Esas No: 2019/3555
Karar No: 2020/1665
Karar Tarihi: 18.06.2020

**15. Hukuk Dairesi         2019/3555 E.  ,  2020/1665 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yargılamanın yenilenmesi istemine ilişkin olup, mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın reddine dair verilen karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı arsa sahibi, davalı SS Kiraz Konut Yapı Kooperatifi yüklenici, diğer davalıların da arsa sahipleri oldukları anlaşılmıştır.

Davacı arsa sahibi, davalı yüklenici kooperatif ile Eskişehir 7. Noterliği'nin 25.04.2003 tarih ve 8805 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesini imzaladıklarını, sözleşme uyarınca tarafına ait Eskişehir Merkez 2. Bölge Eski Bağlar Mah. Gülbahçe Mevkinde kain 515 ada 26 - 17 parsel numaralı taşınmaz üzerine davalı yüklenici tarafından bina inşasının üstlenildiğini, yapılacak binadan kendisine sözleşmeye eki krokide işaretlenmiş olan zemin üstü 2. kat 12 numaralı bağımsız bölüm ile, 515 ada 36 parsel sayılı taşınmaz üzerine inşa edilecek olan bloklardan Deneme Sokak girişi B blok zemin üstü 2. kat sağda bulunan 9 numaralı bağımsız bölümün verileceğinin kararlaştırıldığını, davalı yüklenici ile diğer davalı arsa sahipleri arasında da Eskişehir 7. Noterliği'nin 11.10.2002 tarih ve 28164 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme uyarınca bu davalılara ait olan Eskişehir Merkez 2. Bölge Eski Bağlar Mah. Gülbahçe Mevkinde bulunan 515 ada 18 - 25 parsel numaralı taşınmaz üzerine zemin dahil iki blok halinde bina inşa edileceğinin ve inşa edilecek olan binada Balkan Caddesi ile Deneme Sokak kesişiminde inşa edilecek blokta 2. kat 12 nolu bağımsız bölüm ile Kumlubel ile Gülbahçe kesişiminde inşa edilecek olan binada 2. kat 5 nolu bağımsız bölümün verilmesinin kararlaştırıldığını, davalı arsa sahipleri tarafından diğer davalı yüklenici aleyhine Eskişehir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/139 Esas sayılı dosyada yüklenici ile imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca taraflarına düşen bağımsız bölümlerin tespiti için dava açtıklarını, mahkemece yapılan yargılama sonunda tevhid sonucu oluşan 515 ada 41 parsel üzerine inşa edilen taşınmazdaki 5 numaralı bağımsız bölüm ile 515 ada 36 parsel üzerine inşa edilen taşınmazdaki 12 nolu bağımsız bölümün davalı arsa sahiplerine ait olduğunun tespitine karar verildiğini, oysa ki tespitine karar verilen 12 nolu bağımsız bölümün yüklenici ile kendi arasında imzalanan sözleşme ve eki kroki uyarınca tarafına ait olduğunu, sözleşme eki krokide numarataj işleminin sağdan verilmesi sonucu numaranın 9 olduğunu, oysaki yönetmelik uyarınca soldan numarataj işlemi yapıldığını için fiili durumda 9 numaralı bağımsız bölümün 12 numaralı bağımsız bölüm haline geldiğini, aynı şekilde davalı arsa sahiplerine düşen 12 numaralı bağımsız bölümün de fiili durumda 9 numaralı bağımsız bölüm haline geldiğini, tarafının yıllardır 12 numaralı bağımsız bölümde oturmasına rağmen diğer davalı arsa sahiplerinin kötüniyetli olarak davalı yüklenici aleyhine dava açarak bağımsız bölümün adlarına tespitine karar verilmesini sağladıklarını, söz konusu kararın kanun yollarından geçmeyerek kesinleştiğini belirterek yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmuş, bir kısım davalı arsa sahipleri davanın reddini savunmuş, mahkemece yapılan yargılama sonunda açılan davanın 6100 sayılı HMK’nın 375. maddesindeki koşulları taşımaması nedeniyle reddine karar verilmiş, davacının kararı temyiz etmesi sonucunda Dairemizin 2018/1966 Esas - 2018/2612 Karar ve 21.06.2018 günlü kararı ile mahkemece davacının dayandığı HMK’nın 376. maddesinin ve Eskişehir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2015/241 Esas sayılı dava dosyasının değerlendirilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulduğu anlaşılmış, bozma kararı sonrasında yapılan yargılama sonunda mahkemece yargılamanın iadesi talep edilen dosyadaki uyuşmazlığın Adres ve Numaralandırmaya İlişkin Yönetmeliğe göre yapılması gereken numaralandırmaya uyulmamasından kaynaklanan bir uyuşmazlık olup HMK’nın 376. maddesi uyarınca tarafların anlaşarak hile yapmalarının söz konusu olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Gerek iş bu dosyada davacı arsa sahibi ile yüklenici kooperatif arasında gerekse yargılamanın yenilenmesi talep edilen Eskişehir 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2012/139 Esas sayılı dosya davacıları arsa sahipleri ile yüklenici kooperatif arasında ayrı ayrı kat karşılığı inşaat sözleşmeleri düzenlenmiştir. Söz konusu sözleşmelerde ve eki krokilerde tüm arsa sahiplerine verilecek olan bağımsız bölümler kat ve yön belirtilmek suretiyle tanımlanmış olup, davacı ve davalı arsa sahiplerinin parsellerinin tevhidi sonucu binaların inşa edildiği anlaşılmıştır. Basiretli tacir olması gereken her iki davada davalı yüklenici kooperatif, sözleşmelerde taraf olan tüm arsa sahiplerini ve onlara sözleşme uyarınca düşecek bağımsız bölümleri bilebilecek durumdadır. Davalı yüklenicinin yargılamanın yenilenmesi talep edilen dosyanın yargılaması sırasında dava dışı olarak görülen davacı ... Gürol’un tevhid sonucu oluşan arsada pay sahibi olduğunu bildiği halde bunu açıklamaksızın yargılamanın devamını sağlayarak sonuçta davacının kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan payının teslimini imkansız hale getirmesine sebebiyet verdiği göz önünde bulundurulduğunda HMK’nın 376. maddesinde tanımlanan koşullarının somut davada oluştuğunun mahkemece kabulü gerekirken reddi doğru olmamıştır.

İş bu nedenle mahkemece yapılacak iş; davacı arsa sahibinin yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulü ile taraflar arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesi hükümlerini değerlendirerek arsa sahipleri ile yüklenicinin paylarını tespit edip sonucuna göre karar vermekten ibaret olmalıdır.

Eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu verilen karar doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödenenden 5766 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile yapılan değişiklik gereğince Harçlar Kanunu 42/2-d maddesi uyarınca alınması gereken 218,50 TL Yargıtay başvurma harcının mahsup edilerek, varsa fazla alınan temyiz harcının temyiz eden davacıya iadesine,

karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 18.06.2020 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

- K A R Ş I O Y Y A Z I S I -

Dava, eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince tapu iptali ve tescilisteminden ibarettir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 2012/139 Esas, 2012/27 Karar sayılı karar ile davanın kabulüne karar verilmiş, verilen kararın kesinleşmesi üzerine 25.12.2015 tarihli dilekçe ile yargılamanın yenilenmesi davası açılmış ve mahkemenin 08.10.2019 tarihli kararı ile yargılamanın yenilenmesi davasının reddine karar verilmiş, verilen karar talep eden vekili tarafından temyiz edilmiştir. Verilen kararın karar tarihi Bölge Adliye Mahkemelerinin kuruluş tarihi olan 20.07.2016 tarihinden sonradır. Sayın çoğunluk kararın istinafa tabi olmayıp temyize tabi olduğu görüşü ile kararın onanmasına karar vermiştir. İşin esası ile ilgili bir görüş ayrılığım bulunmamakla birlikte kararın istinafa tabi olduğu görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Şöyle ki; Genel olarak,

Kanun yolları, olağan ve olağanüstü kanun yolları olarak iki kısımda incelenmektedir. Henüz kesinleşmemiş bulunan kararlara karşı başvurulan kanun yollarına “Olağan Kanun Yolları”, şekli anlamda kesinleşmiş kararlar aleyhine başvurulan kanun yollarına ise, “Olağanüstü Kanun Yolları” denir. Bir karar aleyhine henüz kesinleşmeden bir kanun yoluna başvurulabiliyorsa, bu olağan kanun yoludur. Genel olarak, olağan kanun yolları istinaf ve temyiz kanun yoludur. kararın kesinleşmesinden sonra istisnai olarak bir kanun yoluna başvuru imkânı tanınmışsa, bu olağanüstü kanun yoludur. Nihai kararlara karşı süresi içinde bu yollara başvurulmaz veya başvurulur da başvurudan olumlu sonuç alınamazsa ve başka bir olağan kanun yolu da kalmamışsa, karar kesinleşir. kararın kesinleşmesinden sonra başvurulabilecek kanun yolu, olağanüstü kanun yolu olarak ortaya çıkmaktadır. Olağanüstü kanun yolu, yargılamanın yenilenmesi ve kanun yararına temyiz olarak ortaya çıkmaktadır.

Bu noktada konumuz açısından olağanüstü kanun yolu olan yargılamanın yenilenmesi ile ilgili genel bilgilere göz atacak olursak, yargılamanın yenilenmesinin, doktrinde, kesinleşmiş bir kararda ağır hukuki hatalar olma ihtimaline binaen kabul edilen bir olağanüstü kanun yolu olduğu kabul edilmektedir. Hem doktrinde hemde 31.03.1937 tarih, 1/13 sayılı ve 23.05.1956 tarih, 8/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararlarında yargılamanın yenilenmesi ayrı bir dava olarak kabul edilmektedir. Gerçekten de uygulamada yargılamanın yenilenmesi talep edildiğinde ayrı bir esasa kaydedilmekte ve HMK hükümlerine göre yargılama yapılmaktadır. HMK 374-381 madde hükümlerinde (HUMK 444-454) düzenlenen özel usul hükümleri de uygulama alanı bulmaktadır. (Somut olayımızda da mahkeme HMK'nın 374-381 madde hükümlerini uygulamıştır.) Yargılamanın yenilenmesinin kabul edilmesi halinde verilecek karar eski hükmü kaldırdığından yenilik doğurucu bir karar verildiğinden yargılamanın yenilenmesinin bir dava olarak kabulünü de zorunlu kılmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi, ancak maddi ve şekli anlamda kesinleşmiş kararlara karşı gidilebilen bir olağanüstü kanun yolu olduğu hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde açıktır. Tüm bu nedenlerle yargılamanın yenilenmesi yolunun ayrı bir dava olduğunun kabulü zorunluluk arzeder. Ayrı bir davada verilecek kararın da ilk davadan bağımsız kanun yoluna tabi olduğu sonucu da kendiliğinden çıkmaktadır. Nitekim, Medeni Usul Hukuku, 15. baskı, cilt 3'de Pekcanıtez Usul kitabında 2346 sayfada “Yargılamanın iadesi talebi bir dava olarak açılıp görüldüğünden,dava hakkında mahkemenin verdiği karara karşı süresi içerisinde diğer koşulların da bulunması halinde olağan kanun yollarına başvurulabilir.” denilmektedir. Aynı şekilde İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku (Ağustos 2016. Sayfa 804) adlı eserde Prof. Dr. Baki Kuru “ yargılamanın iadesi davası sonucunda verdiği karar istinaf edilebilir.” şeklinde konuyu açıklamış bulunmaktadır.

5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un geçici 2/1 maddesinde, “Bölge Adliye Mahkemelerinin kuruluşları, yargı çevreleri ve tüm yurtta göreve başlayacakları tarih, Resmi Gazetede ilân edilir.” düzenlemesine yer verilmiş ve Resmi Gazete’de ilan yapılarak Bölge Adliye Mahkemeleri 20.07.2016 günü itibariyle fiilî olarak göreve başlamıştır.

Diğer taraftan, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3/2 maddesinde “Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26.09.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” düzenlemesine yer verilmiş iken 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesi ile bu hüküm “12.01.2011 tarihli ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3 cü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan “ ibaresi “verilen” şeklinde değiştirilmiş ve fıkraya aşağıdaki cümle eklenmiştir. Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemesine gönderilmez:” şeklinde değiştirilmiştir.

Bu değişiklikten önce kanun yoluna başvuruda kanun yoluna başvuru tarihi nazara alınır iken, değişiklikle bu yol terk edilmiş ve karar tarihi esas alınmıştır. Yani anlaşılması gereken şudur; bir karara karşı kanun yoluna başvurulur iken bu kararın verildiği tarihe bakılacaktır. karar, 20.07.2016 tarihinden önce verilmiş ise temyiz yoluna, 20.7.2016 (bu tarih dahil) tarihinden sonra verilmiş ise, istinaf yoluna başvurulacaktır.

İki düzenleme değişiklik ile birlikte değerlendirildiğinde, istinaf kanun yolunun yürürlüğe girdiği 20.07.2016 tarihine kadar temyiz kanun yoluna başvurulmuş bir karar hakkında bu kararın kesinleşmesine kadar geçecek süreçte 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun istinafa ilişkin düzenlemeleri eklenmeden önceki hâli uygulanmaya devam edilecektir. Yani 20.07.2016 tarihinden önce temyiz yoluna başvurulmuş bir dosya bu yolla sonuçlanacak olup, bu dosyanın hiç bir şekilde istinaf incelemesine tabî tutulması söz konusu olmayacaktır.

20.07.2016 tarihinden önce bir dosyada verilen karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulmuşsa, o karar Yargıtayca bozulmuş olsa dahi bundan sonra verilecek kararlarla (bozmadan geçmiş dosyalarla ilgili verilecek kararlar) ilgili olarak da başvurulması gereken kanun yolu 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun istinafla ilgili değişikliklerinin yapılmadan önceki hâline ilişkin düzenlemeler gereği temyiz ve koşulları varsa karar düzeltme yoludur. İstinaf yolu söz konusu olmayacaktır. Burada sonradan verilen kararın 20.07.2106 tarihinden sonra verilmiş olmasının önemi yoktur. Daha açık anlatım ile daha önce Yargıtay incelemesinden geçen bir dosyada verilen kararın istinaf edilmesi mümkün değildir.

20.07.2016 tarihinden sonra verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulacaksa, burada ikili ayrım yapmak gerekir.

İlk olarak, biraz önce açıklandığı üzere 20.07.2016 tarihinden sonra verilen kararla ilgili olarak daha önce temyiz kanun yoluna başvurulmuşsa, artık o karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulması mümkün değildir. Bozma sonrasında verilecek karara karşı başvurulacak kanun yolu yine temyiz olup, bu inceleme sonucunda verilecek karara karşı 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440 vd. maddelerinde gösterilen şartların oluşması halinde karar düzeltme yoluna başvurulması da mümkündür.

İkinci olarak, 20.07.2016 tarihinden sonra verilen karar ile ilgili olarak öncesinde bir temyiz incelemesi yapılmamışsa, bu tarihten sonra verilen kararlara karşı başvurulması gereken kanun yolu istinaf kanun yolu olacaktır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3/2 maddesinde “......HUMK' nun 427 ilâ 454. maddelerinin uygulanmasına devam olunur......” şeklindeki hükmün nasıl anlaşılması gerektiği değerlendirilmelidir. Gerçekten de maddenin lafzında bu düzenlemeden ilk verilen kararın yargılamanın yenilenmesi hükümlerini de kapsayacağı sonucu çıkarılabilir ise de,az yukarıda yapılan açıklamalar ile yargılamanın yenilenmesi davasının özellik ve nitelikleri birlikte değerlendirildiğinde bu atfın hükmün şekil anlamda kesinleşmesi olarak anlaşılması gerektiği düşüncesindeyim. Olağanüstü kanun yolunu olağan kanun yoluna çevirecek şekilde yorum yapmak kanun koyucunun amacının dışına çıkar. Nitekim İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku (Ağustos 2016. Sayfa 750) adlı eserde Prof. Dr. Baki Kuru HMK geçici 3/2 maddedeki 427 ilâ 454 üncü “deyiminin maddi hata içerdiğini ve “427 ilâ 444 üncü “ madde şeklinde anlaşılması gerektiğini belirtmektedir. Aynı şekilde karşılaştırılmalı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 8. baskı 2015, sayfa 514 de Prof. Dr. Ali Cem Budak burada yapılanan dil sürçmesi olduğunu savunmaktadır. HMK Bilim komisyonu üyelerinin de içinde yer aldığı bilim adamları tarafından yazılan, Medeni Usul Hukuku, 15. Baskı, Cilt 3'de Pekcanıtez Usul kitabında 2163 sayfada "Geçici 3 maddenin çok iyi ifade edildiği, meramı, maksadı tam anlattığı maalesef söylenemez. Örneğin ilk fıkrada sadece temyizden bahsedilirken ikinci fıkrada yargılamanın yenilenmesi de dahil tüm kanun yolları kapsama alınmaktadır. Ancak, ilkinde sadece temyiz ifadesi yetersiz kaldığı ve doğru ifade

edilmediği gibi, ikincisinde de yargılamanın yenilenmesinin dahil edilmesinin çok haklı bir açıklaması mevcut değildir. Ayrıca, ikinci fıkradaki önceki düzenlemede, değişiklikten sonraki ifadede tartışılacak niteliktedir." denilmektedir.

Öte yandan, sayın çoğunluğun görüşünün kabul edilmesi halinde yargılamanın yenilenmesinde sonra yürürlüğe giren HMK hükümleri uygulanmasına rağmen, verilen bu karara karşı gidilen kanun yolunun önceden yürürlüğe giren ve mülga olan HUMK hükümleri olmaktadır. Bu da kendi içerisinde bir çelişki oluşturacak niteliktedir.

Bir başka açıdan bakıldığında,yeni bir dava niteliğinde olan yargılanmanın yenilenmesinde istinaf kanun yolunun atlanması halinde yürürlükte olmasına rağmen tarafların iki dereceli kanun yolu sisteminden faydalanamaması sonucu ortaya çıkmaktadır. Tartışmalı hallerde taraflara daha ziyade başvuru hakkı tanıyan ve hak arama özgürlüğünün önünü açacak nitelikte yorumlara üstünlük tanınması gerektiği ulusal ve Uluslararası metinlerde kabul edilmektedir. Bir başka deyişle tarafın elinden iki dereceli kanun yoluna başvurma hakkından biri elinden alınması sonucu ortaya çıkmaktadır.

Tüm bu nedenlerle yargılamanın yenilenmesi yolu maddi ve şekli anlamda kesinleşmiş kararlara karşı başvurulabilinen ayrı bir dava netiliğinde bulunduğundan bu davaya ilişkin verilecek karar tarihine göre işleyecek kanun yolunun tespiti gerektiği açıktır. Somut davamızda yargılamanın yenilenmesine ilişkin verilen karar tarihi 08.10.2019 olup, Bölge Adliye Mahkemelerinin kuruluş tarihi olan 20.07.2016 tarihinden sonra olduğundan karara karşı gidilebilecek kanun yolu istinaf olup, bu yönden temyiz talebinin istinaf olarak anlaşılması ve dosyanın Bölge adliye Mahkemesine gönderilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilemesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan (esasa ilişkin aynı görüşü paylaşmakla birlikte) sayın çoğunluğun esası inceleyen kararına katılmıyoruz.