Esas No: 2022/4388
Karar No: 2022/8352
Karar Tarihi: 01.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/4388 E.  ,  2022/8352 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi : Kocaeli 2. İş Mahkemesi

Dava, prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı davalı şirket ve davalı kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince istinaf başvurularının kabulü ile İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesince verilen kararın, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM

Davacı dava dilekçesinde özetle: Davacının davalı şirkete ait işyerinde 2000 tarihinde çalışmaya başladığını, bu çalışmasının 2009 tarihine kadar sürdüğünü, kesme operatörü olarak görev yaptığını, davacının davalı şirkette çalıştığı süre zarfında bizzat davalı şirketin çalışanı olmasına rağmen muvazaalı bir şekilde davalı şirketin kumlama işlemini yapan ... Kumlama Boya Ltd. Şti. adlı şirketin çalışanıymış gibi gösterildiğini, bu konuda Kocaeli 2. İş Mahkemesinin 2013/157 Esas sayılı dava dosyasının dava açtıklarını, bu davada muvazaa olgusunun tespit edildiğini, verilen kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesince 2014/16333 Esas sayılı onama kararı ile kesinleştiğini, davacının davalı şirketçe taşeron işçisi olarak gösterildiğinden hak ve alacak kaybına uğradığını, davalı şirketin eşitlik ilkesi uyarınca kadrolu çalışanlarına ödediği prim ve ikramiyelerin davacıya ödenmediği gibi SSK primlerinin de düşük ücret üzerinden yatırıldığını, davacıya kadrolu işçilerene ödenen yıllık bir aylık ücret tutarındaki prim ile üç ayda ödenen yine bir ücret tutarındaki ücret ikramiyesinin ödenmediğini, dolayısıyla davalı şirketin tüm çalışması boyunca hakkettiği kazançlarını ödemediği gibi SSK primlerine esas teşkil eden kazançlarında düşük ücret üzerinden ödediğini, bu nedenle davacının 2000-2009 tarihleri arasında SSK prim kazançlarına esas teşkil edecek kazançlarının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

II-CEVAP

Davalı ... Müh. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili şirket arasında hizmet sözleşmesi bulunmadığı, davacının dava dışı ... Kumlama Ltd. Şti. bağlı olarak çalıştığını, dolayısıyla müvekkili şirkete karşı dava açılamayacağını, dava ile ilgili 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, davanın esas yönden de haksız olduğunu, davacının ... Kumlama şirketine bağlı olarak çalıştığı 2000-2009 tarihleri arasında aldığı ücrete göre sosyal güvenlik kurumuna sigorta bildirimlerinin bildirildiğini, eksik bildirim yapılmadığını, müvekkili şirketin davacıya herhangi bir ücret ödemediğini, dolayısıyla eksik bildirim yapmasının da söz konusu olmadığını, davacının 2000-2009 yılları arasında tüm yıllarda aldığı ücretlerin daha fazla olduğu yönünden iddiası var ise kuruma bildirilen prime esas kazançların tüm yıllar için senetle ispat sınırının çok üstünde olduğunu, davacının bu ücretlerin üstünde ücret aldığı iddiasını yazılı delil ile ispatlaması gerektiğini, davanın tanık beyanları ile ispatının mümkün olmadığını, Kocaeli 2. İş Mahkemesinin 2013/157 Esas sayılı dava dosyasında işçilik alacaklarına ilişkin dava sonucunda ödenmesine karar verilen prim ve ikramiyelerin prime esas kazanç olarak kuruma bildirilmesinin mümkün olmadığını, prim ve ikramiyelerin 5510 sayılı yasanın 80. maddesine göre prime esas kazancın sayılmadığını, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; 6552 sayılı kanunun 64. maddesi ile 5521 sayılı iş mahkemeleri kanunun 7. maddesine son fıkra eklendiğini, bu fıkraya göre hizmet akdine dayalı olarak açılan hizmet tespiti davalarında davanın kuruma ihbar edileceğini ve bu davalarda sosyal güvenlik kurumunun feri müdahil konumunda olduğunun belirtildiğini, bu yasal düzenlemeye göre kuruma karşı doğrudan dava açılamayacağını, davanın esas yönden de haksız olduğunu, davacı ile ilgili prim belgelerini düzenleme görevinin işverene ait olduğunu, işveren tarafından kuruma verilen ücret belgelerine göre sigorta primi tahakkuku yapıldığını, kurumun diğer taraflar arasındaki iş ilişkisinin taraflarından biri olmadığını, dolayısıyla ücret gibi konularda bilgisinin olmasının mümkün olmadığını, bu nedenle açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

İlk derece mahkemesince; "Davacının dava dilekçesi, davalıların cevap dilekçeleri, SGK kayıtları, bilirkişi raporu ve ek raporu ile tüm dosya kapsamına göre; Davalı tarafından sunulan emsal ücret bordrolarında ikramiye ve prim ödemesi yapıldığı görülmüştür. Mahkememizin kesinleşen 2013/157 Esas, 2014/120 Karar sayılı ilamı ile davacının baştan itibaren Tekfen A.Ş.'nin işçisi konumunda bulunduğundan davacının yılda 4 kez 1 tam maaş ikramiye ve yılda yarım maaş prim alması durumuna göre bildirilmesi gereken prime esas kazanç tutarları bilirkişinin 07/01/2019 tarihli ek raporu doğrultusunda davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

"gerekçesi ile

"-Davanın kabulü ile;

-Davacı ...'in davalı ...Ş'ye ait işyerinde hizmet akti ile çalışırken bildirilmesi gereken prime esas kazanç miktarından bildirilmediği tespit edilen;

2000 yılında 1.095,12 TL,

2001 yılı 1. dönemde 1.798,52 TL,

2001 yılı 2. dönemde 1.311,75 TL,

2001 yılı 3. dönemde 1.276,75 TL,

2002 yılı 1. dönemde 2.697,65 TL,

2002 yılı 2. dönemde 1.894,44 TL,

2002 yılı 3. dönemde 1.795,02 TL,

2003 yılı 1. dönemde 3.540,42 TL,

2003 yılı 2. dönemde 3.143,48 TL,

2003 yılı 3. dönemde 3.074,72 TL,

2004 yılı 1. dönemde 5.215,33 TL,

2004 yılı Temmuz ayında 1.481,87 TL,

2004 yılı Ekim ayında 1.459,67 TL,

2005 yılı Ocak ayında 1.437,32 TL,

2005 yılı Şubat ayında 976,755 TL,

2005 yılı Nisan ayında 1.465,24 TL,

2005 yılı Temmuz ayında 1.465,24 TL,

2005 yılı Ekim ayında 1.465,24 TL,

2006 yılı Ocak ayında 1.422,94 TL,

2006 yılı Şubat ayında 955,395 TL,

2006 yılı Nisan ayında 1.450,86 TL,

2006 yılı Mayıs ayında 1.450,90 TL,

2006 yılı Ekim ayında 1.450,90 TL,

2007 yılı Ocak ayında 1.419,40 TL,

2007 yılı Şubat ayında 1.049,50 TL,

2007 yılı Nisan ayında 1.586,80 TL,

2007 yılı Temmuz ayında 1.564,30 TL,

2007 yılı Ekim ayında 1.564,30 TL,

2008 yılı Ocak ayında 1.540,90 TL,

2008 yılı Şubat ayında 1.171,10 TL,

2008 yılı Nisan ayında 1.764,20 TL,

2008 yılı Temmuz ayında 1.733,90 TL,

2008 yılı Ekim ayında 1.733,90 TL,

2009 yılı Ocak ayında 1.186,32 TL,

2009 yılı Nisan ayında 1.186,32 TL,

2009 yılı Temmuz ayında 1.186,32 TL,

2009 yılı Ekim ayında 1.186,32 TL fark prime esas kazancın ödenmesi gerektiğinin tespitine " dair hüküm kurulmuştur.

Davalı ...Ş vekili istinaf dilekçesinde; Eksik inceleme sonucu hüküm kurulduğunu, davacının dava dışı ... Kumlama Ltd. Şirketinin çalışanı olduğunu, bu işverenin sorumluluğu değerlendirilmeden karar verildiğini, ilk derece mahkemesince kendilerine husumet yöneltilebileceğine ve davanın kabulüne esas olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi emsal kararları gerekçe gösterilmiş ise de bu kararların 2014 yılı esaslı olduğunu, güncel durumun yeniden değerlendirilmesi gerektiğini, davacının kendi çalışanları olmadığını, hak düşürücü süre ve zamanaşımı defileri yönünden değerlendirme yapılmadığını, işyeri şartları ve çalışma şartları noktasında davacının tanıklarının beyanlarından hareket edilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığını, davacının dava kapsamında talep ettiği tutarlar dikkate alındığında davacının iddiasını tanıkla değil yazılı delillerle ispatlaması gerektiğini, davacının çalıştığı dönem için tüm çalışmaları aldığı ücretlere uygun olarak kendi işvereni tarafından kuruma bildirilerek ödendiğini, davacının prim ve ikramiye ödenmesi talebi ile müvekkile yönelttiği herhangi bir talebi bulunmadığını, benzer dosyalardan kendisine emsal yaratmaya çalıştığını, kesinleştiğinden bahisle Kocaeli 2. İş Mahkemesi'nin 2013/157 E. sayılı dosyası kararını işbu davada dayanak yapılmasının usul ve yasaya uygun olmadığını, davacının net ücretle çalışıyor olması sebebiyle prime esas kazançları açısından kendisi ile aynı işi yapan asıl işveren işçilerinden farklı değerlendirilmesininde mümkün olmadığını, davacının çalışma şartlarının kendi işvereni olan ... Kumlama şirketi dışında değerlendirmesinin hatalı olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; Emsal alınan işverene karşı açılmış olan alacak davalarında Kurum taraf olmadığını, emsal alınamayacağını, bahsi geçen davalarda mevcut ücret tespitinin eldeki davada kullanılması imkânı bulunmadığını, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların bu nedenle yerinde olmadığını, geriye dönük ücret tespitinin yazılı belge ile kanıtlanması gerektiğini, tanık beyanları üzerinden ücretin tespitine karar vermesinin içtihatlara aykırı olduğunu, hükme esas alınan raporda ödemelerin yapılmış olması halinde prime esas kazanç miktarlarının değişeceğinin belirtildiğini, ödeme belgeleri haricinde tahmine dayalı hesaplamaların hatalı olduğunu belirterek istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

B-BAM KARARI

"davacının alt işverende ödenen ücretin gerçek ücretinden daha az ödendiğine dair iddiasının bulunmadığı, davacının çalışma dönemi içinde davacı yönünden davacının çalıştığı alt işveren ile davalı asıl işveren arasında muvazaa tespiti bulunmadığı anlaşıldığından ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi gerektiği, ilk derece mahkemesinin davanın kabulüne dair kararının yerinde olmadığı, davalılar vekilinin istinaf talebinin yerinde olduğu, bu eksikliğin giderilmesinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşıldığından davalılar vekillerinin istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurularak davanın reddine karar vermek gerekmiştir. " gerekçesiyle İlk derece Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı vekili kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın temyizen bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ...’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

İnceleme konusu somut olayda, davacı, prime esas kazancının tespitini istediği dönem olan 2000-2009 döneminde dava dışı ... ... ile dava dışı ... Kuml.Boya İnş.Ltd.Şti. tarafından bildirimlerinin yapıldığını ne var ki çalışmalarının davalı ... şirketi nezdinde geçtiğini,fakat davalı şirketin kendi çalışanlarına ödediği prim ve ikramiyelerden istifade edemediğini ileri sürerek bunların tespiti ile anılan dönemde prime esas kazancın tespitini talep etmesi karşısında bu talep öncelikle işverenlik sıfatının tespit ve belirlenmesini içermesi karşısında öncelikle bildirim yapan yukarıda anılan dava dışı gerçek kişi ve şirket işverenin HMK’nın 124. maddesi gereği yöntemince davaya katılımları sağlanarak davaya konu dönemde işverenlik ilişkisi belirlenmek suretiyle prime esas kazanç konusunda bir karar verilmesi gereği gözetilmeksizin yazılı gerekçelerle davanın reddine dair karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O hâlde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılarak davanın reddine ilişkin kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/2 maddesi gereği BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 01.06.2022 gününde oybirliğiyle karar verildi.