Esas No: 2010/2638
Karar No: 2012/9445
Karar Tarihi: 21.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2010/2638 E.  ,  2012/9445 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, dava dilekçesinde, müvekkilinin davalı işyerinde 03.07.1999 tarihinde işe başladığını, 09.01.2003 tarihinde bildirimsiz olarak iş akdine son verildiğini, işten çıkarılış nedeni olarak, çalıştığı tıraşlama makinesine zarar verdiği ve bunun dikkatsizliği neticesinde oluştuğu yönündeki iddiaların kabul edilemeyeceğini, ... 2. Noterliği'nin 18.02.2003 tarih ve 2996 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalının temerrüde düşürüldüğünü, ÇSGB ... Bölge Müdürlüğü'ne 20.02.2003 tarihinde şikayette bulunduğunu, son olarak 360-TL net maaş aldığını, senede iki defa dini bayramlarda birer maaş tutarında ikramiye verildiğini, sabah saat 08:00'den akşam 20:00'ye dek günde 12 saat çalıştığını belirterek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ücret alacağı karşılığı şimdilik, 300-TL'sinin davalı işverenden tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının şirkette traş makinesi operatörü olarak çalışmakta iken dikkatsizliği sonucu makinenin arızalanmasına sebebiyet verdiğini, makinenin müvekkili tarafından tamir ettirildiğini ve tamir bedeli olarak 4.598- Euro + KDV ödendiğini, ayrıca makinenin 3 ay gibi bir süre tamir nedeniyle çalışamadığını, iş akdine son verildiği 09.01.2003 tarihi itibariyle ücret alacağının ödendiğini, herhangi bir ücret alacağı bulunmadığını, şirkete verdiği zarar göz önüne alınarak, 1475. sayılı İş Kanunu'nun 17. Maddesi gereğince iş akdinin feshedildiğini, bu nedenle kıdem ve ihbar tazminatı bulunmadığını beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacaklarının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeniyle reddine

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davacının kıdem tazminatı, ihbar tazminatı alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı noktalarında toplanmaktadır.

3- İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K). Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda davacının hizmet akdinin traş makinesinin bıçaklarının kırılmasına sebebiyet verdiği gerekçesiyle feshedildiği anlaşılmıştır.

Davacı bu olaya ilişkin savunmasında kastının olmadığını belirtmiştir.

İşçinin zarar vermesi durumunda zararın kasıtlı yapılıp yapılmadığı önemli olmayıp, kusur durumu ve buna bağlı olarak oluşan kusur miktarıdır.

Bu nedenle, mahkemece meydana gelen traş makinesinin bıçaklarının kırılması olayında davacının kusurunun olup olmadığının ve buna bağlı olarak zarar miktarının teknik bilirkişi marifetiyle saptanıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 21.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.