Esas No: 2009/16588
Karar No: 2010/12746
Karar Tarihi: 20.12.2010

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2009/16588 E.  ,  2010/12746 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı fark prim borcunun ödenmesine ilişkin işlemin iptali ile borcu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.

Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere, hükmün dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davalı Kurum vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine;

2-Dava, Kurum tarafından ölçümleme yolu ile tahakkuk ettirilen fark işçiliğe dayalı prim ve gecikme zammına ilişkin Kurum işleminin iptali ile borcu bulunmadığının tespiti istemine ilişkindir.

Mahkemece, fark işçiliğe dayalı prim ve gecikme zammına ilişkin Kurum işleminin iptali ile davacının Kuruma 1.546,80 TL borcu bulunmadığının tespitine karar verilmiş ise de bu sonuç yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olduğundan usul ve yasaya aykırıdır.

506 sayılı Yasanın 79. maddesi ve diğer hükümler birlikte değerlendirildiğinde, Kuruma kendisine bildirilen ve bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir. 6.8.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı Yasadan önce durum bu merkezde olduğu gibi 506 sayılı Yasa'da değişiklik yapan 4958 sayılı Yasanın 37. ve 49. maddeleri gereğince de Kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu açıktır.

Y.H.G.K.'nun 21.11.2001 günlü 2001/965 Esas, 2002/1038 Karar sayılı Kararı da aynı yöndedir. Kurum işin genel niteliğini, işte kullanılan teknik yöntemleri, işin büyüklüğü, tamamlama süresini, işyeri koşullarını, istihkak tutarlarını, kısaca işçilik bildirilmesi gereken işle ilgili tüm verileri gözetmek, gerekirke emsalleriyle kıyaslamak, mahallinde işi bizzat denetlemek, sanvata işle ilgili tüm verileri dikkate alarak bildirilmesi zorunlu işçilik oranını ve miktarını saptamak yetkisine sahiptir.

Somut olaya gelince, Zeofizik Mühendisi olan davacı tarafından yapımı üstlenilen Osmaniye İli Yeşilyurt Mahallesi zemin ve temel etüt raporu hazırlanması işinin 17.12.2007 tarihinde başlayıp 31.12.2007 tarihinde tamamlandığı, İşyeri ile ilgili düzenlenen 16.01.2008 gün 04/İNC.04 sayılı Müfettiş Raporu ile işin Sondaj çalışmaları Bölümünün Ema Sondaj San Nak. İşletmeciliğinden, Zemin kaya mekaniği deney Çalışmaları bölümünün Jeotasarım 2000 Jeo Müh. Müş Tic Ltd. Şti'den faturalı işçilik alımı yoluyla gerçekleştirildiği, arazide iş makinesi ile araştırma çukuru açılması işi ile ilgili sunulan faturaların, işçilik alımını belirtir gider faturalarının yasal deftere işlenmemiş olması nedeni ile bu işinin faturalı işçilik alımı ile yapıldığının kabulünün mümkün olmadığı ve davacının mühendis olması nedeni ile bu işi kendi çalışması ile de yapamayacağı gerekçesi ile Kuruma işçilik bildirimi yapılması gerektiği sonucuna vararak idari para cezası ve primlerin tahsili gerektiği görüşünü bildirildiği, Kurumca işin arazide iş makinesi ile araştırma çukuru açılması kısmı ile ilgili % 12 asgari işçilik oranı uygulanarak hesaplanan 1.239,60 YTL ek prim ve 307,20 YTL gecikme zammı tahakkukunun yapıldığı, davacının itirazı üzerine Kurumca verilen red kararı üzerine süresinde bu davanın açıldığı tartışmasızdır.

Uyuşmazlık davaya konu işyeri ile iglili arazide iş makinesi ile araştırma çukuru açılması işi nedeniyle davacının Kuruma eksik işçilik bildirimi olup olmadığı, varsa miktarının ne olduğunun tesbitine ilişkindir.

Mahkeme, hükme esas alınan bilirkişi raporunda Kurum tarafından kabul edilmeyen faturaların, davacının ortağı olduğu şirket adına tescilli işyeri defterlerine sehven yazıldığı, bu nedenle geçerli kabul edilerek Kuruma tarafından davacıya idari para cezası uygulanması yerine eksik işçilik miktarı tespitinin hatalı olduğu görüşü bildirilmiş ise de sözkonusu arazide iş makinesi ile araştırma çukuru açılması ile ilgili elde edilen hak ediş bedeline uygulanan ve davacı tarafından itiraz edilmeyen % 12 asgari işçilik oranı uygulandığında bildirilmesi gereken işçilik miktarının Kurum tarafından kabul edilmeyen fatura ile karşılanıp karşılanmadığı tespit edilmeden karar verilmesi hatalıdır.

Yapılacak iş; davacının üstlendiği işin arazide iş makinesi ile araştırma çukuru açılması kısmı ile igili elde edilen hak ediş miktarı belirlenip, bu hak ediş miktarına % 12 asgari işçilik oranı uygulanarak, davacının müfettiş raporuna itiraz etmiş olması nedeni ile % 25 oranında indirim de uygulanmadan SGK.'ya bildirilmesi gereken işçilik miktarını gerektiğinde mahallinde yapılacak keşif ile konularında uzman inşaat mühendisi, mali müşavir ve deneyimli hukukçu bir bilirkişiden oluşan heyete hesaplatmak, belirlenen asgari işçilik miktarının Kurum tarafından geçerli kabul edilmeyen fatura bedeli ile karşılanıp karşılanmadığını tespit edip sonucuna göre bir karar vermekten ibirattir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ:Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 20.12.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.