Esas No: 2016/12265
Karar No: 2017/804
Karar Tarihi: 20.02.2017

**14. Ceza Dairesi         2016/12265 E.  ,  2017/804 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (dokuz kez),

kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (on kez), müstehcenlik (bir kez), özel hayatın gizliliğini ihlal (altı kez), çocuğun basit cinsel istismarı (iki kez) (sanık ...); çocuğun nitelikli cinsel istismarı (beş kez) (sanık ...)

HÜKÜM : Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı (altı kez), beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı (bir kez), ırza geçme (bir kez), çocuğun basit cinsel istismarı (üç kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (yedi kez), özel hayatın gizliliğini ihlal (altı kez), müstehcenlik (bir kez) suçlarından mahkûmiyet, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan (bir kez) açılan kamu davasında eylemin hürriyeti tahdit suçunu oluşturduğunun kabulü ile zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesi, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat (iki kez); Sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet (iki kez), çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan (üç kez) açılan kamu davalarında eylem reşit olmayanla cinsel ilişki kabul edilerek şikayet yokluğu nedeniyle kamu davalarının düşmesi

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 02.12.2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelendi.

Hükmedilen ceza miktarları nazara alındığında sanık ... müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi gereğince Reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında mağdurlar ..., ...,.... ile .....’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; mağdurlar ... ile .....'e yönelik çocuğun basit cinsel istismarı; mağdur ...'e yönelik ırza geçme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ve mağdur ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemi hürriyeti tahdit kabul edilerek zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine dair karar ile sanık ... hakkında mağdurlar ..., .... ve ....'a yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan açılan kamu davalarının şikayet yokluğu nedeniyle düşmesine dair kararların incelenmesinde:

Hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının mahkûmiyet hükümleri yönünden infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, düşme ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanık ... hakkında mağdurlar ..., ....., ... ile ...’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; mağdurlar ... ile ....'e yönelik çocuğun basit cinsel istismarı; mağdur ...'e yönelik ırza geçme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile mağdur ...'e yönelik hürriyeti tahdit suçundan görülen kamu davasının zamanaşımı nedeniyle düşmesine dair karar ile sanık ... hakkında mağdurlar ...,.... ve ...'a yönelik reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan açılan kamu davalarının şikayet yokluğu nedeniyle düşmesine dair kararların ONANMASINA,

Sanık ... hakkında mağdurlar ..., ..., ..., ... ile .... 'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan (beş kez) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında mağdurlar ..., ..., ..., ... ile ....'a yönelik eylemlerinden dolayı hükümler kurulurken TCK'nın 43. maddesi uyarınca yapılacak arttırımın, aynı Kanunun 103/2, 103/3. maddeleri gereğince belirlenen ceza üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeden söz konusu arttırımın TCK'nın 61. maddesindeki sıralamaya aykırı olacak şekilde 103/2. maddesi üzerinden yapılması suretiyle cezaların eksik tayini,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye istinaden düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümlerde TCK'nın 43 ve 62. maddelerinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin karardan çıkartılarak yerlerine “...sanığın cezasında TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca takdiren ¼ oranında arttırım yapılarak 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına” ve “.. TCK'nın 62/1. maddesi gereğince cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın neticeten 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına” ibarelerinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanık ... hakkında, mağdurlar ... ile ....’a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı (iki kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez); mağdur ...’a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı (bir kez) ve mağdur ...’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (bir kez) suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile mağdurlar ... ve ....'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan (iki kez) verilen beraat kararlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Mağdurlar ... ile ....’un beyanlarında, sanığın kamu davasına konu eylemleri kanunda öngörüldüğü şekilde cebir, tehdit ya da hileyle gerçekleştirdiğine dair anlatımlarının bulunmayışı ve eylemler sırasında mağdurların onbeş yaşını doldurup doldurmadıkları hususunun şüphede kalması hususları nazara alınıp mevcut şüphenin sanık lehine değerlendirilmesi suretiyle,

sanık hakkında ... ile ....’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraat kararı verilmesi ve çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılan kamu davalarına ilişkin eylemlerin ise TCK'nın 104/1. maddesinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturması karşısında bu suçtan hükümler kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet kararları verilmesi,

Sanığın, mağdur ...'ı cinsel istismarda bulunmak amacıyla değişik zamanlarda klüp tesislerine gelmesini sağlama ve mağdur ...'i de aynı amaçla ....'ta bulunan depoya götürme şeklindeki eylemleri ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği anlaşılmakla, ....'a yönelik TCK'nın 109/l, 3-f, 5, 43 ve ....'e yönelik 109/1,3-f, 5. maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle beraat hükümleri kurulması,

Sanığın, mağdur ...'a yönelik çocuğun basit cinsel istismarı eylemlerini, 02.07.2013 tarihinde diğer sanık ... ile cinsel ilişkiye girmesini sağlama ve 05.07.2013 tarihinde de mağdurun dudağını öpüp vücudunu okşama şeklinde zincirleme şekilde gerçekleştirdiği gözetilmeden, hakkında TCK'nın 103/1. maddesi uyarınca belirlenen cezada aynı Kanunun 43/1. maddesi ile arttırım yapılmaması neticesinde eksik ceza tayini,

Sanığın, mağdur ...’a yönelik zincirleme olarak işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu "gelmediği takdirde, lisansını vermeyeceği" şeklinde tehditle işlediği gözetilmeden, temel cezanın TCK'nın 109/2. maddesi yerine 109/1. maddesine göre belirlenmesi suretiyle eksik tayini,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK'nın 103/2, 103/3, 103/4. maddeleri uyarınca verilen ceza 15 yılı geçse dahi, suçun sonucunda mağdur ...’ın ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın aynı Kanunun 49/1 ve 103/6. maddeleri gereğince 20 yıla kadar arttırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak, anılan kanun maddeleri gereğince hakkaniyet kuralları gözetilip uygun bir cezaya hükmedilmesi gerektiği halde, 103/6. maddenin uygulama dışı bırakılması suretiyle eksik ceza tayini,

Sanık hakkında mağdur ...’a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken TCK'nın 43. maddesi ile yapılacak arttırımın, aynı Kanunun 103/2, 103/3, 103/4. maddeleri gereğince belirlenen ceza üzerinden yapılması gerektiği gözetilmeden söz konusu arttırımın TCK'nın 61. maddesindeki sıralamaya aykırı olacak şekilde 103/2. madde üzerinden yapılması suretiyle cezanın eksik tespiti,

Sanık ... hakkında mağdurlar ..., ...., ...,...,,, ile ....'a yönelik özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan (altı kez) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanığın, çocuk olan mağdurların cinsel ilişki sırasındaki görüntülerini kaydetmesi eyleminin TCK'nın 226/3. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması,

Sanık ... hakkında müstehcenlik suçundan (bir kez) kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanığın, müstehcen görüntüleri hangi mağdura ne şekilde gösterdiği karar yerinde tartışılmadan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkûmiyet kararı verilmesi,

Sanık ... hakkında mağdurlar ... ile ....'a yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan (iki kez) kurulan mahkûmiyet hükümlerinin temyiz incelemesine gelince;

5237 sayılı TCK'nın 103/2. maddesinde düzenlenen çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenebileceği, dolayısıyla erkek olan mağdurların kadın olan sanık ile vajinal yoldan cinsel ilişkiye girmeleri şeklinde gerçekleşen olayda ise sanığın eylemlerinin aynı Kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet hükümleri kurulması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 20.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.