Esas No: 2021/6241
Karar No: 2022/5774
Karar Tarihi: 12.12.2022

**6. Hukuk Dairesi         2021/6241 E.  ,  2022/5774 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Bursa 4. Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik verilen hüküm davalı ... Katılım Bankası A.Ş., ... vekili, ..., ... vekilince duruşmasız davalı ... vekilince duruşmalı temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. 12.12.2022 gününde davalı asil ... ve vekili Avukat ..., davalı ... vekili Avukat ... ..., davalı ... Katılım Bankası A.Ş. Vekili Avukat ..., davalı ... ve ... vekili Avukat ... ile davacı vekili Avukat ... geldiler. Tebligata rağmen başka gelen olmadığından onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı vekili, davacı arsa sahibi davalı yüklenici ... arasında Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Satış Sözleşmesi imzaladığını ancak yüklenicinin sözleşme gereği yükümlülüklerini yerine getirmediğini inşaatın tamamlanma seviyesinin %58 olduğunun tespit edildiğini ileri sürerek dava konusu taşınmaza ilişkin davalı ile yapılan sözleşmesinin geriye etkili olarak feshine, dava konusu taşınmazdaki tüm bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının ve mevcut takyidatların iptali ile müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı bağımsız bölüm malikleri davanın reddini dilemiş, davalı yüklenici davaya cevap vermemiştir.

İlk derece mahkemesince davanın kabulü sözleşmenin geriye etkili olarak feshi ile dava konusu taşınmazdaki tüm bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının ve mevcut takyidatlarının iptaline karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesi kararına bir kısım davalıların istinaf kanun yoluna başvurması üzerine, Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi tarafından yapılan inceleme sonucunda davalıların istinaf başvurularının kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, sözleşmenin geriye etkili olarak feshine, dava konusu taşınmazdaki tüm bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının ayrı ayrı iptali ile davacı arsa sahibi adına tesciline karar verilmiştir.

Kararı bir kısım davalı tapu malikleri temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri, eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Bu tip sözleşmelerin tarafların fesih iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, tek taraflı irade beyanı ile olmamakta, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır.

Sözleşme ilişkisinin sona ermesinden sonra da tarafların sözleşmenin yükümlerinden kurtulmaları, başka bir anlatımla, sözleşme ilişkisinin tasfiyesi gerekir. Geriye etkili fesihte alacaklı yükleniciye veya onun halefi durumundaki kişilere verdiği tapuları geri isteyebilir. Geriye etkili feshin en önemli sonucu da tarafların sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına getirilmeleridir. Bunun anlamı tarafların hiç sözleşme yapılmamış gibi sözleşmenin yapıldığı tarihteki mal varlığına dönmeleridir. Kısaca söylemek gerekirse, geriye etkili fesihte yükleniciye inşaatın fesih tarihindeki fiziki durumuna uygun bağımsız bölüm verilmez. Feshin geriye etkili olacağı konusunda taraf iradelerinin uyuşmaması halinde mahkemece ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalıdır. Fesih ileriye etkili sonuçlar yaratacak şekilde yapılmış veya bunun koşulları oluşmuş ise, feshin doğal sonucu olarak yapılacak tasfiye işleminde yüklenici eserin getirildiği fiziki seviyeye uygun bağımsız bölüm tapusunun devrini isteyebilir. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Öncelikle inşaatın seviyesi belirlenmeli, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanmalı, böylece yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilmeli, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilmeli,mevcut işe göre geri alınması icap eden bağımsız bölüm (arsa payı) mevcut ise bunların yükleniciye ait olduğu belirlenmelidir. Diğer anlatımla, ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir.

Somut olayda mahkemece, keşif tarihinde belirlenen inşaat seviyesine göre hüküm kurulmuşsa da davalı tapu maliklerinden ... Katılım Bankasının dosyaya ibraz ettiği ekspertiz raporu uyarınca inşaat seviyesinin %99 oranında olduğu bildirilmiştir. Bu kapsamda öncelikle mahkemece, ilgili belediye başkanlığı ile yazışma yapılarak inşaat ruhsat başvurusuna ilişkin tüm dosya celp edilip, inşaatın plan ve projesine, ruhsat ve imar mevzuatına ve mimari projeye uygun olup olmadığı sorularak, alınacak cevaba göre belirlenen proje ve ruhsata aykırılıkların giderilip giderilemeyeceğinin araştırılması, eksikliklerin giderilemeyeceğinin tespiti halinde davacının geriye etkili fesih hakkının doğduğu kabul edilmelidir. Yasal hale getirme olanağı varsa mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, sözleşme ve projeye uygun imalat olup olmadığı tespiti ile inşaat seviyesi araştırılmalıdır. Mahkemece, ortaya çıkan bu yeni durum karşısında, mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, inşaatın geldiği seviyenin ve yüklenicinin edimlerini ne oranda ifa ettiğinin tespit edilmesi, yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde feshin ileriye etkili mi geriye etkili mi olacağının tartışılıp değerlendirilmesi, yargılama harç ve giderlerinden sorumluluğun dava tarihindeki haklılık durumuna göre saptanması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, bir kısım davalılar vekilinin temyiz istemlerinin kabulü ile Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 15.09.2021 ..., 2021/56E. 2021/1281K sayılı kararının BOZULMASINA, Takdir olunan 8.400,00 TL duruşma vekalet ücretinin, davacıdan alınıp davalı ..., davalı ..., davalı ... Katılım A.Ş., davalı ... ve ...'e ödenmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine,

6100 sayılı HMK 373/2. maddesi gereğince dosyanın Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 12.12.2022 gününde oy birliğiyle karar verildi.