Esas No: 2017/63
Karar No: 2017/1346
Karar Tarihi: 09.02.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/63 E.  ,  2017/1346 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 26/11/2006-15/04/2010 tarihleri arasında yurt içi tır şoförü olarak çalıştığını, 13/04/2010 tarihinde ... plakalı çekici ve ... plakalı dorse yüklü konteyner ile yaptığı kazada kusurun müvekkiline ait olduğu iddiası ile davalı işverenin iş akdini 15/04/2010 tarihinde haksız olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram-genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 13/04/2010 tarihinde sevk ve idaresindeki çekici ve dorse yüklü konteynır ile aşırı hız nedeni ile direksiyon hâkimiyetini kaybederek kazaya sebebiyet verdiğini, kaza tespit tutanağında davacının viraja yüksek girerek kusurlu olduğunun belirtildiğini, araçtaki maddi hasarın 19.800 TL civarında olduğunu, İK.25/II-ı uyarınca 15.04.2010 tarihinde iş akdinin şirketçe feshedildiğini, davacının iddia ettiği gibi fazla çalışması olmadığını, fazla mesai yaptığında ücret bordroları ile ücretin ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece toplanılan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, kararın davalı vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 26/05/2016 tarih, 2015/2753 Esas, 2016/12551 Karar sayılı ilamı ile özetle, “Kararın gerekçesi Mahkeme tarafından dosyaya özgü biçimde oluşturulmalıdır. Bilirkişi raporuna atıfta bulunularak gerekçe oluşturulamaz. Gerekçesiz karar yazılması, adil yargılanma hakkının ihlalidir.

Sonuç olarak, Mahkemenin gerekçeli kararının T.C. Anayasası’nın 141. maddesinin amacına ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 297. maddesine uygun olmadığı anlaşıldığından kararın salt bu nedenle bozulması gerekmiştir.” gerekçesi ile bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kısmen karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Bozmadan sonra verilen kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K). Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının tam kusuruyla gerçekleşen 13/04/2010 tarihli trafik kazası sonucu kullandığı araçta 19.765,00 TL zarar meydan geldiği, bu zarar miktarının davacı işçinin otuz günlük ücretinin üzerinde olduğu ve buna bağlı olarak işveren tarafından 4857 sayılı Yasa’nın 25/II-ı maddesi uyarınca gerçekleştirilen feshin haklı olduğu anlaşıldığından, şartları bulunmayan kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekirken, yerinde olmayan gerekçelerle taleplerin kabulü hatalıdır.

3-Dosya içeriğine göre davacının sabit ücret + sefer başına prim usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır. Bu çalışma sisteminde mesai yaptıkça işçinin ücreti artacağından Dairemizin yerleşik uygulamasına göre fazla mesai ücretinin sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanması gerekir. Mahkemece fazla mesai ücretinin % 150 zamlı hesaplanarak hüküm altına alınması da hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 09.02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.