Esas No: 2018/16049
Karar No: 2019/8465
Karar Tarihi: 02.10.2019

**8. Hukuk Dairesi         2018/16049 E.  ,  2019/8465 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : Elatmanın Önlenmesi Ve Tazminat

Taraflar arasında görülen ve yukarıda açıklanan davada yapılan yargılama sonucunda Mahkemece verilen elatmanın önlenmesi talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, tazminat talebi yönünden davanın kabulüne dair kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 19.09.2018 tarihli ve 2018/1848 Esas, 2018/15974 Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmişti. Davalı vekili tarafından süresinde kararın düzeltilmesi istenmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR

Davacı vekili; müvekkilinin dava konusu taşınmazı tarla niteliğinde iken 30.01.2009 tarihinde satın aldığını, davalının dava konusu taşınmazdan kum çıkarttığını ve çukurlaşmış olan araziye müvekkilinin rızası dışında hafriyat döktüğünü, bu şekilde yüklü miktarda gelir elde ettiğini, Silivri Sulh Hukuk Mahkemesinin 2012/25 d.iş sayılı dosyasında taşınmazın tamamının yaklaşık 7 metre yüksekliğinde hafriyat toprağı ile doldurmuş olduğunun tespit edildiğini, davalının el atması sonucunda taşınmazın değer kaybettiğini ve kullanım amacının kısıtlandığını belirterek, el atmanın önlenmesini, çıkarılan kumun rayiç bedelinin tespit edilerek dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte 5.000 TL'nin ödenmesini, taşınmazın eski hale getirme bedeli olarak dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte 2.000 TL'nin, taşınmazın hafriyat döküm alanı olarak kullanılması sonucu elde edilen kazancın dava tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte 3.000 TL'nin ödenmesini talep etmiş, 09.01.2005 tarihinde talebini artırarak 833.780 TL üzerinden ıslah harcı yatırmıştır.

Davalı vekili; davanın haksız olup kötü niyetli açıldığını, Sulh Hukuk Mahkemesi Değişik İş dosyasındaki raporda arazide olan toprağın üzerinde otların ve bitkilerin yetiştiğinin, toprağın oturmuş olduğunun ve dolgu toprağının davalı tarafça dökülüp dökülmediğinin tespit edilemediğinin belirtildiğini, davacının taşınmazının davalı şirketçe satın alınmasını istediğini, kötü niyetli olarak kendi taşınmazının yolu olmadığından müvekkilinin arazisinin yolunu kullanmak için veya müvekkilinin onun taşınmazını da satın alması için baskı yaptığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, el atmanın önlenmesi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, tazminat talebinin kabulü ile 10.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren, 833.780 TL tazminatın 09/01/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiş, Dairemizce onanmasına karar verilmiştir. Davalı vekili tarafından süresinde karar düzeltme talebinde bulunulması üzerine dosya yeniden incelenmiştir.

Dava, el atmanın önlenmesi, eski hale getirme ve ecrimisil isteğine ilişkindir.

Dosyanın incelenmesinde, 26.04.2013 tarihinde mahallinde yapılmış olan keşifte dava konusu taşınmazın tamamına hafriyat dökülmüş olduğunun gözlemlendiği, 09.12.2014 tarihli ek raporda 2009 yılına ait ortofoto görüntülerinin incelenmesi sonucunda kum üretiminin davacının taşınmazı satın aldığı 2009 yılından önce bitirilmiş, ancak hafriyatın henüz dökülmemiş olduğunun tespit edildiği, çukurlaşan taşınmazın kotunun 122-124 metre, mevcut kotun ise 133-137 metre olduğu, buna göre 12 metre yüksekliğinde hafriyat dolgusunun mevcut olduğunun belirlendiği anlaşılmaktadır.

Dosya kapsamına göre, davacının satın almış olduğu tarihte dava konusu taşınmazın çukurlaşmış olduğu anlaşılmakla, davalı bu nitelikteyken taşınmaza hafriyat dökmekle haksız işgalci durumuna düşmüştür. Davacı her ne kadar eski hale getirme bedelini talep etmişse de, bu istek dava konusu taşınmazın işgalden önceki niteliğine getirilmesi olarak değerlendirilmelidir. Buna göre, öncelikle taşınmazın bulunduğu yerde uzman bilirkişiler aracılığıyla keşif yapılarak taşınmazın işgalden önceki eski niteliğine nasıl getirileceğine ilişkin ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınması, bundan sonra İcra İflas Kanunu 30. maddesi de göz önünde bulundurularak eski hale getirme talebi yönünden hüküm kurulması gerekmektedir.

Davalı vekilinin ecrimisile yönelik temyiz itirazlarına gelince, gerek öğretide ve gerekse yargısal uygulamalarda ifade edildiği üzere ecrimisil, diğer bir deyişle haksız işgal tazminatı, zilyet olmayan malikin, malik olmayan kötüniyetli zilyetten isteyebileceği bir tazminat olup, 08.03.1950 tarih 22/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; fuzuli işgalin tarafların karşılıklı birbirine uygun iradeleri ile kurduğu kira sözleşmesine benzetilemeyeceği, niteliği itibarı ile haksız bir eylem sayılması gerektiği, haksız işgal nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi gerekeceği vurgulanmıştır. Ecrimisil, haksız işgal nedeniyle tazminat olarak nitelendirilen özel bir zarar giderim biçimi olması nedeniyle, en azı kira geliri karşılığı zarardır. Bu nedenle, haksız işgalden doğan normal kullanma sonucu eskime şeklinde oluşan olumlu zarar ile kullanmadan kaynaklanan olumlu zarar, malik ya da zilyedin yoksun kaldığı fayda (olumsuz zarar) ecrimisilin kapsamını belirler. Haksız işgal, haksız eylem niteliğindedir. (YHGK'nun 25.02.2004 gün ve 2004/1-120-96 sayılı kararı)

25.05.1938 tarihli ve 29/10 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay'ın aynı yoldaki yerleşmiş içtihatları uyarınca ecrimisil davaları beş yıllık zamanaşımına tabi olup bu beş yıllık süre dava tarihinden geriye doğru işlemeye başlar.

Ecrimisil hesabı uzmanlık gerektiren bir husus olup, taşınmazın niteliğine uygun bilirkişi marifetiyle keşif ve inceleme yapılarak ve taleple bağlı kalınarak haksız işgal tazminatı miktarı belirlenmelidir. Alınan bilirkişi raporu, somut bilgi ve belgeye dayanmalı, tarafların ve hakimin denetimine açık olmalı ve değerlendirmenin gerekçelerinin bilimsel verilere uygun şekilde HMK'nin 266 vd. maddelerine uygun olarak açıklanması gereklidir.

Bu nedenle, özellikle tarım arazilerin haksız kullanımı nedeniyle ürün esasına göre talep varsa, bu konudaki resmi veriler getirtilmeli, taşınmazın bulunduğu bölgede ekilen tarım ürünlerinin neler olduğu tarım il veya ilçe müdürlüğünden sorulmalı, ekildiği bildirilen ürünlerin ecrimisil talep edilen yıllara göre birim fiyatları ve dekara verim değerleri, hal müdürlüğünden ilgili dönem için birim fiyatlar getirtilmeli, bölgede münavebeli ekim yapılıp yapılmadığı, taşınmazın nadasa bırakılıp bırakılmadığı tespit edilmelidir.

Eğer, özellikle arsa ve binalarda kira esasına göre talep varsa, taraflardan emsal kira sözleşmeleri istenmeli, gerekirse benzer nitelikli yerlerin işgal tarihindeki kira bedelleri araştırılıp, varsa emsal kira sözleşmeleri de getirtilmeli, dava konusu taşınmaz ile emsalin somut karşılaştırması yapılmalı, üstün veya eksik tarafları belirlenmelidir.

İlke olarak, kira geliri üzerinden ecrimisil belirlenmesinde, taşınmazın dava konusu ilk dönemde mevcut haliyle serbest şartlarda getirebileceği kira parası, emsal kira sözleşmeleri ile karşılaştırılarak, taşınmazın büyüklüğü, niteliği ve çevre özellikleri de nazara alınarak yöredeki rayiçe göre belirlenir. Sonraki dönemler için ecrimisil değeri ise ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktardan az olmamak üzere takdir edilir.

Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca araştırma ve inceleme yapılması, taşınmazın işgalden önceki tarihteki niteliği de göz önünde bulundurularak uzman bilirkişiler aracılığıyla belirlenecek olan ecrimisil bedeline hükmedilmesi gerekirken, hafriyat döküm bedeline ilişkin tazminata hükmedilmiş olması doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle karar düzeltmeye gelen davalı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulü ile Dairemizin 19.09.2018 tarihli ve 2018/1848 Esas, 2018/15974 Karar sayılı onama ilamının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nin Geçici 3. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi uyarınca BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde karar düzeltmek isteyene iadesine, 02.10.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.