Esas No: 2021/686
Karar No: 2021/2166
Karar Tarihi: 20.10.2021

**7. Hukuk Dairesi         2021/686 E.  ,  2021/2166 K.**

**"İçtihat Metni"**

7. Hukuk Dairesi

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi

İLK DERECE

MAHKEMESİ : Gaziantep 2. Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 04.05.2017 tarihinde verilen dilekçeyle önalım sebebiyle tapu iptali ve tescil talep edilmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 11.06.2018 tarihli hükmün istinaf yoluyla incelenmesi davacı vekili ve davalı vekili tarafından talep edilmiştir. Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesince davalının istinaf talebinin reddine, davacının istinaf talebinin kabulü ile davanın kabulüne dair verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne duruşma talebinin değerden reddine karar verildikten sonra dosya ve içeriğindeki tüm kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR

Dava, önalım hakkına dayalı tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin 761 ada 1 parsel sayılı taşınmazda hisse maliki olduğunu, davalının dava konusu taşınmazın 1/5 payını 22.03.2016 tarihinde satın aldığını ancak devir sonrası noter aracılığıyla bildirme yükümlülüğünü yerine getirmediğini belirterek önalım hakkına dayalı olarak davalı adına kayıtlı payın iptaliyle müvekkili adına tescilini istemiştir.

Davalı vekili, davanın hak düşürücü süre içerisinde açılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İlk derece mahkemesince, ‘Davanın Kabulü ile 140 parsel sayılı taşınmazın 1/5 hisseye ilişkin davalı adına kayıtlı olan tapu kaydının iptali ile önalım hakkı gereğince davacı adına tapuya tesciline’ karar verilmiştir.

Davalı vekili ve davacı vekilinin istinaf talebi üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesince, ‘Davalı vekilinin istinaf talebinin Reddine, Davacı vekilinin istinaf başvurusunun ( satış masraflarının yanlış değerlendirilmesine ilişkin itirazı uyarınca) Kabulü ile; Davanın Kabulüne’ karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmazdaki payını kısmen veya tamamen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara, satılan bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve pay satışı yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir.

6100 sayılı HMK’nın 353/b-2 maddesinde, “Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında duruşma yapılmadan karar verilir.” 359/2 maddesinde, “Hükmün sonuç kısmında gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların sıra numarası altında, açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.” hükümlerine yer verilmiştir.

İstinaf mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu kanısına varırsa, istinaf başvurusunun esastan reddine karar verir. (HMK. m. 353/b-1).

İstinaf mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararındaki maddi hataların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak (HMK. m. 360, m. 183) aynı kararı verir; yani istinaf başvurusunun esastan reddine karar verir (Karş: İYUK m. İstinaf mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulmadığı takdirde, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verir. Bu halde, istinaf mahkemesi aşağıdaki kararları verebilir;

a) İlk derece mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın esası hakkında yeniden karar verilmesi,

b) İlk derece mahkemesi kararının düzeltilmesi ve davanın esası hakkında karar verilmesi (Prof. Dr. Baki Kuru, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış Medeni Usul Hukuku, Ekim 2016 s. 698).

Öte yandan, HMK’nun “Yargılama Giderlerinin Kapsamı” başlıklı 323. maddesinde, karar ve ilam harçları yargılama giderleri arasında sayılmış, “Yargılama Giderlerinden Sorumluluk” başlıklı 326. maddesinde, yargılama giderlerinin aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği düzenlenmiştir.

492 sayılı Harçlar Kanunu’na ekli (I) sayılı tarifenin yargı harçları başlığını taşıyan kısmında, konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden tarifede gösterilen oranda nispi karar ve ilam harcı alınacağı, Bölge Adliye Mahkemelerinin tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde bu oranda karar ve ilam harcı alınacağı hükme bağlanmış ve aynı kanunun 16. madde düzenlenmesi ile de temyize konu kararla ilgili davanın nispi harca tabi olacağı öngörülmüştür.

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 28/09/2018 tarih, 2018/2 Esas, 2018/8 sayılı Kararının gerekçesinde ise; düzelterek onamanın yargılama giderlerinden olan onama harcı bakımından bozma kararı niteliğinde olması, aslında bozulması gereken bir kararın, bozma sebebinin yeniden yargılamayı gerektirmeyecek mahiyette görülmesi nedeniyle yasanın verdiği takdir yetkisine istinaden onanmasına karar verilmesi, bunun yanında onama kararlarında harç alınacağına yönelik yasal bir düzenleme bulunmaması karşısında, düzelterek onama kararlarında onama harcı alınmayacağı görüşü benimsenmiştir.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Dava konusu kararda Bölge Adliye Mahkemesi tarafların istinaf talebini değerlendirerek, davacının ödemesi gereken önalım bedelinin hatalı hesaplandığını gerekçe yaparak, ilk derece mahkemesi kararını düzelterek yeniden hüküm kurmuştur. Ancak bu kararda ikili değerlendirme yapılarak, ilk bölümde ilk derece mahkemesi gibi işin esası ile ilgili hüküm oluşturarak davacının davası kabul edilmiş, önalım bedeli düzeltilmiş ve hüküm altına alınan miktar üzerinden nispi harcın davalıdan alınarak Hazineye ödenmesine karar verilmiştir. Hükmün devam eden bölümünde (11. bent) ise davalı tarafın istinaf talebi kabul edilmediği gerekçesiyle sanki ilk derece mahkemesi kararı doğru ve geçerliymiş gibi, başka bir ifadeyle ilk derece mahkemesi kararı tasdik edilmiş gibi hükmün birinci bölümündeki karar ve ilam harcı miktarı kadar, mükerrer olacak şekilde istinaf harcının davalıdan alınmasına karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesince İlk Derece Mahkemesi kararı düzelterek onanamadığından, düzeltme işlemini ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp geçersiz hale getirdikten sonra ve yeniden hüküm tesisi suretiyle gerçekleştirdiğinden, ilk derece mahkemesi kararı tasdik edilmediği için istinaf harcına hükmedilmesi mümkün değildir.

Bölge Adliye Mahkemesi tasdik etmediği bir karar için istinaf harcı alamaz.

Taraflardan birisinin istinaf talebinin kabulü ve yeniden hüküm kurulması işlemi, aslında başlı başına bir istinaf yargılaması işlemidir. Bölge Adliye Mahkemesi bu aşamada işin esası ile ilgili hüküm verdiğinden, hüküm altına alınan miktar üzerinden nispi harca hükmedilmeli ve ayrıca hükmün başka bir bölümünde istinaf yargılamasına yönelik mükerrer ve çelişkili hüküm kurulmamalıdır.

Bölge Adliye Mahkemesi bu kararıyla hem ilk derece mahkemesi sıfatıyla hüküm altına aldığı miktar üzerinden nispi karar ve ilam harcına hükmetmekte, hem de ilk derece mahkemesi kararını doğru bularak tasdik etmiş gibi mükerrer harç almaktadır.

Bölge Adliye Mahkemesinin istinaf yargılaması adı altında oluşturduğu hüküm hatalı olup, istinaf harcına ilişkin mükerrer harç alınmasına dair fıkranın hükümden çıkartılarak kararın düzeltilerek onanması gerekir.

Bu açıklamalar doğrultusunda, bölge adliye mahkemesi tarafından istinaf yargılaması başlığı altında davalıdan mükerrer harç alınmasına karar verilmesi ile davaya konu önalım hakkı kullanılmak istenen taşınmaz 761 ada 1 parsel sayılı taşınmaz olduğu halde bölge adliye mahkemesi kararında dava dışı 140 parsel sayılı taşınmaz hakkında hüküm kurulması doğru görülmemiş ve bu hususlar kararın bozulmasını gerektirmiş ise de yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMK’nin 370/2. maddesi gereğince hüküm sonucunun aşağıdaki şekilde düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi tarafından verilen hükmün 4. bendinde yer alan ‘Mahallesi 140 parselde bulunan’ ibaresi çıkartılarak yerine ‘Mahallesinde kain 761 ada 1 parsel sayılı’ ibaresinin eklenmesine, yine ilamın hüküm kısmının “11.” bendinde yer alan “istinaf harcı alınmasına” ilişkin maddesinin hükümden çıkartılmasına, hükmün DÜZELTİLMİŞ ve DEĞİŞTİRİLMİŞ bu şekli ile ONANMASINA, peşin yatırılan harcın yatırana iadesine, dosyanın ilgili BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ DAİRESİNE, kararın bir örneğinin İLK DERECE MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, 20.10.2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.