Esas No: 2018/3533
Karar No: 2019/5295
Karar Tarihi: 11.09.2019

**11. Hukuk Dairesi         2018/3533 E.  ,  2019/5295 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANTALYA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 11. HUKUK DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada Mersin 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 16/12/2016 tarih ve 2012/172 E.- 2016/571 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin kabulüne dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 20/03/2018 tarih ve 2017/483 E.- 2018/390 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili; taraflar arasında davalının ürettiği boruların Tarsus'tan Ürdün'e 2200 seferde taşınması hususunda 25.11.2009 tarihli sözleşme yapıldığını, davalı tarafın anlaşmayı ihlal ederek müvekkiline 2005 sefer yaptırdığını, davalının herhangi bir fesih bildirimi yapmadan 30/06/2011 tarihinden sonra başka iş vermeyerek kâr mahrumiyetine sebebiyet verdiğini, eksik yapılan seferlerden dolayı uğranılan 239.850,00 USD kâr mahrumiyetinin bulunduğunu, sözleşmenin 12. maddesi uyarınca Suriye'ye geçiş ücretlerinin de davalı tarafından üstlenildiğini, geçiş ücretine 2009 ve 2011 yılında 50 USD zam yapıldığını, bu zamlardan dolayı davacının 129.350 USD zararı olduğunu, söz konusu alacakların ödenmesi için davalıya gönderilen 21/10/2011 tarihli ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine başlattıkları icra takibine davalı tarafından haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek davalının takibe itirazının iptaliyle takibin devamına ve %40 oranında icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; taşınması kararlaştırılan boru miktarında proje koordinatörü dava dışı Gama şirketi tarafından değişiklik yapıldığını, yapılmayan seferler nedeniyle davalıya kusur izafe edilemeyeceğinden kâr mahrumiyeti zararından sorumlu tutulamayacağını, alacak talebinin yargılamayı gerektirip likit olmadığından icra inkâr tazminatına hükmedilemeyeceğini, Suriye' ye geçiş ücretindeki artışın, taşıma ücretindeki iyileştirme sonucu giderildiğini, davacı şirkete yaptırılan seferlerin navlun bedellerinin eksiksiz olarak ödendiğini, TBK'nın 325.maddesi uyarınca davacının işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği yahut diğer bir işle kazandığı yahut kazanmaktan kasten feragat eylediği şeyi mahsup ettirmeye mecbur olduğu hususunun göz önüne alınarak hesaplama yapılması gerektiğini, davada ispat yükünün davacıda olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk derece mahkemesince dosya kapsamına göre; taraflar arasında imzalanan 25/11/2009 tarihli taşıma sözleşmesinin 1.maddesine göre 2200 sefer sayısı taşımayı taahhüt eden davalının eksik 194 sefer için boru yüklemesi yapmayıp sözleşmeyi ihlal ederek davacının 110.580 USD kâr mahrumiyetine yol açtığı, ayrıca sözleşmenin 12. maddesine göre Suriye’deki geçiş masraflarının sözleşme tarihindeki rakamlarla kalmak şartıyla yüklenici firmaya ait olacağı, sözleşme gereğince Suriye ek geçiş ücretlerinde artış meydana geldiğinden artış oranı kadar davalının sorumlu olması gerekirken davacı firma tarafından 129.350 USD ödendiği, davacının defter kayıtlarına göre davalı tarafından 98.678,09 USD fazla ödeme yapıldığı, bu durumda ödenen miktar düşüldükten sonra davacının davalı taraftan kâr mahrumiyetinden ve ek geçiş ücretinden kaynaklanan toplam alacağının 141.251,91 USD olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının Mersin 4. İcra Müdürlüğü'nün 2012/1538 Esas sayılı dosyasında 141.251,91 USD asıl alacak, 2.754,41 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 144.006,32 USD (Takip tarihi itibariyle 251.291,03 TL) alacağa yönelik itirazının iptali ile takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi'nce, davacının yükleme yapılmayan seferler için talep ettiği yoksun kalınan kârın müspet zarar kapsamınde kalacağı, yüklenecek boruları üreten dava dışı şirketin nitelik değişikliğine giderek üretimi azaltacağını davalıya 24/08/2010 tarihinde bildirmesine rağmen davalının bu durumu davacıya bildirme yükümünü ihlal ettiği, talep edilen kâr mahrumiyetinden davalının sorumlu olduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporunda mülga BK'nın 325 ve 6098 sayılı BK'nın 408. maddesi uyarınca davalının yaptırmadığı 194 sefer nedeniyle davacının yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların mahrum kalınan kâr alacağından mahsubu gerektiğinin nazara alınmadığı bu sebeple ek bilirkişi raporu tanzim ettirildiği ve ek raporun hükme esas alındığı gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulu ile, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2. maddesince kaldırılarak davanın kısmen kabulune, davalının Mersin 4. İcra Müdürlüğünün 2012/1538 Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 54.999,51 USD asıl alacak, 1.077,39 USD işlemiş faiz olmak üzere toplam 56.076,90 USD'nin asıl alacağın takip tarihinden itibaren kamu bankalarının USD cinsinden mevduat hesabına uyguladıkları mevduat faizi ve ödeme günündeki kuru üzerinden tahsiline imkan verecek tarzda devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, alacak likit olmadığından davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri vekili temyiz etmiştir.

1- İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik olarak yapılan istinaf başvurusu üzerine HMK'nın 355 vd. maddeleri kapsamında yöntemince yapılan inceleme sonucunda Bölge Adliye Mahkemesince esastan verilen nihai kararda, dosya kapsamına göre saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kurallarına aykırı bir yön olmadığı gibi HMK'nın 369/1. ve 371. maddelerinin uygulanmasını gerektirici nedenlerin de bulunmamasına göre davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Dava, taraflar arasında düzenlenen taşıma sözleşmesinin davalı tarafından eksik ifa edildiği iddiasına dayalı yoksun kalınan kâr alacağı ve ek geçiş ücreti alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

25.11.2009 tarihli sözleşme gereğince davacı tarafa yüklenici olarak her bir tıra üçer adet boru yüklenmek suretiyle toplam 2200 sefer yaptırılacağı kararlaştırılmış ancak sözleşmenin ifası sırasında davacı toplam 2006 sefer yapmış kalan seferler yönünden davalı tarafından herhangi bir bildirimde bulunmaksızın 194 sefer yaptırılmamıştır. İlk derece mahkemesince davalının sözleşme gereği edimini ifa etmemesinden dolayı kusurlu olduğu kabul edilerek davacının zararı 141.251,91 USD olarak belirlenip davanın kımen kabulüne karar verilmiş, bölge adliye mahkemesince de davalının yaptırılmayan seferler nedeniyle sorumlu olduğu kabul edilerek davacının mahrum kaldığı kâr kaybını isteyebileceği kabul edilmiş ancak mülga 818 sayılı BK 325. ve 6098 sayılı TBK 408. maddesi uyarınca davalının yaptırmadığı seferler nedeniyle davacının yapmaktan kurtulduğu giderler ile başka bir iş yaparak kazandığı veya kazanmaktan bilerek kaçındığı yararların mahrum kalınan kârdan mahsubu gerektiği gerekçesiyle davacının bu işe tahsis ettiği tırlarını iş yaptırmadan bekletmiş olmasının mümkün olamayacağı, bu süre zarfında davacının %60 oranında gelir getirecek kadar başka bir iş yapması mümkün görülerek davacının kâr kaybı 54.999,51 USD olarak belirlenmiş ve davanın bu miktar üzerinden kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Ancak, taraflar arasındaki sözleşmenin 1. maddesi “tüm projenin taşımasını yapmak üzere, tır plakaları yüklemeye başlamadan önce işveren firmaya verilecek olup, GPS sistemli 13,60 metre uzunluğunda, kapaksız, toplam 50 adet tır yüklenici firma tarafından tahsis edilecektir.” düzenlemesini içermekte olup bu madde kapsamında davacı edimini ifa etmek için 50 tırını sürekli olarak hazır etmek mecburiyetindedir. Bu itibarla 6098 TBK 136. maddesi gereğince borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür. Davalının ifanın imkansızlaştığı yönünde davacı tarafa herhangi bir bildiriminin mevcut olmadığı nazara alınarak kâr mahrumiyeti tutarının hesaplattırılıp buna hükmedilmesi gerekirken Antalya Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yazılı gerekçe ile kısmen kabul kararı verilmesi, bozmayı gerektirmiş olup, hükmün bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA, HMK'nın 373/2. maddesi uyarınca dava dosyasının Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 5.028,52 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 11/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.