Esas No: 2019/451
Karar No: 2023/76
Karar Tarihi: 08.02.2023

**Ceza Genel Kurulu         2019/451 E.  ,  2023/76 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Ceza Dairesi

I. HUKUKÎ SÜREÇ

Sanık ...’ın, katılan mağdur ...’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5271 sayılı CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine ilişkin ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 27.07.2016 tarihli ve 60-247 sayılı hükmün, katılan mağdur vekili ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyayı inceleyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 30.11.2016 tarih ve 8-108 sayı ile duruşma açılarak yapılan yargılama sonucunda, beraat hükmü kaldırılarak sanığın aynı suçtan TCK'nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar verilmiştir.

Bu hükmün sanık müdafisi ve katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 06.12.2018 tarih ve 6998-7295 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

II. İTİRAZ SEBEPLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 13.02.2019 tarih ve 6549 sayı ile; "Sanık ...’in suç tarihi olan 21.10.2015 günü 50 yaşında olduğu, mağdur ...'ın ise 10 yaşını ikmal ettiği, aynı mahallede yaşamaları sebebiyle uzun zamandan beri birbirlerini tanıdıkları, bundan dolayı da sanık ...'in zaman zaman ...'e para verip sigara aldırdığı ve birlikte sohbet ettikleri, sanık ...'in, mağdur ... ile aralarındaki bu samimiyeti olay tarihi olan 21.10.2015 günü suistimal ederek mağduru her zamanki gibi bakkaldan sigara alıp evine gelmesi için gönderdiği, mağdur sigara ile birlikte sanık ...'in evine girdiğinde, sanığın, gerçek niyetini açığa vurarak cinsel tacizde bulunduğu, daha sonra ...'in bir fırsatını bularak evden kaçıp olay mahalline gelen polislere şikâyetçi olmasından ibaret olayda; sanığın, mağdur ile arasında var olan samimiyeti kötüye kullandığı ancak yalan nitelikli hâle ulaşmadığından, sanık hakkında kişi hürriyetini yoksun kılma suçundan dolayı TCK 109/2 yerine 109/1. maddesiyle temel cezanın tayin tespiti gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 16.05.2019 tarih ve 2103-9822 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU

Sanık ... hakkında katılan mağdur ...'a yönelik cinsel taciz ve inceleme dışı sanık ... hakkında katılan mağdur ...'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından Bölge Adliye Mahkemesince kurulan mahkûmiyet hükümleri ile inceleme dışı sanık ... hakkında inceleme dışı katılan mağdur ...'e yönelik çocuğun basit cinsel istismarı, inceleme dışı mağdur ...'a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, katılan mağdur ...'a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik istinaf istemlerinin düzeltilerek esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararlar, Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık ... hakkında katılan mağdur ...'a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan Bölge Adliye Mahkemesince kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK’nın 109. maddesinin birinci fıkrası kapsamında mı yoksa ikinci fıkrası kapsamında mı kaldığının belirlenmesine ilişkindir.

IV. OLAY VE OLGULAR

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihi itibarıyla sanık ...’ın evli, 1 çocuklu, işsiz ve 50 yaşında, katılan mağdur ...’ın ise 10 yaşında olduğu,

Polis memurları.ve . ile mahalle bekçisi .. tarafından 20.10.2015 tarihinde saat 13.30’da düzenlenen tutanağa göre; saat 11.10 sıralarında ekip otosuyla devriye görevini ifa ettikleri sırada . Mahallesi, . Sokak bitişiğinde bulunan petrol istasyonu yanında inceleme dışı sanık ...’in ekip otosunu durdurarak sanık ...’ın evine katılan mağdur ...’ı çağırıp eve kapattığını, sanığın mağdura cinsel istismarda bulunabileceğini söylemesi üzerine sanığın . Sokak, . sayılı adresteki ikametine gidildiği, kapıya vurulmasına rağmen kapıyı açan olmadığı, kapının kilitli olduğu, ekip otosuyla ikametin çevresinde birkaç tur atan görevlilerin iddiaları araştırırken, aynı mahalledeki eski postane binası önüne geldiklerinde, mağdur ...’in bahse konu evden dışarı çıktığını görüp ekip otosuna çağırdıkları, mağdura sorulduğunda, sanığa sigara aldığını ve sigarayı getirdiğini, zaman zaman sanığın evine gidip geldiğini, burada oturduklarını beyan ettiğini, sanığı nereden tanıdığı, babası yaşındaki adamla ne işi olduğu, okula neden gitmediği sorulduğunda, mağdurun sanığı uzun zamandır tanıdığını ve onunla konuştuğunu söylediği, eve girdikten sonra kapıyı neden kilitledikleri sorulduğunda ise sanığın polis otosunu uzaktan gördüğünü ve kendisine "Buraya geldiğini, konuştuğumuzu kimseye söyleme, kimse bilmesin." diyerek kapıyı içeriden kilitlediğini ve evde bir müddet kaldıktan sonra "Artık gidebilirsin, polis arabası gitti." diyerek kendisini evden gönderdiğini beyan ettiği,

21.10.2015 tarihli olay yeri inceleme raporuna göre; olayın ... ili, . ilçesi,. Paşa Mahallesi, . Sokak, . sayılı ikametin, ahşap kapısının açık hâlde olduğu, kapının kilit mekanizmasının çalışmadığı, kapının asma kilitle kilitlenebildiği, kapıda herhangi bir anormalliğin olmadığı, evin bir oda, bir salon ve banyodan oluştuğu, evin içerisinden hâki renkli külot, kana benzer lekeler bulunan peçete ve içi boş sigara paketinin muhafaza altına alındığı, parmak izi çalışması, fotoğraf çekimi ve video kaydı yapıldığı, başkaca iz ve emareye rastlanılmadığı,

... Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 21.10.2015 tarihli rapora göre; 10 yaşında olan 5. sınıf öğrencisi mağdurla yapılan görüşmede; yolda bir amcanın kendisine sigara aldırdığını, sigarayı vermek için adamın evine girdiğini, bu esnada adamın pijamasını indirerek cinsel organını okşadığını, kucağına oturmasını söylediğini ancak kendisinin kaçtığını beyan ettiği, mağdurun vücudunda travmatik lezyon izlenmediği, mağdurun beden ve ruhsal açıdan kendisini savunamayacak durumda olduğu, yapılan anal muayenede, fiili livata bulgusunu teşkil edecek herhangi bir lezyon ve emareye rastlanılmadığı, dolayısıyla eylemin vücuda organ veya sair cisim sokulmak suretiyle gerçekleşmediği kanaatine varıldığı,

Psikolojik Danışman .tarafından 21.10.2015 tarihinde düzenlenen .Ortaokulu öğrenci görüşme formuna göre; mağdurun, bir gün önce inceleme dışı sanık ... ile gezerken sanığın yanına gittiklerini, ...’in yanlarından ayrılmasının ardından kendisinden sigara almasını isteyen sanığın evde beklediğini söylediğini, sigarayı alıp geldiğini, sanığın evine girdiklerini, üzerinde pijama olan sanığın kapıyı kapatması üzerine korktuğunu, ismini, nereli olduğunu, nerede okuduğunu soran sanığa cevap verip çıkmak istediğini, sanığın ise bahçe duvarının orada polisleri görüp kendisine "Polisler seni görmesin, saklan hemen." dediğini, daha çok korkmaya başladığını, polisler gittikten sonra gitmek istediğini, sanığın kolunu tutarak "Gitme." dediğini, kendisinin sanığı ittirip koşarak uzaklaştığını, yola çıktığında polislerin kendisini gördüğünü beyan ettiği, sonuç olarak sanığın mağdura fiziksel ve cinsel istismarda bulunmadığının ancak buna teşebbüs ettiğinin, mağdurun psikolojik olarak zarar gördüğünün, şiddetli bir şekilde korku yaşadığının mütalaa edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Katılan mağdur ... Savcılıkta; 20.10.2015 tarihinde kendisinin inceleme dışı sanık ...’in evinde olduğunu, daha sonra dışarıya çıktığını, yolun kenarında otururken gördüğü sanığın kendisini yanına çağırarak 6 TL verip sigara almasını, sigarayı aldıktan sonra da arka sokaktan gelmesini söylediğini, sigara almaya giderken üzerinde pantolonu bulunan sanığın sigarayı alıp geldikten sonra üzerinde pijamasının olduğunu fark ettiğini, kendisine "Gel içeride oturalım. İçerisi daha sıcak olur." diyen sanığa dışarıda oturmak istediğini söylediğini, ancak sanığın odaya girmek istemesi üzerine içeriye girdiklerini, hâlini hatırını soran sanığın otururken birden ayağa kalkıp pijamasını aşağıya indirdiğini, üzerinde iç çamaşırı olmadığını, koltuğa oturup pipisini okşayan sanığın, "Gel üstüne otur." dediğini, kendisinin heyecanlanarak bir adım geriye gittiğini, o sırada sanığın elini tuttuğunu, elini geri çekip içeride olan ayakkabılarını alarak dışarıya çıkıp yola bakan balkondan dışarıya baktığını, inceleme dışı sanık ...’in evinin karşısında polis arabası olduğunu gördüğünü, sanığın da kendisine saklanmasını söylediğini, heyecanlanıp saklandığını, o arada polis arabasının gittiğini, kendisinin korkarak hemen dışarıya çıktığını, sanığın arkasından "Gitme, gitme." diye ısrar ettiğini, yola varmadan arkasından polis arabasının geldiğini, polisin kendisine bir adamın evinde bulunduğu yönünde şikâyet olduğunu söylediğini, yaşananları polise anlattığını, ertesi gün ise savcılığa geldiğini, (pedagog tarafından sorulması üzerine) sanığın kendisine "Gel pipimin üstüne otur, parası neyse vereceğim. Yere yat, ben de gelip üstüne yatayım." dediğini, sanık ...’in kendisinin pipisine ve poposuna dokunmadığını, sadece elini tuttuğunu,

Mahkemede; inceleme dışı katılan mağdur ... ile arkadaş olduğunu, ...’la gezdiği için inceleme dışı sanık ...’le tanıştığını, ilkinde ...’le evinde sadece dudaktan öpüştüklerini, yanında ...’ın da bulunduğunu, ...’ın da ...’le öpüştüğünü, ...’in kendilerine pipi popoya yapıp yapmadıklarını sorduğunu, yapmadıklarını söylediklerini, postanenin altına indiklerini, ...’in kendisini yapmalarını istediğini, tamam deyip yaptıklarını, ...’ın ...’in poposuna pipisini soktuğunu, ondan sonra kendisinin de sokmaya çalıştığını, pipisi sertleşmediğinden sokamayıp geri çekildiğini, bir iki hafta sonra inceleme dışı sanık ...’in "Seni popondan yapacağım." dediğini, kabul etmeyince "Bir daha mahallemden geçtiğini görmeyeyim." dediğini, bir iki hafta sonra mahallesinden geçtiği için kafasına vurduğunu, bu olaydan bir hafta sonra ekmek almaya giderken sanık ...’in kendisini görüp "Şuradan sigara getirir misin?" diyerek sigarayı evine getirmesini istediğini, bu durumdan şüphelendiğini, sigarayı alarak sanık ...’in evine gittiğini, eve gittiğinde sanık ...’in "Evin içine gel." dediğini, kabul ederek eve girdiğini, sanığın üzerinde az önce gördüğü pantolonunun değil pijamasının olduğunu, "Diğer odaya gidelim." dediğini, diğer odaya giderek sigara içtiklerini, sanığın pipisini okşamaya başladığını, pipisinin kalktığını, kendisine "Gelip üstüne otursana." dediğini, "Oturmak istemiyorum, sapıksın." dediğini, sanığın "Sen beni izliyorsun sen de sapıksın." dediğini, sanığa "Amca, ben sapıkça şeyler yapmıyorum. Ben senin gibi böyle şeyler yapmıyorum." dediğini, tam dışarı çıkacakken elinden tuttuğunu, elini çektikten sonra evin içindeki ayakkabılarını alıp oradan çıktığını, tam o sırada polis arabasının geçtiğini, panikleyen sanığın "Saklan saklan, polisler seni görmesin." dediğini, merdiveni götürüp çatının oraya koyan sanığın "Polisler bizi görmüşse ‘Çatı yapıyorduk.’ dersin." dediğini, oradan çıkıp karakola gittiğini ve bu olayı anlattığını, (sorulması üzerine) sanık ...’in sağ bacağında bir iz olduğunu, ancak tam hatırlamadığını,

Katılanlar ... ve ... Mahkemede; şikâyetçi olduklarını ve davaya katılmak istediklerini,

İnceleme dışı katılan mağdur ... Savcılıkta; sanığa bir iki defa sigara almaya gittiğini ancak sanığın evine hiç gitmediğini, sanığa bir şey yapmadığını, sanığın da kendisine bir şey yapmadığını, katılan mağdur ...’in sanıkla birlikte sigara içtiklerini, birbirlerine sigara verdiklerini sanıktan duyduğunu, kendisinin yanında da ...’in sanıktan sigara istediğini ancak sanığın sigara vermediğini, Mahkemede; bir keresinde eve giderken sanık ...’in kendisine yolda şakalaşma gibi bir şeyler yaptığını, anlamadığını, bir kere de kendisine sigara aldırdığını, evine gittiğini, sanığın dolabın üzerinde bir ip olduğunu, onu almasını söylediğini, ipi alırken poposunu okşadığını, yere düştüklerini ve kavga ettiklerini, oradan kaçıp eve gittiğini,

İnceleme dışı sanık ... bilgi sahibi sıfatıyla Kollukta; 20.10.2015 tarihinde saat 11.10 sıralarında ... ili, .ilçesi, . Paşa Mahallesi, . Sokak, No:1 sayılı ikametinde otururken yan komşusu olan sanık ...’in evine katılan mağdur ...’in girdiğini, yaklaşık 10-15 dakika sonra ise polis otosunun geldiğini, kısa süre sonra ...’in sanığın evinden çıkıp koşarak eski PTT binasına doğru gittiğini ve polislerin eski PTT binasının yanında ...’i durdurup ...'le konuştuklarını gördüğünü, şüpheli sıfatıyla Kollukta; psikolojisinin bozuk olduğunu, mağdur ...’in psikolojik rahatsızlığından yararlanarak kendisine fiili livatada bulunduğunu, kaç kere yaptığını bilmediğini, mağdurun, kendisinden sigara isteyip aldığını, inceleme dışı katılan mağdur ... ile mağdur ...’un da kendisine fiili livatada bulunduklarını, Savcılıkta ve Sorguda; inceleme dışı katılan mağdur ... ve inceleme dışı mağdur ...’ın kendisine fiili livatada bulunduklarını, bunu kendisinin istediğini, mağdur ...’in kendisine böyle bir şey yapmadığını, mağduru dövmediğini, mağdura hiçbir şey yapmadığını, ...’la yaparken mağdur ...’in de yanlarında olduğunu, yanağından kardeş diye öptüğünü, sanık ...’in evine gelip sırtını ovmak istediğini, elini pantolonunun içerisine sokup cinsel organını okşayıp kaldırdığını, kendisine bir şey yapmadığı için sanıktan şikâyetçi olmadığını, sanığın dürüst bir adam olmadığını bildiği için mağdurun sanığın evine girdiğini görünce mağdura bir şey yapar diye polisi aradığını, sanığın mağduru odaya götürüp kapıyı kapattığını gördüğünü, zaten polislerin de mağduru sanığın evinden çıkarken gördüklerini, kendisinin de orada olduğunu, 29.12.2015 tarihli Sorguda; daha önceki ifadelerini psikolojik baskı altında verdiğini, adı geçen çocuklarla cinsel münasebette bulunmadığını, kendilerine para vermeyince iftira attıklarını, sanık ...’i mağdur ...’in evinden çıkarken gördüğünü, ne yaptıklarını bilmediğini, şüphelenip polisi aradığını, suçu kabul etmediğini, Mahkemede; suçlamaları kabul etmediğini, akıl sağlığının yerinde olmadığını, yeniden rapor alınması gerektiğini, mağdur çocuklarla hiçbir şey yaşamadığını, önceki ifadeleri kabul etmediğini,

Mağdurun savcılık ifadesinde görev alan pedagog...; mağdurun beyanlarının tutarlı ve doğru olduğuna inandığını, itibar edilebilir olduğunu, eksik kalmış bir şeylerin olabileceğini,

Mahkemede görev alan pedagog ...; duruşma öncesi her üç mağdurla da görüştüğünü, katılan mağdur ... ile inceleme dışı katılan mağdur ...’ın benzer şeyleri anlattığını ama zarar görme endişesi ile farklılaştırma yapıp mağdur oldukları olayı anlatmama yoluna gittiklerini, kendilerine yönelik olan olayları gizleme yoluna da gidiyor olabileceklerini, suçlanmaktan da korktuklarını, inceleme dışı mağdur ...’ın daha rahat ve açık ifade verdiğini, her üçünün de anlama ve anlatma kabiliyetlerinin iyi olduğunu, yaşlarına uygun fiziksel ve ruhsal gelişimleri olduğunu,

Tanık ... Mahkemede; sanık ...’in dayısı olduğunu, inceleme dışı sanık ...’i çarşıda gördüğünü, olayın ne olduğunu ona sorduğunu, ...'in polisleri bir anda karşısında görünce sanık ...’in ismini verdiğini, suç attığını, konunun sanık ...’le bir ilgisi olmadığını söylediğini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık ... Kollukta; mağduru komşusu inceleme dışı sanık ...’in yanına gelip gitmesi sebebiyle tanıdığını, daha önceleri ikametinin önünden geçen mağdura sigara aldırdığını, 20.10.2015 tarihinde sabah saatlerinde mağdurdan, kendisine sigara almasını istediğini, mağdurun da sigara alıp getirdiğini, mağdurun sigarayı kapıdan verip gittiğini, kesinlikle evine girmediğini, daha önceden de evine gelip kalmadığını, mağdurla cinsel yönden herhangi bir ilişkisi olmadığını, mağduru evde zorla tutmadığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Savcılıkta ve Sorguda; evinin karşısındaki boş postane binasının alt katına devamlı olarak ..., ... ve ...'i girip çıkarken gördüğünü, mağdur ...’in evinin yan tarafında bulunan evde ikamet eden ...’in evine ...’la gelip gittiğini, mağdura "Bu ...'e niye takılıyorsunuz, niye gelip gidiyorsunuz, bunun pisikolojik sorunları var. Yoksa PTT binasının orada hırsızlık mı yapıyorsunuz, neden oraya girip çıkıyorsunuz, sizi şikâyet ederim." dediğini, mağdurun kendisine "Biz oraya hırsızlık yapmaya gitmiyoruz. ... kendisini o binada ...'a yaptırıyor." dediğini, hatta sadece orada değil, başka yerlerde de bu işi yaptıklarını kendisine söylediğini, mağdura "Sen de ...'e bir şey yaptın mı?" diye sorduğunu, mağdurun sadece onları seyrettiğini, hatta onları cep telefonu kamerası ile çektiğini söylediğini, mağdura "Madem sen bir şey yapmıyorsun, sen niye gittin?" dediğini, mağdurun ...'ten korktuğunu, ...’in kendisini tehdit ettiğini, hatta bir defasında kendisini dövdüğünü söylediğini, kendisinin ...'ın abisine ...'ın ...’le birlikte çok gezdiğini söylediğini, mağdura karakola şikâyet edeceğini söylediği için korkarak hakkında suçlamalarda bulunduğunu, mağdurun, kendisine sigara aldığını ve ...’le ilgili şeyleri kendisinin evinde oturup anlattığını, olay günü de mağduru sigara alması için para verip markete gönderdiğini, sigarayı alıp geldiğinde balkonda oturdukları sırada mağduru ... konusunda uyardığını, daha sonra odaya geçip konuşmaya devam ettiklerini, sonrasında mağduru gönderdiğini, kesinlikle pijamasını indirmediğini, cinsel organını okşayıp "Gel üzerine otur.", "Dışarıda polis otosu var saklan, ondan sonra dışarı çıkarsın." demediğini, ...'in evine sık sık gittiğini, ...'in hakkındaki suçlamalarını kabul etmediğini, ...'e "Bu çocuklarla birlikte gezme seni şikâyet ederim." dediğini, mağdurla birlikte sigara içtiğine dair beyanı kabul etmediğini, mağdura hiç sigara vermediğini, onunla hiç sigara içmediğini, hiçbir çocuğa cinsel istismarda bulunmadığını, suçlamaları kabul etmediğini,

Mahkemede; önceki ifadelerinin doğru olduğunu, ekleyecek bir şeyi olmadığını, (sorulması üzerine) dizinde küçük bir yara olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesinde; ...’in yanında mağdur ...’i gördüğünü, mağduru evine götürmediğini, cinsel davranışta bulunmadığını, ... ve mağdur ...’in kendisine iftira attıklarını, mağdurun evine geldiğini ancak cinsel amaçla gelmediğini, ...’in kendisine yaptıklarını anlatmak için geldiğini, mağduru uyarmak için evine çağırdığını, suçlamayı kabul etmediğini,

Savunmuştur.

V. GEREKÇE

A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler

TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi;

"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Bu suçun;

a) Silahla,

b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,

d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,

f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.

(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.

(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiş iken, 14.07.2021 tarihli ve 31541 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7331 sayılı Kanun’un 9. maddesi ile; TCK'nın 109. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendine “eşe” ibaresinden sonra gelmek üzere “ya da boşandığı eşe” ibaresi eklenmiş olup anılan madde son hâlini almıştır.

Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend hâlinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe ya da boşandığı eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibarıyla ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi hâlinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında nitelikli hâl olarak sayılan cebir, kişiye karşı fiziki güç kullanmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir. Cebre maruz kalan kişi, bu fiziki gücün meydana getirdiği acının etkisiyle belli bir davranışta bulunmaya zorlanmaktadır.

Tehdit, Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’ne göre, "gözdağı verme" anlamına gelmekte olup bir kimsenin bir zarara veya kötülüğe uğratılacağının bildirilmesidir. Bu bildirimin sözlü olması mümkün olduğu gibi başka yollarla ve bu bağlamda davranışlar yoluyla da yapılması mümkündür. Bu nedenle tehdit suçu, söz, yazı veya herhangi bir işaretle işlenebilecek bir suç olup önemli olan gerçekleştirileceği belirtilen haksızlığın mağdurun bilgisine ulaştırılmasıdır (M.Emin Artuk- A.Gökcen- M.Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Kitabevi, ... 2019, 18. Bası, s. 405.).

Tehdidin, mağdurun iç huzurunu bozmaya, onda korku ve endişe yaratmaya objektif olarak elverişli olması yeterli olup, saldırının kişinin veya başkasının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına, belirli bir ağırlıkta olmak kaydıyla malvarlığına veya bunlar dışındaki sair bir kötülüğe yönelik olması gereklidir. Suçun oluşabilmesi için de mağdurun iç huzurunun bozulup bozulmadığının veya mağdurun bundan korkup korkmadığının ayrıca araştırılmasına gerek yoktur. Önemli olan failin tehdidi oluşturan fiili "korkutmak amacıyla" yapmış olmasıdır (MAJNO, C.II, s.127; A.Pulat Gözübüyük, Mukayeseli Türk Ceza Kanunu, 5. Bası, C.II, s. 517 ve 873.).

Hile ise, söz, hareket veya diğer davranışlarla bir kişinin bilerek aldatılması ve yanıltılmasıdır. Hile ile kendisinde yanlış düşünce uyandırılan kişi belli bir davranışa sürüklenmekte ve buna zorlanmaktadır. Hilenin alıkoyma veya kaçırmaya yönelik olması gerekir. Ayrıca hile aldatıcı nitelikte de olmalıdır. Vaad ile hile birbirine karıştırılmamalıdır. Ancak mağdurun yaşı, tecrübesizliği, içinde bulunduğu korku ve endişe hâli gibi nedenlerle esasen hür iradesi ile kabul etmeyeceği bir hususun vaad edilerek iradesinin kırılması durumunda hilenin varlığı kabul edilmelidir. Bu nedenle bir şeyin hile olup olmadığı her somut olaydaki koşullara göre değerlendirilmeli ve mağdurun kandırılarak direncinin kırılıp kırılmadığı belirlenip sonuca ulaşılmalıdır.

Öğretide "Hile, kişiyi kandırmak için kullanılan bir yöntemdir. Hile, gerçek olmayanı gerçekmiş gibi göstererek failin kandırılmasını sağlar. Kandırılmış olan kişi de, gerçeği bilseydi yapmayacağı bir davranışı yapar. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda kullanılan hileyle kandırılan kişi, bir yerden diğer bir yere kendi iradesiyle gider veya gitmez. Ancak, bu irade, kandırılmış olduğundan özgür irade değildir." şeklinde görüşlere yer verilmiştir (Serap Keskin Kiziroğlu, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 86-87.).

Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir." şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.

Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Maddede sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle suç mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yerde, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesinin yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Kesintisiz bir suç olması sebebiyle suçun tamamlanma ve bitme zamanları farklı olabilmektedir. Mağdurun hürriyetinin kısıtlanması ile suç tamamlanır, ancak sona ermez. Mağdurun tekrar hürriyetine kavuştuğu an suçun sona erme zamanıdır. Suç tamamlandıktan sonra kısa sürede sona erdirilebileceği gibi günlerce de sürdürülebilir. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, suçun tamamlanması için fiil ile sonucun hukuken kabul edilebilecek bir zaman müddetince sürmesi gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma niteliği taşıyıp taşımadığı, hareketin ağırlığı, önemi ve ciddiyeti ile birlikte hâkim tarafından değerlendirilip belirlenecektir. Sonuç ise, mağdurun bir yere gitme ya da bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması biçiminde ortaya çıkmaktadır.

Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanun'un metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, ... Özek-Sahir Erman, ... 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, ... 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-... Ruhan Erdem-... Önok, ... 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, ... Emin Artuk-... Gökcen, ... 2018 ... Yayınevi, 17. Baskı, s. 368) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Suç tarihi itibarıyla 10 yaşında olan katılan mağdur ...’ın suç tarihinde inceleme dışı sanık ...’in evinden dışarıya çıktığı sırada, suç tarihi itibarıyla 50 yaşında olan sanık ...’ın, evinin önündeki yolun kenarında otururken mağduru yanına çağırıp para vererek sigara almasını istediği, mağdura sigarayı aldıktan sonra arka sokaktan gelmesini söylediği, mağdurun sigarayı alıp sanığın evine gittiği, mağdurdan sigara almasını isterken pantolon giyen sanığın üzerinde pijamasının olduğu, sanığın mağdura "Gel içeride oturalım. İçerisi daha sıcak olur." dediği, mağdurun dışarıda oturmak istediğini söylediği ancak sanığın odaya girmek istemesi üzerine mağdurun içeriye girdiği, sanık ve mağdurun bir süre konuştuktan sonra sanığın mağdura "Diğer odaya gidelim." dediği, diğer odaya giderek mağdurun sanıkla birlikte sigara içtiği, sanığın otururken birden ayağa kalkıp pijamasını aşağıya indirdiği, sanığın üzerinde iç çamaşırı olmadığı, sanığın koltuğa oturup cinsel organını okşamaya başladığı, mağdura "Gel üstüne otur." demesi üzerine bu teklifi kabul etmeyen mağdurun sanığa "Sapıksın." dediği, sanığın da mağdura "Beni izliyorsun, sen de sapıksın, yüzüstü yat, ben de üstüne yatayım." demesi sonrasında mağdurun ayakkabılarını alıp evden çıkmak için kapıyı açtığı, bu sırada polis arabasının geçtiğini gören sanığın panikle mağdurun elini tutarak "Saklan, polisler seni görmesin." dediği, merdiveni alarak çatıya dayayan sanığın mağdura "Polisler sorarsa ‘Çatı yapıyorduk.’ dersin" dediği, mağdurun korkarak dışarıya çıktığı, inceleme dışı sanık ...’in mağduru sanığın evine girerken gördüğünü, sanığın mağdura bir şey yapabileceğini belirterek polislere ihbarda bulunması üzerine olay yerine giden polis ekibinin sanığın kapısını çaldığı ancak kapıyı açan olmadığı, kapının kilitli olduğu, ekip otosuyla olay yerinde tur atan polislerin mağduru sanığın evinden çıkarken gördükleri, mağdurun polislere sanığı uzun zamandır tanıdığını, daha önce de sanığın evine gidip geldiğini söyleyip tüm yaşananları anlattığı olayda;

Sanığın, kendisine sigara alması bahanesiyle markete gönderip sigarayı alıp geldikten sonra mağduru ısrarla evin içine çağırarak evin içine alması şeklinde gerçekleştiği kabul edilen eylemle ilgili sanık hakkında TCK’nın 109. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda Yerel Mahkemece sanık hakkında beraat kararı verildiği, hükmün istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince; mağdurun sigara içtiği ve zaman zaman sanıkla sigara alışverişinde bulundukları, sanığın bu durumu bildiğinden mağdura para vererek sigara alıp eve getirmesini söylediği ve eve giderek mağduru beklediği dikkate alındığında, sanığın sigara içmek bahanesiyle mağduru eve çağırması şeklindeki eylemin TCK'nın 109. maddesinin ikinci fıkrası anlamında hile olarak kabul edilerek hüküm verildiği anlaşılmakla;

Suç tarihi itibarıyla 10 yaşında olan, sigara kullanan ve sanığı uzun zamandır tanıyan katılan mağdurun sanığın evine olay öncesi de gidip geldiğinin, olay günü de mağdura sigara aldıran sanığın sigarayı getiren mağdura ısrar ederek evin içine çağırdığının, eve giren mağdurun muhabbet esnasında sanıkla sigara içtiğinin, sonrasında ise sanığın mağdura yönelik cinsel nitelikte eylemlerde bulunduğunun anlaşılması karşısında; mağdurun sanığa sigara almasının sanığın evine girmesi için kullanılan hileli bir davranış olmadığı gibi eve girmesini de sağlamadığı, içerisinin daha sıcak olması nedeniyle mağduru eve çağıran sanığın, sigara içmek bahanesiyle mağduru evin içine çağırmadığı, içeride birlikte sigara içmelerinin de mağdurun alıkonulmasına yönelik aldatıcı nitelikte bir davranış olmadığı, sigara aldırmak veya sigara içmek şeklindeki bahanelerin, mağdurun belirli bir davranışta bulunmasını sağlamak amacıyla yapılan ve mağdurda yanlış bir zan oluşturan veya var olan bu yanlış zannı devam ettiren kasti ve aldatıcı davranışlardan sayılamayacağı, ayrıca sanığın mağdura yönelik cinsel amacının hangi aşamada başladığının da tespit edilemediği, somut olay yukarıda belirtilen koşullara göre değerlendirildiğinde; mağdurun kandırılarak direncinin kırılmadığı, bu bağlamda sanığın eyleminin TCK’nın 109. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.

VI. KARAR

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 06.12.2018 tarihli ve 6998-7295 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesinin 30.11.2016 tarihli ve 8-108 sayılı kararının, sanığın eyleminin TCK’nın 109. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek, Özel Daire onama kararının kaldırılıp Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması nedeniyle, sanık hakkındaki cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve atılı suçtan sanığın cezaevine alınmış olması hâlinde TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca ... 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin ... Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.02.2023 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.