Esas No: 2022/3965
Karar No: 2024/914
Karar Tarihi: 17.04.2024

**6. Hukuk Dairesi         2022/3965 E.  ,  2024/914 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2020/18 E., 2022/87 K.

DAVALI - KARŞI DVD.

DAVA TARİHİ : 30.03.2011

HÜKÜM : Red

Taraflar arasındaki asıl davada el atmanın önlenmesi, karşı davada tapu iptali ve tescil ile manevi tazminat istemli uyuşmazlıkta verilen asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne dair karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesi'nce Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, ilk bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de yapılan temyiz ve karar düzeltme incelemesi neticesinde, Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nce Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, ikinci bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; asıl davanın reddine, karşı davada mirasçılardan ...'un açtığı davanın açılmamış sayılmasına, ...'un açtığı davanın feragat nedeniyle reddine, ...'un açtığı davanın reddine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı davacı arsa sahibi vekili tarafından asıl dava yönünden temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı arsa sahibi vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı yüklenici ile müvekkili arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılan binada, yüklenici tarafından üstlenilen edimler tam olarak yerine getirilmediği halde davalı üçüncü kişinin herhangi bir hakka dayanmaksızın müvekkili adına kayıtlı B blok 8 numaralı dairede oturduğunu ileri sürerek, davalının taşınmaza el atmasının önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP ve KARŞI DAVA

1.Davalı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde; müvekkilinin yüklenici kooperatifin üyesi olduğunu, dava konusu dairenin kendisine tahsis edildiğini, aidatlarını ödediği halde kooperatif temsilcisi ile arsa sahibinin işbirliği yaparak taşınmazın tapusunu müvekkiline devretmediklerini ileri sürerek, asıl davanın reddini savunmuş, karşı davasında ise dava konusu B Blok 8 numaralı dairenin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tesciline ve davalıların gizli anlaşması nedeniyle mağdur edildiğinden manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2.Karşı davalı kooperatif vekili karşı davaya cevap dilekçesinde özetle; yüklenici kooperatifin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimleri yerine getirmesine rağmen arsa sahiplerinin edimlerini yerine getirmediğini, karşı davada davacının daireler tamamlandığı tarihten itibaren dava konusu dairede oturduğunu, ancak arsa sahiplerinin dairenin tapusunu halen vermediğini beyan etmiştir.

III. MAHKEMENİN İLK KARARI

Mahkemenin 10/07/2014 tarihli ve 2011/140 E., 2014/425 K. sayılı kararı ile dava konusu bağımsız bölümün sözleşme gereğince yüklenici kooperatife ait olduğu, kooperatifin edimlerini yerine getirmesi halinde davalıya devredilmesi gerektiği, yapı kullanma izni alınmış ise de, bir kısım eksik işler mevcut olup, bunlardan üyenin değil yüklenici kooperatifin sorumlu olduğu, kur'a çekimi sonucu dava konusu dairenin karşı davada davacıya isabet ettiği ve edimlerini yerine getirdiği gerekçesiyle, asıl davanın reddine, karşı davada tescil talebinin kabulü ile manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. İlk Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı-karşı davada davalı arsa sahibi vekili ve karşı davada davalı kooperatif temsilcisi temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 09.02.2017 tarihli ve 2016/4375 E., 2017/322 K. sayılı ilâmıyla, karşı davacı vekiline kimleri hangi talepler için davalı gösterdiği açıklattırılarak, hükümde her bir davalı için ayrı ayrı karar verilmesi gerektiği, yüklenici kooperatif üyesinin, doğrudan arsa sahibinden kendisine isabet eden bağımsız bölümün adına tescilini isteyebilmesi için öncelikle yüklenici kooperatifin sözleşme gereğince tüm edimlerini ifa etmesinin zorunlu olduğu belirtilerek, mahkemece; yüklenici kooperatifin yapı kullanma izni aldığı ancak, halen eksik işler bulunduğu kabul edildiği halde bunlardan davalı-karşı davada davacı üyenin sorumlu olmadığı gerekçesiyle davayı kabul kararının hukuka aykırı olduğu, karşı davada davacı kooperatif ortağının kooperatife karşı sorumluluklarını yerine getirip getirmediğinin araştırılması gerektiği ve karşı dava konusu bağımsız bölümün yükleniciye isabet edip de devredilmeyen son bölüm olup olmadığının araştırılması gerektiği gerekçeleriyle, kararın davacı-karşı davada davalı vekili ve karşı davada davalı kooperatif temsilcisi yararına bozulmasına karar vermiştir.

B. Mahkemece İlk Bozmaya Uyularak Verilen İkinci Karar

Mahkemenin 10/07/2014 tarihli ve 2011/140 Esas, 2014/425 Karar sayılı kararı ile karşı davada davacı vekilince, davalı gösterilenlerin açıklattırıldığı, buna göre karşı davalıların ... ve kooperatif olduğu, her iki davalıya yönelik taleplerin tapu iptali ve tescil ile manevi tazminat olduğu, karşı davacının kooperatife karşı herhangi bir edim borcu bulunmadığı, binada yüklenici kooperatife tapusu devredilmemiş başka daireler bulunduğu, kooperatif tarafından eksik imalat bedeli olan 13.752 TL' nin arsa sahiplerine ödenmesi halinde diğer bağımsız bölümlerin tapularının talep edilebileceği, dava konusu dairenin karşı davada davacıya kur'a ile isabet ettiği, davalıların tapu iptali ve tescilden birlikte sorumlu olduğu, manevi tazminat talep etme şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine, karşı davada tescil talebinin kabulü ile manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

C. İkinci Bozma Kararı

1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı-karşı davada davalı arsa sahibi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesinin 11/12/2018 tarihli ve 2018/2607 Esas, 2018/4977 Karar sayılı kararıyla hükmün onanmasına karar verilmiştir.

3. Onama ilamına karşı davacı-karşı davada davalı arsa sahibi vekilince karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine Yargıtay (Kapatılan) 15. Hukuk Dairesi'nin 25/11/2019 tarihli ve 2019/1578 Esas, 2019/4834 Karar sayılı ilâmında; davacı-karşı davada davalı arsa sahibinin sair karar düzeltme itirazlarının reddi ile karşı davada davalılardan yüklenici kooperatifin davacı-karşı davada davalı arsa sahibi ile imzaladığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile üstlendiği edimlerini tam olarak yerine getirmediği, bir kısım eksik imalâtlar olduğu, davalı-karşı davada davacı yükleniciden bağımsız bölüm satın almış olup, yüklenicinin halefi olarak tapu iptâli ve tescil isteminde bulunduğuna göre tescile hak kazanabilmesi için yüklenicinin inşaatı sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, yapı ruhsatı ile imar mevzuatına uygun olarak tamamlayıp arsa sahiplerine ait bağımsız bölümleri teslim etmesinin zorunlu olduğu, yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden doğan haklarını temlik alan sözleşmede 3. kişi konumunda olan karşı davacının da, tescile hak kazanabilmesi yüklenicinin edimlerini yerine getirmesi koşuluna bağlı olduğundan, temliken tescil davasında yüklenicinin bıraktığı eksik ve kusurlu işleri gidermek ya da bedelini karşılamak zorunda olduğu, buna göre bilirkişi kurulundan hükme en yakın tarih itibariyle yüklenicinin bıraktığı eksik ve kusurlu imalâtların mahalli piyasa rayiçleri ile giderim bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp, bulunacak miktarın karşı dava davacısına depo ettirilip, depo ettirilecek bedelin karşı dava davalısı arsa sahibine ödenmesi koşuluyla ve birlikte ifa suretiyle karşı davada tapu kaydının iptâl ve tesciline karar verilmesi gerektiği ve karşı davada davada verilen kararın bu nedenle bozulması gerekirken, onandığı bu kez yapılan incelemede anlaşıldığından, davacı-karşı davada davalı arsa sahibinin karar düzeltme talebinin kabulü ile onama ilamı kaldırılarak karşı davada kurulan hükmün davacı-karşı davada davalı arsa sahibi yararına bozulmasına karar verilmiştir.

D. Mahkemece İkinci Bozmaya Uyularak Verilen Üçüncü Karar

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bilirkişi heyetinden alınan ek rapor uyarınca dava konusu binadaki eksik işler bedelinin 39.676,00 TL olduğu, bedelin depo edilmesi için süre verildiği, ancak eksik işler bedelinin depo edilmediği, karşı davacı ...'un 07/12/2016 tarihinde vefat ettiği, mirasçılarından ...'un davayı takip etmediği, ...'un da davasından feragat ettiği gerekçesiyle davanın reddine, karşı davada davacılardan ...'un tapu iptali ve manevi tazminat talepli davasının açılmamış sayılmasına, ...'un tapu iptali tescil ve manevi tazminat talepli davasının feragat nedeniyle reddine, ...'un tapu iptali tescil ve manevi tazminat talepli davasının reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı arsa sahibi vekili asıl dava yönünden temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı arsa sahibi vekili temyiz dilekçesinde özetle; gerekçede ret kararına dair açıklama yapılmadığından asıl davanın neden reddedildiğinin anlaşılamadığını, davalı-karşı davada davacının taşınmaz üzerinde herhangi bir hakkının bulunmadığını ileri sürerek, hükmün bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Dosya içeriğine, bozmanın mahiyeti ve kapsamına göre; taraflar arasındaki uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada yüklenicinin edimini yerine getirmemesi sebebiyle yükleniciden bağımsız bölüm alan üçüncü kişinin bağımsız bölüme el atmasının önlenmesi istemine; arsa sahibi ve yüklenici kooperatif aleyhine açılan karşı davada ise aynı bağımsız bölümün temliken tescili ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3 ncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 428 nci maddesi ile 439 ncu maddesinin ikinci fıkrası, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 30, 32 nci maddeleri, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355 ve devamı maddeleri, YİBBGK 30/09/1988 T. 1987/2 E. ve 1988/2 K.

3. Değerlendirme

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacı ve dava dışı diğer arsa sahipleri ile dava dışı yüklenici ... arasında akdedilen 04/01/1994 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden ve bu sözleşmenin karşı davada davalı yüklenici kooperatife devrini konu alan 09/07/1998 tarihli devir sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl davada davacı arsa sahibi yüklenici kooperatifin edimlerini yerine getirmemesi sebebiyle yükleniciden bağımsız bölüm alan kooperatif üyesi konumundaki karşı davada davacının bağımsız bölüme el atmasının önlenmesi istemine; arsa sahibi ve yüklenici kooperatif aleyhine açılan karşı davada ise aynı bağımsız bölümün arsa sahibi adına olan tapu kaydının iptali ile karşı davacı adına tescili ve hak edildiği halde devir yapılmaması nedeniyle uğranılan manevi zarara karşılık manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Asıl davada davacı arsa sahibinin dava konusu bağımsız bölümün kayıt maliki olduğu, karşı davada davacı kooperatif üyesinin de aynı bağımsız bölümün zilyedi olduğu, asıl davadaki talebin mülkiyet hakkına dayandığı ve taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin önlenmesine yönelik olduğu ihtilafsızdır. Öte yandan karşı davada davacı kooperatif üyesinin yüklenici ve arsa sahibi aleyhine ileri sürdüğü talebinin, yüklenici kooperatif tarafından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimlerin yerine getirilmesi nedeniyle yüklenici tarafından kazanılan ve kooperatif üyesi davacıya tahsis ve temlik edilen dava konusu bağımsız bölümün (mülkiyet hakkının) adına tescilini talep etmeye yönelik şahsi hakka ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Neticeten asıl ve karşı davadaki talepler aynı bağımsız bölümün mülkiyet hakkına ilişkin olmakla, her iki davadaki maddi ve hukuki olguların birlikte değerlendirilmesi ve asıl davada ileri sürülen el atmanın önlenmesi talebi hakkında 6100 sayılı HMK'nın 297 nci maddesine uygun şekilde gerekçelendirilerek karar verilmesi gerekirken, gerekçe gösterilmeden yazılı şekilde asıl davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Kabule göre de; asıl davada el atmanın önlenmesi talebi bakımından harca esas değer olarak 1.500,00 TL gösterildiği, yargılama sırasında dava konusu bağımsız bölümün değeri tespit edilmesine rağmen ... harcın tamamlatılmadığı anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre: Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanları, yargı harçlarına tabidir (2. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı işlemlerden değer ölçüsüne göre nispî esas üzerinden, işlemin nev'i ve mahiyetine göre maktu esas üzerinden alınır (15. md.). Değer tâyini mümkün olan hallerde dâva dilekçelerinde değer gösterilmesi mecburidir. Gösterilmemişse, davacıya tespit ettirilir. Tespitten kaçınma halinde, dava dilekçesi muameleye konulmaz (16/3. md.). ... tespit edilen değerler hakkında 30'ncu madde hükmü uygulanır (16/4. md.). Yargı harçları (1) sayılı tarifede yazılı nispetler üzerinden alınır (21. md.). Harçlar Kanunu 28. maddeye göre (1) sayılı tarifede yazılı nispî karar ve ilâm harcının 1/4'ü peşin alınır (28. md.). Yargılama sırasında tespit olunan değerin, dava dilekçesinde bildirilen değerden fazla olduğu anlaşılırsa, yalnız o oturum için yargılamaya devam olunur, takip eden oturuma kadar ... değer üzerinden peşin karar ve ilâm harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz. Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 150. maddesinde gösterilen süre içinde dosyanın işleme konulması ... olan harcın ödenmesine bağlıdır (30. md.). Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz (32. md.). HMK'nın 120/1. maddeye göre de davacı, yargılama harçlarını mahkeme veznesine yatırmak zorundadır.

Yukarıda anlatılanlar karşısında eksik harcın tamamlatılması kamu düzeniyle ilgilidir. Usuli kazanılmış hakta doğurmaz. Mahkemece yapılması gereken iş, asıl davadaki el atmanın önlenmesi talebi bakımından 24/06/2013 tarihli bilirkişi ek raporu ile belirlenen 150.000,00 TL taşınmaz değeri üzerinden hesaplanan (150.000,00 TL X 68,31 / 4 = ) 2.562,00 TL nispi peşin harçtan dava açılışında yatırılan 22,30 TL harcın mahsubu neticesinde yatırılması gereken 2.539,70 TL bakiye harcın Harçlar Kanunu'nun 30 ncu maddesi gereğince tamamlatılması (tamamlanmadığı taktirde aynı Kanunun 32 ve HMK'nın 150 nci maddeleri gereğince işlem yapılması); harç noksanlığı davacı yanca tamamlandığı taktirde asıl davanın esasının incelenmesine geçilerek, taraf iddia ve savunmaları ile karşı davada gerçekleşen maddi ve hukuki olgular gözetilmek suretiyle asıl davadaki el atmanın önlenmesi talebi bakımından sonucuna uygun ve gerekçe ihtiva eden karar verilmesinden ibarettir.

V. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Mahkeme kararının asıl davada davacı arsa sahibi yararına BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgilisine iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

Kararın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere,

17/04/2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

- MUHALEFET ŞERHİ -

Asıl davada davacı arsa sahibi vekili, dava dışı yüklenici ile müvekkili arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yapılan binada, yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmediği halde davalı üçüncü kişinin B blok 8 numaralı dairede oturduğunu ileri sürerek, davalının daireye elatmasının önlenmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl dava davalısı ve karşı dava davacı vekili cevap ve karşı dava dilekçesinde, müvekkilinin yüklenici kooperatifin üyesi olduğunu, dava konusu dairenin kendisine tahsis edildiğini, aidatlarını ödediğini ve davalıların işbirliği içinde tapuyu devretmediklerini ileri sürerek, B blok 8 numaralı dairenin tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini ve manevi tazminatın tahsilini talep ve dava etmiştir.

Karşı davalı kooperatif cevap dilekçesinde, arsa sahipleri ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, kooperatifin sözleşmedeki edimlerini yerine getirmesine rağmen arsa sahiplerinin edimlerini yerine getirmediklerini, ...'un dairelerin tamamlandığı tarihten itibaren dava konusu dairede oturduğunu, ...'in de aralarında bulunduğu arsa sahiplerinin dava konusu dairenin ve başka dairelerin de tapularını halen vermediğini beyan etmiştir.

Asıl dava, elatmanın önlenmesi, karşı dava, tapu iptali tescil ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Yapılan yargılama sonunda, mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın kısmen kabulü ile tapu iptali ve tescile, manevi tazminat talebinin reddine dair verilen karar Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Başkanlığı tarafından "Karşı davada, dava dilekçesinde, karşı davalı olarak S.S. ... Konut Yapı Kooperatifi yetkilisi ... ve ... birlikte davalı gösterildiği halde, gerekçeli karar başlığında karşı davalı olarak kooperatif yetkilisi ... ve ... yazıldığı, kooperatifin karşı davalı olarak yazılmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, karşı davacı vekiline, kimleri hangi talepler için davalı gösterdiği açıklattırılarak, hükümde her bir davalı için ayrı ayrı karar verilmesi gerekirken, HMK'nın 297. maddesine aykırı olarak, infazda tereddüt yaratacak şekilde hüküm kurulması hatalı olmuştur. Bununla birlikte, yüklenici kooperatif üyesinin, doğrudan arsa sahibinden kendisine isabet eden bağımsız bölümün adına tescilini isteyebilmesi için, öncelikle yüklenici kooperatifin sözleşme gereğince tüm edimlerini ifa etmesi zorunlu olduğu gibi üyenin de kooperatife karşı yükümlülüklerini yerine getirmesi veya kooperatife borcu olmasına rağmen diğer ortaklara tapunun devredilmiş olması gereklidir. Mahkemece, yüklenici kooperatifin yapı kullanma izni aldığı ancak, halen eksik işler bulunduğu kabul edildiği halde bunlardan davalı-karşı davada davacı üyenin sorumlu olmadığı gerekçesiyle, keza, asıl ve karşı dava konusu bağımsız bölümün yükleniciye isabet edip de devredilmeyen son bölüm olup olmadığı ve ayrıca karşı davada davacı kooperatif ortağının kooperatife karşı sorumluluklarını yerine getirip getirmediği, yerine getirmemiş ise kooperatife borcu olduğu halde tapu devredilen başka ortak olup olmadığı incelenmeksizin asıl ve karşı davada yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyularak yargılamaya devam eden mahkemece asıl davanın reddine, karşı davanın her iki davalıya yönelik tapu iptali ve tescil talebinin kabulü ile, Ankara ili Mamak ilçesi ... mahallesinde bulunan 37628 ada 14 parsel sayılı taşınmazdaki B blok 8 numaralı bağımsız bölümün davalı ... adına olan tapu kaydının iptali ile davacı ... adına tapuya kayıt ve tesciline, İİK 28 maddesine gereği hüküm özetinin tapu müdürlüğüne gönderilmesine, karşı davadaki her iki davalıya yönelik manevi tazminat talebinin reddine karar verilen karar Yargıtay 15. Hukuk Dairesi Başkanlığınca onanmış yapılan karar düzeltme talebi üzerine aynı daire tarafından yapılan inceleme sonunda " 1-Dosyadaki yazılara, mahkeme kararında belirtilip Yargıtay ilamında benimsenen gerektirici sebeplere göre davacı-karşı davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer karar düzeltme talepleri yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2- Dosya kapsamı ve alınan bilirkişi raporundan karşı dava davalılarından yüklenici kooperatifin davacı-karşı davada davalı arsa sahibi ile imzalandığı kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi ile üstlendiği edimlerini tam olarak yerine getirmediği bir kısım eksik imalâtlar olduğu anlaşılmaktadır. Davalı-karşı davada davacı ..., yükleniciden bağımsız bölüm satın almış olup, yüklenicinin halefi olarak tapu iptâli ve tescil isteminde bulunduğuna göre, tescile hak kazanabilmesi için yüklenicinin inşaatı sözleşme ve ekleri, tasdikli projesi, yapı ruhsatı ile imar mevzuatına uygun olarak tamamlayıp arsa sahiplerine ait bağımsız bölümleri teslim etmesi zorunludur. Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden doğan haklarını bağımsız bölümü satın alarak temlik alan sözleşmede 3. kişi konumunda olan karşı davacının da, tescile hak kazanabilmesi yüklenicinin edimlerini yerine getirmesi koşuluna bağlı olduğundan, temliken tescil davasında yüklenicinin bıraktığı eksik ve kusurlu işleri gidermek ya da bedelini karşılamak zorundadır. Bu durumda hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan hükme en yakın tarih itibariyle yüklenicinin bıraktığı eksik ve kusurlu imalâtların mahalli piyasa rayiçleri ile giderim bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp bulunacak miktarın karşı davada davacısına depo ettirilip 818 sayılı BK’nın 81, 6098 sayılı TBK’nın 97. maddesine göre depo ettirilecek bedelin karşı dava davalısı arsa sahibine ödenmesi koşuluyla ve birlikte ifa suretiyle karşı davada tapu kaydının iptâl ve tesciline karar verilmesi gerekirken, bu husus gözden kaçırılarak eksik ve kusurlu işlerden karşı davada davacının sorumlu olmadığı gerekçesiyle, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır." gerekçesiyle bozulmuştur.

Bozmaya uyularak yargılama sonunda mahkemece; asıl davanın reddine, karşı davada karşı davacı ...’un mirasçıları ...'un davasının açılmamış sayılmasına, ...'un davasının feragat nedeniyle reddine, karşı davada ...'un tapu iptali tescil ve manevi tazminat talepli davasının reddine dair verilen karar Asıl dava davacısı tarafından Asıl dava yönünden temyiz edilmiştir. Asıl davanın reddine dair verilen karara ilişkin başvuru dairemizce sair red kapsamında bırakılmış, mahkeme tarafından da dairemiz kararına uymak suretiyle asıl davanın reddi kararı verilmekle usuli kazanılmış hak oluştuğundan yeniden aynı konudaki temyiz talebinin kabul edilerek bozma kararı verilmesi yanlış olmuştur, mahkeme kararının doğru olduğundan onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun bozma görüşüne muhalifim.