Esas No: 2014/35652
Karar No: 2016/7887
Karar Tarihi: 30.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2014/35652 E.  ,  2016/7887 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

BİRLEŞEN DAVA

DOSYASI :

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai ücreti, asgari geçim indirimi alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, dava ve birleşen dava dilekçeleri ile, ücretlerinin gereğince ödenmemesi nedeni ile iş aktini haklı fesheden davacının sair bir kısım işçilik alacaklarının da ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti ve asgari geçim indirimi alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının işi kendisinin keyfi şekilde bıraktığını, fazla çalışma yapmadığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının talep ettiği döneme ilişkin ücretinin eksiksiz ödendiği kanıtlanamadığı gibi davacı işçinin fazla mesai ücretinin ödendiği de işverence kanıtlanmadığından işçi tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığının kabul edildiği, tanık beyanları ile davacının davalı işverenlik nezdinde haftalık 45 saati aşan 16,5 saatlik fazla mesai yaptığının belirlendiği ancak ödeme olgusunun işveren tarafından kanıtlanmadığı, gene, ödeme olgusu işverence kanıtlanmadığından bilirkişi raporunda hesaplandığı şekilde davacının asgari geçim indirimi alacağı bulunduğu gerekçesi ile ihbar tazminatı haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İşçiye, işyerinde verilen ara dinlenmesi süresi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (on bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, her ne kadar ilke kararına göre 08:30-18:30 saatleri arasındaki 10 saatlik çalışmadan 1 saat ara dinlenmesi indirilmesi yerinde ise de, davacı tanıkları ile ispatlandığı üzere bu 10 saatlik çalışmada da 1,5 saat ara dinlenmesi verilmektedir. Bu nedenle bu 10 saatlik çalışma süresinden de 1,5 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır.

3- Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının haftada 3 gün 08:30-18:30 saatleri arasında 1 saat ara dinlenmesi ile, haftada 3 gün ise 08:30-21:30 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmesi ile çalışarak haftalık 16,5 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir.

Ancak, Cumartesi günlerindeki çalışmalar açısından, davacı tanığı ......... “ben sabah 09:00 da işe başlarım depocular benden önceki bir saatte işe başlarlar 18:30 da mesai biterdi, haftanın beş günü hafta içi çalışılır Cumartesi günü 09:00-13:00 saatler arası çalışılırdı, acnak Cumartesi çıkış saati belli olmazdı saat ortalama sürekli 15-16:00 ya kadar sarkardı bazen 18-19:00 da bulduğu olurdu” şeklinde beyanda bulunmuştur. Bu nedenle, cumartesi günleri sürekli 18:30 saatine kadar çalışma olmadığı anlaşılduğı gibi, ne sıklıkla 18:30 saatine kadar çalışıldığıın tespiti de mümkün olmadığından, davacının cumartesi günleri 08:30-16:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 30/03/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.