Esas No: 2023/2159
Karar No: 2023/1864
Karar Tarihi: 01.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/2159 E.  ,  2023/1864 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/36 E., 2022/224 K.

FER'Î MÜDAHİL : ... vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 03.10.2018

KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve fer'i müdahil kurum tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; 01.09.1999 ile 02.07.2018 tarihleri arası yarım gün mesaili şekilde çalıştığını, sigorta başlangıç tarihinin de 01.09.1999 olduğunu belirtmek suretiyle iş bu hizmetin tespitini talep etmiştir.

II. CEVAP

1.Davalı vekili cevap dilekçesinde; sendikanın Kocaeli İzmit'te bulunan şubesinin üç yöneticisi ve bir de temizlik, çay, sekreterlik hizmetlerini yerine getiren daimi çalışanı ...'dan oluşan dört kişilik bir kadrosunun bulunduğunu, bu şube içerisinde davacının kendisine atfettiği gibi çaycı, temizlik işleri hizmetlisi olarak başka bir kadronun bulunmadığını, davacının gündelikçi tabir edilen sürekli olmayan veya eser sözleşmesi hükümlerine göre edimlerini ifa eden biri olduğunu, ihtiyaç duyulduğunda davalı tarafından temizlik işi için çağrıldığını, bir ayda on günü geçecek şekilde olmadığını, belirterek; davanın reddini istemiştir.

2.Fer'i müdahil kurum vekili cevap dilekçesinde; davacının açtığı davayı ispatlayabilmesi için kurum kayıtlarının aksini ispat edecek derecede yazılı deliller ileri sürmesi gerektiğini, davanın sadece tanık beyanları ile ispatının mümkün olmadığını belirterek; davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 10.09.2019 tarihli ve 2018/267 Esas, 2019/ 224 Karar sayılı kararıyla; davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 05.02.2020 tarihli ve 2019/3802 Esas, 2020/ 154 Karar sayılı kararıyla; fer'i müdahil kurumun başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Dairemizce, fer'i müdahil kurum vekilinin bölge adliye mahkemesince verilen kararı temyiz etmesi üzerine; davacının davalı işveren nezdinde, denetim tutanağında kendisinin de günde 4 ile 5 saat aralığında çalıştığını, temizlik görevlisi olduğunu belirtmesi karşısında, ayrıca bordro tanıklarının da davacının bu beyanını doğrulaması karşısında, kısmi süreli istihdam edildiği hususunun tereddütsüz olduğu belirtilerek, denetim raporu sonrası düzenlenen hizmet cetvelinde bildirilen süreler dikkate alınmak suretiyle hüküm kurulması gerektiğinden bahisle bozma kararı verilmiştir.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve fer'i müdahil kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

1.Davacı vekili temyiz talebinde , dava konusunun sigorta başlangıç tespiti istemine yönelik olduğunu dolayısı ile davanın kısmen kabulüne dair hüküm tesisinin hatalı olduğunu, aleyhe yargılama giderine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirterek; kararın kaldırılmasını istemiştir.

2.Fer'i müdahil kurum vekili temyiz talebinde, söz konusu davada; bilirkişi raporunda yapılan hesaplamanın esas alınabilmesi için kısmi süreli hizmet akdinin yazılı olarak yapılmasını gerektiğini, davacı ile davalı şirket arasında böyle bir yazılı sözleşmenin bulunmamasına rağmen yerel mahkemece alınan bilirkişi raporlarında hesaplamanın bu şekilde yapılmasının kanuna aykırılık teşkil ettiğini belirterek; kararın bozulmasını ve davanın reddini istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 86 ıncı maddesi.

3. Değerlendirme

1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; davacı ve fer'i müdahil Kurum vekilinin temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeple; davacı ve fer'i müdahil kurum vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz eden davacıya yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

01.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...