Esas No: 2011/35359
Karar No: 2012/10254
Karar Tarihi: 27.03.2012

**9. Hukuk Dairesi         2011/35359 E.  ,  2012/10254 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem ve ihbar, izin, fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücreti ile ikramiye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı işçi, davalıya ait işyerinde 20.03.2006-13.05.2008 tarihleri arasında dozer operatörü olarak kesintisiz çalıştığını, son ücretinin aylık 1.500,00 USD olduğunu, çalışmış olduğu iş makinesinin arızalanması bahane edilerek iş akdinin davalı tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatından ile diğer işçilik alacaklarını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren, davacının 21.03.2006 tarihinde dozer operatörü olarak çalışmaya başladığını, operatörü olduğu iş makinesinin yağsız bırakılarak hasar görmesine sebep olması nedeniyle 13.05.2008 tarihinde 4857 sayılı yasanın 25/II-ı maddesi uyarınca iş akdinin haklı feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, feshe konu olayın 25.04.2008 tarihinde meydana geldiği, davacının ifadesinin 09.05.2008 tarihinde alındığı, iş sözleşmesinin 13.05.2008 tarihinde feshedildiği belirtilerek 6 iş günlük hak düşürücü sürenin geçtiği ayrıca feshe konu yapılan olay nedeniyle meydana gelen zararın miktarı ile ilgili olarak davalı tarafça sunulan bir belge veya bilgi bulunmadığı gerekçesiyle istek konusu ihbar ve kıdem tazminatlarının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait iş makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde iş sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K). Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda davacının dozer operatörü olarak çalıştığı sırada iş sözleşmesinin dozerin yağsız kalmasına bağlı oluşan motor arızası sebebiyle feshedildiği uyuşmazlık dışıdır.

Mahkemece feshin altı iş günlük hak düşürücü sürenin geçmesinden sonra feshedildiği gerekçesiyle tazminat isteklerinin kabulüne karar verilmiş ise de, altı iş günlük süre işçi ya da işverenin haklı feshe neden olan olayı öğrendiği günden itibaren işlemeye başlar. İşverenin tüzel kişi olması durumunda altı işgünlük süre feshe yetkili merciin öğrendiği günden başlar. İşçi hakkında soruşturması yapılması, olayın disiplin kurulunca görüşülmesi süreyi başlatmaz. Olayın feshe yetkili kişi ya da kurula intikal ettirildiği gün altı iş günlük sürenin başlangıcını oluşturur.

Davalı işveren Anonim Şirket olup davacının yurt dışında bir şantiyede çalışması sırasında arızanın meydana geldiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla hak düşürücü sürenin geçip geçmediğinin tespiti noktasında işyerinde yapılan soruşturma ve alınan savunmanın ardından, olayın feshe yetkili makama iletilme tarihi belirlenmeli ve sonucuna göre hak düşürücü sürenin geçip geçmediği tespit olunmalıdır.

Mahkemece yapılacak olan inceleme sonucunda hak düşürücü sürenin geçtiği belirlendiği taktirde şimdiki gibi tazminat isteklerinin kabulüne karar verilmelidir. Ancak fesih hakkının yasal süresi içinde kullanıldığının belirlenmesi durumunda, olayın teknik boyutlarının araştırılması için makine mühendisi bir bilirkişiden kusur ve zarar raporu

alınmalıdır. Davacı işçinin dozerin yağsız bırakılması ve bu şekilde kullanılmasında kusurlu olduğu belirlendiği taktirde, kusur oranı saptanmalı ve kusura göre belirlenecek olan zarar miktarına göre 30 günlük ücretin aşılıp aşılmadığı değerlendirilmelidir. Eksik incelemeyle karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerle dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 27.03.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.