Esas No: 2011/60
Karar No: 2011/126
Karar Tarihi: 14.06.2011

Ceza Genel Kurulu 2011/2-60 E., 2011/126 K.

**Ceza Genel Kurulu 2011/2-60 E., 2011/126 K.**

**- ERTELİ HÜKMÜN TEKERRÜRE ESAS ALINMASI

- TEKERRÜRDE KAZANILMIŞ HAK**- 5237 S. TÜRK CEZA KANUNU [ Madde 38 ]

- 5275 S. CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA ... [ Madde 108 ]

- 1412 S. CEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) [ Madde 326 ]

**"İçtihat Metni"**

Kasten yaralama suçundan sanık İbrahim'in, 5237 sayılı TCY'nin 86/2, 86/3-a ve 29. maddeleri uyarınca 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin, (Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi)'nce verilen 25.07.2007 gün ve 53-237 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay İkinci Ceza Dairesi'nce 15.02.2011 gün ve 33444-2699 sayı ile;

"...Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan 5271 sayılı CMK'nın 231/6. maddesinin (a) bendinde yazılı 'kasıtlı bir suçtan mahkum olmama' koşulunun bulunmaması nedeniyle sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği belirlenerek yapılan incelemede;

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun oluşan kanaat ve takdirine göre diğer itirazlar yerinde görülmemiştir, ancak;

Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi'nin 03.06.2004 tarih 24-209 sayılı ilamının ceza kararnamesine ilişkin olması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağı, ancak sanığın adli sicil kaydına esas ve onaylı sureti getirtilen Gelibolu Asliye Ceza Mahkemesi'nin 13.06.2002 tarih, 206-152 sayılı ilamının tekerrüre esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince bozulmasına, ancak bu aykırılığın aynı Kanun'un 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan, sanığın Gelibolu Asliye Ceza Mahkemesi'nin 13.06.2002 tarih, 206-152 sayılı ilamının mükerrirliğe esas alınmasına, ancak karşı temyiz bulunmaması nedeniyle 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkı korunarak, 5275 sayılı Kanun'un 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi'nin 03.06.2004 tarih 24-209 sayılı ilamına konu 385.314.000 TL ağır para cezası esas alınarak belirlenmesine, karar verilmesi suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün düzeltilerek onanmasına" karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 03.03.2011 gün ve 253376 sayı ile;

"...İtirazın konusu, sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığı hususuna ilişkindir.

5237 sayılı TCY'nin 58. maddesi uyarınca;

Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkumiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkumiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle ve yine fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümleri uygulanmayacak, mükerrir sanık hakkında, sonraki suç nedeniyle yasa maddesinde seçimlik ceza olarak hapis veya adli para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunacak, hükmolunan ceza mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilecek ayrıca hükümlü hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır.

Somut olayda, sanığın, babaannesine karşı kasten yaralama suçunu işlediği ve suç tarihinin 28.09.2006 olduğu dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır.

Sanığın adli sicil kaydı ve getirtilen karar örneklerine göre,

Yerel mahkemenin tekerrür hükümlerinin uygulanmasına esas aldığı hükümlülük Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi'nin 03.06.2004 gün ve 2004/24-209 sayılı ilamıdır. Ceza kararnamesi ile verilen bu hükümlülüğün tekerrüre esas alınmasına olanak yoktur.

Diğer hükümlülüklerinden Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi'nin 01.11.2006 gün ve 2006/94-208 sayılı ilamı ile verilen 280 lira adli para cezasından ibaret hükümlülük ise hem kesin nitelikte olması hem de in-celenmekte olan suçun işlenme tarihinden sonra kesinleşmiş olması nedeniyle tekerrüre esas olamayacaktır.

Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi'nin 11.10.2006 gün ve 2006/145-167 sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 123/1. maddesi uyarınca verilen 3 ay hapis cezasına ilişkin hükümlülüğünün kesinleşme tarihi 20.11.2006 olup, incelenen suçun işlenme tarihi olan 28.09.2006'dan sonradır. Bu nedenle bu mahkumiyetin de tekerrüre esas alınması mümkün değildir.

Sanığın diğer bir mahkumiyeti ise Eceabat Asliye Ceza Mahkemesi'nce verilen 2004/19-153 sayılı ilamıdır. Taksirli suç olması nedeniyle bu hükümlülüğün de tekerrür hükümlerini işletmesi olanaklı değildir.

Özel Daire'nin tekerrüre esas alınması gerektiğini belirttiği Gelibolu Asliye Ceza Mahkemesi'nin 13.06.2002 gün ve 2001/206 esas-2002/152 sayılı ilamının incelenmesinde, sanığın, 765 sayılı TCK'nın 456/2, 458, 457/2, 59/2. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, cezanın 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi ile ertelendiği, kararın kesinleşme tarihinin '17.07.2002' olduğu görülmüştür. 5237 sayılı TCK'nın 58/2-b maddesinde öngörülen 3 yıllık sürenin geçmiş olması nedeniyle bu hükümlülüğün tekerrüre esas alınması ve sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verilmesi söz konusu değildir" görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak Özel Daire düzeltilerek onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünden 5237 sayılı TCY'nin 58. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümlerin çıkartılması suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

Yargıtay Birinci Başkanlığı'na gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulu'nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulu'nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;

1- 765 sayılı TCY hükümleri uyarınca verilen ve 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesine göre ertelenen cezanın deneme süresi içinde ikinci bir suçun işlenmiş olması halinde, erteli hükmün 5237 sayılı TCY döneminde işlenmiş suç açısından tekerrüre esas alınmasının olanaklı olup olmadığı,

2- Tekerrüre esas olabileceğinin kabulü halinde ise; ertelemede deneme süreleri bakımından 765 sayılı Yasa'nın 95. maddesinde belirtilen sürelerin mi, yoksa 5237 sayılı Yasa'nın 51/3. maddesinde belirtilen sürelerin mi esas alınması gerektiği,

3- Tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında, tekerrüre esas olmayacak nitelikteki başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alınması durumunda bu uygulamanın 1412 sayılı CYUY'nin 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 326/son maddesinde düzenlenen aleyhe değiştirmeme ilkesine konu olup olamayacağı,

Aleyhe değiştirmeme ilkesine konu olacağının değerlendirilmesi halinde ise,

a-) Tekerrür uygulamasının hükümden çıkarılması şeklinde mi,

b-) Tekerrüre esas olmayan uygulama hükümden çıkarılıp yerine tekerrüre esas alınması gereken hüküm ilave edilerek, sonuçta 5275 sayılı Yasa'nın 108/2. maddesindeki sürenin aleyhe değiştirmeme ilkesinin gözetilmesi suretiyle mi,

Uygulama yapılması gerektiği,

4- Somut olayda sanığın sabıkasında yer alan ve 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca erteli cezayı içeren mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği,

Noktalarında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

Yerel mahkemece sanığın 5237 sayılı TCY'nin 86/2, 86/3-a ve 29. maddeleri uyarınca 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi'nce, ceza kararnamesiyle verilen 03.06.2004 gün ve 24-209 sayılı ilamı esas alarak hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına karar verildiği,

Yerel mahkeme hükmünün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Daire'ce, "Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi ilamı ceza kararnamesine ilişkin olması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağından, sanığın sabıkasında yer alan Gelibolu Asliye Ceza Mahkemesi'nin 13.06.2002 tarih ve 206-152 sayılı ilamının tekerrüre esas alınmasına, ancak sanığın kazanılmış hakkı korunarak, 5275 sayılı Yasa'nın 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi ilamına konu 385.314.000 TL ağır para cezası esas alınarak belirlenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına" karar verildiği,

Özel Daire'ce tekerrüre esas olduğu kabul edilen Gelibolu Asliye Ceza Mahkemesi'nin 13.06.2002 tarih ve 206-152 sayılı ilamında da, kasten yaralama suçundan 765 sayılı TCY'nin 456/2, 458, 457/2 ve 59. maddeleri uyarınca hükmedilen 1 yıl 3 ay hapis cezasının 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca ertelendiği, 13.06.2002 tarihinde kurulan bu hükmün temyiz edilmeksizin 17.07.2002 tarihinde kesinleştiği,

Uyuşmazlık konusu kasten yaralama suçunun, tekerrüre esas alınan erteli mahkumiyetin deneme süresi içinde olacak şekilde 28.09.2006 tarihinde işlendiği,

Sanığın sabıkasında yer alan diğer hükümlülüklerden ikisinin kesinleşme tarihinin uyuşmazlık konusu suç tarihinden sonra olduğu, bir tanesinde ise suçun taksirle işlenmiş olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde;

5237 sayılı TCY'nin "suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlar" başlıklı 58. maddesi,

"(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.

(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;

a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,

b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezasına mahkumiyet halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,

Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.

...(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.

(7) Mahkumiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir..." şeklindedir.

Buna göre, önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmamaktadır. Ancak yasa koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi koşulunu aramadığı halde, infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkumiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkumiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır. Üç ve beş yıllık süreler cezanın infaz tarihinden itibaren işlemeye başlayacaktır.

765 sayılı TCY'de cezanın artırım nedeni olarak öngörülmüş iken, yeni sistemde koşullu salıverilme süresini de etkileyecek şekilde bir infaz rejimi kurumu olarak düzenlenmiş olan "suçta tekerrüre" ilişkin hükümlerin, 01 Haziran 2005 tarihinden önce işlenmiş suçlarla ilgili olarak 5237 sayılı TCY'nin lehe kabul edilmesi suretiyle yapılan uygulamalarda, aleyhe düzenleme içermesi ve infazı ilgilendirmesi nedeniyle uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2008 gün ve 57-74 sayılı kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCY'nin 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 01 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 01 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin herhangi bir önemi bulunmamaktadır.

Bu genel açıklamalardan sonra itiraz konuları sıra ile değerlendirildiğinde:

1- 765 sayılı TCY hükümleri uyarınca verilen ve 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesine göre ertelenen cezanın deneme süresi içinde ikinci bir suçun işlenmiş olması halinde, erteli hükmün 5237 sayılı TCY döneminde işlenmiş suç açısından tekerrüre esas alınmasının olanaklı olup olmadığı:

Yerel mahkemece tekerrüre esas alınan Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi'nin 03.06.2004 gün ve 24-209 sayılı ilamının ceza kararnamesine ilişkin olması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağında bir duraksama bulunmamakta ise de; Gelibolu Asliye Ceza Mahkemesi'nce 765 sayılı TCY hükümleri uyarınca verilen hapis cezanın 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca ertelenmesine ilişkin 13.06.2002 gün ve 206-152 sayılı ilamın tekerrüre esas alınmasının olanaklı olup olmadığı belirlenmelidir.

Erteli olan mahkumiyetlerin tekerrüre esas alınıp alınamayacağı konusu irdelendiğinde;

a-) 5237 sayılı TCY'nin 51. maddesi uyarınca erteli olan hükümlülüğün tekerrüre esas alınması ile ilgili olarak;

5237 sayılı TCY'nin hapis cezasının ertelenmesi başlıklı 51. maddesinde,

"(1) İşlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir. Bu sürenin üst sınırı, fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş olan kişiler bakımından üç yıldır.

...(3) Cezası ertelenen hükümlü hakkında, bir yıldan az, üç yıldan fazla olmamak üzere, bir denetim süresi belirlenir. Bu sürenin alt sınırı, mahkum olunan ceza süresinden az olamaz.

...(7) Hükümlünün denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hakimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi halinde; ertelenen cezanın kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir.

(8) Denetim süresi yükümlülüklere uygun veya iyi halli olarak geçirildiği takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır" şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

5237 sayılı TCY uygulamasında, anılan Yasa'nın 51/8. maddesi uyarınca hakkındaki hapis cezasının ertelenmesine karar verilen hükümlünün, denetim süresini yükümlülüklere uygun ve iyi halle geçirmesi halinde, cezası infaz edilmiş sayılacaktır. Denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere aykırı davranması halinde ise, 5237 sayılı TCY'nin 51/7. maddesi uyarınca ertelenen cezanın kısmen veya tamamen çektirilmesine karar verilebilecektir. Her iki halde de diğer koşulların varlığı halinde, erteli mahkumiyet hükümlerinin tekerrüre esas alınmasında yasal bir engel bulunmamaktadır. Kesinleştikten sonra iyi halle geçirilme nedeniyle infaz edilmiş sayılan ya da denetim süresi içinde yükümlülüklere aykırı davranılması nedeniyle aynen çektirilmesine karar verilen bu hükümlülükler tekerrrüre esas olabilecektir.

b-) 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca erteli olan hükümlülüğün tekerrüre esas alınması ile ilgili olarak;

765 sayılı TCY'nin 81/1. maddesinde, "Bir kimse beş seneden ziyade müddetle bir mahkumiyete uğradıktan sonra cezasını çektiği veya ceza düştüğü tarihten itibaren on sene ve diğer cezalarda beş sene içinde başka bir suç daha işlerse yeni suça verilecek ceza altıda bire kadar artırılır" hükmü yer almakta idi.

"...Tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesinin cezanın infaz edilmiş olması şartına bağlı tutulduğu, ertelenmiş ceza ise, infaz edilmiş ceza olmadığına göre, tekerrür hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı" şeklindeki 20.05.1942 gün 31/14 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da vurgulandığı üzere; tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi, önceki mahkumiyetin infazı koşuluna bağlandığından, 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca erteli cezanın, 765 sayılı TCY'nin 95/2. maddesi uyarınca aynen infazına karar verilip de infaz edilmediği sürece bu Yasa hükümlerine göre tekerrüre esas alınmayacağı tartışmasızdır.

765 sayılı TCY'nin 95. maddesinde "...Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur" şeklinde getirilen düzenlemeye göre 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca ertelenen cezalar, deneme süresi içerisinde yeni bir suçun işlenmemesi halinde 765 sayılı TCY'nin 95/2. maddesi uyarınca, "esasen vaki olmamış" sayılacağı ve ortada mahkumiyet hükmü kalmayacağından, bu durumda 5237 sayılı TCY hükümleri uyarınca da tekerrür hükümlerinin uygulanması söz konusu olamayacaktır.

Ancak anılan Yasa'nın 58. maddesine göre tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için hükmün kesinleşmesi yeterli olup infaz edilmiş olma koşulu aranmadığından, 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesine göre erteli cezalar 5237 sayılı TCY döneminde deneme süresi doluncaya kadar tekerrüre esas olabilecektir. Yine deneme süresi içinde başkaca bir suç işlenmesi nedeniyle aynen çektirilmesine karar verilmesi halinde de tekerrüre esas alınabileceklerdir.

Bu itibarla, tekerrür, ikinci bir suçun işlenmesine bağlı olarak ortaya çıkan bir sonuç olup, 765 sayılı TCY hükümleri uyarınca verilen cezanın 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesine göre ertelenmiş olması ve deneme süresi içinde ikinci bir suçun işlenmiş olması halinde, erteli hükmün 5237 sayılı TCY döneminde işlenmiş suç açısından tekerrüre esas alınmasının olanaklı olduğunun kabulü gerekmektedir.

2- Ertelemede deneme süreleri bakımından 765 sayılı Yasa'nın 95. maddesinde belirtilen sürelerin mi, yoksa 5237 sayılı Yasa'nın 51/3. maddesinde belirtilen sürelerin mi esas alınması gerektiği:

765 sayılı TCY uygulamasında, erteli cezalarda deneme süresi, önceki mahkumiyetin kabahate ilişkin olması durumunda, hüküm tarihinden itibaren bir yıl, cürüm niteliğindeki bir suça ilişkin olması halinde ise beş yıl olarak kabul edilmiş iken, 5237 sayılı TCY'de sabit bir deneme süresi öngörülmeyerek, bu sürenin bir ila üç yıl arasında belirlenmesi hususunda hakime takdir yetkisi tanınmıştır.

647 sayılı Yasa'nın 6. maddesinde düzenlenen erteleme kurumu ile 5237 sayılı TCY'nin 51. maddesinde düzenlenen erteleme kurumu arasında uygulanma koşulları ve hukuksal sonuçları bakımından oldukça büyük farklılıklar bulunmaktadır.

Hükmolunan cezanın 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca ertelenmesi durumunda, 765 sayılı TCY'nin 95/2. maddesine göre, sanığın hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde önceki verilen ceza türünden, bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmaması halinde, cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılacağı;

Buna karşın, 5237 sayılı TCY'nin 51. maddesi uyarınca hükmolunan cezanın ertelenmesi halinde ise, erteleme süresinin suç işlemeden geçirilmiş olması durumunda ceza infaz edilmiş sayılacaktır. Görüldüğü gibi 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi doğurduğu hukuksal sonuçlar bakımından 5237 sayılı TCY'nin 51. maddesinde düzenlenen erteleme kurumundan tamamen farklıdır.

Mahkumiyetin vaki olmamış sayılması sonucunu doğuran hüküm 765 sayılı TCY'nin 95/2. maddesinde düzenlenmiş olması nedeniyle, tekerrürün uygulanabilmesi için ertelemede deneme süreleri bakımından 765 sayılı Yasa'nın 95. maddesinde belirtilen sürelerin gözönünde bulundurulması uygun olacaktır. Bu kabul ile her iki Yasa arasında karma uygulama yapılmasının da önüne geçilecektir.

İnceleme konusu olayda, sanığın erteli 1 yıl 3 ay hapis cezasından ibaret ilamının hüküm tarihi 13.06.2002 olup, 17.07.2002 tarihinde kesinleşmiştir. Hüküm tarihinden itibaren 647 sayılı Yasa'nın 6 ve 765 sayılı TCY'nin 95. maddesi uyarınca hesaplanacak olan beş yıllık deneme süresi, suç tarihinden sonra 13.06.2007 günü dolacak olup, sanık uyuşmazlığa konu olan suçu, bu beş yıllık deneme süresi içerisinde işlemiştir.

Bu itibarla, 647 sayılı Yasa hükümlerine göre erteli ilam nedeniyle deneme süreleri bakımından 765 sayılı Yasa'nın 95. maddesinde belirtilen 5 yıllık sürenin gözönünde bulundurulması gerektiği ve sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması koşulları bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

3- Tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında, tekerrüre esas olmayacak nitelikteki başka bir hükümlülüğün tekerrüre esas alınması durumunda bu uygulamanın aleyhe değiştirmeme ilkesine konu olup olamayacağı ve aleyhe değiştirmeme ilkesine konu olacağının kabulü halinde ise ne şekilde uygulama yapılması gerektiği:

5237 sayılı Yasa'nın tekerrürü düzenleyen 58. maddesinin 6. fıkrasında, tekerrür halinde hükmolunacak cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirileceği, ayrıca cezanın infazından sonra da denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Mükerrirlere özgü infaz rejimi ise, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Yasa'da düzenlenmiş olup "Mükerrirlere Özgü İnfaz Rejimi ve Denetimli Serbestlik Tedbiri" başlıklı 108. maddesinin 2. fıkrasında, "Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz" hükmüne yer verilmiş ve 1. fıkrasının (c) bendine göre ise mükerrirlere özgü infaz rejimi uygulanmasına karar verilenler hakkında infaz koşulları ağırlaştırılarak koşullu salıverilme süresi, süreli hapis cezasında cezanın dörtte üçü olarak belirlenmiştir.

Açıklanan düzenleme nedeniyle birden fazla tekerrüre esas alınabilecek sabıkanın bulunması halinde bunlardan en ağırının esas alınması ve tekerrüre esas alınanın hükümde açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu'nca 17.04.2007 gün 71/98 sayı ile, mahkumiyet hükmünde 5237 sayılı Yasa'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olmasının, aleyhe temyiz bulunmaması halinde 1412 sayılı CYUY'nin 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesi kapsamında olacağına karar verilmiştir.

Bu karar ile aynı doğrultudaki "tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmemesi" durumunda, "aleyhe değiştirememe ilkesi" nin gözetilmesi gerektiğini kabul eden CGK'nın 06.04.2010 gün ve 48-74 sayılı kararı da gözetilerek; tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki geçmiş bir hükümlülüğü esas alınmak suretiyle, hakkındaki cezanın "mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" karar verilmesi halinde, aleyhe temyiz olmadığından hükümden tekerrüre ilişkin bölümün çıkarılması ile yetinilmesi, hakkında tekerrür hükümleri uygulanması gereken sanığın bu yanılgılı uygulamadan ikinci kez yararlanması sonucunu doğuracaktır.

Bu nedenle 5275 sayılı Yasa'nın 108/2. maddesi uyarınca mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki geçmiş hükümlülüğündeki miktar üzerinden oluşan kazanılmış hakkı gözetilmek suretiyle belirlenmesi uygun olacaktır.

Bu itibarla, Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi ilamı ceza kararnamesine ilişkin olması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağından, sanığın sabıkasında yer alan Gelibolu Asliye Ceza Mahkemesi'nin 13.06.2002 tarih ve 206-152 sayılı ilamının mükerrirliğe esas alınmasına, ancak aleyhe değiştirmeme ilkesi gözetilerek, 5275 sayılı Yasa'nın 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi ilamına konu 385.314.000 TL ağır para cezası esas alınarak belirlenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli bulunmaktadır.

Bu uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi ise; "tekerrür hükümlerinin uygulanmamasının kazanılmış hak teşkil etmeyeceği" görüşüyle karşı oy kullan-mıştır.

4- Somut olayda sanığın sabıkasında yer alan ve 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca erteli cezayı içeren mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerekip gerekmediği konusundaki uyuşmazlığın değerlendirilmesi:

Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarı etkileyebileceği de gözetilerek, sanığın adli sicil kaydında yer alan ve Özel Daire'ce 5237 sayılı TCY'nin 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektireceği belirtilen erteli mahkumiyete ilişkin ilamın onaylı sureti mahkemesinden getirtilip, adli sicil kaydına konu bu ilamla ilgili olarak hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanması, sonucuna göre sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması koşulları bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerektiği düşünülebilirse de; belirtilen araştırmanın hüküm kesinleştikten sonra infaz aşamasında yapılmasının da olanaklı olduğu ve Cumhuriyet Savcılığı'nca tekerrüre esas alınan ilam ile ilgili gerektiğinde uyarlama yapılmasının mah-kemesinden istenebileceği kabul edilmelidir. Bu kabul, davaların sabıka kaydında yer alan ilamların uyarlama yargılamalarının sonuçlarının beklenmesi için gereksiz yere uzamasına, bunun sonucunda da zamanaşımına uğramasına ve sabıkası olan sanık ile sabıkasız olan sanıklar arasında yargılama sürecine ilişkin olarak oluşacak adaletsizliklerin önlenebilmesi açısından da gereklidir.

Bu itibarla somut olaydaki gibi sanığın sabıkasında yer alan 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca erteli cezayı içeren mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının bu aşamada gerekli olmadığı ve infaz aşamasında değerlendirme yapılmasının olanaklı olduğu kabul edilmelidir.

Bu uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. Tatar,

"Tekerrüre esas alınan ve para cezası ya da 2 yılın altında hapis cezası içeren hükümlülüklerin kesinleşme sürecinde 5237 sayılı TCK yürürlüğe girdiği halde herhangi bir uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığının anlaşılamadığı gibi, 5271 sayılı CMK'nın 5728 sayılı Kanun'la değişik 231/5. maddesinin 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe girmesine karşın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceği yönünde de bir değerlendirme yapıldığının dosya içeriğinden anlaşılamadığı durumlarda, TCK 58. maddesinin uygulanabilmesi için, yargıcın kendiliğinden harekete geçerek sözü edilen konuları araştırması, sanığı ya da Cumhuriyet Savcısını uyararak önceki mahkumiyeti uyarlamaya tabi kılması ve sonucuna göre karar vermesi zorunda olduğu düşünülmektedir.

Çünkü;

Uyarlama sonucunda eski mahkumiyetin suç olmaktan çıkma vb. nedenlerle kaldırılması veya CMK'nın 231. maddesinin uyarlanmasıyla "mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılması" yaptırımına dö-nüştürülmesi halinde, artık "kesinleşmiş hükümden" söz edilemeyecek, TCK'nın 58. maddesinin uygulanması olanağı da ortadan kalkacaktır. TCK'nın 58. maddesinin re'sen uygulanması sonucunda mükerrirlere özgü infaz rejimi sonucunda 5275 sayılı İnfaz Yasası'nın 108. maddesi uyarınca koşullu salıverme, denetimli serbestlik gibi konularda farklı ve ağır yaptırımlarla karşı karşıya bırakılan sanığın, bunlardan kurtulabilme olasılığını gözardı etmek, hukuk devletinde benimsenemeyecek adil olmayan sonuçlara yol açabilecektir.

Konu, ceza yargılama sistemimizde gerçeği araştırmakla yükümlü ceza yargıcının maddi hukuk uygulamasıyla ilgili olup, "yanlışlık varsa infaz sırasında düzeltilir.", "Savcı infaz sırasında uyarlama isteyebilir.", "bu yolu açarsak temyiz başvuruları çoğalır", "davalar zamanaşımına uğrar" gibi pratik düşüncelerle geçiştirilemeyecek kadar önemlidir.

Ön sorun olarak tartışılan ve sözü edilen konulara ilişkin açıkladığımız düşünceler ve tamamen katıldığımız itiraz gerekçeleri gözetilerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının kabulü gerektiği kanısıyla sayın çoğunluğun ret kararına katılamıyorum." görüşüyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Bir Genel Kurul Üyesi ise, "sanığın sabıkasında yer alan ve 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca erteli cezayı içeren mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanmasının gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Bu açıklamalar ışığında tüm uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde şu sonuçlara varılmaktadır:

1- 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca erteli olan hükümlülük, deneme süresi içinde ve 5237 sayılı TCY döneminde yeni bir suç işlenmesi durumunda tekerrüre esas olabilecektir.

2- 647 sayılı Yasa'nın 6. maddesi uyarınca erteli mahkumiyetle ilgili tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından 765 sayılı Yasa'nın 95. maddesinde belirtilen deneme sürelerinin gözönünde bulundurulması gerekecektir.

3- Mahkumiyet hükmünde 5237 sayılı Yasa'nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasına karar verilmemiş olması ve aleyhe temyiz bulunmaması halinde 1412 sayılı CYUY'nin 326/son maddesi uyarınca aleyhe değiştirmeme ilkesi gözetilmelidir.

4- Tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık hakkında tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki başka bir hükümlülüğü esas alınmak suretiyle, hakkındaki cezanın "mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine" karar verilmesi halinde, sanığın aleyhe değiştirmeme ilkesi gözetilmek suretiyle 5275 sayılı Yasa'nın 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınamayacak nitelikteki geçmiş hükümlülüğündeki miktarın esas alınması suretiyle belirlenmesi gerekecektir.

5- Adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınabilecek nitelikte bulunan mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak, sonradan yürürlüğe giren Yasa hükümleri uyarınca uyarlama yapılıp yapılmadığının araştırılması ve yapılmamış ise mahkemesince uyarlama yapılmasının sağlanması hususu temyiz incelemesi aşamasında başlı başına bozma nedeni olarak kabul edilmeyecek ve bu konunun infaz aşamasında değerlendirilmesi uygun olacaktır.

Ulaşılan bu sonuçlar tüm dosya içeriği ile birlikte değerlendirildiğinde, Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi ilamı ceza kararnamesine ilişkin olması nedeniyle tekerrüre esas alınamayacağından, sanığın sabıkasında yer alan Gelibolu Asliye Ceza Mahkemesi'nin 13.06.2002 tarih ve 206-152 sayılı ilamının mükerrirliğe esas alınmasına, ancak aleyhe değiştirmeme ilkesi gözetilerek, 5275 sayılı Yasa'nın 108/2. maddesi gereğince mükerrir olan sanık hakkında koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, Gelibolu Sulh Ceza Mahkemesi ilamına konu 385.314.000 TL ağır para cezası esas alınarak belirlenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli bulunmaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının reddine karar verilmelidir.

S o n u ç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na TEVDİİNE, birinci, ikinci ve üçüncü uyuşmazlık konularıyla ilgili olarak 07.06.2011 günü yapılan müzakerede, dördüncü uyuşmazlıkla ilgili olarak 07.06.2011 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 14.06.2011 günlü ikinci müzakerede, 1. ve 2. uyuşmazlıklar yönünden oybirliği, 3. ve 4. uyuşmazlıklar yönünden oyçokluğu ile karar verildi.