Esas No: 2017/1957
Karar No: 2021/1066
Karar Tarihi: 22.09.2021

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1957 E.  ,  2021/1066 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “prime esas kazancın tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 7. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin kararın davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve ... Tır Transport ve Ticaret A.Ş. vekilleri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 10. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda karar bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve ...Tır Transport ve Ticaret A.Ş vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı şirkete ait işyerinde 01.10.1996-01.09.2001 ve 10.07.2002-01.09.2003 tarihleri arasında garanti asgari ücret ve sefer başı prim esasına göre şoför olarak çalıştığını, sefer başına ödenen primin gidilen ülkeye göre miktarı değişen ve döviz cinsinden ödenen ücret olduğunu, bu durumda ayda en az bir sefer yapan ve sefer başına 450 Euro alan ayrıca her ay garanti asgari ücret ödenen müvekkilinin ücretinin asgari ücretin çok üzerinde olduğunu, işten çıkış tarihi itibariyle aylık brüt ücretinin 1.120TL’ye tekabül ettiğini, ancak davalı işveren tarafından prime esas kazancının az gösterildiğini, bu nedenle 2006 yılında emekli olan davacının çok düşük emekli aylığı aldığını ileri sürerek, müvekkilinin davalı işveren nezdinde geçen çalışma dönemlerinde gerçek ücretinin tespiti ile Sosyal Güvenlik Kurumuna (SGK/Kurum) bildirilen ile aradaki farkın tespitine, prim ve ödeneklerinin gerçek ücret üzerinden hesaplanarak aradaki farkın davalı işverenden kesilerek Kuruma bildirilmesine, tüm sosyal haklarının gerçek ücretine göre belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili cevap dilekçesinde; 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun (506 sayılı Kanun) 77. maddesinde prime esas kazanca dahil olan ve olmayan ödemelerin tahdidi olarak sayıldığını, davacının prime esas kazancının eksik bildirildiği iddiasını yazılı delil ile ispat etmesi gerektiğini, bu nedenle tutulması zorunlu olup sigortalı tarafından imzalanan ücret ödeme bordroları getirtilerek imzalı olan dönemler yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

6. Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının asgari ücretle çalıştığını ancak tüm yurt dışı şoförlerine olduğu gibi davacıya da yurt dışına çıktığında yol masraflarını karşılaması için yolluk verildiğini, bu miktarın ücret olarak değil yolda ve gittiği ülkede gümrük giderleri ile aracın masrafları için verildiğini, 506 sayılı Kanun’un 77. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yollukların prime esas kazanca dahil olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Birinci Kararı:

7. İzmir 7. İş Mahkemesinin 03.02.2010 tarihli ve 2007/263 E., 2010/21 K. sayılı kararı ile; bilirkişi raporundaki tespit ve değerlendirmeler esas alınarak davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı:

8. İzmir 7. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

9. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 03.10.2011 tarihli ve 2010/4199 E., 2011/12922 K. sayılı kararı ile; davalı işveren ile davalı tanıklarının, sigortalılara verilen paranın gidilen ülkeye göre harcırah olduğunu beyan etmeleri karşısında, işveren adına iş yapanlara bu işleri sırasında yapmak durumunda oldukları harcamaları karşılamak için verilen ücretlerin yolluk niteliğinde olduğu, 506 sayılı Kanun’un 77. maddesindeki düzenleme çerçevesinde yollukların prime esas kazanca dahil olmadığı gözetilerek sigortalıya ödenen tutarın ne kadarının yolluk, ne kadarının ücret niteliğinde olduğu araştırılarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerektiği; kabule göre de; ücrete ilişkin kabulün eksik araştırmaya dayandığı, tespiti istenilen sürenin öncesinde veya sonrasında yazılı delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ile sair bu nitelikte belge bulunmadığı takdirde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun (HUMK) 288. maddesinde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delil ile ispatı gerektiği, mahkemece bu yönde yeterli ve gerekli araştırmayla ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken sadece tanık beyanları esas alınarak karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Mahkemenin İkinci Kararı:

10. İzmir 7. İş Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli ve 2011/844 E., 2013/157 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu toplanan deliller çerçevesinde davacının ücretinin bilirkişilerin tespit ettikleri 02.03.2009 tarihli rapora ekli hesap tablosundaki gibi olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin İkinci Bozma Kararı:

11. İzmir 7. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

12. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 06.05.2013 tarihli ve 2013/7546 E., 2013/9317 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyulmasına rağmen bozma gereklerinin tam olarak yerine getirilmediği belirtildikten ve 506 sayılı Kanun’un 77. maddesindeki hükme değinildikten sonra, iddia edilen ücret miktarının Hukuk Muhakemeleri Kanunun’nun (HMK) Geçici 1. maddesinin 2. fıkrası atfıyla uygulanması gereken HUMK’un 288. maddesinde belirtilen sınırları aşması hâlinde hukuksal geçerliliği haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticarî defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığının kanıtlanabileceği, ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesinin mümkün bulunmadığı kimi durumlarda yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebileceği, meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarlarının tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmadığı, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerektiği, yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için HUMK’un 289. maddesi gereğince tanık dinletilebileceği, tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunmakta ise yine tanık dinletilmesinin mümkün olduğu, somut olayda mahkemece, işçilik alacakları dosyası ve tanık beyanlarından hareketle sonuca gidilmiş ise de, işveren adına iş yapanlara bu işleri sırasında yapmak durumunda oldukları harcamaları karşılamak için verilen ücretlerin yolluk niteliğinde olup, 506 sayılı Kanun’un 77. maddesindeki düzenleme çerçevesinde, yollukların prime esas kazanca dahil olmadığı gözetilerek, sigortalıya ödenen tutarın ne kadarının yolluk, ne kadarının ücret niteliğinde olduğu araştırılarak, ayrıca yukarıdaki esaslar dahilinde deliller celp edilip, değerlendirildikten sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ve hatalı değerlendirme sonucu karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek karar yeniden bozulmuştur.

Mahkemenin Üçüncü Kararı:

13. İzmir 7. İş Mahkemesinin 03.06.2015 tarihli ve 2013/474 E., 2015/331 K. sayılı kararı ile; bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda bilirkişi heyetinden ek rapor alındığı, davalı şirkete yazılan müzekkereye verilen cevapta davacıya yabancı para cinsinden yapılan yolluk ödemesinin gittiği ülkede ve sefer sırasında yolda yapacağı harcamalara ilişkin olduğu, ücret olarak ödenmediğinin ve şoförlere yapılan ödemelere ilişkin şirkette belge bulunmadığının bildirildiği, bu nedenle davacıya yapılan ödemelerin ne kadarının yolluk, ne kadarının ücret olduğu konusunda belgelere dayalı bir tespit yapılamadığı, işçilik alacaklarına ilişkin İzmir 10. İş Mahkemesinin 2007/614 E., 2008/161 K. sayılı kararı ile hüküm altına alınan alacakların İzmir 7. İcra Müdürlüğünün 2008/6569 E. sayılı takip dosyası ile icraya konulması üzerine tamamının ödendiği, bu nedenle davacının ücretinin yapılan yargılama ve toplanan delillere göre 02.03.2009 tarihli rapor ve ekindeki hesap tablosunda belirtildiği gibi olduğunun tespiti gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Özel Dairenin Üçüncü Bozma Kararı:

14. İzmir 7. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı süresinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

15. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 18.01.2016 tarihli ve 2015/17349 E., 2016/24 K. sayılı kararı ile; “…Mahkemece Dairemizin bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş ise de, bozma ilamının gereği yine tam olarak yerine getirilmemiştir.

Davacının istemi, uluslar arası nakliye faaliyetini yürüten davalı işverene ait işyerinde 01.10.1996-21.09.2003 tarihleri arasında hizmet akdine tabi şoför olarak geçen ve davalı Kuruma bildirilen çalışma (zorunlu sigortalılık) süreleri yönünden gerçek sigorta primine esas kazanç tutarının tespitine ilişkindir.

Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun 77. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalılarla işverenlerin 1 ay için ödeyecekleri primlerin hesabında esas alınacaklara yer verilerek (a) bendinde, sigortalıların o ay için hak ettikleri ücretler, (b) bendinde, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaktan sigortalılara o ay içinde ödenenler, (c) bendinde, idare veya yargı organlarınca verilen karar gereğince (a) ve (b) bentlerinde yazılı kazançlar niteliğinde olmak üzere sigortalılara o ay içinde yapılan ödemeler belirtilmiş, 2. fıkrasında, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının belirlenmesinde dikkate alınmayacak ödeme ve yardımlar sıralanarak bunlar arasında yolluklara yer verilmiş, 5510 sayılı Kanunun 01.10.2008 günü yürürlüğe giren 80. maddesinin 1. fıkrasında bu kez “görev yollukları” ibareleriyle benzer düzenleme yapılmıştır. Buna göre, maddenin 2. fıkrasında sayılan istisnalara girmemesi koşuluyla hizmet akdi karşılığı elde edilen gelirlerden sigorta primi kesilmesi asıldır.

Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde yolluk; yol gideri olarak ödenen para, harcırah olarak tanımlanmış, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3. maddesinde, bu Kanunda geçen harcırahın, bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol gideri, gündelik, aile gideri ve yer değiştirme giderinden birini, birkaçını veya tamamını ifade ettiği, 5. maddesinde, harcırahın; yol gideri, yevmiye, aile gideri ve yer değiştirme giderini içerdiği, ilgilinin, bu Kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına hak kazanabileceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan 28.08.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.10.2008 günü yürürlüğe giren Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği’nin 103. maddesinde, değinilen 77. ve 80. maddelere koşut düzenleme yapılmış, 28.09.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5510 Sayılı Kanunun 4. Maddesinin 1. Fıkrasının (a) ve (b) Bentleri Kapsamındaki Sigortalılar İle Sadece Genel Sağlık Sigortasına Tabi Sigortalıların Prime Esas Tutulacak Kazançlarına Dair Tebliğ’in “Prime tabi tutulmayacak kazançlar” başlığını taşıyan 2.3. maddesinde,

“2.3.1 - Ayni yardımlar;

…

2.3.3 - Görev yollukları;

Görev yolluklarından ne anlaşılması gerektiği, işverenlerin sigortalılar için ödediği yollukların neleri kapsadığı, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.

Buna göre, anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.

Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir….” düzenlemesine yer verilmiş, 01.09.2012 günü Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girip anılan Tebliği ilga eden İşveren Uygulama Tebliği’nin “Prime Esas Kazancın Tespitine İlişkin Usul Ve Esaslar” başlıklı 7. maddesinde,

“7.8 - Prime Tabi Tutulmayacak Kazançlar

7.8.1 - Ayni Yardımlar

…

7.8.3 - Görev Yollukları

Görev 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır.

Anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır.

Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir.” hükmü öngörülmüştür.

Yukarıdaki yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, uluslar arası nakliyat faaliyetini yürüten işverenlere ait işyerlerinde hizmet akdine tabi şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerde “sefer primi”, “sefer yolluğu”, “harcırah” adı altında işverenlerce gerçekleştirilen ödemeler, 506 sayılı Kanunun 77. maddesinde yer alan “yolluk” veya 5510 sayılı Kanunun 80. maddesindeki “görev yolluğu” ibareleriyle teknik ve somut olarak tam anlamıyla örtüşmediğinden, bu tür uyuşmazlıklar yönünden maddelerdeki kavramlar, yalnızca araca bağlı zorunlu giderler şeklinde anlaşılmalı, başka anlatımla, sigortalılara söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamalar ayrıştırılıp geri kalan tutar sigorta primine esas kazanca dahil edilmelidir

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarları tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp, diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerekir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır”. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Somut uyuşmazlıkta; davacı, asgari ücret haricinde ayda 450 Euro ücret aldığının tespitini talep etmiş, mahkemece davacının ihtilaf konusu dönemde, Kuruma bildirilen ücreti haricinde, bilirkişi raporunda belirtilen tutarlara göre prime esas kazancın tespitine karar verilmiştir.

İdare veya kaza mercileri tarafından verilen karar uyarınca sigortalılara yapılan ödemeler Yasada belirtilen ücret türlerinden ayrımsızdır. Fark, bunların yönetim ve yargı mercilerince verilmiş kararlardan kaynaklanmalarıdır. İşveren ile sigortalı işçi arasında “fazla çalışma ücreti” veya “prim, ikramiye” gibi konularda uyuşmazlık çıkar ve mahkemece, bu işçilik haklarının ödenmesine karar verilir ve sigorta primlerinin ödeneceği ay içinde bu paralar sigortalıya verilirse, bu ödemelerde prim matrahına dahil edilerek, prim hesabında göz önünde tutulur. Bu tür kazançlara salt hak kazanmak, bu kazançların prime esas alınması için yeterli bulunmamaktadır (Mustafa Çemberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, Olgaç Matbaası, 1985 Baskı, s.439).

Yerel mahkemece, ihtilaf konusu dönemde prime esas kazancın tespitinde işçilik alacakları dosyası ve tanık beyanlarından hareketle sonuca gidilmiş ise de, hizmet akdinin işçilik alacaklarına dair kararın kesinleşmesinden önce sona ermiş olması karşısında, işçilik alacakları dosyasında hüküm altına alınan tutarların ödeme yapılması şartı ile yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerektiğinin nazara alınmaması, çalışmaların geçtiği son ay haricindeki prime esas kazanç tutarları yönünden, yukarıda açıklanan ispat kuralları çerçevesinde araştırma yapılarak, yazılı delille ispat sınırını aşan tutarlar yönünden, yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilebilecek belgelerin bulunmaması halinde tanıkla ispatının mümkün olmadığı, meslek örgütlerince bildirilen ücret tutarlarının hükme esas alınmayacağı gözetilmeksizin, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalıların vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…”

gerekçesiyle karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

16. İzmir 7. İş Mahkemesinin 31.10.2016 tarihli ve 2016/480 E., 2016/574 K. sayılı kararı ile; kullanılan “yolluk” veya “harcırah” ifadelerine bakılmaksızın yapılan ödemenin gerçek amaç ve niteliği esas alındığında sefer başına yapılan ödemenin asgari ücrete eklenecek ve asgari ücreti tamamlayacak bir götürü ücret niteliği taşıdığının kuşkusuz olduğu, esasen yurt dışı seferlerini de kapsayacak şekilde tır şoförlüğü yapan bir kimsenin asgari ücretle çalıştığına ilişkin kabulün hayatın olağana akışına aykırı olduğu, bu nedenle asgari ücret niteliğindeki ödemenin garanti ücret; yolluk veya harcırah adı altında yapılan ödemenin ise ücretin içinde dikkate alınması gerektiği gerekçesiyle önceki hükümde direnilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

17. Direnme kararı süresinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

18. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; prime esas kazancın tespiti istemine ilişkin eldeki davada mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre, uluslar arası nakliyat faaliyetinin yürütüldüğü işyerlerinde hizmet akdi ile şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerinde “sefer primi”, “sefer yolluğu”, “harcırah” adı altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamaların ayrıştırılıp geri kalan tutarın sigorta primine esas kazanca dahil edilmesi gerektiği gözetilerek son ay haricindeki çalışılan aylar için prime esas kazanç tutarları yönünden, ikinci bozma kararında belirtilen ispat kuralları çerçevesinde ve 6100 Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 1. maddesi atfıyla uygulanması gereken 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 288. ve 289. maddeleri gereğince araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

19. Öncelikle konuyla ilgili kavram ve yasal düzenlemelere kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır.

20. Ücret, ekonomik yönden üretimde kullanılan bedensel ve düşünsel insan gücünün karşılığı ve emeği için ödenen bir bedeldir. Ayrıca ücret, iş sözleşmesinin kurucu unsurlarından olmakla birlikte, Anayasal olarak güvenceye kavuşturulmuş ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın (Anayasa) 55. maddesinde emeğin karşılığı olduğu belirtilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 32. maddesinin 1. fıkrasında, “Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.” şeklinde tanımlanmıştır. Kanun’da ücretin eklerinin neler olduğu müstakilen düzenlenmemiş olmakla birlikte, değinilen maddenin 2. fıkrasındaki “…banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının...” ibaresi gereğince, ücretin yanı sıra “prim” ve “ikramiye” ücretin eki olarak İş Kanunu'nda ifadesini bulmuştur.

21. Prim, işçinin mal veya hizmet üretiminde daha istekli hâle gelmesi ve başarısının artması için işverence ödül niteliğinde verilen ek ödemeler şeklinde tanımlanabilir. Prim ödemesinden amaç, işçinin daha verimli bir şekilde çalışmaya özendirilmesidir. Primin kişiye özgü olması sebebiyle ikramiyeden farklı olarak prim ödemelerinin genel bir nitelik taşıması gerekmez. Bununla birlikte, işveren tarafından ayrımı haklı kılan geçerli nedenler olmadığı sürece prim uygulaması yönünden de işverenin eşit davranma borcu söz konusudur (Süzek, S.; İş Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2018, s. 362 vd.).

22. Prim (sosyal sigorta primi) kelimesinin sosyal güvenlik hukuku açısından tanımı ise, yürürlükte bulunan sosyal sigorta mevzuatı bakımından, sigortalılara yapılacak sosyal sigorta yardımları ile Kurumun yönetim giderlerini karşılamak amacıyla yasaca belirlenen usul ve esaslara göre sigortalıdan ve işverenden zorunlu olarak alınan nakit şeklinde yapılabilir. (Güzel, A./Okur, A.R./ Caniklioğlu, N.: Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Baskı, İstanbul 2016, s. 222). Sosyal sigortalarda prim ödeme yükümlülüğünün muhtevası ve ödenecek primlerin miktarı kanunla belirlenir. Kanun koyucu prime esas kazanç belirlemesi yaptıktan sonra sigortalılar ve varsa işverenleri bu miktarlardan belirli bir oranda prim ödemekle yükümlü tutulmaktadır. (Arıcı, K.; Türk Sosyal Güvenlik Hukuku, Ankara 2015, s. 206).

23. Harcırah, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun 3. maddesinde “Bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını” şeklinde tanımlanmıştır. Aslında Harcırah Kanunu daha ziyade kamu hukuku içerisinde değerlendirilen bir düzenlemedir. Kanun’un “Harcırah verilecek kimseler” başlıklı 4. maddesi incelendiğinde harcırahın kamu personeline ödenen bir meblağ olduğu sonucu çıkmaktadır. Harcırah Kanunu'nun veya “harcırah” kelimesinin bu anlamda kamu sektörü dışında bir karşılığı bulunmamaktadır. Yolluk kelimesi ise günlük hayatta harcırah kelimesi ile eş anlamlı olarak kullanılmakla birlikte, genel olarak işçinin görevli bulunduğu yerden başka yerlere geçici görevle gönderilirken yapacağı ek masrafa karşılık yapılan ödemeler kastedilmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumunun 01.09.2012 tarihli ve 28398 sayılı İşveren Uygulama Tebliğinde hem yolluk hem harcırahtan aynı madde altında söz edilerek arada bağlantı kurulmuştur. İlgili Tebliğin prime esas kazancın tespitine ilişkin usul ve esaslar başlığı altında düzenlenen 7. maddesinin alt başlıklarından olan görev yollukları başlığında "Görev 6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 üncü maddesinde açıklanmıştır. Anılan maddede belirtilen yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafı niteliğinde yapılan ödemeler yolluk kapsamındadır. Bu bakımdan, sigortalılara bireysel iş sözleşmesine veya toplu sözleşmeye dayanılarak ve işveren tarafından sigortalının geçici bir görevle başka yere gönderilmesi veya görev yerini değiştirmesi dolayısıyla verilen ve yolluk kavramına giren ödemeler prime esas kazanca dahil edilmeyecektir." şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

24. Ücret, sigorta primi, prim, harcırah ve yolluk kavramlarının açıklanmasından sonra uluslararası tır şoförlerine çıktıkları sefer başına yapılan ödemelerin mahiyetinin belirlenmesi gerekmektedir. Karayolu taşımacılığında sözleşme serbestisi kapsamında gerek işveren ve gerekse işçi ücreti, asgari ücretin altında kalmamak kaydı ile kararlaştırılabilir. Bunlar şu şekilde olabilir:

i.Sefere bağlı olmadan maktu aylık ücret,

ii.Maktu aylık ücret olmaksızın sefer başına ücret,

iii.Maktu ücretle birlikte sefer başına ayrıca ücret veya yapılan kilometre başına ücret.

25. Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, uygulamada ise genellikle uluslararası kara taşımacılığında çalışan şoförlerin maktu ücret yanında her sefere çıktıklarında (ülkelerin uzaklıklarına göre sınıflandırılmıştır) sefer primi veya sefer için harcırahı adı altında ödemeler yapıldığı görülmektedir.

26. Öncelikle belirtmek gerekir ki, harcırah, yolluk ve prim kavramları birbiri ile ilişkisi olan kavramlar değildir. Uygulamada her ne kadar uluslararası tır şoförlerine yapılan ödemeler için farklı farklı terimler kullanılsa da, işverenler tarafından kastedilen şoföre yoldaki zorunlu masrafları için verilen “yolluk” niteliğinde bir miktar paradır (Orhan, Ü.: Karayolu Taşımacılık Sektöründe Sefer Primi (Harcırah) Meselesi, İş ve Hayat 4/7, 2018 Temmuz, s. 59). İşçiler tarafından ise bu ödemelerin niteliği "ücret" olarak kabul edilmektedir. Ancak işçiye verilen bu para yönünden, işverenin kendi nitelendirilmesi, isimlendirmesi, tek başına belirleyici olamaz. Aksinin kabulü, sosyal güvenlik hukuku kapsamında işverenin ilk sırada yer alan işçinin primini yatırma yükümlülüğünün ihlali anlamına gelir.

27. Uyuşmazlığın temeli ise uluslararası tır şoförüne verilen bu paranın niteliğinin belirlenmesi konusunda doğmaktadır. Çünkü uluslararası tır şoförüne yapılan bu ödemenin, yolluk kapsamında kaldığının kabul edilmesi durumunda sigorta primine esas kazançlar arasına dahil edilmesi kanunen mümkün değildir.

28. Dava konusu dönem yönünden uygulanması gereken 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığı altında düzenlenen 77. maddesinde "...Şu kadar ki, ölüm, doğum ve evlenme yardımları, yolluklar, kıdem, ihbar ve kasa tazminatları, aynî yardımlar ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca miktarları yıllar itibariyle belirlenecek yemek, çocuk ve aile zamları, sigorta primlerinin hesabına esas tutulacak kazançların aylık tutarının tespitinde nazara alınmaz. Bunların dışında her ne ad altında ödeme yapılırsa yapılsın tüm ödemeler prime tabi tutulur..." şeklinde açıklama yapılarak, yollukların sigorta primine esas kazançlar arasında sayılmayacağı açıkça vurgulanmıştır.

29. Maktu ücrete artı olarak sefer başında yapılan ödeme hukuken aslında karma karakterlidir (Kabakçı, M.: Tır Şoförlerine Sefer Başına Yapılan Ödemenin Niteliği: Harcırah ya da Prim?, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 89, Sayı: 1, 2015 Ocak, s. 48). Bu durumda uluslararası tır şoförüne sefer başına yapılan ödemeler için iki kapsamda inceleme yapmak gereklidir. Bu ödeme işçi açısından hem sefer süresince iaşesi ve gerekli hâllerde barınması için yapılacak masraflar bakımından yolluk ve sefer sonunda kalan kısmı bakımından da dar anlamda ücret niteliğindedir. Bir nevi işçi sefer süresince ne kadar az harcama yaparsa, bu seferden kazancı o denli yüksek olacaktır. Uluslararası tır şoförlerine tek başına ya da asgari ücrete ilave olarak sefer başında yapılan maktu ödemeler için ücret veya yolluk şeklinde bir genelleme hukuka uygun olmamakla birlikte, şoföre her bir sefer için yapılan ödemenin yolluk ve ücret kısımlarının ayrıştırılması zorunluluğu vardır. İşçinin sefer başında aldığı maktu tutar ile sefer sonrasında kendisine kalacak kısmın farklı değerlendirilerek, sefer sonrasında kalacak kısım yönünden ücret nitelendirilmesinin yapılması isabetli olacaktır. Ancak bu miktar belirlenirken gidilen ülke, seferin süresi gibi farklı etkenler bulunduğundan sözü edilen ayrıştırma işlemi için teknik inceleme yapılması gereklidir.

30. Gelinen bu noktada konuyla ilgisi nedeniyle usuli kazanılmış hak kurumu üzerinde durulması gerekmektedir.

31. Usulî kazanılmış hak kurumu, davaların uzamasını önlemek, hukukî alanda istikrar sağlamak ve kararlara karşı genel güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla Yargıtay uygulamaları ile geliştirilmiş, öğretide kabul görmüş ve usul hukukunun vazgeçilmez, ana ilkelerinden biri hâline gelmiştir.

32. Anlam itibariyle, bir davada mahkemenin ya da tarafların yapmış olduğu bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan hakkı ifade etmektedir.

33. Örneğin mahkemenin Yargıtay bozma kararına uymasıyla bozma kararı lehine olan taraf bakımından kazanılmış hak doğar.

34. Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen biçimde inceleme ve araştırma yapmak ve yine o kararda belirtilen hukuksal esaslar gereğince karar vermek yükümlülüğü oluşur. Bu itibarla mahkemenin sonraki hükmünün bozma kararında gösterilen ilkelere aykırı bulunması usule uygun olmadığından bozma nedenidir.

35. Bozma kararı ile dava usul ve yasaya uygun bir hâle sokulmuş demektir. Bozmaya uyulduktan sonra buna aykırı karar verilmesi usul ve yasaya uygunluktan uzaklaşılması anlamına gelir ki; böyle bir sonuç kamu düzenine açıkça aykırılık oluşturur. Buna göre Yargıtay’ın bozma kararına uymuş olan mahkeme bu uyma kararı ile bağlıdır. Daha sonra bu uyma kararından dönerek direnme kararı veremez; bozma kararında gösterilen biçimde inceleme yapmak ya da gösterilen biçimde yeni bir hüküm vermek zorundadır.

36. Yargıtay içtihatları ile kabul edilen “usuli kazanılmış hak” olgusunun, birçok hukuk kuralında olduğu gibi yine Yargıtay içtihatları ile geliştirilmiş istisnaları bulunmaktadır. Mahkemenin bozmaya uymasından sonra yeni bir içtihadı birleştirme kararı çıkması, o konuda yeni bir kanunun yürürlüğe girmesi, uygulanması gereken kanun hükmünün hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptaline karar verilmesi hâlleri usulî kazanılmış hakkın istisnalarıdır.

37. Bu sayılanların dışında ayrıca görev, hak düşürücü süre, kesin hüküm itirazı, harç ve maddi hataya dayanan bozma kararlarına uyulmasında olduğu gibi kamu düzeni ile ilgili konularda usulî kazanılmış haktan söz edilemez (Kuru B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. V, 6. Bası, İstanbul 2001, s 4738 vd).

38. Somut olayda, davacının 23.05.2007 tarihinde davalı şirkete karşı İzmir 10. İş Mahkemesinde açtığı kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücretinin tahsili istemine ilişkin davada mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davacının asgari ücret ve ayda bir sefer karşılığı 400 Euro aldığı belirtilerek 400 Euronun 01.09.2003 fesih tarihindeki Türk Lirası karşılığı miktarı asgari ücrete eklenmek suretiyle tespit edilen ücret üzerinden hesaplanan dava konusu alacakların hüküm altına alındığı, kararın davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 15.04.2010 tarihli ilamı ile onanarak kesinleştiği, İzmir 7. İcra Müdürlüğünün 2008/6569 sayılı dosyası üzerinden alacakların tahsili için takip başlatıldığı, davalı şirketin alacakları 18.05.2010 tarihinde icra dosyasına yatırdığı, sözü edilen davada dinlenen davalı tanıklarının davacıya asgari ücretin yanında verilen sefer ücretine/harcıraha gidilen ülkede yapılan masrafların dahil olduğunu belirttikleri, eldeki davada bilgisine başvurulan davacı tanıklarının ise kendilerine sefer başına Euro cinsinden ödeme yapıldığını, yüksek ücret almalarına rağmen sigorta primlerinin asgari ücretten yatırıldığını beyan ettikleri, işyeri özlük dosyası kapsamında sunulan ücret bordrolarının asgari ücret üzerinden düzenlendiği, büyük çoğunluğunda davacıya atfen imza bulunmakla birlikte bir kısmının imzasız olduğu, 02.03.2009 tarihli bilirkişi raporunda işçilik alacakları davasında tespit edilen ücret seviyesi ve dosyada davacıya döviz cinsinden ödenen paranın yolluk olduğuna ilişkin delil bulunmaması nedenleriyle bu ödemenin yolluk olarak değerlendirilemeyeceği belirtilerek davacının davalı şirkete ait işyerinde çalıştığı 01.10.1996-01.09.2001 ve 10.07.2002-01.09.2003 tarihleri arasındaki dönemde 01.09.2002 öncesinde asgari ücrete ilaveten 400 Alman Markı; bu tarihten sonrasında ise asgari ücrete ilaveten 400 Euro aldığı kabul edilerek prime esas kazancın belirlendiği, mahkemece bu rapora göre davanın kabulüne karar verildiği, kararın davalılar vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece bozulduğu, mahkemece bozma kararına uyularak ticaret odası, esnaf odası ve sendikaya müzekkereler yazılarak emsal ücret araştırması yapıldığı ayrıca davalı şirketten işyerinde çalışanlara işleri sırasında yapmak durumunda oldukları harcamaları karşılamak için verilen ücretten arta kalanın şirkete iade edilip edilmediği, yetmediğinde tamamlama yapılıp yapılmadığının sorulduğu, davalı şirketçe şoförlerin yaptıkları masrafları belgelemeleri kaydıyla eksik kalan miktarın tamamlandığı, sefer dönüşü verilen yolluk ile masraflar karşılaştırılarak kalanın iadesi, eksiğin tamamlanması işlemlerinin şoför ile karşılıklı yapıldıktan sonra maddi olarak hesapta mutabık kalındığından yazılı resmî kayıt düzenlemeye gerek duyulmadığının bildirildiği, mahkemece bu deliller çerçevesinde verilen kararın Özel Dairece ikinci kez bozulduğu, mahkeme bozmaya uyularak vergi dairesinden uyuşmazlık dönemini kapsayan beyannamelerin gönderilmesinin talep edildiği, zaman aşımı süresinin dolması nedeniyle sözü edilen belgelere arşiv kayıtlarında rastlanmadığının belirtildiği, davalı şirkete yazılan müzekkerelere döviz cinsinden verilen paranın ücret olmadığı, şoföre gittiği ülkede ve yolda yapacağı giderleri karşılaması için verildiği, sefer dönüşü şoförün şifahi beyanı esas alınarak güven ilişkisi içinde hesaplaşma yapıldığı, bu nedenle belge bulunmadığı yönünde cevap verildiği, 18.03.2015 tarihli ek raporda 02.03.2009 tarihli rapordaki tespit ve hesaplamaların yerinde ve geçerli olduğunun mütalaa edildiği, mahkemece davanın kabulüne karar verildiği, kararın Özel Dairece bozulması üzerine önceki hükümde direnildiği görülmüştür.

39. Şu hâlde yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Özel Dairenin bu işi yapanlara bu işleri sırasında yapmak durumunda oldukları harcamaları karşılamak için verilen tutarın ne kadarının yolluk, ne kadarının ücret niteliğinde olduğunun araştırılması ayrıca tespiti istenilen sürenin öncesinde veya sonrasında yazılı delil başlangıcı sayılabilecek ödeme belgeleri ile sair nitelikte belge bulunmadığı takdirde HUMK’un 288. maddesinde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delil ile ispatı gerektiği yönündeki birinci bozma kararına uyulmasıyla davalılar lehine ispat koşulları yönünden oluşan usulî kazanılmış hak çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

40. Hâl böyle olunca, uluslararası nakliyat faaliyetinin yürütüldüğü işyerlerinde hizmet akdi ile şoför olarak çalışanlara yurt dışı görevlendirmelerinde “sefer primi”, “sefer yolluğu”, “harcırah” adı altında yapılan ödemelerin 506 sayılı Kanun’un 77. maddesinde yer alan “yolluk” veya 5510 sayılı Kanun’un 80. maddesindeki “görev yolluğu” ibareleriyle teknik ve somut olarak tam anlamıyla örtüşmediğinden bu tür uyuşmazlıklar yönünden maddelerdeki kavramların, yalnızca araca bağlı zorunlu giderler şeklinde anlaşılması; başka bir anlatımla, sigortalılara söz konusu adlar altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamaların ayrıştırılıp geri kalan tutarın sigorta primine esas kazanca dahil edilmesi gerekmekte olup öte yandan iddia edilen ücret miktarının HMK’nın Geçici 1. maddesinin 2. fıkrası atfıyla uygulanması gereken HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşması durumunda yazılı delil ile ispatlanması gerektiği; yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebileceği ayrıca tespiti istenen ücret miktarının yazılı delil ile ispat sınırını aşmasına rağmen varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler var ise tanık dinletilmesinin mümkün olduğu; meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarlarının tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmeleri gerektiği ayrıca işçilik alacakları dosyasında hüküm altına alınan tutarların ödeme yapılması şartı ile çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetileceği dikkate alınarak yapılan yargılama sonucu toplanan deliler çerçevesinde karar verilmesi gerekir.

41. O hâlde direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.

42. Dava tarihinin 10.07.2007 olmasına rağmen direnme kararında 03.08.2016 olarak yazılması ise, mahallinde her zaman düzeltilebilecek maddi hata kabul edilmiş ve işin esasına etkili görülmeyerek bozma nedeni yapılmamıştır.

IV. SONUÇ

Açıklanan nedenlerle;

Davalılar Sosyal Güvenlik Kurumu ve... Tır Transport ve Ticaret A.Ş. vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 22.09.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.