Esas No: 2011/1008
Karar No: 2011/3630
Karar Tarihi: 31.03.2011

**(Kapatılan)20. Hukuk Dairesi         2011/1008 E.  ,  2011/3630 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... Köyü, 306 ada 21 parsel sayılı 13590,33 m² yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden maliki tespit edilemediğinden 3402 sayılı yasanın 18. maddesi gereğince tarla niteliğiyle davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı, çekişmeli taşınmazın zilyetliğinde bulunan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın kabulüne ve 21.07.2010 günlü fen bilirkişi raporunda (B) ile gösterilen 11332,82 m²'lik kısmın davacı adına tarla niteliğiyle tapuya tesciline, (A) ile gösterilen 2266,50 m²'lik kısmın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından taşınmazın (B) bölümüne yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamıştır.

1-Orman Yönetiminin 3402 Sayılı Yasanın 26/D maddesine göre asli davacı sıfatıyla davaya harçlı bir katılımı yoktur, davaya dahil edilmesi taraf sıfatı vermez. Bu nedenle davada taraf sıfatı olmayan Orman Yönetiminin kararı temyiz yetkisi ve sıfatı bulunmadığından temyiz dilekçesinin REDDİNE,

2- Davalı Hazinenin taşınmazın (B) bölümüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; hükme esas alınan raporlarda dava konusu parselin geniş çevresiyle birlikte komşu taşınmazları gösterir biçimde aplike edilmediği, hava fotoğrafında elle işaretleme yapıldığı, raporun bu haliyle denetime elverişli olmadığı, dava konusu taşınmazın mahkemenin 2010/145 esas sayılı dosyasında da davalı olduğu anlaşıldığı halde birleştirilmesinin düşünülmediği, komşu parsellere ait tespit tutanakları ile varsa dayanak tapu ve vergi kayıtları getirtilerek çekişmeli taşınmazın bulunduğu yönü ne şekilde okuduklarının değerlendirilmediği, mahalli bilirkişiler taşınmazın davacıya murislerinden kaldığını, 40-50 yıldır zilyetliklerinde bulunduğunu, tutanak tanığı ise tutanak içeriğini tekrar ettiğini açıkladıkları halde çelişkinin giderilmediği, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenerek zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınmadığı, ayrıca uzman ziraat bilirkişinin 306 ada 21 nolu taşınmazın % 20 eğimli, üzerinin ot ve çayırlarla kaplı olduğuna ilişkin açıklaması karşısında taşınmaz üzerinde ekonomik amaca uygun bir zilyetlik bulunup bulunmadığının değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı hüküm kurulamaz.

Bu nedenle; mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı, tespit tutanağının düzenlendiği tarihten 15 veya 20 yıl önce çekilmiş hava fotoğrafları ile bu fotoğraflardan üretilmiş memleket haritası, topografik fotogrometri yöntemiyle düzenlenen kadastro haritaları, komşu parsellere ilişkin kadastro tespit tutanak ve dayanakları, mahkemenin 2010/145 esas sayılı dava dosyası ilgili yerlerden getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında halen Çevre ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, fotogometri yöntemiyle düzenlenen kadastro paftalarında zilyet ve tasarruf edilen yerlerden olup olmadığı belirlenmeli, çekişmeli taşınmazın miktarı ve konumuna göre 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi gereğince orman içi açıklığı niteliğinde olup olmadığı, orman içi açıklıklarının zilyetlikle kazanılamayacağı gözetilmeli; tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Kabule göre de; yapılan incelemede; yerel mahkemenin yargılamayı sonuçlandırdığı son oturumda oluşturulan kısa kararda (davanın kısmen kabul kısmen reddine) dendiği halde, gerekçeli kararda (davanın kabulüne) denmiştir. Ayrıca, oluşturulup duruşma tutanağına geçirilerek okunan kararın, H.Y.U.Y. m.388’de belirtilen biçimde hüküm sonucunu içermesi gerekmektedir (H.Y.U.Y. md. 381.II; 388. II; 389; 489.II). Bu nedenle; yazılı şekilde hüküm kurulması da usul ve yasaya aykırıdır.

SONUÇ; Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle; davalı ... Yönetiminin temyiz dilekçesinin REDDİNE, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalı Hazinenin taşınmazın (B) bölümüne ilişkin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde yatırana iadesine 31/03/2011 günü oybirliği ile karar verildi.