Esas No: 2013/6770
Karar No: 2013/24766
Karar Tarihi: 01.10.2013

**9. Hukuk Dairesi         2013/6770 E.  ,  2013/24766 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, haksız fiilden kaynaklanan tazminat alacağın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili özetle; davalının 7.3.2004 tarihinde belirli süreli iş sözleşmesi ile müvekkili ...’nde işe başlatıldığını, birlik personeli olan davalının, birliğe ait hesaptan sahte evrak tanzim etmek suretiyle kendi hesabına para geçirdiğini, güveni kötüye kullandığını, müvekkili birliğin maddi yönden zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, ... Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulduğunu, davalının suçunu ikrar ettiğini bu nedenle davalının usulsüz olarak kendi hesabına geçirdiği 70.221,21 TL haksız kazancın zimmet tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili özetle; davalının pişman olması üzerine kendisini ihbar ettiğini, davacının tüm usulsüz işlemleri neticesinde meydana gelen açıklarını davalıdan tahsil etmek istediğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı yasal süresi içinde davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasında; davalı tarafından yapılan kısmi ödemenin davacının hangi alacağına mahsup edileceği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Uyuşmazlığın normatif dayanağı Borçlar Kanununun 84–86 maddeleridir. Borçlar Kanununun 84 üncü maddesinde “Borçlu faiz veya masrafları tediyede gecikmiş değil ise kısmen icra eylediği tediyeyi resülmale mahsup edebilir. Alacaklı alacağın bir kısmı için kefalet, rehin veya sair teminat almış ise borçlu kısmen icra eylediği tediyeyi temin edilen veya teminatı daha iyi olan kısma mahsup etmek hakkını haiz değildir” kuralına yer verilmiş; 85 inci maddesinde “birden fazla borcu bulunan borçlu, borçları ödemek zamanında bu borçlardan hangisini tediye etmek istediğini alacaklıya beyan etmek hakkını haizdir. Borçlu beyanatta bulunmadığı surette vukubulan tediye kendisi tarafından derhal itiraz edilmiş olmadıkça alacaklının makbuzda irae ettiği borca mahsup edilmiş olur” hükmü öngörülmüş, 86 ncı maddede ise “kanunen muteber bir beyan vaki olmadığı yahut makbuzda bir güna mahsup gösterilmediği takdirde, tediye muaccel olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçlar muaccel ise tediye, borçlu aleyhinde birinci olarak takip edilen borca mahsup edilir. Takibat vaki olmamış ise tediye, vadesi iptida hulül etmiş olan borca mahsup edilir. Müteaddit borçların vadeleri aynı zamanda hulül etmiş ise mahsup mütenasiben vaki olur. Hiç bir borcun vadesi hulül etmemiş ise alacaklı için en az teminatı haiz olan borca mahsup edilir” kuralı düzenlenmiştir.Borçlar Kanununun yukarıda belirtilen hükümleri öncelikle muacceliyet ve temerrüt kavramlarının açıklanmasını gerektirmektedir.Muacceliyet, alacaklının borçludan borçlanılan edimi talep ve dava edebilme yetkisidir. Borç muaccel olmadan borçlu temerrüdü söz konusu olmaz. Temerrüt, en kısa tanımıyla, alacaklı tarafından talep edilebilir (muaccel) hale gelmiş bir borcun ifasındaki gecikmedir. Kural olarak, bu tür (muaccel) bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (BK. m. 101/1). Başka bir ifadeyle, temerrütten söz edilebilmesi için, öncelikle muaccel bir borcun ve alacaklının o borca yönelik ihtarının bulunması gerekir. Kural böyle olmakla birlikte, borçlunun temerrüde düşmesi için alacaklının ihtarının gerekmediği bazı durumlar da vardır: Örneğin, ifa gününün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı (BK. m.101/2), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirmiş olduğu veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği (BK. m.107/1) durumlarda, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur. Tek bir borç ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda, borçlu para borcunun faiz ve masraflarını ödemede temerrüde düşmemişse yaptığı kısmi ödemeyi anapara borcuna mahsup etme hakkına sahiptir. Ancak, para borcunun bir kısmı için kefalet, rehin veya benzeri bir teminat verilmişse, yapılan kısmi ödemenin teminatlı olan borca mahsubu istenemez. Bu durumda, kısmi ödemenin teminatsız olan ya da teminatı daha az olan borca mahsubu gerekir. Borçlu, faiz ve masrafları ödemede temerrüde düşmüşse yaptığı kısmi ödeme öncelikle gecikmiş faiz ve masraf borçlarına mahsup edilecektir. Hukuk Genel Kurulunun 27.9.2000 tarih ve 2000/12-1148 esas, 2000/1193 karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, Borçlar Kanununun 84 üncü maddesi gereğince, ödemelerin öncelikle asıl alacaktan düşülebilmesi için, borçlunun faiz ve masrafları ödemede gecikmemiş olması zorunludur. Gecikme ve alacaklının iradesini açıklaması halinde, ödenen kısmın öncelikle faizden düşülmesi gerekir. İcra takibi, ödemeye ihtirazi kayıt konulması irade açıklamasıdır.Birden fazla borcu bulunan borçlunun yaptığı ödeme, ifa zamanında beyan ettiği borca mahsup edilir. Borçlu, ödeme sırasında, yapılan ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu beyan etmemiş veya alacaklının makbuzda belirttiği borca derhal itirazda bulunmamışsa makbuzda belirtilen borca mahsup edilmelidir.

Birden fazla para borcunun bulunduğu bir borç ilişkisinde, borçlunun, yapılan kısmi ödemenin hangi borç için mahsup edildiğini belirtmemesi, alacaklının da ödemenin hangi borca ilişkin olduğunu makbuzda göstermemesi durumunda, kısmi ödemenin hangi borca mahsup edileceği sorunu Borçlar Kanununun 86 ncı maddesine göre çözümlenmelidir. Bu gibi durumlarda, kısmi ödeme öncelikle muaccel olan borç için yapılmış sayılır. Ödeme zamanında birden fazla borç muaccel hale gelmişse, ödeme ilk takibe konulan borca mahsup edilir. Muaccel olan borçlardan hiçbiri takibe verilmemişse kısmi ödeme ifa zamanı önce gelen borca mahsup edilmiş sayılır. Borçların ifa zamanları (vadeleri) aynı günde gelmişse yapılan kısmi ödeme borçların miktarlarıyla orantılı olarak mahsup edilir. Borçlardan hiçbirinin ifa zamanı gelmemişse, kısmi ödeme alacaklı için güvencesi en az olan borca mahsup edilmiş sayılır.

Somut olayda davalı işçinin davalı işveren nezdine çalışmakta iken usulsüz olarak zimmetine para geçirdiği, bu suç ile ilgili yargılanıp davalı işçiye ceza tayin edildiği ve verilen cezanın onandığı, mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği anlaşılmaktadır. Davacı işveren tarafından davalı işçi aleyhine açılan bu dava davalı işçi tarafından zimmete geçirilen paranın ödetilmesine ilişkindir. Tarafların kabulünde olduğu üzere davanın devamı esnasında davalı işçinin babasının davalı işçiye atfedilen borcu ödemek için davacı işveren lehine ipotek tesis ettiği, borcun ödenmemesi üzerine davacı alacaklı işverence ipotek ve alacak için icra takibine girişildiği, dosyaya sunulan kısım makbuzlara istinaden davacıya bir kısım ödemeler yapıldığı anlaşılmaktadır.Mahkemece davalı aleyhine açılan davada 52.000 TL’lik miktar açısından karar verilmesine yer olmadığına dair hüküm kurulmuş ise de 818 Sayılı Mülga Borçlar Kanunu’nun 84. Maddesi gereğince; davalı tarafından yapılan ödemelerin mahsup sırası gözetilerek, gerekirse bu hususta hesap bilirkişisinden yeniden rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporuna göre karar verilmesi hatalıdır.

3-Davacı dava dilekçesinde 70.221,21 TL alacak talep etmiş, Mahkemece bilirkişi raporu doğrultusunda davalının 66.568,51 TL borçlu olduğu tespit edilmiş, yargılama sırasında 52.000,00 TL’nin ödenmesi nedeniyle mahsup edilerek 14.568,51 TL alacağın tahsiline karar verilmiştir.Fakat dava dilekçesi ile talep edilen 70.221,21 TL ile kabul edilen 66.568.51 TL arasında reddedilen 3.652,70 TL’lik kısım için davalı lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi hatalıdır.

F) Sonuç:Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.