Esas No: 2014/3300
Karar No: 2014/17529
Karar Tarihi: 27.10.2014

**11. Ceza Dairesi         2014/3300 E.  ,  2014/17529 K.**

**"İçtihat Metni"**

Tebliğname No : 11 - 2013/290691

MAHKEMESİ : Kahramanmaraş 3. Asliye Ceza Mahkemesi

TARİHİ : 19/07/2013

NUMARASI : 2013/39 (E) ve 2013/467 (K)

SUÇ : Mühür bozma

Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Başkanlığınca, Dairemize gönderilen 04.12.2013 tarih ve 73001 sayılı cevabi yazıda, suça konu mühürleme tutanağını düzenleyen A. Elektrik Dağıtım A.Ş'nin suç tarihinden önce 01.01.2011 tarihinde özelleştirilmiş olduğunun bildirilmesi karşısında, özel hukuk tüzel kişisi olarak kamusal yetki kullanma hakkı olmadığından, sanığa yüklenen “mühür bozma” suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.10.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin bozma kararına karşı düşüncelerimizin açıklanmasına ilişkindir.

1- 4628 Sayılı Elektrik Piyasası Kanununun 2/2. maddesi uyarınca çıkarılan " Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği" nin 13. maddesinin 4. fıkrasında 13.07.2011 tarihinde yapılan değişiklik ile " Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur " hükmü getirilmiştir. Hükümde kaçak elektriği tespit eden kurumun / şirketin enerjiyi keserek mühür altına alacağı belirtilmiştir.

Bu düzenleme kaçak enerji kullanımı halinde yapılacak işlemlere ilişkindir. Herhangi bir ceza hükmü içermemektedir. Konulan mührü kaldıranların nasıl bir ceza ile karşılaşacaklarına ilişkin bir düzenleme değildir. Suç oluşturan bir düzenleme de değildir. Bu idari işleme suç elbisesini giydiren TCK' nın 203. maddesidir. Ceza Kanununun 203. maddesindeki düzenleme ortadan kaldırıldığında yönetmelikteki işlem / hüküm aynen yerinde durmasına rağmen ceza hukuku açısından herhangi bir önem ifade etmeyecektir. Kaldı ki, TCK' nın 203. maddesindeki suçu oluşturan eylem mührün bozulmasıdır. Yönetmelikte ise mührün konuluşu düzenlenmiştir. Suç duyurusu da mühür bozma suçu ile değil kaçak elektrik kullanma suçu ile ilgilidir. Mühür bozma suçunu oluşturan eylem mührün konulması değil kaldırılmasıdır.

Bu düzenlemenin " suçta ve cezada kanunilik " ilkesine aykırı olduğu şeklindeki kabul halinde, örneğin, 2863 Sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ve 6831 Sayılı Orman Kanunun birçok maddesi uyarınca ceza verilmesi mümkün olmayacaktır. Zira sit alanları, bu alanlarda uygulanacak hükümler, ne tür faaliyetlere izin verileceği, hangilerinin yasak olduğu, orman sınırları gibi hususlar komisyon kararları ile düzenlenmekte ve bu düzenlemelere yönelik cezai hükümler kanun ile getirilmektedir.

2- Mühür Bozma suçu 765 Sayılı TCK' nın " Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler " başlıklı üçüncü Babının " Mühür Fekki ve Hükümletin Muhafazası Altında Bulunan Eşyayı Çalmak " başlıklı onuncu faslındaki 274. maddesinde düzenlenmişken, 5237 Sayılı TCK' nın " Topluma Karşı Suçlar " başlıklı üçüncü kısmının " Kamu Güvenine Karşı Suçlar " başlıklı dördüncü bölümüne alınmıştır.

Millete ve Devlete Karşı Suçlar ise 5237 Sayılı Yasanın dördüncü kısmında, 247 ile 343. maddeleri arasında 8 bölüm halinde düzenlenmiştir. Görüleceği gibi Mühür Bozma suçu Devlet otoritesi değil kamu güvenine karşı işlenmiş suçlardandır. Mevzuat gereği konulan mührün kaldırılmasının da topluma karşı olduğu ve kamu güvenini sarsacağı hususunda da kuşku bulunmamaktadır.

3- TCK'nın 203. maddesindeki " kanun veya yetkili makamların " şeklinde düzenleme ile veya bağlacı kullanılarak mühürlemeyi ya yetkili makamların yapması ya da dayanağını kanundan alması amaçlanmıştır. Aradaki veya bağlacı çıkarılarak yetkili makam ve kanun terimlerinin birlikte değerlendirilmesinin ve mutlaka kamu görevlisi tarafından yapılması gerektiği düşüncesinin doğru olmadığı kanaatindeyim.

Anayasa Mahkemesi, TCK' nun 203. maddesinde yazılı bulunan "yetkili makamların" ibaresinin Anayasa'nın 38. maddesine aykırı olduğu, zira yasada hangi yetkili makamın, hangi şartlarda, nerelerde, nasıl, hangi amaçla mühürleme yapabileceğinin belirtilmesi gerekirken, bu hususlar belirtilmeksizin salt yetkili makamın emri şeklindeki düzenlemenin "kanunilik ilkesine" aykırı olduğu şeklindeki başvuruyu, "mühür, kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için konulmaktadır. Mühürleme, kanun ya da yetkili makamların emri uyarınca yapılmaktadır. Kanunlarda, ' bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için ' mühür konulması şeklinde bir düzenlemeye yer verilmesi durumunda, kanunun emriyle konulan mühür söz konusu olmaktadır. Bunun yanında idari organlar kanunlarla, bir iş veya işlemin yerine getirilmesi konusunda yetkili kılınabilirler. Kanunla verilen bu yetkiyi kullanan organlar, ' bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için ' mühür konulması emrini verebilirler. Burada mühürleme emrini verme yetkisi dayanağını yine kanundan almaktadır. " gerekçesiyle reddetmiştir.

Karardan yetkili makamların idari organlardan ibaret olmadığı anlaşılmaktadır.

4- Elektrik Piyasası Kanununun 2/2. maddesi " Piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin faaliyetlerinde uymaları gereken usul ve esaslar bu kanun ve ilgili yönetmeliklerle düzenlenir " hükmünü getirmiştir. Bu hüküm gereğince çıkarılan " Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği" nin 13. maddesi ilk düzenlemede " Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektriğini keserek Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur " şeklinde iken 13.07.2011 tarihli değişiklik ile " Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur " şeklinde değiştirilmiştir. Bu yönetmelik kanuna aykırı değildir. Kanunun verdiği yetki ile, uygulanacak usul ve esasların belirlenmesi amacıyla, kanun koyucunun iradesine uygun şekilde çıkarılmış ve lisans sahibi tüzel kişilere mühürleme yetkisi verilmiştir. Bu yetkiye dayanılarak konulan mührün kaldırılması da kamu güvenini zedeleyecek ve TCK'nın 203. maddesindeki suçu oluşturacaktır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkemenin kararının onanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.