Esas No: 2015/2547
Karar No: 2016/12420
Karar Tarihi: 25.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/2547 E.  ,  2016/12420 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı ile yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davacının 1999 yılından itibaren davalı şirkette uluslararası tır şoförü olarak aylık en son 1.125,00 Euro ücret ile hafta tatilleri de dahil olmak üzere çalıştığını, ayrıca sefer yaptığı ülkeye göre değişen 200,00 - 300,00 Euro arası ücret aldığını, iş akdinin davalı işveren tarafından haksız feshedildiğini ileri sürerek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti ve kötü niyet tazminatı alacaklarını istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;davacının davalı şirkette 14.10.1999 - 20.12.2013 tarihleri arasında çalıştığını, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatları ödenmek suretiyle 63 yaşını doldurmuş olması, işveren şirketin teklif ettiği Yakıt İkmal Sorumluluğu görevini kabul etmemesi nedeniyle 4857 sayılı yasanın 22.maddesi gereğince geçerli nedenle feshedildiğini, taleplerinin 5 yıllık zamanaşımına uğradığını, davacıya maaşı dışında ek ücret ödemesi yapılmadığını, izin ücretinin, fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretinin bulunmadığını savunarak,davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece toplanan deliller,tanık beyanları,bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde; davacının 14.10.1999 - 20.12.2013 tarihleri arasında davalıya ait iş yerinde emsal ücret araştırması göz önünde bulundurulduğunda asgari ücret + aylık ortalama 89,38 Euro sefer primi ile çalıştığı, talimatla dinlenen davacı tanığı .... davacının yaş sınırı sebebiyle işten çıkartıldığını, davalı tanıkları davacının yük taşıma belgesi olan SRC belgesini alamadığını,... belgesi olmadan araç kullanmanın yasak olduğunu, bu nedenle davacıya yakıt kontrol görevi teklif edildiğini, bu görevi kabul etmemesi nedeniyle iş akdinin sona erdirildiğini belirttikleri, iş akdinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacak şekilde feshedildiğinin davalı tarafından ispat edilemediği, fesihten sonra davacıya 20.12.2013 tarihinde 46.166,98 TL brüt kıdem tazminatı ve 6.413,83 TL brüt ihbar tazminatı ödemesi yapıldığı, yapılan ödemelerin hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatından mahsup edildiğinde davacının bakiye kıdem tazminatı alacağı bulunmadığı, Yerleşik Yargıtay içtihatları gereğince uluslar arası tır şoförlerinin çalışma saatlerini inisiyatifleri doğrultusunda kendileri belirlediğinden fazla mesai ücreti talep edemeyeceği, davacının yurt dışında olduğu zamanlara denk gelen genel tatil günlerinde çalıştığı, ancak haftanın 7 günü çalıştığı iddiasını ispat edemediği, bakiye 53 günlük yıllık ücretli izinlerinin kullandırıldığının davalı işveren tarafından yazılı ve eşdeğer belge ile ispatlanamadığı, davacıya iş akdi feshinden sonra 807,59 TL brüt yıllık izin ücreti ödemesi yapıldığı, yapılan ödemenin hesaplanacak yıllık izin ücreti alacağından mahsup edilmesi gerektiği, kötü niyet tazminatına ilişkin iddiasının davacı tarafından ispatlanamadığı, 29.08.2014 tarihli bilirkişi raporuna göre davacının alması gereken ihbar tazminatı miktarının 39,61 TL, yıllık izin ücreti alacağı miktarının 4.470,79 TL, genel tatil ücreti alacağı miktarının 3.574,48 TL olduğunun tespit edildiği, hesaplanan genel tatil ücreti alacağından Yargıtay ilgili dairesinin takdir hakkı gereği %30 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra, genel tatil ücreti alacağı miktarının 2.502,15 TL olarak tespitine, açılan kıdem tazminatı, fazla mesai ücreti alacağı, kötü niyet tazminatı ve hafta tatili ücreti alacağı davalarının reddine, ihbar tazminatı, yıllık ücretli izin alacağı ve genel tatil ücreti alacağı davalarının kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında davacının fazla mesai ve hafta tatili çalışmasının olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır. Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını somut delillerle, sürücü kartı, takograf kayıtları gibi yazılı delille ispatlamaları gerekir. Bu nedenle Hükme esas alınan bilirkişi raporunda Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereğince Uluslar arası tır şoförlerinin çalışma saatlerini insiyatifleri doğrultusunda kendileri belirlediğinden fazla mesai talep ve hafta tatili alacağı hesaplanmamış ise de; bilirkişinin bu değerlendirmesi hatalıdır.

Diğer taraftan Uluslararası araçlarda sürücü olarak çalışan işçi 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine tabi olmakla birlikte, işin düzenlenmesi ve çalışma süreleri yönünden ...’nin de onayladığı ... Çalışan Personelin Çalışmalarına İlişkin Avrupa Anlaşması hükümleri ile bu anlaşmaya uygun olarak çıkarılan ..yapan Araçlarda Kullanılan .. Cihazları Hakkında Yönetmelik hükümlerine tabidir.

Anlaşma ve yönetmelik hükümlerine göre takograf kullanılması zorunlu olup günlük sürüş süresi 4,5 saatlik sürüşten sonra mola verilmek koşulu ile günlük sürüş süresi 9 saat (haftada iki kez 10 saatte çıkarılabilir), haftalık sürüş saati ise 6 gün olup 6 gün sonunda bir haftalık dinlenme gerçekleştirilmelidir. Günlük dinlenme süresi ise İlki kesintisiz en az üç saatten ve ikincisi de kalan kesintisiz dokuz saat şeklinde alternatif olarak iki ayrı süreç halinde de kullanılabilen, en az 11 saat sürmelidir. Düzenli haftalık dinlenme süresi ise en az 45 saat olmalıdır.

Uluslararası taşıma yapan araçta çalışan şoförün fazla çalışmaları sürüş süresine göre belirlenmelidir. Sürüş süresi de anılan anlaşma ve yönetmelikte “Sürekli veya kesintili şekilde olabilen ve sürücünün bir dinlenme süresini veya molayı takiben sürüşü başlatmasından yeni bir dinlenme süresi veya molaya kadar geçen toplam sürüş zamanı” olarak belirtilmiştir. O halde tır sürücüsünün normal mesai ve buna göre fazla çalışmaları araçta kullanılması zorunlu olan takograf (takometre) ölçümlerine göre anlaşma ve yönetmelik hükümlerine göre günlük sürüş veya haftalık sürüş süresini aşıp aşmamasına göre belirlenmelidir.

Davacı fazla mesai çalışmaları konusunda davalı işverenin elinde bulunan ve zorunlu tutulması gereken takometre (takograf) kayıtlarına dayanmış, işveren de bu kayıtları sunmuştur. Somut uyuşmazlıkta davalı tanıkları davacının Uluslararası tır şoförü olduğunu ve takometre kayıtlarına göre çalıştığını beyan etmiştir. Davalı tarafından davacının 2002-2010 yılları arasındaki çalışma sürelerini gösterir 2218 adet takoğraf kaydı dosya içerisine sunulmuş olup, bilirkişi tarafından bu kayıtlarının çözümü yapılmıştır.

Takometere ve sürücü kart kayıtları ibraz edildiğinden bu kayıtlara esas alınarak anlaşma ve yönetmelik hükümlerindeki esaslara göre fazla mesai ve hafta tatil karşılığı ücretler hesaplanmalı, bu konuda ek rapor alınmalı ve varsa hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece hatalı gerekçe ve eksik inceleme sözkonusu alacakların reddi isabetsizdir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 25.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.