Esas No: 2015/1659
Karar No: 2018/947
Karar Tarihi: 25.04.2018

**Hukuk Genel Kurulu         2015/1659 E.  ,  2018/947 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki “tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Kocaeli 3. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 12.07.2012 gün ve 2011/69 E., 2012/342 K. sayılı karar davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı ...İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti. tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 05.12.2013 gün ve 2012/17566 E., 2013/22937 K. sayılı kararı ile;

(…1- Hüküm, İş Mahkemesinden verilmiştir. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 8.maddesi hükmüne göre ise İş Mahkemelerinden verilmiş bulunan nihai kararların 8 gün içinde temyiz olunması gerekir.

Olayda hüküm 12/07/2012 tarihinde davalı Kurum vekilinin yüzüne karşı tefhim edilmiş, temyiz ise 25/07/2012 tarihinde vukubulmuştur. Şu duruma göre davada 8 günlük temyiz süresi fazlası ile geçmiştir.

O halde, 01/06/l990 Tarih ve l989/3 E. 1990/4 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı da göz önünde tutularak davalı Kurum vekilinin temyiz dilekçesinin süre aşımı yönünden REDDİNE,

2- Dava, davacının 1997-2010 tarihleri arasında davalı ...İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi'ne ait .... Otel isimli işyerinde aşçı yardımcısı olarak çalıştığı sürede aldığı ücretin her dönemde yürürlükte olan asgari ücretin 2 katı olduğunun tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne, davacının davalı işyerinde çalıştığı sürece Kurum'a eksik yatırılan prime esas kazanç miktarının; 2003 yılı 1. dönemi için toplam 1.104,91 TL, 2003 yılı 2. dönemi için toplam 745,77 TL, 2003 yılı 3. dönemi için toplam 615,94 TL, 2004 yılı Ocak-Aralık aylarına ait dönem için toplam 5.202,90 TL, 2005 yılı Ocak-Aralık aylarına ait dönem için toplam 5.864,40 TL, 2006 yılı Ocak-Aralık aylarına ait dönem için toplam 6.372,00 TL, 2007 yılı Ocak-Haziran aylarına ait dönem için toplam 3.375,00 TL, 2007 yılı Temmuz-Aralık aylarına ait dönem için 3.510,00 TL, 2008 yılı Ocak-Haziran aylarına ait dönem için 3.650,40 TL, 2008 yılı Temmuz-Aralık aylarına ait dönem için 3.058,56 TL,2009 yılı Ocak-Haziran aylarına ait dönem için 2.130,12 TL, 2009 yılı Temmuz-Ekim aylarına ait dönem için 1.636,08 TL, 2009 yılı Kasım ayı için 376,77 TL, 2009 yılı Aralık ayı için 347,40 TL, 2010 yılı Ocak-Şubat aylarına ait dönem için 962,04 TL, 2010 yılı Mart ayı için 480,21 TL olduğunun, bu miktarların işveren ...İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu'na ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiş ise de asgari ücret üzerinde çalışmanın yazılı belgelerle ispatlanacağı hususu gözardı edilerek sonuca gidilmesi hatalı olmuştur.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının 01.09.1997-31.12.2002 tarihleri arasında davalı şirket ile aynı adreste faaliyet gösteren Kırahmetoğlu Turistlik Tesisleri-Şefik Kutsi isimli 57847 sicil numaralı işyerinde ve 05.01.2003-30.04.2010 tarihleri arasında davalı ...İnşaat Turizm Ticaret Limited Şirketi-.... Otel isimli 1027638 sicil numaralı işyerinde çalıştığının Kuruma bildirildiği, dönem ve ücret bordrolarının bulunduğu, 2008/Ağustos, 2009/Ocak- Şubat- Mart- Nisan- Mayıs- Haziran- Temmuz- Ağustos- Eylül- Kasım, 2010/Ocak- Şubat- Mart- Nisan ayı bordrolarının davacı tarafından imzalandığı, 2010 yılı Nisan ayında prime esas kazancın 1.246,77 TL olarak gösterildiği, bu miktarın o dönemdeki asgari ücretin 1,71 katı olduğu, ancak diğer dönemlere ait sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden ödendiği, davacı tarafından imzalanan ve üzerinde tarih bulunmayan ibranamede belirtilen ve davacıya ödemesi yapılan 16.700,25 TL kıdem tazminatının 2010 Nisan bordrosunda gözüken ve prime esas kazanç olarak bildirilen ücrete göre hesaplandığı, emsal ücret araştırmasının yapıldığı ve tanık beyanlarının alındığı anlaşılmaktadır.

Davacı işçi garson ve resepsiyon olarak asgari ücretin üzerinde çalıştığını ileri sürmekte olup emsal ücret araştırması ve tanık beyanları ile davacıya yapılan 16.700,25 TL kıdem tazminatı ödemesi esas alınarak davacının ücretinin tespiti yerinde değildir.

Gerçekten, davacının, işyerindeki çalışmaları Kuruma prime esas asgari ücret üzerinden bildirilmiş ve bildirime uygun olarak da primleri ödenmiştir. Dosyaya sunulan ücret bordrolarından 2008/Ağustos, 2009/Ocak- Şubat- Mart- Nisan- Mayıs- Haziran- Temmuz- Ağustos- Eylül- Kasım, 2010/Ocak- Şubat- Mart- Nisan ayı bordroları davacı tarafından imzalanmış olup imzalı bordrolar davacı çalışmalarının işyerinde asgari ücret üzerinden geçtiğinin karinesidir. Karinenin tersinin ise eşdeğerdeki belgelerle kanıtlanması gerektiği söz götürmez. Başka bir anlatımla, yazılı belgelerin varlığı halinde tanık sözlerine itibar edilemez. Ayrıca dosya kapsamından asgari ücretin üstünde ücret aldığına dair herhangi bir yazılı belge bulunmamaktadır. Davacıya yapılan 16.700,25 TL kıdem tazminatı ödemesinin davacının son ücreti olan Nisan 2010 ayı ücreti üzerinden yapılması doğru ise de bu belge tek başına davacının ücretinin asgari ücretin üstünde olduğunun kanıtı olamaz.

Yapılacak iş, davacının ücret bordrolarında belirtilen ücretinin asgari ücret olduğunu ve bu bordroların bir kısmının imzalı olduğunu gözeterek ve bu belgelerin aksinin eşdeğerdeki yazılı belgeler ile ispat edilebileceğini değerlendirerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı işveren vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDENLER: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve

davalı ...İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava prime esas kazancın tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin davalı işveren nezdinde 1997 ve 2010 yılları arasında işçi olarak çalıştığını, ancak işveren tarafından ücretinin asgari ücretin iki katı olmasına rağmen sadece 2010 yılında gerçek ücreti üzerinden bildirim yapıldığını, diğer bildirim yapılan dönemlerde eksik prim yatırıldığını iddia ederek çalıştığı dönemlerde eksik yatırılan primlerin tamamlattırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı işveren vekili davacının bu talebinin yerinde olmadığı ve zamanaşımının dolduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı ... vekili davacının çalışmaları ve ücret tespiti bakımından ise asıl olanın resmî Kurum kayıtları olduğunu, Kurum kayıtlarında görünmeyen bir çalışmanın 5510 sayılı Kanuna tabi sigortalı çalışma olarak kabul edilmesinin mümkün bulunmadığını, ayrıca Kurum davanın açılmasına sebebiyet vermediğinden Kurum aleyhine vekâlet ücretine hükmedilmemesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davalı işyerinde garson ve resepsiyon görevlisi olarak çalışan davacı adına 2010 yılı Nisan ayında yatırılan prime esas kazancı ve tanıklara ait bordroların incelendiği, ücretlerin asgari ücret olarak gösterildiği, tanıkların kendi ücretleri olarak beyan ettikleri ücretle Kuruma bildirilen ve bordroya yansıtılan ücretlerin farklı olduğu, davacının yaptığı işin özelliği, kıdem süresi, emsal ücret araştırması ve tüm dosya içeriği bir arada ele alındığında, işverenin genel olarak işçiye ödediği gerçek ücreti kayıtlara yansıtmayıp, sigorta primlerini gerçek ücreti üzerinden Kuruma ödemediği, davalı Kurumun bu konuda üzerine düşen denetim görevini yerine getirmediği, davacının 2010 yılı Nisan ayındaki prime esas kazancı dikkate alındığı gerekçesiyle, prime esas kazancının asgari ücretin iki katı olduğu ve bu doğrultuda düzenlenen 15.06.2012 tarihli hesap raporu dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin ve davalı ...İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti. vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece asgari ücret üzerinden düzenlenen ve işçiye imzalatılan bordroların gerçek durumu yansıtmadığı, işveren tarafından düzenlenmiş 2010 yılı Nisan ayı bordrosu ile tazminat alacaklarının hesabına ilişkin makbuz ve ibranamenin asgari ücrete göre düzenlenmiş imzalı bordroların aksini gösterir eşdeğer belge olarak kabul edilmesi gerektiği gerekçesiyle ve önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekili ve davalı ...İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti. vekili temyize getirmektedir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık somut olay bakımından davacının gerçek ücretinin asgari ücretin iki katı olduğu kabul edilmek suretiyle kabul edilen prime esas kazanç tespitinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun Geçici 7. maddesi uyarınca, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 79. maddesinin onuncu fıkrası teşkil etmektedir. Anılan maddede “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır” hükmü yer almaktadır.

Bilindiği üzere, belli bir dönemdeki çalışmaların tespiti istemini içeren hizmet tespiti davası dava dilekçesinde açıkça belirtilmiş olmasa da, 506 sayılı Kanun’un 79. maddesinin onuncu fıkrasında da düzenlendiği üzere, özünde prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının tespiti talebini de içermektedir. Mahkemenin hizmet tespitine ilişkin ilamı ise işverenin Kuruma vermediği bildirgeler yerine geçecek belge niteliğindedir. Bu nedenle mahkeme dava sonunda vereceği kararda tespit edilen dönem için aylar itibariyle prim ödeme gün sayıları ile 506 sayılı Kanun’un 77. maddesine göre hesaplanacak olan “o dönemdeki” bir günlük ücreti de belirtecektir.

506 sayılı Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.

Sosyal güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını (hükmünü) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırabilmesi için onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.

Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hizmet tespitine yönelik davalarda davacı işçinin çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumuna (Devredilen SSK) davalı işveren tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Davanın niteliği gereği çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık, ücretin ispatında bu denli serbestlik söz konusu değildir. Ücretin ispatında Hukuk Genel Kurulunun 2005/21-409 E., 2005/413 K.; 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 E. 2010/523 K.; 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 E., 2011/649 K.; 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 E. 2013/850 K. ve sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (HUMK) 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 200) yazılı sınırları aşan, ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HUMK’nın 288. (HMK m.200) maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkündür.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için veya bu miktar üzerinde olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgelerin bulunması halinde tanık dinletilmesi mümkündür (1086 sayılı HUMK m. 292 (HMK m. 202).

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nın 288. (HMK m. 200) maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa, ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “...günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması hâlinde ise, günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Hâl böyle olunca, ücret miktarı HMK’nın Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. maddesi) belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmak kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle ispatı mümkün olduğundan buna göre araştırma yapılması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece 2010 yılı Nisan ayı bordrosu, tazminat alacaklarının hesabına ilişkin makbuz ve ibraname ve tanık beyanlarına itibar edilerek karar verilmiş ise de, davacı tarafından imzalı 2008/Ağustos, 2009/Ocak, Şubat, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Kasım, 2010/Ocak, Şubat, Mart, Nisan ayları bordroları ve davacının işyerinde garson ve kat görevlisi olarak çalıştığı nazara alındığında davalı işveren tarafından bildirilen prim miktarlarının davacının gerçek ücretini yansıttığı kabul edilmelidir. Davacı tarafından imzalı ücret bordroların aksinin ancak eşdeğer yazılı belgelerle kanıtlanması gerektiğinden, Özel Dairenin bozma kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairenin bozma kararında bahsedilen davacının çalışmalarının asgari ücret üzerinden olduğu ve asgari ücret üzerinde herhangi bir ücret aldığına dair belge bulunmadığı ibareleri hatalı olup, davacı tarafından imzalı ücret bordrolarından anlaşıldığı üzere davacı çalıştığı dönemlerin bir kısmında asgari ücret, bir kısmında ise asgari ücretin üzerinde ücret almıştır. Bu nedenle Özel Dairenin bozma karında bahsedilen davacının her dönem asgari ücret aldığı şeklindeki ifadeler, davacının çalıştığı dönemlerdeki ücretlerinin prime esas kazancına eksiksiz ve doğru olarak yansıtıldığı şeklinde değiştirilmelidir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında Anayasanın 60. maddesinde herkesin sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu ve Devletin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağının belirtildiği, bu haliyle Devlet tarafından güvence altına alınan sosyal güvenlik hakkı ve ona bağlı olan prime esas kazancın tespitinde ispatı zorlaştıracak şekilde yazılı delil aranmasının sosyal güvenlik hakkını zedeleyerek sigortalılar aleyhine bir sonuç doğuracağı, bu nedenle direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

Bu nedenle direnme kararının yukarıda bahsedilen gerekçeler ile bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin ve davalı ...İnşaat Turizm Ticaret Ltd. Şti. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının davalı ...İnş.Turz.Tic.Ltd.Şti'ye geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 25.04.2018 gününde oy çokluğu ile karar verildi.