Esas No: 2019/1327
Karar No: 2019/12317
Karar Tarihi: 14.10.2019

**17. Ceza Dairesi         2019/1327 E.  ,  2019/12317 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece sanık ... hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya kapsamına göre, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1)5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nun 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nun 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hakim indirim oranını TCK'nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır.

TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hakime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanık ve dosyası ayrı suça sürüklenen çocuğun çalmaya teşebbüs ettiği iki adet tüpün ve boş bira şişelerinin değer tespiti yapılarak hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması halinde TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2)Jandarma tarafından düzenlenen 12.1.2.2014 tarihli tutanakta olay yerinin taşlarla örülmüş yıkılmış eski ev olduğu, evin 2 metre kuzeyinde müştekinin hala oturduğu ev bulunduğu, eski evin çatısının olmadığı kapısının bulunduğu tespit edilmesi karşısında; olay yerinde keşif yapılarak katılanların halihazırda oturdukları evin eklentisi niteliğinde olup olmadığı aynı bahçe içinde bulunup bulunmadığı tespit edilerek sonucuna göre hali hazırda oturulan evin eklentisi olması halinde sanık hakkında TCK’nun 142/2-h ve 116/1. maddelerinden, evin eklentisi olmadığı ve ayrı bir yerde olması halinde TCK’nın 141/1. maddesinden hüküm kurularak konut dokunulmazlığının ihlali suçunun oluşmayacağına karar verilmesi gerekirken eksik kovuşturma ile hüküm kurulması,

Kabule göre de;

3)Sanığın dosyası ayrı suça sürüklenen çocuk ile birlikte eylemi gerçekleştirmiş olması karşısında;sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçunda TCK’nun 119/1-c maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4) T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’in temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış haklarının gözetilmesine, 14.10.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.