Esas No: 2018/6712
Karar No: 2020/1221
Karar Tarihi: 17.02.2020

**10. Hukuk Dairesi         2018/6712 E.  ,  2020/1221 K.**

**"İçtihat Metni"**

Bölge Adliye

Mahkemesi : Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraflar vekillerince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince istinaf isteminin esastan reddine dair karar verilmiştir.

Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi davalılar vekilleri tarafından istenmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesindeki beyanında özetle, müvekkilinini davalılardan ...'na bağlı Ordu ili Gölköy ilçesi damarlı mahallesinde bulunan Şehit... İlköğretim okulunda hizmetli olarak ücret karşılığı 01/10/2000 ile 31/03/2013 tarihleri arasında sürekli olarak çalıştığını, müvekkiilinin davalı işyerinde okulun süpürülmesi, silinmesi, sıraların düzenlenmesi, kışlık odunun kesilmesi, sınıflara taşınması, kışın sobaların yakılması, bacaların temizlenmesi, çay demlenmesi ve servis yapılması, tuvaletlerin temizlenmesi, okul müdürü ve öğretmenler tarafından kendisine verilen işlerin yapılmısı gibi işleri yaptığını, müvekkilinin çalışması devam ederken 01/04/2013 tarihinde davalılardan Milli Eğitim Bakanlığının, okuldaki hizmetli işini ihale usulü ile şirkete verdiğini, bu şirket üzerinden müvekkilinin sigortalı gösterildiğini, müvekkilinin çalışmaya 01/10/2000 tarihi ile dava açılma tarihleri arasında kesintisiz olarak devam ettiğini, halende müvekkilinin okulda çalışmaya devam ettiğini, buna rağmen davalı ... Bakanlığının müvekkilinin işe giriş bildirgesini vermediğini, sigorta primlerini yatırmadığını, müvekkilinin çalıştığı süre boyunca maaşını okul müdüründen aldığını, ancak mesai ve es.diğer işçilik haklarını alamadığını, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile davalarının kabulü ile müvekkilinin 01/10/2000 ile 31/03/2013 tarihleri arasında davalı işyerinde zorunlu SGK'lı olarak çalıştığının tespitine, sigorta primlerinin davalılardan Milli Eğitim Bakanlığınca yatırılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı SGK vekili cevap dilekçesinde özetle; 5510 sayılı Sigortalar Yasasında açıkça belirlendiği üzere sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığının zorunlu olduğunu, eylemli ve gerçek biçimde çalışmanın varlığı ıspatlanmadıkça hizmet akdine dayanılarak dahi sgigortalılıktan söz edilemeyeceğini, yalnız başına işe giriş bildirgesinin verilmiş olması davacının o işyerinde fiilen çalıştığını göstermeyeceğini, eylemli ve fiili bir çalışmanın şart olduğunu, eylemli ve fiili bir çalışmayı ortaya koyacak belgelerin ise, işe giriş bildirgesiyle birlikte, belirtilen sigortalılığın gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma saatleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile 4 aylık prim bordroları gibi kuruma verilmesinin zorunlu belgeler olduğunu, yöntemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesini kişinin işe alınmış olduğnu gösterir ise de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemeyeceğini, bu nedenle bu davada olduğu gibi işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal süreler diğer belgelerin bulunmadığı davalarda çalışma olgusunu ortaya koyacak inandırıcı ve yasal kanıtların aranması gerektiğini, sadece işe giriş bildirgesinden hareketle açılan bu davanın yersiz olup reddi gerekttiğini, ayrıca müvekkil kurumca davanın açılmasına sebebiyet verilmediğinden her halükarda vekalet ücretinden ve mahkeme masraflarından sorumlu tutulması gerektiğini, bu nedenlerle davanın hak düşürücü süre yönünden reddine karar verilmesine, usul ve yasalara aykırı davanın esastan reddine karar verilmesini, mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Yargıtay Hukuk Genel kurulunun 1999/21-508 Esas 1999/525 Karar sayılı Kararında belirtildiği üzere bir kimsenin sigortalı sayılabilmesi için çalışma ilişkisinin hizmet akdine dapyanması, çalışana yükletilen iş görme ediminin de iş verene ait iş yerinde onun denetimi ve gözetimi altında fiilen yerine getirilmesinin zorunlu olduğunu, bu nedenle fiilen çalışma olgusunun çalışmanın gerçekleştiğini belirten yazılı delil ya da 506 sayılı yasaya göre verilmesi gereken dönem bordrolarının verilmiş, işe giriş bildirgelerinin SGK'ya verilmiş ve primlerinin yatırılması ve kanıtlanmış olması gerektiğini, bu nedenle davacının hizmet akdının ispatı açısından herhangi bir delil mevcut olmadığını, yönemince düzenlenip süresi içerisinde kuruma verilen işe giriş bildirgesi dahi kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemediğini, bu nedenlerle haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece,

“1-Açılan davanın kısmen kabulü ile,

Davacının 01/10/2000-15/06/2001 tarihleri arasında, 10/09/2001-14/06/2002 tarihleri arasında, 09/09/2002-13/06/2003 tarihleri arasında, 15/09/2003-15/06/2004 tarihleri arasında, 13/09/2004-10/06/2005 tarihleri arasında, 12/09/2005-12/06/2006 tarihleri arasında, 18/09/2006-22/06/2007 tarihleri arasında, 17/09/2007-13/06/2008 tarihleri arasında, 08/09/2008-12/06/2009 tarihleri arasında, 24/09/2009-18/06/2010 tarihleri arasında, 13/09/2010-17/06/2011 tarihleri arasında, 19/09/2011-20/01/2012 tarihleri arasında ve 17/09/2012-31/03/2013 tarihleri arasında hizmetli olarak devamlı hizmet akdi ile tam zamanlı olarak Şehit... İlköğretim Okulunda asgari ücretle çalıştığının tespitine,

Fazlaya ilişkin istemin reddine,

2-Davalı kurumlar harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, peşin yatırılan 27,70 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 3,70 TL harcın davacıdan alınarak hazineye irad kaydına,

3-Davacı tarafından yapılan 29,20 TL başvurma harcı, 29,20 TL peşin harç, 300,00 TL bilirkişi ücreti, 163,00 TL tebligat masrafı, 102,90 TL posta masrafı olmak üzere toplam 624,30-TL mahkeme giderinin kabul-red oranında 453,30 TL'sinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, 171,00 TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına,

4-Davacı taraf vekille temsil olunduğundan yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre hesaplanan 1.980,00- TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalı SGK Genel Müdürlüğü vekille temsil olunduğundan yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre hesaplanan 1.980,00- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı SGK Genel Müdürlüğüne verilmesine,

6-Davalı ... vekille temsil olunduğundan yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesine göre hesaplanan 1.980,00- TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı ... 'na verilmesine,

7-Karar kesinleştiğinde bakiye gider avansının yatıran taraflara iadesine,” dair hüküm kurulmuştur.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

Mahkemece, taraf delillerinin toplandığı, okulun açılış ve kapanış tarihleri ve yapılan ücret ödemelerinin Milli Eğitim Müdürlüğünden istenildiği, red edilen döneme ilişkin olarak ücret bordrosunun bulunmayışı ve tanık ...'in beyanı dikkate alındığında red kararının isabetli olduğu, kararın kamusal niteliği itibariyle okul idarecilerinin tanık olarak beyanlarının alınmış olduğu görülmekle, ilk derece mahkemesinin topladığı deliller ve gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde; kararın yasal ve hukuksal gerekçeleri ile dayandığı delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığından bahisle istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ

Davalı SGK vekili temyiz dilekçesindeki beyanında özetle, davanın hak düşürücü süreye uğradığını, davacının çalışmaları bakımından Kurum kayıtlarının esas olduğunu, sadece tanık beyanlarına dayanılarak iddianın ispatına muvafakatlarının olmadığını, işe giriş bildirgelerindeki imzaların incelemeye alınmadığını, işyeri kayıtlarının celp edilmesi gerektiğini, iddianın resmi, yazılı, sağlıklı delillerle ispatlanmasını, davacının hizmet akdine dayalı olarak fiilen çalıştığını ispatlamasını haksız ve yasal dayanaktan yoksun davaya ilişkin verilen kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı MEB vekili temyiz dilekçesindeki beyanında özetle,davacının çalışmaları bakımından Kurum kayıtlarının esas olduğunu, sadece tanık beyanlarına dayanılarak iddianın ispatına muvafakatlarının olmadığını, davacının hizmet akdine dayalı olarak fiilen çalıştığını ispatlamasını haksız ve yasal dayanaktan yoksun davaya ilişkin verilen kararın bozulmasını istemiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Kurumun Fer-i Müdahilliği bakımından; 6552 sayılı Kanunun 11.09.2014 günü yürürlüğe giren 64. maddesiyle 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 7. maddesine eklenen 4. fıkrada, hizmet akdine tabi çalışmaları nedeniyle zorunlu sigortalılık sürelerinin tespiti talebi ile işveren aleyhine açılan davalarda, davanın Kuruma resen ihbar edileceği, ihbar üzerine davaya davalı yanında feri müdahil olarak katılan kurumun, yanında katıldığı taraf başvurmasa dahi kanun yoluna başvurabileceği belirtilmiştir.

6552 sayılı Kanun ile ilgili olarak öncesinde Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulan hükümet teklifinde, söz konusu düzenleme 54. madde olarak yer almış, izleyen 55. maddede “5521 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.” denildikten sonra “7 nci maddeye bu Kanunla eklenen dördüncü fıkra hükmü, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış olan davalarda da uygulanır.” hükmü Geçici 3. madde olarak öngörülmüş, ancak yasalaşma aşamasında anılan Geçici madde çıkarılıp 6552 sayılı Kanunda bu türden düzenlemeye yer verilmemiştir.

Diğer taraftan, 5521 sayılı Kanunun 15. maddesinde, bu Kanunda açıklık bulunmayan durumlarda Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, 01.10.2011 günü yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 66. maddesinde, üçüncü kişinin, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabileceği, 447/2. maddesinde, mevzuatta, yürürlükten  kaldırılan  1086  sayılı  Hukuk  Usulü  Muhakemeleri  Kanununa yapılan yollamaların, Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelerine yapılmış sayılacağı, 448. maddesinde, bu Kanun hükümlerinin, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanacağı açıklanmıştır.

Şu durumda, hizmet tespiti davalarında Kurumun feri müdahilliğine ilişkin hükmün geçmişe yürütüleceği yönündeki düzenlemenin kanun koyucu tarafından benimsenmemiş olması, ayrıca ve özellikle yukarıda değinilen 448. madde kapsamında, Kurum bakımından taraf oluşumu gerçekleştiğinden tamamlanmamış işlemden söz edilemeyeceğinin de belirgin bulunması karşısında 5521 sayılı Kanunun 7. maddesine eklenen 4. fıkranın 11.09.2014 tarihinden önce açılan davalarda uygulanamayacağı, bu tarih sonrası açılan davalarda ise kurumun sıfatının feri müdahil olduğu açıktır. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, 11.09.2014 gününden sonra açılan işbu davada davalı Kurumun feri müdahil olarak benimsenmemesi, davalı olarak kabul edildiği için de aleyhine  avukatlık ücretine ve yargılama giderlerine hükmedilmesi isabetsizdir.

Ne var ki; bu aykırılığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesinin yollamasıyla 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 438. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ: Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılması ile Gölköy Asliye Hukuk Mahkemesinin 12.10.2017 tarihli hükmünün,

1-Karar başlığında ''Davalı' ibaresinin silinerek yerine ''fer’i müdahil'' ibaresinin yazılmasına,

2-Hükmün 3. Bendinin silinerek yerine ''Davacı tarafından yapılan 29,20 TL başvurma harcı, 29,20 TL peşin harç, 300,00 TL bilirkişi ücreti, 163,00 TL tebligat masrafı, 102,90 TL posta masrafı olmak üzere toplam 624,30-TL mahkeme giderinin kabul-red oranında 453,30 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 171,00 TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına,'' ibaresinin yazılmasına ve bu şekliyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine 17/02/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.