01.2011 tarihli iş müfettişine verdiği ifadesinde "...olay saat 17.00 civarında meydana geldi hava kararmıştı, orada arazi olduğundan makinenin farları dışında herhangi bir aydınlatma sistemi yoktu şeklinde beyanda bulunduğu, ...’nın TCDD müfettişinin 15.02.2011 tarihli soruşturma evrakına cevaben verdiği ifadesinde "yol çalışması sırasında tünel temizliği yapıyordum işimi bitirdim, ... yaptığı işe destek olmam için benden yardım istedi ... ve ... plaser oto ile yüklenici firma tarafından eski yolun içerisinde kaynatılan rayı hattın (yolun) dışına almak için hazırlık yapıyordu. ... makineden inip yanıma geldi kepçenin burnu ile rayı itmemi istedi ray itmem esnasında kaza oldu şeklinde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Bu tür iş kazalarında kusurun belirlenmesinde; öncelikle zararlandırıcı sigorta olayının ne şekilde oluştuğu belirlenmeli, belirlenen ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda; tarafların kusur oran ve aidiyetleri işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden alınacak bilirkişi raporu uyarınca oluşa uygun olarak saptanmalıdır.

2-Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinin 1. fıkrasında, iş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamının, sigortalı veya hak sahiplerinin işverenden isteyebilecekleri tutarlarla sınırlı olmak üzere, Kurumca işverene ödettirileceği, işverenin sorumluluğunun belirlenmesinde kaçınılmazlık ilkesinin dikkate alınacağı belirtilmiştir. Anlaşılacağı üzere rücu alacağından sorumluluk belirlenirken, gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutarın hükme esas alınması gerekmektedir.

Bu tür davalarda gerçek zarar hesabı, tazminat hukukuna ilişkin genel ilkeler doğrultusunda yapılmalı, sigortalı sürekli iş göremezlik durumuna girmişse bedensel zarar, ölüm halinde destekten yoksun kalma tazminatı hesabı dikkate alınmalıdır.

Gerçek zararın belirlenmesinde, zarar ve tazminata doğrudan etkili olan sigortalının net geliri, kalan ömür süresi, iş görebilirlik çağı, iş göremezlik derecesi, kusur ve destek görenlerin gelirden alacakları pay oranları, eşin evlenme olasılığı gibi tüm veriler ortaya konulmalıdır. Gerçek zarar, sigortalının kaza tarihi itibarıyla kalan ömür süresine göre aktif ve pasif dönemde elde edeceği kazançlar toplamından oluşmaktadır. Sigortalı veya hak sahiplerinin kalan ömür süreleri yönünden ise, Başbakanlık Hazine Müsteşarlığı, Hacettepe Üniversitesi Fen Fakültesi Aktüerya Bilimleri Bölümü, ... Danışmanlık, Marmara Üniversitesi ve Başkent Üniversitesi’nin çalışmalarıyla “TRH2010” adı verilen Ulusal Mortalite Tablosu hazırlanarak Sosyal Güvenlik Kurumunca 2012/32 sayılı Genelgeyle ilk peşin sermaye değerlerinin hesabında uygulamaya konulmuş olup özü itibarıyla varsayımlara dayalı gerçek zarar hesabında gerçeğe en yakın verilerin kullanılması gerektiğinden ülkemize özgü ve güncel verileri içeren TRH2010 tablosu kalan ömür sürelerinde esas alınmalıdır.

Sigortalının 60 yaşına kadar aktif dönemde günlük net geliri üzerinden, 60 yaşından sonra kalan ömrü kadar pasif dönemde asgari ücret üzerinden, her yıl için ayrı ayrı hesaplama yapılacağı Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir. Günlük net gelir saptanarak rapor tarihi itibarıyla bilinen dönemdeki kazanç, var olan verilere göre iskontolama ve artırma işlemi yapılmadan hesaplanmaktadır. Bilinmeyen dönemdeki kazanç bakımından ise tazminatların peşin olarak hesaplanmasına karşın gelirlerin taksit taksit elde edilmesi sonucunda tazminata esas gelire artırım ve iskonto uygulanmaktadır. Peşin sermayeden elde edilecek yarar, reel faiz kadar olduğundan şu durumda enflasyon dışlanmak suretiyle değişen ekonomik koşullar ve reel faiz oranları da gözetilerek % 10 yerine Kurum ilk peşin sermaye değeri hesaplamalarına paralel olarak % 5 oranı uygulanmalıdır.

Gerçek zarar hesaplanması yönteminde, hak sahibi eşin kalan ömür süresi daha uzun olsa bile, destek süresi, sigortalının kalan ömrü ile sınırlı olup çocuklardan erkeğin 18, ortaöğretimde 20, yüksek öğretim durumunda 25 yaşını doldurduğu tarih itibarıyla gelirden çıkacağı kabul edilmeli, evlenme tarihine kadar gelire hak kazanacağı belirgin bulunan kızın, aile bağlarına, sosyal ve ekonomik duruma, ülke şartlarına ve yörenin töresel koşullarına göre evlenme yaşı değişkenlik arz ettiğinden bu konuda Türkiye İstatistik Kurumunca bölgelere göre hazırlanan istatistiklerden yararlanılmalıdır.

Mahkemece, davalı ..., yönünden gerçek zararın yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde belirlenmesi ve her bir hak sahibine bağlanan ilk peşin sermaye değerli gelirle karşılaştırılarak düşük (az) olan tutara göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

3-Davanın yasal dayanağı olan 5510 sayılı Kanunun 21. maddesinin 1. fıkrasında işverenin, 4. fıkrasında üçüncü kişinin rücu alacağından sorumlulukları düzenlenmiş olup bunlara dayanılarak açılan rücuan tazminat davalarında işveren ile üçüncü kişi arasında müteselsil borçluluk ilişkisi bulunduğundan konuya ilişkin olarak 818 sayılı Borçlar Kanununun irdelenmesi de gerekmektedir.

Söz konusu Kanunun 141 – 148. maddelerinde müteselsil borçlara yer verilmiş olup 141. maddede, alacaklıya karşı, her biri borcun tümünden sorumlu olma yükümü altına girdiklerini beyan eden birden çok borçlu arasında teselsül bulunduğu, böyle bir beyanın yokluğunda teselsülün ancak kanunun belirlediği durumlarda olacağı, 142. maddede, alacaklının, müteselsil borçluların tümünden veya birinden borcun tamamen veya kısmen ödenmesini istemekte serbest olduğu, borç tamamen ödeninceye dek borçluların tümünün sorumluluklarının devam edeceği, 145. maddede, yaptığı ödeme veya takas ile borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmiş olan müteselsil borçlulardan birinin, sona eren borç oranında diğer borçluları borçtan kurtarmış olacağı, 146. maddede, borcun niteliğinden aksi anlaşılmadıkça, müteselsil borçlulardan her birinin alacaklıya yapılan ödemeden birbirine eşit birer payı üzerine almak zorunda olduğu ve payından çok ödeme yapanın, fazla tutar yönünden diğer borçlulara rücu hakkının bulunduğu, 147. maddede, rücu hakkından yararlanan müteselsil borçlulardan her birinin, ödediği tutar oranında alacaklının haklarına halef olacağı bildirilmiştir. Diğer taraftan Kanunun haksız eylem yönünden müteselsil sorumluluğa ilişkin 50. maddesinde, birden çok kimseler birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri takdirde, önayak olan (kışkırtan) ile asıl gerçekleştiren ve yardımcı olanların, ayırım gözetilmeksizin müteselsilen sorumlu olacakları, hakimin, bunların birbiri aleyhinde rücu hakları olup olmadığını takdir ve gerektiğinde bu rücunun kapsamının derecesini saptayacağı belirtilmiş, çeşitli nedenlerin birleşmesi bakımından müteselsil sorumluluğa dair 51. maddesinde, birden çok kimseler çeşitli nedenlere (haksız eylem, sözleşme, kanun) dayanarak sorumlu oldukları takdirde haklarında, birlikte bir zarara sebebiyet veren kimselere ilişkin hükümlere göre işlem yapılacağı, kural olarak haksız bir eylemi ile zarara sebebiyet vermiş olan kimsenin en önce, tarafından hata gerçekleşmemiş ve üzerine borç alınmamış olmasına karşın yasal olarak sorumlu olan kimsenin de en sonra, zarar ile yükümlü tutulacağı açıklanmıştır.

Müteselsil borç, birden çok borçlunun alacaklıya karşı borcun tümünden sorumlu olduğu, alacaklının tamamen veya kısmen edayı her bir borçludan isteyebildiği, eda tamamen yerine getirilinceye dek borçluların sorumluluklarının süregeldiği, her borçlunun iç ilişkideki payına bakılmaksızın borcun tamamını ifa etmekle yükümlü olduğu, borçlulardan birinin borcu ödemesi durumunda diğerlerinin de alacaklıya karşı borçtan kurtulduğu, borcun, her bir borçlu yönünden tali değil asli nitelik taşıdığı, alacaklı karşısında birden çok borç ve borçlunun bulunduğu borç ilişkisidir. Bu ilişkide ifa, asıl alacağı ortadan kaldırmayıp alacak hakkı, ödeme yapmak suretiyle rücu hakkını kazanan borçluya geçtiğinden, anılan borçlu, alacaklının halefi olarak diğerlerine rücu edebilmektedir. Bununla birlikte, rücua konu olan borcun müteselsil niteliği bulunmadığından, sorumluluktan kurtulmak için her borçlunun borcun tümü yerine, kendine düşen payını ödemesi yeterli olmaktadır ki burada kanundan doğan halefiyet söz konusudur. Kuşkusuz, ödeme yapan borçlu ile alacaklının öncesinde, halefiyeti ortadan kaldırıcı sözleşme yapmak yetkileri de bulunmaktadır. Öğreti ve yargı kararlarında, borçların aynı sebepten doğması durumuna “tam teselsül” denilmekte ve değinilen 50. maddenin bunu karşıladığı ifade edilmekte, borçların farklı nedenlerden (kanun, sözleşme, haksız eylem) doğması halinde ise “eksik teselsül”ün varlığından söz edilerek 51. maddenin de bunu tanımladığı kabul edilmektedir. 50. maddede, aynı zarardan dolayı birden çok kişinin birlikte müteselsilen sorumlu tutulmaları, birden çok kişinin ortak kusurlarıyla zarara birlikte sebebiyet vermiş olmaları koşuluna bağlanmıştır. 51. maddede ise, müteselsil sorumluluk, ortak kusur yerine farklı hukuksal nedenlere bağlanmıştır ve bunlar kanun, sözleşme veya haksız eylemdir. Birden çok kişi, kanun, sözleşme veya haksız eylem nedeniyle aynı zarar için, zarara uğrayana karşı sorumlu iseler, bunlar arasında, bir zarara ortaklaşa sebep olanlar hakkındaki dönmeye (rücu) ilişkin kurallar uygulanmakta, kural olarak ilk önce, haksız eylemiyle zarara yol açan sorumlu tutulmakta, en son olarak da kusuru olmaksızın ve sözleşme gereği sorumluluğu olmadığı halde kanun hükmü gereğince sorumlu tutulan kişiye başvurulmaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 gün ve 2013/9-1559 Esas - 2013/1461 Karar, 15.05.2015 gün ve 2013/17-2267 Esas - 2015/1352 Karar, 19.06.2015 gün ve 2013/10-2281 Esas - 2015/1727 Karar, 24.06.2015 gün ve 2014/13-19 Esas - 2015/1743 Karar sayılı ilamlarında aynı görüşlere yer verilmiştir.

Önemle vurgulanmalıdır ki 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda eksik ve tam teselsül ayırımına son verilmiş, 61. maddede, birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu oldukları takdirde, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin hükümlerin uygulanacağı, 62. maddede, tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğunun göz önünde tutulacağı, tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişinin, bu fazla ödemesi için, diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar görenin haklarına halef olacağı bildirilmiştir.

İşveren veya üçüncü kişiye karşı açılan davalarda 5510 sayılı Kanunun 21. maddesine göre rücu alacağından sorumluluk belirlenirken kural olarak, işveren yönünden 1. fıkraya göre gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri ile yargılamada yöntemince hesaplanacak gerçek (maddi) zarar karşılaştırması yapılıp düşük (az) olan tutar esas alınmalı, üçüncü kişi bakımından 4. fıkra gereğince gerçek zarar gözetilmeksizin gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı benimsenmeli ve bunlara kusur oranları uygulanmalı ise de işveren ve üçüncü kişinin birlikte taraf olarak yer aldığı, başka anlatımla aynı anda 1. ve 4. fıkralara dayalı uyuşmazlıklarda, fıkralarda yer alan hükümlerin nasıl anlaşılması ve giderek ne şekilde uygulama yapılması gerektiği önem arz etmektedir.

Sigortalının iş kazası veya meslek hastalığına uğramasına birden çok kişinin birlikte kusurlarıyla neden olmaları durumunda, anılan 50. ve 51. maddeler (6098 sayılı Kanunun 61. ve 62. maddeleri) gereğince teselsül hükümleri kapsamında bu kişilerin birlikte sorumlulukları vardır ve 146. maddeye (6098 sayılı Kanunun 62. maddesine) göre, kendi payından fazlasını ödeyenin diğer müteselsil borçlulara karşı rücu hakkı saklı kalmak kaydıyla, her bir borçlu yönünden kusurlarına karşılık gelen miktar ayrılmaksızın teselsül kurallarına göre sorumluluklarına karar verilmelidir. İş kazası veya meslek hastalığına birlikte sebebiyet veren sorumluların işveren ve üçüncü kişi olması durumunda ise, işverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri X işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı X üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu yaklaşım ve uygulama, işvereni, iç ilişkide üçüncü kişiye rücu edemeyeceği miktarı Kuruma ödemek zorunda bırakmadığından da hakkaniyete uygundur.

Mahkemece, yukarıda anılan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, davaya konu iş kazasında, davalılar TCDD Genel Müdürlüğü ve ... yönünden 5510 sayılı Kanunun 21. maddesi gereğince teselsül sorumluluğu belirlenerek varılacak soruca göre karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davalı ... avukatının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hükmü temyiz etmeyen davacı Kurum ve diğer davalılar yönünden oluşan usuli kazanılmış hak durumu da nazara alınarak karar verilmek üzere hüküm bozulmalıdır...….” hususları belirtilmiş olup, bozma ilamı gerekleri tam olarak yerine getirilmeden karar verilmiştir.

Dosyadan alınan kusur raporunda, davalı ...'nin % 60, davalı ...'ın % 20, kazalı sigortalının % 20 kusurlu olduğu, maddi tazminat dosyasından alınan kusur raporunda, davalı ...'nin % 75, davalı ...'ın % 25 kusurlu oldukları, kazalı sigortalının kusurunun olmadığı tespit edilmiştir. Kusur raporları arasındaki çelişki giderilmek suretiyle işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman bilirkişilerden yeniden kusur raporu alınmalıdır.

İş kazası veya meslek hastalığına birlikte sebebiyet veren sorumluların işveren ve üçüncü kişi olması durumunda ise, işverenin müteselsilen sorumlu olacağı tutar, 1. fıkra gereğince kendi kusur payı gözetilerek sorumlu tutulacağı miktarın (gelirin ilk peşin sermaye değeri X işverenin kusur oranı), üçüncü kişinin 4. fıkraya göre sorumlu olacağı tutar (gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı X üçüncü kişinin kusur oranı) ile toplamı kadar olmalı, kanun koyucunun getirdiği “gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı” sınırlaması karşısında üçüncü kişinin müteselsilen sorumlu tutulacağı miktarın ise, gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı ile işveren de dahil olmak üzere tüm davalıların kusurları toplamının çarpımı sonucu elde edilecek tutar kadar olması gerekmektedir. Bu durumda davalı işveren TCDD'nin sorumlu olduğu miktar gelirin yarısının (düşük ise gerçek zararın) 3. kişinin kusur oranı karşılığı ile gelir peşin değerinin (düşük ise gerçek zarar miktarının) işverenin kusur oranı karşılığı toplamından oluşmaktadır. Ödenen tedavi giderleri yönünden ise davalı ve 3. kişinin sorumluluğu tedavi giderinin tamamının teselsül gereği davalıların toplam kusurlarının karşılığıdır. Davalı ... yönünden Kurum lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek karar verilmelidir.

Mahkemece, verilen ilk karar davacı Kurum ve davalı ... tarafından temyiz edilmediğinden, oluşan usuli kazanılmış haklar da gözetilerek sonucuna göre karar verilmelidir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözardı edilerek, bozma ilamı gerekleri yerine getirilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı Kurum vekili ve davalı ... vekilinin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı ...'ne iadesine, 02.12.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.