Esas No: 2010/635
Karar No: 2010/686
Karar Tarihi: 22.12.2010

**Hukuk Genel Kurulu         2010/3-635 E.  ,  2010/686 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Adana 2. Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 17/04/2009

Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 2. Sulh Hukuk Mahkemesince davanın görev nedeniyle reddine dair verilen 17/04/2009 gün ve 2009/150 E.- 647 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 22.10.2009 gün ve 2009/12247 E.-16412 K. sayılı ilamı ile;

(...Davada, davalı Belediyenin kaldırım ve bordür taşı çalışması yaparken idareye ait kazıcı ile davacı kuruma (TELEKOM AŞ.) ait kablolora zarar verdiği ileri sürülerek icra takibine vaki itirazın iptali istenilmiş; mahkemece idarenin görevinden kaynaklı kusura dayalı tazminat isteminin tam yargı davası olup idari yargının görevli bulunduğu gerekçesiyle yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Ancak davalı belediyenin kaldırım ve bordür taşı çalışması esnasında kullanılan araç ile davalının mülkiyet hakkına doğrudan tecavüzden ibaret eyleminin bir idari işlem olarak nitelendirilmesi yerinde olmayıp, davanın Borçlar Hukukunun haksız eyleme ilişkin hükümlerine göre adli yargı yerinde görülmesi gerekirken davaya idari yargıda bakılmak üzere görevsizlik kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı Türk Telekom AŞ. vekili; davalı belediyenin kepçe ile kaldırım ve bordür taşı çalışması yaparken davacı Kurum'a ait yeraltı kablolarına zarar verdiğini, zararın tahsili için yapılan icra takibinin vaki itiraz üzerine durdurduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini istemiştir.

Davalı Adana Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili; davanın reddine karar verilmesini cevaben bildirmiştir.

Mahkemece, idarenin görevinden kaynaklanan kusura dayalı tazminat isteminin, tam yargı davası olduğu ve davaya bakmakla idari yargının görevli bulunduğu gerekçesiyle yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmiştir.

Hükmün, davacı vekilince temyizi üzerine, Özel Daire’ce, yukarıda yazılı gerekçeyle hüküm bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki gerekçeler tekrarlanarak direnme kararı verilmiştir.

Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; tarafların sıfatları dikkate alındığında, hasar bedelinin tahsili istemli davaya bakma görevinin, idari yargının mı, adli yargının mı görev alanına girdiği noktasında toplanmaktadır.

Belirtmek gerekir ki, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2. maddesinde idari dava türleri sayılmıştır.

Bu hükme göre, idari davalar; İdari işlemler hakkında açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalardan ibarettir.

Gerçekten, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelerdir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücüne (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin, hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir.

Kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemler ise özel hukuk alanına ilişkin olduğundan, bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemezler.

Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu halde, özel hukuk tüzel kişisi olarak yürütülen faaliyetler sırasında meydana gelen zararlardan ötürü ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.

İdarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre tesislerin kurulması, işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların çözüm ve görümü, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları ihlal edilenler tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine; idarece herhangi bir hakka haksız müdahalede bulunulduğu, plan ve projeye aykırı iş görüldüğü iddiasıyla açılacak zararın tazmini davaların ise haksız fiillere ilişkin özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerine ait olacaktır.

Bir kamu hizmetinin yasa ile idareye görev olarak verilmiş olması, bir hakka yapılan müdahalenin önlenmesi, tazmini isteğiyle açılan her davanın idari yargı yerinde görülmesi için yeterli

sayılamaz. 11.02.1959 tarih E.17, K.15 sayılı Yargıtay İBK.da açıklandığı gibi, yapılan işlerin plan veya projelere aykırı olması halinde ortada idari kararın tatbikine ilişkin bir fiil bulunmadığından, bu iddia ile açılmış bir dava ancak haksız fiilden doğan bir dava olarak ele alınacaktır.

Bu nedenlerledir ki, haksız fiilden doğan zararların tazmini davalarının özel hukuk hükümlerine göre görülmesinde ve çözümünde adli yargı yeri yetkilidir.

Ayrıca 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 15/1-a maddesinde, adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır. Yani yasanın açıkça adli yargıyı görevli saydığı haller idari yargının görevi kapsamının dışında kalmakta olup bu gibi durumlarda, dava konusu işlemin niteliğine bakılmaksızın davanın adli yargıda görülmesi gerekir.

Öte yandan, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesinde “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.” hükmüne yer verildiğine göre itirazın iptali davaları açıkça adli yargının görev alanı içine girmektedir.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 04.04.2007 gün ve 2007/4-141 E.- 188 K.; 23.06.2010 gün ve 2010/7-332 E.- 344 K.; 14.04.2010 gün ve 2010/7-184 E.- 214 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

Somut olayda; davacı/alacaklı vekili, davalı/borçlu belediyenin kepçe ile kaldırım ve bordür taşı çalışması yaparken, davacı/alacaklı Kurum'a ait yeraltı kablolarına zarar verdiği iddiasında bulunmuştur.

Görüldüğü üzere, davalı/borçlu belediyenin eyleminin, Borçlar Kanunu'nun 41.maddesinde ifadesini bulan haksız fiil niteliğinde olduğu belirgindir.

Davacı/alacaklı, zararın tahsili için ilamsız icra takibi yapmış olup, itiraz üzerine takip durmuş ve davacı süresinde eldeki itirazın iptali davasını açmıştır.

Bu durumda, eldeki dava, İİK.'nın 67.maddesine dayalı itirazın iptali istemiyle açılıp; açıkça adli yargının görev alanında kalmakla, yukarıda da belirtildiği üzere, yasanın açıkça adli yargıyı görevli saydığı bu hal idari yargının görev kapsamı dışında kalacağından, bu davanın adli yargıda görülmesi gerekir.

Öyleyse, eldeki davanın ve bu davaya konu eylemin niteliği dikkate alındığında, davanın çözüm ve görümünün adli yargı yerine ait olduğunda kuşku bulunmamaktadır.

O halde, dava hukuki nitelikçe itirazın iptali olup, bu niteliğine göre açıkça adli yargının görev alanına girmesine; diğer yandan haksız eyleme dayalı olmakla idarenin eylem ve işlemine dayanmamakla idari yargının görev alanı dışında da bulunmasına göre; yerel mahkemece davanın idari yargı yerinde görülmesi gerektiğinden bahisle yargı yolu bakımından görevsizliğe karar verilmiş olması ve aynı hususa değinen, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma ilamına uyulması yerine önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.’un 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 22.12.2010 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesine göre; idarenin (kamu kurumunun) "eylem ve işlemleri" sonucu zarar gördüğünü ileri süren hak sahiplerinin açacakları tam yargı davalarına bakma görevi İDARİ YARGININ yetki sınırları içine girmektedir.

Görev konusu kamu düzeni ile ilgili olup, (zira mahkemelerin görevleri yasalarla belirlenir.) taraflarca ileri sürülmese dahi yargılamanın her aşamasında hakim tarafından re'sen değerlendirilip, görev hususunun yasalara uygun olarak karara bağlanması gerekir.

Yargıtay uygulamalarında idarenin eylemi, "plan ve projeye bağlanmayan" haksız eylem niteliğinde görüldüğü hallerde, hak sahiplerinin açtığı tazminat davalarında görevli mahkemelerin Adli yargı olacağı kabul edilmektedir. Ancak, ben bu uygulamayı 2577 sayılı Kanunun 2/1-b maddesine aykırı gördüğüm için bu görüşe katılmıyorum. Zira, mahkemelerin görev sınırları yasalar ile belirlenip, yasalara aykırı şekilde yargı kararı ile belirlenemez. Ayrıca, 2577 sayılı Kanunun 2/1-b maddesinde hiçbir ayrım yapılmaksızın idarenin tüm "eylem ve işlemlerinden dolayı" idari yargının görevli olduğu açıkça belirtildiğine göre, idarenin “plan ve projeye bağlı olmayan” eylemleri de adından anlaşılacağı üzere “eylem” olduğundan ve Yasa’da tanımlanan görev kapsamına “eylem” de alınmış olduğundan ve burada önemli olanın eylemin niteliği olmayıp eylemin kimin tarafından yapıldığıdır. Yasa, idarenin (kamu kurumunun) eylemlerini idari yargının görev sınırları içerisine almış olduğuna göre, idarenin haksız eylem niteliğinde kabul edilen eylemlerinde görevli mahkemenin (Yargının) adli yargı olacağına ilişkin düşüncelerin doğru olmadığı kanaatindeyim.

Somut olayımızda da davacı taraf, davalı idarenin (kamu kurumunun) kamu hizmetini yerine getirirken ortaya koyduğu eylem veya işlemlerinden zarar gördüğünü ileri sürerek bu davayı açtığına göre davaya bakma görevi idari yargının yetki sınırları içinde kalacağından adli yargı hakiminin yargı yolu bakımından dava dilekçesinin reddine karar vermesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüş ve düşüncelerine katılmıyorum.