Esas No: 2010/4308
Karar No: 2011/15004
Karar Tarihi: 14.11.2011

**11. Hukuk Dairesi         2010/4308 E.  ,  2011/15004 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 28/12/2009 tarih ve 2009/298-2009/529 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi Davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olup dava konusu meblağ 14.200 TL’nın altında bulunduğundan HUMK’nun 3156 sayılı Kanun ile değişik 438. maddesi gereğince duruşma isteğinin reddiyle tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davalı şirketin müvekkilinden kar payı karşılığında para tahsil ettiğini ve parasını geri ödemediğini, müvekkili tarafından davalı şirket aleyhine Herne-Wanna Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan alacak davasının kabulüne karar verildiğini, kararın kesinleştiğini ve apostille şerhi ile onandığını ileri sürerek, Herne-Wanna Sulh Hukuk Mahkemesi tarafından verilen kararın ve masraf tespitine ilişkin kararın tenfizini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yabancı mahkeme ilamının maddi hukukumuzdaki kamu düzenine aykırı olduğunu, Türk mahkemelerinde aynı konudaki davalarda verilen kararlarla çeliştiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının Alman mahkemelerinde açtığı davada davalı şirkette ortaklığının bulunduğu kabul edilerek karar verildiği, ancak Türk mahkemelerinde açılan bu tür alacak davalarının davacının şirkete karşı ortaklık ilişkisinin kurulmadığı, şirket ortağı bulunmadığı gerekçeleri ile TTK 405/2 maddesinde "Pay sahipleri sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemezler, tasfiye payına müteallik hakları mahfuzdur" şeklinde yasal düzenleme karşısında reddedildiği, kararların Yargıtay'ca onaylandığı, yasal düzenleme karşısında yabancı mahkeme kararının tenfizine karar verilmesi halinde açıkça Türk yasalarına aykırı bir durum oluşacağı, kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı olacağı, tenfize konu kararda hisselerin iadesine karar verilmediğinden tenfizin kabulü halinde mükerrer tahsilat yapılabileceği, yabancı mahkeme yargılamasında davalının savunma hakkının kısıtlandığı ve gıyap kararı verilerek davacının iddiaları incelenmeden kabul edildiği, bu durumun da Türk kamu düzenine aykırı olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ve katılma yoluyla davalı vekili temyiz etmiştir.

1) Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve tenfiz davalarının tespit davası niteliğinde olup, vekalet ücretinin nispi olarak belirlenmemesinde bir usulsüzlük bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Davacı vekilinin temyizine gelince, dava tenfiz istemine ilişkindir. Dosya içindeki belgelerden, yabancı mahkemeye açılan davaya ilişkin kararın 18/11/2005 tarihinde davalı vekili Köln'den Avukat ...'a tebliğ edildiği anlaşılmıştır. Buna rağmen, yabancı mahkemede avukatla temsil edilebileceğinin bildirilmesinin davalının savunma hakkını kısıtladığı ve gıyap kararının Türk kamu düzenine aykırılık oluştuğu mahkemece kabul edilmiştir. Ancak, davanın gıyapta görülmesinin savunma hakkını kısıtladığı gerekçesi, ilamın davalı avukata tebliği ve kararın temyiz edilmeksizin kesinleşmesine göre dayanaksız bir gerekçedir. Zira, davaya çağırılan davalı gelmediği için dava gıyapta görülse dahi savunma hakkının kısıtlanmasından sözedilemeyecektir. Alman Usul Kanunu’nun davalının kendini savunmadığı durumlarda verilen kararları gıyabi karar olarak nitelemesi savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelmeyecektir. Bu bakımdan, bu gerekçeye dayanılarak davanın reddi doğru olmamıştır.

3) Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TTK.’nun 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C.Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir.

Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK.’nun 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır.

Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez.

Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi Alman hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Somut uyuşmazlıkta yabancı mahkemece davalının savunma haklarının ihlal edilmediği yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla davalı şirket, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan savunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilmesine ve kesinleşmesine kendisi neden olmuştur. Davalının bu şekilde yasal haklarını kullanmayıp, örneğin Türk mahkemelerinden verilmiş aynı nitelikteki bir kararı temyiz etmemek suretiyle Türkiye’de de kesinleşmesine neden olabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda da kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülemeyecektir.

O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda yabancı mahkeme hükmünün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle reddine dair hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenlerle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı bakiye 1,25 TL temyiz ilam harcının davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacı'ya iadesine, 14/11/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.