Esas No: 2010/3192
Karar No: 2012/2629
Karar Tarihi: 23.02.2012

**11. Hukuk Dairesi         2010/3192 E.  ,  2012/2629 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi

VEKİLİ : AV. ...

VEKİLİ : AV. ...

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 3.Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 04/12/2009 tarih ve 2007/178-2009/529 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 21/02/2012 günü hazır bulunan davacı vekili Av.... ile davalı vekili Av. ... dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkilinin "NAMLI" markasını 1974 yılından bu yana kullandığını, söz konusu marka ile ilgili büyük ekonomik yatırımlarda bulunarak ayırtedici niteliğe kavuşturduğunu, müvekkilinin "NAMLI" markasını, hizmet verdiği restoran hizmetleri ile ilgili olarak 1985 yılında 88013 sayılı tescil belgesi ile marka olarak kendi adına tescil ettirdiğini, hal böyle iken davalının, müvekkiline ait dava konusu markayı, ticaret unvanında kullandığını ve hizmet verdiği pastırmacılık faaliyetinin yanı sıra, müvekkilinin faaliyet verdiği restoran ismi olarak haksız ve kötüniyetli olarak kullanmaya başladığını, ayrıca davalının söz konusu markayı kendi adına tescil ettirdiğini ve bu durumun müvekkili haklarına zarar verdiğini ileri sürerek dava konusu "NAMLI" markasının davalı adına yapılan 2003/36960 sayılı ve 171835 sayılı markalarının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine, aynı zamanda davalının ticaret unvanında yer alan NAMLI ibaresinin de terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin "NAMLI " ibaresini 21/02/1991 tarihinden itibaren ticaret unvanı olarak, 02/08/1996 tarihinden itibaren de marka olarak kullandığını, söz konusu markanın gerçek hak sahibinin müvekkili olduğunu savunarak reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma,toplanan kanıtlar, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, 2003/36960 sayılı ve “NAMLI” ibareli markanın 35,40,43.sınıflarda 31.12.2003 tarihinden itibaren, 171835 sayılı NAMLI+şekil ibareli markanın 42. Sınıfta 02.08.1996 tarihinden itibaren davalı adına tescil edildiği, yine davalı şirketin 21.02.1991 tarihinde ticaret siciline hali hazırdaki unvanı ile tescil edildiği, davacının ticaret unvanının ise Namlı Kebap Salonu - ... olduğu ve 09.12.1981 tarihinde tescil edilerek 14.12.1981 tarihli ticaret sicil gazetesinde yayınlandığı, davacının bu tarihi takip eden ve makul dava açma süresi olan 5 yılı aşkın yaklaşık 16 yıl gibi bir süre geçtikten sonra davayı açtığı ve bu suretle sessiz kalma suretiyle hak kaybına uğradığı anlaşıldığından, ticaret unvanının sicilden terkinine yönelik talebin reddine karar vermek gerektiği, yine davacının davanın açılma tarihinden 30 yıl ve daha geriye düşen zaman diliminden bu yana Namlı

..../...

Kebap Salonu ve Namlı Restoran ibarelerini kullandığı, Beşiktaş İlçe Hükümet Tabipliği yazısında görüldüğü üzere 1981 yılında yani davalının ticaret sicile unvan tescilinden ve markaların tescili başvurusundan çok önce Namlı ibaresi ile kebap salonu ve restoran işletmek üzere çalışma ruhsatnamesi aldığı ve Namlı ibaresi üzerinde restoran hizmetleri yönünden öncelikle markasal anlamda da kullanımı sebebiyle 556 Sayılı KHK 8/3. maddesinde belirtilen durumdan yararlanması gerektiği, dolayısıyla NAMLI markasını Restoran hizmetleri yönünden davacının bilinir hale getirdiği, davaya konu ve hükümsüzlüğü istenen 171835 sayılı NAMLI + şekil ibareli markanın da davacının NAMLI markasını maruf hale getirdiği, restoran hizmetleri, yiyecek içecek sağlanmasına yönelik ürün sınıfı bulunmadığı gibi ayrıca bu markanın 1996 yılından bu yana tescilli olduğu ve yaklaşık 11 yıl geçtikten sonra davanın açıldığı, 556 Sayılı KHK. Nın 42/1-a maddesinde belirtilen 5 yıllık sürenin burada da uygulanması gerektiği, davaya konu 2003/36960 nolu markanın tescilli 35 ve 42. Sınıflar yönünden Namlı ibaresini davacının markasal olarak bilinir hale getirdiği yolundaki iddiasının doğrulanamadığı, 43. Sınıftaki hizmetler yönünden davacının NAMLI markasının gerçek hak sahibi olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalı adına tescilli 2003/36960 sayılı markanın 43. sınıf hizmetler yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı adına tescili yapılan 2003/36960 sayılı NAMLI ve 171835 sayılı N NAMLI+ Şekil markalarının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine, aynı zamanda davalının ticaret unvanında yer alan NAMLI ibaresinin de terkinine karar verilmesi istemine ilişkindir.

Mahkemece NAMLI markasını restoran hizmetleri yönünden davacının bilinir hale getirdiği, davaya konu ve hükümsüzlüğü istenen 171835 sayılı N NAMLI + şekil ibareli markanın da davacının NAMLI markasını maruf hale getirdiği, restoran hizmetleri, yiyecek içecek sağlanmasına yönelik ürün sınıfı bulunmadığı gibi ayrıca bu markanın 1996 yılından bu yana tescilli olduğu ve yaklaşık 11 yıl geçtikten sonra davanın açıldığı, 556 Sayılı KHK’nin 42/1-a maddesinde belirtilen 5 yıllık sürenin burada da uygulanması gerektiği, davaya konu 2003/36960 nolu markanın tescilli 35 ve 42. Sınıflar yönünden Namlı ibaresini davacının markasal olarak bilinir hale getirdiği yolundaki iddiasının doğrulanamadığı, 43. Sınıftaki hizmetler yönünden davacının NAMLI markasının gerçek hak sahibi olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalı adına tescilli 2003/36960 sayılı markanın 43. sınıf hizmetler yönünden kısmen hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine, diğer taleplerin reddine karar verilmiştir.

Ancak, davalı dava konusu ve kısmen hükümsüzlüğüne karar verilen 2003/36960 sayılı markanın 1974 yılından beri lokantacılık sektöründe kullanarak ayırtedicilik nitelik kazandırdığı ve bu markanın gerçek hak sahibi olduğunu ileri sürmüştür. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda davacı markası yönünden inceleme yapılmış ise de davalının anılan markası yönünden inceleme yapılmamıştır. Davalı vekili 6.11.2009 tarihli dilekçesi ile bilirkişi raporuna NAMLI ibaresi üzerinde gerçek hak sahibi olduğunu ve kullanımla ayırtedicilik kazandırdığını savunarak itiraz etmiştir. Davalıya ait 2003/36960 sayılı markanın tescil başvurusu 31.12.2003 tarihinde yapılmıştır. Bu tarih itibariyle yürürlükte olan 556 Sayılı KHK' nin 7/son maddesi uyarınca bir marka tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak bu kullanım sonucu ayırt edici bir nitelik kazanmış ise (b), (c) ve (d) bentlerine göre tescili reddedilemez. Bu itibarla mahkemece 26.06.2004 tarih ve 5194 sayılı Yasa ile 556 sayılı KHK’nin 7/son fıkrası değiştirilerek fıkradaki (b) bendi hükümden kaldırılıp yerine (a) bendi getirildiğinden davalının “NAMLI” ibaresine kullanımla ayırt edicilik kazandırıldığı iddiasını da ancak yasal değişikliğin yürürlüğe girdiği 26.06.2004 tarihine kadar geçen süre içerisinde

..../...

gerçekleştirdiğini kanıtlaması gerekir. O halde mahkemece davalının 556 sayılı KHK'nin 7/son maddesi gereğince dava konusu “NAMLI” markasının kullanımla ayırt edici nitelik kazanıp kazanmadığının bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak yada yeni bir bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu konuda bir inceleme yapılmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davalı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, takdir olunan 900,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 23/02/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

21/03/2012-S/E