Esas No: 2009/132
Karar No: 2009/251
Karar Tarihi: 27.10.2009

**Ceza Genel Kurulu         2009/6-132 E.  ,  2009/251 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazname:  2009/106816

Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi

Nitelikli yağma suçundan sanıklar Ö. A.., T.Y.. ve Y.C..’nın 5237 TCY’nın 149-/a-c-h, 62 ve 53. maddeleri uyarınca, suçun iki ayrı mağ¬dura karşı işlenmiş olması nedeniyle ikişer kez 8’er yıl 4’er ay hapis cezası ile cezalandırılmala¬rına, koşulları bulunmadığından haklarında TCY’nın 150/2 ve 168. maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin, Gebze Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.12.2007 gün ve 28-415 sayılı hüküm, o yer Cumhuriyet Savcısı ile sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosyayı ince¬le¬yen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 26.01.2009 gün ve 12922-535 sayı ile;  “Oluşa, mahkeme gerekçesine, sanıkların yüklenen suçu kabul etmemesi ve dosya içeri¬sin¬deki 03.01.2007 günlü yakalama, üst arama tutanaklarına göre, sanıklar hakkında TCK’nun 168. maddesinin uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamedeki bozma isteyen düşünce benimsenmemiştir.  Mağdurlara yönelik yağma suçunun, 5237 sayılı TCY’nın 149. maddesinin 1. fıkrasının hem (a), hem (c), hem de (h) bentlerine aykırı biçimde, silahla, birden çok kişi ile birlikte ve geceleyin işlendiği, bu nedenle aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisiyle onanmıştır.  Yargıtay C. Başsavcılığı ise 29.05.2009 gün ve 106816 sayı ile;              “...Arkadaşlarının yakalandığını öğrenince kendiliğinden karakola gelerek teslim olduk¬tan sonra suça konu telefonun yerini göstererek sim kartsız bir şekilde iadesini sağlayan sanık Ö..A..'ın kısmi iadeyi rızai olarak gerçekleştirdiği yönünde herhangi bir kuşku bulunma¬maktadır. Sanıklardan Y.C.. ile T.Y.. ise olaydan sonra yakalan¬dıklarında eyleme iştirak eden ve olay yerinde yakalanamayan kişinin isminin Ö.A.. olduğunu ve mağdura ait telefonun da bu sanık tarafından alındığını beyan etmek suretiyle olayın aydınlanmasını sağladıkları gibi dolaylı olarak telefonunda aynen iadesine neden olmak suretiyle pişmanlık anlamına gelebilecek davranışlar sergiledikleri yönünde duraksama mevcut değildir. Dolayısıyla adı geçen sanıkların da kısmi iadeye iştirak ettiklerinin kabul edilmesi gerekmektedir...” görüşüyle, sanıkların mağdur O.T..’e karşı eylemlerine ilişkin olarak itiraz yasa yoluna başvurmuştur.

Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kapsamına göre, Ceza Genel Kurulundaki inceleme, sanıkların mağdur O. T..’e karşı eylemlerinden dolayı kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.  Sanıkların nitelikli yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen somut olayda Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkindir.

İncelenen tüm dosya içeriğine göre;

Sanıkların, hakkındaki kamu davası yaşı nedeniyle ayrılan sanık E. E.. ile birlikte 03.01.2007 günü saat 20.00 civarında Gebze Stadyumunun yanında bulundukları sırada, oradan geçerek evlerine gitmekte olan mağdurlar O. T.., R. H..ve A.H..’in, sanıkların davranışlarından kendilerine karşı bir eylem yapacaklarından kuşkulan¬dıkları, bu nedenle mağdur A..’ın yardım istemek amacı ile kaçtığı, bu sırada sanıkların diğer iki mağduru yakaladıkları, sanık Ö..’in elindeki bıçağı önce R..’ın boğazına dayadığı ve cep telefonunu istediği, sanıklardan birisinin de mağduru arkasından tuttuğu, bunun üzerine mağdur R..’ın ....marka cep telefonunu sanık Ö..’e verdiği, sanık Ö..’in mağdur O. T..’den cep telefonunu vermesini istemesi üzerine O.T..’ün de üzerinde bulunan .... marka cep telefonunu bu sanığa verdiği, sanıkların olay yerinden birlikte uzaklaştıkları, sanık Ö..’in mağdur O..’dan yağmalanan cep telefonunu minibüs durakları civarına sakladığı, diğer cep telefonunu ise diğer sanıklara verdiği, daha sonra mağdurların karakola gidip şikayetçi oldukları, eşgalleri belirleyen görevli polis ekibinin sanıkları yakalamak için aramaya başladığı, kendilerini arayan polis ekibini gören sanıklar T.., Y.. ve E..’ın kaçmaya başladıkları, ancak yapılan takip ve kovalama sonucu bu sanıkların yakalan¬dık¬ları, sanık Y..’un üzerinde mağdur R..’dan yağmalanan ....marka cep telefo¬nu¬nun ele geçtiği, arkadaşlarının yakalandığını öğrenen sanık Ö. A..’ın da kendiliğinden gelerek polis karakoluna teslim olduğu ve mağdur O..’dan yağmalanan cep telefonunu sakladığı yeri polislere gösterdiği, bu cep telefonunun içindeki iki adet sim kartı eksik olarak mağdura teslim edildiği anlaşılmaktadır.

Nitekim 03.01.2007 günü saat 23.30 sıralarında kolluk tarafından düzenlenen yakalama, üst arama tutanağında da; arkadaşlarının yakalandığını duyan sanık Ö..’in kendiliğinden Asayiş Büro Amirliğine gelerek teslim olduğu, Ö..’in korktuğundan mağdurlardan aldığı cep telefonunu getiremediği ve Mustafapaşa Camii altındaki minibüs duraklarında bulunan boş alana sakladığını beyan etmesi üzerine buraya gidilerek LG marka cep telefonunun durakların altındaki yerden alındığı belirtilmektedir.

Kollukta müdafii huzurunda susma hakkını kullanan sanık Ö.A.., C. Savcılı¬ğın¬daki ifadesinde özetle; olay günü diğer sanıkların üç kişinin önünü keserek “gel lan buraya” diye bağırdıklarını, birisinin kaçtığını ancak diğer iki mağduru tuttuklarını, sanık E..’ın bir mağdura “üzerindeki cep telefonunu çıkar” dediğini, sonra E..’ın şahsın yakasından tuttu¬ğunu, tam vuracakken o kişinin “tamam abi” dediğini ve cep telefonlarının birini E..’a birini de T..’a verdiğini, E..’ın daha sonra telefonun birisini kendisine verdiğini, herkes kaçınca kendisinin de başka yöne kaçtığını, sonradan emniyete gidip cep telefonunu teslim ettiğini, kendisinin hiç kimseyi bıçakla gasp etmediğini, suçlamaları kabul etmediğini, beyan etmiş, sorgudaki savunmasında da C. Savcılığındaki ifadesini tekrar etmiştir.

Duruşmada ise; “...mağdurlar (isimlerini o anda bilmediğim) geliyorlardı. Mağdurlar bağıra bağıra konuşuyorlardı. Biz de onlara sert tepki verince, aramızda tartışma oldu. Mağ¬dur¬lardan biri kaçtı. Biri benim elimi tuttu. O sırada ben cebimdeki çakı bıçağını çıkarttım. Kendimi koruma amaçlı gösterdim. Ben bıçak çıkartınca, diğer iki mağdur da kaçtı. O sırada yerde bir tane cep telefonu gördüm. Bir tane de arkadaşım T.. görmüş. Cep telefonunun birini ben aldım, birini de arkadaşım T.. aldı. Polisleri görünce ben kaçtım. Arkadaşlarımı polisler yakalamışlar. Daha sonra ben kendim karakola teslim oldum. Telefonu da karakola teslim ettim. Ben gasp suçlamasını kabul etmiyorum. Müşteki mağdurlar ile benim önceden tanışmışlığım, aramızda husumet mevcut değildir. Şahısların bizi teşhis etmeleri normaldir. Aramızdaki konuşmalardan dolayı onlarla kavga ettik ve tartıştık” şeklinde savunmada bulunmuştur.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; “yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” olarak açıklanmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 168. maddesi;

“(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabil¬mesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgu¬lan¬dığı üzere; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 765 sayılı TCY’nın 523. maddesi, 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCY’nın 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Yasakoyucunun da, 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hüküm¬lerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde diğer sanıklarla birlikte iki mağdura karşı nitelikli yağma eylemini gerçekleştiren ve mağdur O..’dan yağmaladığı cep telefonuyla olay yerinden kaçan sanık Ö. A..’ın, diğer arkadaşlarının yakalanması üzerine kolluk tarafından kendisi hakkında henüz bir arama faaliyeti bile yürütülmeye başlanmadan kendi iradesi ile gelerek kolluğa teslim olduğu ve mağdur O..’a ait sakladığı telefonun yerini görevlilere göstererek telefonun içindeki sim kartları eksik şekilde mağdura iadesini sağladığı hususları dosya içeriği karşısında tartışmasızdır. Sanık Ö.A.., diğer sanıklarla birlikte gerçekleştirdiği yağma eyleminden dolayı, duyduğu pişmanlık neticesinde kendiliğinden kolluğa gelerek teslim olmuş ve cep telefo¬nunun mağdura iadesini sağlamıştır. Sanığın, olayın meydana geliş şeklini mağdurların ve diğer sanıkların anlatımlarından kısmen farklılık gösterecek şekilde ve eyleminin başka bir suç tipine girmesine yönelik olarak savunmada bulunmuş olması, pişmanlık duyarak kendiliğinden gelerek kolluğa teslim olduğu ve rızai olarak kısmi iadeyi sağladığı gerçeğini ortadan kaldır¬ma¬yacak ve etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel oluşturmayacaktır.

Diğer taraftan, olay sırasında yağmalanan cep telefonunun içindeki iki adet sim kartı mağdura iade edilmemiş olduğundan, iade tam ve eksiksiz olmayıp kısmi iade sözkonusudur. 5237 sayılı TCY’nın 168/4. maddesinin; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki hükmü uyarınca, kısmi iade halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının bulunması gerekli olduğundan, mağdurun kısmi iadeye rıza gösterip göstermediği hususunun yerel mahkemece mağdura sorularak belirlenmesi zorunludur. Kısmi iadeye mağdurun rıza gösterdiğinin saptanması halinde ise, gerekli diğer koşullar da gerçekleştiğinden sanık hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır.

Bunun yanında, diğer sanıklar Y. C.. ve T. Y.. ile hakkındaki kamu davası yaşı nedeniyle ayrılan sanık E.E..’ün, yağma eylemine katılan ve kendileriyle birlikte yakalanmayan diğer kişinin isminin sanık Ö.A.. olduğunu ve mağ¬dura ait cep telefonunun bu sanıkta bulunduğunu söylemeleri, gösterdikleri açık bir pişmanlık olup bulundukları koşullar çerçevesinde ellerinden gelen çabayı göstererek dolaylı olarak iadeye katkı sağladıkları göz önüne alındığında, mağdurun  kısmi iadeye rıza göstermesi koşuluyla etkin pişmanlık hükümlerinden sanık Ö.. ile birlikte yararlanmaları gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının mağdur O..’a karşı işlenen yağma suçu yönünden kaldırılmasına, mağdur O. T..’ün kısmi iadeyi kabul edip etmediğinin tespiti ile sonucuna göre tüm sanıklar hakkında 5237 sayılı TCY’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümle¬ri¬nin uygulanıp uygulanmayaca¬ğının belirlenmesi için yerel mahkeme hükmünün bozulma¬sına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 26.01.2009 gün ve 12922-535 sayılı onama kararının mağdur O. T..’e karşı işlenen yağma eyleminden kurulan hükümle ilgili olarak KALDIRILMASINA,

3- Gebze Ağır Ceza Mahkemesinin 25.12.2007 gün ve 28-415 sayılı kararının mağdur O. T..’e karşı işlenen yağma suçundan kurulan hüküm yönünden BOZULMASINA,

4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27.10.2009 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.