Esas No: 2017/1193
Karar No: 2022/392
Karar Tarihi: 26.05.2022

**Ceza Genel Kurulu         2017/1193 E.  ,  2022/392 K.**

**"İçtihat Metni"**

Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi

Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık ...’in TCK’nın 102/2, 102/5, 43/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl 9 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.04.2014 tarihli ve 260-197 sayılı hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 14.10.2014 tarih ve 6984-11064 sayı ile;

"Tüm dosya kapsamına göre; sanığın 2008 yılı içerisinde değişik zamanlarda katılanın direncini kıracak şekilde kasten yaralama eyleminde bulunarak içi boş olarak, erkek cinsel organının üzerine takılıp kullanılabilecek şekilde ahşaptan imal edilen yapay uzuv ile nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediğinin anlaşıldığı olayda; katılana ait 04.10.2013 tarihli ... Üniversitesi Tıp Fakültesi'ne ait raporda; katılanda tespit edilen post travmatik stres bozukluğu ve depresyon rahatsızlıklarının iddianamede geçen 05.05.2013 tarihindeki olaylardan sonra ağırlaştığının belirtildiği, katılanın ruh sağlığındaki bozulmanın sanığın 2008 yılında gerçekleştirdiği eylemler neticesinde mi oluştuğu, yoksa iddianameye konu 05.05.2013 tarihindeki olaylardan sonra mı geliştiği konusunda açık bir değerlendirme olmadığı anlaşılmakla; bu hususta yeniden rapor aldırılarak sonucuna göre eşe karşı nitelikli cinsel saldırı eyleminin ...nın 102/2. maddesi kapsamındaki halinin şikâyete tâbi oluşu ve şikâyet süresi de dikkate alınarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Yerel Mahkeme mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmaya ilişkin rapordaki eksikliği giderdikten sonra 30.06.2015 tarih ve 442-227 sayı ile sanığın önceki hüküm gibi mahkûmiyetine karar vermiş, bu hükmün de sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 26.04.2016 tarih ve 1153-4200 sayı ile;

"…2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın ‘Suç ve cezalara ilişkin esaslar’ kenar başlıklı 38'inci maddesinin birinci fıkrasında; ‘Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.’

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ‘Zaman bakımından uygulama’ kenar başlıklı 7'nci maddesinin birinci fıkrasında ‘İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanunî neticeleri kendiliğinden kalkar.’

‘Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar’ kenar başlıklı 73'üncü maddesinin birinci fıkrasında; ‘Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.’

hükmü yer almaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6545 sayılı Kanun'un 58'inci maddesiyle değiştirilmeden önce yürürlükte bulunan 102'nci maddesinin,

Bir, iki ve beşinci fıkralarında;

‘Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’

‘Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.’

‘Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.’

hükümleri yer almaktaydı.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda cinsel saldırı suçunun düzenlendiği 102'inci maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan halinde; birinci fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında da nitelikli hali, beşinci fıkrasında da suçun netice sebebiyle ağırlaşan hali, suçun nitelikli halinin düzenlendiği 102'nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde de, vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilen fiilin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturmanın yapılmasının mağdurun şikâyetine bağlı olduğu düzenlenmiş bulunmaktaydı.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58'inci maddesiyle yeniden düzenlenen 102'nci maddesinde suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması haline madde metninde yer verilmemiştir.

Her ne kadar suç tarihleri itibariyle sanığın 5237 sayılı TCK'nın 102'nci maddesinin 6545 sayılı Kanun'un 58'inci maddesiyle değişmesinden önce, değişik zamanlarda zincirleme şekilde gerçekleştirdiği eylemler nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulması sebebiyle 102'nci maddenin beşinci fıkrasının sanık hakkında tatbiki zorunlu ise de, sözü edilen fıkra hükmüne ilk derece mahkemesinin karar tarihi olan 30.06.2015 tarihinden önce 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58'inci maddesiyle değişik 102'nci maddesinde yer verilmediği, eşe karşı işlenen vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle işlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete bağlı bulunduğu, 102'nci maddenin yeni düzenlemesinde ruh sağlığının bozulması sebebiyle ağırlaşmış haline yer verilmediği de dikkate alındığında, dosya kapsamına göre, TCK'nın 7. maddesi hükmü gözetilerek mağdurun 2008 yılında zincirleme şekilde gerçekleşen nitelikli cinsel saldırı eylemleri sebebiyle şikâyetini 5237 sayılı TCK'nın 73/1. maddesi uyarınca aranan altı aylık şikâyet süresi geçtikten sonra yapması karşısında, bahsedilen eylemler bakımından açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK'nın 73/4 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri gereğince düşmesi yerine, yerinde olmayan gerekçe ile mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 08.12.2016 tarih ve 250-401 sayı ile;

"…Yargıtay 14. CD. 26.04.2016 tarih 2016/1153 Esas 2016/4200 Karar sayılı bozma ilamında TCK'nın 7. Maddesi hükmü gözetilerek lehe olan 6545 sayılı yasa ile değişik 5237 sayılı yasanın 102/2 ikinci cümlesi uyarınca süresinde yapılmayan şikayet nedeni ile düşme kararı verilmesi gerektiği belirtilmiş ise de yukarıda da açıklandığı üzere mahkememizce TCK'nın 7. Maddesi gereğince her iki yasa hükmü karşılaştırılarak 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki Kanun hükümlerinin ceza miktarı itibariyle sanığın lehine sonuç doğurduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla 6545 sayılı Kanun yürürlüğe girdiği tarih itibariyle sanık için uygulandığında sanık lehine lehe bir düzenleme getirilmemiştir. Her ne kadar bu kanun ile suç şikayete tabi hale getirilse de katılanın bütün aşamalarda şikayetinden vazgeçmediği sabittir. Bu durumda 6545 sayılı Kanun hükümlerini şikayet süresi yönünden adeta geriye yürüterek veya başka bir anlatımla karma bir uygulama yapılarak katılanın şikayet hakkının süresinde olmadığından bahsetmek mümkün olmayacaktır. Kanunlar ancak yürürlükte oldukları dönemde uygulanırlar. Bunun istisnası TCK’nın 7. maddesidir. Ancak burada katılanın sanıktan şikayetçi olduğu göz önüne alındığında 6545 sayılı Kanun’un sanık lehine getirdiği bir düzenleme bulunmadığı," şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.03.2017 tarihli ve 14448 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.12.2017 tarih ve 1914-6122 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık hakkında 2013 yılında katılan mağdureye yönelik eylemleri nedeniyle zincirleme biçimde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında 2008 yılında katılan mağdureye yönelik eylemleri nedeniyle zincirleme biçimde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu 5237 sayılı TCK'nın 102/5. maddesinde düzenlenen beden veya ruh sağlığının bozulmasına ilişkin hükme yer verilmemesi karşısında 2008 yılında gerçekleşen eylemler nedeniyle 05.05.2013 tarihinde eşi olan sanıktan şikâyetçi olan katılan mağdurenin şikâyetinin süresinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

05.05.2013 tarihinde kolluk görevlisi tarafından ...Devlet Hastanesine yazılan yazıya göre; saat 11.34 sıralarında haber merkezine, müracaatçıların olduğu yönünde bilgi verildiği, adrese gidildiğinde inceleme dışı mağdureler Arife ... ve... ...’ın üvey babaları tarafından cinsel istismara maruz kaldıklarını beyan ettikleri, katılan mağdure...’ın eşi tarafından cinsel şiddete maruz kaldığını belirttiği, gerekli raporların gönderilmesinin hastaneden talep edildiği,

05.05.2013 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlene tutanağa göre; katılan mağdure ...’ın 6 yıldır resmî nikahlı olarak yaşadıkları eşinin, kendisini darbettiğini, çocuklarına da şiddet uyguladığını, en son bir gün önce evdeki demir çubukla kendisini darbettiğini, başkalarına anlatmaması için ölümle tehdit ettiğini, korkusundan bu ve daha önceki olayları kimseye anlatamadığını beyan ettiği, katılan mağdure...’ın rızasıyla evde yapılan incelemede; 37 cm uzunluğunda 3 cm çapında demir boru, söz konusu borunun içinde plastik başka bir boru, borunun iki uç tarafında 40 cm ve 60 cm uzunluklarında halat ipi olan demir boru ve silikondan yapıldığı değerlendirilen iki adet 17 ve 19 cm uzunluklarında 5 cm genişliklerinde vibratör bulunduğu,

05.05.2013 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; sanığın cep telefonunun rızasıyla alınıp incelendiği, telefonda 9 adet çıplak kadın fotoğrafının bulunduğu, kadınların baş kısımlarının görünmediği, telefonun videolar bölümünde 27 adet pornografik videoya rastlanıldığı,

05.05.2013 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen fotoğraf teşhis tutanağına göre; sanığın rızası ile cep telefonu incelendiğinde elde edilen 9 adet çıplak kadına ait fotoğrafların katılan mağdure...’a teşhis ettirildiği, ...ın 22.04.2013 tarihinde çekilen 4 adet fotoğrafın kendisine ait olduğunu beyan ettiği,

06.03.2013 tarihinde ... Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesince düzenlenen ... kurulu raporuna göre; katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu, bu bozulmanın geçici olabileceği, 6 ay sonra tekrar kontrolünün yapılmasının uygun olacağı,

04.10.2013 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Adli Kurulunca düzenlenen heyet raporuna göre; katılan mağduredeki travmatik stres bozukluğu ve depresyon rahatsızlıklarının 05.05.2013 tarihinde gerçekleşen olaydan sonra ağırlaştığı, bozukluğun kalıcı olduğu,

03.04.2015 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Adli Kurulunca düzenlenen heyet raporuna göre; katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğu, var olan bozulmanın kalıcı olduğu, sanığın 2008 yılında gerçekleştirmiş olduğu eylemler neticesinde bozulmanın oluştuğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan ... Özdemir Kollukta; daha önceleri sanığın, kendisini çok kez ucunda ip sallanan demir bir boru ile dövdüğünü, "Şikâyetçi olursan çocuklarını döverim." dediğini, çocuklarına zarar vermemesi için daha önce şikâyetçi olmadığını, 2007 yılında evlendikten bir yıl sonra eşinin ahşaptan yaptığı cinsel organı kullanıp kendisiyle zorla cinsel ilişkiye girdiğini, karşı geldiğinde kendisini darbettiğini, 2010 yılında bu şekilde ilişkiye girmek istemediğini belirttiği için eşinin, kendisini bira şişesiyle darbettiğini, bunun üzerine çocuklarını alıp annesinin yanına gittiğini, 8 ay orada kaldığını, o sırada sanığın eski eşine olan nafaka yükümlülüğünü ihlal etmesi nedeniyle cezaevine girdiğini, çıktığında ise kendisine sözler verdiğini, tekrar birlikte yaşamaya başladıklarını, 3-4 ay sonra darp eylemlerinin tekrar başladığını, yaklaşık 3-4 ay önce ise sanığın silikondan erkek cinsel organları getirdiğini ve onları kullanıp kendisiyle çok kez ilişkiye girdiğini, yaklaşık bir hafta önce ise sanığın, kendisinden zorla soyunmasını isteyip "Vücudun düzgün değil." diyerek kendisine teşhiste gösterilen fotoğrafları çektiğini, kendisine cinsel şiddet gösteren sanıktan davacı ve şikâyetçi olduğunu,

Savcılıkta; evlendikten 3 ay sonra sanığın, kendisini darbetmeye başladığını, 2-3 ay önce vücudunun düzgün olmadığını söyleyerek çıplak fotoğraflarını çektiğini, evlendikten bir yıl sonra kendisiyle birçok defa yapay cinsel organla ilişkiye girdiğini, 2010 yılı yaz aylarında yine kabul etmeyince bira şişesiyle darbettiğini, evden ayrılıp annesinin evine döndüğünü, sanığın 2010 yılında 3 ay cezaevinde yattıktan sonra çıktığını, özür dilediğini, tekrar birlikte yaşamaya başladıklarını, bir araya geldiklerinden itibaren eşinin yine kendisini darbetmeye başladığını, çocuklarını düşündüğü ve onlara zarar vermesinden korktuğu için hiçbir adli makama müracaat etmediğini, 3-4 ay önce ise sanığın, silikondan yapılmış cinsel organlarla karşı çıkmasına rağmen kendisiyle zorla ilişkiye girdiğini, kabul etmediğinde ucunda ip bulunan demir sopayla sanığın, kendisini darbettiğini, en son bu şekilde zorla 2012 yılının Nisan ayında ilişkiye girdiğini, daha önce kızlarına yönelik sanığın cinsel istismarına şahit olmadığını, çocuklarının, kendisine bir şey anlatmadıklarını, şikâyetçi olduğunu,

Mahkemede; şikâyetçi olduğunu, davaya katılmak istediğini, kendisinin yanında sanığın, inceleme dışı mağdurelere babalık yaptığını, çocuklarının iyi olması için ona katlandığını,

Tanık ... 05.05.2013 tarihinde Kollukta; saat 11.00 sıralarında katılan mağdure...’ın kızları olan inceleme dışı mağdureler Arife ve...’nın eve geldiklerini, inceleme dışı mağdurelerin korkmuş bir hâlde bulunduklarını, ...’nın ağlamaklı olduğunu, onları içeri alarak ne olduğunu sorduğunu, ...’nın "Annem işe gittikten sonra babam eve geldi. Korkup kaçtık. Kömürlüğe saklandık. Babam bizi bulur diye sana geldik." dediğini, ne olduğunu anlamak için sorduğunda inceleme dışı mağdurelerin ilk başta konuşmadıklarını, onlara "Babanız size kötü bir şey yaptıysa korkmayın. Polise bildiririm." diyerek onları ikna ettiğini, inceleme dışı mağdurelerin "Annem işe gittikten sonra babam eve geldi. 'Size cinsel organımı yalattıracağım.' dedi. Elinde ipli bir sopa vardı. Biz de korkup kaçtık." dediklerini, onlara, babalarının kendilerine daha önce bir şey yapıp yapmadığını sorduğunu, ...’nın "Annem işteyken bir gün babam beni soyundurup üzerime çıktı. Cinsel organını benim cinsel organıma değdirdi. Okulum var diyerek diğer odaya geçtim. Üzerimi giyip evden çıktım." dediğini, onlara anneleri...’a neden durumu anlatmadıklarını sorduğunu, inceleme dışı mağdurelerin "Babam 'Bunları anlatırsanız annenizi de sizi de öldürürüm' dedi." şeklinde konuştuklarını, bunun üzerine...’ı telefonla aradığını, "Babaları senin kızları dövmüş. Daha kötü olaylar var. İmkânın varsa gel." dediğini, ...ın gelme imkânı olmadığını söylediğini, bunun üzerine polisleri aradığını, polisler gelmeden tekrar...’ı telefonla aradığını ve ona gelmesini söylediğini, polisler gelince onlara inceleme dışı mağdurelerden duyduklarını anlattığını, bir hafta kadar önce Arife’nin eve gelmediği gün sanığın...’ı ipli sopayla dövdüğünü, "Balta sapını sana da kızlarına da sokup organlarınızı yırtacağım. Kızlıklarını bozup göndereceğim." dediğini...’ın anlattığını ancak kendisinin gözüyle görmediğini, kendisini şüphelendirecek bir olaya rastlamadığını,

Savcılıkta; katılan ...’ın kalça kısmında 2-3 cm genişliğinde morluklar gördüğünü, ...ın morlukları sanığın yaptığını söylediğini, ...a sanığı şikâyet etmesini söylediğinde...’ın "Halil bana zarar verir." dediğini, bu konuşmanın 16.04.2013 tarihinde gerçekleştiğini,

Beyan etmişlerdir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;

"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;

"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almıştır.

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun on sekiz yaşını tamamlamış olması gerekir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulması için sırasıyla TCK'nın 73 ve CMK'nın 158. maddelerine değinmekte fayda bulunmaktadır.

Diğer taraftan, 5237 sayılı TCK’nın "Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar" başlıklı 73. maddesi;

"(1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.

(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.

(3) Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.

(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.

(5) İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.

(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.

(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz" şeklinde düzenlenmiştir.

CMK'nın "İhbar ve şikâyet" başlıklı 158. maddesi ise suç tarihinde;

"(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.

(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.

(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.

(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.

(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur." şeklinde iken, 25.08.2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 01.02.2018 tarihli 7078 sayılı Kanun'un 140. maddesiyle aynen kabul edilerek yasalaşan 694 sayılı KHK'nın 145. maddesiyle maddenin beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere; "İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir." şeklinde altıncı fıkra ihdas edilmiş, mevcut altıncı fıkra ise yedinci fıkra olarak teselsül ettirilmiştir.

Görüldüğü üzere CMK'nın 158. maddesinde suça ilişkin ihbar ve şikâyetin kural olarak Cumhuriyet savcılığına veya kolluk makamlarına, istisnai hallerde ise mahkeme, valilik, kaymakamlık, yurt dışında elçilik ve konsolosluk gibi mercilere yapılabileceği kabul edilmiş, ancak bu durumda ihbar veya şikâyetin savcılık makamına iletilmesi kurala bağlanmıştır. Hatta bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen suç nedeniyle ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyetin gecikmeksizin Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Gelinen aşamada suç tarihinde yürürlükte bulunan beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçunun takibinin söz konusu fıkranın yürürlükte kaldığı sürede şikâyete bağlı olup olmadığı üzerinde de durulması gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikâyete tabi olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan nitelikli cinsel saldırı suçunun evlilik birliği içinde işlenmesi hâli de şikâyet koşuluna bağlanmış, diğer nitelikli hâllerde ise suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikâyete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir hüküm serdedilmemiştir. Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.

Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği görülmektedir. Anılan hâller geçmişten bu yana, kamu adına takip edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hâllerin de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının şikâyete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.

Konu öğretide de ele alınmış ve TCK’nın 102. maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarında belirtilen ve cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokulması suretiyle cinsel saldırı suçlarının nitelikli hâllerinin eşler arasında işlenmesi durumunda resen takibat yapılacağı belirtilmiştir (Veli ... Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 14. Bası, 2019, s. 350.). Yine öğretide "Eşler bakımından yalnızca ikinci fıkrada suçun şikâyete bağlı olduğu belirtildiğinden ve diğer fıkralar bakımından bir açıklık olmadığından suçun üçüncü, beşinci ve altıncı fıkrada düzenlenen biçimlerinin eşler arasında gerçekleşmesi halinde soruşturma ve kovuşturmanın re’sen yapılacağı yönündeki görüşe katılıyoruz." şeklinde görüşe yer verilmiştir (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, ..., 2017, s. 259.). Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Tanık ...’in 05.05.2013 tarihli ihbarı üzerine inceleme dışı mağdureler ve katılan mağdure...’ın beyanlarının alındığı, ...ın aşamalarda resmî nikahlı eşinin, kendisiyle rızasına aykırı olarak, 2008 yılında zincirleme biçimde cinsel ilişkiye girdiğini belirttiği, 03.04.2015 tarihinde ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Erişkin Adli Kurulunca düzenlenen heyet raporunda katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulduğunun, var olan bozulmanın kalıcı olduğunun ve sanığın 2008 yılında gerçekleştirmiş olduğu eylemler neticesinde bozulmanın gerçekleştiğinin mütalaa edildiği anlaşılan olayda;

2008 yılındaki eylemler nedeniyle katılan mağdurenin ruh sağlığında bozulma meydana gelmiş olması, söz konusu suçun takibinin resen yapılması, bu nedenle 05.05.2013 tarihinde katılan mağdurenin sanığa yönelik şikâyetinin ihbar mahiyetinde bulunması ve söz konusu ihbardan sonra suçun Cumhuriyet savcısı tarafından resen soruşturulmasının gerekmesi, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesiyle yapılan değişiklik sonucu 5237 sayılı TCK'nın 102/5. maddesinde düzenlenen beden veya ruh sağlığının bozulmasına ilişkin fıkraya madde metninde yer verilmemiş ise de söz konusu fıkranın yürürlükte bulunduğu tarihte adli mercilere dava zamanaşımı süresi içerisinde intikal etmiş olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde mağdurenin sanık hakkındaki şikâyetinin ihbar niteliğinde ve bu nedenle süresinde olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1-... Ağır Ceza Mahkemesinin 08.12.2016 tarihli ve 250-401 sayılı direnme kararına konu hükmünün, katılan mağdurenin sanığın eylemlerine yönelik şikâyeti ihbar niteliğinde olduğundan İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden geçerli olarak kapatılmasına ve tüm işlerin Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden, dosyanın uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 26.05.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.