Esas No: 2011/7322
Karar No: 2013/15904
Karar Tarihi: 27.05.2013

**9. Hukuk Dairesi         2011/7322 E.  ,  2013/15904 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, vekili, davacı işçinin kesinleşen mahkeme kararı ile fazla mesai ücret alacağını tahsil etmek için icra takibi yaptıklarını, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalının % 40 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacı işçinin kısmi davada belirlenen bakiye fazla mesai ücret alacağını tahsil etmek için icra takibi yaptıklarını, kısmi davanın kesinleştiğini, itirazın iptaline, davalının takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek takibin devamına ve davalının %40 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili zamanaşımı itirazı yanında, hak düşürücü süre içinde açılmayan, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda; davacının ... 3. İş Mahkemesi'nde fazla mesai ve vardiya primi alacağı yönünden dava açtığı, mahkemece taleple bağlı kalınarak fazla mesai ücret alacağına karar verildiği, davacının fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulduğu, davacının kısmi dava dışında kalan bakiye fazla mesai alacağı yönünden icra takibi yaptığı, itiraz üzerine takibin durduğu, Yargıtay'dan geçerek kesinleşen karar ile bakiye fazla mesai ücret alacağı için yapılan takibe itirazın yersiz olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1. İİK 67/1. Maddesinde göre "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat etmek suretiyle itirazın iptalini dava edebilir". Bu süre hak düşürücü süre olup, taraflarca ileri sürülmese bile, mahkemece re'sen göz önüne alınır. İtirazın iptali davası bir yıllık süre içinde açılmamış ise davanın dinlenmemesi ve usulden reddine karar verilmesi gerekir.

Davanın dayanağını oluşturan icra takip dosyası incelendiğinde, davacı vekilinin kısmi davada belirlenen bakiye alacağının tahsili amacı ile 16.04.2007 tarihinde takibe geçtiği, ödeme emrinin davalıya 17.04.2007 tarihinde tebliğ edildiği ve davalının aynı gün vekili aracılığı ile itirazda bulunduğu, takibe itiraz dilekçesinin davacıya tebliğine dair bir delile rastlanmadığı, icra müdürlüğünce 25.04.2007 tarihinde itiraz nedeni ile takibin durdurulmasına karar verildiği, icra dosyasının takip edilmemesi nedeni ile 30.11.2008 tarihinde işlemden kaldırıldığı, bu davanın ise 14.08.2009 tarihinde açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava açmak için aranılan bir yıllık hak düşürücü sürenin davacı alacaklının itirazı öğrendiği tarih esas alınarak belirlenmesi gerekir. Kısaca itiraz dilekçesi tebliğ olunmadıkça hak düşürücü süre başlamayacağı gibi dosyanın icra müdürlüğünce işlemden kaldırılması da bu süreyi etkilemeyecektir. Mahkemece davanın bir yıllık hak düşürücü süre içinde açılıp açılmadığı, başka bir anlatımla itirazın davacıya tebliğ edilip edilmediği, davacının itirazı öğrenip öğrenmediği, hak düşürücü sürenin başlayıp başlayamadığı, davanın süresinde açılıp açılmadığı belirlenmeden, eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır.

2. Diğer taraftan İcra İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli sabit ve belirlenmek için bütün unsurlar bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Somut uyuşmazlıkta davacı taraf kısmi davada belirlenen bakiye süre ücretini icra takibine koymuştur. Ancak kısmi dava takip yapıldığında belirlenen alacak kesinleşmiş değildir. Kısmi dava ile belirlenen davacı alacağı kesinleşmediği için likit bir alacaktan söz edilemez. İcra inkar tazminatı isteminin kabulü hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 27.05.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.