Esas No: 2019/303
Karar No: 2022/180
Karar Tarihi: 22.02.2022

**Hukuk Genel Kurulu         2019/303 E.  ,  2022/180 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

1.Taraflar arasındaki “nama ifaya izin ve alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2. Direnme kararı asıl ve birleşen davada davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Asıl Davada Davacı İstemi:

4. Asıl davada davacılar vekili; arsa sahibi olan davacılar ile davalı arasında noterde düzenlenen 27.07.2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesinde inşaat süresinin yirmi ay olarak kararlaştırıldığını, inşaat ruhsatını 29.04.2008 tarihinde alan davalı yüklenicinin ruhsat tarihinden itibaren yirmi aylık süre geçmesine rağmen binayı bitirerek teslim etmediğini, eksikleri tamamlamadan binadan el çektiğini ve iskân ruhsatını da almadığını, bu konularda müvekkilleri tarafından sözlü yapılan başvuruların sonuçsuz kalması üzerine davalıya en son 30.04.2012 tarihli ihtarname gönderildiğini, ancak ihtarın tebliğ edilemediğini, öte yandan davalının yapı denetim şirketine dava tarihi itibariyle 48.000TL borcu bulunduğunu, ayrıca binanın ruhsatının da yenilenmesi gerektiğini ileri sürerek müvekkillerine iskân ruhsatının alınması, sözleşme ve mimari projeye uygun olmayan eksik ve hatalı işlerin giderilmesi için yetki ve izin verilmesine, bu işlerin giderlerinin karşılanabilmesi için iskân şartına bağlı olarak davalı yükleniciye bırakılan iki ve üç numaralı dairelerin satışına yetki ve izin verilmesine, iskân ruhsatı ve noksanlıkların tamamlanması için gerekli masraflar yönünden ilgili kurumlara ve yapı denetim şirketine yazı yazılarak masraf miktarının belirlenmesine, bu tutar yönünden fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen Davada Davacı İstemi:

5. Birleşen davada davacılar vekili; asıl dava dilekçesindeki nedenleri aynen tekrarlamak suretiyle eldeki davanın asıl dava ile birleştirilmesine, müvekkillerine iskân ruhsatının alınması, sözleşme ve mimari projeye uygun olmayan eksik ve hatalı işlerin giderilmesi için yetki ve izin verilmesine, bu işlerin giderlerinin karşılanması için iki ve üç numaralı dairelerin satışına yetki ve izin verilmesine, iskân ruhsatı ve noksanlıkların tamamlanması için gerekli masraflar yönünden ilgili kurumlara ve yapı denetim şirketine yazı yazılarak masraf miktarının belirlenmesine, bu tutar yönünden fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1TL alacağın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl ve Birleşen Davada Davalı Cevabı:

6. Asıl ve birleşen davada davalıya usulüne uygun biçimde dava dilekçesi tebliğ edilmiş, davalı yüklenici vekili cevap dilekçesi sunmamış, yargılama aşamasında alınan beyanlarında davanın reddini savunmuş; davalı asıl 02.10.2013 tarihli celsede yapma taraftarı ve ödeme niyetinde olduğunu, SGK borcu ve yapı denetim hizmet bedelini kendisinin ödemediğini, arsa sahiplerinin de ödemediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesinin Kararı:

7. Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 02.10.2013 tarihli ve 2012/299 E., 2013/554 K. sayılı kararı ile; davalı yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak inşaatı tamamlayıp iskân ruhsatını alarak arsa sahiplerine teslim etmediği, kanunen yapı denetim hizmet bedelinden sorumlu olan arsa sahiplerinin yapı denetim hizmet bedelinin ödendiğine dair herhangi bir iddiası bulunmadığından ve sigorta prim borcu yüklenicinin borcu olsa dahi arsa sahibine yapı kullanma izin belgesi verilmesine engel teşkil etmeyeceğinden bu bedellerin nama ifa bedeline eklenmediği, davacı arsa sahiplerinin nama ifaya izin taleplerinin yapı denetim ücreti ile sigorta prim borcu dışında eksik iş bedeli ve ruhsat masrafları yönünden yerinde olduğu ve bu giderlerin iki nolu bağımsız bölümün satışı ile karşılanabileceği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, 9.230TL eksik imalat için sarfı gereken miktar, 204,91TL çap yenileme ücreti, 250TL ruhsat düzenleme ücreti, 737,68TL kontrol ve onay ücreti, 1.880,40TL harç ve ücretler ile 10.000TL diğer masraflar olmak üzere toplam 22.303.27TL'nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine; Ankara İli, Altındağ İlçesi, Çamlık Mahallesi, 23637 Ada 1 Parsel sayılı taşınmazda bulunan iki numaralı bağımsız bölümün satışı ile satış bedelinden nama ifasına izin verilen tutarın ödenmesine, bakiye tutarın davalı adına açılacak hesaba vadeli olarak yatırılmasına karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

8. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde asıl ve birleşen davada davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

9. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 28.03.2017 tarihli ve 2016/6308 E., 2017/967 K. sayılı kararı ile;

“…Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

1-Taraflar arasındaki 27.07.2007 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre; yüklenici, arsa sahiplerine bırakılan bağımsız bölümleri iskanı alınmış şekilde teslim edeceği, arsa sahiplerinin yapı denetim firması ile yapacağı sözleşme nedeniyle yapacakları ödemeden yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmıştır.

Nama ifa, TBK nın 125/1. Fıkrası kapsamında aynen ifa kapsamında değerlendirilir. Bir başka değişle nama ifa, arsa sahibinin ifa menfaatini sözleşmedeki şartlara uygun olarak sağladığından aynen ifa niteliğindedir. Bu nedenle arsa sahibi nama ifa talep ettiğinde aynı zamanda sözleşmenin aynen ifasını ve tasfiyesini de talep etmiş kabul edilir.

Davacıların, sözleşme kapsamında kalan eksik işlerin tamamlanması, yapı ruhsatı alınması için yapılacak giderlerin ödenmesi, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden dolayı Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlarının ödenmesi ve yapı denetim şirketine bedel ödenmesine yönelik taleplerin tamamı, sözleşmenin aynen ifası kapsamında kalan, tasfiyeye yönelik taleplerdir. TBK nın 113/1. fıkrasındaki "yapma borcu" ibaresi, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde sadece eksik inşaatın yapılması şeklinde değil; sözleşme gereğince yüklenici tarafından inşaatla ilgili yapılması gereken tüm işlemlerin yapılması şeklinde anlaşılması gerekir. Bu yorum tarzına göre, yüklenici tarafından yapılması gereken ancak yerine getirilmeyen tüm işlemlerin, masrafı yükleniciye ait olmak üzere arsa sahibi tarafından yapılmasına karar verilebilir. Somut olayda talebe rağmen, yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borcun ödenmesi ile yapı denetim şirketine hizmet bedeli ödenmesi için arsa sahibine nama ifa kapsamında yetki verilmemesi doğru olmamıştır.

2-Nama ifa kapsamında yüklenicinin edimlerinin ifası için bilirkişi heyetince, toplam 111.800,31 TL avans öngörüldüğü halde, 140.000,00 TL kıymet taktir edilen yükleniciye ait 2 ve 3 nolu bağımsız bölümlerin birlikte satılması halinde nama ifanın ancak gerçekleştireceği düşünülerek her iki bağımsız bölümün satışına karar verilmesi gerekirken sadece 2 nolu bağımsız bölümün satışına karar verilmesi de isabetsizdir.

3-Satışına izin verilen bağımsız bölüm satış bedelinin hüküm fıkrasında sayılan eksik işlerin tamamlanması ve hüküm anında tam olarak miktarı belli olmayan yapı denetim bedeli ve SGK borçları için avans olarak davacı tarafa verilmesi ve artan kısmın yüklenici hesabına aktarılmasına karar verilmesi gerekirken eda şeklinde hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, nama ifaya ilişkin infazın ne şekilde yapılacağının esas alınan rapora atıf yapılarak veya hüküm yerinde gösterilmemesi de doğru olmamıştır…” gerekçesiyle karar oy çokluğu ile bozulmuştur.

Direnme Kararı:

10. Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.01.2018 tarihli ve 2017/256 E., 2018/20 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi ve bozma kararında yer alan karşı oy görüşü aynen tekrarlanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

11. Direnme kararı süresi içinde asıl ve birleşen davada davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasında düzenlenen 27.07.2007 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayanarak asıl ve birleşen davada davacı arsa sahiplerinin, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini ileri sürerek nama ifaya izin ve yetki verilmesini talep ettiği somut olayda; yapı denetim hizmet bedeli ve sigorta prim borcunun nama ifa kapsamında kabul edilip edilmeyeceği, mahkemece arsa sahiplerine nama ifaya izin verilirken iki numaralı bağımsız bölümün satışına karar verilmesinin yeterli olup olmadığı ve talep edilen her iki bağımsız bölümün satışı ile satış bedelinden nama ifasına izin verilen tutarın ödenmesine karar verilmesinin gerekip gerekmediği, nama ifaya ilişkin kurulan hükmün infaza elverişli nitelikte olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

13. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle eser sözleşmesinin bir türü olan “kat karşılığı inşaat sözleşmesi’’ diğer bir ifadeyle ‘‘arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi’’ ile ilgili açıklama yapılmasında fayda vardır.

14. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi; bir yönüyle arsa sahibinin koşullar gerçekleştiğinde sahibi olduğu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmını yükleniciye devretmesini öngörürken, diğer yönüyle de, yüklenicinin yapacağı inşaat bakımından arsa sahibine karşı yükümlülüklerini gösteren, tapulu taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve eser sözleşmesini içeren, iki tipli-karma bir sözleşmedir. Eş söyleyişle yüklenici yönünden inşaat yapma yükümlülüğünü, arsa sahibi yönünden ise tapuda pay intikal ettirme yükümlülüğünü içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi, hem inşaat yapma hem de satış vaadi sözleşmesini bünyesinde birleştiren özel bir sözleşme türüdür.

15. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konusu, arsa sahibinin maliki olduğu arsa üzerine yapılacak bina inşaatıdır. Yüklenici, finansmanını sağlayarak, lüzumunda sanat, beceri ve emek sarfıyla bir bina (inşaat) meydana getirmeyi üstlenirken, arsa sahibi de buna karşılık arsa payı devri suretiyle bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır. Bu sözleşmede ücret (bedel) arsa sahibi tarafından ayın olarak ödenmektedir.

16. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin temerrüdü hâlinde arsa sahibi, sözleşmenin imzalandığı ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 106/2. maddesi ile 108. maddesinde düzenlenen seçimlik haklarını kullanabilir.

17. Mülga Borçlar Kanunu’nun “Bir mehil tayini suretiyle a) Fesih hakkı” başlıklı 106. maddesinde:

“Karşılıklı taahhütleri havi olan bir akitte iki taraftan biri mütemerrit olduğu takdirde, diğeri borcun ifa edilmesi için münasip bir mehil tayin veya münasip bir mehilin tayinini hakimden isteyebilir.

Bu mehil zarfında borç ifa edilmemiş bulunduğu surette alacaklı her zaman onun ifasını talep ve teahhür sebebi ile zarar ve ziyan davası ikame eylemek hakkını haizdir; birde aktin icrasından ve teahhürü sebebiyle zarar ve ziyan talebinden vaz geçtiğini derhal beyan ederek borcun ifa edilmemesinden mütevellit zarar ve ziyanı talep veya akdi fesh edebilir” hükmüne yer verilmiş;

Aynı Kanun’un 108. maddesinde ise:

“Akitten rücu eden alacaklı, vaidolunan şeyi vermekten imtina ve tediye eylediği şeyi istirdat edebilir.

Bundan başka borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat edemezse alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir” denilerek feshin hükümleri düzenlenmiştir.

18. Anılan maddelerin karşılığı olarak 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 125. maddesinde:

“Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.

Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.

Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir” şeklinde, borcun ifa edilmemesi hâlinde alacaklıya üç seçimlik hak tanınmıştır.

19. Görüldüğü gibi; gerek mülga BK’nın 106/2. ve 108. maddesinde, gerekse TBK’nın 125. maddesinde arsa sahibine tanınan seçimlik hakların birincisi aynen ifa, gecikme tazminatı ve kararlaştırılmışsa ifaya ekli cezaî şartın ödetilmesini isteme; ikincisi borcun ifa edilmemesinden doğan olumlu zararın tazmini; üçüncüsü de sözleşmeden dönme ve menfi zararın tazminidir.

20. Sözleşmeden kaynaklanan edimlerini süresi içerisinde ifa etmeyerek temerrüde düşen yüklenicinin işi tamamlama olasılığı zayıf ise, iş sahibi, aynen ifayı değil; nama ifa yolunu seçebilir. Eksik kalan işin yüklenicinin nam ve hesabına, iş sahibinin bizzat veya başka yükleniciye tamamlattırılmasına “nama ifa” denir. İş sahibi nama ifa yolunu seçtiğinde, ifada ısrar ettiği anlamı çıkar. Nama ifada yüklenicinin inşaatı tamamlama ediminin bir kısmı, belirlenecek miktarda paraya dönüşmekte, iş sahibi açısından ise, ifa beklentisi aynı kalmaktadır(Coşkun Mahmut: İnşaat Sözleşmelerinden Kaynaklanan Davalar, Ankara 2017, s. 228-229).

21. Mülga Borçlar Kanunu’nun 97. maddesinde (TBK’nın 113. maddesi) yapma borcu, borçlu tarafından ifa edilmediği takdirde alacaklı, masrafı borçluya ait olmak üzere edimin kendisi veya başkası tarafından ifasına izin verilmesini isteyebilir; her türlü giderim hakkı saklıdır denilmek suretiyle nama ifa ve ifaya izin verilmesini düzenlemiştir. Buna göre; alacaklı arsa sahibinin, masrafı borçlu yükleniciye ait olmak üzere, borcun kendisi tarafından ifasına izin verilmesi isteminin mahkemece kabul edilebilmesi için şu koşulların birlikte gerçekleşmesi zorunludur.

a) Öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin feshedilmemiş ve hâlen yürürlükte olması gerekir.

b) Yüklenici, ediminin ifasında mülga BK’nın 106 vd. maddeleri uyarınca borçlu temerrüdüne düşmüş olmalıdır.

c) Nama ifaya izin, taraflar arasındaki sözleşmeye dayanılarak istenebileceğinden, borçlunun “yapma borcu” için nama ifa talep edilebilir. Yapma borcu olmayan işler için nama ifa istenemez.

22. Nama ifa yüklenici açısından tazminat niteliğinde olmasına rağmen, arsa sahibinin ifa menfaatini sözleşmedeki şartlara uygun olarak sağladığından arsa sahibi yönünden aynen ifa niteliğindedir. Nama ifa, sözleşmenin aynen ifası kapsamında olduğundan, nama ifaya izin davası açılmış olsa dahi sözleşme feshedilmediği ve sözleşmeden dönülmediği için arsa sahibi nama ifa ya da nama ifaya izin talebiyle birlikte mülga BK’nın 106/2. maddesinde öngörülen gecikme tazminatı ile şayet sözleşmede kararlaştırılmış ise, ifaya ekli cezaî şartı da kararın kesinleşmesinden itibaren nama ifanın yapılabileceği makul sürenin sonuna kadar isteyebilecektir.

23. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, arsa sahibi mahkemeden istediği nama ifaya izin talebinde; yapacağı işlerin karşılığı paranın avans olarak depo edilmesini; iskân ruhsatı (yapı kullanma izin belgesi) alma yetkisi yükleniciye bırakılmışsa bu yetkinin arsa sahibine verilmesini; giderlerin yüklenici tarafından depo edilmesi mümkün değilse, yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin veya yüklenici adına bağımsız bölüm yoksa yükleniciden bağımsız bölüm satın alan üçüncü kişiler adına kayıtlı bağımsız bölümlerin satılarak giderlerinin karşılanmasına karar verilmesini talep etmelidir.

24. Yargıtay’ın yerleşik içtihat ve uygulamalarında nama ifaya izin davası açılması hâlinde, mahkemece konusunda uzman bilirkişi marifetiyle nama ifa talep edilen eksik ve kusurlu işlerin teker teker nelerden ibaret olduğu, bunların tamamlanması ve giderilmesi için yapılması gereken masrafların avans olarak da olsa miktarlarının tespit ettirilerek kararın hüküm fıkrasında gösterilmesinin zorunlu olduğu kabul edilmektedir.

25. Kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye verilmesi gerekip de hâlen arsa sahibi adına kayıtlı bağımsız bölümler varsa nama ifaya izin davası ile birlikte eksik ve kusurların giderilmesi için gerekli masraflara harcanmak üzere yükleniciye ait olan bağımsız bölümlerin satışına izin verilmesi de talep edilmektedir. Bu durumda mahkemece satışına izin talep edilen yükleniciye ait bağımsız bölümlerin hükme en yakın tarihteki piyasa rayiçleri esas alınarak değeri tespit ettirilip, eksik ve kusurların giderilmesi ve gecikme tazminatını karşılayacak bağımsız bölüm ya da bölümlerin satış bedelini de göstererek satışına izin verilmesi ve giderlerin bu satış bedelinden karşılanmasına karar verilmesi gerekmektedir.

26. Açıklanan bu temel ilke ve bilgiler ışığında somut olay incelendiğinde; öncelikle taraflar arasında düzenlenen Ankara 19. Noterliğinin 27.07.2007 tarihli, 13934 yevmiye nolu gayrımenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinin konuyla ilgili hükümlerine değinilmelidir.

27. Resmî geçerlilik şekline uygun olarak noterde re’sen düzenlenen ve taraflar için bağlayıcı olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 23. maddesinde, inşaatın teslim süresi yirmi ay olarak belirlenmiş ve yüklenicinin bu sürede inşaatı noksansız olarak bitirip arsa sahiplerine ait bağımsız bölümleri teslim edeceği; 28. maddesinde, yüklenicinin iskân ruhsatını almakla yükümlü olduğu; 32. maddesinde ise, arsa sahiplerinin yapı denetim firmaları ile sözleşme imzalayacağı, yapı denetim ücretlerinin tamamının yükleniciye ait olacağı kararlaştırılmış; aşamalı tapu devri ile son iki adet dairenin satış yetkisinin binanın iskânı alındığında yükleniciye verileceği düzenlenmiştir.

28. Eldeki asıl ve birleşen davada arsa sahipleri, kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini ileri sürerek nama ifaya izin ve yetki verilmesi talebinde bulunmuşlardır.

29. Bu çerçevede “Yapı denetim hizmet bedelinin nama ifa kapsamında kabul edilip edilmeyeceği” konusu incelenmelidir.

30. Yapı denetiminin amacı 4708 sayılı Yapı Denetimi Hakkındaki Kanun’un 1. maddesindeki tanımlamaya göre, can ve mal güvenliğini teminen imar planına, fen, sanat ve sağlık kurallarına, standartlara uygun kaliteli bina yapılması için proje ve yapı denetimini sağlamaktır.

31. Aynı Kanun’un 2/1. maddesi gereğince yapı denetim hizmeti; yapı denetim kuruluşu ile yapı sahibi veya vekili arasında akdedilen hizmet sözleşmesi hükümlerine göre yürütülür. Yapı sahibi, yapım işi için anlaşma yaptığı yapı müteahhidini bu iş için vekil tayin edemez. Yine Kanun’un 5/1. maddesinde de, yapı denetim hizmet sözleşmelerinin, yapı sahipleri ile Bakanlıkça yayımlanacak usul ve esaslara göre elektronik ortamda belirlenen yapı denetim kuruluşları arasında akdedileceği; 5/5. maddesinde ise; yapı denetim hizmet bedelinin yapı sahibince il muhasebe birimlerinde açılacak emanet nitelikteki hesaba yatırılacağı düzenlenmiştir.

32. Taraflarca imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 32. maddesinde yapı denetim ücretlerinin tamamından yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmış ise de, yukarıda açıklanan Kanun hükümlerinden de anlaşılacağı üzere yapı denetim hizmet sözleşmesi, arsa sahipleri ile dava dışı İrem 1 Yapı Denetim Ltd. Şti. arasında imzalanmış ve arsa sahipleri bu sözleşme gereğince, hizmet bedelini yapı denetim şirketine ödemeyi taahhüt etmişlerdir.

33. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yapı denetim hizmet bedelinin yüklenici tarafından üstlenilmesine rağmen ödenmemesi hâlinde, binanın sözleşme ve ekleri ile mevzuata uygun şekilde tamamlanması için gereken herhangi bir masraftan söz edilemeyeceğinden, yapı denetim hizmet bedelinin arsa sahiplerince ödenmesi durumu yüklenici namına ifa olarak kabul edilemez. Yapı denetim hizmet sözleşmesinin tarafı olan arsa sahipleri, bu sözleşme gereğince edimlerini ifa ederek yapı denetim ücretini ödedikten sonra, yüklenici ile aralarındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında “sözleşmelerin nisbiliği ilkesi” gereğince ödedikleri bedelin rücu’en tahsilini talep edebilirler.

34. Sonuç olarak; arsa sahiplerince yapı denetim şirketine yapılan ödeme, yüklenici namına değil, kendi nam ve hesaplarına yapılan bir ödeme olduğu gibi yapı denetim hizmet bedeli, sözleşme ve ekleri ile mevzuata uygun olarak tamamlanması taahhüt edilen binada eksik ya da ayıplı bir imalatın karşılığı da değildir. Kanun’dan kaynaklanan yapı denetim ücretinden arsa sahipleri sorumlu olup, yapı denetim hizmet bedeli, nama ifa kapsamında değerlendirilemez.

35. “SGK prim borcunun nama ifa kapsamında kabul edilip edilmeyeceği” hakkındaki uyuşmazlığa gelince; dava konusu kat karşılığı inşaat sözleşmesinin 28. maddesinde açıkça yüklenicinin iskân ruhsatını almakla yükümlü olduğu kararlaştırılmış; Altındağ Belediye Başkanlığı İmar ve Şehircilik Müdürlüğünün mahkemeye gönderdiği “Bina İnşaatı. Hk.” konulu 05.04.2013 tarihli yazısında, sözleşme konusu taşınmaza iskân ruhsatı alınabilmesi için gerekli olmasına rağmen, belediye arşiv dosyasında SGK ilişiksiz belgesinin bulunmadığı ve eksik olduğu belirtilmiştir.

36. Buna göre sözleşme gereğince yapı kullanma izin belgesini almayı üstlenen yüklenicinin yapma borcu kapsamında olan bu edimini ifa edebilmesi için prim borçlarını ödeyerek SGK’dan ilişiksizlik belgesini eş deyişle borcu yoktur yazısını alıp belediyeye ibraz etmesi gerekir. Başka bir anlatımla iskân ruhsatını almakla yükümlü olan davalı yüklenici, SGK prim borcunu da ödemek zorundadır. Dosyada bulunan Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Ankara Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünün “İşyeri Hakkında” konulu 03.04.2013 tarihli yazısı ile prim borcunun ödenmediği sabittir. Dolayısıyla mahkemece yüklenici tarafından ödenmemiş olan sigorta prim borcu nama ifa kapsamında değerlendirilerek arsa sahiplerinin SGK prim borcu bakımından nama ifaya izin ve yetki verilmesine ilişkin talepleri kabul edilmelidir.

37. Öte yandan mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen ve hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda; nama ifa kapsamında eksik ve kusurların giderilmesi için gerekli masraflara harcanmak üzere satışına izin verilmesi talep edilen iki nolu bağımsız bölümün değeri 65.000TL, üç nolu bağımsız bölümün değeri ise 75.000TL olarak belirlenmiş; binadaki noksanlıkların giderilip, binanın projesine ve sözleşmeye uygun hâle getirilerek iskân ruhsatının alınabilmesi için gerekli olan masraf tutarı yapı denetim hizmet bedeli 42.770,45TL dahil edilerek toplam 111.800,31TL hesaplanmıştır. Bu bedelden nama ifa kapsamına girmeyen ve arsa sahipleri tarafından ödenmesi gereken 42.770,45TL düşüldüğünde sarfedilmesi gereken masraf tutarı 69.029,86TL kalmaktadır.

38. Yapılan bu hesaplama doğrultusunda her ne kadar Özel Dairece yükleniciye ait olan iki ve üç nolu bağımsız bölümlerin birlikte satılması hâlinde nama ifanın ancak gerçekleştirileceği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de; mahkemece nama ifa için her iki dairenin satışına izin verilmesi gerekli olmayıp, bilirkişi heyeti tarafından hesaplanan 69.029,86TL masrafa karşılık 75.000TL kıymet takdir edilen üç nolu bağımsız bölümün satışına izin verilmesi yeterlidir. İskân için gerekli giderlerin karşılanması açısından satılması gereken bağımsız bölüm, iki numaralı daire yerine üç nolu daire olmalıdır.

39. Ayrıca vurgulanması gereken diğer konu ise, mahkemece nama ifaya izin verilirken infazda tereddüde mahal vermeyecek şekilde hüküm fıkrasında eksik ve ayıplı iş kalemleri ile diğer borç ve masrafların her birinin tek tek belirtilip gösterilmesi, toplam tutarı 69.029,86TL olan bu giderlerin karşılanması için de yükleniciye ait olan üç nolu bağımsız bölümün satışına yetki ve izin verilmesi gerekirken,“…toplam 22.303.27TL’nin davalıdan alınarak davacılara verilmesine…” denilerek tahsil şeklinde eda hükmü kurulması da doğru olmamıştır.

40. Diğer taraftan asıl dava tarihi 12.06.2012, birleşen dava tarihi ise 05.07.2013 olmasına rağmen, direnmeye esas gerekçeli karar başlığında asıl dava tarihi 12.06.2013 olarak hatalı gösterilmiş, birleşen dava tarihi de hiç yazılmamış ise de, bu hususlar mahallinde düzeltilebilir maddî hata niteliğinde olup, esasa etkili olmadığından ayrıca bozma nedeni yapılmamıştır.

41. Hâl böyle olunca; direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

Asıl ve birleşen davada davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı, 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,

Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.02.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.