Esas No: 2015/7489
Karar No: 2015/11316
Karar Tarihi: 03.12.2015

**14. Ceza Dairesi         2015/7489 E.  ,  2015/11316 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (yedi kez), müstehcenlik (üç kez) (sanık...,,), çocuğun nitelikli cinsel istismarı (iki kez), müstehcenlik (iki kez) (sanık ,,,)

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık .. hakkında çocuklara müstehcen görüntü izletmek (TCK'nın 226/1-a maddesi) suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanığın üzerine atılı suçu birden fazla mağdureye karşı tek fiille gerçekleştirmesi nedeniyle cezasında 5237 sayılı TCK'nın 43/2. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 43/1. maddesi uyarınca arttırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık,... müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanıklar haklarında müstehcenlik suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanıkların, çocukların kullanıldığı ve doğal olmayan yoldan yapılan cinsel ilişki görüntülerinin yer aldığı CD'leri bulundurmak şeklindeki eylemleri 5237 sayılı TCK'nın 226/4. maddesinin ikinci cümlesindeki ve 226/3. maddesindeki iki ayrı suçu oluşturmakla birlikte aynı Kanunun 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören 5237 sayılı TCK'nın 226/3. maddesinin ikinci cümlesinden hüküm kurulması gerektiği gözetilmeyerek, sanıkların her iki suçtan ayrı ayrı mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Sanık..'un adli sicil kaydına konu olan ... Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/315 Esas, 2009/884 Karar sayılı ilamı ile hakkında hükmolunan 1000 TL adli para cezası, miktarı itibariyle 1412 sayılı CMUK'nın 305. maddesi gereğince kesin nitelikte olup, aynı Kanunun 305/son. maddesi gereğince tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,

Sanık...'nün mağdure.... ve ...'a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdure..'e karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve mağdure ..'a karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümler ile sanık .. hakkında mağdure ..a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Mağdurelerin aşamalardaki beyanları, olayın intikal şekli ve tüm dosya içeriğine göre, soruşturmanın başlamasından bir süre önce sanık ...'nün tanışıp arkadaş olduğu mağdureleri aracıyla birçok yere gezmeye götürdüğü, mağdurelere para ve kontör verdiği, kıyafet aldığı, intikal tarihine kadarki süreçte mağdurelerin onbeş yaşından büyük olduğu dönemlerde, cebir, tehdit, hile veya iradelerini etkileyen başka bir neden olmaksızın rızaları dahilinde sanığın cinsel organını bir kere mağdure ..'in ağzına soktuğu, aynı eylemi mağdure..'ya karşı iki kez, mağdure ..'ya karşı dört beş kez ve mağdure ..'a karşı birçok kez gerçekleştirdiği, ayrıca sanığın mağdure .. ile anal yoldan cinsel ilişkiye girmek istediği ancak mağdurenin acıdığını söylemesi üzerine cinsel organını sokmadan eylemine son verdiği, sanığın, araç içerisinde mağdure ..'un elinden tuttuğu, bacakları ile göğüslerine dokunduğu ve dudaklarından öptüğü, sanık ..'un da mağdure ..'a karşı bir kere cinsel ilişkiye varmayacak şekilde göğüslerini öperek vücuduna dokunduğu ayrıca bir kere de cinsel organını mağdurenin ağzına soktuğu sabit olmakla birlikte, sanıkların cebir, tehdit, hile veya

mağdurelerin iradelerini etkileyen başka bir fiilde bulunmaksızın rızaları dahilinde belirtilen eylemleri gerçekleştirdikleri sırada mağdurelerin onbeş yaşından büyük oldukları nazara alındığında anılan fiillerin suç teşkil etmemesi nedeniyle beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyetlerine hükmedilmesi,

Sanık... hakkında mağdure.....'e yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, alınan doktor raporları ile tüm dosya kapsamına göre, sanık ....'nün onbeş yaşından büyük olan mağdure ile cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın rızası dahilinde anal yoldan birçok kez cinsel ilişkiye girdiğinin anlaşılması karşısında, eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilerek sanığın zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkûmiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,

Sanık .. .. hakkında mağdure..e yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Mağdurenin aşamalardaki beyanlarında sanığın istemesine rağmen cinsel organını ağzına almadığını ve sanığın cinsel organına parmağını veya penisini sokmadığını belirttiği, buna göre de sanığın, mağdurenin göğüslerini öpme ve vajinasını öpme şeklindeki eylemlerinin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturup olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulmasından dolayı eylemin 5237 sayılı TCK'nın 103/1 ve 103/6. maddeleri kapsamında kaldığı anlaşıldığından, hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.