Esas No: 2015/2343
Karar No: 2016/12308
Karar Tarihi: 24.05.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/2343 E.  ,  2016/12308 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 05/03/2008 - 28/02/2011 tarihleri arasında davalı şirket nezdinde kısa bir dönem ulslararası tır şoförü akabinde yurtiçi tır şoförü olarak istihdam edildiğini, iş sözleşmesinin...hattında çalıştırılacak yeni araçların geleceğini öğrenmesi ve şirket yetkililerine.. hattında çalışmak istediğini belirtmesi üzerine şirket yetkilisi tarafından hakaret etmesi ve nereye şikayet edecekse etmesi ve iş akdinin sona erdirildiğini, davalı şirket bünyesinde 12-13 saat hatta süreli yüklerin olması durumunda 17 saate kadar aralıksız araç kullandığını,davacının ayda ortalama 2-3 hafta tatilinde ve hemen hemen tüm dini ve milli bayramlarda da çalıştığını, davacının yıllık izin kullanmadığını belirterek kıdem-ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti,hafta tatili ücreti, bayram genel tatil ücreti ile yıllık ücretli izin alacağını talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının yurt dışına çıkan kamyonlarda çalışma talebi reddedildiğini, davacıya hakaret edilmediğini, işi bırak denmediğini, bunun üzerine devamsızlık yaptığını, devamsızlık tutanağı düzenlendiğini, bu nedenlerden dolayı iş sözleşmesinin feshedildiğini, tır şoförünün günlük 8 saatten fazla araç kullanmasının yasak olduğunu, davacının nakliye işleri yapan kamyon şoförü olduğunu, iş saatlerini kendisinin serbestçe belirleyebildiğini, davacının yıllık izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, dosyada mevcut davacı tarafından işverenliğe keşide edilen ihtarnamede iş sözlşemesinin haksız şekilde feshedildiğinin belirtildiği, davalı tanığının davacının yurt dışı şoförü olarak çalışma talebinin reddi sonrası işi bıraktığını beyan ettiği, davalı yan fesih gerekçesi olarak bildirdiği devamsızlığa ilişkin tutanak ibraz etmediği, ortada makul bir neden yok iken işyerindeki kıdemine nazaran davacının aniden işçilik haklarından vazgeçecek şekilde işi bırakması hayatın olağan akışına uygun olmadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne, yıllık izin ücreti alacağının reddine, diğer alacaklarının kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçi tır şoförü olup, işçilik alacaklarına hak kazanma ve hesap yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yurt içi tır şoförleri bakımından fazla çalışmalar her türlü delille ispatlanabilir ise de takometre kayıtları bulunması halinde inceleme bu kayıtlar üzerinden yapılmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 30.01.2013 gün, 2010/ 39450 E, 2013/ 3675 K.). Yurt içinde çalışan tır şoförünün hafta tatili ile bayram ve genel tatillerde çalıştığını her türlü yazılı delil veya tanıklarla kanıtlaması mümkündür. Ancak ulusal trafik kurallarına göre günde belli bir saat araç kullanma zorunluluğu sebebiyle fazla çalışma yapıldığının inandırıcı delillerle ispatı gerekir (Yargıtay 22.H.D. 24.06.2013 gün, 2012/ 25400 E, 2013/ 15235 K.). Takometre kayıtlarının sunulması halinde konunun uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yapılarak kayıtlara üstünlük tanınmalıdır (Yargıtay 9.H.D. 13.06.2013 gün, 2011/ 17536 E, 2013/ 18349 K. ; Yargıtay 22. H.D. 21.05.2013 gün, 2013/ 10623 E, 2013/ 11943 K.).

Yargıtay’ın kararlılık kazanmış olan uygulamasına göre yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin salt tanık deliline dayanarak fazla çalışma ücreti talep etmeleri mümkün değildir. Tanıkların anlatımları kendi çalışma saatleri ile ilgili olup, dava açan tır şoförü ile aynı seferde görev yapmamaları sebebiyle günlük çalışma saatlerini tam olarak bilmeleri imkânsızdır (Yargıtay 22. H.D. 02.05.2013 gün, 2012/ 20294 E, 2013/ 9333 K.). Öte yandan uluslararası tır şoförleri mesailerini kendileri belirledikleri gibi günlük tır kullanımıyla ilgili sıkı trafik mevzuatına uymak zorundadırlar (Yargıtay 9.H.D. 25.03.2013 gün, 2013/ 1808 E, 2013/ 9914 K. ; Yargıtay 9.H.D. 23.01.2013 gün, 2010/ 39429 E, 2013/ 2594 K.).

Avrupa ülkelerinde hafta tatili günlerinde tır trafiği yasak olduğu için Avrupa ülkelerine sefer yapan tır şoförleri için salt tanık beyanları ile hafta tatili çalışmalarının ispatı mümkün değildir (Yargıtay 9.H.D. 2011/ 16868 E, 2013/ 17242 K.; Yargıtay 9.H.D. 03.05.2013 gün, 2011/ 7424 E, 2013/ 13347 K.).

Yurt dışına sefer yapan tır şoförlerinin fazla çalışma yaptıklarını ve hafta tatillerinde çalıştıklarını yazılı delille ispatlamaları gerekir.

Tır şoförünün yurt dışında olduğu sırada bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığının yazılı delil veya tanık beyanları ile ispatı mümkündür. Tanık beyanları ile kanıtlanan bu tür çalışmalarda pasaport ve benzeri yurda giriş çıkış kayıtları üzerinden inceleme yapılmalı ve işçinin yurt dışında olduğu süreye rastlayan bayram ve genel tatil günleri için hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.H.D. 11.04.2013 gün, 2011/ 5273 E, 2013/ 11883 K.; Yargıtay 9.H.D. 24.01.2013 gün, 2010/ 39272 E, 2013/ 2778 K.)

Somut uyuşmazlıkta, davacı dava dilekçesinde fazla mesai ve tatil ücreti alacağı konusunda takograf kayıtlarına dayanmıştır. Takograf kayıtlarının bir kısmı dosyaya sunulmuştur. Hükme esas bilirkişi raporunda ise dinlenen üç davacı tanığından iki tanığın beyanı esas alınarak fazla mesai ve tatil ücretleri hesaplanmıştır. Tanık beyanları kendi arasında çelişkili olup, kayıtlara dayanılmış ise çalışma olgusunun kayıtlar esas alınarak belirlenmesi gerekir. Davacı takograf kayıtlarına dayandığı ve dosyaya sunduğuna göre, davacının çalışma dönemine ait tüm takograf kayıtları getirtilerek davacının fazla çalışma ve tatil günleri çalışmaları tespit edilmeli, buna göre hesaplama yapılarak ve usulü kazanılmış hak ilkesi dikkate alınarak karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 24/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.