Esas No: 2022/15464
Karar No: 2024/5324
Karar Tarihi: 15.05.2024

**7. Ceza Dairesi         2022/15464 E.  ,  2024/5324 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/406 E., 2022/139 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜMLER : Sanık ... hakkında mahkûmiyet, kaçak

eşyanın müsaderesi, sanık ... hakkında beraat

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî onama, kısmî düzeltilerek onama

Sanıklar hakkında bozma üzerine kurulan hükümlerin; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz istemi; sanık ... hakkında eksik araştırma ile beraat kararı verildiğine, sanık ...'e verilen cezanın az olduğuna, nakil aracının müsaderesinin gerektiğine ve Gümrük İdaresi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken edilmediği ile re'sen belirlenecek nedenlere ilişkindir.

2.Sanık ... müdafiinin temyiz istemi; sanık ... hakkında mahkûmiyetini gerektirir mahiyette delil bulunmadığı halde eksik inceleme ve araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulduğuna, sanık ...'in diğer sanıkları tanımadığına ve diğer sanıklarla irtibatlı olmadığı halde diğer sanıklardan birinin soyut beyanı ile cezalandırılmasına karar verildiğine ve re'sen belirlenecek nedenlere ilişkindir.

II. GEREKÇE

Olay tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre; vefatı nedeniyle hakkında düşme kararı verilen inceleme dışı sanık ...'un sevk ve idaresindeki ... plaka sayılı tırın, 15.07.2014 tarihinde kolluk görevlileri tarafından Ağrı ilinde icra edilen yol kontrolü esnasında saat 23.10 sıralarında durdurulduğu, sanık ...'ın görevlilere araçta Türkmenistan ülkesinden gelen ve İstanbul ilindeki ... firmasına götürülen oyuncaklar olduğuna dair renkli fotokopi ile çoğaltılmış CMR belgesi ve diğer bir takım gümrük belgelerini ibraz ettiği, görevlilerce yapılan incelemede belgelerin sahte olduğundan şüphe edilmesi ve tırda bulunan mührün ise tel ip kısmının 2 giriş bölümünden üst kısmının kesilerek ikinci giriş yeri olan alt kısmından tekrar bağlanarak araca mühürlü görüntüsü verilmeye çalışıldığı kanaatine varılması üzerine, Ağrı 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 27.06.2014 tarihli ve 2014/432 Değişik İş sayılı önleme araması kararı ile araçta yapılan aramada yarı römork kısmında bakslar ve siyah büyük poşetler içerisinde 1.956.911,06 TL gümrüklenmiş değere sahip 3130 karton kaçak sigaranın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

...'nün bila tarihli 31534502/251.04 sayılı yazısında araçtaki gümrük mührünün ...'nce kullanılan mühürlerden olmadığı, ...'nce düzenlenmiş gözüken transit refakat belgesinin kendilerince düzenlenmeyip beyanname üzerindeki kodun Ankara Gümrük Müdürlüğüne ait olduğu, ... plaka sayılı tırın olay tarihi ve yakın tarihlerde yurda giriş çıkışına rastlanmadığının belirtildiği görülmüştür.

İnceleme dışı sanık sanık ...'ın müdafii eşliğinde alınan kolluk ve savcılık ifadelerinde; tır şoförlüğü yapmakta olduğunu, bir süredir sanıklardan ...'in babası olan ...'e ait ... firmasıyla çalışmakta olduğunu, 14.07.2014 tarihinde sanık ...'ın kullanmakta olduğu ... numaralı GSM hattını ... numaralı GSM hattından arayarak kendisine Doğubayazıt ilçesinde, Özbekistan ülkesinden gelen İstanbul iline götürülecek oyuncak yüklü tır bulunduğunu, tırın Doğubayazıt ilçesinde ... numaralı GSM hattını kullanan ... isimli şahıs tarafından kendisine teslim edileceğini belirttiğini, bunun üzerine 700,00 tl karşılığında işi kabul ederek bulunduğu Mersin ilinden Doğubayazıt ilçesine geçerek ... isimli şahıstan tırı mühürlü halde gümrük evrakları ile birlikte teslim aldığını ve yola çıktığını, araçta oyuncak yüklü olduğunu zannediyor olduğunu belirtmiştir.

Bu beyan üzerine sanıklar ... ve ... soruşturma kapsamına alınmıştır.

Sanık ... müdafii eşliğinde alınan kolluk ifadesinde; ... numaralı GSM numarasının kendine ait olduğunu ancak hattın şirket hattı olup başka çalışanlar tarafından da kullanılmakta olduğunu, bu hat aracılığı ile ... numaralı GSM hattı ile gerek kendisinin gerek şirket çalışanlarının konuşmuş olabileceklerini, olayla ilgisinin bulunmadığını belirtmiştir.

... müdafii bulunmaksızın alınan kolluk ifadesinde; ... numaralı GSM hattının cep telefonunun rehberinde kayıtlı olmadığını, bu numarayı kullanan şahsı tanımadığını, sanık ...'u tanımadığını, babasının nakliye işi ile uğraştığını ancak babasının işleri ile ilgilenmediğini belirtmiştir.

Bu olay nedeniyle sanıklar hakkında kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları gereğince, resmi belgede sahtecilik suçundan ise 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 204 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır.

İnceleme dışı sanık ... savunmasında; kolluk ifadesi ile aynı yönde beyanda bulunarak diğer sanıkların beyanlarının doğru olmadığını, patronunun oğlu olan ...'in yönlendirmesiyle ...'a ulaştığını, onun verdiği kontak anahtarı ve belgelerle tırı yüklü ve mühürlü olarak içinde sigara olduğunu bilmeden teslim aldığını beyan etmiş, yaptırılan fotoğraflı teşhis işleminde sanık ...'i teşhis etmiş, sanık ...'a ait fotoğraftaki şahsı ise tanımadığını beyan etmiştir.

Sanık ...'in Yılmaz savunmasında; ... numaralı GSM hattının kendisine ait olmadığını, ... numaralı GSM hattının adına kayıtlı olup diğer şirket çalışanları tarafından da kullanılmakta olduğunu, diğer sanıkları tanımadığını, kaçak sigaralarla ilgisinin bulunmadığını belirttiği olayda;

Sanık ... savunmasında; ... numaralı GSM hattını kendisinin kullanmakta olduğunu, babasının suç tarihinde nakliye işi yapıyor olduğunu, kendisinin de sanıklardan ... ... ile birlikte Suriye ülkesinde nakliye işi yapıyor olduğunu, sigara kaçakçılığından ve sahtecilikten haberinin olmadığını, sanık ...'ı tanımadığını, suçlamayı kabul etmediğini belirtmiş, kolluk ifadesi okunarak çelişki sorulduğunda sanık ... ...'u babasıyla çalıştığı için tanıdığını, başka irtibatının olmadığını belirtmiştir.

Dava konusu eşyanın fahiş değerde olması nedeniyle sanıklara 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasından ek savunma hakkı tanınmıştır.

İlk derece mahkemesi tarafından olay tarihinde sanıkların kullanımında bulunan GSM numaralarının görüşme dökümleri dosya arasına alınmış, bu dökümlere ilişkin olarak bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Dökümlerin incelenmesinde; sanık ... tarafından olayda kullanıldığı ifade edilen ... no'lu GSM hattının ... adlı yabancı uyruklu bir şahıs adına kayıtlı olduğu, sanık ... tarafından kendisine ait olduğu belirtilen ... numaralı GSM hattı ile sanık ...'ın olay tarihi ve ona yakın tarihlerde telefon irtibatlarının bulunmadığı, sanık ... adına kayıtlı ... numaralı GSM hattının kullanıldığı cep telefonunun İMEİ numarası ile ... adına kayıtlı ... ve ... numaralı GSM hattının kullanıldığı İMEİ numaralarının farklı olduğu, sanık ...'ın kullanımında olduğunu kabul ettiği ... numaralı GSM hattı ile sanık ... arasında olay tarihi, öncesi ve sonrasında yoğun görüşme trafiğinin olduğu, 15.07.2014 günü saat 23.30 da kolluk tarafından olaya yapılan müdahaleden çok kısa bir süre sonra, 16.07.2014 günü saat 00.25 sıralarında sanık ...'ın kullandığı GSM hattı ile sanık ...'ın kullandığı GSM hattı arasında görüşme yapıldığı anlaşılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi tarafından 05.01.2017 tarihinde sanıklar ..., ... ve ...'ın toplu

kaçakçılık suçundan 5 yıl 7 ay 15 gün hapis ve 56.240,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmalarına, kaçak eşyanın müsaderesine, nakil aracının sahibine iadesine, sanıklar ..., ... ve ...'ın resmi belgede sahtecilik suçundan 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Anılan kararın sanık ... müdafiileri, sanık ... müdafii, sanık ... müdafii ve katılan ... İdaresi vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi tarafından 13.11.2017 tarihinde; kaçakçılık suçuna ilişkin mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf başvurularının hükümler düzeltilerek esastan reddine, resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerin eksik inceleme nedeni ile bozulmasına karar verildiği, bunun üzerine resmi belgede sahtecilik suçuna ilişkin olarak Ağrı 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından dosya yeniden esasa kaydedilerek 2023/48 Esas numarası üzerinden yargılamaya devam olunduğu ve UYAP kayıtlarında yapılan incelemede dosyanın halen derdest bulunduğu, kaçakçılık suçuna ilişkin istinaf kararının ise sanıklar müdafiileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 26.10.2021 tarihli kararı ile nakil aracının iadesine ilişkin hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine, ... hakkındaki hükmün, ''sanığın hükümden sonra vefat etmiş olması'' nedeniyle bozulmasına, ... hakkındaki hükmün, ''beraati yerine mahkumiyetine karar verildiği'' gerekçesiyle bozulmasına, sanık ... hakkındaki hükmün ''eylemin bireysel kaçakçılık suçu kapsamında kalmasına karşın toplu kaçakçılık suçundan hüküm kurulması, hükümden sonra yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile 5607 sayılı Kanunda yapılan değişikliklerin sanıklar lehine hükümler içermesi nedeniyle lehe kanunun belirlenmesinin gerekmesi," nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir.

Bozma üzerine ilk derece mahkemesi tarafından atılı kaçakçılık suçuna ilişkin olarak yargılamaya devam olunmuş ve temyize konu hüküm kurulmuştur.

Dairemizin 26.10.2021 tarihli ilâmında nakil aracının iadesine ilişkin kararın onanarak kesinleştiği, mahkemece bozma üzerine verilen 31.05.2022 tarihli kararda nakil aracı ile ilgili de herhangi bir karar verilmediği gözetilerek, ortada temyize konu incelenecek bir karar bulunmadığından katılan ... İdaresi vekilinin nakil aracına yönelik temyiz istemi inceleme dışı bırakılmıştır.

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Beraat Hükmüne Yönelik İnceleme

Sanık ...'in adına kayıtlı ... numaralı GSM hattı ile sanık ...'ın olay tarihi ve ona yakın tarihlerde telefon irtibatlarının bulunmadığı, en yakın telefon irtibatının 10.07.2014 tarihine ait olduğu, sanık ... adına kayıtlı ... numaralı GSM hattının kullanıldığı cep telefonunun İMEİ numarası ile ... adına kayıtlı ... ve ... numaralı GSM hatlarının kullanıldığı İMEİ numaralarının farklı olduğu, sanık ... ile olay tarihinde irtibatı olan GSM numarasının yabancı uyruklu şahıs adına kayıtlı ... numaralı hat olup, bu hattın sanık ... tarafından kullanıldığı hususunun delillendirilemediği gibi sanık ...'ın 09.06.2016 ve 01.11.2016 tarihli talimat mahkemesindeki beyanlarında kaçak sigara yüklü tırı kendisinden teslim aldığı ... adlı şahsı fotoğraftan teşhis edebileceğini belirtmesine karşın 01.11.2016 tarihli beyanı sırasında sanık ...'e ait fotoğraflar kendisine gösterildiğinde fotoğraftaki şahsı tanımadığını beyan ettiğinin anlaşılması karşısında; sanık ...'in savunmasının aksine atılı suça iştirak ettiğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delil bulunmadığının anlaşılması karşısında sanık ... hakkında atılı kaçakçılık suçundan beraat kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, Mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriği ve gerekçeye göre, katılan ... İdaresi vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin de reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmüne Yönelik İnceleme

1.Yapılan arama işlemine dayanak olarak gösterilen Ağrı 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 27.06.2014 tarihli ve 2014/432 Değişik İş sayılı önleme araması kararının aslı ya da onaylı örneği denetime olanak verecek şekilde dosyaya getirtilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi,

2.Dairemizin 26.10.2021 tarihli bozma ilâmı üzerine; suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki “Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine; a) Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b) Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır.” düzenlemesi karşısında, soruşturma aşamasında kendisine etkin pişmanlık hususunda ihtarat yapılmayan sanık ...'e gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde cezasında "1/2" oranında indirim yapılacağı da belirtilmek suretiyle etkin pişmanlık ihtarı yapılarak sonucuna göre hukukî durumunun değerlendirilmesi gerekirken, kaçak eşyanın değeri ile sanığın kimlik tespiti sırasında beyan ettiği gelir durumu gözetilerek sanığa etkin pişmanlık ihtaratında bulunulmasına yer olmadığına karar verilmesi ve sanığa usulünce etkin pişmanlık ihtaratı yapılmadığı halde ödeme yapmadığından bahisle sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmaması,

3.Sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş olmakla, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine vekalet ücreti hükmedilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR

A. Sanık ... Hakkında Kurulan Beraat Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünde (A) bendinde açıklanan nedenlerle katılan ... İdaresi vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda, hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

B. Sanık ... Hakkında Kurulan Mahkûmiyet Hükmü Yönünden

Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle hükme yönelik olarak katılan ... İdaresi vekili ve sanık ... müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden, hükmün 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, 15.05.2024 tarihinde karar verildi.