Esas No: 2014/17759
Karar No: 2015/14529
Karar Tarihi: 10.09.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/17759 E.  ,  2015/14529 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Boyabat Asliye Hukuk Mahkemesi

(İş Mahkemesi Sıfatıyla)

Tarihi : 18/06/2014

Numarası : 2011/2366-2014/895

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm taraflarca süresi içinde temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacı, ödenmeyen ücret alacakları olduğundan iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil , hafta tatili ve 2011 yılı Ekim ve Kasım ayı ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının iş akdinin devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini ödenmeyen herhangi bir ücret alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve buna bağlı olarak ödenmeyen ücret alacağı olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32'nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323'üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8'inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37'nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8'inci ve 37'nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda, davacı davalı şirkette greyder operatörü olarak çalışmış olup aylık net 2.300,00 TL ücret aldığını 1800,00 TL sinin banka yolu ile kalanının ise elden ödendiğini iddia etmiş, davalı ise davacının bordroda gözüken miktarda ücretle çalıştığını savunmuştur. İşverence ibraz edilen ücret bordrolarında davacıya fesih tarihinde brüt 2.672,99 TL ücret tahakkuk ettirildiği görülmüştür. Davacı tanıklarından Y.. T.. beyanında davacının 2500,00 TL ücret aldığını, M.. K.. beyanında kendisinin 1.700,00 TL civarında para aldığını, greyder operatörlerinin maaşlarını elden aldığını ve daha çok maaş aldıklarını, M.. G.. beyanında greyder operatörlerinin maaşlarının 1800,00 TL sini bankadan kalan 500,00 TL sini elden aldığını davacının bu şekilde maaş aldığını beyan etmiştir. Mahkemece davacının brüt 2.672,99 TL ücret aldığı kabul edilerek dava konusu alacaklar hesaplanmış ise de, usulünce emsal ücret araştırması yapılmadan davacının ücretinin bordroda gözüktüğü gibi brüt 2.672,99 TL olarak kabul edilmesi ve bu ücrete göre de davacının ödenmeyen ücret alacağının olmadığının kabulü hatalı olmuştur. Emsal ücret araştırması yapılarak davacının ücreti belirlenerek tüm talepler ve davacının 2011 Ekim ve Kasım ayından ödenmeyen ücreti olup olmadığı da belirlenecek emsal ücrete göre değerlendirilmeli ve çıkacak sonuca göre karar verilmelidir.

3- Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir.

Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32'nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir.

Somut olayda; davacı şantiyede kaldığını, işverence sağlanan servislerle çalışma alanına götürüldüğünü, üç öğün yemeğin işverence karşılandığını iddia etmiştir. Dinlenen tüm davacı tanıkları da beyanlarında günde üç öğün yemeğin işverence verildiğini, davacının şantiyede kaldığını beyan etmişlerdir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret hesabında üç öğün yemek ve barınma ücretinin dikkate alınmaması hatalı olup bozma nedenidir.

4- Kabule göre mahkemece hüküm altına alınan alacak miktarı 14.873,58 TL olup davacı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1784,82 TL nispi avukatlık ücreti takdir edilmesi gerekirken maktu avukatlık ücreti olan 1.500,00 TL nin takdiri ile reddedilen miktar üzerinden davalı yararına 203,52 TL avukatlık ücreti verilmesi gerekirken avukatlık ücreti takdir edilmemesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.

5-Somut olayda davacı tarafından 06.12.2013 tarihinde ıslah harcı yatırılmıştır. Kabule göre mahkemece hüküm kısmında ıslah tarihinin hatalı olarak 01.04.2014 yazılması da ayrıca bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 10/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.