Esas No: 2011/15597
Karar No: 2012/216
Karar Tarihi: 16.01.2012

**14. Hukuk Dairesi         2011/15597 E.  ,  2012/216 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 04.07.2008 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 09.06.2011 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı, 9159 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davalı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında yapılan 16.08.2005 tarihli inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılan 1 ve 6 no'lu mesken niteliğindeki bağımsız bölümleri davalı yükleniciden 25.09.2006 tarihli satış vaadi sözleşmesi ile bedelini peşin ödeyip satın aldığını, yüklenicinin 6 no'lu bağımsız bölümün yerine 8 no'lu bağımsız bölümün tapusunu 07.12.2006 tarihinde verdiği halde 1 no'lu bağımsız bölümün tapusunu vermediğini, davalılar arasında 2007/324 sayılı dosyada görülmekte olan inşaat sözleşmesinin feshi davasına müdahil olduğunu belirterek 1 no'lu bölümün iptal ve tescilini istemiştir.

Davalı arsa sahipleri vekili, yüklenicinin edimini yerine getirmediğini inşaat sözleşmesinin feshi davasının derdest olduğunu, 15.04.2011 tarihli dilekçesinde yüklenicinin noksan işler bedelini ödemesi gerektiğini, halen genel iskanın alınmadığını, davanın reddini savunmuştur.

Davalı yüklenici, davacı ile yapılan satış vaadi sözleşmesinden başka yazılı bir sözleşme daha yapıldığını, davacıya 6 no'lu bağımsız bölüm yerine daha değerli olan 8 no'lu bağımsız bölümün tapusunun verildiğini, davacıdan 13.900 TL bakiye alacağı ve 25.000 TL fark bedeli alacağı olmak üzere 38.900 TL alacağı bulunduğunu, bu bedel ödenmediğinden tapuyu veremediğini beyan etmiştir.

Mahkemece davalılar arasında kesinleşen 2007/324 esas sayılı inşaat sözleşmesinin feshi davasında binanın %80 oranında ikmal edilip inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshedildiği, yükleniciye isabet eden 9 no'lu bağımsız bölümün 2007/314 esas sayılı derdest dosyada yüklenici adına tapuya tesciline karar verildiği, davacının yüklenicinin halefi olarak 1 no'lu bağımsız bölümü talep hakkı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü davacı vekili temyiz etmiştir.

Davalı arsa sahibi tarafından ... 7.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/324 esas 2009/54 karar sayılı dosyasında açılan davada, 22.11.2010 tarihinde Yargıtay 15.Hukuk dairesince temyiz incelemesi yapılarak onanan hükümde 16.08.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olacak şekilde feshine karar verildiği görülmektedir. Fesih kararının gerekçesinde inşaatın %80'lik kısmının tamamlandığı ve bu hali ile yüklenicinin 4.8 adet tapuyu almayı hak ettiği belirtilmiştir. Feshin ileriye veya geriye etkili olmasının ayrımı yüklenicinin yapımını üstlendiği inşaatı kısmen tamamlaması, fakat temerrüdü yüzünden teslim edememesi halinde tasfiyenin nasıl yapılacağı sorunuyla ilişkilidir. Çünkü, eğer feshin sonuçları geriye etkili olacaksa sözleşme yokmuşçasına tasfiye yapılacağından yüklenici inşaattan yaptığı kısma orantılı arsa payı değil, sebepsiz zenginleşme hükümleri gereğince imal ettiği inşaat bedelini alacak ve fakat fesih ileriye etkili kabul edilirse inşaatı getirdiği fiziki seviyeye orantılı olarak arsa payı devrini talep edebilecektir. Gerek Dairemizin ve 15.Hukuk Dairesinin gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun uygulaması bu doğrultudadır.

Somut olayda; sözleşmenin ileriye etkili biçimde feshine karar verildiği, feshin kesinleştiği tarihteki binanın getirildiği fiziki seviyenin %80 olduğu kesinleşen mahkeme kararı ile sabittir. Bunun anlamı, yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerde yüklenicinin %80 oranında pay sahibi olduğudur. Kısaca, ileriye etkili feshedilen sözleşme sebebiyle yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerin %80’i yükleniciye, işin getirilmiş olan seviyesine nazaran % 20 si ise arsa sahibine aittir. İleriye etkili feshin tasfiyesi bu sonucu gerektirir. Bu nedenle davanın reddi doğru değildir. Arsa sahibi ve yüklenici arasındaki inşaat sözleşmesi ileriye dönük olarak feshedildiği anlaşıldığından davacı adına %80 oranında pay tesciline karar verilebilir. Ancak bunun için de yüklenicinin savunmasında geçen bakiye bedelin ödenmediği ve takas def'i incelenerek satış bedeline mahsuben davacı tarafından yapılan ödemelerin değerlendirilmesi ve kabul edilecek %80 oranına göre satış bedeline göre oranlanması gerekir. Belirtilen yönlerden inceleme yapılarak neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA 16.01.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alan davacının tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Davalı arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında aktedilen 16.08.2005 günlü "düzenleme şeklinde gayri menkul satış vaadi ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi" ve eki paylaşım krokisine göre, 1-6-8-9 ve 11 no'lu meskenler ile 3 no'lu dükkan yükleniciye bırakılmıştır.

Davacı, 25.09.2006 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile yükleniciye isabet eden 1 ve 6 no'lu bölümleri satın almış ise de, 6 no'lu bağımsız bölüm yerine anlaşarak 8 no'lu bağımsız bölüm kendisine tapudan devredilmiş ancak 1 no'lu meskenin tapu devri yapılmamıştır. Ayrıca, davacı ile yüklenici arasında haricen imzalanan tarihsiz yazılı protokole göre, davacının halen 13.000 TL borcu bulunduğu ve bu miktarın daire tesliminde ödeneceği görülmüştür.

Arsa sahipleri ve yüklenici arasında düzenlenen eser sözleşmesi 28.01.2011 tarihinde kesinleşen mahkeme kararı ile ileriye etkili şekilde feshedilmiştir. Kesinleşen kararda inşaat seviyesi %80 ve inşaatın tamamlanma yüzdesine göre, yüklenicinin hak ettiği daire sayısı 4.8 olarak saptanmıştır. Eser sözleşmesine göre, davalı yükleniciye isabet eden 6-8-11 no'lu bağımsız bölümlerin tapudan devri yapılmış olup bu konuda uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Davacı eldeki davada yüklenici ile aralarında düzenlenen 25.09.2006 tarihli gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine dayanarak 1 no'lu bağımsız bölümün adına tescilini istemektedir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, arsa sahibi ile yüklenici arasında aktedilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshi nedeniyle yüklenicinin halefli olan temlik alacaklısı davacının bir adet bağımsız bölüm ile ilgili tapu kaydının iptali ile adına tescilini isteyip isteyemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

İstisna (eser) sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde, uyuşmazlığı kural olarak Borçlar Kanununun 106-108 maddeleri hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceğine, ancak, olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Medeni Kanunun 2.maddesi hükmü gözetilerek sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağına; 25.01.1984 günlü ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıyla karar verilmiştir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Bilindiği üzere fesih, sözleşme ilişkisini sona erdirmeye yönelik, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalat gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Ancak, gerek Dairemizin, gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Kararlarında aktin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesinin %90 veya üzerindeki bir orana ulaşmış olması gerekir. (Yargıtay 15HD. 2010/1281-2011/769 sayılı ve 14.02.2011 günlü kararı)

Somut olayda; kesinleşmiş mahkeme kararına göre; inşaat seviyesinin %80 ve inşaatın tamamlanma yüzdesine göre yüklenicinin talebe hakkı bulunduğu daire sayısının 4.8 olduğu, bu nedenle sözleşmenin ileriye etkili olacak biçimde feshedildiği ve sözleşme uyarınca yükleniciye bırakılan 9 no'lu bağımsız bölümle ilgili olarak ... 4.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/314 esası üzerinden dava dışı ... İnşaat Taahhüt Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından tapu iptali ve tescil davası açıldığı ve davanın kabulüne dair verilen kararın temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş; ... 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2007/314 Esas sayılı dava dosyası ve içeriği, davalı yükleniciye 6-8-11 no'lu bağımsız bölümlerin tapu devirlerinin de yapıldığı da gözetilerek; oluşacak sonuç çerçevesinde ve davacının da kabulünde olan sözleşme bedelinden ödenmeyen 13.000.TL'nin de yüklenici adına depo edilmesi kaydıyla birlikte ifaya karar verilmesi gerekir.

Dairemizin sayın çoğunluğu tarafından fiziki seviyenin %80 olduğu ve bunun anlamının yükleniciye bırakılması kararlaştırılan tüm bağımsız bölümlerde yüklenicinin %80 oranında pay sahibi olduğu belirtilerek davacı

adına % 80 oranında pay tesciline karar verilebileceği gerekçesi ile bozma kararı verilmiş ise de; yukarıdaki açıklamalara göre bu görüşe katılmak mümkün değildir. Sayın çoğunluğun görüşüne göre, yükleniciye ait 1-6-8-9 ve 11 no'lu daireler ile 3 no'lu dükkana ayrı ayrı %80 pay verilmesi gerekir ki bu durumda söz konusu bir kısım bağımsız bölümlerin üçüncü kişilere tam pay devrinin yapıldığı gözetilmeden aynı taşınmazların yeniden paylı mülkiyete dönüştürülmesi yeni uyuşmazlıklara neden olacağından, uyuşmazlığın çözümlendiğinden söz edilemez.

Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.