Esas No: 2012/29210
Karar No: 2013/26623
Karar Tarihi: 26.11.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/29210 E.  ,  2013/26623 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :... Mahkemesi

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla çalışma, sefer prim, yıllık izin ve ödenmemiş alacakların ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacılar vekili; müvekkillerin murisinin davalı şirkete ait işyerinde 01.12.2005-01.12.2009 tarihleri arasında uluslararası tır şoförü olarak çalıştığını, ... asgari ücret ve sefer başına prim aldığını, ... sözleşmesinin murisin ölümü ile sona erdiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, murisinin asgari ücret ile çalıştığını, harcırah adı altında şoför ve aracın ihtiyaçları için yapılan ödemelerin ücret niteliğine kabul edilemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, murisin uluslararası tır şoförü olarak ... ücret ve sefer başına prim alarak çalıştığı, ... sözleşmesi işçinin ölümü sebebiyle son bulduğundan davacıların kıdem tazminatı talep edebilme haklarının bulunduğu gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz etmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında, işçinin aylık ücreti belirlenirken sefer primi adı altında yapılan ödemelerin ücrete dahil edilip edilmeyeceği ve sefer primi miktarı noktalarında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı ... Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir ... karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücretin ... ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya prim olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförlerinin asgarî ücret ve sefer primi karşılığı çalıştığı ve sefer primi olarak adlandırılan kısmında ücret olduğu kabul edilmiştir.

Somut olayda, uluslararası tır şoförü olarak çalışan davacıya ödenen sefer primlerinin aylık ücrete dahil edilmesinde isabetsizlik yoktur.

Ancak, aylık ücret miktarı belirlenirken işçinin son bir yıllık çalışma döneminde yaptığı toplam sefer sayısının ortalaması alınarak aylık sefer sayısının tespit edilmesi gerekir. Bu durumda; davacıların murisine ait yurt dışı giriş - çıkış ve pasaport kayıtları celp edilerek son bir yıllık çalışma döneminde ortalama kaç sefer gerçekleştirdiği tespit edilmelidir. İlgili kayıtlar incelenmeksizin, tanık beyanları doğrultusunda ayda 2.5 sefer yaptığı kabul edilerek sonuca gidilmesi isabetsiz olup bu husus bozmayı gerektirmiştir.

3-Davalı vekilinin temyiz aşamasında ibraz ettiği 22.02.2010 tarihli banka dekontunun incelenmesinde, murisin tazminat bedeli olduğu açıklanmak sureti ile mirasçılarından ...'e 3.973,60 TL ödeme yapıldığı görülmektedir.

Ödeme iddiası itiraz mahiyetinde olduğundan yargılamanın her safhasında ileri sürülebilir. İlgili banka kayıtları celp edilerek işverence yapılan ödeme miktarı, davacıların hak kazandıkları kıdem tazminatı miktarından mahsup edilerek karar verilmelidir.

4-Dava veya ıslah dilekçesinde faiz açıkça talep edilmemiş ise talep edilen alacaklar faizsiz olarak hüküm altına alınır.

Davacı 27.03.2012 harç tarihli ıslah dilekçesi ile kıdem ve yıllık izin ücreti taleplerini artırmış,ancak ıslah ile arttırdığı miktarlar yönünden faiz talebinde bulunmamıştır. Bu hususun dikkate alınmaması ve ıslah ile artırılan miktarlara, 1086 sayılı HUMK. nun 74 . ( 6100 sayılı HMK. nun 26.) maddesinde belirtilen taleple bağlılık ilkesine aykırı şekilde faiz yürütülmesi hatalı olup bu husus ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 26.11.2013 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.