Esas No: 2013/8410
Karar No: 2013/11287
Karar Tarihi: 17.05.2013

**22. Hukuk Dairesi         2013/8410 E.  ,  2013/11287 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, davacının 06.04.2007-14.02.2012 tarihleri arasında davalı şirket bünyesinde satış destek elemanı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, boşta geçen süre ücret ve diğer haklar ile işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesini istemiştir.

Davalı vekili; iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, davacının petrol ofisi siparişi ile ilgili emri kontrol etmeden imzalaması sebebiyle şirketi zarara uğrattığını, işini gereği gibi yerine getirmediğini, iş ahlakına uymayan davranışı sebebiyle sözleşmenin feshedildiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, davalı işverence, petrol ofisi siparişiyle ilgili iş emri formlarındaki bilgilerin siparişle aynı olmamasına rağmen satış onayının davacı tarafından yapıldığı ve hatalı iş emri ile siparişin üretime alınması sebebiyle işyerinin zarara uğradığı iddia edilmiş ise de işyeri kayıtlarından davacnın görev tanımı, görev ve sorumluluklarına ilişkin bilgi bulunmadığı, tekstil mühendisi tarafından hazırlanan iş emrinin davacının kontrol edebilecek vasfı bulunmadığı, halkla ilişkiler alanında eğitim gördüğü dikkate alındığında teknik tekstil mühendisinin yaptığı işi davacının kontrol etmesinin beklenemeyeceği, bu hususta davacıya gerekli eğitimlerin verildiği ve davacının da iş emirlerini kontrol edebilecek vasıf ve niteliğe sahip olduğunun ıspatlanamadığı, bu sebeplerle feshin geçersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı kanuni süresi içinde davalı avukatı temyiz etmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi sebebiyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 25 II- ( ı ) bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, başka eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu hususu düzenlenmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması halinde işverenin haklı fesih imkanı olmadığı gibi, işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarı da bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının herhangi farkı bulunmamaktadır.

İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir.

Bu noktada zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin bürüt ya da net ücret olduğu noktasında 4857 sayılı Kanun'da herhangi bir açıklık olmasa da, bu durumda işçi lehine yorum ilkesi uyarınca bürüt ücretin esas alınması gerekir.

Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz Katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde gerçek ücreti bu ödemeler toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslar arası yük taşıyan tır şoförleri asgari ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da, dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar ve işçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş oluşunun da feshe hakkını olumsuz etkileyen bir yönü bulunmamaktadır.

4857 sayılı Kanun'un 26. maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre zarara neden olan olayın oluşumundan başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Dosya içeriğinden, davacının davalıya ait işyerinde, 06.04.2007-14.02.2012 tarihleri arasında, satış destek elemanı olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin, 13.02.2012 tarihli fesih bildirimi ile, davacının Petrol Ofisi siparişi ile ilgili düzenlenen iş emrini kontrol etmeden imzaladığı, bu nedenle yanlış üretim yapılmasına yol açtığı, işini savsadığı, bu nedenle 157.241.04 TL tutarında malın yanlış üretimine yol açarak şirketi zarara uğrattığı, bu zarar miktarının otuz günlük ücretini geçtiği, bu konuda verdiği savunmasının kabulünün mümkün olmadığı sebebiyle 4857 sayılı Kanun'un 25/II-ı maddesince feshedildiği, davacıdan feshi konu olay hakkında 03.02.2012 tarihinde savunmasının istendiği, davacının savunmasında, 09.01.2012 tarihinde, iş planlamasının kamu satış müdürü Ali Osman Ateş ile beraber hazırlandığını, sipariş ile beraber bütün dataların müdür tarafından doğru bir şekilde üretim planmada ...'e mail ile bildirildiğini, üretim planlamadan gönderilen datalar ile yeni bir çizelge oluşturulduğunu, üretim planlamadan gelen çizelge ile kendi gönderdikleri çizelge ve bilgilerin örtüştüğünü, daha sonra üretim planma ... tarafından iş emri formuna bilgilerin yanlış yazıldığını,zarar oluşmuş olması halinde bunun kaynağının üretim planlama olduğunu, olayda kusuru bulunmadığını, siparişin büyük ve riskli bir sipariş olması nedeniyle işin mahiyeti gereği bu işin teknik tekstil mühendisi tarafından yapılması gerektiğini, söz konusu iş emrinin endüstri mühendisi ... tarafından hazırlandığını, satış destek işçisi olarak iş emri onay kısmına görevinde ve iş tanımında imza yetkisi olmamasına rağmen imza attırıldığını, son olarak iş emri kontrol kısmının yönetim kurulu başkanı tarafından onaylandığını, ayrıca hamile kalması ile beraber işverence baskı oluşturulmaya başlandığını beyan ettiği, mahkemece kusur ve zarar yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı anlaşılmıştır.

Somut olayda, iş akinin feshine neden olan olay ile ilgili, davacının ve işverenin kusurları olup olmadığı, işverenin zararının bulunup bulunmadığı, var ise ne kadar olduğu, davacının savunmasında belirttiği maillerin iş emrine uygun olup olmadıkları, görev tanımı sunulmamış ise de, davacının ve aynı konumdaki çalışanların işyerinde yaptıkları işlerin neler olduğu ve işlerin nasıl yürütüldüğü, daha önce benzer işlemler yapılıp yapılmadığı bilirkişi marifetiyle araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeple BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.05.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.