Esas No: 2010/5883
Karar No: 2010/12664
Karar Tarihi: 04.10.2010

**10. Hukuk Dairesi         2010/5883 E.  ,  2010/12664 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemes

Davacı, adına yapılan işyeri tescilinin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, davanın reddine karar vermiştir.

Hükmün, davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki belgeler okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

5434 sayılı Kanun kapsamında 1999 yılından beri emekli aylığı alan (davacının damadı) ...'ın 01.10.2008 tarihinden itibaren hizmet akdiyle çalıştığına ilişkin tespit içeren 12.06.2009 tarihinde yoklama memuru tarafından düzenlenen işyeri durum tespit tutanağı dayanak alınarak; 5434 sayılı Kanun kapsamında 1990 yılından beri emekli aylığı alan davacı adına vergi dairesinde kaydı olan çay ocağının, 01.10.2008 tarihinden itibaren işyeri olarak tescil edildiği anlaşılmaktadır.

5510 sayılı Kanunun; 2. maddesinde, Hizmet akdinin, Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade ettiği tanımlanarak; 4-a maddesinde, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı belirtildikten sonra; 5. maddesinde, hangi kişiler hakkında bazı sigorta kollarının uygulanmayacağı; 6. maddesinde, kimlerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacakları açıklanmış; 11. maddesinde, sigortalı sayılanların maddi olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerler işyeri olarak; 12. maddesinde ise, sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar işveren olarak tarif edilmiştir.

Anılan Kanun kapsamında işveren olmanın koşulu; sigortalı sayılan kişileri çalıştırma, işyeri olarak nitelendirmenin koşulu ise, sigortalı sayılanların maddi olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yer olmadır.Bu durumda, kimlerin sigortalı olması gerektiği konusu üzerinde durulması gerekmekte olup, yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler çerçevesinde sigortalı sayılmanın koşulları; hizmet akdinde öngörülen edimin (hizmetin) işverene ait işyerinde veya işyerinden sayılan yerlerde yapılması ve 6. maddede belirtilen “sigortalı sayılmayan” kişilerden olunmamasıdır.Hizmet akdi, Borçlar Kanununun 313 – 354. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre hizmek akdi; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, akdin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin, “parça üzerine hizmet” veya “götürü hizmet” adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Hizmet akdinin tanımına benzer şekilde 4857 sayılı Kanunun 8. maddesinde de; İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir, yönünde düzenlemelere yer verilmiştir. Belirtilmelidir ki bu yasal düzenlemelerde, “ücret” unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 5510 sayılı Kanunun sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, hizmet akdinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık” unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. Hizmet akdinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde; davacı ile damadı olan ... arasında hizmet akdi kapsamında bir ilişki olup olmadığının belirlenmesine ilişkin yöntemince inceleme ve araştırma yapılarak, bu yönde davacının işveren niteliği, çay ocağınında işyeri niteliği kuşku ve duraksamaya neden olmayacak şekilde açıklığa kavuşturulduktan sonra yapılacak değerlendirme sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

S O N U Ç : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 04.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.