Esas No: 2014/19682
Karar No: 2015/15750
Karar Tarihi: 14.10.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/19682 E.  ,  2015/15750 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ADANA 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 13/05/2014

NUMARASI : 2009/529-2014/326

Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı dava dilekçesinde; Şubat 2008 tarihinde vücudunun çeşitli bölgelerinde tüyleri tamamen bitmesi için lazer tedavisi konusunda ............ Tıp Merkezinde görevli davalı doktor İ.. A.. ile 1.650,00 TL karşılığında anlaştığını, 7 ay boyunca davalı doktoru görmediğini, yardımcısı diğer davalı B.. A.. ile ayda 1 defa olmak üzere 6 ay lazer tedavisine devam ettiğini, 7. seansta vücudunun çeşitli yerlerinde yanıklar meydana getirildiğini, bir gün sonra davalı doktora gittiğinde kendilerinin hatasının bulunmadığını, lekelerin geçeceğini bildirdiklerini, gittiği farklı doktorların leke kalacağını, uygulayıcı hatası bulunduğunu söylediklerini, yanık tanısının konulduğunu, anlaşma hükümlerine uyulmadığını, ceza davası açılması için başvuruda bulunduğunu belirterek; 1.650,00 TL maddi ve 6.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davacıya yapılan tüm işlemlerin doktor İ.. A.. tarafından planlandığını ve uygulandığını, tedaviye başlamadan önce test atışı yapıldığını, lazer epilasyon işlemi uzman tarafından doğru bir şekilde yapılsa bile bir takım hafif ve geçici komplikasyonların görülebileceğini, davacının 7. seans uygulamasının 25.08.2009 tarihinde yapıldığını, davacının seans öncesi yapması gereken hazırlıklarını yerine getirmediğini, işlem esnasında ağrı duyduğundan işlemin sonlandırıldığını, doktor İ.. A.. tarafından ilk tıbbi müdahalenin anlatıldığını, tedavinin düzenlendiğini, geçici olacağının, epilasyon tedavisinin planlandığı gibi sürdürüleceğinin beyan edildiğini, olayın davacı ve annesi tarafından para meselesine dönüştürüldüğünü, annesi tarafından paramızı iade edin başka bir şey istemiyoruz denildiğini, işlemde kullanılan cihazın onay aldığını, davalıların üzerine düşen görevi yerine getirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece; İstanbul Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapor, ve dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacının vücudunda meydana gelen yanığın lazer epilasyonu işlemi sırasında olabilecek komplikasyonlardan olduğu, davalılara atfı kabil bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davacı vekilinin sair temyiz itirazları yerinde değildir.

Tarafların açıklamaları ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki akdi ilişkinin, TBK'nın 470 (BK. m. 355) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklandığı açıktır.

Davacı taraf iş-eser sahibi; davalı taraf ise yüklenicidir.

Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir.

Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Zira; eser sözleşmesinde bir eserin yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınmasıdır.

Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir.

Eser sözleşmesinde yüklenici, belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden sonuç gerçekleşmesi için davacı iş sahibinin zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmeli, somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almalı, uygun tedaviyi belirleyip uygulamalı, uygulanan tedavide nadirde olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair davacıyı aydınlatıp uyarmalı ve davacının bu hususta rızasını almışsa, eserini iş sahibi davacının ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayarak teslim etme yükümlülüğündedir.

Somut olayda; davaya konu son seans işleminin 25/08/2009 tarihinde gerçekleştiği, hükme esas alınan Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor öncesi davacının 07/09/2011 tarihinde muayene edildiği, olayın gerçekleşmesinden iki yılı aşkın süre sonra yapılan muayene sonucu ve dosyadaki belge, fotoğraf, cd içeriklerine göre rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. Oysa bu rapor manevi tazminat yönünden hükme esas alınacak nitelikte değildir.

Dava konusu eylem nedeniyle başlatılan ceza yargılaması kapmasında; davacı hakkında Adana İl Sağlık Müdürlüğü Adli Tıp Birimi tarafından düzenlenen 1.9.2009 tarihli 24540 sayılı geçici raporda;" lazer epilasyona bağlı yanık oluştuğu şikayeti ile geldiği, sağ çene altında, sol kol sol koltuk altı, sol el üzerinde çok sayıda yaklaşık 0.5cm.lik yaygın yanıklar mevcut olduğunun belirtildiği, Adana Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 1.9.2009 tarihli 8400 sayılı raporunda ise;" sağ çenede sol el sırtı ön kol koltuk altında çok sayıda yaklaşık 0.5cm uzunluğunda çizgisel tarzda lazer epilasyon yanığı nedeni ile getirildiği kayıtlı olduğu, ek patoloji bildirilmediğine göre yaşamsal tehlike oluşturmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Dinlenen tanık beyanlarına göre; davacı tanığı D.. K..'ün beyanında; davacının tedavi gören yerlerinin yanık içerisinde olduğunu, sonradan vücudunda kaldığını, bu sebeple polislik sınavına giremediğini, davacı tanığı N.. G..'ün beyanında; yanıkların olduğu gün davacının evinde olduklarını, tedaviden sonra yanıkların oluştuğunu, davacı tanığı Sevgin Künlev beyanında; tedaviden geldiğinde yanıklar içerisinde olduğunu ifade ettikleri görülmüştür.

Kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse, manevi tazminata hükmedilmesini isteyebilir. Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken saldırı teşkil eden eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır.

Miktarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel hal ve şartların bulunacağı da gözetilerek, takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde objektif olarak göstermelidir. Çünkü, kanunun takdir hakkı verdiği hususlarda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre hüküm vereceği Türk Medeni Kanunu’nun 4.maddesinde belirtilmiştir. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir.

O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir.

Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Hal böyle olunca, davalıların uyguladığı hatalı lazer epilasyon işlemi sonucunda, davacı iş sahibinin istediği sonuca ulaşamadığı, vücudunda yanıklar meydana geldiği, çektiği sıkıntı ve ızdırap da dikkate alındığında, davacı lehine uygun oranda manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 14.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.