Esas No: 2016/29524
Karar No: 2017/12122
Karar Tarihi: 06.07.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/29524 E.  ,  2017/12122 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 09/05/2011-31/08/2015 tarihleri arasında davalı işyerinde en son Editör olarak çalıştığını, davalı işverenin fesih beyan yazısında; müvekkilinin sık sık hastalanarak rapor aldığını, muhtelif hastalıklarının iş stresinden kaynaklandığına dair düşüncesi ve çalıştığı şirketin yer aldığı medya sektörünün şartlarının değişmesinin sözkonusu olmayacağı gerçeğinin de göz önünde bulundurulduğunda, içinde bulunduğu durumun işyerinin normal işleyişini etkilediğini, işyerinde aksaklık ve olumsuzluğa neden olduğunu ve hizmet ilişkisinin sürdürülmesine engel olduğu iddia edilerek iş akdi feshedildiğini, işvernece yapılan iş akdi feshi geçerli bir sebep dayanmadığını, müvekkilinin çalışmaya başladığı ilk üç yıl içerisinde hastalık nedeniyle nerdeyse hiç izin almamış ve senede bir iki günü geçmeyen hastalık izinleri almış ancak çalışmasının son bir yılında stresten kaynaklı hastalıklar nedeniyle daha sık rapar almak durumunda kaldığını, söz konusu hastalıklardan kaynaklanan raporları bir sene içerisinde toplam 10-12 günü geçmediği gibi müvekkilinin raporlu olduğu günler dahi evden çalışmayı sürdürdüğünü, haftanın neredeyse 7 günü çalışma yaptığını, davacı tarafından yıllık izinleri dahi kullanmadığını, müvekkilinin hasta olmasının ve izin almasının (Zona ve Şeker hastalığı gibi) işyerinde aksaklıklara ve olumsuzluklara neden olması mümkün olmadığını, müvekkilinin işverende çalıştığı sürece ekip arkadaşları ile sürekli irtibat halinde olduğunu, raporlu olduğu günler dahi evden arkadaşlarına yönlendirme ve bilgilendirme yaptığını, davacı işçinin iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini belirterek, feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı işveren vekili, davacının Habertürk Televizyon'nun sahibi olup, davacının da Habertürk Televizyonu'nun Kültür Sanat Birimi'nde Editör olarak çalıştığını, davacının savunmasının istenmesi ve fesih sürecinin öncesinde; 20 defa rapor alarak toplamda 40 gün rapor kullandığını, üstelik davacı raporlu olduğu günlerin yanı sıra doktor muayeneleri, trafik sıkışlığı vs. sebeplerle pek çok kez izin alarak mazeret bildirerek tam gün veya yarım gün işe gelmediğini, davacının iş akdi feshedilmeden önceki son 6 aya ilişkin dönemde Yönetici ...'a migreni sebebiyle geç geleceğini, trafik nedeniyle toplantıya yetişemiyeceği, yolda kaldığı, doktor muayenesine gideceği şeklinde SMS göndererek bildirdiğini, birim yöneticileri ile her gün 9.25-10.15 saatleri arasında gerçekleşen haber toplantısına sürekli olarak rahatsızlık, muayene, trafik sıkışlığı vb. durumları öne sürerek katılmadığını, davacının bu şekilde sık sık rapor alması ve mazeret bildirmesinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını, son olarak toplantıya girmek üzere yerine birisini görevlendirmemesi ve davacının işiyle ilgili yaşadığı sıkıntılara ilişkin beyanları, iş stresinin kendisini hasta edecek noktaya geldiğini belirtmesi, uzun süredir işine yaklaşımı değerlendirildiğini, işyerinde aksaklık ve olumsuzluklara neden olduğu ve hizmet ilişkisinin sürdürülmesine engel olduğu kabul edilerek iş akdi tüm yasal hakları ödenmek suretiyle feshedildiğini, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, şveren vekili konumunda bulunmayan davacının davalı işyerinde 09/05/2011 tarihinde belirsiz iş sözleşmesi kapsamında işe başladığı, en son Editör olarak çalışmakta iken davalı işveren tarafından 31/08/2015 tarihinde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunun 17. ve 18. maddesi uyarınca feshedildiği, 1 aylık hak düşürücü süre içerisinde işbu davayı açmış olan davacının fesih tarihi itibariyle kıdeminin 6 aydan fazla olduğu ve işyerinde de 30 işçiden daha fazla işçi çalıştırılmakta olduğu, davacının iş güvencesi kapsamında bulunup davayı açmakta hukuki yararının bulunduğu tespit ve kabul edilmiştir. Tüm bu belirlemeler neticesinde, ispat külfeti üzerinde bulunan davalı tarafından dosyaya sunulan davacı işçiye ait tüm kayıtların incelenmesinden; fesih bildirimindeki gerekçeye göre davacının görev tanımı, verimi, işverenin kurumsal ilkeleri, uyulması gereken işyeri kurallarının objektif ve somut olarak önceden saptanmış olup olmadığı hususlarının tanık anlatımlarıyla birlikte irdelenmesinde davacının sık sık rapor alması ve mazeret bildirmesinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığı, son olarak toplantıya girmek üzere yerine birisini görevlendirmemesi ve davacının işiyle ilgili yaşadığı sıkıntılara ilişkin beyanları, iş stresinin kendisini hasta edecek noktaya geldiğini belirtmesi, uzun süredir işine yaklaşımı değerlendirildiğinde, işyerinde aksaklık ve olumsuzluklara neden olduğu ve hizmet ilişkisinin sürdürülmesine engel olduğu iddia edilerek feshe dayanak yapılmış ise de, davacının belirtilen tarihlerde raporlu olduğu hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, davacı işçiye isnat edilen eylemin hangi kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davrandığı ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilendiğinin davalı işveren tarafından eksiksiz ve somut olarak, hangi maddi vakıaya dayandığı belirtilmeksin, açıkça ortaya konulamadığı, buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemeyeceği davacının görevi, çalışma koşulları davacıya isnat edilen eylemler dolayısıyla herhangi bir uyarı veya ihtar yapılmaksızın doğrudan iş akdinin sona erdirilmesinin feshin son çare olması ilkesine aykırılık teşkil edeceği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İş­çinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce iş­le­diği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak de­ğil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı ge­rekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

Diğer taraftan İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlardan biri de sık sık hastalanarak rapor almadır. Sık sık rapor alma halinde, işveren aralıklı da olsa işçinin iş görme ediminden faydalanamayacaktır. Sık sık hastalanan ve rapor alan işçinin, bu nedenle devamsızlığının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı açık bir olgudur. İş Kanunu’nun gerekçesinde sık sık hastalanmanın yeterlilikten kaynaklanan neden olarak örnek kabilinden sayılması, işyerinde olumsuzluklara yol açtığının kabul edilmesindendir.

İşveren 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18/3. f maddesi uyarınca aynı kanunun 25/I.b maddesi uyarınca önele ilaveten altı haftalık bekleme süresi içinde işçinin iş sözleşmesini feshedemez. Ancak işçinin aralıklı olmak üzere sık sık rapor alması bu kapsama girmez. Sık sık rapor alması durumunda toplam raporlu olduğu süre, bekleme süresi içinde kalsa bile, sık sık rapor alması işyerinde olumsuzluklara yol açmış ise, işçinin iş sözleşmesi bildirimli veya süreli olarak feshedilebilir. Bu durumda fesih geçerli nedene dayanmaktadır.

Dosya içeriğine göre davacının 2015 yılında 9, 2014 yılında 5, 2013 yılında 3 ve 2012 yılında 2 kez toplamda 39 gün rapor aldığı, diğer yıllar dikkate alınmazsa da 2015 yılında sık sık tekrar ettiği, esasında bu durumun mahkemenin de kabulünde olduğu anlaşılmaktadır. Davacının sık sık toplantılara geç kalması veya doktora gideceğini belirterek katılmadığı yönünde tutanaklar olduğu gibi katılmadığına ve haber vermediğine dair tutanaklar da tutulmuştur. Davacının en son alınan savunmasında amiri ile sorunlar yaşadığını, psikolojisinin bozulduğunu ve rahatsızlığı nedeni ile rapor aldığını belirtmiştir.

Somut bu maddi ve hukuki olgulara göre davacının rapor alsa da almasa da toplantılara geç katıldığı veya katılmadığı, işyerinde amirleri ile sorunlar yaşandığı, sık sık rapor alması ve toplantılara katılmamasının işyerinde olumsuzluklara yol açtığı anlaşılmaktadır. Davranış ve verimi neden ile işyerinde olumsuzluklara yol açan ve iş ilişkisini devamını çekilmez hale getiren bir işçi açısından feshin son çare olması ilkesinden söz edilemez. Bu nedenlerle fesih geçerli nedene dayandığından davanın reddi yerine yazılı gerekçe ile kabulü hatalıdır.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;

1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2.Davanın REDDİNE,

3.Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4.Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

5.Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6.Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 06/07/2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.