Esas No: 2022/3928
Karar No: 2022/11492
Karar Tarihi: 05.10.2022

**4. Hukuk Dairesi         2022/3928 E.  ,  2022/11492 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği düşünüldü:

K A R A R

Hükmüne uyulan Yargıtay (Kapatılan) 17. Hukuk Dairesi’nin 10.12.2018 tarih ve 2016/3067 Esas, 2018/11909 Karar sayılı ilamında özetle “Somut olayda, vefat edenin kamyonette yolcu olduğu, araç sürücüsü olan Sadettin’in karakol ifadesinde müteveffanın arkadaşı olduğunu, sağ yan kapının açılarak arkadaşlarının savrulduğunu beyan ettiği, gene kaza yapan araçta yolcu olarak bulunan Kerem’in karakol ifadesinde sabahleyin sohbete gittikten sonra Sadettin’in kullandığı araçla eve dönerken kazanın meydana geldiğini ifade ettiği kaza sonrası düzenlenen otopsi raporunda müteveffanın trafik kazası ile oluşması mümkün künt genel beden travmasına bağlı pelvis kırığı ile birlikte beyin kanaması, beyin doku harabiyeti sonucu vefat ettiğinin belirtildiği, kaza tespit tutanağında müteveffanın ön koltukta oturduğu, buna göre mahkemece, bu savunmalar üzerinde durulmalı ve tarafların delilleri toplanarak BK’nın 43. ve 44. maddesi uyarınca tazminattan indirim yapılması gerekip gerekmediği hususu karar yerinde tartışılıp değerlendirilerek, kabul edilmesi halinde ayrı ayrı hatır taşıması ve müterafık kusur için indirim yapılması” gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda; davacı ... yönünden açılan davanın reddine, davacı ... yönünden açılan davanın kısmen kabul kısmen reddi ile 6.609,42 TL tazminatın temerrüt tarihi olan 08.07.2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı ... yönünden yapılan temyiz incelemesinde; davacı ...'nın yaşının küçük olması nedeniyle velayeten ... tarafından dava açılmış ise de, dava açılırken sunulan vekaletnamenin velayeten düzenlenmediği, yargılama esnasında davacı ...'nın reşit olduğu ancak ayrı bir vekaletnamenin ibraz edilmediği, kararın ise ... yönünden Av. ...'e tebliğ edildiği, davacılar vekilinden, ...'ya ait vekaletnamenin temin edilmesi, temin edilemediği takdirde mahkeme kararının davacı asil ...'a tebliğ edilerek temyiz süresinin beklenmesi konusunda işlem yapılmak üzere Dairemizce verilen geri çevirme kararından sonra, Mahkemesince davacı vekiline vekaletname sunması için gönderilen muhtıra sonrası davacı vekili tarafından '... tarafından verilen vekaletname bulunmamaktadır' şeklinde beyanda bulunulması üzerine davacı asıl ...'ın Mernis adresine 24.02.2022 tarihinde Tebligat Kanunu'nun 21/2.

maddesine göre kararın tebliğ edildiği, ancak davacı asıl ... tarafından kararın süresinde temyiz edilmediği ve davacı asıl adına kararı temyiz eden avukata usulünce verilmiş bir vekaletnamenin de bulunmadığının anlaşılması karşısında; Av. ...'in davacı ... hakkında verilen hükme yönelik temyiz isteminin reddi yönünde mahkemece bir karar verilebileceği gibi 01.06.1990 gün ve 3/4 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, Yargıtayca da bu yolda karar verilebileceğinden, davacı ... adına yapılan temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Davacı ... yönünden yapılan temyiz incelemesinde;

Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı ... vekilinin yerinde olmayan tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı ... adına yapılan temyiz isteminin REDDİNE, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı ... vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan kararın ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 36,30 TL kalan onama harcının temyiz eden davacı ...'dan alınmasına 05.10.2022 gününde Başkan ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi" 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D. önceki içtihatları bu yöndedir.

Somut olayda mahkemece tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödemenin indirilmesi, daha sonra ayrı ayrı %20 oranında hatır taşıması ve %20 oranında müterafik kusur indirimi yapılması gerekirken, temyiz eden davacı ... aleyhine olarak önce toplam %40 oran üzerinden hatır taşıması ve müterafik kusur indirimi yapılıp daha sonra ödemenin mahsup edilmesi yerinde olmayıp bu sebeplerle hükmün bozulması kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun davacı ... hakkındaki onama kararına katılmıyorum.