Esas No: 2011/12672
Karar No: 2011/14114
Karar Tarihi: 22.11.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/12672 E.  ,  2011/14114 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla)

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 11.05.2007 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kabulüne dair verilen 01.03.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar ..., ... vekili ve davalı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, yüklenicinin temliki işlemine dayalı tapu iptali ve tescil, ıslah suretiyle ikinci kademede öne sürülen istek ise tazminat taleplerine ilişkindir.

Davalı yüklenici davaya yanıt vermemiş, arsa sahibi olan davalılar eserin tamamlanmadığını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, dava kabul edilmiş, 11 sayılı parsel üzerinde yapılan ve kat irtifakı kurulan binadaki 2.kat 5 numaralı bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davalılar temyiz etmiştir.

Davalılar arasında düzenlenen 20.04.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, davalı yüklenicinin diğer davalıların maliki olduğu arsa üzerine bir bina yapımı işini yüklendiği görülmektedir. Sözleşmenin 3.maddesinde bağımsız bölümlerin paylaşımının nasıl yapılacağı düzenlenmiş, yapıdaki 1.katın doğusunda, 2.katın batısındaki 2 bağımsız bölümün arsa sahiplerine, diğer 4 bağımsız bölümün yükleniciye ait olacağı, 4.maddede yükleniciye düşen bağımsız bölümlerin tapusunun nasıl devredileceği hükme

bağlanmıştır. Buna göre, zemin kat tabliye betonu atıldıktan sonra 1 daire, kaba inşaat bitiminde 1 daire, sıva bitip çatı kapanınca ve kör kasa takıldığında 1 daire, inşaat bitiminde ise 1 dairenin yükleniciye devredileceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmede üzerinde durulması gereken diğer bir hüküm de, süre ile ilgili 4.maddedir. Burada, inşaatın projesinin belediyece tasdikinden itibaren 15 aylık zaman diliminde teslim edileceği, turizm mevsiminin bu süreye dahil olmadığı, ayrıca yapımcının kusuru olmadan ortaya çıkan gecikmelerden yüklenicinin sorumlu olmayacağı belirtilmiştir.

Yerinde yapılan keşfe göre, inşaatın getirildiği fiziki seviye %82.76’dır.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yüklenicinin edimi, yapımını üstlendiği bir eseri sözleşmeye, fen ve amacına uygun meydana getirmek, bunu ifa olarak sözleşmenin diğer tarafı arsa sahiplerine sunmaktır. Hiç kuşkusuz, eser bir bütündür ve yukarıda belirtilen şekilde meydana getirilmeden, eserin arsa sahiplerine tesliminden söz edilemez. Kısaca belirtmek gerekirse, %82.76 fiziki seviyeye getirilen eser sözleşmesine, fen ve amacına uygun meydana getirilmiş bir eser değildir. Bu seviyedeki eser sebebiyle Borçlar Kanununun 364.maddesi gereğince, ancak eserin teslimiyle istenebilecek eser bedeli (somut olayda bağımsız bölümlere karşılık gelen arsa payı) ne yüklenici tarafından, ne de onun temlik işleminde bulunduğu üçüncü kişi (davacı) tarafından istenebilir.

Ne var ki, davalılar arasındaki sözleşmede yükleniciye isabet edecek bağımsız bölümler tapusunun kademeli olarak verileceği kararlaştırılmıştır. Bu tür devir şekli, bina yapım işi önemli oranda sermayeyi gerektirdiğinden yükleniciye finans kolaylığı sağlar. Uygulamada, yap-satcılık denilen bu modelle yüklenici belirli bir seviyeye getirdiği inşaatta bağımsız bölüm satarak inşaatın kalan bölümlerini tamamlamaktadır. Hiç kuşkusuz yanlar arasında paylaşım şekli nasıl kararlaştırılmışsa, bu konuda çıkan uyuşmazlığın sözleşmenin ilgili hükümlerine bakarak giderilmesi gerekir. Bunun için sözleşmedeki öncelikli edim sırası izlenmeli, bir taraftan hangisinin öncelikli edim borcunda temerrüdü olup olmadığı hususu üzerinde durulmalıdır.

Mahkemece belirtilen bu husus üzerinde hiç durulmamıştır. Şöyle ki;

Yukarıda da değinildiği gibi, 20.04.2004 tarihli sözleşmenin 4.maddesinde belirtildiği üzere inşaat süresi 15 ay olup, bu süreye turizm mevsimi süresi dahil değildir. Diğer taraftan, aynı madde hükmüne göre yüklenicinin kusuru olmaksızın ortaya çıkacak gecikmeden de arsa sahipleri sorumludur. Bundan dolayı, işin yüklenici tarafından sözleşmede kararlaştırılan akışına uygun sürdürülüp sürdürülmediğinin tespiti önem kazanmaktadır. Zira, kademeli ferağ hükmünden yüklenici ancak kendi edimlerini sözleşmeye uygun yerine getirmiş, temerrüde düşmemişse yararlanabilir (BK m.81).

Bütün bu anlatılanlardan sonra mahkemece yapılması gereken iş, gerek duyulursa yeniden keşif yapılarak ve bilirkişi incelemesine başvurularak yüklenicinin 20.04.2004 tarihli sözleşme uyarınca işi olağan seyrinde yürütüp yürütmediğini, özellikle yöredeki inşaat süresine dahil edilmeyen turizm mevsimi ve belediyenin işlemi sebebiyle idare mahkemesinde açılan dava sebebiyle geçen süreler de gözetilerek tespit etmek, yüklenici işi olağan seyrinde yürütmüş ve bu şekilde kademeli ferağ hükmünden yararlanmaya hak kazanmışsa davayı şimdiki gibi kabul etmek, aksi halde yani edimler süre bakımından sözleşmeye uygun yerine getirilmemişse, başka bir deyişle yüklenici öncelikli borcunu ifada temerrüde düşmüşse mevcut temerrüt sebebiyle ne yüklenici ne de onun temlik işleminde bulunduğu üçüncü kişi karşı edim isteyemeyeceğinden (BK m.81) davayı reddetmek olmalıdır.

Eksik inceleme ve araştırmayla davanın yazılı olduğu şekilde kabulü doğru olmamıştır.

Karar, açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 22.11.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.