Esas No: 2015/511
Karar No: 2019/455
Karar Tarihi: 16.04.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2015/511 E.  ,  2019/455 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Eskişehir 2. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 09.01.2014 tarihli ve 2013/522 E., 2014/4 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 16.06.2014 tarihli ve 2014/8010 E.,2014/14770 K. sayılı kararı ile;

"…Davacı, 07.08.2008-24.02.2013 tarihleri arasında davalı işyerinde, 2008 yılı için 1.500,00 TL, 2009 yılı için 1.650,00 TL, 2010 yılı için 1.800,00 TL, 2011 yılı için 1.900,00 TL, 2012 yılı için 2.000,00 TL, 2013 yılı için 2.100,00 TL net ücretlerle çalıştığının tespitini istemiştir. Dosya tetkikinde, banka kayıtlarına göre, davacının hesabına, 2009 yılı 1-12 aylar arasında, maaş ve nakit yatan adı altında toplamda aylık 1500-1900 TL arasında değişen miktarların yatırıldığı, 2010 yılı 1-12 aylar arasında 1800 TL civarı miktarın yatırıldığı anlaşılmıştır. Mahkemece, talep olunun miktar itibariyle davacının bildirimi yapılan prime esas kazanç tutarının aksinin eşdeğerdeki belge ve senetlerle kanıtlanması gerektiği ve söz konusu nitelikte herhangi bir belge ve senet bulunmadığı sebebiyle davanın reddine dair hüküm tesis edilmiştir.

Davanın yasal dayanakları olan 506 sayılı Kanunun “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime esas kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır.

Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunarak senetle kanıtlama zorunluluğunda parasal sınır 2.500 TL. olarak belirlenmiş, anılan Kanunun geçici 1. maddesinin 2. fıkrasında, bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümlerinin Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Şu durumda senetle kanıtlamada parasal sınırlar; 2005 yılı için 400 TL., 2006 yılı için 430 TL., 2007 yılı için 460 TL., 2008 yılı için 490 TL., 2009 yılı için 540 TL., 2010 yılı için 550 TL., 2011 yılı için 590 TL., 01.10.2011 gününden itibaren açılan davalar yönünden ise 01.10.2011 tarihinden itibaren 2.500 TL. olarak uygulanmaktadır.

Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.

Öncelikle Mahkemece, yapılacak iş, 4857 sayılı Kanun’un 32. Madde, (değişik ikinci fıkra : 17/4/2008-5754/85 md.) Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir, hükmünü gözetmek suretiyle davacıya yapılan mevcut 2009 ve 2010 yılı banka kayıtlarının irdelenerek, maaş ile aynı gün “nakit yatan” adı altında ödemeyi yapan kişiler araştırılarak bunların işyeri ile bağlantıları ve konumları belirlenmeli, yapılan bu ödemelerin maaş olup olmadığı tam olarak açıklığa kavuşturulmalı, ayrıca, bu tür davalarda senetle kanıtlama zorunluluğu yönünden brüt ücretin esas alınması gerekmekte olup öngörülen parasal sınırları aşmayan ücret alma iddialarında, dönemsel sigorta primleri bordroları ile aylık prim ve hizmet belgelerinde bildirimleri yapılan sigortalıların bilgi ve görgülerine başvurulmalı, ilgili meslek örgütlerinden ücret araştırması yapılmalı, toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Bu yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında 6100 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılan davada ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece yukarıdaki ilkeler kapsamında dönemsel olarak karşılaştırma ve sonrasında yöntemince inceleme ve araştırma yapılmaksızın istemin reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili; müvekkilinin aynı kişilere ait olan davalı şirketler nezdinde dönüşümlü olarak iş makinesi operatörü olarak çalıştığını, asgari ücretin üzerinde ücret almasına rağmen sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığını ileri sürerek 2008 ve 2013 yıllarında davalı şirketlerde çalıştığı süre içerisinde 2008 yılı için 1.500TL, 2009 yılı için 1.650TL, 2010 yılı için 1.800TL, 2011 yılı için 1.900TL, 2012 yılı için 2.000TL, 2013 yılı için 2.100TL net ücretle çalıştığının tespitine ve bu ücretler üzerinden primlerinin SGK kayıtlarına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar Elit Proje Müşavirlik Taah. Tic. Ltd. Şti. ve Elron İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti. vekili; davacının müvekkili şirketlerin muhtelif illerdeki inşaat iş yerlerinde 10.11.2009-24.02.2013 tarihleri arasında dönüşümlü ve fasılalı olarak çalıştığını, ödenen ücretleri gösterir ücret bordroları ile davacının imzasını içeren ücret bordrolarından da anlaşılacağı üzere davacıya asgari ücret ödendiğini ve prime esas kazancın asgari ücret üzerinden diğer davalı SGK’ya bildirildiğini, davacının iddialarının gerçeği yansıtmadığını belirterek davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili; Kurum kayıtlarına göre davacının sigorta primine esas kazanç miktarının asgari ücret olduğunu, Kurum kayıtları resmî belge niteliğinde olduğundan aksinin ancak resmî belgeler ya da iddia tarihinde aynı iş yerinde çalışmış olan ve bordroda görünen tanıklarla kanıtlanabileceğini, bunun dışında tanık dinlenmesine muvafakatlerinin bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; davacının bildirimi yapılan prime esas kazanç tutarının aksini eş değerdeki belge ve senetlerle kanıtlanması zorunluluğunun bulunduğu, yapılan yargılama, toplanan deliller, birlikte değerlendirildiğinde söz konusu nitelikte herhangi bir belge ve senet bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece, aynı konuda başka bir işçi tarafından davalılar aleyhine aynı delillere dayanılarak açılmış olan ve Eskişehir 2. İş Mahkemesinin 2013/731 Esas sayılı dosyasında yargılaması sona eren davada davanın kabulüne dair verilen kararın Yargıtay tarafından bozulduğu, mahkemece bozmaya uyularak davanın reddine ilişkin verilen kararın ise Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği, hukuk devletinin temel şartlarından birisinin hukuki güvenlik ilkesi olup hukuki güvenlik ilkesinin gereklerinden birisinin de hukuki istikrarın sağlanması, özellikle kişilerin (özel/tüzel) bu istikrara olan güven duygularının sarsılmaması olduğu, bu durumun doğal bir sonucunun da emsal konularda verilen yargı kararlarının birbiri ile uyumlu olmasının gerektiği, bu durum karşısında aynı konuda Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiş yargı kararının da bulunduğu göz önüne alınarak; önceki karar doğrultusunda talep olunan miktar itibariyle davacının bildirimi yapılan prime esas kazanç tutarının aksinin eş değerdeki belge ve senetlerle kanıtlanması zorunlu olması, yapılan yargılama, toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde söz konusu nitelikte herhangi bir belge ve senet bulunmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; prime esas kazancın tespitine ilişkin eldeki davada mahkemece Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 288. maddesi (Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. maddesi) çerçevesinde yeterli araştırmanın yapılıp yapılmadığı, aynı konuda başka bir sigortalı tarafından davalılar aleyhine aynı delillere dayanılarak açılan davada verilen ret kararının Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği dikkate alındığında eldeki davada onanarak kesinleşen ret kararının aksine bir karar verilmesinin hukuki istikrarın zedelenmesine sebebiyet verip vermeyeceği noktasında toplanmaktadır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7. maddesi uyarınca, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79. maddesinin onuncu fıkrasında hizmet tespiti davalarının içeriği düzenlenmiştir. Anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinin onuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içerir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77. maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2010 tarihli ve 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.10.2011 tarihli ve 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 tarihli ve 2012/10-1617 E. 2013/850 K. ve sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması hâlinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292; HMK m. 202).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288. (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanun’un 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın çözümünde üzerinde durulması gereken diğer bir husus ise hukuki güvenlik ilkesidir.

Hukukî güvenlik ilkesi, temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır. Hukuk devleti, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir.

Hukuk devleti ilkesinin, bünyesinde yer alan alt ilkelerden birisi de "hukukî güvenlik" ilkesidir. Anayasa Mahkemesi birçok kararında “hukuki güvenlik ilkesi”nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Yüksek Mahkemeye göre hukuk devletinde hukuk güvenliğini sağlayan bir düzenin kurulması asıldır. Hukuki güvenlik ilkesi gereğince devletin, vatandaşların mevcut kanunlara olan güvenine saygılı davranması, bu güvenlerini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Bu durum hukuk devleti ilkesinin bir gereği olduğu kadar Anayasa’nın 5. maddesiyle devlete yüklenen, vatandaşların refah, huzur ve mutluluk içinde yaşamalarını sağlama, maddi ve manevi varlıklarını geliştirmek için gerekli ortamı hazırlama ödevinin bir sonucudur. Bu yönüyle, hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuki güvenlik ilkesi, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde bütün devlet faaliyetlerinin belirli oranda önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki güvenlik sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir.

Hukuk devletinin hukuki güvenlik ilkesi, herkesin bağlı olacağı hukuk kurallarını önceden bilmesi, tutum ve davranışlarını buna göre güvenle düzenleyebilmesi anlamına gelir. Kişilerin davranışlarını düzenleyen kurallar onlara güvenlik sağlamalıdır. Bu güvenliğin sağlanabilmesi, her şeyden önce, devletin kendi koyduğu hukuk kurallarına kendisinin de uymasına bağlıdır. Kanunları uygulama durumunda bulunanların da, başta mahkemeler olmak üzere, onları geriye yürür sonuçlar doğuracak yolda yorumlamamakla yükümlüdür.

Öte yandan, hukuk devleti, devlet ve insan faaliyetlerine yön veren, yönetilenlere hukuk güvenliği sağlayan ilkeler bütünüdür. Devletin organ ve kurumları bakımından bu ilkeler birer sınırlama niteliği taşırken, vatandaşlar açısından hukuki güvenlik içinde yaşamanın araçları olarak işlev görmektedir.

Hukuki güvenlikle bağlantılı olarak “genellik” ve “öngörülebilirlik”, hukuk devletinin iki temel unsuru kabul edilir. Genellik unsuru, hukukun özel kişi ya da durumlara değil, herkesi kapsayacak biçimde genel, soyut ve tarafsız, geçmişe uygulama yasağı çerçevesinde ileriye yönelik, kamuya açık kurallar üzerine inşa edilmesi anlamını taşır. Hukukun öngörülebilirliği ise, hukukun anlam açısından belirgin ve açıkça ifade edilmiş, istikrarlı ve birbiriyle uyumlu kurallar ile önceden tahmin edilebilir uygulamalara dayanmasıdır. Bireylerin hukukun gerektirdiği şeyi önceden bilmeleri ve davranışlarını buna göre düzenlemelerini sağlayan bir ilke olarak hukuki öngörülebilirliğin hukuki belirlilik ile ilişkisi, bu noktada çok açıktır. Hukuk kurallarının bütünüyle belirsiz olduğu kabul edildiğinde, hukuki öngörülebilirlikten de söz edilemeyecektir.

Eldeki davada, davacının davalılara ait iş yerlerinde 07.08.2008 tarihinde sigortalı olarak çalışmaya başladığı, 24.02.2013 tarihine kadar aralıklarla davalı işverenlere ait iş yerlerinde çalıştığı, davacı vekili tarafından dosyaya 2009-2013 yıllarına ait banka hesap ekstresi sunulduğu, incelenmesinde maaş ile aynı gün “nakit yatan” adı altında ödemeler yapıldığı görülmüştür.

Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; ücret miktarı HMK’nın Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren banka kayıtları gibi belgelerle ispatı mümkün olması nedeniyle buna göre araştırma yapılması gerekmekte olup dosya kapsamında yer alan 2009 ve 2010 yıllarına ait banka hesap ekstreleri irdelenerek, “maaş ödemesi” açıklaması ile yapılan ödemeler ile aynı gün “nakit yatan” adı altında yapılan ödemeyi yapan hesapların kimlere ait olduğu araştırılarak, bunların iş yeri ile bağlantıları ve konumları belirlenmeli, yapılan bu ödemelerin ücrete ilişkin olup olmadığı tam olarak açıklığa kavuşturulmalıdır.

Bununla birlikte, bu tür davalarda senetle kanıtlama zorunluluğu yönünden brüt ücretin esas alınması gerekmekte olup öngörülen parasal sınırları aşmayan ücret alma iddialarında, dönemsel sigorta primleri bordroları ile aylık prim ve hizmet belgelerinde bildirimleri yapılan sigortalıların bilgi ve görgülerine başvurulmalı, ilgili meslek örgütlerinden ücret araştırması yapılmalı, toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

Diğer taraftan aynı konuda başka bir işçi tarafından davalılar aleyhine açılmış olan davada davanın reddine dair verilen karar Yargıtay tarafından onanarak kesinleşmiş isede her iki davanın birbirinden farklı olduğu, her iki davada da çalışma sürelerinin, koşulların ve delillerin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiği, bu nedenle aynı iş yerinde çalışan sigortalı hakkında verilen Yargıtay onama kararının emsal olarak kabul edilemeyeceği, bu doğrultuda hukuki istikrarın zedelendiğinden bahsedilemeyeceği açıktır.

Her ne kadar Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında, prime esas kazancın tespiti davalarının resen araştırma ilkesine tabi olduğu, delil serbestisi kapsamında her türlü delilin toplanması gerektiği, bu davalarda HUMK 288. maddesinin (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) uygulama alanı bulunmadığı, bu nedenle direnme kararının bu değişik gerekçelerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, Kurul çoğunluğu tarafından bu görüş benimsenmemiştir.

Hâl böyle olunca yukarıda açıklanan sebeplerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16.04.2019 gününde ikinci görüşmede oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık vasıflı ve kıdemli çalışan ancak imzalı bordrolarda asgari ücret gösterilen sigortalının prime esas kazancının tespiti davasında kazanca esas ücretin belirlenmesinde HMK 200 maddesi kapsamında ücretin belirli bir miktar geçtiğinde yazılı delillerle mi? yoksa her türlü delillerle mi? kanıtlanacağı noktasında toplanmaktadır.

Yerel mahkemenin “aynı konuda başka bir işçi tarafından davalılar aleyhine aynı delillere dayanılarak açılmış olan ve yargılaması sona eren davada davanın kabulüne dair verilen kararın Yargıtay tarafından bozulduğu, mahkemece bozmaya uyularak davanın reddine ilişkin verilen kararın ise Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiği, hukuk devletinin temel şartlarından birisinin hukuki güvenlik ilkesi olup hukuki güvenlik ilkesinin gereklerinden birisinin de hukuki istikrarın sağlanması, özellikle kişilerin (özel/tüzel) bu istikrara olan güven duygularının sarsılmaması olduğu, bu durumun doğal bir sonucunun da emsal konularda verilen yargı kararlarının birbiri ile uyumlu olmasının gerektiği, bu durum karşısında aynı konuda Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiş yargı kararının da bulunduğu göz önüne alınarak; önceki karar doğrultusunda talep olunun miktar itibariyle davacının bildirimi yapılan prime esas kazanç tutarının aksinin eş değerdeki belge ve senetlerle kanıtlanması zorunlu olması, yapılan yargılama, toplanan deliller birlikte değerlendirildiğinde söz konusu nitelikte herhangi bir belge ve senet bulunmadığı” gerekçesiyle verdiği direnme kararı çoğunluk görüşü ile “Mahkemece prime esas kazancın tespitine ilişkin yeterli araştırmanın yapılmadığı, davacıya yapılan mevcut 2009 ve 2010 yılı banka kayıtlarının irdelenerek, maaş ile aynı gün “nakit yatan” adı altında ödemeyi yapan kişiler araştırılarak bunların iş yeri ile bağlantılarının ve konumlarının belirlenmesi, ayrıca bu tür davalarda senetle kanıtlama zorunluluğu yönünden brüt ücretin esas alınması gerekmekte olup öngörülen parasal sınırları aşmayan ücret alma iddialarında, dönemsel sigorta primleri bordroları ile aylık prim ve hizmet belgelerinde bildirimleri yapılan sigortalıların bilgi ve görgülerine başvurulması, ilgili meslek örgütlerinden ücret araştırması yapılması, toplanan tüm kanıtlar değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre hüküm kurulması gerektiği, Özel Daire bozma kararının yerinde olduğu” gerekçesiyle direnme kararının bozulmasına kararverilmiştir.

Belirtmek gerekir ki Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik hakkı vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. Sigortalının hizmet tespiti veya prime esas kazancın tespiti davası, kamu düzeninden bir dava olup, resen araştırma ilkesinin ve delil serbestisinin uygulandığı davalardır. Sigortalı bu haktan vazgeçemeyeceğinden, açtığı davadan feragat edemez, davalı işvereninde bu kapsamda davayı kabul etmesinin de sonuca etkisi yoktur. O nedenle bu tür davalarda mahkemece resen araştırma yapılarak, hizmet ve prime esas kazanç miktarı tespiti yapılmalıdır. O nedenle mahkemenin direnme kararının bozulması isabetli olmuştur. Ancak çoğunluk görüşü ile ayrılan nokta ise bozma gerekçesidir.

Zira yukarda açıklandığı gibi bu davada, resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi geçerli olduğu vurgulanmamıştır.

6100 sayılı HMK’nın 200. maddesine göre (1086 sayılı HUMK Mad. 288) “Bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukukî işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir miktarın üzerinde ise senetle ispat olunması gerekir. Senet kavramı, belge (Mad. 199) kavramı ile özdeş değildir. 200. madde ile düzenlenen kural “senetle ispat zorunluluğu”dur, “belge ile ispat zorunluluğu değildir”; keza, 201. maddedeki kural, “senede karşı tanıkla ispat yasağıdır (senede karşı senetle ispat zorunluluğudur), senede karşı belgeyle veya belgeye karşı senetle ispat zorunluluğu değildir. Hükmün (Mad.200) düzenlediği bu kural, yargılama hukukunda genellikle, “senetle ispat zorunluluğu” olarak anılmaktadır. Aslında bu kuralın doğrusu (doğru söylenişi), “tanıkla ispat yasağı” şeklinde olmalıdır. Çünkü 200. maddedeki parasal sınırı aşan hukukî işlemlerin, senedin yanı sıra, (diğer kesin deliller olan) ikrar, yemin ve kesin hükümle de ispatı mümkündür (Yılmaz, E. HMK. Şerhi. s: 2419-2420).

İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran kişisel ve hukuki bağımlılık ilişkisi unsuru, tarafları, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından üstünlüğü, işçinin zayıf konumda olması, kayıtların işveren tarafından tutulması, çalışma olgusunun hukuki fiil oluşu nedeni ile özellikle işveren tarafından iş ilişkisinin kurulması, devamı ve sona ermesinde düzenlenen belgelere, 6100 sayılı HMK’nın katı kurallarını uygulamak olanaklı değildir. İş hukukunda koruma mekanizmalarının önemli bir diğer bölümü emredici normlarla sözleşme ilişkisinde tarafların irade serbestilerinin kısıtlanmasına yöneliktir. Tarafların konumu nedeni ile işveren açısından, kural olarak senede karşı senetle ispat kuralı uygulanacaktır. Ancak işçi açısından yasal düzenlemeler dikkate alındığından bu kural ancak istisnai durumda uygulama alanı bulacaktır. Zira iş ilişkisi devam ettiği sürece zayıf konumda olan işçinin iradesinin baskı altında olduğu, işverenin aşırı yararlandığı varsayılarak, HMK’nın 203/1.ç fıkrası devreye girecek ve istisna kural olarak uygulanacaktır.

İşveren tarafından her ay ödenen ücretler için tanzim edilen ve ücretlerin dökümünü ayrıntılı olarak gösteren cetvellere ücret bordrosu denir. Bu hâli ile bir belgedir. Bu kapsamda özellikle imzalı bordroların senet vasfında olup olmadığının 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

I. 4857 sayılı İş Kanununun;

1) 32/3 maddesinde “İşyerinde işçi sayısının beş ve daha fazla olması halinde banka yolu ile ücretin ödeneceği” kurala bağlanırken,

2) 37. madde ile de “işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü” getirilmiştir. Sözkonusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu olduğu belirtilmiştir.

3) Ücretin emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ödemesinin yapılamayacağı kurala bağlanmıştır (Mad. 32/4),

4) İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunlu tutulmuştur (Mad. 32/5),

II. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. Maddesinde ise “İşverenin, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlü olacağı açıkça kurala bağlanmıştır.

III. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun;

1) 80. maddesinde “prime esas kazanç, hak edilen ücret üzerinden alınacağı”,

2) 85. maddesinde “İşverenin, işin emsaline, niteliğine, kapsam ve kapasitesine göre işin yürütümü açısından gerekli olan sigortalı sayısının, çalışma süresinin veya prime esas kazanç tutarının altında bildirimde bulunduğunun tespiti hâlinde, işin yürütümü açısından gerekli olan asgarî işçilik tutarı; yapılan işin niteliği, kullanılan teknoloji, işyerinin büyüklüğü, benzer işletmelerde çalıştırılan sigortalı sayısı, ilgili meslek veya kamu kuruluşlarının görüşü gibi unsurlar dikkate alınarak tespit edileceği”,

3) 86/5 maddesinde “Sigortalıların otuz günden az çalıştığını gösteren bilgi ve belgelerin Kurumca istenilmesine rağmen ibraz edilmemesi veya ibraz edilen bilgi ve belgelerin geçerli sayılmaması hâlinde otuz günden az bildirilen sürelere ait aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi, yapılan tebligata rağmen bir ay içinde verilmemesi veya noksan verilmesi hâlinde Kurumca re’sen düzenlenir ve muhteviyatı primlerin, bu Kanun hükümlerine göre tahsil olunacağı”,

4) 88. maddesinde “İş sözleşmesi ile çalışan işçileri (Sigortalıları çalıştıran) işveren, bir ay içinde çalıştırdığı sigortalıların primlerine esas tutulacak kazançlar toplamı üzerinden bu Kanun gereğince hesaplanacak sigortalı hissesi prim tutarlarını ücretlerinden keserek ve kendisine ait prim tutarlarını da bu tutara ekleyerek en geç Kurumca belirlenecek günün sonuna kadar Kuruma ödeyeceği”,

5) En önemlisi 102/e.5 “İşverenler tarafından ibraz edilen aylık ücret tediye bordrosunda; işyerinin sicil numarası, bordronun ilişkin olduğu ay, sigortalının adı, soyadı, sigortalının sosyal güvenlik sicil numarası, ücret ödenen gün sayısı, sigortalının ücreti, ödenen ücret tutarı ve ücretin alındığına dair sigortalının imzasının bulunması zorunlu olduğu, belirtilen unsurlardan herhangi birini ihtiva etmeyen (imza şartı yönünden makbuz mukabilinde veya banka kanalıyla yapılan ödemeler hariç) ücret tediye bordroları geçerli sayılmayacağı ve her bir geçersiz ücret tediye bordrosu için aylık asgari ücretin yarısı tutarında, idari para cezası uygulanacağı” açıkça belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi gerek Bireysel İş Hukuku hükümleri, gerekse Sosyal Güvenlik Hukuku normları, bordroya senet vasfı niteliği vermemektedir. Bu nedenle sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri (vasıflı olup olmadığı), iş yerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş yerinin özellikleri, emsal işçilere o iş yerinde veya başka iş yerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmelidir.

Yerel mahkemenin kararının bu gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumuzdan, Sayın çoğunluğun dar kapsamda kalan bozma gerekçesine katılınmamıştır.