Esas No: 2013/22317
Karar No: 2014/4653
Karar Tarihi: 26.02.2014

**7. Hukuk Dairesi         2013/22317 E.  ,  2014/4653 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Antalya 4. İş Mahkemesi

Tarihi : 03/06/2013

Numarası : 2012/1-2013/302

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkette 01.06.2002 tarihinde işçi olarak çalışmaya başladığını, en son üretim operatörü olarak çalışmakta iken iş akdinin şirket mal ve eşyasına sürekli vermiş olduğu zarar gerekçesi ile 24.03.2011 tarihinde feshedildiğini, aynı tarihte ilişiğinin kesildiğini, son ücretinin 900,00 TL olduğunu, bir kısım alacaklarını alamadığını iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, zamanaşımı definde bulunduklarını, davacının iş akdinin feshinden önce farklı tarihlerde hatalı üretim sonrasında ve muhtelif tutarlarda zarar oluşması nedeniyle 4 defa uyarıldığını, 14.03.2011 tarihinde hatalı üretim sonrasında 2.230,00 TL tutarında zarar oluştuğunu, olayın davacının dalgınlığı nedeniyle cereyan ettiğini davacının kabul ettiğini, raporlu olması nedeniyle işe başlamasını müteakip iş akdinin feshedildiğini, zararın 30 günlük ücretini aşmakta olduğunu, davacının uyarıları dikkate almadığını, verilen talimatlara uymadığını, bu nedenle iş akdinin feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, 6 günlük fesih süresinin geçirildiği, sürenin kaçırılmadığı düşünülse dahi feshe esas alınan 1000 kg'lık kostik ürünü ile ilgili zararın 30 günlük ücretten az olduğu, 4500 kg'lık çamaşır yumuşatıcısı ile ilgili tutanakta davacının imzasının bulunmadığı, tutanak tanıklarından Yaşar'ın görgüye dayalı bilgisinin olmadığı, davacının savunmasında ürünlerin yan yana durmasından ve sürekli acil denilerek acele ettirildiklerine ilişkin beyanı ile bir kısım tanıkların bu tür zararların ücretten kesildiğine ilişkin beyanları birlikte değerlendirildiğinde işverenin de kusurlu olduğu, % 50 kusurlu sayılsa bile zararın işçinin 30 günlük brüt ücretinin altında kaldığı, bu nedenle keşif ve bilirkişi incelemesi yapılmadığı gerekçeleriyle davacı işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı sonucuna varılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda, davacı iş akdinin işverence haksız nedenle feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise 14/03/2011 tarihinde davacının kusuru neticesinde meydana gelen zararın davacının 30 günlük ücretini aşması nedeniyle 24/03/2011 tarihinde iş sözleşmesini feshettiğini savunmuştur. Öncelikle davacının 19/03/2011 tarihinden 23/03/2011 tarihine kadar raporlu olması nedeniyle 6 işgünlük yasal fesih süresi geçmemiştir. Davalı, davacının kusurlu eylemi nedeniyle zarar gördüğünü ve zararının davacının 30 günlük ücretini geçtiğini iddia etmiş, davacı da isnat edilen eylemleri savunmalarında dalgınlıkla gerçekleştirdiğini kabul etmiştir. Her ne kadar mahkemece, farazi hesaplamalarla davacıya düşen kusur oranı ve zarar miktarının davacının 30 günlük ücretini geçmeyeceği gerekçesiyle davacının kıdem ve ihbar tazminatı talebinin kabulüne karar verilmişse de, davacının eylemleri sabittir. Burada tartışmalı olan eylemlerde davacının kusur oranı ve kusur oranına isabet eden zarar miktarıdır.

Yapılacak iş; konusunda uzman bir bilirkişiye kusur incelemesi yaptırılarak feshe konu zararlandırıcı olaylarda davacının kusurunun olup olmadığı, varsa oranını belirleyip, ayrıca hasar bedeli de bilirkişi aracılığıyla tespit edilerek kusur durumuna göre davacının 30 günlük brüt ücretini aşar şekilde zarar oluşup oluşmadığının tespiti suretiyle feshin haklı nedenle yapılıp yapılmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması buna bağlı olarak da çıkacak sonuca göre kıdem ve ihbar tazminatı isteği konusunda bir karar vermekten ibarettir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu farazi hesaplamalarla yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 26.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.