Esas No: 2012/5503
Karar No: 2013/930
Karar Tarihi: 19.02.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/5503 E.  ,  2013/930 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tespit ve tazminat davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın asıl ve karşı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Asıl davada davacı yüklenici vekili, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği müvekkilinin, inşaatı temel, zemin, ... ve .... katların karkası çıkmış vaziyette teslim aldığını, sözleşmede yer almamasına rağmen inşaata devam edebilmek için güçlendirme yapmak zorunda kaldığını, inşaatın güçlendirilmesi gerektiğinin sözleşme öncesinde kendisinden gizlendiğini, yapı denetim firmasının daha evvel yapılan imalatla ilgili yeni bir değişiklik ve güçlendirme gerektiğini belirtmesi üzerine ek sözleşme yapılması için davalılardan talepte bulunduklarını, ancak davalı arsa sahiplerinin kendilerini oyaladığını, bilahare inşaatın Belediye tarafından durdurulduğunu, müvekkilinin yükümlülüğünde bulunmayan işler bedelinin 136.000,00 TL olduğunu, ayrıca arsa sahiplerine teminat olarak verilen 50.000,00 Avro'nun iade edilmediğini, sözleşmenin tek taraflı olarak feshedilemeyeceğini, müvekkilinin inşaatta malzemelerinin kaldığını ileri sürerek, 09.08.2005 tarihli sözleşmenin devam ettiğinin tespitine, imalat bedeli olarak 136.000,00 TL, teminat olarak verilen 50.000,00 Avro karşılığı 104.850,00 TL, inşaatta kalan malzemeler için ....000,00 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalılar vekili, müvekkilleri arsa sahipleri tarafından kısmen imal edilen inşaatın tamamlanması ve her türlü işin ifası için davacı yüklenici ile sözleşme imzaladıklarını, sözleşme öncesinde yapı denetim firmasından rapor alındığını, sözleşmeye göre inşaatın 31.05.2006 tarihinde teslim edileceğini, güçlendirme yapılacağının sözleşmede yazılı olduğunu ve yüklenici tarafından bilindiğini, teslim tarihi geldiği halde işin tamamlanmaması üzerine müvekkillerince ....02.2007 tarihinde ihtar çekildiğini, mahkemece yapılan keşif neticesinde inşatın hiç ilerlemediğinin tespit edildiğini, yüklenicinin işi terkettiğini, bunun üzerine sözleşmenin feshedildiğini, başka bir yüklenicinin işe başladığını, davacının feshe karşı çıkmadığını savunarak, davanın reddini istemiş; karşı davasında ise sözleşmenin feshinin tespitine, bu kabul edilmez ise sözleşmenin feshine karar verilmesini talep etmiştir.

Karşı davada davalı yüklenici vekili hukuki yarar bulunmadığından tespit davası açılamayacağını, arsa sahiplerinin yüklenici zararına yol açtığını savunarak, karşı davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; yüklenicinin inşaatı süresinde teslim edemeyerek temerrüde düştüğü, arsa sahiplerinin sözleşmenin feshine ilişkin ihtarlarının 05.....2008 tarihinde yükleniciye tebliğ edildiği, makul süre içerisinde yüklenici tarafından feshe itiraz edilmediği, bu nedenle 31.....2008 tarihli ihtarname ile feshin gerçekleştiği, ancak yüklenicinin imalat bedelini isteyebileceği, fesih tarihinden önce tespit raporuyla belirlenen imalat bedelinin sonradan hesaplanacak değerden düşük olması nedeniyle yerinde olduğu, 50.000,00 Avro'nun arsa sahiplerine verildiğine dair dosya kapsamında delil bulunmadığı, inşaat alanında kalan malzemenin niteliği ve kimin tarafından alındığının ispat edilemediği gerekçesiyle, 136.000,00 TL imalat bedelinin davalı arsa sahiplerinden tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, karşı davanın kabulü ile sözleşmenin feshinin tespitine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalılar vekili temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...) Asıl dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi nedeniyle imalat bedelinin tahsili istemine de ilişkindir. Dava konusu inşaatla ilgili önceki yüklenici tarafından yarım bırakılmış işlerle ilgili 09.08.2005 tarihinde taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, karşı davada verilen temyiz edilmeyerek kesinleşen mahkeme hükmü uyarınca 05.....2008 tarihi itibariyle bu sözleşmenin feshedildiği hususu kesinleşmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi halinde taraflar sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre verdiklerini geri isteyebilirler. Yüklenici tarafından yapılan imalata ilişkin malzemelerin sökülüp götürülmesi mümkün olmadığından isteyebileceği bedel, fesih iradelerinin birleştiği ya da bu şekilde bir irade birleşmesi yoksa fesih hakkındaki mahkeme kararının kesinleştiği veya kesinleşen mahkeme kararına göre belirlenen fesih tarihi itibariyle gerçekleştirilen imalatın mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenen bedelidir. Somut olayda, 05.....2008 fesih tarihi itibariyle imalatın piyasa rayicinin belirlenmesi ve talep aşılmadan hüküm kurulması gerekirken, fesih tarihi rayicinin talep miktarından her halükârda yüksek çıkacağının varsayılması doğru olmamıştır.

Mahkemece, 136.000,00 TL imalat bedelinin davalı arsa sahiplerinden tahsiline karar verilmiş ise de, davacı yüklenici tarafından gerçekleştirilen imalatla ilgili yapılan inceleme ve araştırma yeterli değildir. Bu durumda, yapı denetim firması tarafından önceki yüklenicinin işi bırakmasından sonra yapılan 04.08.2005 tarihli tespit raporu ve arsa sahiplerinin talebiyle gerçekleşen 31.....2008 tarihli tespite ilişkin dosya, tanık anlatımları değerlendirilerek, davacı yüklenici tarafından yapılan imalatın kapsamı, konusu ve hangi kalemleri içerdiği ve 05.....2008 itibariyle piyasa bedeli bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle ayrıntılı şekilde belirlenip davalı tarafın rapora itirazları da karşılandıktan sonra oluşacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu yönde inceleme ve hesaplama içermeyen bilirkişi raporuna itibar edilerek, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl davada davalılar vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde asıl davada temyiz eden davalılara iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.