Esas No: 2011/4530
Karar No: 2011/8502
Karar Tarihi: 27.12.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/4530 E.  ,  2011/8502 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin ...Devlet Hastanesinde 01.01.2006 tarihinden itibaren veri giriş operatörü olarak çalışmaya başladığını, 31.12.2009 tarihinde işten çıkartıldığını, yazılı bir fesih bildiriminde bulunulmadığını, müvekkilinin farklı taşeron firmalar olan ... Ltd. Şti., ... Bilişim ve İletişim Ltd. Şti. gibi alt işverenlerin işçisi gibi gösterildiğini, müvekkilinin farklı taşeron işverenlerin işçisi gibi gösterilmiş olmasının iş sözleşmesinin belirli süreli iş sözleşmesi olduğunu göstermediğini, yönetim hakkının davalı kurumda olması nedenleriyle asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu ve müvekkilinin davalı kurum işçisi olduğunu, davalı asıl işveren Bakanlık açısından feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine, işe iade yönündeki kararın kesinleşmesinden itibaren yasal sürede başvuru halinde ödenecek çalıştırılmayan 4 aylık ücret ve diğer tüm hakların ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, müvekkilinin yasal sürede başvuru yapmasına rağmen işe başlatılmaması halinde iş güvencesi tazminatının 8 aylık ücret tutarı olarak belirlenmesine, verilecek tazminatlar açısından her iki davalı işverenin sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Bakanlık, dava konusu olayda işçilerin tümünün alt işveren olan yüklenici firma işçileri olduğunu, bu nedenlerle, işe iade davası şartlarının gerçekleşmemiş olduğunu, diğer yandan davalılar arasında taşeronluk sözleşmesinin sonlanması nedeniyle davalı kurumun devre dışı olduğunu bu nedenlerle davanın öncelikle husumet yönünden reddine, davanın hukuki dayanaktan yoksunluğu nedeniyle esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı şirkete usulüne uygun davetiye tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalı duruşmalara katılmadığı gibi cevap da vermemiştir.

Mahkemece, davacı işçinin davalı ... Bakanlığ'na bağlı hastane işyerinde temizlik hizmet işinin ihale ile verildiği şirketlerin işçisi olarak çalıştığı ve ihale verilen şirketler değiştiği halde davacının aynı işyerinde çalışmasına devam ettiği, davalı temizlik şirketinin sözleşme süresi 31/12/2009 tarihinde sona erdiği, davacının hizmet akdi yeni ihaleyi alan şirkette çalıştırılmayarak sona erdirilildiği, davacının 01/01/2006 tarihinden itibaren davalı ... işçisi olduğu, temizlik işi verilen firmaların işverenlik sıfatı bulunmadığı,bu nedenle davalı .... Temizlik Şirketinin husumet ehliyeti bulunmadığı,davacı işçinin iş sözleşmesinin feshinde, 4857 SY.nın 19.maddesine uygun olarak yazılı fesih bildiriminde bulunulmadığı, yapılan fesih usule uygun ve geçerli olmadığı,bu nedenlerle davalı temizlik şirketi yönünden husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine, diğer davalı ... yönünden ise davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre davacının iş sözleşmensin yazılı fesih bildiriminde bulunulmadan feshedildiği anlaşıldığından feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır. 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddesine göre asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektirmesi halinde verilebilir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir.

5538 sayılı yasa ile 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanununun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

Somut olayda, davalı Bakanlığa bağlı Uşak Devlet hastanesi ile davalı ...arasında yapılan sözleşme ve şartnamelere göre işin başlama tarihi 01.01.2008, işin bitim tarihi 31.12.2009 olduğu, sözleşme ve şartnamelerde; Yüklenici tarafından çalıştırılacak işçi sayısının, çalışacak işçilerin cinsiyetinin, çalışacak kişilerin eğitim durumlarının sözleşmeyle belirlenmiş olmasına, İşe alımlarda idarenin bilgilendirileceğine, işten çıkartmalarda personelin neden ve ne zaman çıkartılacağı hakkında idareye yazılı bilgi verileceğine, Personelin görev yerlerinin idarenin bilgisi ve uygun görmesi halinde değiştirileceğine, çalışanların çalışma saatleri içinde izinsiz olarak birimlerinden ayrılamayacağına, çalışanların giyecekleri iş kıyafetlerinin idare tarafından belirlenecek olmasına ilişkin hükümlerin yer aldığı, davacı anılan sözleşme kapsamında davalı şirkete bağlı olarak sözleşme kapsamındaki işte çalışmış olup, iş sözleşmesi yazılı bir fesih bildirimi olmadan sözleşmesi feshedilmiştir.

Davalı Bakanlığın yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7. maddesi uyarınca mümkündür. Şartnamelerde, asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle yukarıda belirtilen düzenlemelere yer vermesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı Bakanlığa ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-)Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı ...ne ait işyerindeki işine İADESİNE,

3-)Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğacak olan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.200.00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-)Davacı tarafından yapılan 255 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, kesin olarak 27.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.