Esas No: 2023/18116
Karar No: 2023/18790
Karar Tarihi: 30.11.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/18116 E.  ,  2023/18790 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen alacak davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece ... Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildi.

Davalı vekilince temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması istenilmiş ise de 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ... (Belediye) bünyesinde dava dışı ... ... Hizmetleri AŞ (... AŞ) sigortalısı olarak çalıştığını, davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı işleme dayandığı hususunun Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (...) ... Müfettişlerince dava dışı Şirket bünyesinde yapılan teftiş sonucunda düzenlenen 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporunda tespit edildiğini, davalının raporun iptali için ... ... 24. ... Mahkemesinin 2014/468 Esas sayılı dosyasında açtığı davada Bakanlığın tespit raporunun yerinde olduğunun tespiti ile davanın reddedildiğini, kesinleşmiş muvazaa olgusu nedeniyle müvekkilinin başlangıçtan itibaren davalı ... işçisi sayılarak geçmişe dönük ücret ve alacaklarının belirlenmesi gerektiğini ileri sürerek ücret, ikramiye ve toplu ... sözleşmesinden kaynaklanan bir kısım alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; husumet itirazında bulunduklarını, dava dilekçesinde bahsi geçen muvazaa tespit raporunun iptaline ilişkin davanın kesinleşmediğini, bekletici mesele yapılması gerektiğini, davacının dava dışı Şirket çalışanı olduğunu, müvekkili Belediye ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin geçerli asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, zira söz konusu dava dışı Şirket ile yapılan ihalelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na (4734 sayılı Kanun) uygun şekilde yapıldığını ve ihale konusu işlerin 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun (5393 sayılı Kanun) 67 nci maddesinde sayılan işlerden olduğundan üçüncü kişilere gördürülmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 16.07.2019 tarihli kararı ile; toplanan kanıtlar ve alınan bilirkişi raporuna dayanılarak kesinleşmiş muvazaa tespiti nedeniyle davacının, dava dışı Şirket nezdinde geçen çalışmaları yönünden başlangıçtan itibaren davalı Belediyenin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuşlardır.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 13.02.2020 tarihli kararı ile; ... AŞ ile Belediye arasındaki muvazaa olgusunun ... ... 24. ... Mahkemesinin kesinleşen 31.10.2017 tarihli ve 2016/130 Esas, 2017/432 Karar sayılı kararıyla sabit hâle geldiği, kararın Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleştiği, davacının zamanaşımı nedeniyle reddedilen kısma yönelik itirazlarının yerinde görülmediği, Mahkeme kararının usul ve kanuna uygun bulunduğu gerekçesiyle istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizin 17.11.2020 tarihli ilâmı ile; davacının çalışma dönemini kapsayan ihale sözleşmeleri dosya arasına celp edilerek, kesinleşen muvazaa tespiti dışında kalan davaya konu olan dönemler bakımından, söz konusu dönemlere ilişkin ihalenin kapsamının tespit edilmesi, 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesi hükümleri dikkate alınmak suretiyle ve her ihale dönemi kendi içinde değerlendirilerek davalı ile dava dışı ... AŞ arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin usulüne uygun olarak kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı tespit edildikten sonra sonucuna göre hüküm kurmak gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; ... ... 24. ... Mahkemesinin 2014/468 Esas 2015/225 Karar sayılı ilâmı ile kesinleşen müfettiş raporuyla muvazaaya dayalı olduğu tespit edilen sözleşme dönemleri dışında kalan dönemler açısından da muvazaa olup olmadığı, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin yasaya uygun kurulup kurulmadığı yönünde bilirkişi raporu alındığı, ... ... 24. ... Mahkemesinin 2016/130 Esas, 2017/432 Karar sayılı kararı, incelenen emsal mahiyette dosyalar ve tüm dosya kapsamından davacının 31.05.2022 tarihli bilirkişi raporunda belirtildiği üzere muvazaa tespiti yapılamayan dönem açısından herhangi bir hak ve alacağı bulunmadığı, muvazaa tespiti yapılan dönem açısından ise davacı işçinin ... Sendikası ile davalı ... arasında imzalanan toplu ... sözleşmesi hükümlerinden faydalanması gerektiği gerekçesiyle bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili, alacağın bir kısmının zamanaşımı nedeniyle reddedilmesinin ve hesaplamanın dava tarihi olan 20.10.2015 tarihine kadar yapılması gerektiğini belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; hükme dayanak yapılan muvazaa raporunun konusuz kaldığından davanın reddi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğunu, İlk Derece Mahkemesince eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak karar verildiğini, davacının üyeliğinin sadece ... AŞ’ye bildirilmesinin yeterli olmadığını, Belediyeye bildirilmesi gerektiğini, ıslah zamanaşımının dikkate alınmadığını, yol yardım alacağının hüküm altına alınmasının hatalı olduğunu belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre taraflar arasındaki uyuşmazlık; davalının tarafı olduğu asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı, muvazaaya dayanıp dayanmadığı, bunun sonucu olarak da davacının dava konusu alacaklara hak kazanıp kazanmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.

2. 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun (4735 sayılı Kanun) 8 nci maddesi, 5393 sayılı Kanun'un 67 ve 70 nci maddeleri, 4857 sayılı ... Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesinin yedinci ve sekizinci fıkraları ile 6098 sayılı ... Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) 19 uncu maddesi.

3. Dairemizin 05.12.2022 tarihli ve 2022/14769 Esas, 2022/16010 Karar sayılı ilâmının ilgili bölümü şu şekildedir:

''...

2. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre davacının hesap konusu çalışma döneminde (20.08.2014-01.05.2017 tarihleri arasında) davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki hizmet alım sözleşmeleri kapsamında davalı Belediyenin Fen İşleri Müdürlüğünde yol ustası olarak çalıştığı hususu uyuşmazlık dışıdır.

3. ... tarafından dava dışı Şirket nezdinde yapılan teftiş sonucunda düzenlenen 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı raporda, davacının çalıştığı ihalelere ilişkin bir değerlendirmenin yer almadığı görülmektedir. Her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesince davacının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında istihdam edildiği hususu ile dava dışı Şirketin davalı Belediyeden ayrı bir organizasyondan, uzmanlıktan ve hukuksal bağımsızlıktan yoksun olduğu, davalı Belediyenin işçilerini kendi bordrosunda gösterme dışında bir fonksiyon üstlenmediği, yönetim hakkının davalı ... tarafından kullanıldığı hususları bir arada değerlendirildiğinde davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğu kabul edilmiş ise de; 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesinde yapılan değişiklikler ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanınmıştır. Bu sebeple söz konusu düzenlemelerin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonraki çalışma dönemi için yapılan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin sırf bu sebeple muvazaalı olduğunun kabulü mümkün değildir.

4. Somut olayda, davacının 09.08.2014 tarihinde başlayan çalışmalarının hangi ihale veye ihaleler kapsamında olduğunun, işçinin ihalede tanımlanan işinin tespiti için Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerekli araştırmalar yapılmış olup davalı ... tarafından 03.03.2022 tarihli yazı ekinde dört tane hizmet alım sözleşmesinin gönderildiği görülmüştür. Söz konusu hizmet alım sözleşmelerinin genel olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri mahiyetinde oldukları anlaşılmaktadır.

5. Davalının kabulünde olduğu üzere, davacının belirtilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldığı sabit olduğundan yukarıda yapılan açıklama doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesi hükümleri dikkate alındığında davacının 2014/55194 ihale numaralı, 30...2014 imza tarihli ve 01.07.2014-31.12.2016 yürürlük süreli "Her Türlü Personel Destek Hizmet Alım İşi" ihalesi kapsamı dışında çalıştırıldığı diğer personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı kabul edilmesi mümkün değildir. Davacının 01.07.2014-31.12.2016 dönemi dışındaki çalışmalarının muvazaalı olduğunun kabulü belirtilen gerekçe sebebiyle hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

6. Öte yandan, Bölge Adliye Mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda sorumluluk primi alacağının davacının temizlik işçisi olarak çalıştığı kabulü ile hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacının yol ustası olarak çalıştığı hususu sabit olduğundan sorumluluk primi alacağının yapılan ... dikkate alınarak yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

...''

3. Değerlendirme

1.Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararında ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davalı vekilinin tüm davacı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. Muvazaa ise 6098 sayılı Kanun'da düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bunun dışında işverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinin sekizinci fıkrasında bazı muvazaa kriterlerine de yer verilmiştir. Maddenin sekizinci fıkrasına göre, asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl ..., bölünerek alt işverenlere verilemez.

3. 5393 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde esasen Belediyenin görev ve sorumlulukları düzenlenmiştir. Maddenin sözü edilen bendinin birinci cümlesinde "...yaptırır." ibaresi yer almakta ise de; genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden, asli ve sürekli nitelik taşıyanların memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunlu olduğu hususu gözetildiğinde, maddede sayılan işlerin tamamının alt işverenlere verilemeyeceği açıktır. Kanun koyucu tarafından 14 üncü maddede sayılan işlerden hangilerinin alt işverenlere verilebileceğine ilişkin sınırlamaya ise 5393 sayılı Kanun'un 67 nci maddesinde yer verilmektedir. 5393 sayılı Kanun’un 67 nci maddesinde belirtilen asıl işlerin, 4857 sayılı Kanun'un 2 nci maddesinde belirtilen sınırlamalar olmaksızın alt işverenlere verilebileceği düzenlenmiş olup bu işlerin belediyenin asli işlerinden olmasına rağmen işletmenin veya işin gereği teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren ... olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere gördürülmesi mümkün kılınarak 4857 sayılı Kanun’un 2 nci maddesine istisna getirilmiştir.

4. Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirilecek olursa İlk Derece Mahkemesince bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda; ... ... Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07.07.2014 tarihli ve 4687 sayılı muvazaa raporunun geçersizliğinin tespiti talebiyle açılan davada, ... Belediyesi ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna dair tespitin Yargıtay onamasından geçerek kesinleştiği, muvazaa tespiti yapılan dönem açısından davacının alacağı bulunduğu ancak 01.07.2014 - 20.10.2015 dönemi açısından muvazaalı bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunmadığı gerekçesiyle bu döneme ilişkin talepler reddedilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

5. Davacıya ait hizmet döküm cetvelinin incelenmesinden uyuşmazlık döneminde; davacının 01.04.2013-30...2014 tarihlerinde ... sicil No.lu ... Şiş. Bl. Tk. Md. İnş. Zem. Et. Tr. Tem. Hz. Gd. Rk. Ot. ve AŞ unvanlı işyerinde, 01.07.2014-20.10.2015 tarihlerinde 1214983 sicil No.lu ... Şiş. Bl. Tk. Md. İnş. Zem. Et. Tr. Tem. Hz. Gd. Rk. Ot. ve .... unvanlı işyerinde sigortalı olduğu anlaşılmıştır.

6. ... ... Teftiş Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 07.07.2014 tarih ve 4687 sayılı muvazaa raporu ve ekleri dosyada bulunmadığından, Dairemiz eksiklik talebi yazısı ile temin edilerek yapılan incelemede; davacı temizlik işçisi olarak çalışmış olup davacının adının, muvazaa tespiti yapılan 01.04.2013-30...2014 tarihli 170 Personelli Temizlik Hizmet Alım Sözleşmesi kapsamında çalışan işçiler arasında olduğu görülmektedir. Anılan hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğu, Dairemizin 15.03.2018 tarihli ve 2018/2254 Esas, 2018/5324 Karar sayılı ilâmı ile kesinleşmiş bulunmaktadır. Bu nedenle Mahkemenin bu döneme ilişkin kabulü yerindedir.

7. Diğer taraftan davacının bu hizmet alım sözleşmesinden sonra 2014/55194 ihale numaralı, 30...2014 imza tarihli ve 01.07.2014-31.12.2016 yürürlük süreli "Her Türlü Personel Destek Hizmet Alım İşi" ihalesi kapsamında çalıştığı anlaşılmaktadır. Mahkemece anılan hizmet alım sözleşmesi bakımından asıl işveren alt işveren ilişkinin muvazaalı olmadığı gerekçesiyle 01.07.2014 - 20.10.2015(dava tarihi) dönemine ilişkin taleplerin reddine karar verilmiş ise de bu kabul şekli dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

8. 11.09.2014 tarihli ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6552 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ile 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesinde yapılan değişikliklerle personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerinin yapılabilmesine imkân tanındığı dikkate alındığında, düzenlemenin yürürlüğe girdiği 11.09.2014 tarihinden sonra asıl işveren alt işveren ilişkisinin sırf işçi teminine dayalı olduğu gerekçesiyle geçersiz olduğunun kabulü mümkün değildir.

9. Ancak kararın İlgili Hukuk bölümünün (3) numaralı paragrafında yer verilen Dairemiz kararında ise 30...2014 imza tarihli ve 01.07.2014-31.12.2016 yürürlük süreli "Her Türlü Personel Destek Hizmet Alım İşi" konulu hizmet alım sözleşmesinin muvazaaya dayandığı kabul edilmiştir.

Dolayısıyla ... tarafından düzenlenen teftiş raporu içeriği, tanık beyanları, Dairemizin 05.12.2022 tarihli ve 2022/14769 Esas, 2022/16010 Karar sayılı kararı ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, 01.07.2014 - 20.10.2015 (dava tarihi) dönemi yönünden de davalı ... ile dava dışı Şirket arasındaki ilişkinin geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olmadığı kabul edilerek bu döneme ilişkin alacakların hesaplanması gerekir. Yanılgılı değerlendirme ile hüküm kurulması hatalı olup kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgilere iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

30.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.