Esas No: 2014/21355
Karar No: 2015/2455
Karar Tarihi: 18.02.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/21355 E.  ,  2015/2455 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : FETHİYE 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 01/03/2011

NUMARASI : 2007/435-2011/327

Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili dilekçesinde; müvekkili ile davalının iş görüşmesi yaptığını, yaptıkları bu görüşme sonucunda davalı ile birlikte iş yapacaklarına inanarak ve güvenerek 25.000 GBP yi davalının banka hesabına gönderdiğini, ancak davalının aralarındaki anlaşmaya göre yapılacak işe ilişkin hiçbir faaliyet göstermediği gibi gönderilen parayı da amaca uygun olarak gerekli yerlere yatırmadığı, özel işlerinde ve varolan borçlarını kapatmak amacıyla kullandığını, bu tarihe kadar da paranın geri ödeneceği sözü vererek müvekkili oyaladığını, ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla müvekkilince ödenmiş olan 65.725 TL alacağın dava tarihindeni itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili dilekçesinde;davacının 25.000 poundu birlikte şirket kurmak, yatırım yapmak ve paranın değerlendirilmesi amacıyla verdiğini, dosyadaki havale mektubunda ....... ortaklığı ibaresinin mevcut olduğunu, tarafların 09.05.2007 tarihinde ortaklık sözleşmesini imzaladıklarını ve bu sözleşme ile ..............Turizm Seyahat İnşaat Emlak Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi kurulduğunu, kurulan şirketin ................ yaylasında yatırım ve faaliyete başladığını, yapılan işlerden davacının E-mailler gönderilerek haberdar edildiğini,onayının alındığını, müvekkilinin davacının gönderdiği parayı bu şirketin yaptığı yatırımları için kullandığını, müvekkilinin davacının parasını özel işleri ya da borçları için kullanmadığını, müvekkilinin, davacıya zor durumda olduğu için bir miktar ödemede yaptığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece; ''...tarafların birlikte yatırım yapmak için ............Turizm Seyahat İnşaat Emlak Sanayi ve Ticaret Limited şirketi kurdukları ve birlekte yatırım yaptıkları, davacının yatırım için davacıya 25.000 GBP gönderdiği ve gönderilen bu paranın birlikte kurdukları şirkette kullanıldığı, ......... Ticaret Sicil memurluğunun yazılarından kurulan bu şirketin davacı ve davalıya ait olduğu, ............ Vergi Dairesinin yazı cevabından ise tarafların kurmuş oldukları şirketin faaliyette bulunduğu anlaşılmıştır. HMUK.nun 290.maddesi gereğince davacı taraf iddiasını yazılı delillere ispatlamakla yükümlüdür. Davada ispat yükü davacı tarafa aittir. Davacı taraf iddialarını ispat edemediği anlaşıldığı'' gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içerisindeki 28.11.2006 tarihli Adi Ortaklık Sözleşmesi incelendiğinde, taraflar arasındaki adi ortaklığın iştigal konusunun Truck (kamyon) safari ve balık turları olduğu, ortaklardan davacı E. K. 'in 25.000 İngiliz sterlini sermaye ile davalı Ö.. K..'un işgücü ve emek sermayesi ile ortaklığa katılacağının, ortaklığın taraflarca 2007 yılı Mayıs ayında Türkiye'de kurulması için anlaşılan, limited şirket kurulana dek olan geçis sürecinde hüküm ifade edeceğinin , ortaklığın maddi yapısı ve ortaklık yapısının 2007 yılı Mayıs ayında limited şirket kurulurken taraflarca tekrar düzenleneceğinin hüküm altına alındığı görülmüştür.

Taraflar arasındaki yukarıda anılan Adi Ortaklık Sözleşmesi tarihinden sonra 09.05.2007 tarihinde ...........Turizm Seyahat İnşaat Emlak Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi kurulmuş ve şirketin faaliyetine devam ettiği ......... Vergi Dairesi Müdürlüğünün 13.11.2009 tarihli yazısından anlaşılmaktadır. Bahse konu Şirket Ana Sözleşmesinde tarafların sermayesinin 25.000' er TL olduğu görülmüştür.

Davacı vekili temyiz dilekçesinde, davalı tarafından Fethiye 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/124 E, sayılı dosyasında taraflarca kurulan limited şirketin feshinin talep edildiğini belirtmiştir.

Taraflar arasında, davacı tarafından adi ortaklık sözleşmesi gereğince 25.000 GBP'nin (İngiliz Sterlini) davalının banka hesabına 29.11.2006 tarihinde ödendiği konusunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

04.06.1958 gün 15/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı gibi; bir davada dayanılan maddi vakıaları açıklamak tarafların, bu olguları hukuken nitelendirmek, uygulanacak yasa maddelerini arayıp bulmak ve doğru olarak yorumlayıp uygulamak da hakimin görevidir. Diğer bir deyişle; bir davada maddi olayı anlatmak taraflara, hukuki nitelendirmeyi yapmak hakime aittir (HUMK.nun madde 76, HMK madde 33). Anılan yasal düzenlemeye göre davayı aydınlatma görevinin mahkeme hakimine ait olmasına göre uyuşmazlığın çözümüne ilişkin hukuki nitelendirme yapılmalıdır.

Dosya kapsamına göre taraflar arasında 28.11.2006 tarihinde adi ortaklık sözleşmesi ile Truck safari ve balık turları düzenlenmesi konusunda adi ortaklık kurulmuştur. Bu ortaklık sonucunda da taraflarca Limited Şirket kurulmuştur.Bu bağlamda; taraflar arasında, 09.05.2007 tarihinde kurulan limited şirketin kurulması öncesinde, 6098 sayılı TBK.nun 620 ve devamı maddelerinde (818 sayılı BK 520 vd. m) düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacı, bu dava ile taraflar arasındaki adi ortaklık sözleşmesi gereğince ödemiş olduğu sermaye payını istemektedir.

Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğranılan zararın veya kar payının talep edilmesi; aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.

Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir. Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir.

Adi ortaklık sözleşmesi, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.)

Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla, tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.

Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri gözönünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623.maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak re'sen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilânçosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilânço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Hal böyle olunca; mahkemece, yukarıda değinilen hususlar ışığında inceleme yapılarak, 6098 sayılı TBK.nun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmak suretiyle TBK.nun 642 ve devamı maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanmasıyla uyuşmazlığın çözümlenmesi ve adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 18.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.