Esas No: 2021/5301
Karar No: 2021/9585
Karar Tarihi: 26.05.2021

**9. Hukuk Dairesi         2021/5301 E.  ,  2021/9585 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davacının davalı şirket aleyhine ... 18.İş Mahkemesi’nin 2013/574 esas sayılı davası ile yürüttüğü feshin geçersizliği ve işe iade davasının yargılaması sonucunda kurulan 15.01.2014 gün, 2014/17 karar sayılı karar ile feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine, işe başlatılmaması durumunda 4 aylık brüt ücreti tutarında tazminat ile 4 aylık boşta geçen süre ücretinin ödenmesine karar verildiğini, ... 18. İş Mahkemesi’nin 2013/574 esas, 2014/17 karar sayılı kararının Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 2014/9498-27100 sayılı kararı ile onanarak kesinleştiğini, davacının davalı aleyhine keşide ettiği Eyüp 4.Noterliği’nin 09.12.2014 tarih, 23346 yevmiye numaralı ihtarnamesinde işe başlatılmak üzere talepte bulunduğunu, davacının 09.01.2015 tarihinde davalıya ait işyerine gittiğini ve saat 14.00'e kadar fiilen işe başlatılmamasına rağmen işe başladığı yönünde tutanak tutulmak istendiğini, davacının Sosyal Güvenlik Kurumu'na işe giriş bildiriminin yapılarak, görevinin bildirilmesini talep ettiğini, işveren tarafından "güle güle seni işe almıyoruz" denilerek işyerinden çıkartıldığını ve işe başlatılmadığını, davacının davalıya ait işyerinde tüm genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerinin bir kısmını kullandığını, iş sözleşmesinin feshi tarihinde hak ettiği ancak kullanmadığı izin sürelerine ait ücretlerin ödenmediğini, davalının geçersizliğine karar verilen fesihte davacının yolcuları rahatsız etmekle ve özellikle bayan yolcuları taciz etmekle itham edildiğini, ... 18. İş Mahkemesi’nin 2013/574 esas, 2014/17 karar sayılı kararında davalının fesih nedeninin davalı tarafından kamtlanamadığının kabul edildiğini savunarak fark kıdem tazminatı, boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı, genel tatil ücreti, izin ücreti ve manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevabının özeti:

Davalı vekili, davacının davalı aleyhine ... 18. İş Mahkemesi’nin 2013/574 esas sayılı davası ile yürüttüğü işe iade istemli davanın yargılaması sonucunda feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verildiğini, kararın 18.09.2014 tarihinde kesinleştiğini, davacının 09.12.2014 tarihinde işe başlatılmak üzere Eyüp 4.Noterliği’nin 23346 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile başvuruda bulunduğunu ve davalının davacı aleyhine keşide ettiği Beyoğlu 14.Noterliği’nin 26.12.2014 tarih, 3979 yevmiyle numaralı ihtarnamesinde davacının işe başlatılacağının ve işe başlaması ile birlikte mahkeme kararı gereği kazanılmış haklarının ödeneceğinin davacıya bildirildiğini, davacının davalı tarafından işe başlatılmak için davet edilmesine karşın işe başlama konusundaki talebinin samimi olmaması nedeniyle 09.01.2015 tarihinde çeşitli bahanelerle Karaköy adresinde bulunan davalı kooperatif merkezini terk ettiğini, davacının 09.01.2015 tarihinde işyerine geldiğini, ancak cuma namazı saatinde işyerine gelmesi nedeniyle cuma namazından sonra detayların görüşülmesi talebi üzerine cuma namazı sonrasında işyerine tekrar geldiğinde işe giriş bildirgesi ve işe başlama tutanağını imzalamadığını, davacının işe giriş bildirgesini imzalamayarak işyerini terk ettiğini, davacının işyerine girdiği saatten itibaren işe başlamış sayılması gerektiğinden izinsiz ve mazeretsiz olarak işyerini mesai saatleri içinde davacının terk ettiğini, davalının davacı aleyhine keşide ettiği Beyoğlu 14.Noterliğinin 09.01.2015 tarihli ihtarnamesinde iyiniyetli olmayan davranışı nedeniyle feshin geçerli olduğunun bildirildiğini, sonrasında yapılan araştırmada davacının işe başlamak üzere davalıya ait işyerine geldiği tarihte başka bir işyerinde çalıştığının tespit edildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Bozma İlamı ve Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel mahkemenin davanın, davacının işe iade kararı sonrası işe başlatılma talebini yasal süre içinde işverene bildirmemesi nedeniyle iş akdinin feshinin geçerli hale dönüştüğü, bu nedenle boşta geçen süre ücreti ve işe başlatmama tazminatı taleplerinin reddine dair kararı davacı vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 21.12.2020 tarih ve 2016/29812 esas, 2020/19206 karar sayılı ilamı ile; “Taraflar arasında davacının işe iade davası sonrasında yasal süresi içinde işverene işe iade talebiyle başvuruda bulunup bulunmadığı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21’inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur. İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.

Her şeyden önce işçinin işe başlamak için başvurusu için verilen kararın kesinleşmesi gerekir. Başlatılma için başvuru imkanı ancak kesinleşen kararın tebliği ile başlayacağından, işçinin bu tarihten önceki açıklaması kural olarak sonuç doğurmamalıdır. Karar kesinleşmeden işçinin işe başvurusu, işverenin tutumuna bağlıdır. İşveren karar kesinleşmediği için, başlatma veya başlatmama nedeni ile işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretini ödeme yükümlülüğü doğmadığından, işlem yapmayacağı gibi, işçiyi kesinleşmeden işe başlatılmasını sağlayabilir. Kesinleşmeden işe başlatma, yargılama sırasında işe başlatılmanın sonuçları gibi değerlendirilmelidir. Dürüstlük kuralı içinde işe başvurmada samimi olan işçinin kesinleşme şerhli kararı almadan erken başvurması aleyhine yorumlanmamalıdır.

Mahkeme kararı temyiz edilmeksizin, tefhim veya tebliğden itibaren 8 gün içinde kesinleşebileceği gibi, temyiz üzerine Yargıtay tarafından onama veya 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarınca Yargıtay tarafından kesin olarak karar verilmek sureti ile kesinleşebilir. 10 günlük süre kesinleşmeden değil, kesinleşmiş kararın tebliğinden itibaren başlar. İşçinin kesinleşen kararı kendi olanakları ile öğrenmesi yetmediği gibi kesinleşme de yetmemekte, kesinleşen kararın tebliğ edilmesi gerekmektedir. Zira burada yasa işçiye en geç ve şekli olarak başvuracağı süreyi düzenlemiştir.

Dairemizin 01.12.2020 tarihli Daire Eksiklik Talebi yazısı ile “Dairemizce temyiz incelemesi yapılarak 2014/ 9498 esas sayılı ilam ile onandığı görülen davacının işe iade dosyasına ait ... 18. İş Mahkemesinin 2013/574 esas 2014/17 karar sayılı ve 15/01/2014 tarihli karara ilişkin onama ilamının davacıya tebliği yeterli olmadığından adı geçen dosyaya ilişkin kesinleşme şerhi düzenlenip düzenlenmediği hususu mahkemesinden sorularak düzenlendi ise kesinleşen mahkeme kararının tebliğine ilişkin tebligat evraklarının eklenerek, Dairemize gönderilmesi” istenmiş ve mahkemesince verilen cevabi yazıda mahkemelerine ait (... 18. İş Mahkemesinin) 2013/574 esas 2014/17 karar sayılı dosyasında kesinleşme şerhi düzenlenmemiş olduğu, kesinleşme şerhli kararın da davacıya tebliğ edilmemiş olduğu hususu bildirilmiştir.

Somut olayda, davacı işçinin işe iadeye ilişkin kararının Dairemiz tarafından 18.09.2014 tarihinde onandığı, 14.11.2014 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, davacı işçinin de 09.12.2014 tarihinde işe başlatılması talepli yazıyı işverene gönderdiği anlaşılmakla; 4857 sayılı Kanun’da işçinin işe iadesi için başvuru süresinin “kesinleşmiş mahkeme kararının tebliğinden” itibaren başlayacağı açıkça düzenlendiğinden, somut uyuşmazlıkta ise anılan işe iade kararına ilişkin mahkemesince kesinleştirme işlemi yapılmadığından ve bu itibarla işçiye kesinleşmiş mahkeme kararı tebliğ edilmediğinden, işe başvuru süresinin aşılmadığı sonucuna varılmalıdır. Dolayısıyla işe iade davasına bağlı talepler bakımından davacının işe iade istemiyle davalı işverene yasal süresi içinde başvurduğu kabul edilerek davacının işe başlama talebinin veya davalının işe davetinin samimi olup olmadığı konularında esas girilmek suretiyle bir değerlendirme yapılarak sonuca varılmalıdır. Karar bu sebeple hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. ” gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulmuş, temyize konu hüküm kurulmuştur.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık; işverenin işe davetinin şarta bağlı olup olmadığı ile davacının işe iade davetine icabet etmemesinin haklı nedene dayalı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesinin 5. fıkrasına göre işçi, kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren 10 iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmalıdır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Aynı maddenin 1 fıkrasına göre de işveren, işe iade için başvuran işçiyi 1 ay içinde işe başlatmak zorundadır.

İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. Başka bir anlatımla, işçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı İş Kanununun 21/5. maddesine göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmesi gerekir.

İşverenin işe davete dair beyanının da ciddi olması gerekir, işverenin işe başlatma niyeti olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.

Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde, davacının feshin geçersiz olduğu iddiasıyla açmış olduğu işe iade davasının kabulüne ilişkin kararın kesinleşmesi sonucunda, yasal sürede işe başlama isteğini işverene bildirmesi üzerine işverence bir aylık yasal süre içerisinde kendisine işe başlama daveti gönderildiği anlaşılmaktadır. İşçinin belirtilen günde işyerine kardeşi ve bir arkadaşı ile birlikte gittiği de taraflar arasında uyuşmazlık konusu değildir. Davacının kardeşi de olan dinlenen davacı tanığı birlikte işyerine gittilerini, davacının işe başlamak üzere geldiğini bildirdiğini, bekletildiklerini, araya cuma namazı girdiğini namazdan sonra tekrar gelmelerinin istendiğini, cuma namazından sonra tekrar işyerine gittiklerini yine bekletildikten sonra “şu tarihte işe başlatılmıştır” şeklinde bir kağıdın imzalatılmak istendiğini, nerede işe başlayacağı, sigortasının yapılıp yapılmayacağına ilişkin sorulara cevap verilmediğini ve imzalamaz ise işe gelmemiş gibi işlem yapılacağının bildirildiğini bunun üzerine davacının kağıdı imzalamadığını, oradan ayrıldıklarını, davalı tanıkları ise anlatılan tüm bu aşamaları doğrulamakla birlikte davacının uzatılan belgeyi imzalamaması üzerine “o zaman işe başla” dendiğini ancak davacının işyerinden ayrıldığını beyan etmişlerdir. Bu durumda davacı işçinin işe başlamak üzere işe geldiği, öğleden sonra gelmesi istenmesi üzerine öğleden sonra tekrar geldiği, işe başlaması için gerekli olmayan bir evrakın imzalatılmak istendiği ancak bu belgenin davacı işçi tarafından imzalanmaması üzerine işe alınmayacağının davacı işçiye bildirildiği davacı ve davalı tanıklarının beyanları ve tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesi ile anlaşılmaktadır. Davacının tanığının kardeşi olması tek başına bu tanığın ifadesine güven duyulamayacağı anlamına gelmeyeceği gibi, davacının o sırada halen başka bir işyerinden sigortalı görünmesi de işe başlatılma ve fesih arasında uzunca bir süre geçmesi, bu kadar uzun sürede çalışmamasının işçiden beklenmesinin doğru ve adil olmaması karşısında işe başlama isteğinde işçinin samimi olmadığını göstermez. Bu nedenlerle işçinin işe başlama iradesinin samimi olduğu ancak işe başlatılmadığı anlaşıldığından davacının boşta geçen süre ücreti, işe başlatmama tazminatı taleplerinin reddi, yıllık izin ücreti ve kıdem tazminatı hesabında da dört aylık boşta geçen sürenin dikkate alınmaması yerinde değildir.

SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26.05.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.