Esas No: 2012/22954
Karar No: 2012/24700
Karar Tarihi: 09.11.2012

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/22954 E.  ,  2012/24700 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının iş sözleşmesinin işverence sendikal nedenle feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine karar verilmesi, buna bağlı tazminat ile boşta geçen süre ücretinin belirlenmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı vekili; davanın süresinde açılmadığını, müdürlükte oluşan şoför fazlalığı nedeni ile davacının, yönetim hakkı kullanılarak kadro müdürlüğü olan temizlik işleri müdürlüğünde görevlendirildiğini, davacının hem belediyeye atanma yazısını, hem de temizlik işleri müdürlüğünde görevlendirme yazısını tebellüğ ettiğini, itiraz etmediğini, davacının ısrarla verilen işi yapmamayı sürdürdüğünü, iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının işyerinde yetkili sendika olan Genel İş sendikası temsilcisi olduğu, 1989 tarihinden itibaren Küçükçekmece Belediyesinde Destek Hizmetleri Müdürlüğü'nde şoför olarak çalışırken 5547 sayılı Kanun gereğince Başakşehir Belediyesinde çalışmaya devam ettiği, davalı işverenin davacıyı Destek Hizmetleri Müdürlüğünde şoför olarak çalışırken Temizlik İşleri Müdürlüğünde çöp toplama işinde görevlendirdiği, davacının süresinde bu görev değişikliğini kabul etmediğini bildirdiği, belediyedeki görevine geldiği ancak çöp toplama işinde çalışmadığı, davacı hakkında göreve gelmesine rağmen verilen görevi yapmadığından bahisle bir çok tutanak tutulduğu, işçi disiplin kurulunca bu tutanaklara dayanılarak yevmiye kesme cezaları ile cezalandırılmasına karar verildiği, en son disiplin kurulunun 15.10.2009 tarihli 12 nolu kararı ile davacı işçi lehine 4857 sayılı İş Kanunu'nun 17. ve 18. maddelerince işlem yapılmasına karar verildiği, davalı işverence disiplin kurulu kararına göre 26.10.2009 tarihi itibarı ile iş sözleşmesinin feshedildiği, istifa dilekçesindeki imzanın davacının eli ürünü olmadığı, sendika temsilcisi olan davacının iş sözleşmesinde esaslı değişiklik yapıldığı, bu haliyle feshin geçerli olmadığı, sendikal nedene dayandığı gerekçesi ile isteğin kabulüne karar verilmiştir. Hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında feshin sendikal nedene dayalı olarak yapılıp yapılmadığı uyuşmazlık konusudur.

4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.

2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun “sendikaya üye olup olmama hürriyetinin teminatı” başlıklı 31. maddesini 3. fıkrasına göre, işveren, bir sendikaya üye olan işçilerle sendika üyesi olmayan işçiler veya ayrı sendikalara üye olan işçiler arasında işin sevk ve dağıtımında, işçinin mesleki ilerlemesinde, işçinin ücret, ikramiye ve primlerinde, sosyal yardım ve disiplin hükümlerinde ve diğer hususlara ilişkin hükümlerin uygulanması veya çalıştırmaya son verilmesi bakımından herhangi bir ayırım yapamaz; 5. fıkrasına göre işçiler, sendikaya üye olmaları veya olmamaları, iş saatleri dışında veya işverenin rızası ile iş saatleri içinde, işçi sendika veya konfederasyonlarının faaliyetlerine katılmalarından dolayı işten çıkarılamaz. Aynı maddenin altıncı fıkrasına göre ise sendika üyeliği veya sendikal faaliyetlerden dolayı iş sözleşmesinin feshi halinde ise 4857 sayılı Kanun'un 18., 19., 20. ve 21. madde hükümleri uygulanır. Ancak, Kanun'un 21. maddesinin 1. fıkrası uyarınca ödenecek tazminat işçinin bir yıllık ücret tutarından az olamaz.

Dosya içeriğine göre, davacının 01.03.1989-26.10.2009 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde kadrolu işçi (şoför) olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işçi disiplin kurulunun 15.10.2009 tarihli 12 nolu kararı ile davacı işçi lehine 4857 sayılı Kanun'un 17. ve 18. maddeleri çerçevesinde işlem yapılmasına karar verilmesi sebebiyle işverence disiplin kurulu kararı doğrultusunda 26.10.2009 tarihi itibarı ile feshedildiği, davacının 01.03.1989 tarihinde Küçükçekmece Belediyesinde işçi kadrosunda Temizlik İşleri Müdürlüğünde şoför olarak çalışmaya başladığı, 02.06.2009 tarihinde Başakşehir Belediyesine nakledildiği, tanık beyanlarına göre 2-3 ay Destek Hizmetleri Müdürlüğünde şoför olarak çalıştığı, 27.08.2009 tarihinde temizlik işleri müdürlüğünde çöp toplama işinde görevlendirildiği,davacının 04.09.2009 tarihinde iş şartlarında nitelikli değişiklik yapıldığı gerekçesiyle görevlendirmeyi kabul etmediğini yazılı olarak işverene bildirdiği, 26.10.2010 tarihine kadar görevlendirildiği işini yapmadığı, davacının görevlendirildiği işi yapmadığına dair birçok tutanak tutulduğu, 15.10.2009 tarihli disiplin kurulu kararında, 06.10.2009-07.10.2009 ve 09.10.2009 tarihli görevi yapmamakta ısrar ettiğine dair tutulan tutanaklar değerlendirilerek davacı hakkında, iş sözleşmesinin iş kanunu ve TİS hükümlerine göre işçi lehine ve menfaatlerine uygun olarak 4857 sayılı Kanun'un 17 ve 18. maddelerine göre işlem yapılmasına oybirliği ile karar verildiği, davacının 03.03.1993 tarihinde DİSK Türkiye Genel Hizmetler Sendikasına üye olduğu, 14.04.2007 tarihinde yönetim kurulu yedek üyesi, 19.10.2007 tarihinde asil üye olduğu, görevinin halen devam ettiği anlaşılmıştır.

Somut olayda, davacının çalışma koşullarında yapılan esaslı değişikliğin geçerli nedene dayandığı ya da fesih için başka bir geçerli neden bulunduğu kanıtlanmış değildir. Davacının yapılan değişikliği yazılı olarak kabul etmemiş olması verilen görevi yapmamakta ısrar ettiği anlamında değerlendirilemez. Bu nedenle mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi isabetlidir. Ancak iş sözleşmesinin feshinin sendikal sebebe dayandığına ilişkin iddia davacı tarafından yeterli ve inandırıcı delillerle kanıtlanmamıştır. Bu nedenle feshin sendikal nedene dayandığı gerekçesiyle sendikal tazminata hükmedilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının işe iadesine,

3-Davacının kanuni sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih sebebi ve kıdemi dikkate alınarak altı aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-Peşin alınan harcın mahsubuyla kalan 1,55 TL harcın davalıdan tahsiline,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 225,70 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 09.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.