Esas No: 2012/13271
Karar No: 2012/13809
Karar Tarihi: 27.12.2012

**(Kapatılan)14. Ceza Dairesi         2012/13271 E.  ,  2012/13809 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs ve nitelikli yağma suçlarından sanıklar ... ve ...'in yapılan yargılamaları sonunda; sanık ...'nın atılı suçlardan beraatine, sanık ...'un atılı suçlardan mahkûmiyetine dair Ünye Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 20.12.2011 gün ve 2011/151 Esas, 2011/268 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtayca incelenmesi O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık ... müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık ... hakkında yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanık ... hakkında yağma suçundan kurulan beraat hükmünün temyiz incelemesinde;

Oluşa göre mağdur, sanıkların bulunduğu yerden uzaklaşmaya çalışırken, sanık ...'un motosiklet ile arkasından yetişip tekme atması üzerine yere düşürdüğü mağdurun cebinden düşen telefonu tekrar cebine koyan mağdurun cebinden almasının ani kasıtla gelişen eylem olup, diğer sanık ...'nın bu suça iştirak iradesinin bulunduğu sabit olmadığından, tebliğnamedeki TCK.nın 149/1-c maddesinin uygulanması yönündeki düşünceye iştirak edilmemiş, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun birden fazla kişiyle işlendiği halde, TCK.nın 109/3-b maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu ve beraati kabul olunan fiillerin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık ... müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet, sanık ... hakkında verilen beraat hükümlerinin ONANMASINA,

Sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sanık ... hakkında hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçlarından kurulan beraat hükümlerinin temyiz incelemelerine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık ... müdafiin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Olay nedeniyle nüfus kaydına göre, suç tarihi itibarıyla 18 yaşından büyük olan mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığının tespiti bakımından, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan veya Adli Tıp Kurumu Kanununun 7, 23/B ve 31. maddeleri gereğince Yükseköğretim Kurumları veya birimlerinde Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulu ölçütlerine göre (konunun uzmanı bir doktorun ve iki adli tıp uzmanının zorunlu katılımıyla, anılan Kanunun 7/f maddesinde 6. İhtisas Kurulunda görev yapması öngörülen diğer dallardan uzman doktorların da iştirakiyle ve toplam en az 5 uzman doktorla) oluşturulmuş bir heyetten rapor alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, olaydan itibaren bir yıl geçmeden Ondokuz Mayıs Üniversitesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezince oluşturulan kurul tarafından düzenlenen rapor esas alınarak sanık ... hakkında TCK.nın 102/5. maddesinin uygulanması,

Dosya içeriğinden, sanık ...'nın diğer sanık ... ile birlikte mağduru döverek motosiklete bindirip cinsel saldırı olayının meydana geldiği harabe yere götürdükleri, burada sanık ...'un mağdura cinsel saldırı eyleminde bulunduğu esnada diğer sanık ...'nın mağdurun direncinin kırılmasına hizmet edecek şekilde yanlarında bulunarak, sanık ...'un eylemlerine TCK.nın 37/1. maddesi kapsamında doğrudan birlikte fail olarak iştirak ettiği anlaşıldığı halde, sanık ...'nın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçlarından mahkûmiyeti yerine yerinde olmayan gerekçe ile beraatine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan hüküm kurulurken TCK.nın 35. maddesinin, aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak, 102/2. maddesiyle tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp, daha sonra 102/5. maddesiyle sonuç cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı biçimde TCK.nın 35. maddesinin 102/5. maddesinden sonra uygulanması suretiyle eksik ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık ... müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının sanık ... yönünden aleyhe temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin sanık ... yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 27.12.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.