Esas No: 2015/1164
Karar No: 2016/4351
Karar Tarihi: 06.10.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/1164 E.  ,  2016/4351 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, sözleşme uyarınca sigorta primlerinden davalı yüklenicinin sorumlu olduğunu yine sözleşmeye göre inşaat süresinin 15 ay olarak belirlendiğini ve davalı yüklenicinin yapı kullanma ruhsatı almak ile yükümlü olduğunu, aradan geçen zamana rağmen yapı kullanma ruhsatı alınmadığını, davalı yüklenicinin edimini eksik ifa ettiğini, ...Başkanlığı'nca da müvekkili aleyhine 33.064,95 TL prim borcu tahakkuk ettirildiğini, bu bedelin ihtar edilmesine rağmen davalı yanca ödenmediğini, davalının sözleşme şartlarına uymadığını ileri sürerek, şimdilik sigorta prim bedellerinden doğan 33.064,95 TL ve sözleşme şartlarına uyulmaması nedeniyle 50.000,00 TL olmak üzere toplam 83.064,95 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin inşaatı süresinden önce tamamlayıp teslim ettiğini, teslimi itirazsız kabul eden ve daireleri yıllardır kullanan davacının artık tazminat isteminde bulunamayacağını, bahsi geçen... prim borcunun müvekkili tarafından dava açıldıktan sonra ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, yapılan sözleşmenin gayrimenkul mülkiyetinin devrini gerektirmesine rağmen Tapu Kanunu 26, Borçlar Kanunu 237 ve Medeni Kanun'un 706. maddesinde belirtilen şeklide yapılmadığı, bu nedenle gayrimenkul mülkiyetinin devri yönünden geçerli bir sözleşme olmadığı, davacı tarafın geçersiz sözleşmeye dayalı olarak davalıdan cezai şart talebinde bulunmasının hukuken mümkün olmadığı, tahakkuk ettirilen sigorta prim borçlarından dolayı davacı aleyhinde ...tarafından herhangi bir icrai takibatın yapılmadığı, dava tarihi itibariyle prim borçlarının davacı tarafça da ödenmediği, bu sebeple de davalı yönünden muaccel hale gelmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Davacı vekilinin cezai şarta ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak tazminat istemine ilişkindir.

Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri; yüklenicinin finansı kendisi tarafından sağlanarak arsa malikinin arsası üzerine bina yapım işini üstlendiği, arsa malikinin ise, bedel olarak binadaki bir kısım bağımsız bölüm mülkiyetini yükleniciye geçirmeyi vaat ettiği sözleşmelerdir.

.../...

S.2

Burada iki sözleşme iç içedir. Biri, hiçbir şekle bağlı olmayan “inşaat sözleşmesi”, diğeri ise, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)’nın 634, 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 213, Tapu Kanunu’nun 26. ve Noterlik Kanunu’nun 60. maddeleri uyarınca, resmi biçimde yapılması gereken “mülkiyeti nakil borcu doğuran sözleşme”dir. Şekil geçerlilik şartı olduğundan, “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri”nin noterde ‘düzenleme’ biçiminde yapılması gerekmektedir. Emredici kural gereği, resmi şekle uyulmadan yapılan sözleşmeler ise geçersizdir.

Ancak, şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda bu sözleşmelere geçerlilik tanınmalıdır.

Şekil zorunluluğunun birinci istisnası; “sözleşme adi yazılı şekilde olsa bile, yüklenici edimini (bina meydana getirme borcunu) tamamen veya reddolunmayacak oranda yerine getirmişse, arsa sahibi artık bu sözleşmenin geçersizliğini ileri süremez” kuralıdır. Zira böyle bir davranış, TMK’nın 2. maddesinde tanımlanan “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralına aykırı düşer.

İkinci istisnası ise; “sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçerli hale gelmesidir.” Zira karma nitelikteki sözleşmenin diğer kısmı, yani “inşaat sözleşmesi”, şekil koşuluna bağlı değildir.

Gerek, edimlerin karşılıklı olarak tümüyle veya önemli oranda yerine getirilmesi ve gerekse şekil koşuluna uyulmadan yapılan sözleşmeye rağmen, arsa payının tapuda yükleniciye geçirilmesi halinde şekil eksikliğinin ileri sürülememesi kuralı, dayanağını Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 30.09.1988 tarih, ...sayılı ilamının gerekçesinden almaktadır.

Somut olayda, 20278 ada 12 parsel sayılı taşınmaz ile ilgili arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği davacı arsa sahibinin davalı yüklenici adına tapuda kat irtifakını tesis ettiği anlaşılmış olup, taraflar arasında sözleşmenin geçersizliğinin tartışma konusu olmadığı da sabittir. Bu durumda, mahkemece, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, sözleşmenin geçerli hale geldiğinin kabulü ile, davacı arsa sahibinin cezai şart talebi hususunda taraf delilleri toplanıp değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Davacı vekilinin ...prim borcu alacağına ilişkin temyiz itirazları yönünden;

Dava konusu ... prim borcunun davalı yüklenici tarafından dava açıldıktan sonra 04.10.2013 tarihinde ödendiği sabittir.

Bu saptama nazara alındığında davanın açıldığı tarih itibariyle davacı taraf ... prim borcuna ilişkin talebinde haklıdır ve davanın açılmasına davalı taraf neden olmuştur.

Harç, vekalet ücreti ve diğer yargılama giderleri bakımından dava tarihi itibariyle haklılık durumu nazara alınarak hüküm tesis edilmelidir.

Bu durumda, mahkemece, dava tarihi itibariyle davacı taraf ... prim borcuna ilişkin talebinde haklı olmakla, bu talep yönünden davacı taraf aleyhine harç, vekalet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmemesi ve tüm bunlardan davalının sorumlu olduğunun nazara alınmaması doğru olmamıştır.

...

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.