Esas No: 2015/11876
Karar No: 2015/9098
Karar Tarihi: 13.10.2015

**20. Hukuk Dairesi         2015/11876 E.  ,  2015/9098 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Kadastro sırasında ... köyü 107 ada 1 parsel sayılı 66906,54 m² yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğiyle ... adına tespit edilmiştir.

Davacılar, Temmuz 1986 tarih 18 sıra numaralı tapu kaydı ve zilyetliğe dayalı olarak dava açmıştır.

Mahkemece, davanın reddine, çekişmeli taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm, davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine itiraza ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılmıştır.

Hükme dayanak alınan orman bilirkişi raporunda 1970 yılı memleket haritası uygulanmış olmasına rağmen üretiminde kullanılan hava fotoğrafları getirtilip bu hava fotoğrafı ve uygulandığı bildirilen 1988 ve 2001 yılları hava fotoğrafları stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemeye tâbi tutularak çekişmeli taşınmazın o tarihte tarım arazisi olarak kullanıp kullanılmadığı, üzerinde ağaç var ise hangi bölümlerinde yer aldığı ve üzerindeki ağaçların cinsi yaşı ve kapalılığı saptanmaya çalışılmamıştır. Dairenin 25/09/2014 tarihli iade kararı ile 1970 tarihli memleket haritasının elde edildiği hava fotoğrafı üzerinde çekişmeli taşınmazın gösterilmesi ve stereoskopik inceleme yapılması istenmiş, 16/06/2015 tarihli orman bilirkişi ek raporunda taşınmaz hava fotoğrafı üzerinde gösterilmesine rağmen stereoskop aleti temin edilemediğinden stereoskopik inceleme yapılamadığı bildirilmiştir. Ek bilirkişi raporu ekinde bulunan hava fotoğrafı ve kadastro paftası aplikesi incelendiğinde dava konusu 107 ada 1 sayılı parselin gri renkli alanda kaldığı görülmektedir. Temyiz incelemesi aynı gün yapılan Dairenin 2015/11876, ... Kadastro Mahkemesinin 2008/27 Esas sayılı dosyasında da aynı nedenlerle Dairece dosyasının noksan ikmaline gönderildiği, aynı orman bilirkişinin 12/06/2015 tarihli ek raporunda aynı nedenle stereoskopik inceleme yapılamadığının bildirildiği, rapor ekindeki aplikeli hava fotoğrafında dava konusu 105 ada 1 ve 106 ada 1 sayılı parselin gri renkli alanda kaldığı aralarında bariz bir farkın bulunmadığının görüldüğü, bilirkişinin ise aynı konumda olan parsellerden 106 ada 1 sayılı parselin orman sayılan yerlerden olduğu, 105 ada 1 parselin ise orman sayılmayan yerlerden olduğu sonucuna varıldığı görülmüştür. Bu haliyle dayanak alınan orman bilirkişi raporu hükme yeterli olmayıp çekişmeli taşınmazın niteliğini belirleme hususunda stereoskopik inceleme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır. Ayrıca davacılar tapu kaydına dayanmış olmalarına rağmen tapu kaydı ilk oluşumundan itibarin tüm tedavülleri ile birlikte getirtilmediği gibi fen bilirkişi raporu keşfi izlemeye elverişli değildir. Bunlardan ayrı keşifte dinlenen mahalli ve tutanak bilirkişilerin beyanları soyut içerikte olup hükme esas alınacak nitelikte görülmemiştir.

Mahkemece, davacıların dayanağı Temmuz 1986 tarih 18 sıra numaralı tapu kaydının ilk oluşumundan itibaren tüm gittileri ve krokileri, dayanak tapu kaydının revizyon gördüğü tüm parsel tutanakları, komşu parsel ve dayanakları, 1988 ve 2001 yıllarına ait hava fotoğraflarının üretildiği memleket haritaları ilgili yerlerden getirtilip, daha önce getirtilen 1970 tarihli memleket haritası, 1988 ve 2001 yılları hava fotoğrafı Dairenin iade kararıyla getirtilen ancak üzerinde stereoskop aletiyle inceleme yapılmayan 1963 yılı hava fotoğrafı önceki bilirkişiler dışında halen ... Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir/üç orman mühendisi ve bir fen elemanı yardımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; keşifte, hâkim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; hava fotoğrafları stereoskop aletiyle üç boyutlu incelemeye tâbi tutularak taşınmazların o tarihte tarım arazisi olarak kullanıp kullanılmadığı, üzerinde ağaç var ise hangi bölümlerinde yer aldığı ve üzerindeki ağaçların cinsi yaşı ve kapalılığı saptanmaya çalışılmalı; asıl dosyada dayanak tapu kaydı yöreyi iyi bilen, tarafsız ve yaşlı yerel bilirkişi ve tanıklar aracılığıyla zemine uygulanmalı, yerel bilirkişi ve tanık sözleri komşu parsel tutanak ve dayanakları ile denetlenmeli, dayanak tapu kaydı değişebilir sınırları içerdiğinden 3402 sayılı Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince yüzölçümüne değer verilerek kapsamı belirlenmeli; asıl taşınmazın kapsamı, orman veya ormandan açma değilse, miktar fazlasının zilyetlikle kazanılacak yerlerden olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, dava edilen taşınmaz bölümlerinin dayanak tapu kapsamı dışında ve orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde yapılacak keşifte tarım uzman bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılacak kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tespit tarihine kadar gerçek kişiler yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacılar yanında, murisler yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 gün 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacıların temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 13/10/2015 tarihinde oy birliği ile karar verildi.