Esas No: 2017/16949
Karar No: 2020/16541
Karar Tarihi: 23.11.2020

**9. Hukuk Dairesi         2017/16949 E.  ,  2020/16541 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkili davacının 12.06.2008 tarihinde mikser operatörü olarak işbaşı yaptığını, 31.07.2012 tarihinde iş akdinin işveren tarafından 25/ll-g maddesi gerekçe gösterilerek sona erdirilmiş olduğunu, lakin feshin haklı olmadığını, müvekkilinin 14/07/2012 tarlhinde işe gittiğini, ve normal çalışma saati 17.00 ye kadar mesaisini sürdürdüğünü, bu hususun davalı tarafın 19.07.2012 tarihli ihtarnamesinden de anlaşıldığını, müvekkilinin 15.07.2012 tarihinin Pazar günü olduğu için haftalık dinlenme hakkını kullandığını, 16.07.2012 tarihinde sabah 08.00 'de işe gittiğinde işletme müdürünün " git patronla konuş" demesi üzerine, ... tesislerine görüşmeye gittiğini, patronun kendisine yapacak bir şeyin kalmadığını, işinin bittiğini, fesih ihtarnarnesini beklemesini söylediğini, iş akdinin feshedilmesi için bahana arandığını anlayan davacının, 18-19-20 Temmuz günleri için rapor aldığını, bu arada davalı işveren fesih ihtarını davacıya tebliğ edildiğini, feshin kötü niyetli olduğunu, tehlikeli ve ağır görevi bulunan müvekkilinin her gün saat 08.00'de işbaşı yaptığını, çoğu zamarı saat 19.00'a kadar, hatta ayın en az 3 haftası saat 23.00-24.00'lere kadar çalıştığını, her gün ortalama 5 saat fazla mesai yapan davacıya fazla mesailerinin ödenmediğini, net ücretinin 1.500,00 TL olduğunu, bunun bir kısmının bankadan kalanın ise elden ödendigini, Aralık, Ocak, Şubat ve Mart aylarında haftada bir pazar dinlenme yapıldığını, lakin bu aylar dışındaki aylarda ayda sadece iki pazar günü izin kullandırıldığını, yine ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışma yapıldığını, 2011 yılında sadece 5 gün izin kullandırıldığını, 2012 yılında ise hiç yıllık izin kullandırılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş akdini işe gelmemek suretiyle kendisinin sona erdirdiğini, fiili olarakta işe gelmemesi üzerine davacının iş akdinin devamsızlığı nedeni ile bildirimsiz ve tazminatsız olarak fesh olunduğunu, davacının 12.06.2008 tarihinden itibaren davalı işyerinin Bursa ilindeki tesislerinde çalışmakta iken, 14.07.2012 tarihinde saat 16.30 sıralarında kullanmakta olduğu trans mikser aracını yüklü bırakarak işyerini izinsiz ve mazeretsiz olarak terk ettiğini, davacının buna müteakipte işyerine gelmediğini, bunun tutanaktarla kayıt altına alındığını, davacının işe girerken bildirdiği adresine 19.07.2012 tarihinde işe gelmeme sebebini bildirmesi için ihtarname yollandığını, ancak adres değişikliğinden tebliğ edilemediğini, davacının 27.07.2012 tarihinde işyerine geldiğini, psikolojik sorunları nedeniyle 14.07.2012 tarihinde işi terk ettiğini söylediğini, 19.07.2012 tarihli ihtarnamenin de kendisine bu tarihte tebliğ edildiğini, davacıdan psikolojik hastalığına ilişkin mazeretini haklı kılacak belge sunmasının istendiğini, sunmaması üzerine iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının iddiaalrının doğru olmadığını, davacının ücretinin brüt 1.000,00 TL olduğunu, hafta tatilIerinin tamamını kullandığını, buna ilişkin bordroları ihtirazı kayıt koymadan imzaladığını, fazla mesai yaptığında bunların bordrolarda tahakkuku yapılarak davacıya ödendiğini, davacı gibi dava açan diğer işçilerin davalarında da hafta tatili, fazla mesai ve ubgt ücreti alacakları yönünden taleplerinin reddine karar verildiğini, davacının çalışma saatlerine ilişkin beyanlarının da gerçeği yansıtmadığını, mesai saatlerinin 08.00-17.30 olduğunu, davacıya yapılan ödemelerin bordrolarla ispat edildiğini, bu cihetle yazılı delile karşı davacının tanık dinletme taleplerini de kabul etmediklerini, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacının çalışma süresi taraflar arasında ihtilafsız olup, Sosyal Güvenlik Kurumu hizmet cetveline göre davacının 12/06/2008-31/07/2012 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığı, davacı son dönem aldığı maaşın 1.500,00 TL olduğunu iddia etmiş; dinlenen tanık beyanları ile yapılan emsal ücret araştırması cevapları, işyerinin özellikleri, davacının yaptığı işin mahiyet ve niteliği, meslek ünvanı ile kıdem durumu ve hayata dair yaşayım deneyimleri hep birlikte değerlendirildiğinde davacının son dönem maaşının iddia edildiği gibi net 1.500,00 TL olduğu vicdani kanaatine varıldığı, iş akdinin tazminat gerektirmeksizin haklı olarak feshedildiğinin ıspatı külfeti işveren üzerinde olup, feshin işverenin savunmasında belirtilenin dışında başka bir nedenle yapıldığının iddia edilmesi halinde işçide bu iddiasını ıspatla mükellef olduğu, tanıkların dinlendiği, davacının 14/07/2012 tarihinde saat 16.30 da amirlerinden izin almadan ve mazeret bildirmeden dolu mikser aracını kantarda bırakarak işyerini terk ettiğine dair davalı işveren çalışanlarınca tutanak tutulduğu, iş bu tutanakta ismi bulunan ve yargılamamız aşamasında da davalı tanığı olarak dinlenilen ... ile ...nın yukarıda belirtilen beyanları ile iş bu tutanak içeriğini doğruladığı, davacı hakkında devamsızlık tutanağı tutulan 15/07/2012 tarihinin pazar günü olup aslen hafta tatili olduğu, yine tanık beyanlarından hakkında devamsızlık tutanağı tutulan 16/07/2012 tarihinde davacının patron ile görüşmek için işyerine geldiği, davacı hakkında 17/07/2012 tarihine ilişkin de devamsızlık tutanağı tutulduğu ve anılan bugün davacının hiç işe gelmediği, davacı tarafça bunun takip eden 18-19-20/07/2012 tarihlerine dair iddiasının aksine doktor raporu sunulamadığı gibi davacının 21-22-23-24-25-26/07/2012 tarihlerinde de işe gelmediğine dair devamsızlık tutanakları tutulduğu, dinlenen davacı tanıklarının feshe dair bilgileri olmadığı gibi dinlenen davalı tanıkları davacının tutanak altına da alınan devamsızlıklarını teyit etmiş olup , davacının 14/07/2012 tarihinde saat 16:30 da dolu mikseri kantarda bırakıp işyerini terk ettiği aksi ıspat edilemeyen tutanak ile sabit olduğu gibi davacının 17/07/2012 ve bunu takip eden günlerde de hiç işe gelmediği, özellikle 17-21-22-23-24-25-26/07/2012 tarihlerinde davacının işe gelmediğinin bu her bir gün için tutulan tutanaklar ile sabit olduğu, davacı tarafça ise bu günlerde işe gelmemesine ilişkin usulünce mazeret bildirilmediği gibi doktor raporu da sunulamadığı tüm bunlar birlikte değerlendirildiğinde davalı işveren feshinin haklı olduğu bu surette davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin yerinde olmadığı, davalı tarafça dosyaya sunulan ve davacının tüm çalışma süresini kapsar imzalı bordrolar ile , imzasız olsa da banka kayıtları ile uyuşan ve bu surette imzalı bordro hükmünde olan bordrolardan davacıya tüm fazla mesai, hafta tatili ( talebe göre Aralık-Ocak-Şubat ve Mart ayları dışındaki aylar için ) ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödenmiş olduğu, davacının bordroların ihtirazi kayıtsız imzaladığı gibi ödemeleri de ihtirazi kayıtsız kabul ettiği anlaşılmıştır. Bilindiği üzere bu halde işçinin anılan alacak kalemlerine dair daha fazla alacağı olduğunu ancak yazılı deliller ile ıspat etmesi gerekirken dosyamız yönü ile davacı bu yönde herhangi bir yazılı delil sunamamış olduğundan davacının anılan bu üç alacak kalemine dair taleplerinin yerinde olmadığı değerlendirilerek redlerine karar verildiği, yıllık izin ücretine gelince; yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene ait olduğu, işveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ve yine kullandırılmayan yıllık izinlerinin ücretlerinin ödendiğini de yazılı delillerle kanıtlaması gerektiği, bilirkişi raporu ve dosya kapsamından davacının kullandırılmayan 16 günlük yıllık izninin olduğu, davalı tarafça bunun karşılığının bordroya yansıtılarak ödendiği savunulmuş ise de söz konusu bordro imzasız olduğu gibi iş bu bordroda ek ödemeler toplamı hanesinde 633,46 TL tutarında ödemenin yer aldığı üst kısımda el yazısı ile yıllık izin ibaresinin yer aldığı , banka hesap ekstresinde ise asgari geçim indirimi 93,08 TL, maaş ödemesi 835,31 TL şeklinde açıklamanın yer aldığı, yıllık izin ücretine ilişkin bir açıklamanın bulunmadığı görülmüştür. Bordronun imzasız oluşu ,yıllık izin ibaresinin el yazısı ile sonradan eklenmiş olması, banka kaydında ise asgari geçim indirimi ile maaş ödemesi açıklamasına yer verilmiş olması hep birlikte değerlendirildiğinde davalı tarafça davacıya içeriide kalan 16 günlük yıllık izninin kullandırıldığı , değil ise bunun karşılığı ücretin ödendiği parağraf başında belirtilen belgeler ile yöntemince ıspat edilememiş obduğundan ek bilirkişi raporunda a seçeğinde belirtilen hesaplamaya itibarla davacının brüt 1.047,25 TL yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu gerekçesi ile yıllık izin ücreti talebinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücreti, hafta taitli ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Öncelikle, bordrolarda hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil tahakkuklarının ayrı başlıklar halinde açıkça yazılmış olması, bu günlerde çalışma karşılığı ödenmesi gereken ek tahakkukların tahakkuk ettirildiğini göstermez. Hesap pusulalarında /bordrolarda hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ve normal çalışma günü tahakkuklarının ayrı ayrı başlıklar halinde açıkça yazılmasına rağmen bunların toplamının aylık normal ücret/ aylık normal maaş olması halinde, ayrı başlıklar halinde gösterilmiş bulunan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretleri, aslında, çalışmasa da Kanun gereği ödenmesi gereken, sadece normal maaşın bir parçası olan tahakkuklar niteliğindedir. Bir diğer deyişle, böyle bir durumda, bordrolardaki hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil tahakkukları, normal aylık ücretin, o ay içindeki günlerin isimlerine göre ayrı ayrı başlıklar altına bölünerek gösterilmiş halidir. Bu şekilde hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerinin ayrı ayrı başlıklar altında gösterilmeleri hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri çalışılması halinde çalışma karşılığı ödenmesi gereken ilave zamlı yevmiyenin ödendiğini göstermez. Çalışılan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri karşılığında çalışma karşılığı ilave yevmiyenin bordrolarda ayrıca ilave yevmiyeler olarak tahakkuk ettirilmesi gerekir. Bu durumda, neticeten ödenecek aylık ücret, çalışılan hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günleri nispetinde artacaktır/artmalıdır.

A-)Somut olayda öncelikle, bordrolardaki hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil tahakkuklarının normal aylık ücretin ayrı başlıklara bölünerek gösterilmiş hali, yani, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışılmasa da bu günler için Yasa gereği ödenmesi gereken ücretler mi olduğu, yoksa, bordrolarda çalışılmasa da Yasa gereği ödenmesi gereken hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerine ilaveten bu günlerde çalışma karşılığı tahakkuk ettirilen ilave tahakkuklar mı olduğu her bir bordro / hesap pusulası bakımından ayrı ayrı tespit edilmelidir.

B-)Somut olayda çalışma karşılığı ödenmesi gereken hafta tatili ücreti bakımından;

Davacı tanıkları davacının hafta tatili çalışması yapıp yapmadığını bilmemektedir, davalı tanıklarına göre hafta tatili kullanılmıştır. Bu nedenle, dosya kapsamına göre davacı hafta tatili çalışması yaptığını ispatlayamamıştır.

Bu nedenle bordrolar/hesap pusulaları yeniden tetkik edilmeli, normal maaşın, o ay içinde “hafta tatili” sayılan günlerine denk gelen kısmının ayrı bir başlık halinde gösterilmesi durumundan ayrı olarak, çalışma karşılığı hafta tatili tahakkuku yapılan ay olup olmadığı tek tek bordrolar kontrol edilerek tespit edilmelidir. Bordrosunda “çalışma karşılığı ilave” hafta tatili ücreti tahakkuku olan bordro /bordrolar var ise bu bordroda /bordrolarda çalışıldığı görünen hafta tatili gün sayısı esas alınmak sureti ile yani çalışılan hafta tatili gün sayısı bordrolara göre belirlenerek, çalışılan her bir hafta tatili gün sayısı karşılığında Mahkeme tarafından eldeki 2012/302 esas sayılı hüküme esas olarak kabul edilen ücret üzerinden 1,5’ar günlük yevmiye üzerinden hafta tatili çalışması ücreti hesaplanarak bordrodaki hafta tatili çalışması karşılığında yapılmış bulunan ek tahakkuklar, ödendiklerinin ispatlandığı ölçüde mahsup edilerek bakiye miktar hüküm altına alınmalıdır.

Hafta tatili çalışmasında, günlük çalışma süresi 7,5 saati doldurmasa da her bir hafta tatili günü çalışması karşılığında 1,5 günlük yevmiyenin tamamına hak kazanılacağı göz önüne alınmalıdır.

Dosyadaki bordrolarda, çalışma karşılığı ilave hafta tatili çalışması ücreti tahakkuku yok ise davacının hafta tatili çalışmasını ispatlayamadığı gözetilerek eldeki hükümde olduğu gibi hafta tatili ücreti talebi gene reddedilmelidir.

C-)Somut olayda çalışma karşılığı ödenmesi gereken ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından;

Davacı tanıkları davacının dini bayram çalışması yoktur, sair ulusal bayram genel tatil günlerindeşoförler bazen çalışmış iseler de davacının çalışıp çalışmadığını bilmemektedir, davalı tanıklarına göre davacı dini bayramlarda açlışmamıştır, diğer ulusal bayram genel tatil günlerinde çalışmak isteyen çalışmış ise de varsa davacının çalışması hesaba elverişli şekilde ortaya konmuş değildir. Bu nedenle, dosya kapsamına göre davacı ulusal bayram genel tatil çalışması yaptığını ispatlayamamıştır.

Bu nedenle bordrolar/hesap pusulaları yeniden tetkik edilmeli, normal maaşın, o ay içinde “ulusal bayram genel tatil” sayılan günlerine denk gelen kısmının ayrı bir başlık halinde gösterilmesi durumundan ayrı olarak, çalışma karşılığı ulusal bayram genel tatil tahakkuku yapılan ay olup olmadığı tek tek bordrolar kontrol edilerek tespit edilmelidir. Bordrosunda “çalışma karşılığı ilave” ulusal bayram genel tatil ücreti tahakkuku olan bordro /bordrolar var ise bu bordroda /bordrolarda çalışıldığı görünen ulusal bayram genel tatil gün sayısı esas alınmak sureti ile yani çalışılan ulusal bayram genel tatil gün sayısı bordrolara göre belirlenerek, çalışılan her bir ulusal bayram genel tatil gün sayısı karşılığında Mahkeme tarafından eldeki 2012/302 Esas sayılı hüküme esas olarak kabul edilen ücret üzerinden 1’er günlük yevmiye üzerinden ulusal bayram genel tatil çalışması ücreti hesaplanarak bordrodaki ulusal bayram genel tatil çalışması karşılığında yapılmış bulunan ek tahakkuklar, ödendiklerinin ispatlandığı ölçüde mahsup edilerek bakiye miktar hüküm altına alınmalıdır.

Ulusal bayram genel tatil çalışmasında, günlük çalışma süresi 7,5 saati doldurmasa da her bir hafta tatili günü çalışması karşılığında 1 günlük yevmiyenin tamamına hak kazanılacağı göz önüne alınmalıdır.

Dosyadaki bordrolarda, çalışma karşılığı ilave ulusal bayram genel tatil çalışması ücreti tahakkuku yok ise davacının ulusal bayram genel tatil çalışmasını ispatlayamadığı gözeztilerek eldeki hükümde olduğu gibi ulusal bayram genel tatil ücreti talebi gene reddedilmelidir.

D-)Fazla mesai ücreti bakımından;

Öncelikle, bordrolarda görünen fazla mesai süreleri esas alınarak yani, bordrolarda gösterilen fazla mesai sürelerinin karşılığı olan fazla mesai ücreti, Mahkeme tarafından eldeki 2012/302 esas sayılı hüküme esas olarak kabul edilen ücret üzerinden hesaplanarak, bordrodaki fazla mesai ücreti parasal tahakkukları, ödendiklerinin ispatlandığı ölçüde mahsup edilerek bakiye miktar hüküm altına alınmalıdır. Diğer taraftan, davalı tanığının beyanından, bordrolara yansıyan fazla mesai ücretlerinin saat 17:30’dan sonra yapılan fazla mesailere ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, açıklanan şekilde hesaplanacak fazla mesai ücretinin sadece saat 17:30’dan sonraki çalışmalara ilişkin olduğu göz önüne alınmalıdır.

Saat 17:30’dan önceki fazla mesailer bakımından ise;

Sadece saat 17:30’dan önceki fazla mesailerin bordrolara yansıdığı, saat 17:30 öncesi fazla mesailerin bordrolara yansımadığı davalı tanığının beyanları ile anlaşılmaktadır. Bu nedenle; saat 17:30’a dek olan fazla mesai ücretleri tanık beyanlarına göre hesaplanmalıdır. Davacı tanıklarından ...farklı şantiyede çalıştığı için davacının çalıştığı şantiyedeki çalışma koşullarını ayrıntılı bilmediğini belirttiği için, saat 17:30 öncesi 17:30’a dek yapılan fazla mesai süresi davacı tanığı ...nin ve davalı tanıklarının beyanlarına göre hesaplanmalı, her bir tanığın beyanının kendisi çalıştığı için bildiği bilebileceği dönem için sübut vasıtası olabileceği de gözetilmelidir.

Saat 17:30’a dek olan normal mesai içindeki fazla mesai bakımından bordrodaki fazla mesai tahakkuklarının etkisiz olduğu ve göz önüne alınmaması gerektiği, çünkü, bordrodaki fazla mesai tahakkuklarının saat 17:30 sonrasında yapılan fazla mesailere ilişkin olduğu göz önüne alınmalıdır.

Bu şekilde, yukarda açıklanan şekilde hesaplanacak 17:30 öncesi ve sonrası fazla mesai ücreti hesaplamaları toplanarak hüküm altına alınmalıdır.

Bordrodaki fazla mesai süresine göre hesaplanan fazla mesai ücretlerinden indirim yapılamayacağı, tanık deliline dayalı hesaplamadan ise dosya kapsamına uygun makul oranda indirime gidilmesi gerektiği göz önüne alınmalıdır.

E-)Hesaplamalara esas ücret bakımından;

Hafta tatili ücreti ile ulusal bayram genel tatil ücreti, sefer primi dahil ücret üzerinden hesaplanır.

Fazla mesai ücretinin hesaplanmasında ise;

Primli çalışmada fazla çalışma ücreti hesabı:

a-Ücret sadece primden oluşuyorsa:

Ücret sadece primden oluşuyorsa fazla çalışma ücreti ödenen primin saat ücretinin % 50 fazlasıyla ödenir.

b-Ücret, sabit ücret ile hedefe veya kotaya bağlı primden oluşuyorsa; Hedefe veya belli bir kotanın aşılmasına bağlı prim ödemesi uygulamalarında işçinin fazla çalışma ücreti sabit ücret üzerinden saat ücretinin % 150 fazlasıyla ödenir. Başka bir anlatımla bu tür prim ödemelerinin fazla çalışma ücreti hesabına bir etkisi bulunmamaktadır.

c-Ücret, sabit ücret ile satışa, sefer sayısına (v.s) bağlı primden oluşuyorsa;

Satışa, ürün miktarına, sefer sayısına veya gidilen kilometreye göre prim ödemelerinde ise sabit ücret üzerinden % 150 zamlı saat ücretine göre hesaplama yapılarak sabit ücrete göre hak kazanılan fazla çalışma ücreti belirlenir. Ödenen prim miktarının % 50 zam kısmına göre de hesaplama yapılır ve her iki hesap yöntemi toplanarak fazla çalışma ücreti belirlenir.

Örneğin işçinin 3.000,00 TL sabit ücret ve 1.000,00 TL ortalama prim aldığı durumda 3.000,00TL/225 saat x 1,5 x fazla çalışma saat sayısı = A şeklinde sabit ücrete göre hak kazanılan fazla çalışma ücreti belirlenir. Aynı dönem için ödenen primlerin fazla çalışmanın zamsız kısmını karşıladığı kabul edilerek, prim tutarı için 1.000,00TL/225 saat x 0,5 x fazla çalışma saat sayısı = B hesabıyla prime düşen fazla çalışma ücreti belirlenir. A+B toplamı o dönem için hak kazanılan fazla çalışma ücretini belirler.

Somut uyuşmazlıkta, davacının ücret sistemi netleştirilmelidir. Bu bakımdan; taraflarca iddia edilen ve savunulan ücret miktarların sabit ücret mi ve/ veya prim mi olduğu taraf vekillerine açıklatılmalı, gerekirse Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 31. maddesi kapsamında Hakim’in davayı aydınlatma görevi uyarınca davacı asıl duruşmaya bizzat celbedilerek ücretlendirme sistemi, prim ve/ veya sabit ücret aldı ise ne şekilde, neye göre ne kadar aldığı açıklatılmalı, bu konuda taraf vekillerinden beyanları alınmalı, tanıklar gerekirse bu konuda yeniden dinlenmeli, tarafların dava dilekçesindeki, cevap dilekçesindeki ve tarafların diğer dilekçelerindeki beyanlar toplanan bilgiler ve belgeler kapsamında değerlendirilmeli, denetlenmeli, neticeten davacının aylık ücretinin nasıl belirlendiği, ne kadarının sabit ücret ve ne kadarının prim olduğu tespit edilmelidir. Tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olduğu göz önüne alınmalıdır. Ücret miktarı eldeki bozma konusu kararda net 1.500,00 TL kabul edilmiş ve davacı lehine bozulmamış olduğundan, ücret yanında sefer primi aldığı belirlense dahi hesaplamalarda sabit ücret ve/veya prim toplam net 1.500,00 TL net ücretten daha yüksek bir ücretin esas alınamayacağı göz önüne alınmalıdır.

Açıklanan şekilde hesaplara esas alınacak ücretin ne kadarının sabit ücret ve/veya prim olduğu tespit edilerek yukardaki ilke kararıne göre fazla mesai ücreti hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

F-) Bordrolarda bir ay eğer hem ulusal bayram genel tatil hem fazla mesai tahakkuku var ise “fazla çalışma toplamı” başlığı karşısında yer alan parasal miktar içinde hem fazla mesai hem ulusal bayram genel tatil olduğu bazı bordrolarda tespit edildiği için bu husus da dikkate alınarak ulusal bayram genel tatil /fazla mesai tahakkuku hesaplamasının/mahsubunun mükerrer ya da eksik yapılmaması gözetilmelidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/11/2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İşyerinde prim uygulamasının varlığı halinde işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmayacağı ve hak kazanması durumunda hesaplamanın ne şekilde yapılacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu 41. maddesinde, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir" şeklinde kurala yer verilerek. fazla çalışma kavramı ile fazla çalıma ücretinin hesap yöntemi gösterilmiştir.

Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesinde ise, "Yüzdelerden ödenen fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmanın zamsız karşılığı ile zamlı olarak ödenmesi gereken ücret arasındaki fark, işveren tarafından ödenir" düzenlemesi mevcuttur.

Yargıtay uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesap yöntemi zaman içinde birkaç kez değişikliğe uğramıştır. Yargıtay, 2008 yılına kadar fazla çalışma ücreti ile primler arasında bağlantı olmadığı gerekçesiyle primli çalışmanın fazla çalışma ücretine hak kazanma ve hesabına hiçbir etkisinin bulunmadığını kabul etmiştir. Belirtilen döneme kadar fazla çalışma ücreti, 1475 sayılı İş Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre saat ücretinin % 150' si üzerinden hesaplanmış ve ücretin dışında satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerin fazla çalışmaya bir etkisinin olmadığı kabul edilmiştir.

Yargıtay'ın 2008 yılına kadar uyguladığı hesap yöntemine göre aylık 3.000,00 TL ücret ve ortalama 1.000,00 TL satış primi alan bir işçi için haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı varsayımı ile fazla çalışma ücreti 3.000,00 TL / 225saat = 13,33 TL saat ücretinin % 150 zamlı kısmı olan 19,99 TL üzerinden, 19,99 TL x 52 hafta x 18 saat = 18.710,00 TL olur. Bu uygulamaya göre işçiye son bir yılda 1.000,00 TL x 12 ay = 12.000,00 TL satış primi ödenmesinin fazla çalışma ücretine hiçbir etkisi bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla bu uygulama çerçevesinde işçinin son bir yıl için ve aynı sabit ücreti aldığı varsayımı ile ve yine sadece son bir yıllık dönem için bir hesaplamaya gidildiğinde 18.710,64 TL fazla çalışma ücreti ödenmesi gerekecektir.

Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 2008 yılı ve sonrasında geliştirdiği ilke kararına göre, primli çalışmalarda fazla çalışma ücretine hak kazanma noktasında değişikliğe gidilmiş ve prim ile fazla çalışma ücretini adeta özdeş kabul edilmiştir. Yargıtay'ın içtihat değişikliği, primli çalışan işçi ne kadar çok çalışırsa o kadar fazla prim alacağından prim alacağı ile fazla çalışma ücreti arasında doğru orantı ve nedensellik bağı olmasına dayanmıştır.

Buna göre primli çalışan işçiye ödenen prim tutarının aynı dönem için hak kazanılan fazla çalışma ücretini karşılaması halinde fazla çalışma ücretinin tümden reddinin gerekeceği kabul edilmiştir. Bu uygulamaya göre dönem prim tutarı, aynı dönem için hesaplanan fazla çalışma ücretini karşılamıyorsa, fazla çalışma ücretinden ödenen prim tutarının indirilmesi gerekir.

Sözü edilen ve 2008- 2015 yılları arasında Yargıtay tarafından kabul edilen bu hesap yöntemine göre yukarıda verilen örnek üzerinden hesaplamaya gidildiğinde, yukarıda belirlendiği üzere işçinin son bir yılda aynı sabit ücret aldığı varsayımına göre 18.710,64 TL fazla çalışma ücretine hak kazandığı ancak aynı dönem için 12.000,00 TL satış primi ödendiği sonucuna varılarak, aradaki fark olan 6.710,64 TL fazla çalışma ücretinin ödenmesi gerektiği sonucuna varılacaktır. Sözü edilen uygulamaya göre işçinin haftalık kırk beş saat içinde kalan çalışmaları için de prime hak kazanabilmesi ve hiç fazla çalışma olmadığı halde satışa veya üretime bağlı olarak bağlı prime hak kazanılabilmesi, fazla çalışma ile primler arasındaki farkı ortaya koymaktadır. Bu durum, uygulamanın eleştirilmesine neden olmuştur.

Yargıtay, 2015 yılı ve sonrasında fazla çalışma ücreti ile ödenen primi doğrudan karşılaştıran uygulamasından vazgeçmiş ve primli çalışmanın bir tür yüzde usulü çalışma olarak değerlendirilebileceği görüşü ile fazla çalışma ücretinin işçinin % 150 zamlı ücreti yerine % 50 zam kısmına göre hesaplanması yöntemini benimsenmiştir. Bu noktadaki temel mantık, işçinin fazla çalışma ücretinin zamsız kısmını prim adı altında aldığı, bu nedenle hesaplamanın sadece % 50 zam kısmına göre yapılması gerektiği yönündedir. İşçinin sabit ücret dışında satışa ya da üretime bağlı primle çalışması, ücret ödeme yönteminin garanti ücret ile primlerden oluşan bir tür yüzde usulü ücret ödemesi şeklinde olduğu kabul edilerek ve yukarıda sözü edilen Yönetmelik hükmü dayanak alınmak suretiyle primli çalışmalarda fazla çalışmaların % 150 zamlı ücret yerine % 50 zam kısmına göre hesabı kabul görmüştür. İşçinin ücreti sabit ücret ve primlerin ortalamasından oluştuğundan her iki ücret toplamı üzerinden ve % 50 zam kısmına göre hesaplamama yapılmıştır. Primli çalışmalarda fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının primlerle ödendiği varsayımına göre benimsenen bu hesap yöntemine göre yukarıdaki örnek üzerinden 3.000,00 TL sabit ücret ve aylık ortalama 1.000,00 TL satış primi alan bir işçinin bir yıllık süre için haftada 18 saat fazla çalışma yaptığı varsayımı ile ücreti 3.000,00 TL + 1.000,00 TL = 4.000,00 TL olarak belirlenir. 4.000,00 TL / 225saat = 17,77 TL saat ücretinin % 50 zam kısmı olan 8,88 TL üzerinden, 8,88 TL x 52 hafta x 18 saat = 8.311,68 TL olur. Bu yöntemde hesaplanan fazla çalışma ücretinin 2008 öncesi hesap yöntemine göre daha az çıkmasının nedeni, ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının karşılandığı varsayımıdır.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi tarafından 2017 yılından itibaren, " Mahkemece davacının temel ücreti sabit ücret (garanti) ve prim toplamı olarak kabul edilerek fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının prim içerisinde kaldığı kabul edilmeli, fazla çalışma ücreti hesaplamasında, temel ücretin, garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılmalı, prim miktarı üzerinden ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinin belirlenmesinde, sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmeli, garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise normal şekilde (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılmalıdır. (Yargıtay 22. HD. 15.11.2017 gün, 2015/20889 E, 2017/24905 K.) " şeklinde bozma kararları verilmeye başlamıştır. Ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, "Dairemiz uygulamasında primli çalışmalarda fazla çalışma ücreti hesabı %150 zamlı olarak yapılmayıp fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının primle karşılandığı kabul edilerek zam kısmı olan 0,50 oran üzerinden hesap yapılmaktadır. (Yargıtay 9. HD. 01.07.2020 gün, 2016/19592 E, 2020/6904 K." şeklinde karar vermek suretiyle 2015 yılında başlayan uygulamasını sürdürmüştür.

Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin kapatılması üzerine her iki Daire üyelerinin birleşmesiyle oluşan Yargıtay 9. Hukuk Dairesi tarafından da "Ancak prim ve fazla mesai ücretinin birbirinden bağımsız olduğundan; fazla çalışma ücretinin hesaplamasında, temel ücretin garanti ücret kısmı ile prim kısmı birbirinden ayrılarak; prim üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücretinde sadece zam nispeti üzerinden (0,5 çarpanıyla); garanti ücret üzerinden hesaplanacak fazla çalışma ücreti kısmında ise (1,5 çarpanıyla) hesaplama yapılarak sonuca gidilmelidir. (Yargıtay 9.HD. 23.09.2020 gün, 2016/22968 E, 2020/9051 K." şeklinde kararlar verilmiş ve bu konudaki hesap ilkeleri belirlenmiştir.

Temyize konu uyuşmazlık yönünden de Yargıtay 9. Hukuk Dairesi aynı uygulamayı sürdürmüştür ve sabit ücret üzerinden % 150 zamlı saat ücretine göre ve aynı dönem için prim tutarının % 50 zam kısmına göre ikili hesaplamaya gidilmesi gerektiği kabul edilmiş ve her iki hesabın toplamının fazla çalışma ücretini belirlediği sonucuna varılmıştır.

Çoğunluk görüşü doğrultusunda yukarıdaki örneğe göre ve sadece bir yıl için hesaplamaya gidildiğinde, 3.000,00 TL / 225saat = 13,33 TL saat ücretinin % 150 zamlı kısmı olan 19,99 TL üzerinden, 19,99 TL x 52 hafta x 18 saat = 18.710,64 TL olarak belirlenir. Aynı dönem için bu defa primler için fazla çalışma ücreti hesabı yapılır ve 1.000,00 TL / 225saat = 4,44 TL saat ücretinin % 50 zam kısmı olan 2,22 TL üzerinden, 2,22 TL x 52 hafta x 18 saat = 2.077,92 TL olarak belirlenir ve her iki yönteme göre hesaplanan toplam miktar 18.710,64 +2.077,92 TL = 20.788,56 TL olarak tespit olunur.

Bozma kararında açıklanan hesap yöntemi, fazla çalışma ücretlerinin bir kısmının primlerle karşılandığı şeklindeki temel yaklaşıma aykırıdır. Satışa veya üretime bağlı olarak ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının karşılandığı kabul edildiğinden, işverenin fazla çalışma ücreti ödemesi anlamındaki yükünün azalması gerekirken, aynı dönem için hem sabit ücret hem de primler için fazla çalışma hesabı yapılmak suretiyle daha fazla hesap ortaya konulmaktadır. Öyle ki, prim miktarı ne kadar çok olursa ödenecek fazla çalışma ücretinin de o oranda azalması gerekirken, aksine prim miktarı arttıkça daha fazla hesaplamanın ortaya çıkabileceği bir hesap yöntemi benimsenmiştir.

Öte yandan aynı dönem için önce sabit ücrete göre ardından primlere göre fazla çalışma ücreti hesabının yapılması, hesaplama tekniği bakımından da sorunlara neden olabilecektir. Her bir dönem ücretleri üzerinden hem sabit ücrete göre hem de o dönem içinde ödenen primlerin ortalaması hatta her ay ödenen prim tutarına göre fazla çalışma ücreti belirlenmesi gerekecektir.

Açıklandığı üzere Yargıtay uygulamasında 2008 yılı öncesinde prim uygulamasının fazla çalışmaya hak kazanma ve hesaba hiçbir etkisi olmadığı halde, 2008-2015 yılları arasındaki uygulamada ödenen primlerin fazla çalışmayı tamamen karşıladığı kabul edilmiş, 2015 yılı sonrasında ise her iki uygulamanın arasında bir yöntem benimsenerek primlerle fazla çalışmanın zamsız kısmının ödendiği şeklinde bir çözüme gidilmiştir.

Yargıtay'ın temyize konu son uygulamasında benimsenen ikili hesap yöntemi, primle fazla çalışma ücretinin bir kısmını karşıladığını düşünen işveren bakımından sürpriz karar anlamına gelmektedir. Zira 2008 yılı ve sonrasındaki uygulamalarına göre ödenen primlerle fazla çalışma ücretinin önceleri tamamen veya kısmen karşıladığını kabul eden bir aşamadan vazgeçilmiş, tam aksine sabit ücretten ayrı olarak primler için de fazla çalışma ücreti hesabının yapılması noktasına gelinmiştir. Yaklaşık 12 yıl süreyle primler ile fazla çalışma ücretinin önce tamamen sonra da kısmen karşılandığını öngören Yargıtay uygulaması tam terine çevrilmiş ve aynı dönem için ikili hesap yöntemiyle 2008 yılı öncesinde hesaplanan fazla çalışma ücretinin üzerine çıkılmıştır.

Yargıtay’ın bu yeni uygulamasına göre primli çalışmalarda fazla çalışma ücreti hesabı, Kanunda yeri olmayan ikili hesap şeklinde tamamen değişmiştir. Ancak hafta tatili ücreti ile dini, milli bayram ve genel tatil ücretleri bakımından herhangi bir yöntem değişikliğine gidilmemiştir. Daire eskiden olduğu gibi dini, milli bayram ve genel tatil ücretleri hesabında sabit ücretten ve ilave bir yevmiye ödenmesi uygulamasını sürdürmektedir. Yine hafta tatili ücretinin sabit ücretin % 150 zamlı kısmına göre hesabı kabul görmektedir. Esasen yeni kabule göre prim için bile fazla çalışma ücreti ayrıca hesaplandığı için prim ücret olarak nitelendirilmektedir. Böyle olunca hafta tatili, bayram ve genel tatil ücreti hatta yıllık izin ücretinin dahi sabit ücret ve prim toplamı üzerinden hesabı gerekmektedir.

Uygulamanın soruna neden olan başka bir yapısı da prim uygulamasında işverenin her ay fazla çalışma ücretini ne şekilde ödeyeceği konusunda karşımıza çıkmaktadır. Örnekte geçtiği gibi her ay 3.000,00 TL sabit ücret alan işçinin her ay için ödenen primi sürekli değişkenlik gösterdiğinde, işveren çalışmakta olan işçi yönünden ilerde bir dava riski ile karşılaşmamak için fazla çalışma ücretini ne şekilde hesap ederek ödeyecektir? Ocak ayında 750,00 TL prim ödemesi varsa bu ücrete göre % 50 zam kısmına göre hesaplama yapacak ve ayrıca 3.000,00 TL sabit ücret için % 150 zamlı ücretle hesaplama yapılarak toplamı belirlenecek, Şubat ayında 1.500,00 TL prim ödemesi varsa sabit ücretin % 150 zamlısından ayrı olarak 1.500,00 TL için % 50 zam kısmına göre ödeme yapılması gerekecektir. Satışa bağlı primlerin her ay değişkenlik göstermesi ve sebebiyle bordrolama sistemi içinden çıkılmaz bir hak alacaktır. Prim ödemelerinin her ay yapılmayıp, oluşan satış rakamlarına göre birkaç ayda bir ve geçmiş birkaç ay için yapıldığı durumlarda ise o primlerin ait olunan aylara yansıtılması daha da imkansız hale gelecektir. Yargıtay’ın çalışma sürelerine dair işçilik alacaklarında hesap yöntemimi belirlerken, öncelikle mevzuat hükümleri ile bağlı kalınması ve yorum gerektiren durumlarda çalışma yaşamında uygulanabilir bir sistem öngörmesi gerekir.

Öte yandan Yargıtay, ücretin sadece primden oluşması halinde fazla çalışma ücretinin %50 zam kısmına göre hesaplanacağını kabul etmektedir. Belirtilen kabul şekline göre de prim ücretin kendisi olmaktadır. O halde sabit ücret ödemesi almayan ve primler karşılığı toplam 4.000,00 TL ücret alan işçi bakımından fazla çalışma ücreti, 4.000,00 TL ücretin % 50 zam kısmına göre belirlenecektir. Daire çoğunluğunun kararına göre işçinin sadece prim olarak 4.000,00 TL ücret aldığı durumda hesaplamanın % 50 zam kısmına göre yapılması gerektiği kabul gördüğü halde, ücretin 3.000,00 TL sabit ücret 1.000,00 TL prim, 2.000,00 TL sabit ücret ve 2.000,00 TL prim, 1.000,00 TL sabit ücret ve 3.000,00 TL prim olarak ödenmesi ihtimallerinin hepsinde toplam temel ücret aynı olduğu halde, birbirinden çok farklı fazla çalışma ücreti hesabı gerekecektir. Oysa işçiye sabit ücret ve prim adı altında yapılan ödemelerin toplamı temel ücret olarak kabul gördüğünde, sabit ücret ile prim tutarının birbirlerine oranının bir önemi olmasa gerekir. İşçinin ücretinin sadece primlerden oluştuğu hallerde öngörülen hesap yönteminde olduğu gibi sabit ücret ve primlerden oluşan toplam temel ücretin % 50 zam kısmına göre hesaplamaya gidilmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesi ile Yüzdelerden Toplanan Paraların İşçilere Dağıtılması Hakkında Yönetmeliğin 5/4. maddesine uygun olur. Zira primlerle fazla çalışma ücretinin zamsız kısmının karşılandığı kabul edilmektedir. Hatta sabit ücret ve ortalama prim miktarı toplamı temel ücret olduğuna göre hafta tatili, bayram ve genel tatil ücreti ile yıllık izin ücreti dahi bu toplam ücret üzerinden hesaplanmalıdır.

Çoğunluğun benimsediği ve çalışmakta olan işçiler bakımından uygulaması son derece sorunlu olan hesap yöntemi yerine, 2008 yılı öncesinde olduğu gibi prim ile fazla çalışma ücreti arasındaki bağı ortadan kaldıran ve tüm hesaplamaların sabit ücret üzerinden yasal oranlara göre yapılmasını kabul eden ve primleri bu hesabın her türlü dışında bırakan hesap yönteminin dahi daha pratik olduğu görüşü savunulabilir hale gelmiştir. Zira zaman içinde yapılan ve birbiriyle çelişen içtihat değişiklikleri ile İş Kanunu'nun 41. maddesindeki hesap yönteminden uzaklaşılmış ve hesap tekniği giderek daha karmaşık bir hal almıştır. Gelinen noktada prim uygulaması işveren için bir tuzak görünümündedir ve özellikle çalışmaya devam eden işçiler yönünden bordrolama tekniği açısından içinden çıkılması imkansız bir hal almıştır. Özellikle işçiye birkaç ayda bir prim ödendiği durumlarda satış rakamlarının ait olduğu aylara ayrıştırması yapılarak primin temel ücrete ilavesiyle fazla çalışma, hafta tatili, bayram tatili ücretlerinin geriye dönük olarak hesabı abartılı ve gereksiz bir muhasebe tekniğini zorunlu kılmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta prim uygulaması bakımından gerekli araştırmaya gidildikten sonra fazla çalışma ücreti hesabının Yargıtay’ın 2015 yılı sonrasında geliştirdiği ilkeye uygun olarak sabit ücret ve primler ortalaması toplamının % 50 zam kısmına göre yapılması gerektiğinden, Dairemiz bozma kararının E bendinde yer alan çoğunluk görüşüne hesap yönünden katılamıyorum. 23/11/2020