Esas No: 2014/1121
Karar No: 2014/4646
Karar Tarihi: 17.06.2014

**23. Hukuk Dairesi         2014/1121 E.  ,  2014/4646 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesi

TARİHİ : 28/11/2012

NUMARASI : 2012/80-2012/524

Taraflar arasında görülen alacak davası sonucunda verilen hükmün onanmasına ilişkin Dairemizin 08.11.2013 gün ve 3591 Esas, 6935 Karar sayılı ilamının karar düzeltme yoluyla incelenmesi davalı vekilince istenilmekle, dosya incelendi, gereği görüşüldü.

- KARAR -

Davacılar vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, davalı yüklenicinin inşaata hiç başlamadığını, ruhsat dahi almadığını ileri sürerek, sözleşme gereğince ödenmesi gereken arsada bulunan bahçe gelirinin tahsilini ve sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğinin tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı, cevap vermemiştir.

Mahkemece, temyiz talebinin süresinde olmadığından reddine, eski hale getirme talebinin ise Yargıtay tarafından değerlendirilmesi gerektiğinden reddine dair verilen karar davalı vekilinin temyiz istemi üzerine Dairemizin 08.11.2013 tarih ve 3591 esas, 6935 karar sayılı ilamıyla onanmıştır.

Bu kez, davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

1- HMK’nın 92/2. maddesi uyarınca süre, hafta olarak belirlenmiş ise hesabında, başladığı güne son hafta karşılık gelen günün tatil saatinde biter. Anılan hükmün usuli işlemlerde esas alınacağı hususunda şüphe yoktur. HMK’nın 98/2. maddesi hükmüne göre ise, eski hale getirme, temyiz yoluna başvurma hakkının düşmesi halinde Yargıtaydan talep edilir. Keza, aynı Kanun'un 96/1. maddesine göre ise, eski hale getirme, işlemin, süresinde yapılmamasına sebep olan engelin ortadan kalkmasından itibaren, iki hafta içinde talep edilmelidir. Somut olayda, davalı temsilcisi kendisine mahkeme kararının 27.12.2012 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen mahkeme kararını 31.01.2013 tarihinde, temyiz süresini geçirerek temyiz etmiş ise de, temyiz dilekçesinin ekinde ibraz ettiği 26.12.2012 tarihli sağlık raporunda 26.12.2012 ile 16.01.2013 tarihleri arasında hastalığı nedeniyle istirahatlı kabul edildiği ve 17.01.2013 tarihinden itibaren çalışır kaydını taşıdığı görülmüştür. Bu durumda, davalı temsilcisinin çalışabilir hale geldiği raporda işaret edilen 17.01.2013 Perşembe tarihinden itibaren HMK’nın 92/2. maddesinde gösterilen iki haftalık eski hale getirme talebinde bulunabilme süresinin 31.01.2013 Perşembe günü sona ereceğinin kabulü gerekir. Nitekim, davalı temsilcisi de aynı tarihte hem hükmü temyiz etmiş, hem de eski hale getirme talebinde bulunmuş olmakla, süresinde yasal koşulları uygun bulunan her iki talebi de ileri sürdüğünün kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Az yukarıda işaret edildiği gibi HMK'nın 98/2. maddesi hükmü gereğince davalı temsilcisinin eski hale getirme talebini incelemekle görevli mercii Yargıtay’dır. Hal böyle olmakla, mahkemece dosyanın bu aşama itibariyle Yargıtay’a gönderilmesi gerekirken, yetkisini ve 01.06.1990 gün ve 1989/3 esas, 1990/4 karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının kapsam ve anlamını aşmak suretiyle yok sayılacak nitelikte temyiz talebinin süre aşımından dolayı reddine karar vermesi yerinde görülmediğinden, yok sayılan bir kararın denetimine de gerek görülmeksizin mahkemece verilen ek kararın kaldırılarak yasal koşulları haiz bulunan eski hale getirme talebinin kabulü ile bu doğrultuda temyiz itirazının süresinde bulunduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 08.11.2013 tarih ve 2013/3591 esas, 2013/6935 karar sayılı değişik gerekçe ile onama ilamının ortadan kaldırılarak davalı vekilinin temyiz isteminin incelenmesine geçildi.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi, alacak ve tapudaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şerhinin terkini istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulü ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshine, tapudaki şerhin terkinine ve sözleşmede bahçe geliri adı altında kararlaştırılan alacağın tahsiline karar verilmiş ise de, TMK'nın 692. maddesi uyarınca davaya konu 26.02.2008 tarih ve 05495 yevmiye nolu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin tarafı olan tüm arsa sahiplerine husumetin yöneltilmesi gerekir. Oysa sözleşmenin tarafı olan Z. Ş.., İ. Ş.., M.. Ş.., M. Ş., M. Ş.., İ. Ş.. ve H. Ş..'e husumet yönetilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, mahkemece, yapılması gereken iş, belirtilen paydaşların da zorunlu dava arkadaşı olarak davaya muvafakatlerinin alınması, muvafakat etmedikleri takdirde, işbu dava ile birleştirilmek üzere bu kişiler hakkında dava açması için davacıya süre verilmesi, böylece tüm maliklerin davada yer alması sağlandıktan sonra uyuşmazlığın esasının incelenmesinden ibarettir.

Bunun yanında, dosya kapsamından, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibi olarak yer alan bazı arsa sahiplerinin taşınmazlardaki hisselerini dava dışı üçüncü kişilere devrettikleri anlaşılmaktadır. Bu arsa sahiplerinin sözleşmedeki haklarını devrettiğine dair dosyada herhangi bir kanıt bulunmamaktadır. Bu durumda, mahkemece, bu arsa sahiplerinin tespiti ile haklarını TBK'nın 184. maddesi (BK.md.163) uyarınca devrettiğine dair yazılı sözleşme bulunup bulunmadığı sorulmalı, bu hususta temlikname sunulduğu takdirde hisseyi devralan kişilerin davada taraf olarak yer alması sağlanmalıdır.

Diğer yandan, sözleşme konusu taşınmazlardan 325 ada 1 ve 4 no’lu ile 327 ada 1 no’lu parselde sözleşmeyi imzalayan arsa sahipleri dışında başka paydaşların da bulunduğu, ancak bu paydaşlarla da ayrıca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılıp yapılmadığı hususu dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Bu paydaşlarla ayrıca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmışsa yukarıda belirtildiği şekilde usulüne uygun taraf teşkilinin sağlanması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmamışsa bu husus gözetilerek bir karar verilmesi gerekir.

Mahkemece, belirtildiği şekilde taraf teşkili sağlanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın bozulması gerekmiştir.

2-Bozma nedenine göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) no'lu bentte yazılı gerekçeyle davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 08.11.2013 tarih ve 3591 esas, 6935 karar sayılı onama ilamının kaldırılarak kararın açıklanan gerekçeyle BOZULMASINA, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, evvelce alınan onama harcı ile karar düzeltme peşin harcının istek halinde iadesine,17.06.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.