Esas No: 2023/3919
Karar No: 2023/7141
Karar Tarihi: 15.05.2023

**9. Hukuk Dairesi         2023/3919 E.  ,  2023/7141 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, İlk Derece Mahkemesince 30.11.2020 tarihli ek karar ile kararın miktar itibarıyla kesin olduğu gerekçesi ile istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

Ek kararın süresi içerisinde davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı İdare nezdindeki hizmet alım sözleşmesi kapsamındaki alt işveren şirketler nezdinde çalışmakta iken davalı kadrosunda sürekli işçi kadrosuna alındığını, bu tarihe kadar ücretinin asgari ücretin %35 fazlası olduğunu, mevcut hakları korunarak sürekli işçi kadrosuna geçiş yapılması gerekmesine rağmen davalı tarafından ücretinin düşürüldüğünü ve eksik ödendiğini ileri sürerek ücret farkı alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının 07.11.2008-01.04.2018 tarihleri arasında temizlik hizmet alımı ihalelerini üstlenen Şirketler adına İdare bünyesinde çeşitli birimlerde çalıştığını, 01.04.2018 tarihinde kadroya alındığını, nitelikli temizlik elemanı olarak hizmet yapan davacının asgari ücretin %35 fazlası olarak belirlenen ücretinin 26.03.2018 itibarıyla kat görevlisi olarak görevlendirilmesi sonucu asgari ücretin %30 fazlası olarak güncellendiğini, 30.03.2018 tarihinde imzalanan sulh sözleşmesi ile davalı İdare personeli olarak kadroya geçişinin tamamlandığını, davacının önceki dönem haklarından feragat ettiğini, yapılan işlemlerin usul ve kanuna uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davacının davalı Bakanlığa ait işyerinde alt işveren nezdinde çalışmakta iken 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (696 sayılı KHK) kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirildiği, sürekli işçi kadrosuna geçerken davalı idare ile davacı işçi arasında imzalanan belirsiz süreli ... sözleşmesinden ücretin asgari ücretin %35 fazlası olarak düzenlendiği, davacıya 2018 yılı sonuna kadar 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücreti ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu ... Sözleşmesi Hükümleri uyarınca; asgari ücretin %35 fazlası ücrete 2018 yılı ilk 6 ay için %4, ikinci 6 ay için %4 ücret zammı uygulanarak ücret ödendiği, 2019 yılı başından itibaren ise bu hususlara riayet edilmeksizin ücretinin eksik ödendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

2. İlk Derece Mahkemesinin 30.11.2020 tarihli ek kararı ile; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kararın miktar itibarıyla kesin olduğu gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen ek kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; İlk Derece Mahkemesince verilen karar ile davacıya hüküm altına alınan alacakla beraber süregelen bir alacak hakkı da sağlanmış olduğundan kararın miktar itibarıyla kesin olduğu yönündeki ek kararın hatalı olduğunu, nitelikli temizlik elemanı olarak hizmet yapan davacının asgari ücretin %35 fazlası olarak belirlenen ücretinin 26.03.2018 tarihi itibarıyla davacının kat görevlisi olarak görevlendirilmesi sonucu asgari ücretin %30 fazlası olarak değiştirildiğini, davacının kat görevlisi olarak görevlendirildikten sonra (26.03.2018), 30.03.2018 tarihinde bir sulh sözleşmesi imzalayarak 01.04.2019 tarihinde davalı İdare personeli olarak kadroya geçişinin tamamlandığını, sulh sözleşmesi uyarınca davacının daha önce Kurumda alt işveren işçisi olarak çalıştığı dönemlere ilişkin olarak ... sözleşmelerinden dolayı herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunmayacağını, dava tarihine kadar aradan geçen süre zarfında işçinin bu durumu kabul etmediğine dair herhangi bir talep ve itirazı bulunmadığını, davacının ... koşullarında yapılan bu değişiklik nedeniyle fesih hakkı bulunmasına rağmen çalışmaya devam ederek atamasının yapıldığını, davacının kadroya geçiş öncesinde yapılan değişiklik nedeniyle yapılan işe göre değişen ilave farktan yoksun kalması ve bu nedenle kadroya geçtikten neredeyse bir buçuk yıl sonra Kurumu dava etmesinin hakkın kötüye kullanılması mahiyetinde olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmek üzere İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; İlk Derece Mahkemesi kararının kesin olmadığı, hükme esas bilirkişi raporunda 01.04.2018-31.12.2018 tarihleri arası için hesaplanan fark ücret alacaklarının yerinde olduğu; ancak davacı ile davalı arasında her dönem asgari ücretinin % fazlası ücret ödeneceğine ilişkin bir ... ... sözleşmesi mevcut olmadığı bu nedenle 01.01.2019 tarihinden itibaren asgari ücretin % fazlası esas alınarak yapılan hesaplamanın yerinde olmadığı; 01.01.2019 tarihinde davacının alması gereken ücretin 31.12.2018 tarihindeki ücreti ile aynı olacağı kabul edilerek bu miktar üzerine 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücreti ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu ... Sözleşmesi Hükümleri uyarınca %4 oranında ücret zammı yapılmak suretiyle 01.01.2019-30.....2019 tarihleri arasındaki ücret fark alacağının hesaplanması gerektiği kabul edilerek resen yapılan hesaplama sonucunda davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.

B. Temyiz Sebepleri

1. Davacı vekili; davacının ücretinin asgari ücretin %35 fazlası olduğunu, davalı tarafça düzenlenen ücret bordrolarında bu hususun açıkça belli olduğunu, sürekli işçi kadrosuna geçişi yapılan davacının mevcut haklarının korunarak geçişinin sağlandığını, ancak davalı tarafça ... taraflı olarak 2019 ve 2020 yıllarında ücretin düşürülmesinin hatalı olduğunu, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 28.12.2016 tarihli ve 98435987-103-27350 sayılı yazısının de aynı doğrultuda olduğunu, kazanılmış hak ilkesi ve hukuk devleti ilkesi ile 4857 sayılı ... Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 22 nci ve 62 nci maddeleri gereğince davacının ücretinin eksik ödenmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

2. Davalı vekili; İdare tarafından yapılan ödemelerin hukuka uygun olduğunu, davanın zamanaşımı ve diğer yönlerden reddi gerektiğini, davacının 07.11.2008 tarihinden 01.04.2018 tarihine kadar hizmet alımı üstlenen şirketlerde, 01.04.2018 tarihinden itibaren ise kadroya alınarak davalı İdare nezdinde istihdam edildiğini, davacı 2016-2017 ... ayı arasında garson, bu tarihten 26.03.2018 tarihine kadar nitelikli temizlik elemanı, 26.03.2018 tarihinden sonra ise genel temizlik elemanı olarak görevlendirildiğini, 01.04.2018 tarihinde kadroya alındığında da genel temizlik görevlisi olduğunu, 26.03.2018 tarihi itibarıyla ücretinin asgari ücretin %30 fazlası olarak belirlendiğini, ancak Bölge Adliye Mahkemesi kararında bu görevlendirme dikkate alınmaksızın asgari ücretin %35 fazlası üzerinden hesaplama yapılmasının hatalı olduğunu, davacının sulh sözleşmesi imzalayarak kadroya geçişinin sağlandığını ve daha önce kurumda çalıştığı döneme ilişkin herhangi bir hak ve alacak talebinde bulunamayacağını, davacının çalışması karşılığı olan ücretlerin eksiksiz ödendiğini belirterek davanın reddine karar verilmek üzere Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, sürekli işçi kadrosuna geçen davacıya ödenmesi gereken ücret miktarının tespiti ile buna göre davacının fark ücret alacağına hak kazanıp kazanmadığı hususuna ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 ... maddesi.

2. 4857 sayılı Kanun'un 22, 32, 34 ve 62 nci maddeleri, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye eklenen geçici 23 üncü madde.

3. 4721 sayılı ... Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 2 nci maddesi.

4. Dairemizin 09.11.2020 tarihli ve 2016/31338 Esas, 2020/15284 Karar sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:

"...

Davacının sahada çalışmadan, merkezde çalışmaya alınması, çalışma koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde ise de davacının ihtirazi kayıtsız, merkezde yaklaşık 1,5 sene çalışması, işverenin işlemine uygun davranışlarda bulunduktan sonra ... Kanunu’nun 22. maddesinde öngörülen şekil eksikliğini ileri sürmesi, dürüstlük kuralına uygun düşmemektedir. Diğer yandan ... Kanunu’nun 32. maddesine göre ücret çalışma karşılığı olup, davacı yapmadığı işin karşılığına hak kazanamaz. Hal böyle olunca davacının prim alacağı talebinin reddi gerekir.

..."

3. Değerlendirme

1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki paragrafın kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. 4857 sayılı Kanun’un “Çalışma koşullarında değişiklik ve ... sözleşmesinin feshi’’ kenar başlıklı 22 nci maddesinde işyeri şartlarında esaslı değişiklik yapılabilme şartları düzenlenmiştir. Madde metni; “İşveren, ... sözleşmesiyle veya ... sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde, kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir geçerli sebebinin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle ... sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21’... madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma şartları her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” şeklindedir.

3. İşyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği işveren ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamayacaktır.

4. 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesinin birinci fıkrasının asıl konuluş amacı, işverenin ... taraflı değişiklik işlemlerine karşı işçiyi korumak; işçinin isteği dışında işini, işyerini ve diğer çalışma şartlarını değiştirecek işveren davranışlarına engel olmaktır.

5. 4857 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinde ise her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin kanuni olarak daha ... sınırlara indirilmesi veya işverene düşen kanuni bir yükümlülüğün yerine getirilmesi sebebiyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamayacağı belirtilmiştir. 4857 sayılı Kanun’un 62 nci maddesinde düzenlenen ücretlerde indirim yapılamayacağı yasağı, işverenin ... taraflı indirim yapamaması ile ilgilidir. Taraflar karşılıklı anlaşarak ve ileriye dönük her zaman asgari ücretin altına inmemek şartıyla ücrette indirim yapabilirler.

6. Belirtmek gerekir ki 4721 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi uyarınca, herkes haklarını kullanırken dürüstlük kuralına uymak zorundadır. İşçinin 4857 sayılı Kanun’un 22 nci maddesi kapsamında şekil eksikliğini ileri sürmesi, hukukumuzun en ... ilkelerinden biri olan dürüstlük kuralına aykırılık oluşturmamalıdır. 4721 sayılı Kanun'un 2 nci maddesine aykırılık teşkil eden bir durumun genel yaptırımı, herhangi bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılmasının hukuk düzenince korunmamasıdır (Sarper Süzek, ... Hukuku, ..., Yenilenmiş 9. Baskı, 2013, s.570).

7. Öte yandan 4857 sayılı Kanun'un "Ücret ve ücretin ödenmesi" başlıklı 32 nci maddesine göre ise ücret; bir kimseye bir ... karşılığında sağlanan ve para ile ödenen tutardır. İlâmın İlgili Hukuk bölümünün (4) numaralı paragrafında yer verilen Daire kararında vurgulandığı üzere ücret, fiili çalışma karşılığı ödenir.

8. Somut olayda davacının; 07.11.2008 tarihinde davalı İdarenin alt işvereni nezdinde temizlik görevlisi olarak çalışmaya başladığı, 30.11.2017 tarihinde nitelikli temizlik görevlisi olarak çalışmasına devam ettiği ve ücretinin hizmet alım sözleşmeleri uyarınca asgari ücretin %35 fazlası olarak ödendiği, 26.03.2018 tarihi itibarıyla ise genel temizlik elemanı (kat görevlisi) olarak görevlendirildiği ve yine hizmet alım sözleşmelerinde kararlaştırıldığı şekilde ücretinin asgari ücretin %30 fazlası olarak ödenmeye başladığı hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.

9. Diğer yandan davacının 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçişi yapılmış olup taraflar arasında kadroya geçiş sırasında ... sözleşmesinin imzalanmadığı hususu da 21.11.2022 tarihli davalı işveren yazısı ile sabittir. Bu sebeple Bölge Adliye Mahkemesince 01.01.2019 tarihinden sonraki dönem bakımından ücret alacağı tespit edilirken asgari ücretin % fazlası oranın dikkate alınmayacağına ilişkin değerlendirme yerindedir.

10. Ancak Bölge Adliye Mahkemesince davacının 31.12.2018 tarihindeki ücreti tespit edilirken, kadroya geçişi sırasındaki ücretinin asgari ücretin %35 fazlasına tekabül ettiği değerlendirmesi ile 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücreti ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu ... Sözleşmesi Hükümleri uyarınca 6 aylık dönemler için öngörülen %4 oranında ücret zamları uygulanmak suretiyle hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu husus hatalı olmuştur. Zira davacının görev değişikliğine ... süre ses çıkarmamasının, sözleşmenin karşı tarafı olan işverende bu değişikliğin kabul edildiği yönünde bir inancın oluşmasına neden olması olağandır. Davacının işverenin işlemine uygun davranışlarda bulunduktan sonra 4857 sayılı Kanun'un 22 nci maddesinde öngörülen şekil eksikliğini ileri sürmesi dürüstlük kuralına uygun düşmemektedir. Öte yandan 4857 sayılı Kanun'un 32 nci maddesine göre ücret, çalışma karşılığı belirlenir.

11. Davacı, sürekli işçi kadrosuna geçirilmeden önce nitelikli temizlik görevlisi olarak değil; alt pozisyon olan kat görevlisi olarak çalışmış olup sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra da kat görevlisi olarak çalışmasını sürdürmüştür. Dolayısıyla davacının fiilen yapmadığı bir işin karşılığına hak kazanması mümkün değildir.

12. Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda; davacının kadroya geçiş sırasındaki ücreti yapılan işe uygun şekilde asgari ücretin %30 fazlası olarak belirlenerek ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücreti ile Diğer Mali ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu ... Sözleşmesi Hükümleri uyarınca 6 aylık dönemler için öngörülen %4 oranında ücret zammı uygulanmak suretiyle 31.12.2018 tarihindeki işçi ücretinin tespit edilmesi ve sonucuna göre davacının ücret farkı alacağının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir. Belirtilen hususlar gözetilmeden davacının kadroya geçiş sırasındaki ücretinin asgari ücretin %35 fazlası olarak kabul edilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz harcının istek hâlinde davacıya iadesine,

Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

15.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.