Esas No: 2012/18681
Karar No: 2013/6941
Karar Tarihi: 01.04.2013

**22. Hukuk Dairesi         2012/18681 E.  ,  2013/6941 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, fazla mesai ücretinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalı şirkete ait işyerinde 01.10.1988 tarihi ile 17.07.2010 tarihleri arasında çalıştığını, çalıştığı dönemde fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptığı halde karşılığının ödenmediğini ileri sürdüğü fazla çalışma ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının 01.07.2010 tarihli dilekçesinde 16.07.2011 tarihinden itibaren emekli olmak istediğini belirtmesi nedeni ile emekliliğe sevkedildiğini ve tüm kanuni alacaklarının eksiksiz ödendiği gibi davacı tarafça ibraname de verildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının asıl işveren olup, fazla çalışma ücretinin ödendiğinin davalı yanca ispat edilemediği, belirlenen fazla çalışması karşılığı olan fazla çalışma ücreti alacağı bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasında davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ve bu çalışmadan kaynaklanan alacağının bulunup bulunmadığı uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesine göre "fazla çalışma", Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır.

İşçinin normal çalışma ücretinin sözleşmelerle haftalık kırkbeş saatin altında belirlenmesi halinde, işçinin bu süreden fazla, ancak kırkbeş saate kadar olan çalışmaları “fazla sürelerle çalışma” olarak adlandırılır (İş Kanunu, Md. 41/3). Bu şekilde fazla saatlerde çalışma halinde ücret, normal çalışma saat ücretinin yüzde yirmibeş fazlasıdır.

Fazla çalışma saat ücreti ise, norma çalışma saat ücretinin yüzde elli fazlasıyla ödenir (4857 sayılı İş Kanunu 41/2). İşçiye fazla çalışma yaptığı saatler için normal çalışma ücreti ödenmişse, bu halde sadece kalan yüzde elli zamlı kısmı ödenir.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir. Aynı madde ile ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. 4857 sayılı Kanun'un 63. maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

4857 sayılı Kanun'a İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3. maddesinin 2. fıkrasında, ara dinlenmelerinin iklim, mevsim, yöredeki gelenekler ve işin niteliğine göre yirmidört saat içinde kesintisiz oniki saat dinlenme süresi dikkate alınarak verileceği hükme bağlanmıştır. Değinilen maddenin birinci fıkrasında ise, ara dinlenme süresinin çalışma süresinden sayılmayacağı açıklanmıştır.

Dosya içeriğine göre, davacının davalı işyerinde 01.10.1988 tarihinde işe başladığı, 16.07.2011 tarihinde bankacılık işlemleri yetkilisi iken iş sözleşmesinin sona erdiği, devam izlenim cetvellerinde 2009 yılı Ocak ayından 2010 yılı Temmuz ayına kadar haftanın beş günü genel olarak işe başlama saatlerinin 08.00-08.30 arasında, işten çıkış saatlerinin ise 18.00-21.30 arasında değişiklik arzettiği, keza davacının çalışma süresinin onbir saati aştığı günlerin bulunduğu; Cumartesi günü çalışmadığı ya da çalışması halinde genellikle 10.00-16.30 arasında yine değişen ve net olmayan mesai saatlerinde çalıştığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda devam izlenim cetvellerine göre fazla çalışma yaptığının belirtildiği, günlük toplamda bir saat ara dinlenmesi düşüldüğü, hükümde ise devam izlenim cetvellerine ve bilirkişi raporuna dayanılarak takdiri indirim uygulanmadığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda, günde onbir saatten fazla olan çalışmalarda ara dinlenme süresi birbuçuk saat olarak çalışma süresinden indirilmeli, ayrıca devam izlenim cetvellerinde belirtilen giriş ve çıkış saatleri davacının o saatler arasında fiilen çalıştığı anlamında değerlendirilemeyeceğinden uygun bir indirim yapılarak sonucuna göre fazla mesai alacağı hakkında bir karar verilmelidir. Yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.04.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.