Esas No: 2007/5117
Karar No: 2007/10572
Karar Tarihi: 17.09.2007

**(Kapatılan) 13. Hukuk Dairesi         2007/5117 E.  ,  2007/10572 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili avukat ... ... ile davacı vekili avukat ... ...nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, eşi olan muris ... Devecinin, davalı şirkette kaptan pilot olarak çalışmakta iken 6.12.1998 tarihinde, birinci pilot ... ... ile birlikte kullandıkları uçağın aprona düşmesi sonucu hayatını kaybettiğini, başarılı bir pilot olan murisin yıllarca edindiği tecrübe ve sahip olduğu yetenekleri nedeniyle mesleğinin en üst seviyelerine ulaşarak kendisine yüksek hayat standardı sağladığını, eşinin ölümü ile onun maddi ve manevi desteğinden yoksun kaldığını, bu nedenle psikiyatrik tedavi de gördüğünü ileri sürerek, 20.000.000.000 TL manevi tazminat ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 2.000.000.000 TL destekten yoksun kalma tazminatının murisin ölüm tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, kazanın pilotaj hatası neniyle meydana geldiğini, uçakta teknik bir arızanın mevcut olmadığını, hostes olan davacının kendi isteği ile 17 Ağustos depreminden sonra işten ayrıldığını, kaza sonrasında da hayat sigortasından yüklü bir miktar tazminat aldığını, kusursuz olmaları nedeniyle kendilerinden tazminat talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, 28.11.2005 tarihli bilirkişi kurulu raporu hükme esas alınarak uçak kazasının tamamen teknik arızadan

meydana geldiği, pilotaj hatasının bulunmadığı gerekçesiyle 18.10.2006 tarihli bilirkişi raporuna göre hesaplanan tazminat miktarı üzerinden Borçlar Kanununun 43.ve 44. maddelerine göre %30 oranında hakkaniyet indirimi yapılarak belirlenen miktar olan 173.795.343.000 TL maddi ve 10.000.000.000 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 6.12.1998 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalıdan alınmasına, ıslah edilen kısım olan 64.442.996.000 TL için talep dikkate alınarak dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesine karar verilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle kısmi dava olarak açılmıştır. Kısmi dava, tümü ihlal ya da inkar olunan bir hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ilişkin dava ve talep hakkının ise bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Davacının, dava sebebi olarak gösterdiği hukuki ilişkiden ... alacağının tümünü mü, yoksa yalnız bir kesimini mi istediğini dava dilekçesinde açıkca bildirmesi gereklidir. Davacı, alacağının yalnız bir kesimi için dava açtığını bildirmemişse, dava kısmi dava değil, tam dava sayılır. (Baki Kuru, cilt 1, 1990, sf.967) Kısmi davada saklı tutulan alacak bölü¬mü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması mümkündür. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada, fazlaya iliş¬kin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, birden fazla ek dava açılması da kural ola¬rak mümkündür. (Bkz. HGK.E.2004/9-754, K.2005/36) HUMK.nun 87. maddesinin "Müddei, ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez" şeklindeki son cümlesi, hakkın elde edilmesini zorlaştırdığı ve davacıyı ikinci kez dava açmaya zorladığı, bu durumun Anayasa'nın Hukuk Devleti ilkesine aykırı olduğu ve hak arama özgürlüğünü kısıtladığı gerekçeleriyle, Anayasa Mahkemesinin 7.11.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 20.7.1999 tarihli kararıyla iptal edilmiş ve böylece, davadaki talep sonucunun kısmi ıslah yoluyla artırılması usulen olanaklı hale gelmiştir. Mevcut (Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararın¬dan sonraki) yasal durum itibariyle, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu ala¬cak bölümü için o (kısmi) dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabilme¬si mümkündür. Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava aç¬mak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir. Yukarıda değinildiği üzere, kısmi ıslah yoluyla müddeabihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan, başka bir ifade ile kısmi davadaki ıslah ile bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir. (Bkz. T.15.10.2003, HGK.T. E.2003/9-510, K.2003/555 )

Tüm bu açıklamaların ışığı altında dava konusu olaya bakılacak olursa; davacı 3.12.1999 tarihinde açmış olduğu davasını 1.12.2004 tarihli ıslah dilekçesiyle ıslah etmiş, bundan sonra da 17.4.2006 tarihinde, daha sonra bu dosya ile birleştirilen aynı mahkemeye ait 2006/101 E. sayılı 1. ek davasını, 1.12.2006 tarihinde de ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesine ait olan 2006/334 E. sayılı 2. ek davasını açmıştır. Davacı, 3.12.1999 tarihli ilk dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuşsa da, 1.12.2004 tarihli ıslah dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuğunu bildirmemiştir. Az yukarda değinilen Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 87. maddesinde yer ... "Müddei, ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez." biçimindeki düzenlemenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesinden sonra eldeki davada davacı, ayrı bir ek dava açmak yerine ıslah dilekçesi olarak nitelendirdiği istem dilekçesi ile asıl dava dilekçesindeki talep sonucunu artırmıştır. Davacının ıslah dilekçesinde ileri sürdüğü istemin, yeni bir dava niteliğinde bulunduğu ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 195 ve devamı maddelerindeki düzenlemeye tabi olduğu kabul edilmelidir. Hukuki nitelik itibariyle bir ek dava niteliğinde olan ıslah dilekçesi içeriğinden ise, istemin kısmi bir dava olduğuna dair bir anlatıma rastlanmadığı gibi, bizzat davacı tarafca yapılan hesaplama sonucu bulunan ıslah konusu “66.442.996.000 TL”lik miktar için de “davacı eş ... Devecinin nihai ve ... zararı” ifadesi kullanılmış olduğundan, ıslah dilekçesindeki talebin, kısmi dava değil, tam dava olduğunun kabulü gerekir. O halde davacı ıslah dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığına göre daha sonra ilk davadaki talebine dayanarak ek davalar açamaz. Mahkemece açıklanan bu husus gözardı edilerek, ıslahtan sonra açılan 1. ek davadaki talebin tümüyle, 2. ek davadaki talebin ise kısmen kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Davacının destekten yoksun kalmasına neden olan uçak kazasında pilotun kusurlu olup olmadığının tesbiti için görüşüne başvurulan bilirkişi kurulunu oluşturan bilirkişilerden, Prof Dr.... ve Prof Dr. ... , 14.3.2002 tarihli raporları ile olayda 6/8 pilotaj hatası, kaza sonrası teknik konulardaki saptamaların yetersizliği ve bu konuda bir rapor bulunmayışının yarattığı belirsizliğin ise 2/8 oranında etkili olabileceğini belirtmiş, bilirkişi kurulundaki üçüncü üye pilot ... ... ise 28.1.2002 tarihli raporu ile olayda pilotaj hatası bulunmadığını, kazanın teknik arızadan meydana geldiğini bildirmiştir. İtirazlar ve mahkemece gerekli görülmesi üzerine farklı bir bilirkişi kurulundan alınan 28.11.2005 tarihli bilirkişi kurulu raporunda ise, olayda pilotaj hatası bulunmayıp, kazanın tamamen teknik bir arızadan meydana geldiği belirtilmiş, mahkemece ikinci raporun, ilk rapordaki ayrık görüşe uygun olarak verilmiş olması dikkate alınarak davalının itirazı nedeniyle yeniden bilirkişi incelemesi yoluna gidilmemiştir. Oysa ki ilk raporda dikkate alınması gereken bilirkişi çoğunluğunun görüşü ile ikinci rapor arasında çelişki mevcut olup, yeniden farklı bir bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle çelişki giderilmeden, ilk rapordaki muhalif görüş ile ikinci raporun birbirine uygun olduğu belirtilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ: 1. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, temyiz edilen hükmün 2. ve 3. ve bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 500 YTl. duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin harcın istek halinde temyiz edene iadesine, 17.9.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.