Esas No: 2018/7078
Karar No: 2019/5548
Karar Tarihi: 21.03.2019

**18. Ceza Dairesi         2018/7078 E.  ,  2019/5548 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hakaret

HÜKÜM : Mahkumiyet

KARAR

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen hakaret eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

TCK’nın 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E. - 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda ve TCK’nın 53/1-c maddesinin Kanunda öngörülen biçimde infaz aşamasında re’sen gözetilebileceği,

Anlaşıldığından, sanık ...'ın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 21/03/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı oy)

Karşıoy Yazısı

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık TCK'nın 129. maddede düzenlenen karşılıklı hakaret ve haksız fiile tepki halinde sanığa ceza verilmesi halinde uygulanacak indirim oranına ilişkindir.

TCK’nın 129/1 ve 129/3. maddesinde “Karşılıklı hakaret suçu işlenmesi veya haksız fiile tepki olarak işlenmesi hallerinde sanık hakkında verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi. Ceza vermekten de vazgeçilebilir” düzenlemesine yer verilmiştir. Hakim 129. madde şartlarının oluştuğu olayda sanığa ceza vermekten vazgeçme yetkisine sahip iken ceza verme yoluna giderse yapacağı indirim oranı ne olmalıdır.

Bu konuda sayın çoğunluk sanığa ceza verilmesi halinde cezanın ancak üçte birine kadar indirilebileceği düşüncesindedir.

129/1-3 maddelerdeki indirim oranının doğru tespiti için maddenin yoruma tabi tutulmasına ihtiyaç vardır.

Hukuki normlar kelimelerle ifade edilir. Bu kelimeler bütününün anlamının, bu kelimelerle neyin anlatılmak istendiğinin ve amacının belirlenmesi gerekir. Hiç kuşku yok ki, hukuk normunun yorumlanması hakimin hüküm aşamasında sıkça başvurduğu bir yöntemdir. Farklı yorumlar aynı eyleme farklı ve keyfi uygulamalara yol açabileceğinden yorumun yöntemleri ve araçları her dönemde hukukçuların üzerinde durdukları bir konu olmuştur.

Gözler’e göre, bir metin, beyaz üzerinde siyah harflerin bir araya gelmesinden oluşur. Böyle bir metin, ne anlama geldiğini kendisi söyleyemez. Her metin gibi, hukuk kuralı koyan metinlerin de okunması ve anlamının tespit edilmesi gerekir ki, işte bir metnin okunup ne anlama geldiğinin söylenmesine “yorum” denir.

V.Ö. ÖZBEK, M.N. KANBUR, P. BACAKSIZ, K. DOĞAN ve İ. TEPE’ye göre yorum, bir kanun hükmünün ya da hükümde yer alan bir kelimenin anlamını ortaya koymak amacıyla yapılan düşünsel faaliyettir. Yazarlar, dört yorum yönteminden ve beş yorum aracından bahsederler. Yorum yöntemleri, (1) gramatik veya sözel yorum yöntemi, (2) sistematik yorum yöntemi, (3) tarihsel yorum yöntemi ve (4) amaçsal (teleolojik) yorum yöntemidir. Yazarlar her bir yorum yöntemini genel hatlarıyla açıklayarak ceza kanunlarında nasıl uygulanabileceğine örnekler verirler. (s. 113-6) Ancak yazarların, bu yorum yöntemlerinden hangisini üstün tuttuğuna, tekinin mi yoksa hepsinin mi kullanılacağına dair görüşünü dayandırabileceğimiz herhangi bir ifadesi yoktur. Yazarlara göre “kullanılan yorum yöntemi ne olursa olsun”, faydalanılacak araçlar şunlardır: Mantık (evleviyet ve karşıt anlam 33), hukuk kuralının tarihçesi, hukukun genel ilkeleri, karşılaştırmalı hukuk, örf ve adet kuralları.

N. CENTEL, H. ZAFER ve Ö. ÇAKMUT’a göre yorum, hukuk kuralının anlamını ve kapsamını ortaya çıkarma faaliyetidir. Yazarlara göre üç tür yorum vardır: (1) Amaca göre yorum, (2) genişletici yorum ve (3) daraltıcı yorum. Ne var ki bunların aynı düzeyde yorum türleri olarak ele alınması uygun değildir. Zira yorum, amaca göre daraltıcı olabileceği gibi, amaca göre genişletici olabilir. Bunun yanında yazarlar, yorumda başvurulacak araçların bulunduğunu söylerler. (1) Yasa metni, (2) mantık kuralları, (3) yasanın konulma nedeni, (4) yasanın amacı, (5) yasanın sistematiği, (6) kurumların tarihçesi, (7) hukukun genel ilkeleri ve (8) karşılaştırmalı hukuk.

Yazarlara göre yorumu yapan hakimin görevi, hüküm verilecek somut olayda yasa maddesinin içeriğini, aynı olayda karar verebilecek başka her hakimin anlaması gerektiği gibi anlamaktır. Yazarlara göre yorum, yasa koyucunun iradesi gözardı edilmemekle birlikte günün koşulları doğrultusunda yapılmalıdır.

İ. ÖZGENÇ’e göre yorum, bir kanun hükmünün anlamını, kanun koyucunun gerçek iradesini ortaya çıkarmaya yönelik bir fikrî faaliyettir. Yazara göre yorumda başvurulacak araçlar vardır: (1) lâfız, (2) kanunun hazırlık çalışmaları, (3) kanunun sistematiği, (4) kanunla düzenlenen hukuki müessesenin tarihçesi, (5) kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemeler ve (6) hukukun genel ilkeleri. (s. 118) Yorumda bunlardan yararlanmak gerekir.

Öğretiden aktardığımız kısa açıklamalardan da anlaşılacağı gibi normun anlamını ve amacını doğru tespit için bilimsel kabul gören yorum yöntemleri ve araçlarına başvurmak gerekir. Hangi yöntem ve araçlara başvurulursa başvurulsun mutlaka yorumu kutup yıldızı olan yorum ilkeleri mutlaka göz önüne alınmalıdır.

Prof. dr. K. Gözler yorum ilkelerini şöyle tanımlar, bu ilkeler eşyanın tabiatından kaynaklanan rasyonel ilkelerdir. Dolayısıyla bunlar, birer pozitif hukuk ilkesi değil, olsa olsa birer tabiî hukuk ilkesidirler. Yani bu ilkelere “yorumun tabiî hukuk ilkeleri”, bu ilkeler üzerine kurulu olan bir yorum teorisine de “yorumun tabiî hukuk teorisi” veya kısaca bu ilkeler ilâhî ilkeler değil, beşerî ilkelerdir. Bunlar insan aklının bulduğu ilkelerdir. Bu ilkelerin altında, 2500 yıllık bir süreçte yaşamış hukukçuların gözlemleri, ürettikleri düşünceler, yaptıkları mantıksal çıkarımlar bulunmaktadır. Bu ilkeler çok büyük ölçüde mantıksal ilkelerdir.

Yorum ilkelerinin niteliği hakkında şunu da söylemek isteriz: Bu ilkeler, kişilere değil, hakime hitap eden ilkelerdir. Diğer bir ifadeyle bu ilkeler doğrudan doğruya kişilerin davranışlarını düzenlemezler. Bu ilkeler, davranışları düzenleyen hukuk kurallarının hâkim tarafından nasıl uygulanacağını düzenleyen ilkelerdir. Dolayısıyla bu ilkeler, birincil norm değil, ikincil normlardır. Tabir caiz ise, yorum ilkeleri doğrudan doğruya “norm” değil, “norm üzerine norm”, yani “meta-norm”durlar. Bu ilkeler, hâkimin vereceği kararın gerekçesinde uygulanır ve bu ilkelere uyulup uyulmadığı hâkimin vereceği kararın gerekçesine bakılarak anlaşılır.

Konumuzla ilişkisi nedeniyle göz önüne alınması gereken yorum ilkeleri:

1- Özgürlük asıl, Sınırlama İstisna İlkesi, Birey Özgürlüğü asıl özgürlüğün devlet tarafından sınırlanması ise istisnadır. Bu ilke ceza hukukundaki kanunîlik ilkesini (nulla crimen et poena sine lege - kanunsuz suç ve ceza olmaz) doğurmuştur. Bu ilkeye göre bir fiilin suç teşkil edebilmesi için kanunla yasaklanması ve ceza verilebilmesi için de söz konusu cezanın kanunla öngörülmesi gerek ceza kişinin özgürlüğüne müdahale teşkil ettiğine göre, bu bir istisnadır; dolayısıyla özgürlüğü kısıtlayan normun dar özgürlüğü koruyan normun ise geniş yoruma tâbi tutulması gerekir.

2- Çoğu Yapmaya Yetkili Olan Azı Yapmaya da Yetkilidir (Qui potest maius, potest etiam minus) ilkesi.

Bu ilkeye ilişkin olarak Sayın Prof.dr. Gözler’in güzel açıklamalarının buraya alınmayı hak ettiğini düşünerek aynen aktarıyorum” bu ilke çoğu yapmaya yetkili olanın, azı yapmaya da yetkili olduğunu ifade eder. Dolayısıyla yasa bir organa belirli bir şeyi yapmaya yetki veriyorsa, bu yetkiyi alan organ o şeyden daha azını da yapmaya yetkilidir. Örneğin bir insan fiilini suç haline getirme ve ona ceza bağlama yetkisi yasama organına ait bir yetkidir. Bir insan fiilini suç haline getirmeye ve ona ceza bağlamaya yetkili olan organın, bu fiilî suç olmaktan çıkarmaya ve ona bağladığı cezayı kaldırmaya veya bağladığı cezanın miktarını azaltmaya da yetkisi vardır. Keza bunları yapmaya yetkili olan organın, bu fiilin suç olma niteliğini belirli bir dönem için askıya alması ve bu fiile belirli bir dönem ceza bağlamaması, “çoğu yapmaya yetkili olanın azı da yapmaya yetkili olacağı (qui potest maius, potest minus)” ilkesi gereğince her zaman mümkündür.: Örneğin bir organı kurmak için bir organa yetki verilmiş ise, bu organın üyelerini seçme yetkisi ayrıca düzenlenmemiş ise, bu organa üye seçme yetkinisin de bu organa verildiğini qui potest maius, potest minus ilkesi uyarınca söyleyebiliriz. Çünkü üye seçme yetkisi kurma yetkisinin içeriğinde yer alan ve ondan daha küçük olan bir yetkidir. Qui potest maius, potest minus ilkesinin uygulanmasında neyin “maius (büyük)”, neyin “minus (küçük)” olduğunun da tespiti gerekir. Bu konuda da imdadımıza bir Öklid teoremi yetişmektedir: “Omne totum est maius sua parte (Her bütün kendi parçasından büyüktür)”. Buna göre bir makama bir yetki verilmiş ise, o makamın o yetkinin parçası niteliğinde olan yetkiye de sahip olduğu söylenebilir.

Bu açıklamalar ışığında TCK'nın 129/1-3 maddelerdeki indirim oranını tespit edersek yasa koyucu karşılıklı hakaret veya haksız fiile tepki halinde hakime olayın özelliğine göre tamamen ceza vermekten vazgeçme yetkisi vermiştir. Ancak haksız fiilin ağırlığı ve karşılıklı hakarette söylenen sözlerin özelliği, ilk hakaretin kimden kaynaklandığı gibi nedenleri gözeterek hakkaniyete uygun bir çözüme ulaşması için taraflara ceza verme yoluna da gidebileceğini ancak verebileceği cezanın en fazla cezanın üçte biri olabileceğini düzenlemiştir.

Somutlaştırırsak hakim TCK'nın 125/1. madde uyarınca hakaret suçundan öngörülen 3 ay hapis cezasını 129. madde uyarınca vermekten vazgeçeme yetkisine sahip iken olayın özelliğine göre ceza verecekse ceza vermemek ile üçte bir arasında cezaya hükmedebilir. Yani en fazla üçte bir olan bir ay cezaya hükmedebileceğini kabul etmek gerekir. Çünkü daha fazla indirime yani ceza vermeme yetkisine sahip hakimin somut örnekte cezayı 15 güne indiremeyeceğini kabul etmek yukarıda anlatılan yorumun yöntem,araç ve ilkeleri ile bağdaşmaz.

Uyuşmazlık konusu somut olayda TCK'nın 125/1. maddesi uyarınca sanık hakkında hükmedilen 3 ay hapis cezası haksız fiile tepki nedeniyle 129/1 madde uyarınca ½ oranında indirilerek 1 ay 15 güne indirilmek suretiyle hatalı indirim yapılmıştır. Sanık hakkında 1gün ile en fazla 1 ay arasında bir hapis cezası verilebileceğinden sanığa fazla ceza verilmesi nedeniyle hükmün bozulması gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun ONAMA yönündeki kararına karşıyım.