Esas No: 2013/11751
Karar No: 2013/16304
Karar Tarihi: 20.11.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/11751 E.  ,  2013/16304 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KÜÇÜKÇEKMECE 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 20/02/2013

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, yıkım ve ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece, davanın reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekilince yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

Dava, elatmanın önlenmesi, yıkım, eski hale iade ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Davacı, kayden malik olduğu 200 ada 30 parsel sayılı taşınmazı kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile kendisine 1 daire ve eklentileri verilmesi koşuluyla davalıya devrettiğini, bu sözleşme gereğince yapılan inşaatın projeye aykırı olduğunu, ortak alanları kullanmasına davalının engel olduğunu ve bu yerleri kiraya vererek gelir elde ettiğini ileri sürerek elatmanın önlenmesi, yıkım, eski hale iade ve ecrimisil isteklerinde bulunmuş; davalı, davayı kabul etmediğini, söz konusu sözleşme gereğince yükümlülüklerini yerine getirerek daireyi 1995 yılında davacıya teslim ettiğini bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulu olmayan paylı mülkiyete konu taşınmazda davacının çekişmesiz olarak kullandığı bir yer olduğu ve intifadan men edilmediğinden davalıdan ecrimisil istenemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Toplanan deliller ve tüm dosya içeriğinden, tarafların 3.5.1994 tarihinde kat karşılığı satış vaadi ve inşaat sözleşmesi düzenledikleri, sözleşme gereğince inşaatın tamamlanarak binadan bir dairenin davacıya teslim edildiği, arsa niteliğinde tapuda kayıtlı 200 ada 30 parsel sayılı taşınmazın 88/100 payının davalıya, 12/100 payın davacıya ait olduğu, tasdikli mimari projeye göre bodrum katta sığınak, kömürlük ve otoparkın ortak yer olarak tanzim edildiği, fakat fiiliyatta bodrum katın ara duvarlar yıkılmak suretiyle tek mahal haline getirildiği, otoparkın giriş tarafında da bir takım değişiklikler meydana getirilerek projeye aykırı olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.

Hemen belirtilmelidir ki, dava konu taşınmazda taraflar paydaştırlar. Paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan her zaman payına vaki elatmanın önlenilmesini ve/veya ecrimisil istiyebilir. Elbirliği mülkiyetinde de paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine ecrimisil davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı ecrimisil davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu, kesin sonuç getiren taksim veya ortaklığın satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Kural olarak, men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğinin davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış  bir takım istisnaları vardır. Bunlar;  davaya konu taşınmazın kamu malı olması, ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkar etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılmış olması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Yine paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belli bulunması durumunda ve davacı paydaş tarafından davalı paydaş aleyhine bu taşınmaza ilişkin elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri dava açılması hallerinde yine intifadan men koşulu aranmaz.

Bu nedenle, davaya konu taşınmazlar yönünden sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 gün ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı ilamı)

Somut olayda, davacı ve davalı kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve eki mimari projeye göre ortak alan olarak düzenlenen çekişmeli bölümlerde de müşterek malik olduklarına göre, davalının bu alanların tamamı üzerinde mülkiyet iddia etmesi ve bu alanları fiili hakimiyetinde bulundurması doğru değildir.

Hal böyle olunca, yukarıdaki ilkeler uyarınca mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılması, projede sığınak, kömürlük ve otopark olarak düzenlenen ortak alanlarda davacının tasarrufunun bulunmadığının ve bu alanların davalının fiili hakimiyetinde olduğunun tespiti halinde; davacının payına vaki elatmanın önlenmesine, emsal kira bedelleri getirtilip, taşınmazların ne şekilde kullanıldığı ve kullanılacağı da belirlenmek suretiyle tayin edilecek ecrimisil ile tespit edilecek aykırılıkların projeye uygun hale getirilmesine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  20.11.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.