Esas No: 2011/5484
Karar No: 2012/110
Karar Tarihi: 18.01.2012

**15. Hukuk Dairesi         2011/5484 E.  ,  2012/110 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat...ile davalı vekili Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi uyarınca gecikme tazminatının tahsiline karar verilmesi istemiyle açılmıştır. Davalı, sözleşmenin tarafı olmayanların davada yer aldığını belirterek husumet itirazında bulunmuş, ayrıca fazla imalât yaptığını, yine çeklerle davacılara yapılan ödemeleri bulunduğunu, bunların da takas ve mahsubu gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın ıslah ile artırılan miktara göre kabulüne karar verilmiş, karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.

2-Davacılardan ... ve ... ile davalı arasında biçimine uygun düzenlenen 31.08.2005 günlü kat karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa maliklerine ait ... ili ... köyünde kain tapunun 20206 ada 3 nolu parselde kayıtlı taşınmaz üzerine ruhsat tarihinden itibaren 12 ay içerisinde 24 bağımsız bölümlü inşaat yapımı ve genel iskânı alınır vaziyette anahtar teslimi 10 bağımsız bölümün arsa sahiplerine verilmesi kararlaştırılmıştır. Görüldüğü üzere gerek sözleşmede gerekse tapu kayıtlarında, davacılardan ..., ... ve ...'un yer almadığı anlaşılmaktadır. Şayet arsa sahiplerinden bağımsız bölüm satın alarak taşınmazda malik olmuşlar ise, arsa sahipleriyle birlikte dava açtıklarından sözleşmedeki haklarını temlik aldıkları kabul edilebilir. Ne var ki mahkemece bu hususta bir inceleme yapılmış değildir. Arsa maliki ve sözleşmenin tarafı olmayan davacıların taraf sıfatı incelenmeden hükme varılması doğru olmamıştır.

Öte yandan, davalı yüklenici fazla imalâtlarına ilişkin ayrıca dava açtığını, birleştirilmesi gerektiğini, yine çeklerle de ödemeleri bulunduğunu belirterek kendi alacaklarının da takas ve mahsubunu istemiştir. Gerçekten ... 6. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/358 Esas sayılı dava dosyasında, arsa sahipleri aleyhine, fazla imalâtın tahsiline karar verilmesi istemiyle dava açtığı ve halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Fazla imalât yapıldığı anlaşıldığında, bunun inşaatın yapım süresine etkisi olup olmadığı da incelenmeden gecikme tazminatının aynen kabulü, gerek fazla imalât gerekse çeklerle yapılan ödemeler incelenmeden takas mahsup itirazı üzerinde durulmadan hükme varılması da usul ve yasaya aykırı olmuştur.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, arsa maliki dışında kalan diğer davacıların taraf sıfatını incelemek, arsa malikinden bağımsız bölüm satın almışlar ise şimdiki gibi sıfatlarının varlığını kabul etmek, aksi halde sözleşmenin tarafı bulunmadıklarından sıfat yokluğundan davalarını reddetmek, uyuşmazlığın esası yönünden ise, yüklenicinin davasının aynı sözleşme ilişkisinden kaynaklandığı ve eldeki davayı etkileyecek durumda bulunduğu, böylece bağlantının varlığı kabul edilerek HMK'nın 166. maddesince davaların birleştirilerek fazla imalâtın yapım süresine de etkisini bilişkişilerden ek rapor alınarak saptamak, buna göre gecikme tazminatını hesaplamak, davalının kanıtladığı ödemeleriyle fazla imalâta ilişkin takas mahsup itirazı gözetilmek suretiyle sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik incelemeyle ve hukuki değerlendirmede yanılgıya düşülerek davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmadığından, karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte yazılı nedenlerle diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 825,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacılardan alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 18.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.