Esas No: 2023/9064
Karar No: 2023/5923
Karar Tarihi: 04.10.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/9064 E.  ,  2023/5923 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2021/123 E., 2022/422 K.

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama

Sanık hakkında bozma üzerine verilen kararın, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. ... 2.Ağır Ceza Mahkemesinin, 16.07.2018 tarihli, 2014/6 Esas, 2018/255 Karar sayılı kararı ile sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesinin 24.12.2018 tarihli ve 2018/2823 Esas, 2018/2061 Karar sayılı kararıyla sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun'un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.

3. Yargıtay kapatılan 14. Ceza Dairesinin 03.03.2021 tarihli ve 2020/1757 Esas, 2021/1789 Karar sayılı kararıyla sair temyiz itirazları reddedilerek hükmün "... İlk derece mahkemesince mağdureyle ilgili olarak ruh sağlığının bozulduğuna dair aldırılan raporun heyet oluşumu itibarıyla usulüne uygun olmaması nedeniyle söz konusu rapora istinaden sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 102/5. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması karşısında, söz konusu karara yönelik istinaf başvurusunun kabulü gerekirken düzeltilerek esastan reddedilmesi,..." gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.

4. Bozma üzerine ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.11.2022 tarihli ve 2021/123 Esas, 2022/422 Karar sayılı kararıyla sanığın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 102 nci maddesinin ikinci fıkrası, 102 nci maddesinin beşinci fıkrası ve 53 üncü maddesi uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

5. Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 25.05.2023 tarihli ve 2023/1285 Esas, 2023/10935 Karar sayılı kararıyla "...Mahkûmiyet kararındaki nitelendirmeye, temyizin kapsamına, tebliğname tarihine ve Yargıtay Kanununun 14. maddesi ile Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun 07.01.2023 tarih ve 2023/1 sayılı iş bölümüne ilişkin kararına göre; sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102 inci maddesi uyarınca nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükme yönelik temyizi inceleme görevi Yüksek Yargıtay 9. Ceza Dairesine ait olduğu anlaşılmakla, Dairemizin GÖREVSİZLİĞİNE,..." karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Kurum lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi nedeniyle kararın usul ve kanuna aykırı olduğu hususuna yöneliktir.

B. Sanık ... Müdafiinin Temyiz İstemleri

Kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna, katılanın beyanlarının gerçek olmadığına, soyut gerekçeler ve katılan beyanı nazara alınarak hüküm kurulduğuna, sanığın lehine olan delillerin dikkate alınmadığına, eksik inceleme ile hüküm kurulduğuna, katılanın ruh sağlığının bozulduğu tespitinin yapılamayacağına, sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine, aksi halde lehe hükümlerin uygulanması gerektiğine ve dilekçelerinde belirttiği diğer hususlara yöneliktir.

III. OLAY VE OLGULAR

Mahkemenin Kabulü

1. Katılanın 30.06.2013 tarihinde ... İlçesine tatil amacıyla geldiği, (...) mevkiinde bulunan (...) Otel’ de kalmakta olduğu, katılanın 02.07.2013 tarihinde arkadaşları ile birlikte ... Caddesinde faaliyet gösteren (...) (...) isimli bara gittiğini, burada alkol aldığı, bardan saat 02.00 sularında oteline gitmek için tek başına ayrıldığı, yürüdüğü sırada 25-30 yaşlarında 1.65-1.70 boylarında zayıf yapılı, esmer tenli sakalsız, siyah saçlı bir şahsın yanına gelerek nereye gittiğini sorduğu, kendisinin de kalmış olduğu otelin ismini söylediği, sanığın kendisini motosikletle bırakabileceğini söylemesi üzerine motosiklete bindiği, yaklaşık 20-25 dakika yolculuk ettikten sonra tepelik ağaçlık bir alana geldikleri, motosikletten iner inmez katılanın tedirgin olarak kaçmaya başladığı, şahsın peşinden gelerek yere yatırdığı, kot şortunun ceplerine baktığını ve cebinde bulunan 100 TL' yi aldığı, sonrasında katılanın üstünü zorla çıkarttığı, şahsın da pantolonunu yarıya kadar indirdiği, katılanın kendisine tecavüz edileceğini anlaması üzerine şahsı tekmelediği, bunun üzerine şahsın kendisini tokatladığı, sinirlenerek şahsın sol veya sağ omuz kısmını ısırdığı, sonrasında sanığın cinsel organını sokup çıkarmak suretiyle tecavüz ettiği ve giyinip motosikletine binerek olay yerinden uzaklaştığı, katılanın kendi imkanlarıyla ormanlık alandan geldiği, dosya içerisindeki 06.07.2013 tarihli olay teşhis ve yakalama tutanağı içeriğine göre “ mobeselerden yapılan izlemeler sonucunda şahsın ... bölgesinde daha önceden korsan motosiklet kullandığı tespit olunan ... olabileceği değerlendirilerek sanığın yakalandığı, katılana teşhis yaptırıldığında sanığı teşhis ettiğinin” anlaşıldığı, katılan beyanlarının aşamalarda tutarlı olduğu, sanık beyanlarının ise çelişik ve somut delillerle uyuşmadığı, nitekim 06.07.2013 tarihli olay teşhis ve yakalama tutanağı düzenlendiği sırada sanık ile yapılan mülakatta “mobeselerde görünen kişinin kendisi olduğunu, bayanı müşteri olarak motosikletine aldığını, (...) otelin yanına kadar getirdiğini, 100 TL vermesi üzerine bozmak için bir yere gitmeleri gerektiği, bu sırada motosikleti bayanın kullandığını, tekrar otel önüne geldiklerinde bayanın erkek arkadaşı ile buluştuğunu” beyan ettiği, savcılık tarafından alınan beyanında ise özetle “katılanla tanıştıktan sonra 2 kez cinsel birliktelik yaşadıklarını, otele gitmek üzere çıktıklarında motosikleti kullanmak istediğini söylemesi üzerine katılana verdiğini, kaza yaptıklarını, kleopatra plajına geldiklerini, motosikletin 200-300 TL masrafı olduğunu söylemesi üzerine katılanın üzerindeki 100 TL’ yi verdiğini, sonra otele döndüğünü, katılanla rızası dahilinde ilişkiye girdiğini, motosiklet parasını ödememek için katılanın iftira attığını” beyan ettiği, mahkemece alınan beyanında ise “Monica ile tanıştıklarını, ilişkiye girdiklerini, katılanın kendisini cep telefonundan arayarak bardan almasını istediğini, olay günü de bardan alarak Mahmutlar’ daki ailesinin evine gittiklerini, burada cinsel ilişkiye girdiklerini, saat 04.00 gibi katılanın tekrar otele dönmek istediğini, giderken motosikleti katılanın kullanarak kaza yaptığını, masraf olarak 100 TL verdiğini, taksi ile otele döndüklerini” beyan ettiği, açık çelişki barındıran sanık beyanlarına suçun gerektirdiği cezai mahkumiyetten kurtulmaya yönelik olduğundan itibar edilmediği, katılanı olay gecesi bulan, kolluk aşamasında da yardımcı olup tercüme işlemlerini yapan tarafsız tanık ....’nin alınan beyanında “olay gecesi 03.30 sıralarında arkadaşından çıktığı sırada ağlayıp bağıran katılanı gördüğünü, tecavüze uğradığını öğrenmesi üzerine polisi aradığını, şortunun yırtık olduğunu” beyan etmesi karşısında sanığın otele bıraktığına ve ya kleopatra plajına gelerek rızası dahilinde ilişkiye girdiklerine dair beyanlarının çöktüğü, 02.07.2013 tarihli olay muhafaza alma tutanağı içeriğine göre de katılanın tanık tarafından bulunduğu ve cinsel saldırıya uğradığı yerin otelin ve plajın konumundan çok farklı bir yer olan (...) Mahallesinde meydana geldiğinin anlaşıldığı, katılan hakkında alınan 02.07.2013 tarihli adli muayene raporunda beyanlarını destekler şekilde sol ve sağ yanakta şişlik ve sırtta yaygın kızarıklıklar olduğunun belirtildiği, bu hususun katılanın direnmesi üzerine sanığın katılana tokat attığı ve cinsel saldırı karşısında direnç gösterdiği beyanlarını doğruladığı, sanığın katılanla cep telefonundan görüştüklerine dair beyanda bulunması üzerine suç tarihinde kullanmış olduğu hatta ilişkin HTS kayıtlarının mahkemece getirildiği, suç tarihinden önce ve sonrasını kapsayacak şekilde alınan kayıtlarda sanığın iddia ettiği şekilde yabancı bir numarayla herhangi bir görüşme yapılmadığının tespit edildiği, katılanın olaydan hemen sonra alınan 04.07.2017 tarihli ruh sağlığı raporunda travmatik olay ile ilgili olarak anksiyete bozukluğunun gelişmiş olduğunun belirtildiği, ruh sağlığının bozulduğuna kanaat edilebilmesi için eylemin üzerinden zaman geçmiş olması gerektiği anlaşılmakla katılan hakkındaki raporların yurtdışından istenildiği, dosya içerisinde tercümesi yapılan raporlar içeriğinden katılana TSSB (travma sonrası stres bozukluğu) teşhisinin konulduğunun ve bu bahisle olay sebebi ile ruh sağlığının bozulduğunun anlaşıldığı, tüm bu hususlar dikkate alındığında sanığın kastının yoğunluğu, eylemin devamında yağma suçunu da işlemiş olması gözetilerek alt sınırdan ayrılınmak sureti ile teşdit uygulanarak sanığın eylemine uyan ve lehe olan 6545 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi hukuki süreçte belirtildiği şekilde cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın sabıkalı geçmişi, suçtan pişmanlık göstermemesi ve suç işlemeyeceğine dair mahkemede olumlu kanaat oluşmadığından hakkında 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi uygulanmamıştır.

2. Bozma kararına uyularak görülen davada uluslararası istinabe yoluyla usule uygun teşekkül ettirilen heyet eliyle alınan rapora göre mağdurun ruh sağlığının suç sebebiyle bozulduğu anlaşılmıştır.

3. Lehe kanun değerlendirmesi; 6545 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonrası nitelikli cinsel saldırı suçunun 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hali ile alt sınırının on iki yıl olduğu, değişiklik öncesi ise organ sokma suretiyle işlenen nitelikli cinsel saldırıda alt sınırın yedi yıl olduğu, beden ve ruh sağlığının bozulması halinde ise aynı Kanun'un 102 nci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca on iki yıldan az olmamak üzere ceza belirlenmesi gerektiği, bu bahisle daha az ceza öngören değişiklik öncesi kanunun lehe olduğu anlaşılmakla 6545 sayılı Kanun değişikliği öncesi 5237 sayılı Kanun hükümlerine göre cezalandırma yoluna gidilmiştir.

IV. GEREKÇE

Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanı kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği ve 5271 sayılı Kanun'un 237 ve devamı maddelerindeki katılma hakkına ilişkin suçtan zarar görme şartının katılan Bakanlık için söz konusu olmadığı ve Devletin kanundan kaynaklanan koruma yükümlülüğünü yerine getirmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmemesi de yerinde olduğundan, 5271 sayılı Kanun'un 288 ve 294 üncü maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanun'un 289 uncu maddesinde sayılı kesin hukuka aykırılık halleri ve temyiz dilekçelerinde belirtilen nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmemiş ve kararda hukuka aykırılık bulunmamıştır.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.11.2022 tarihli ve 2021/123 Esas, 2022/422 Karar sayılı kararında sanık ... müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,

Dava dosyasının 5271 sayılı Kanun'un 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ... 2. Ağır Ceza Mahkremesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.10.2023 tarihinde karar verildi.