Esas No: 2018/5580
Karar No: 2018/10260
Karar Tarihi: 25.10.2018

**12. Ceza Dairesi         2018/5580 E.  ,  2018/10260 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Karar Tarihi : 26/06/2015

4) ... 5) ... 6) ...

7) ... 8) ... 9) ...

10) ... 11) ...

12) ... 13) ... 14) ...

15) ... 16) ... 17) ...

Malen Sorumlular : 1- .... Makine Yapı Market Madencilik İç ve Dış Ticaret

Ltd. Şirketi 2- ...

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık, Gizliliğin ihlali

Hüküm : Sanıklar ..., ..., ..., ... Özen, ..., ... ve ... hakkında; 2863 sayılı kanunun 65/a, TCK'nın 62, 52/2-4, 53. maddeleri gereğince mahkumiyet

Sanıklar ... ve ... hakkında; 2863 sayılı

Kanunun 65/a, TCK'nın 39, 62, 52/2-4, 53, 51/1-3. maddeleri

gereğince mahkumiyet

Sanıklar ..., ... ve ...

... hakkında; 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan beraat

Sanıklar ... ve ... hakkında; 2863 sayılı

Kanunun 74/2, TCK'nın 62, 53, CMK'nın 231/5 maddesi

gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması

Sanık ... hakkında izinsiz define araştırmak suçundan;

2863 sayılı Kanunun 74/2, TCK'nın 62, 50/1-a, 52/2-4

maddeleri gereğince mahkumiyet

Sanık ... hakkında; Gizliliğin ihlali suçundan

beraat

Sanıklar ... ve ... hakkında; TCK'nın 285/2, 62, 53, CMK'nın 231/5 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması

..., ..., ..., ...

müdafileri, sanık ..., katılan vekili, malen sorumlular

İmpaz Makine Yapı Market Madencilik İç ve Dış Ticaret Ltd.

Şirketi ve ... vekili

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar ..., ..., ..., ..., ... , ..., ..., ... ve ...'nın mahkumiyetlerine, sanıklar ..., ... ve ...'nin beraatlerine, sanıklar ... ve ... hakkında tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar ile gizliliğin ihlali suçundan sanık ...'ın beraatine, sanıklar ... ve ... hakkında tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... müdafileri, sanık ..., katılan vekili ve malen sorumlular İmpaz Makine Yapı Market Madencilik İç ve Dış Ticaret Ltd. Şirketi ve ... vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Demirköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/40 Esas sayılı ve 16/06/2014 tarihli iddianamesinde, “Şüpheli ...'un evinde yapılan aramada ele geçirilen 4 adet toprak kandil ile 1 adet kadın baş heykelinin 2863 sayılı kanun kapsamında kaldığı, bu hususun arkeolog müze görevlisi tarafından hazırlanan 26/09/2013 tarihli rapor ile müze müdürlüğü görevlilerince hazırlanan 22/10/2013 tarihli üçlü uzman raporuyla tespit edildiği, şüphelinin alınan ifadesinde özetle, ele geçirilen heykeller ve kandilleri dört yıl önce İzmir ilinde ismini hatırlamadığı bir arkadaşından hediye aldığını, heykel ve kandilleri imitasyon olarak bildiğini beyan ettiği, neticede şüphelinin 2863 sayılı Kanunun 4/1. maddesine aykırı hareket ettiği, bu şekilde taşınır kültür varlıklarını süresi içerisinde yetkili mercilere bildirmeyerek aynı yasanın 67/1. maddesinde düzenlenen 2863 sayılı kanuna muhalefet suçunu işlediği” açıklanmak suretiyle, sanık ...'un 2863 sayılı Kanunun 67/1. maddesi gereğince cezalandırılması talebine ilişkin olarak zamanaşımı süresince gereğinin takdir ve ifası mümkün görülmüştür.

1- Katılan vekilinin, soruşturmanın gizliliğini ihlal suçundan sanıklar ... ve ... hakkında; 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar ... ve ... hakkında tesis edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5271 sayılı CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi bulunduğu, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına sanıklar ..., ... ve katılan vekili tarafından yapılan itirazın Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/1313 Değişik iş sayılı ve 20/11/2015 tarihli kararı ile kesin olarak karara bağlandığı anlaşılmakla, katılan vekilinin temyiz isteminin, itiraz mahiyetinde değerlendirilmesi suretiyle CMK'nın 264/2. maddesi uyarınca gereği merciince yapılmak üzere dosyanın incelenmeksizin mahkemesine iadesinin temini için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

2- Katılan vekilinin, soruşturmanın gizliliğini ihlal suçundan sanık ...'ın beraatine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise:

Mağdur kavramı gibi kanunda açıkça tanımlanmamış olan "suçtan zarar görme" kavramının, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; "suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hali" olarak anlaşılıp uygulandığı, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceğinin kabul edildiği, bu hususun, Ceza Genel Kurulunun 11/04/2000 gün ve 65–69, 22/10/2002 gün ve 234–366, 04/07/2006 gün ve 127–180, 03/05/2011 gün ve 155–80, 21/02/2012 gün ve 279–55, 15/04/2014 gün ve 599-190, 28/03/2017 gün ve 214-206 sayılı kararlarında; “dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez” şeklinde açıkça ifade edildiği ve Ceza Genel Kurulunun 25/03/2003 gün ve 41–54 sayılı kararında da “tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı” gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılmanın olanaklı olmadığının kabul edilmesi karşısında; sanık ... hakkında soruşturmanın gizliliğini ihlal suçundan açılan kamu davasında; katılan sıfatını alabilecek surette doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle hükmü temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan katılan ... vekilinin temyiz itirazlarının 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak REDDİNE,

3- Katılan vekilinin, 2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanıklar ..., ... ve ...'nın beraatlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde de:

Yapılan yargılama sonunda, sanıkların üzerlerine atılı suçu işlediklerinin her türlü şüpheden uzak, kesin, somut ve inandırıcı delillerle sabit olmadığı, gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, sanıkların atılı suçu işlediklerinin sabit olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

4- Sanık ...'un, “izinsiz define araştırmak” suçundan mahkumiyetine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde gelince:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin, sanığın atılı suçu işlemediğine, eksik inceleme ile hüküm tesis edildiğine ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

5- Sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... müdafilerinin, sanık ...'in, katılan vekilinin ve malen sorumlular vekilinin, “izinsiz kazı yapmak” suçundan adı geçen sanıkların mahkumiyetlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince de;

Edirne Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kurulunun 11/07/1991 tarihli ve 944 sayılı kararı ile 1. derece doğal ve 1. derece arkeolojik sit alanı olarak tescilli ...,...,... mevkiinde yer alan tümülüste kaçak kazı yapıldığı ihbarının alınması üzerine olay yerinde yapılan incelemede, tümülüsün “kato” tabir edilen paletli iş makinesi ile kuzey batı tarafının dörtte bir oranında tahrip edildiğinin, batı tarafından yaklaşık 15-20 metre derinliğinde, 25-30 metre genişliğinde bir çukur açılmış olduğunun tespit edildiği, ancak suç tarihinde olayın faillerinin yakalanamadığı, yapılan araştırmada kazıda kullanılan paletli iş makinesini kazı mahalline taşıyan tırın... Makine Yapı Market Madencilik İç ve Dış Ticaret Limited Şirketine ait olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla,

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıklar müdafilerinin, sanık ...'in, katılan vekilinin ve malen sorumlular vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanık ...'nın 26/09/2013 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurundaki beyanında, ... Köyündeki kazının planlı bir şekilde yapıldığını, kendisini kazı yapmaya çağıranlar arasında belediye başkanı sanık ...'un,... köyü muhtarı sanık ...'ın, jandarma karakol komutanı sanık ...'ın olduğunu, kendisine kazının resmi olarak yapılacağını söylediklerini, mazot parası ile 5.000 TL'ye anlaşma yaptıklarını, kazıya iştirak eden ve kendisini yönlendiren şahısların “dekan” lakaplı sanık ... ile sanıklar ..., ..., ... ve ... olduğunu, adı geçen sanıklar dışında 10-12 kişinin daha kazı mahallinde bulunduğunu, ilk gün kazıyı yapıp bitirdiğini, dönüşte aracın arıza yaptığını, arızayı giderdikten sonra telefonla arandığını, kazı mahallinde yarım saatlik bir çalışma daha yapılmasının istendiğini, olay yerine gittiğini ancak, sanıklar ..., ..., ... ve ...'in ücretin ödenmesi konusunda kavga etmeleri üzerine kazı yapmadan ayrıldığını, kazıda kullandığı paletli iş makinesini sanık ...'dan kiraladığını, sanık ...'ın kazı olayı ile bir ilgisinin bulunmadığını beyan ettiği; ancak sanığın 10/01/2014 tarihinde yine Cumhuriyet savcısı huzurundaki beyanında, daha önceki beyanını değiştirmek istediğini belirterek, olay tarihinden 15-20 gün kadar önce sanık ...'in yanına geldiğini, .... köyünde oturduğunu, bahçe ve havuz işlerinde kullanmak için iş makinesine ihtiyacı olduğunu söylediğini, 1-2 gün sonra birlikte .... köyüne gittiklerini, yolda sanık ...'in iş makinesini define aramak için kullanacağını söylediğini, 5.000 TL karşılığında sanık ... ile anlaştıklarını, birlikte gittikleri yerin daha sonra kazı yaptığı yer olduğunu, anlaşmadan 10-15 gün kadar sonra sanık ...'a bahçe düzenlemesi işi olduğunu söyleyerek bir sözleşme yapıp, şirkete ait paletli iş makinesini ve tırı aldığını, sanık ...'ın kazı yapılacağından haberinin olmadığını, 5.000 TL'yi sanık ...'a vereceğini, kendisinin ise defineden pay alacağını, kazı mahallinde yanında sanık ...'ten başka kimsenin bulunmadığını, yaklaşık 3 saat kazı yaptığını, bir süre sonra sanık ...'in “bir şey çıkmadı, birazdan jandarma gelecek, git” dediğini, iş makinesini tıra yükleyerek kazı mahallinden ayrıldığını beyan ettiği, bu itibarla, sanığın Cumhuriyet savcısı huzurunda verdiği iki beyanının birbiriyle tamamen çelişkili olduğu; sanık ...'ın ise aşamalardaki savunmalarında, kaçak kazıya hiçbir şekilde iştirakinin olmadığını, sanık ...'in suç tarihinde yanında yevmiyeli olarak çalıştığını, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ...'i tanımadığını, ancak olaylardan sonra ... ile telefon görüşmelerinin olduğunu, sanık ...'in Demirköy'e alt yapı işi için gittiğini, kendisinin de 25 Temmuzda .... köyüne gittiğini, kimsenin kendisine tırın yerini söylemediğini, alt yapı işinin de olmadığını belirttiklerini, o akşam Demirköy'de arabasında kaldığını, 26 Temmuzda sanık ...'e ulaşabildiğini, kendisine kazının resmi olduğunu söylediğini, sanık ...'in de telefonla arayıp çok az iş olduğunu belirtmesi üzerine kazı mahalline gittiklerini, çok büyük bir çukur kazıldığını gördüğünü, hukuksuz bir iş yapıldığını anladığını, kepçeyi çalıştırmadığını, sanık ...'in de çalıştırmasına müsaade etmediğini ve geri döndüklerini beyan ettiği; sanıklar ... ile kazı mahallinde bulunduğunu aşamalarda istikrarlı şekilde belirten sanık ...'ya yaptırılan teşhis işleminde, kendilerine isim belirtilmeksizin gösterilen kişiler arasında bulunan sanık ...'un, kazı mahallinde gördükleri şahıslardan olmadığını beyan ettiklerinin 24/01/2014 tarihli teşhis tutanağı ile sabit olduğu, her ne kadar sanıkların birbirleriyle yaptıkları telefon görüşmelerinde birçok kazı olayından bahsettikleri ve yeni kazılar planladıkları anlaşılmakta ise de, tüm dosya kapsamından kazı yaptığını açıkça ikrar eden sanık ... dışındaki sanıkların, Temmuz 2012 tarihinde .... köyündeki tümülüste fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek kültür varlığı bulmak amacıyla kazı yaptıklarına dair savunmalarının aksine delil bulunmadığı anlaşıldığından, sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...'ın beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, mahkumiyetlerine dair hüküm tesisi,

2- Suçta kullanılan 59 UT 435 plaka sayılı tırın maliklerinin, aracın suçta kullanıldığına dair bilgilerinin olmadığının anlaşılması karşısında tırın müsaderesine karar verilmesi,

Kabule göre de;

1- Tüm dosya kapsamından sanık ...'nın, kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yaptığının sabit olması karşısında, “sanığın kazı eylemine iş makinesiyle kazı yapmak suretiyle dahil olduğu, sanığın baştan beri eylemin kaçak kazı olduğunu bildiği, fakat sanığın eyleme kazı sonucunda elde edilecek menfaate iştirak etmek kastıyla değil, sadece aracı çalıştırmak suretiyle suçun işlenmesine yardım ettiği” şeklindeki, dosya kapsamına uygun olmayan gerekçe ve hatalı değerlendirme ile tayin edilen temel cezadan TCK'nın 39. maddesi uyarınca indirim yapılmak suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayini kanuna aykırı,

2- TCK'nın 54/3 maddesinin, “suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin, işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir” şeklindeki hükmü karşısında, 59 UT 435 plaka sayılı aracın müsaderesine karar verilmesi ve,

3- Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24/11/2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanıklar müdafilerinin, sanık ...'in, katılan vekilinin ve malen sorumlular vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 25/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.