Esas No: 2015/8562
Karar No: 2017/1824
Karar Tarihi: 15.06.2017

**23. Hukuk Dairesi         2015/8562 E.  ,  2017/1824 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin uyarlanması davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, buna göre, yapılacak inşaatta paylaşım oranının arsa sahibi davalıya % 66, müvekkiline % 34 şeklinde kararlaştırıldığını, ayrıca, müvekkili yükleniciye bedelsiz olarak başka bir arsanın tamamının tapuda verildiğini, ancak davalının devredilen arsa için tapu iptal ve tescil davası açtığını, davanın kabul edilmesi halinde gabin oluşacağını ileri sürerek, sözleşmedeki paylaşım oranlarının uyarlanması, aksi halde gabin nedeniyle sözleşmenin feshini ve maddi tazminatın tahsilini; birleşen davada, davacı arsa sahibi vekili, inşaatın projeye aykırı yapıldığı, bunların giderilme bedelinin tespitini, zamanında inşaatın teslim edilmediğini ileri sürerek, eksik ve kusurlu işler bedeli, gecikme tazminatının ve kiraladığı ev için ödediği kira bedelinin tahsilini talep ve dava etmişlerdir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamından, arsa sahibinin açtığı tapu iptal ve tescil davasının reddedilerek kesinleştiği, böylece gabin hususunun gerçekleşmediği, davalı sözleşmenin iptalini kabul etmiş ise de, bu talebinin TMK'nın 2. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle, asıl davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, birleşen davada, gecikme tazminatı ile eksik ve kusurlu işler bedelininn tahsiline karar verilmiştir.

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı-birleşen davada davalı ... vekilinin tüm, davalı-birleşen davada davacı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2) Birleşen dava dilekçesinde, davacı arsa sahibi, inşaatın projesine aykırı yapıldığı ve bu nedenle yapı kullanma izin belgesinin alınamadığını belirterek, bu aykırılığın giderilme bedelinin tespitini ve bu tespite göre ıslah işlemi yapacağını bildirmiştir. Dosya kapsamında bulunan delil tespit bilirkişi raporunda, onaylı projesinde çatı arası piyesi bulunmadığı halde, yerinde çatı piyesinin yapıldığı belirlenmiş ise de, mahkemece yargılama sırasında buna ilişkin herhangi bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.

Bu durumda, mahkemece, ilgili belediyesinden, dava konusu inşaattaki projeye aykırı imalatların giderilip giderilemeyeceğinin sorulması, giderilebiliyorsa bunun için yapılması gereken iş ve işlemlerin belirlenerek, gerekirse bilirkişi raporu da alınmak suretiyle bunların giderilme bedelinin hesaplatılması, birleşen davada davacı arsa sahibine, bu bedelin tahsili için dava açması için süre verilmesi, dava açtığı takdirde eldeki dava ile birleştirilerek, sonucuna uygun hüküm tesis edilmesi gereklidir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ile verilen kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... vekilinin tüm, davalı-birleşen davada davacı ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının BOZULMASINA, asıl davada davalı-birleşen davada davacı ...'ten peşin alınan harcın istek halinde iadesine, aşağıda yazılı onama harcının temyiz eden asıl davada davacı-birleşen davada davalı ...'den alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.