Esas No: 2016/18262
Karar No: 2017/1981
Karar Tarihi: 14.03.2017

**14. Hukuk Dairesi         2016/18262 E.  ,  2017/1981 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı vekili tarafından, davalılar aleyhine 12.05.2015 gününde verilen dilekçe ile önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil talebi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın reddine dair verilen 08.02.2016 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 14.03.2017 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Av. ... ile karşı taraftan davalılar vekili Av. .... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: KA R A R

Davacı vekili 12/05/2015 tarihli dilekçesi ile; 60 parsel sayılı (14.341 m2 bağ cinsli) taşınmazda paydaş olduğunu, davalı ...'in 07.05.2104 tarihinde 43/160 payını 800.000,00 TL bedel ile 26.05.2014 tarihinde diğer davalı ...'ın 1/10 payını 470.000,00 TL bedel ile satın aldığını, noterden bildirim yapılmadığını ileri sürerek önalım hakkına dayanarak tapu iptali ve tescil istemiştir.

Davalılar vekili davacının A=3.379 m2 kısmı beton dökmek suretiyle TIR garajı olarak yine B= 6.300 m2 lik kısmı ise tel çit ile çevirerek fiili taksim suretiyle kullanmakta olduğunu, davalıların satın aldığı yerin ise bu alanın dışında kaldığını davacının 05.03.2015 tarihli imar planı değişikliği sonrası taşınmazın aşırı değer kazanması üzerine davanın açılmış olduğunu beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, taşınmaz mahallinde yapılan keşif sonucu düzenlenen bilirkişi raporları ve mahkemece yapılan gözlemde davacının hissesinden fazla miktarda ve tır garajı olarak yer kullanıldığı, fiili taksım bulunduğu, her ne kadar daha sonra davacı vekili tarafından TIR garajının işletenin başka bir şahıs olduğu iddiası ile dilekçe verdiği görülmüş ise de, malik ve işleten arasındaki ilişkinin bu davada bir öneminin olmadığı ve bu iddianın dinlenemeyeceği anlaşılmakla davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.

Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir.

Somut olayda; davalı vekilinin cevap dilekçesindeki delil tespiti istemi üzerine davacıya haber verilmeden davacının yokluğunda HMK'nın 27. maddesi gereğince davacının hukuki dinlenme hakkı ihlal edilerek yapılan keşif esas alınarak karar verilmesi doğru değildir. HMK 288 ve 290. maddeleri gereğince mahkeme hakimi huzurunda taşınmaz başında bilirkişi, tarafların ve şahitlerin hazır bulundurulması suretiyle keşfin yapılması gerekir. Bu nedenle mahallinde usulüne uygun keşif yapılarak HMK 259/2 maddesi gereğince tarafların tanıkları taşınmaz başında dinlenerek davacının kullandığı ve davalıya pay satan kişinin kullandığı ayrı ayrı bölümler bulunup bulunmadığı belirlenerek, çelişkili beyanlar varsa giderilerek ve tanıklarca gösterilecek yerler fen bilirkişisi tarafından düzenlenecek krokide denetime elverişli şekilde işaretlenmek suretiyle fiili taksimin mevcut olup olmadığı saptanmalı, varılacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde yatırana iadesine, 1.480 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 14.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.