Esas No: 2016/2604
Karar No: 2016/5471
Karar Tarihi: 09.11.2016

**20. Ceza Dairesi         2016/2604 E.  ,  2016/5471 K.**

**"İçtihat Metni"**

İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Ağır Ceza Mahkemesi'nin 31.12.2015 tarihli 2015/129 esas ve 2015/114 karar sayılı kararı

Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

A) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ... ... Ağır Ceza Mahkemesi'nce yapılan yargılama sonucu 31.12.2015 tarihinde 2015/129 esas ve 2015/114 karar sayı ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 22.06.2016 tarihinde 2016/1599 esas ve 2016/4120 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nca Dairemizin sanık hakkındaki hükmün bozulmasına ilişkin kararına itiraz edilmiş; dava dosyası 6352 sayılı Kanun'un 99. ve 101. maddeleri uyarınca Dairemize gönderilmiştir.

B) İTİRAZ NEDENLERİ :

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itiraz yazısında özetle; “Yargılama konusu olayda, muhbirden alınan bilgide ... plakalı römork ve plakası tespit edilemeyen çekici ile ...ilçesinden temin edilen esrarın batı illerine sevk edileceğinin bildirilmesi üzerine aracın güvenlik görevlilerince durdurulduğu, ... Sulh Ceza Hakimliği'nin 16.02.2015 tarih ve 2015/888 D.iş sayılı önleme araması kararına dayalı olarak çekici ve dorsede yapılan aramada 3 adet çuval içerisinde 35 paket halinde net 42276 gram esrarın ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

Önleme araması, kolluğa suç ihbarı üzerine durdurma yapmayı ve makul şüphe oluşturak emare araması yapma yetkisi vermektedir. Salt istihbarat bilgisi adli arama kararı vermek için yeterli değildir. Bu husus Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 6. maddesinde açıkça belirtilmiştir.

Makul şüphe elde etmek için yapılan çalışmalar esnasında suç delili ile karşılaşılması halinde delilin ele geçiriliş yönteminin usul ve yasalara aykırı olduğunu kabul etmek ilgili yönetmeliğin 4, 6, 27. maddelerine açıkça aykırı” olduğu gerekçesi ile hükmün bozulmasına ilişkin Daire kararında isabet olmadığı belirtilerek; Dairemizin sanık hakkındaki bozma ilamının kaldırılarak hükmün onanması istenmiştir.

C) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ

1- 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi :

(1) ... Ceza Daireleri'nden birinin kararına karşı ... Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı ... Ceza Genel Kurulu'na gönderir.

2- 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 6352 sayılı Kanun'la eklenen):

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308 inci maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde ... Ceza Genel Kurulu'nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

Somut olayda, muhbirden alınan bilgide ... plakalı römork ve plakası tespit edilemeyen çekici ile Lice ilçesinden temin edilen esrarın batı illerine sevk edileceğinin bildirilmesi üzerine aracın güvenlik görevlilerince durdurulduğu, ....Sulh Ceza Hakimliği'nin 16.02.2015 tarih ve 2015/888 D.iş sayılı önleme araması kararına dayalı olarak çekici ve dorsede yapılan aramada 3 adet çuval içerisinde 35 paket halinde net 42276 gram esrarın ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirildiğinde, yapılan araştırmada uyuşturucu madde taşıyan aracın plakasının verildiği, araçta bulunan kişilerin açık kimlik ve adres bilgilerinin verilmediği, ele geçen uyuşturucu maddelerin bir kısmının olay yerinde narkotik köpeğinin tepki vermesi üzerine aracın rüzgarlık kısmında ve dorsede tespit edildiği, 5271 sayılı CMK'nın 90. maddesine, 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyat Kanun'un 4. ve 13. maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesine uygun olarak çekici ve dorsede önleme arama kararına dayalı olarak yapılan aramanın hukuka uygun olduğu, bu nedenle hükmün kanuna uygun ve gerekçesinin yeterli olduğu anlaşılmış ve ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1- ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının kabulüne,

2- Dairemizin 22.06.2016 tarih 2016/1599 esas ve 2016/4120 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Sanık hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanık hakkında temel ceza belirlenirken uygulama maddesinin 5237 sayılı “TCK'nın 188/3” maddesi yerine “183/3” maddesi olarak gösterilmesi,

2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle bu maddenin uygulanması açısından, sanğın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

3- ... Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suç konusu maddeden alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun'un 322. maddesi uyarınca giderilmesi mümkün bulunduğundan;

1- Hüküm fıkrasının 1. paragrafında yer alan, “TCK.nun 183/3” ibaresi çıkarılarak yerine “TCK'nın 188/3 ” ibaresinin yazılması,

2- TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK'nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,

3- Hüküm fıkrasının müsadereye ilişkin bölümünde yer alan "uyuşturucu maddenin" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve ....Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü'nce suç konusu maddeden alınan tanık numunenin" ibaresinin eklenmesi,

Suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

09.11.2016 tarihinde tarihinde, Başkan ... ve Üye ...'in karşı oyları ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Dosya kapsamından 08.04.2015 tarihinde Diyarbakır Narkotik Şube Müdürlüğü'nce muhbirden alınan bilgilerde ... plaka sayılı Mercedes - Benz marka mavi renkli çekici ile 08.04.2015 - 09.04.2015 tarihlerinde...'den temin edilecek esrarın batı illerine sevk edileceği çekicinin zulalı olabileceğine ilişkin bilgi edinilmesi üzerine Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü'nce 15. 9. 21. N 49 (K) planlı ve projeli dosya ile çalışmalar yürütüldüğü ve şüpheli ya da şüphelilerin farklı güzergahları kullanmak suretiyle uyuşturucunun naklini gerçekleştireceğinin değerlendirildiği, araçlar üzerinde gerekli çalışmaların ve ihbar doğrultusunda operasyon yapılması ve suç unsuru ele geçirilmesi halinde Narkotik Şube Müdürlüğü'ne bilgi verilmesinin İl Emniyet Müdürlüğü tarafından .... Cumhuriyet Başsavcılığı'na, İl KOM birimlerine gereği için 08.04.2015 tarihli yazı yazıldığı ve ilgi olarak da... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2015/9585 sayılı dosyanın gösterildiği anlaşılmış olup; 23.04.2015 günü 14.00 sıralarında İl Emniyet Müdürlüğü haber merkezinin .. . plakalı aracın... iline giriş yaptığı anonsu üzerine D.400 karayolu üzerinde aracın durdurulup muhafaza altına alındığı, aracı kullanan şahsın ... olduğu tespit edilmiş, şahsa, konu hakkında bilgi verilerek.... Sulh Ceza Hakimliği'nin 2015/888 Değişik iş sayılı önleme araması kararı okunarak ... plaka sayılı çekici ve ... dorse plakalı TIR'da dedektör köpek marifetiyle yapılan aramada köpeğin aracın çekici kısmına ve dorse içinde sarılı vaziyetteki çadıra tepki vermesi üzerine aracın bulunduğu yer müsait olmaması nedeniyle detaylı arama için İl Emniyet Müdürlüğü'ne bağlı ek hizmet binası önüne getirilen TIR'da detaylı aramada uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Dairemizce 22.06.2016 tarihinde yapılan inceleme sonunda 2016/1599 esas, 2016/4120 sayılı kararımızla "oluş ve dosya kapsamına göre, ... plakalı çekici ve plakası tespit edilemeyen römork ile esrar nakledileceği bilgisi üzerine başlatılan soruşturma kapsamında, CMK'nın 116.,117. ve 119. maddelerine uygun şekilde "adli arama kararı" ve ya "yazılı adli arama emri" alınmadan sanığın aracında yapılan arama sonucunda, suça konu uyuşturucu meddenin ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddenin, "suçun maddi konusu" ve "suçun delili" olarak hükme esas, alınamayacağı gözetilerek, sanığın aracında arama yapılmadan önce CMK'nın 116.,117. ve 119. maddesine uygun şekilde "adli arama kararı" ve ya "yazılı adli arama emri" alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin düşünülmeden eksik araştırma ve hüküm kurulması," nedeniyle bozma kararı verilmiştir.

... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın kararımıza itiraz yazısında "önleme araması, kolluğa suç ihbarı üzerine durdurma yapmayı ve makul şüphe oluşturacak emare araması yetkisi vermektedir. Salt istihbarat bilgisi adli arama kararı vermek için yeterli değildir. Bu husus Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği'nin 6. maddesinde belirtilmiştir. Makul şüphe elde etmek için yapılan çalışmalar esnasında suç delili ile karşılaşılması halinde delilin ele geçiriliş yönteminin usul ve yasalara aykırı olduğunu kabul etmek ilgi yönetmeliğin 4, 6 ve 27. maddelerine açıkça aykırıdır." Şeklindeki gerekçeyle itirazın kabulüne karar verilmesi istenmiş, daire çoğunluğunun itiraz düşüncesi benimsenerek bozma kararının kaldırılmasına ve sanık hakkındaki hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA karar verilmiştir.

İtiraz yazısında belirtilen gerekçeler de dikkate alınarak olay ve olaya ilişkin uygulanması istenilen normların değerlendirilmesinde;

Uyuşturucu taşınacağı bilgisi alınan TIR'ın çekici plakasının açık olarak bilindiği, Tır'ın Mersin iline giriş yaptığı, yani izlendiğinin anlaşıldığı, bunun üzerine D.400 karayolu üzerinde TIR'ın durdurularak muhafaza altına alındığı, TIR'ı kullanan şahsın kimliğinin tespit edildiği, dedektör köpek ile TIR'ın arandığı, köpeğin tepki vermesi üzerine TIR'ın Emniyet Müdürlüğü Ek Hizmet Binası önüne götürülerek yapılan detaylı arama da üç adet çuval içinde esrar ele geçirildiği anlaşılmakla; olayın gerçekleşen bu şekline göre, planlı çalışma kapsamında çekici plakası belli olan TIR ile uyuşturucu nakledildiği konusunda makul şüphe doğmuş, durdurma yapılmış, TIR ve sanık muhafaza altına alınmıştır. Tutanakta bir "adli arama kararı" ya da "yazılı arama emri" alınmadan, alınması yönünde yetkili makamlar haberdar edilmeden, dedektör köpek marifetiyle TIR'da arama yapıldığı yazılmıştır.

Bu durum suç delili ile karşılaşılması hali değildir, delilin arama yöntemiyle ele geçirilmesidir. Henüz arama kararı alınmadan dedektör köpek kullanıldığında köpeğin tepkisinin tespiti ise şüphenin somut olgulara dayandığının göstergesi olacaktır. Bu durumda da kolluk görevlilerinin yapması gereken emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermesi ve CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun bir arama kararı almaları gerektiğidir. Aksi halin kabulünde ise kolluk görevlileri arama konusunda tek yetkili merci olacaktır.

Soruşturmada usul kaidelerine riayet etmek, suçluyu savunma değil, suçsuz kişilerin mağdur edilmemesine yöneliktir, başka bir deyişle masum kişilerin hak ihlallerinin önüne geçilmesi içindir, zira her makul şüphe ile başlayan soruşturmada arama kararı ya da yazılı arama emri alınsa bile maddi delil ele geçirilmiş olmayabilir. Ama bu hal "arama kararı" ya da "yazılı arama emri" alınmasına bir engel değildir. Sonuç olarak olay nedeniyle yapılan işlem önleme araması değil Adli arama kararı ya da yazılı arama emri olmadan yapılan bir aramadır.

Bu durum arama konusundaki Anayasa'nın 20/2. maddesi, CMK'nın 116, 117 ve 119. maddeleri ve PVSK' nın 9. maddesi hükümlerine aykırıdır.

Normlar hiyerarşisinde son sırada yer alan yönetmelik hükümlerine dayanılarak izah edilemez, zira yönetmelik hükümleri kanun hükümlerine aykırı olarak da yorumlanamaz. Açıklanan tüm bu nedenlerle ... Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazının kabulü yerine, reddine karar verilmesi düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.