Esas No: 2012/25934
Karar No: 2013/16196
Karar Tarihi: 02.07.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/25934 E.  ,  2013/16196 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem, ihbar tazminatının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra Tetkik Hakimi ... Karakülah tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesinin işverence haklı sebep olmadan feshedildiğini, işçilik alacaklarının ödenmediğini beyanla, kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı vekili, davacıyla birlikte işyerinde çalışan beş işçinin hatası sebebiyle müvekkili şirketin zarara uğradığını, davacının iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II-ı maddesi uyarınca haklı sebeple feshedildiğini beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi sebebiyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukuki sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı sebeple sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında kanunda herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içerisinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı Kanun'un 26. maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara sebep olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda, davalıya ait işyerinde kalite kontrol bölümünde çalışan davacı işçinin iş sözleşmesi, işvereni otuz günlük ücreti tutarıyla ödeyemeyecek derecede zarara uğrattığı gerekçesi gösterilerek haklı sebep iddiasıyla feshedilmiştir. Davalı işveren, yurt dışında faaliyette bulunan dava dışı Roy Robson Fashion Gmbh & Co Kg firması için üretilen ve sevk edilen 1120 adet ceket içerisinden 155 adet cekette ütüleme ve sair kalite hatalarının tespit edildiğinden iade edildiğini, iade edilen ceketler sebebiyle üretilen serinin diğer ceketlerinin son alıcıya teslimatının gecikmesi sebebiyle yurt dışındaki firmanın ceket başına 20 Avro tutarında meblağ talep ettiğini, iade sebebiyle yapılan nakliyat masrafları ile birlikte toplam 22.900,00 Avro tutarında ödeme yapmak zorunda kalarak zarara uğradığını, bu zarardan davacı ve diğer beş işçinin sorumlu olduğunu savunmaktadır. İzmir 5. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/388 D. iş sayılı dosyasında yapılan delil tespiti sonucu düzenlenen bilirkişi raporunda, toplam 155 cekette dört tür ayıbın tespit edildiği bildirilmiştir. Mahkemece, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, bir ceket üretiminde toplam seksen farklı işlemin yapıldığı, kalite kontrol sorumlusu olarak çalışanın davacının belirtilen tür ayıplardan sadece birinden sorumlu olduğu mütalaa edilmiştir. Mahkemece, zararın oluşumunda davacı ve diğer işçilerin üretim sürecindeki katkılarının somut dayanaklarıyla ortaya konulamadığı, işverenin ispat yükünü yerine getiremediği gerekçesiyle, feshin haklı sebebe dayanmadığı kabul edilmiştir. Ne var ki, zararın miktarı ve davacının kusur oranının tespiti hususlarında yapılan araştırma ve inceleme yetersizdir. Öncelikle, davalı firma ve dava dışı Roy Robson Fashion Gmbh & Co Kg arasında yapılan sözleşme celp edilerek incelenmelidir. Davalının, sözleşmeye aykırılık sebebiyle ödediğini iddia ettiği meblağa ilişkin banka kayıtları ilgili bankadan istenilmelidir. Bilgi ve belgelerin toplanılmasının ardından, dosya kapsamı değerlendirmeye tabi tutularak, iddia edilen hatalı üretim ve geciken teslimat sebebiyle, davalı firmanın dava dışı firmaya ödediğini iddia ettiği ürün başına 20 Avro tutarındaki cezai şart ile nakliye masraflarının varlığı ve 4857 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (II) numaralı endinin (ı) alt bendi uyarınca zarar olarak kabul edilip edilemeyeceği hususunda bir sonuca gidilmelidir. Ardından davalı vekilinin, üretim sisteminde her çalışanın yapmış olduğu işin barkod sistemiyle izlendiği ve kayıt altına alındığına yönelik savunması da nazara alınarak, gerekirse mahallinde işyeri kayıtları incelenmeli, davacının üretim sürecine katıldığı ürünler tespit edilerek, kusur durumu ve oranı belirlenmelidir. Neticeten, zarar miktarı ve işçinin kusuru belirlenerek, işveren feshinin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı hususunda bir sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ve incelemeyle karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 02.07.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İK