Esas No: 2016/2671
Karar No: 2016/11071
Karar Tarihi: 02.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/2671 E.  ,  2016/11071 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A)Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili davacı işçinin iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, yıllık izinleri kullandırılmadığı gibi karşılığı olan ücretlerin de ödenmediğini, fazla çalışma yapmasına ve ulusal bayram genel tatillerde çalışmasına rağmen ücretlerinin ödenmediğini iddia ederek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yılık izin ücreti, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B)Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile ikale ve ibraname sözleşmeleri imzalandığını, fazla çalışma yapmadığını, ulusal bayarm genel tatil ücretlerinin ödendiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemece ikale sözleşmesi dikkate alınarak kıdem ve ihbar tazminatlarının reddine, davacının ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmesi nedeni ile bu talebin reddine, yıllık izin ve fazla çalışma ücreti taleplerinin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Kararı yasal süresi içerisinde davalı vekili temiz etmiştir.

E)Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- HMK 107. maddesinin gerekçesine göre belirsiz alacak davasının, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak da açılabilmesi imkan dahilindedir. O halde belirsiz alacak davasında bir miktarın tahsili yanında, kalan tutarın tespiti istenebilecek ve yargılama sırasında belirlendiğinde kalan miktar da talep edilebilecektir.

Bunun tam eda davasından farkı, belirlenebilen miktarın talebi yerine, kısmi bir miktarın istenebilmesidir. Örneğin belirsiz bir alacak için alacaklı tarafından belirsiz alacak davası açıldığında ve 100,00 TL için tahsil, kalan miktarı için ise alacağın tespiti istendiğinde kısmi eda külli tespit davasından söz edilir. Zira alacaklı işveren veya resmi kurum kayıtlarında geçen belirleyebildiği miktarı davaya konu etmek yerine, farazi bir miktar için talepte bulunmuştur. Sözü edilen davanın kısmi davadan farkı ise, alacaklının kısmi dava açtığını belirtmeksizin belirsiz alacak davasından söz ederek taleplerde bulunmasına dayanır. Yukarıda açıklandığı üzere belirsiz bir alacak için alacaklının açıkça kısmi dava açtığını belirterek talepte bulunması veya belirsiz alacaktan söz edilmeksizin kısmi taleplerde bulunulması halinde davanın kısmi dava olarak açıldığı kabul edilir.

Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili değildir. Ancak faiz başlangıcı açısından tahsil amaçlı belirsiz alacak davasından farklı bir durum vardır. Davaya konu edilen miktar bakımından faiz başlangıcı olarak dava tarihi kabul edilmelidir. Alacağın kalan kısmın sadece tespiti istenmiş olmakla, belirlenen bakiye alacak miktarının ilerde talep edildiği tarihten itibaren faize karar verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı vekilinin dava dilekçesinde talep ettiği alacakların sembolik miktarlar olduğu anlaşılmaktadır. Dava, niteliği itibariyle külli tespit kısmi eda istemli belirsiz alacak davasıdır. Bu nedenle davacının alacaklarına işletilecek faizlerin başlangıç tarihlerinin dava ve ıslah tarihleri olarak ayrı ayrı belirtilmesi gerekirken talep edilen tüm alacaklara dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi hatalıdır.

3-Hükmedilen alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun kararda belirtilmemesinin hükmün infazında tereddüt yaratacağının düşünülmemesi de isabetsizdir.

4-Yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesaplanan brüt fazla çalışma ücretinden brütten nete çevirme sırasında sadece gelir vergisi ile damga vergisi kesintisi yapıldığı, %14 oranında SGK işçi payı ile 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu uyarınca % 1 oranında işsizlik sigortası primi kesintilerinin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Brütün nete çevrilmesi sırasında SGK ve işsizlik sigortası primi kesintileri yapılmayarak, işveren aleyhine fazla miktarda fazla çalışma ücreti alacağının hüküm altına alınması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 02/05/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.