Esas No: 2013/7548
Karar No: 2013/9941
Karar Tarihi: 16.05.2013

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2013/7548 E.  ,  2013/9941 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

Davacı, 01/09/1980 tarihinde 127766011 numarasıyla sigortalı olduğunun tespitiyle 30/10/2009 tarihinden itibaren aylık almaya hak kazandığına, aksi yöndeki kurum işleminin iptaline karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, dava şartı yokluğundan reddine karar vermiştir.

Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, hizmetin aidiyeti, sigortalılık başlangıç tarihinin tespiti ve yaşlılık aylığı istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacının önceki celse kesin mehil ara kararını yerine getirmemiş olması nedeniyle dava şartı yokluğu dikkate alınarak davanın reddine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK'nın 120. maddesinde davacı tarafından her türlü tebligat ücretleri, keşif giderleri, bilirkişi ve tanık ücretleri gibi giderleri karşılayacak tutarın dava açarken yatırılması zorunluluğu getirilmiş olup, bu avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde mahkemece bu eksikliğin tamamlanması için davacıya iki haftalık kesin süre verileceği hususu hüküm altına alınmıştır. Gider avansı kural olarak dava açılırken yatırılmakta ise de bu avansın yeterli olmadığının dava sırasında anlaşılması halinde tamamlanması da mümkündür.

Gider avansının tamamlanmasına yönelik ara kararın HMK'nın 120.maddesine, Hukuk Muhakameleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45.maddesine ve 30.09.2011 tarih ve 28070 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesine uygun kabul edilebilmesi için hangi yargılama işlemi için ne miktarda gider avansı yatırılması gerektiği kararda açıkça belirtilmelidir.

Buna göre davacı;

a) Taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri,

b) Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca tanık asgari ücreti ve tebligat gideri; tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri,

c) Dava dilekçesinde keşif deliline dayanılmış ise keşif harcı avansı ile birlikte 75 TL. ulaşım gideri,

ç) Dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanılmış ise Bilirkişi Ücret Tarifesinde davanın açıldığı mahkeme için öngörülen bilirkişi ücreti,

d) Diğer iş ve işlemler için 50 TL toplamını avans olarak öder.

Aynı Yasa'nın 114. Maddesinde gider avansı dava şartı olarak kabul edilmektedir. Gider avansının yatırılmasına yönelik ara kararda "gider avansının verilen kesin süre içerisinde yatırılmaması halinde davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verileceği" ihtar edilmiş ve gider avansı da kesin süreye rağmen yatırılmamışsa HMK'nın 115.maddesine göre davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi gerekir.

Öte yandan, "Delil İkamesi İçin Avans" başlıklı HMK'nın 324.maddesine göre "Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır."

Delil avansı, tarafların dayandıkları delillerin giderlerini karşılamak üzere mahkemece belirlenen kesin süre içinde ödemeleri gereken meblağı ifade eder. Delil avansının yatırılmaması halinde, bu delile dayanan taraf bu delilin ikamesinden vazgeçmiş sayılır ve mahkemece dosya kapsamındaki delillere göre kesin hüküm oluşturacak biçimde karar verilir.

Delil avansına yönelik ara kararın HMK'nın 324.maddesine ve Hukuk Muhakameleri Kanunu Yönetmeliği'nin 45.maddesine uygun kabul edilebilmesi için hangi delilin toplanması için ne miktarda delil avansı yatırılması gerektiği ara kararda açıkça belirtilmeli ve verilen kesin süre içerisinde delil avansının yatırılmaması halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacağı ihtar edilmelidir.

Somut olayda, 03.07.2012 tarihli ara karar ile davacı vekiline "bilirkişi ücreti ve posta masraflarını" yatırması için (2) hafta kesin süre verildiği ancak masrafın süresinde yatırılmadığı, ara kararda "posta gidiş dönüş masrafı" olarak ifade edilen gider kalemi için ne kadar masraf ödeneceği yazılı olmadığından usulüne uygun olmayan bu ara kararın yerine getirilmemesi halinde kesin süreye uyulmamasının sonuçları doğmayacağı halde yerinde olmayan gerekçeyle dava şartı bulunmadığından davanın usulden reddine karar verilmesi hatalıdır.

Öte yandan dava kamu düzenine ilişkin olup mahkemenin re'sen araştırma yükümlülüğü bulunduğu gibi davacıya tefhim edilen ara karar da gider avansına değil delil avansına ilişkindir. Mahkemenin delil avansına dair ara kararı gereğince masraf yatırılmadığı takdirde davacı bu delile dayanma hakkından vazgeçmiş sayılır ve dosya kapsamına göre davanın esası hakkında mevcut deliller çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir.

Davanın kamu düzenine ilişkin olduğu hallerde ise mahkemece tarafların sunduğu deliller yanında re'sen toplanması gereken deliller toplanarak davanın esası hakkında bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, tefhim edilen ara kararın delil avansına ve davanın da kamu düzenine ilişkin olduğu gözardı edilerek usulüne uygun olmayan ara kararı gereğinin yerine getirilmediği gerekçesiyle yazılı şekilde davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine

16.05.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.