Esas No: 2011/43430
Karar No: 2013/30536
Karar Tarihi: 25.11.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/43430 E.  ,  2013/30536 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... Üstünel tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, ... Şahinbey Belediyesi bünyesinde temizlik işçisi olarak davalı nezdinde şoför olarak çalışırken ... sözleşmesinin işverence haksız olarak fesh edildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatı ile pazar günleri ve bayram günlerinde yaptığı çalışmalar nedeniyle fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsilini, istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının imzaladığı sözleşme ve talimatlara riayet etmediğini, 2005 yılında yapmış olduğu trafik kazası neticesinde şirketi zarara uğrattığını, yine 12/09/2008 tarihinde kullandığı araç ile kaza yaptığını, kazada kusurlu olduğunu ve şirketi zarara uğrattığını bu nedenle ... sözleşmesini haklı olarak fesh etttiklerini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının ... akdine 12.09.2008 tarihinde sebebiyet verdiği maddi hasarlı trafik kazası gerekçe gösterilmek suretiyle tazminatsız ve bildirimsiz bir şekilde haksız olarak son verildiği, davalı tarafın davacının ... akdinin haklı nedenle fesh edildiğini ispat edemediği, buna göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı olduğu, yine davacının milli bayramlarda çalışma ücreti alacağı da olduğu, gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı taraf temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- ... sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı ... Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 281.2010 gün, 2008/14825 E, 2010/1448 K.).

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. Örneğin işverene ait ... makinesi paletlerine kasten metal cisim sokmak suretiyle zarar veren veya trafik kazası sonucu işvereni zarara uğratan işçinin aynı şekilde ... sözleşmeleri haklı nedenle sona erdirilebilir. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 26.1.2010 gün, 2009/25906 E, 2010/1326 K). Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin ... ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.11.2008 gün 2007/32361 E, 2008/32028 K.).

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı ... Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda dosyada mevcut 12/09/2008 tarihli kaza tespit tutanağına göre; davacı kullanmakta olduğu davalıya ait araç ile kırmızı ışıkta duran bir araca arkadan çarpmış olup, 15/09/2008 tarihli savunmasında kazanın istenmeden olduğunu, öndeki aracın ani fren yaptığını, kendi frenide zayıf olduğundan tutmadığını iddia etmiş ise de, kaza tespit tutanağındaki belirleme ve kazanın oluş şekline göre davacının asli kusurlu olduğu anlaşılmıştır.

Kazaya karışan araçla ilgili alınan 27.09.2009 tarihli faturalarda zarar miktarı belirtilmiş olup, bu faturalardaki tutarlara göre meydana gelen zarar davacının 30 günlük ücretinden fazla olduğu ve davalı işverinin 29/09/2008 tarihinde yasal sürede yaptığı fesih haklı olup, davacının kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25/11/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.