Esas No: 2023/11723
Karar No: 2024/4331
Karar Tarihi: 24.04.2024

**7. Ceza Dairesi         2023/11723 E.  ,  2024/4331 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SAYISI : 2019/4909 E., 2022/2440 K.

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Sanığın beraatine karar verilmek suretiyle hükmün düzeltilerek

istinaf başvurusunun esastan reddi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, temyiz isteminin süresinde olduğu, temyiz dilekçesinde temyiz sebebine yer verildiği, temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. TEMYİZ SEBEPLERİ

Katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteği; sanık hakkında yeterli araştırma yapılmadan usule, kanuna ve hakkaniyete aykırı karar verildiğine ilişkindir.

II. GEREKÇE

Olay tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre; kolluk görevlilerinin 02.09.2016 tarihinde saat 10.00 sıralarında Yüksekova ilçesinde devriye görevlerini ifa ettikleri sırada, sanığa ait ... adlı iş yerinin dışında bulunan hoparlörden yüksek sesle müzik yayını yapıldığını tespit ederek markete girdikleri, sanık ile çalan müzik hakkında konuştukları sırada raflarda bandrolsüz sigaralar olduğunu fark ederek, raflarda bulunan 58 paket kaçak sigarayı muhafaza altına aldıkları anlaşılmıştır.

Sanık hakkında 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na (5607 sayılı Kanun) muhalefet suçundan anılan Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanık savunmasında; olay tarihinde iş yerine gelen polislerin rafta bulunan sigaraları görerek hakkında işlem başlattıklarını, dava konusu sigaralardan ... marka olanların bandrollü diğerlerinin bandrolsüz olduğunu, söz konusu sigaraları satmanın suç olduğunu bilmediğini belirtmiştir.

Tutanak tanıkları M.F.G. ve M.A.'nın beyanları dosyada mevcuttur.

20.03.2019 tarihli bilirkişi raporunda; dava konusu sigaraların tamamının bandrolsüz olup kaçak oldukları belirtilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi tarafından 18.04.2019 tarihinde atılı kaçakçılık suçunun sabit olduğu kabul edilerek sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince kurulan 18.04.2019 tarihli hükme yönelik sanığın istinaf başvurusu üzerine duruşma açılmaksızın yapılan incelemede; Bölge Adliye Mahkemesi tarafından; ''...Olay günü kolluk görevlilerince ifa edilen ring devriyesi esnasında, sanığa ait iş yerinin dışındaki hoparlörden "kürdistan" sözleri geçen yüksek sesli müzik yayını yapıldığının fark edilmesi üzerine iş yerine girildiği, sanık ile yapılan konuşma esnasında iş yerinin raflarında muhtelif marka ve miktarda bandrolsüz gümrük kaçağı sigara satıldığının fark edilmesi üzerine dava konusu sigaraların ele geçirildiği olayda, olayın başlangıcı itibariyle tesadüfen elde edilen delil olarak değerlendirilmekle birlikte ilgi suç unsuruna rastlanmasına müteakip iş yerini kapsayan usulüne uygun bir adli arama kararının, gecikmesinde sakınca bulunan hal kapsamında alınmış herhangi bir savcı yazılı emri ile birlikte suç unsurlarının tespit ve muhafaza altına alınmasına müteakip sulh ceza hâkimliğince verilmiş el koyma onama kararının dosyada bulunmadığı, Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrası da "Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez." hükmü ve yine CMK'nın 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklindeki açık düzenlemeleri karşısında; usulüne uygun bir arama kararı bulunmadığı halde kolluk görevlilerince gerçekleştirilen ring devriyesi esnasında hukuka aykırı delile dayalı olarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesi'' gerekçesiyle sanığın istinaf başvurusu yerinde görülerek, sanığın atılı kaçakçılık suçundan beraatine ve kaçak eşyanın müsaderesine karar verilmek suretiyle hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine hükmedildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda dava konusu kaçak sigaralar açık bir rızaya gerek olmaksızın girilmesi mutat olan yerlerden olan sanığa ait market olarak işletilen iş yerindeki raflarda görünür vaziyette satışa arz edilmiş halde tespit edilmiş olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.03.2017 tarihli ve 2016/7-178 Esas, 2017/188 Karar sayılı kararında belirtildiği şekilde, "gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma" anlamlarına gelen arama işleminin söz konusu olmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınması işleminin hukuka uygun olduğu, hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği cihetle; kaçak sigaraların ticari iş yerinde ele geçmesi, sanığın savunmasında ele geçen kaçak sigaraların iş yerinde rafta ele geçtiğini ve kendisi tarafından satışa arz edilmiş olduğunu beyan etmesi karşısında, sanığın üzerine atılı kaçakçılık suçunun sübuta erdiği gözetilmeden arama işleminin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle beraat kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

III. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kurulan hükme yönelik olarak katılan Gümrük İdaresi vekilinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, hükmün 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca takdîren Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.04.2024 tarihinde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE

Aramanın usulüne uygun yapılmadığından bahisle sanığın beraatına dair bölge adliye mahkemesince verilen karar, temyiz incelemesinde heyetimizin sayın çoğunluğu tarafından bozulmuştur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 gün ve 2013/610 Esas 2014/512 Karar sayılı kararında hangi hallerde adli arama yapılacağı açıklanmıştır. Bu kararda;

“ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması “başlangıç şüphesi” ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren halin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikteki tedbirlerdir.”

“CMK'nun 161/2 ve PVSK'nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.”

“Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır.”denilmiştir.

Somut olayda; olay günü kolluk görevlilerince ifa edilen ring devriyesi esnasında, sanığa ait iş yerinin dışındaki hoparlörden "kürdistan" sözleri geçen yüksek sesli müzik yayını yapıldığının fark edilmesi üzerine iş yerine girildiği, sanık ile yapılan konuşma esnasında iş yerinin raflarında muhtelif marka ve miktarda bandrolsüz gümrük kaçağı sigara satıldığının fark edilmesi üzerine dava konusu sigaraların ele geçirildiği, kolluğun herhangi bir arama kararı almaksızın, Cumhuriyet savcısına da bilgi vermeden arama niteliğinde işlemler yaparak delil topladığı anlaşılmıştır. Bilindiği gibi başlangıç şüphesi denilen suç şüphesi oluştuğu andan itibaren CMK kurallarına göre işlem yapmak zorunludur. İş yerine girildiğinde sigaraların görülmesi CMK’nun 116. maddesinde tanımlanan “makul şüphe” kavramı içerisindedir. Makul şüpheyi değerlendirmek yetkisi ilk aşamada Cumhuriyet savcısına aittir. Bu nedenle deliller usulsüz elde edildiğinden hükme esas alınmamalıdır. Buna göre bölge adliye mahkemesinin kararı isabetlidir. Belirttiğim gerekçeye binaen heyetimizin sayın çoğunluğunun bozmaya yönelik kararına katılmıyorum.