Esas No: 2023/6920
Karar No: 2024/4321
Karar Tarihi: 27.05.2024

**11. Hukuk Dairesi         2023/6920 E.  ,  2024/4321 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

SAYISI :2014/372 Esas, 2015/738 Karar

HÜKÜM :Kısmen kabul

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonucunda Mahkemece davalılardan Orka İnş. Nak. ve Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında hüküm kurulmasına yer olmadığına, diğer davalılar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Mahkemece verilen kısmen kabul kararı, ... vekili ve davalı ... tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili banka ile asıl borçlu Orka İnş. Limited Şirketi arasında imzalanan kredi sözleşmesini diğer davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, kredinin geri ödenmemesi üzerine borçlulara çıkarılan kat ihtarnamesine rağmen borcun ödenmemesi nedeni ile davalılar hakkında Samsun 8. İcra Müdürlüğünün 2014/8134 E. sayılı dosyası ile başlatılan takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile takibin devamına, davalıların %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı Orka İnş. yetkilisi ...'ın cevap dilekçesinde özetle; davacı bankadan çekilen kredi karşılığında dört adet taşınmaz üzerine ipotek konulduğunu, ipotekli taşınmazların üç tanesinin icra vasıtasıyla satıldığını, ayrıca davacı vekiline elden 75.000,00 TL verildiğini, toplam verilen paranın 275.500,00 TL olduğunu, bu ödeme ile krediyi kapattıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davalı ... duruşmadaki beyanında; Kaanlar şirketinin yetkilisi olduğunu, Orka şirketinin Samsun şubesinden kullandığı krediye kefil olduğunu, ancak Ellialtılar şubesinden kullandırılan krediye kefil olmadığını beyan etmiştir.

3.Diğer davalılar davaya cevap vermemişlerdir.

III. MAHKEME KARARI

Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı verilen kararı ile; davalı asıl borçlu Orka şirketi yönünden davanın atiye terk edilmiş olması nedeni ile hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiş, diğer davalılar yönünden nakdi kredi alacak açısından denetlenen ve benimsenen hükme yeterli ve nitelikli 26.06.2015 tarihli bilirkişi raporu uyarınca davalıların kefil olup, kefilin hukuki sorumluluğunun kefalet miktarı ile kendi temerrüdünün hukuksal sonuçları ile sınırlı olduğu, buna göre asıl borçulunun takip tarihi itibari ile 147.779,58 TL asıl alacak, 3.654,31 TL işlemiş faiz, 182,73 TL BSMV olmak üzere toplam 151.616,62 TL borcunun bulunduğu, davalı kefillerin kefalet miktarları dahilinde kalan bu borçtan kalandan sorumlu olduğu gerekçesi ile bu miktara yönelik itirazlarının iptaline ve takibin devamına, likit olan toplam alacak miktarı olan 151.616,62 TL'ye haksız itiraz etmiş olmaları nedeni ile bu miktarın %20'si oranında icra inkar tazminatı hükmedilmiş, davacının takipte 5 adet ibraz edilmeyen çek bedeli karşılığı 3.075,00 TL nedeni ile depo takibi yaptığı, bankanın çek yasası uyarınca, her bir çek yaprağı için yasal ödeme zorunda bulunduğu miktarı depo takibi yapmasında, sözleşmeye ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, yine asıl borçluya verilen teminat mektupları bedelli riski için 6.123,00 TL depo takibi yaptığı, denetlenen ve benimsenen bilirkişi raporu uyarınca, davacının depo takibi nedeni ile çek sorumlulğu için 3.075,00 TL, teminat mektupları riski için 6.123,00 TL bedeli depo ettirmekte haklı olduğu gerekçesi ile takibin depo takibi yönünden aynen devamına karar verilmiştir.

IV. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı ... vekili ile davalı ... temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davalı ... vekili temyiz dilekçesinde özetle; müvekkilinin kefilliğinin kanunda aranan kefalet şartlarını taşımadığını, borcun asıl borçludan tahsil edilmiş olmasına rağmen kötü niyetli olarak müvekkili aleyhine takip başlatıldığını, icra inkar tazminatına da hükmedilemeyeceğini ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

2. Davalı ... temyiz dilekçesinde özetle; son celseye mazeret dilekçesi gönderdiği halde mazeretinin kabul edilmeyerek karar verildiğini, borcun kapatılmasına rağmen mükerrer tahsilat yapılmaya çalışıldığını, davacının depo takibi nedeni ile de çek sorumluluğu için 3.075,00 TL teminat mektupları riski için 6.123,00 TL depo ettirmede haklı olduğuna karar verilip icra takibi yönünden takibin devamına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, itirazın iptali istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 67 nci maddesi.

3. Değerlendirme

1.Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekili ile davalı ...'ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.05.2018 tarih ve 2017/19-910 E.-2018/1111 K; 12.11.2003 gün ve 2003/19-589 E., 2003/645 K.; 19.10.2011 tarih ve 2011/19-532 E., 2011/640 K.; 30.03.2005 gün, 2005/19-200 E., 2005/210 K. sayılı ilamlarında da ifade edildiği üzere; icra takibinden sonra ve itirazın iptali davası açılmadan önce borçlu tarafından ödeme yapılması hâlinde, yapılan bu ödeme düşüldükten sonra kalan miktar üzerinden dava açılması gerekir. Dolayısıyla takipten sonra, ancak dava açılmadan önce yapılmış olan ödemeler yönünden dava açılmasında, davacı tarafın hukuki yararı bulunmamaktadır. Takipten sonra, ancak davadan önce yapılan kısmi ödeme miktarı bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığından dava reddedilse veya kısmi ödeme miktarınca dava açılmasa bile, kısmi ödemenin yapıldığı icra takibi kendi yasal prosedürü içerisinde devam edecek, hatta asıl borç kalksa bile faiz ve ferileri yönünden takip sürebilecek, salt bu nedenle icra dosyasının kapanmasından söz edilemeyecektir.

Hal böyle olunca yargılama sırasında ödenen miktarların icra müdürlüğünce nazara alınmasına ilişkin kısım doğru olmakla birlikte takipten sonra ancak davanın açılmasından önce yapılan ödemeler yönünden hukuki yarar yokluğu nedeni ile davanın reddi gerektiğinin gözetilmemesi bozmayı gerektirmiştir.

V. KARAR

Açıklanan sebeple;

1.Davalı ... vekili ile davalı ...'ın diğer temyiz itirazlarının REDDİNE,

2.Mahkeme kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz karar harçlarının istekleri hâlinde temyiz edenlere iadesine,

Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine,

27.05.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.