Esas No: 2015/34155
Karar No: 2018/17411
Karar Tarihi: 09.07.2018

**22. Hukuk Dairesi         2015/34155 E.  ,  2018/17411 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin akaryakıt taşımacılığı konusunda faaliyet gösteren davalı işyerinde yanıcı-patlayıcı-tanker şoförü olarak çalıştığını, ... -..., .... - ... arası çalıştığını, 6 ay eve gelememesi sebebi ile izin istediğini, izin isteğinin işverence kabul edilmeyerek iş sözleşmesinin haksız ve ihbarsız olarak feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmediğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile bir kısım işçilik alacalarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiğini, davacının şoförlük yaptığı aracı yükleme yapmak amacıyla ...’ye getirip, müvekkiline haber vermeden Konya'ya gittiğini, işverenin davacıyı aradığını ancak davacının işe gelmediğini, bu sebeple çıkışının verildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının süresinde ödenmeyen fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili, ücret alacakları olduğu için iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-e maddesi uyarınca kendisinin haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1-Taraflar arasında, iş sözleşmesinin işverence feshedildiği konusunda uyuşmazlık olmayıp, uyuşmazlık haklı sebeple feshedilip feshedilmediği noktasındadır.

Somut olayda, he ne kadar mahkemece davacının süresinde ödenmeyen fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili, ücret alacakları olduğu için iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24/II-e maddesi uyarınca kendisinin haklı nedenle feshettiği kabul edilmişse de, davacının iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini iddia etmesi ve davalı işverence de feshin davalı tarafından haklı sebeple gerçekleştirildiğinin belirtilmesi karşısında böyle bir kabulün dosya içeriğine uymadığı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca, mahkemece iş sözleşmesinin işverence feshinin haklı olup olmadığı araştırılmaksızın yanlış değerlendirme ile sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

2-Uluslararası tır şoförü olan davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı, ulusal bayram ve genel tatillerde çalışıp çalışmadığı hususu da ihtilaflıdır.

Fazla çalışma yaptığını, ulusal bayram ve genel tatillerde çalıştığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Söz konusu alacakların ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de iddia edilen dönemlerde çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu alacakların yazılı delil ya da tanıkla ispatı imkan dahilindedir. İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Yargıtay'ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır (Yargıtay 22. H.D. 02.05.2013 gün, 2012/ 20294 E, 2013/ 9333 K.). Öte yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar (Yargıtay 9.H.D. 25.03.2013 gün, 2013/ 1808 E, 2013/ 9914 K. ; Yargıtay 9.H.D. 23.01.2013 gün, 2010/ 39429 E, 2013/ 2594 K.).

... ülkelerinde hafta tatili günlerinde tır trafiği yasak olduğu için ... ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir (Yargıtay 9.H.D. 2011/ 16868 E, 20T3/ T7242 K.; Yargıtay" 9.H.D. 03.05.2013 gün, 2011/ 7424 E, 2013/ 13347 K.).

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve gene tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir. (Yargıtay 9.H.D. 11.04.2013 gün, 2011/5273 E, 2013/11883K. Yargıtay 9.H.D. 24.01.2013 gün, 2010/ 39272 E, 2013/ 2778K.).

Somut olayda; her ne kadar mahkemece, davacının Karayolları Trafik Yönetmeliğine göre en fazla 9 saat çalışabilecekleri gerekçesiyle fazla çalışma yaptığı kabul edilmişse de, yukarıdaki açıklamalar ışığında fazla çalışma alacağı talebi reddedilmeli; ancak davacının seferde bulunduğu yurt dışı çıkış ve giriş kayıtlarından davacının çalıştığı ulusal bayram ve genel tatil günleri tespit edildikten sonra, bilirkişiye usulüne uygun ve denetlenebilir şekilde hesaplama yaptırılarak davacının ulusal bayram ve genel tatil ücreti talebi hüküm altına alınmalıdır. Bu yönler gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda belirtilen sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.07.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.