Esas No: 2013/6482
Karar No: 2013/3997
Karar Tarihi: 20.03.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/6482 E.  ,  2013/3997 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı .... vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı, davalı ... Oto Yedek Parçaları İmalat İth. Ihr. AŞ'ye ait işyerinde 15/10/2007 - 02/05/2012 tarihleri arasında idari işlerden sorumlu temizlik elemanı olarak çalıştığını, işe girişinin öncelikle asıl işveren ... Oto Yedek Parçaları İmalat İth. Ihr. AŞ. tarafından yapıldığını, işyerine daha sonra bir çok taşeron firma geldiğini, sigorta kaydının da bu gelen taşeronlar üzerinden yapıldığını en son yeni gelecek taşeronun asgari ücret ve 3 vardiye çalıştırmak üzere ücret ve sair hakları yarıya indirileceğinin bildirildiğini, bu durumu kabul etmemesi üzerine iş akdinin feshedildiğini bildirerek iş akdinin feshinin haksız ve geçersiz olduğunun tespitine ve işe iadesine, işe iade kararına rağmen davacının bir ay içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gerekli tazminat miktarının 8 aylık ücret olarak tespitine, kararın kesinleşmesine kadar olan dönem için 4 dört aylık ücret ve diğer hakların davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili davacının ... Montaj Kalite ve Dan. Hizm. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti'de temizlik elemanı olarak çalıştığını, 4857 sayılı Kanunun 2.maddesine göre işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerin alt işverene verilebileceğini, temizlik .../..

2013/6482-3997 S.2

işinin de asıl işlerden olmayıp yardımcı işlerden olduğu için alt işveren ISS Tesis Yönetim Hizmetleri A.Ş.'ye verildiğini, davacının bunu kabul etmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının 15/10/2007 tarihli belirli süreli hizmet sözleşmesi ile davalılardan ... Şirketinde temizlik elemanı olarak çalışmaya başladığı, sözleşmenin belirli süreli yazılmasına rağmen davacının yapacağı temizlik işinin sürekli işlerden olması nedeniyle 4857 sayılı Yasanın 11.maddesinde düzenlenen objektif koşulları taşımadığı, buna göre taraflar arasında imzalanan hizmet sözleşmesinin belirsiz süreli olduğu, davacının 14/04/2008 tarihinde kayden çıkışının yapıldığı ertesi gün hiç boşluk olmadan aynı işyeri sicil numarası ile faaliyet gösteren alt işveren ... Montaja geçişinin yapıldığı ve 02/05/2012 fesih tarihine kadar çalıştığı, 4857 sayılı Yasanın 2.maddesine; "asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya ...aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler..." denildiği, davacının yaptığı işte değişiklik olmadığı halde asıl işveren tarafından kayden taşeron firmalar üzerinden çalıştırılması işleminin muvazaalı olduğu, buna göre davacının başlangıçtan itibaren davalı ... işçisi olduğu, asıl işveren tarafından davacıya tebliğ edilen yazılı fesih bildirimi bulunmadığı, davacının işvereni olmayan diğer davalı tarafından tebliğ edilen fesih bildiriminin geçersiz olduğu, 4857 sayılı Yasanın 19. maddesi gereğince fesih bildiriminin yazılı olması ve fesih gerekçesinin açık ve kesin olarak belirtilmesi gerektiği, usulüne uygun yapılmış fesih bildirimi bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne, davacının çalışma süresi dikkate alındığında işe başlatmama tazminatının 5 aylık ücreti olarak tespitine, ... Montaj Kalite ve Danışmanlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti'nin gerçek işveren olmaması nedeniyle davanın bu davalı yönünden husumet nedeni ile reddine, ancak davacının son işvereni olarak kayden davalı şirketin gözükmesi ve muvazaa iddiası nedeniyle davanın her iki davalı ile birlikte görülmesi gerektiğinden yanıltıcı işlem yapan davalı ... Montaj Kalite ve Danışmanlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. yararına yargılama gideri ve avukatlık ücreti verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Somut olayda davalılardan ... Şirketinde işe başlayan davacının ara vermeksizin alt işverenler nezdinde sigortalı gösterilerek aynı işyerinde aynı işi yaptığı .../..

2013/6482-3997 S.3

anlaşılmıştır. Bu nedenle mahkemenin muvazaa tespiti yerindedir.

Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.

Somut olayda davalılar kendi aralarındaki muvazaalı işlemi işçiye karşı ileri süremeyeceklerdir. Davacının davalı ... A.Ş.'de işe iade edilmesi doğru ise de diğer davalı ... Montaj Kalite ve Dan. Hizm. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti'de olaydaki hileli işlemi nedeniyle davacıya karşı sorumlu olup bu durum kararı temyiz eden ... Oto Yedek Par.İmalatı İthalatı İhracatı AŞ'nin de hak alanını ilgilendirdiğinden davalı ... Montaj Kalite ve Dan. Hizm. San. ve Dış Tic. Ltd. Şti'nin de davacının 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi gereği mahkemece hükmedilen tazminatlardan diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna karar vermek gerekirken ... Montaj Kalite ve Dan. Hizm. San.ve Dış Tic. Ltd. Şti hakkındaki davanın husumet nedeni ile reddine karar verilmesi ve ayrıca işe başlatmama tazminatı yönünden davacının kıdeminin 5 yıldan az olması nedeniyle 4 aylık ücreti tutarında belirlenmesi gerekirken 5 aylık ücret tutarında belirlenmesine karar verilmiş olması isabetsizdir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin 13/11/2012 tarih ve 2012/264 Esas ve 2012/610 Karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ... Oto Yedek Par. İmalatı İthalatı İhracatı A.Ş. işyerine İŞE İADESİNE, .../..

2013/6482-3997 S.4

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken ve davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları tazminat miktarının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilin tahsilinin GEREKTİĞİNE, davacı işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatının yapılacak bu ödemeden mahsubuna,

5-Alınması gereken 24,30 TL harçtan peşin alınan 21,15 TL harcın mahsubu ile kalan 3,15 TL harç giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yaptığı 121.80 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalı ... Oto Yedek Par.İmalatı İthalatı İhracatı AŞ.'ne iadesine, 20.03.2013 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.