Esas No: 2013/3137
Karar No: 2014/36673
Karar Tarihi: 02.12.2014

**9. Hukuk Dairesi         2013/3137 E.  ,  2014/36673 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : KAYSERİ 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ : 30/11/2012

NUMARASI : 2011/516-2012/853

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti, harcırah alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesini harcırah, fazla çallışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ve harcırah alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davacı bu dava ile birleştirilmesine karar verilen Kayseri 1. İş Mahkemesi'nin E:2012/710, K:2012/561 sayılı ek davası ile kıdem tazminatı ile fazla çalışma, yıllık ücretli izin, ulusal bayram ve genel tatil ücreti, hafta tatili ve harcırah alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davaların reddine karar verilmesini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle asıl ve ek davaların kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı yurtdışı tır şoförü olduğunu belirterek fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek hem bu alacaklarının tahsilini, hem de bu alacakların ödenmemesi nedeniyle iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatının davalı işverenden talep etmiştir.

Davacının iş sözleşmesini feshinde haklı olup olmadığı fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücretlerine hak kazanıp kazanmadığına bağlıdır. Bu itibarla Mahkeme öncelikle bu alacak hakkının oluşup oluşmadığını saptamalıdır.

Mahkemece yapılacak iş, davacının talep dönemine ilişkin tüm yurtdışı giriş ve çıkış kayıtlarının getirtilerek hangi ülkelere sefer yaptığı saptanıp seferde olduğu tarihlerdeki ulusal bayram ve genel tatil günlerinde varsa çalışmaları belirlenip sadece bu ulusal bayram ve genel tatil çalışmalarının karşılığı hesaplanmalıdır.

Davacının hafta tatili ücreti istemine gelince, Avrupa ülkelerinde haftasonunda ağır vasıta araçların seferden yasaklandığı herkes tarafından bilinmektedir. Bu itibarla davacının Avrupa ülkelerine yaptığı seferlerde hafta tatillerinde çalışması mümkün değildir. Ancak, Avrupa ülkeleri dışında İran, Irak, Suriye gibi ülkelerde hafta tatilinde çalışma yapabileceği kabul edilmektedir. Davacının Avrupa ülkeleri dışındaki ülkelere yapılan seferlerde haftada yedi gün çalışması varsa hafta tatili ücretine hak kazandığı kabul edilmelidir.

Davacının fazla çalışma ücreti açısından ise, davacının sefer yaptığı ülkeler saptanarak aşağıda Dairemizin İlke Kararına göre araştırma ve hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir.

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır (Yargıtay 22. H.D. 02.05.2013 gün, 2012/ 20294 E, 2013/ 9333 K.). Öte yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar (Yargıtay 9.H.D. 25.03.2013 gün, 2013/ 1808 E, 2013/ 9914 K. ; Yargıtay 9.H.D. 23.01.2013 gün, 2010/ 39429 E, 2013/ 2594 K.).

Avrupa ülkelerinde hafta tatili günlerinde tırların trafiğe çıkışının yasak olduğu için Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir (Yargıtay 9.H.D. 2011/ 16868 E, 2013/ 17242 K.; Yargıtay 9.H.D. 03.05.2013 gün, 2011/ 7424 E, 2013/ 13347 K.).

Yurtdışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurtdışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 11.04.2013 gün, 2011/ 5273 E, 2013/ 11883 K.; Yargıtay 9.H.D. 24.01.2013 gün, 2010/ 39272 E, 2013/ 2778 K.).

Mahkemece yukarıda açıklanan bozma nedenlerine uygun yapılacak hesaplamalar sonucunda davacının işçilik alacaklarına hak kazandığının anlaşılması halinde davacı işçi iş akdini haklı nedenle feshetmiş olacağından kıdem tazminatının da hüküm altına alınması gerekir. Eksik araştırma ile karar verilmesi hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 02.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.