Esas No: 2020/9671
Karar No: 2021/1499
Karar Tarihi: 16.02.2021

**3. Hukuk Dairesi         2020/9671 E.  ,  2021/1499 K.**

**"İçtihat Metni"**

Davacı ... ile davalılar ... vd., ... Holding A.Ş. ve ... Konut San. A.Ş.-İflas İdaresi aralarındaki alacak davasına dair İstanbul 2.Tüketici Mahkemesinden verilen 06/07/2017 tarihli ve 2016/593 E. 2017/549 K. sayılı hükmün onanması hakkında Dairece verilen 30/06/2020 tarihli ve 2020/2572 E. 2020/3695 K. sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.

Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; davalı arsa sahipleri ... ve ... ile davalı yüklenici, ... Kon. San. AŞ arasında düzenlenen 14/10/2005 tarihli "Satış Vaadi Şeklinde Düzenlenen Hasılat Paylaşımlı Konut Yapım Sözleşmesi" uyarınca konutların satışından elde edilecek hasılatın %77'sinin yapımcıya, %23'ünün arsa maliklerine ait olacağı konusunda anlaşma sağlandığını, bu sözleşme gereğince yapımcı şirketin kampanyalı satış yöntemi ile daire satışına başladığını, 31/07/2006 tarihli satış sözleşmesi ile yüklenici ... Kon. San. AŞ'den daire satın aldığını, satış bedeli olarak kararlaştırılan 152.500 TL bedeli bu davalıya ödediğini, ancak davalı şirketin yönetim kurulunun 05/06/2007 tarihinde toplanarak kendisi ve diğer alıcılarla imzaladığı sözleşmelerdeki hak ve alacak ile mükellefiyetleriyle, ayrıca sözleşmelerde alıcıların haiz olduğu hak ve taahhütleri aynen ifa şartıyla diğer davalı ... Holding A.Ş.’ye temlik ve devrine karar verdiğini, davalı arsa maliklerinin davalı holding ile taşınmaz satış vaadi sözleşmesini imzaladıklarını, davalıların süresinde daireyi teslim etmediklerini ileri sürerek; ödediği 152.500 TL'nin denkleştirici adalet ilkesi gereğince ulaştığı miktarın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiş, yargılama sırasında talebini 279.583 TL olarak ıslah etmiştir.

Davalı (arsa sahipleri) ... ve ...; davacı ile sözleşme yapmadıklarını, yüklenici ile aralarındaki inşaat sözleşmesinin sadece tarafları bağladığını, diğer davalılar ile aralarında adi ortaklık ilişkisi bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemişlerdir.

Davalı ... Kon. San. AŞ görevli mahkemenin ticaret mahkemesi olduğunu savunmuştur.

Davalı ... Holding AŞ, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davalı arsa malikleri ... ve ... açısından davanın husumetten reddine; davanın diğer davalıları yönünden, davacı tarafın yapmış olduğu ödemenin dava tarihindeki ulaştığı değer olan 279.583 TL üzerinden kabulüne ve bu davalılardan müşterek müteselsilen tahsiline dair verilen karar, davacı vekili ve ... Konut San AŞ iflas idare memuru tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairece verilen 12/03/2015 tarihli ve 2015/414 E. 2015/3983 K. sayılı ilamla;

“Somut olayda, davalı şirketin dava tarihinden önce (19/03/2008 tarihinden) iflasına karar verilmiş olduğundan bu dava "kayıt kabul davası" niteliğinde olup, iflasa karar verilen yerdeki ticaret mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

Öte yandan, davacı ile diğer davalı arsa sahipleri arasında 4077 sayılı yasa kapsamında bir sözleşme ilişkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı arsa sahipleri hakkında açılan davada Tüketici Mahkemesi görevli olmayıp, Asliye Hukuk Mahkemesi görevlidir. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Mahkemece, görev yönü düşünülmeden, dava dilekçesinin görev yönünden reddi yerine işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.”gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece eski kararda direnilmesi üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 03/10/2019 tarihli ve 2018/3-344 E. 2019/990 K. sayılı kararıyla; davalı ... Kon. San. A.Ş.’nin dava tarihinden (28/12/2012) önce iflasına karar verildiği (19.03.2008) ve iflas masasının oluşturulduğu, bu nedenle, davalı müflis şirkete karşı açılan dava İİK’nın 235. maddesi gereğince “kayıt-kabul (sıra cetveline itiraz) davası” niteliğinde olup, ticaret mahkemesi görevli oluğundan, yerel mahkemece görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, işin esasına dair direnme karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu; yine taraflar arasındaki ilişkinin, 4077 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, davaya bakmanın tüketici mahkemesinin görev alanında olduğu gerekçesiyle verilen direnme kararının usul ve yasaya uygun ve yerinde olduğu belirtilmiş ne var ki, işin esasına yönelik temyiz itirazları özel dairece incelenmediğinden, dosyanın bu nedenle dairesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İşin esasına yönelik temyiz incelemesi için gönderilen karar Dairece verilen 30/06/2020 tarihli ve 2020/2572E.-2020/3695K. sayılı karar ile onanmıştır. Onama ilamına karşı, davacı taraf karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacının sair karar düzeltme taleplerinin reddi gerekir.

2-Davacı tarafın davalı arsa maliklerine yönelik karar düzeltme talepleri bakımından yapılan incelemede;

Uyuşmazlık, arsa malikleri-davalılar ile yüklenici ... Konut Sanayi A.Ş. arasında düzenlenen “satış vaadi ve hâsılat paylaşımlı konut yapım sözleşmelerinin” adi ortaklık sözleşmesi niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre de yükleniciden bağımsız bölüm satın alan davacıların, arsa malikleri olan davalılara husumet yöneltip yöneltemeyecekleri noktasında toplanmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620 nci maddesinde; "Adi ortaklık sözleşmesi, iki veya daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleşmeyi üstlendikleri sözleşmedir." denilmiştir.

Bu tanımdan adi şirketin (ortaklığın) unsurları; kişi, sözleşme, katılım payı, amaç, affectio societatis (müşterek gayeye ulaşmak için birlikte çalışmak unsuru) şeklinde belirtilebilir (Barlas, Nami, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul, 1998 s.13)

Somut olayda; davacı, davalı yükleniciden satın aldığı dairenin süresinde teslim edilmediğini belirterek, ödediği satış bedelinin tahsili için eldeki davayı açmıştır.

Dosya kapsamında davalı arsa sahipleri ... ve ... ile davalı ... Konut Sanayi A.Ş. arasında noterde imzalanan 14/10/2005 tarihli ve 20/03/2006 tarihli düzenleme şeklinde satış vaadi ve hâsılat paylaşımlı konut yapım sözleşmesinde; arsa sahipleri arsalarını vermeyi, yüklenici ise bu arsa üzerinde konut yapmayı, bilahare konutların reklam finansman ve tüm tanıtım giderleri ile pazarlama giderlerini karşılamayı, konutları satmayı, satış bedelini tahsil ettikten sonra bir hafta içinde arsa sahibine ödemeyi yükümlenmiştir.

Sözleşmenin hasılatın paylaşımı başlıklı 16 ncı maddesinde; konutların reklam lansman ve tüm tanıtım ve pazarlama giderlerinin yapımcıya ait olacağı, konutların satışından elde edilecek hasılatın %77’si yapımcıya %23’ü arsa maliklerine ait olacağı kararlaştırılmış, yine sözleşmenin 16/7. maddesinde; yüklenici bir hafta içinde ödemeyi yapmazsa %10 cezai şart ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla bu sözleşmeler olağan bir kat karşılığı inşaat sözleşmesi olmayıp, hasılat paylaşımlı bir adi ortaklık sözleşmesidir. Bu nedenle, arsa malikleri, davalı şirketin, onlardan aldığı sözleşme yapma yetkisine dayanarak, davacılara sattığı konutu teslim edememesinden dolayı, davalı şirket ile birlikte davacıya karşı müteselsilen sorumludurlar (HGK’nın 24/04/2013 tarihli ve 2012/13-798 E. 2013/568 K. sayılı kararı da bu yöndedir).

Bu halde, davacının, davalı-arsa malikleri ile ... Konut A.Ş. arasında düzenlenmiş olan sözleşmeler ile, davacı ile ... Konut A.Ş. arasında düzenlenmiş olan 31/07/2006 tarihli adi yazılı sözleşme hükümlerine göre; davalı-arsa sahipleri aleyhine dava açmasında ve husumet yöneltmesinde bir usulsüzlük bulunmadığından mahkemece işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeler ile husumetten red kararı verilmesi doğru değildir.

Ne var ki; mahkeme kararının açıklanan bu gerekçeler ile bozulması gerekirken zuhulen onandığı yeniden yapılan inceleme sonucu anlaşıldığından, davacı vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair karar düzeltme isteminin reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairece verilen 30/06/2020 tarihli ve 2020/2572E. 2020/3695K. sayılı onama ilamının kaldırılmasına ve hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde düzeltme isteyene iadesine, 16/02/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.