Esas No: 2007/315
Karar No: 2007/338
Karar Tarihi: 13.06.2007

Hukuk Genel Kurulu 2007/15-315 E., 2007/338 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2007/15-315 E., 2007/338 K.**

**- ÇEKİŞMELİ TAŞINMAZ

- EKSİK İNCELEME VE YETERSİZ BİLİRKİŞİ RAPORU

- KADASTRO TESPİTİNE İTİRAZ

- ORMAN KADASTROSU**- 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 438 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bingöl Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 30.12.2004 gün ve 2004/151-722 sayılı kararın incelenmesi Davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 29.06.2006 gün ve 2006/689-4045 sayılı ilamı ile ;

(...Dava sözleşmeden dönülmesi sebebiyle kararlaştırılan cezai şartın ödetilmesine ilişkin olup, mahkemece davanın kabulüne dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı 06.10.2003 tarihinde idare ile sözleşme yaptıktan sonra davacının işe başlatılması bakımından uyarıda bulunduğunu ve cayan tarafın davacılar olduğunu ispat edememiştir. Bu durumda 12.11.2003 ve 18.11.2003 tarihli ihtarnameler ile sözleşmeden dönen tarafın davalı olduğunun kabulü gerektiğinden cezai şartı ödemek zorundadır.

Ne varki karşılıklı yazışmalardan sonra davalının 31.12.2003 tarihinde davacı Halil Y......'ın hesabına 10.000.000.000 TL ödeme yaptığı anlaşılmaktadır.

Davacılar bu ödemenin yapıldığını kabul etmişlerdir. Bu durumda ödemenin cezai şarta mahsuben yapıldığı kabul edilerek kararlaştırılan cezai şarttan düşülerek kalanına hükmedilmelidir. Öte yandan davalı şirketin ticaret sicil dosyası celbedilip sözleşmenin ve davalının taraf olup olmadığı üzerinde de durulmalı, davalıya husumet düştüğü takdirde 90.000.000.000 TL.nın tahsiline fazla istemin reddine karar verilmelidir. Bu hususlar üzerinde durulmadan davanın tamamen kabulü doğru olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur...)gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verilidği tarih itibariyle HUMK.2494 sayılı Yasa ile değişik 438/II.fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, cezai şartın tahsili istemli olup, davacılar taşeron davalı taraf ise dava dışı Bingöl Valiliği ile arasında eser sözleşmesi bulunan yüklenicidir. Uyuşmazlık husumete ilişkindir.

Dava, davacı taşeronlar tarafından sözleşmeye dayanılarak ve davalı "A…

….. Müh.Müş.Müt. ve Tic.Tur.Ltd.Şti- E…

….. Mah.76.Sok.No: 28/A -E…

….-Ankara"hasım gösterilerek açılmış; Davalının davacılarla yaptığı sözleşme ile Valilikten aldığı bu işi davacılara taşeron olarak yaptırmayı kararlaştırdıkları, bu sözleşmede cezai şartın bulunduğu ve davalıların aldıkları işi sözleşmeye rağmen davacılara yaptırmadığı bu nedenle sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı ödemesi gerektiği iddia edilmiştir.

Dava dilekçesi "A…

….. Müh.Müş.Müt. ve Tic.Tur.Ltd.Şti- E…

…. Mah.76.Sok.No: 28/A -E…

…..-Ankara" isim ve adresine tebliğ edilmiştir.

Cevap dilekçesi davalı vekili Av.Hamdi K...... imzası ile ve dilekçe başlığında "DAVALI: A…

…... MÜH.MÜŞ.MÜT. VE TİC.TUR.LTD.ŞTİ" İbaresine yer verilerek düzenlenmiş; davacıların dayandığı belge ön protokol olarak adlandırılarak varlığı kabul edilmiş ve husumet itirazında bulunulmadan esasa ilişkin cevaplar verilerek davacı yana ihtar gönderdikleri davacıların sözleşmeye aykırı davrandıkları vs savunulmuştur.

Davalı Yanın dosyada bulunan ve Av.Hamdi K......'yu vekil tayin eden Ankara 44.Noterliğinin 12.11.2003 gün ve 19015 yevmiyeli vekaletnamesinde ve müstenidatında Vekalet veren Mehmet Akif Ç.........-A…

…........ Mühendislik Müşavirlik Müteahhitlik Ticaret Ve Turizm Firmasını temsilen Mehmet Akif Ç......... (23 Ekim 2003 tarih ve 5913 sayı ile yayınlanan Ticaret Sicil Gazetesinin 151.sahifesinde 183366 merkez sicil numarasında neşrolunan Mehmet Akif Ç.........-AF T...... Mühendislik Müşavirlik Müteahhitlik Ticaret Ve Turizm Firmasını temsilen harekete mezun olduğu, firmanın 15.10.2003 tarihinde tescil ve ilan olunduğu müstenidatı ) yazılıdır. Ayrıca Ticaret Sicil gazetesinin firmaya ilişkin bölümünün de onaylı örneği vardır.

Dosyada bulunan ve davalının dayandığı delillerden olan Ankara 16.Noterliğinin 18.11.2003 tarih ve 35468 yevmiye nolu Davacı Enver B........'ya muhatap ; yine aynı Noterliğin 12.11.2003 gün ve 34931 yevmiye sayılı Davacı Halil Y......'a muhatap ihtarnamelerde ihtar eden bölümünde aynen; "A. …

…. MÜH.MÜŞ.MÜT.VE TİC.TUR.LTD.ŞTİ-Emek Mah.76.Sokak No:28/A Bahçeli/Ankara" yazılıdır. Bu ihtarnamelerin ekine taraflar arasındaki dava dayanağı sözleşme ve vekaletname ile müstenidatı ve Ticaret Sicil Gazetesi örneği eklenmiştir. Ticaret Sicil Gazetesinde ticaret unvanı -" Mehmet Akif Ç.........-Af T...... Mühendislik Müşavirlik Müteahhitlik Ticaret ve Turizm"dir.

Dava dayanağı sözleşmede iş sahibi AFTEKNİK Müh.Müşavirlik ve Müt.Tic.Ltd. M.Akif Ç......... - Taşeronlar da davacılar'dır. 4.Maddesinde "Konu işten her kim cayarsa 100.000.000.000 TL tazminat ödeyecektir." Yazılıdır.

Sözleşme altı İşveren-Af T...... Akif Ç......... ve davacılar Taşeronlarca imzalanmıştır. Bu imzalara karşı çıkma olmadığı gibi davalı yan ibraz ettiği ihtarnamelerle sözleşmenin varlığını kabulle kendisi de cezai şart istemiştir.

Mahkemeye Bingöl İli Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün verdiği 31.05.2004 tarihli cevabi yazıda Enkaz Kaldırma İhalesinin Valilikçe yapıldığı ve ihaleyi alan firmanın "A…

…..Müh.Tic.Ltd.Şti " olduğu bildirilmiştir.

Bingöl İl Özel İdare Müdürlüğünün 22.03.2004 tarihli yazısında "Aftek.Müh.Müş.ve Tic.Ltd.Şti" ile ilgili ihale dosyası tasdikli fotokopisinin gönderildiği belirtilmiştir. İhale dosyasında da 30.09.2003 tarihli sözleşmede iş sahibi Bingöl Valiliği yüklenici ise A…

…...... Müh.Müt.Müş İnş.Müh. Firması Mahmet Akif Ç......... kaşe ve imzası bulunmaktadır. Belgelerde de aynı şekilde geçmiştir.

M.Akif Ç......... adına yapılıp hem davalı yanın ödeme iddiasına dayanak aldığı hem de Bozma ilamında ve Mahkemenin bozma sonrası bozmaya uyarak verdiği karar bölümünde davalı adına ödeme olarak kabul edilen 10.000.000.000 TL ye ait banka dekontunda da M.Akif Ç......... tarafından Halil Y...... hesabına yatırıldığı yazılıdır.

Davalı vekili Av.Hamdi K...... imzalı 01.07.2004 tarih ve 07.07.2004 havale tarihli dilekçe başlığında "Davalı: A…

….... MÜH.MÜŞ.MÜT. VE TİC.TUR.LTD.ŞTİ" ibaresi vardır. Yine husumet yönünden bir karşı çıkma olmadan esasa ilişkin beyanlara yer verilmiştir.

Dosya içinde bulunan Bingöl Valiliğinin iş sahibi davalının yüklenici olarak imzaladıkları 06.10.2003 tarihli sözleşmede de A…

…........ Müh.Müt.Müş. İn. Müh. Mehmet Akif Ç......... yazılıdır. Bu sözleşme ve altındaki imzaya da karşı çıkılmamıştır.

Bingöl İli Kriz Merkezi Müdürlüğünün 05.10.2004 tarihli yazısında sözleşmenin A…

…. Müh.Müt.Müş. İn. Müh. Mehmet Akif Ç......... ile yapıldığı belirtilmiştir.

Dosyada bulunan ve Valilik ile yapılan sözleşme nedeniyle verilen 12.01.2004 tarihli 588 sayılı Kesin teminat Mektubunda "M.Akif Ç.........-A…

…….Müh.Müş.Müt. Tc.Trz" yazılıdır.

Avukatlar davalı vekilleri Av.Fatma Coşkun ve Av.Elif K..... Ç.....'in vekil tayin edildikleri Bingöl 2.Noterliğinin 24.08.2004 tarih ve 2198 sayılı vekaletnamesinde vekil eden "Af T...... Müh.Müş.Müt.Tic.Turz.firması adına Mehmet Akif Ç........." dur.

Davalı vekili Av.Hamdi K...... imzalı 17.11.2004 tarihli delil dilekçesinde "Davalı Af Tek. Müh.Müş.Müt. ve Tic.Tur.Ltd.Şti " yazılıdır.

Bingöl 1.Noterliğinden gelen cevapta (ki dava dilekçesi ekinde ihtarname aslı da vardır) 24.12.2003 gün ve 16771 yevmiye nolu ihtarnamede muhatabın "A…

…… MÜH.MÜŞ.MÜT. VE TİC.TUR.LTD.ŞTİ" olduğu 30.12.2003 tarihinde sekreter Fatma D...... imzasına tebliğ edildiği belirtilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin varlığı, sözleşmeden dönen tarafın davalı olduğunun ve cezai şartı ödemesi gerektiğinin kabulü gerektiği, cezai şart olarak belirlenen rakamdan davalı yanca 10.000.000.000 TL ödeme yapıldığının tarafların kabulünde olduğu, bunun düşülmesi gerektiği, husumet konusunda davalının ilk kararın temyizi aşamasına kadar hiçbir şekilde karşı çıkmasının olmadığı ve olguları kabulle kendi haklılığı yönünde savunma yaptığı uyuşmazlık konusu değildir.

İlk karar başlığında "Davalı : A..…

… Müh.Müş.Müt.ve Tic.Tur.Ltd.Şti" yazılıdır.

İlk Kararı temyiz dilekçesine ekli yetki belgesinde Vekil eden "M.Akif Ç.........-Af T...... Müh.Müş.Müt.Tic.Tur.Firması" olup dilekçe başlığında da "Af T...... Mühendislik Müteahhitlik Müşavirlik Ticaret ve Turizm Mehmet Akif Ç........." yazılıdır. İlk kez husumet konusu bu dilekçede dile getirilmiş; ödenen 10.000.000.000 TL nin mahsup edilmemesi de temyiz sebebi olarak açıklanmıştır.

Bozma ilamı başlığında "Davalı: A........ek Müh.Müt.ve Tic.Turizm.Ltd.Şti " yazılıdır.

Bozma sonrası direnme celsesinde mahkemece aşağı ilgili bölümüne aynen alınan ara kararı ile " maddi hata sonucu yanlış yazıldığı anlaşıldığından dava dilekçesindeki davalı adının Mehmet Akif Ç......... A...... Müh. Müş. Müt. Tic. ve Tur. Firması Mehmet Akif Ç......... olarak düzeltilmesine" karar verilmiştir.

Direnme kararında da aynı şekildedir.

Direnme Kararını temyize ilişkin 16.10.2006 tarihli temyiz dilekçesinde sadece "M.Akif Ç........." temyiz eden olarak gösterilmiş; 19.02.2007 tarihli dilekçede ise "Mehmet Akif Ç........., A........eknik Müh.Müş.Firması" denilmiştir.

Mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen ilk karar davalı tarafın temyizi üzerine sözleşmenin varlığı, cezai şarta hükmedilmesi gerektiği vurgulanarak, davalı yanca yapılan 10.000.000.000 TL ödemenin mahsup edilmesi ve davalının ticaret sicilinden araştırılarak husumet konusunda bir karar verilmesi noktalarından bozulmuş; mahkemece bozmaya miktar yönünden uyulmuş ; ancak ara kararıyla " maddi hata sonucu yanlış yazıldığı anlaşıldığından dava dilekçesindeki davalı adının Mehmet Akif Ç......... A…

…...... Müh. Müş. Müt. Tic. ve Tur. Firması Mehmet Akif Ç......... olarak düzeltilmesine" karar verildikten sonra husumet yönünden direnildiği belirtilmiştir.

Davalı vekili; bu kararın direnme değil yeni hüküm olduğunu temyiz dilekçesinde ileri sürmüştür.

Öncelikle ; temyize konu kararın direnme kararı mı yoksa yeni bir hüküm mü olduğu dolayısıyla temyiz incelemesinin Özel Dairece mi Hukuk Genel Kurulunca mı, yapılacağı ön sorun olarak ele alınmıştır.

Direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için bozulan ilk kararda da yer verilmiş olan hususların direnmeye konu edilmesi ve gerekçenin ancak yine ilk kararda yer alan ana çerçeveden çıkmadan, ilk gerekçeyi güçlendirmeye yönelik yasal sınırlarda genişletilmiş olması, bozmadan sonra bozma içeriğinden esinlenilerek bir araştırma yapılmaması veya karar verilmemesi gerekmektedir.

İlk kararda hiç yer verilmemiş değerlendirmelerin bozmadan esinlenilerek ve bozmada işaret olunduğu şekilde yapılmış olması durumunda ortada bir direnme kararının bulunduğundan da söz edilemez.

Somut olayda; mahkemece tarafların beyanları alındıktan sonra bozmadan esinlenerek ve cevap olacak nitelikte ve yargılama usulü dışına da çıkılarak "Dava açıldıktan sonra davalı tarafın davaya cevap verdiği, yargılama aşamasında herhangi bir husumet itirazında bulunmadığı, dava dilekçesindeki şirket ismi ile ibraz edilen resmi kayıtlardaki davalı tarafın vekaletnamelerindeki şirket isminin de benzer olduğu dolayısıyla dava dilekçesindeki davalı adının maddi hata sonucu yanlış yazıldığı anlaşıldığından dava dilekçesindeki davalı adının Mehmet Akif Ç......... A........ Müh. Müş. Müt. Tic. ve Tur. Firması Mehmet Akif Ç......... olarak düzeltilmesine karar verilerek açık duruşmaya devam olundu." Şeklinde ara kararı oluşturularak tarafların esas hakkında diyeceklerinin tespiti yoluna gidilmiştir.

Sonuçta ; bozma kararının husumetle ilgili kısmına direnilmiş ,miktarla ilgili kısmına ise uyulmasına karar verilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Şu durumda ortada direnme kararı bulunmayıp kısmen bozmadan esinlenerek yapılan değerlendirmeye kısmen de uyma kararına dayanan yeni bir hüküm bulunmaktadır.

Bu nedenle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 15.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 13.06.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.