Esas No: 2016/7858
Karar No: 2018/2085
Karar Tarihi: 21.03.2018

**20. Hukuk Dairesi         2016/7858 E.  ,  2018/2085 K.**

**"İçtihat Metni"**

.....

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi ile ... tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

..... sırasında ... köyü 113 ada 47 sayılı parsel belgesizden, .... oğlu ... adına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesindeki şartlar oluşmadığından . köyü tüzel kişiliği adına tarla vasfıyla tesbit edilmiştir. Davacı ..., tapu kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğini ileri sürerek, taşınmazın adına tescili istemiyle dava açmıştır.

Davacı Orman Yönetimi, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla dava açmıştır. Hazine davaya aynı iddia ve taleplerle müdahil olmuştur.

Mahkemece, aynı taşınmaza yönelik açılan davalar birleştirildikten sonra, davacı gerçek kişinin davasının reddine, bireşen dosya davacısı Orman Yönetimi ve müdahil davacı Hazinenin davasının kabulü ile..... 47 parsel sayılı taşınmaz hakkında yapılan kadastro tesbitinin iptali ile yüzölçümü aynı kalmak kaydıyla orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... tarafından temyiz edilmekle Dairenin 27/02/2014 gün 238-2592 E.K. sayılı kararı ile bozulmuştur.

Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “Mahkemece, yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hükme yeterli değildir. Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; çekişmeli taşınmazın eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarında yeşil alan olarak gözüktüğü, orman sayılan yerler olduğu açıklanmakla birlikte, eski tarihli hava fotoğrafları streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliği, konumu ve kullanım durumu, üzerinde bulunan bitkilerin, ağaçların yaşı, cinsi ve kapalılık durumları bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmemiştir. Bu sebeple, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur. Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman bilirkişi tarafından düzenlenen rapor taşınmazın öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmayıp, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz. Bu nedenle; mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile çekişmeli taşınmazlara komşu parsel tutanak örnekleri ile dayanak belgeleri ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen....ı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan -2- 2016/7858-2018/2085

3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişilerden, taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri ayrı renklerle işaretli ve bilirkişilerin onayını taşıyan, duraksamaya yer vermeyecek nitelikte kroki düzenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, en eski tarihli hava fotoğraflarının streoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelenip taşınmazın niteliğinin, konumunun ve kullanım durumunun, o tarihlerde üzerinde bulunan bitkilerin, ağaçların; yaşı, cinsi ve kapalılık durumlarının bilimsel yöntemle kesin olarak belirlenmeli, keşifte, çekişmeli taşınmaz hâkim tarafından gözlemlenmeli, taşınmaz üzerinde neler bulunduğu (bitki örtüsü, ağaçların cinsi,sayısı vb.) ayrıntılı olarak keşif tutanağına yazılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı, çekişmeli yeri sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı, taşınmazın eski tarihli belgelerde orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, davacının dayandığı tapu kaydının 4785 sayılı Kanun karşısında hukukî değerini yitirdiği gözönünde bulundurularak Hazine ve Orman Yönetimi'nin davasının kabulüyle davaya konu taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline karar verilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve davacının dayandığı tapu kaydı kapsamı dışında kaldığı anlaşıldığı takdirde, davacının zilyetliğe dayandığı taşınmaz yönünden ve zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; taşınmazın ne kadar zamandır, kim tarafından, ne şekilde tasarruf edeldiği yerel bilirkişi ve tanıklardan sorulmak suretiyle tesbit edilmeli, taşınmazın öncesinde ne şekilde tasarruf edildiği ayrıntılı biçimde açıklattırılmalı, taşınmaz üzerinde davacı yararına zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, uzman ziraat mühendisi bilirkişiden; taşınmazın niteliği hususunda, komşu parsellerin toprak yapısı da mukayese edilmek suretiyle, toprak yapısı ve niteliğini belirtir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı, taşınmazda zilyetlik koşulları oluşmuş ise 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı kişi yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükümleri dikkate alınarak sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.” denilmiştir.

Mahkemece bozma kararına uyulmasının ardından yapılan yargılama sonunda çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı, davacı ...’ın dayandığı tapu kaydının kapsamında kalmadığı ve davacı yararına zilyetlikle kazanım koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle açılan davaların reddine, taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi ile ... tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tesbitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 5304 sayılı Kanun ile değişik 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre orman sınırlandırması yapılmış, taşınmaz orman sınırları dışında bırakılmıştır.

-3- 2016/7858-2018/2085

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki; Dairenin 27/02/2014 tarihli bozma kararında çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde yapılan araştırmanın yetersiz olduğu belirtilerek en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde inceleme yapılması ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gereğine değinilmiştir. Mahkemece bozma kararına uyulmasına karar verilmesine rağmen bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir. Bozma sonrası yapılan keşifte en eski tarihli hava fotoğrafı incelemesi yapılmadığı gibi, hükme esas raporunu sunan orman bilirkişi tarafından çekişmeli taşınmazın 1959 tarihli memleket haritasında kısmen yeşil renkli alanda kaldığı ve çayırlık alanların da memleket haritalarında yeşil renkte görüldüklerinden bahsedilmiş ise de, çekişmeli taşınmazın bulunduğu alanın memleket haritasında hangi rumuzla gösterildiği yönünde inceleme yapılmamış ve bilimsel verilerden uzak, soyut bir ifade ile bu yeşilliğin nedeninin çayırlıktan kaynaklandığı belirtilmiştir. Ancak rapora ekli görüntülere bakıldığında ise taşınmazın memleket haritasında çalılık rumuzlu alanda kaldığı görülmüş ve eğiminin de ziraat bilirkişi raporuna göre %20-25 ile %10-15 arasında değiştiği belirtilmiştir. 6831 sayılı Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasının (J) bendi gereğince, eğimi % 12'nin üzerinde olan fundalık, makilik ve çalılık niteliğindeki yerler orman sayılan yerler olarak kabul edilmiştir. Bu haliyle taşınmazın niteliği hususunda tereddüt meydana gelmiş ve mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin eksik olduğu, orman bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olmadığı ve çelişkili olduğu anlaşılmıştır.

O halde; mahkemece, en eski tarihli ve tespit tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait memleket haritaları, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ve fotogometri yöntemiyle kadastro çalışmalarına altlık olarak düzenlenen kadastro paftası ile davacının dayandığı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm tedavülleri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları ilgili yerlerden getirtilip, mahkemece halen..... ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman yüksek orman mühendisleri arasından seçilecek bir mühendis, bir fen elemanı ve ziraat fakültelerinin toprak bölümünden mezun olan bir ziraat mühendisi aracılığıyla mahallinde yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, .... Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, eğimi, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle taşınmazın konumunu gösteren orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritası ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, bu haritalar komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle,çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte aynı haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, bilirkişilere hava fotoğrafları ve dayanağı haritaları stereoskop aletiyle ve üç boyutlu olarak incelettirilip, raporlarında taşınmazın niteliğinin bu belgelerde ne şekilde görüldüğü, taşınmaz üzerinde bulunan bitki örtüsünün niteliği, ağaçların yaşları ve dağılımları ile ilgili açıklama yapmaları istenmelidir.

6831 sayılı Kanunun 1/J maddesinde "funda ve makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerlerin orman sayılmayacağı" hükmünün karşı kavramından funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerin orman sayılacağı, 15.07.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin "Vasıf Tayinine Esas Olacak Tanımlar" başlıklı 23. maddesinin (o) bendinde maki ve funda türü ağaçların isimlerinin sayıldığı, aynı maddenin (p) bendinde "orman ve orman toprak

-4- 2016/7858-2018/2085

muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklinde tanımlanmış ve yine, aynı Yönetmeliğin "Devlet Ormanı Olarak Sınırlandırılacak Yerler" başlığını taşıyan 26/j maddesi "orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makilik alanların Devlet Ormanı olarak sınırlandırılacağını" aynı maddenin ikinci fıkrasında "orman rejimine girmiş olan bu gibi yerlerin komisyonlarca herhangi bir nedenle sınırlama dışı bırakılmış veya orman sayılmamış olmasının bu yerlerin orman olma vasfını ortadan kaldırmayacağı" konularında hükümler bulunmaktadır. Bu hükümler karşısında, temyize konu çekişmeli taşınmazın en eski tarihli haritalar ve fotoğraflarda yeşil renkte görünmesinin tam olarak neyden kaynaklandığı bilirkişilere açıklattırılmalı, taşınmazın klizimetre ile ölçülen eğimi belirlenerek söz konusu madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılmalı ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Yapılacak araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu belirlendiği takdirde, davacının dayandığı tapu kaydının 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısında hukuki kıymetinin olup olmadığı tartışılmalıdır. Şayet orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde ise bu kez davacının dayandığı tapu kaydının kapsamında kalıp kalmadığı belirlenmelidir. Bu cümleden hareketle; tüm tedavülleri getirtilen tapu kaydı yeterince yaşlı yerel bilirkişiler yardımıyla yöntemince zemine uygulanmalı, tapu kaydının kapsamı belirlenmeli, bilinmeyen sınırlar konusunda taraf tanıklarının beyanlarına başvurulmalı, tapu kaydının kapsamı arazi üzerinde işaretlettirilmeli, tapu kapsamındaki arazinin krokisi düzenlettirilmeli ve çekişmeli parselin bu tapu kaydı kapsamında kalıp kalmadığı yöntemince saptanmalıdır.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı ve davacının dayandığı tapu kaydının da kapsamında kalmadığı belirlendiği takdirde, davacı aynı zamanda zilyetliğe de dayandığından bu kez zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, taşınmazın zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi niteliğinde olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanarak, bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl süreyle ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; bir taşınmazda salt ot biçmenin davanın dayanağını oluşturan 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesi hükmünde sözü edilen taşınmaz edinme koşullarının gerçekleştirebilmesi için taşınmazın özel çayır niteliğinde olmasının gerektiği, taşınmazın özel çayır niteliğinde olduğunun kabulü için ise taşınmazın çevresini harici alemle ilişkisini kesecek biçimde duvar, çit ya da tel örgü gibi yapay sınır yerleriyle çevrilmiş kapatılmış olması, taşınmaz üzerinde somut olayda yalnızca davacı tarafın zilyet olması açık bir deyişle yalnız davacının taşınmazın otunu biçerek yararlanması gerekeceği hususları da göz önünde bulundurularak bir araştırma yapılmalı, 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, tescile karar verilecek gerçek kişiler yanında, (murisler) yönünden de aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

Açıklanan husular gözetilmeksizin eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulamaz.

-5- 2016/7858-2018/2085

Ayrıca, davacı ... temyiz dilekçesinde davalı köyün muhtarı olduğunu iddia ettiğinden mahkemece bu yönde bir araştırma yapılarak, halen köy muhtarı olduğu belirlendiği takdirde, aktif ve pasif dava ehliyeti aynı kişide birleşemeyeceğinden, davalı köy tüzel kişiliğine yeni bir temsilci atanması gerekecektir.

Kabule göre de, hüküm kısmında birleşen dosya davacısı Orman Yönetiminin davası hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı Orman Yönetimi ve ...’ın temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 21/03/2018 günü oy birliği ile karar verildi.