Esas No: 2021/11960
Karar No: 2023/956
Karar Tarihi: 23.02.2023

**8. Hukuk Dairesi         2021/11960 E.  ,  2023/956 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

SAYISI : 2016/15 E., 2019/39 K.

KARAR : Davanın reddine

Taraflar arasındaki altı aylık süre içinde açılan 2/B madde uygulamasına itiraz davasından dolayı yapılan yargılama sonunda verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonunda Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesince İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davacının Hazine'ye yönelik davasının husumet nedeniyle reddine; orman tahdidine itiraz davasının sübut bulmadığından reddine, tescile yönelik davasının görevsizlik nedeniyle reddine karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

1. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3116 sayılı Orman Kanunu'nun (3116 sayılı Kanun) hükümlerine göre yapılıp 23.11.1949 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu, daha sonra 25.11.2010 tarihinde ilân edilerek eldeki dava sebebiyle kesinleşmeyen evvelce sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosu ile bu ormanlarda ve evvelce sınırlaması yapılmış ormanlarda 6831 sayılı Orman Kanun'un (6831 sayılı Kanun) 3302 sayılı ve 6831 Sayılı Orman Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun (3302 sayılı Kanun)

ile değişik 2/B madde uygulaması vardır.

2. Davacı ... İdaresi vekili dava dilekçesinde; ... Köyünde yapılan 2/B madde uygulaması sırasında CLXVII poligon numarasıyla belirlenen taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce orman niteliğini kaybetmediği halde, orman kadastro komisyonunca usulsüz olarak Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığını belirtip, 2/B uygulamasının iptal edilerek yeniden orman sınırları içine alınarak orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescilini istemiştir.

II. CEVAP

Davalı ... vekili, davanın reddini savunmuştur.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin 16.07.2014 tarihli ve 2013/66 Esas, 2014/119 Karar sayılı kararı ile çekişmeli yer hakkında kullanım kadastro tutanağının düzenlenmediği, 2/B madde uygulamasının yerinde olduğu gerekçesiyle, Hazine aleyhine açılan davanın husumet yokluğundan reddine, tahdide itiraz davasının esastan reddine, tescil istemi yönünden mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. İlk Derece Mahkemesinin 16.07.2014 tarihli ve 2013/66 Esas, 2014/119 Karar sayılı kararına karşı davacı ... İdaresi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2. Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 12.01.2016 tarihli ve 2015/949 Esas, 2016/140 Karar sayılı kararında hükme esas alınan orman raporunun yetersiz olduğu ve çekişmeli taşınmazın bilim ve fen bakımından gerçek anlamda nitelik kaybına uğrayıp uğramadığı hususunda duraksama oluştuğu belirtilerek; yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, 1981 ve 1992 tarihli hava fotoğraflarının ölçeklerini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de hava fotoğrafları ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte hava fotoğrafları üzerinde gösterilmesi, ayrıca hava fotoğrafları, kadastro paftası ile çakıştırılıp stereoskop aletiyle incelenerek, taşınmazın üzerinde neler gözüktüğünün (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı, kapalılık oranı vb) açıklanması, çekişmeli taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından tam olarak orman niteliğini yitirip yitirmediğinin yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek belirlenmesinden sonra oluşacak sonuca göre hüküm kurulması gereğine değinilerek bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının Hazineye yönelik davasının husumet nedeniyle reddine, orman tahdidine itiraza yönelik davasının sübut bulmadığından reddine, tescile yönelik davasında İlk Derece Maphkemesinin görevsizliğine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davacı ... İdaresi vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı ... İdaresi vekili temyiz dilekçesinde özetle; orman içi boşlukların öncesinin orman olma zorunluluğu olmadığını, bu açıklıklara tarım, inşaat, hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamayacağını, bunların memleket haritasında açık alanda gözükmesinin de bu durumu değiştirmeyeceğini belirterek, eksik incelemeye dayalı usul ve kanuna aykırı İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Kanun'un 2/B maddesine göre orman sınırları dışına çıkarma işleminin doğru olup olmadığı hususuna ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 Sayılı Kanun) Geçici 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun (1086 Sayılı Kanun) 428 inci maddesi, 438 inci maddesinin yedinci fıkrası ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 6831 sayılı Kanun'un 1 inci maddesi.

3. Değerlendirme

İlk Derece Mahkemesince, yukarıda özeti yapılan bozma kararına uyulduğu halde bozma kararının gerekli tam olarak yerine getirilmeden çekişmeli taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini yitiren, bu nedenle, Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerden ve tarımsal faaliyetlerin yapıldığı tarım arazilerinden olduğu gerekçelerine dayanılarak davanın reddine karar verilmiştir. Önceki bozma ilamında, hükme esas alınan orman raporunda dava konusu taşınmazın 1965 ve 1983 basım tarihli memleket haritalarında, 1981 ve 1992 tarihli hava fotoğraflarında açık alanda gözüktüğü ve 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından tam olarak orman niteliğini yitirdiğinin belirtildiği ancak rapora ekli aplikeli 1981 ve 1992 tarihli hava fotoğraflarında çekişmeli CLXVII numaralı 2/B poligonunun bir bölümünün koyu renkli alanda işaretlendiği, 1981 ve 1992 tarihli hava fotoğraflarının stereoskop aleti ile incelemesinin yapılmadığı anılan hava fotoğraflarında çekişmeli 2/B poligonunun üzerinde neler gözüktüğü, ağaçların sayısı, cinsi, kapalılık oranları yönünde açıklamada bulunulmadığı, ziraat raporuna ekli fotoğraflarda ise çekişmeli yerde orman ağaçları gözüktüğü, bu durumda da orman bilirkişi raporunun yetersiz olduğu, neticeten çekişmeli taşınmazın bilim ve fen bakımından gerçek anlamda nitelik kaybına uğrayıp uğramadığı hususunda duraksama olduğu belirtilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan incelemede 1967, 1984, 1995, 2010 tarihli memleket haritaları, 1964, 1992, 2009 tarihli hava fotoğrafları incelenmiştir. Bozma kararında belirtilenin aksine 1981 hava fotoğrafı incelenmediği gibi 1984 memleket haritasının incelenmesinde de dava konusu taşınmazın batı kenarlarının bir bölümünde keşif anında arazi üzerinde tespit ettikleri meyve ve kavak ağaçlarından dolayı yeşil renk ile boyalı olarak görüldüğü, taşınmazın büyük kısmının ise açık renkte ve meyve ağaçları sembolü ile işaretli olduğu belirtilmiş olmasına rağmen anılan haritada taşınmazın büyük çoğunluğunun meyve ağacı sembolü değil, yapraklı ağaç sembolü ile gösterildiği sadece güneyde bir kısımda meyvelik sembolü bulunduğu dolayısıyla hükme esas alınan raporun yetersiz ve çelişkili olduğu anlaşılmış olup, çekişmeli taşınmazın bilim ve fen bakımından gerçek anlamda nitelik kaybına uğrayıp uğramadığı hususunda tereddüt olmuştur.

6831 sayılı Orman Kanunu'nun (6831 sayılı Kanun) değişik 2/B maddesinde bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş yerlerin orman rejimi dışına çıkartılacağı hükmü bulunmakta olup, bundan doğal ve gerçek anlamda nitelik kaybının anlaşılması gerekir. Her isteyenin ormanlarda doğal olarak bulunan deliceleri aşılaması, bina ya da eklentilerini inşa etmesi, erozyona sebep olacak biçimde araziyi teraslaması ya da orman bitkilerini kökleyip tarım yapmaya teşebbüs etmesi veya 6831 sayılı Kanun'un 17/2 nci maddesi gereğince hiçbir zaman kişiler adına tapuya tescil edilemeyecek ve özel mülke konu olamayacak orman içi açıklığı niteliğinde olan yerlerin insan eliyle ve zorlama yöntemlerle niteliğinin yitirilmesi kanun maddesinde anlatılan bilim ve fen bakımından nitelik kaybı olmayıp, zorla ve ormanın tahribi sonucu niteliğinin kaybettirilmesidir. Bu yöntem, toprak erozyonu, ormanların ortadan kalkması, doğanın ve çevrenin bozulup yok olması sonuçlarını doğurur.

Kanunda tanımlanan (...bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetme...) kavramından bu tür olaylar amaçlanmamıştır. 6831 sayılı Kanun'un 2/B maddesinin başka türlü yorumu, ormanların bilinçli şekilde niteliğinin kaybettirilmesine, tahribine ve yok edilmesine izin verdiği sonucuna ulaştırır ki, bu durum Anayasa'nın 169 ve 170 ncı maddelerine aykırı olur. Suç teşkil edecek eylemlerle ve zorlama yolu ile ormanların niteliğinin kaybettirilmesi kanunlarla korunamaz.

O halde; uzman orman bilirkişisinin, 6831 sayılı Kanun'un 2/4 üncü maddesinde sayılan yerlerde 2/B madde uygulamasının yapılamayacağını gözönünde bulundurarak, yukarıda anlatılan eylemler sonucu ormanların yok edilmesinin ve baştan beri 6831 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinde anılan orman içi açıklık niteliğinde olan veya sonradan bu hale gelen yerlerin bilim ve fen bakımından orman niteliğini kaybetme olarak kabul edilemeyeceği gözönünde bulundurularak, dava konusu taşınmazın orman bütünlüğünü bozmama, su ve toprak rejimine ve çevresindeki ekosistemlerinin tüm öğeleriyle kendisini yenileyebilme gücüne zarar vermeme, ormancılık çalışmalarının etkinlik, verimlilik ve karlılık düzeylerini düşürmeme, taşınmaz üzerinden insan elinin çekilmesi ve olduğu gibi bırakılması halinde, yeniden orman haline dönüşüp dönüşemeyeceği gibi koşulları birlikte değerlendirip, dava konusu taşınmazın hangi doğal olaylar ve eylemler sonucu bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybettiğini ya da etmediğini inceleyerek bu olguları tartışması ve taşınmazın hangi maddî ve bilimsel olgular sonucu nitelik kaybettiği sonucuna ulaştığını raporunda açıklaması gerekir.

Bu nedenle, mahkemece önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, 1981 ve 1992 tarihli hava fotoğraflarının ölçeklerini kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeğinin de hava fotoğrafları ölçeğine bilgisayar ortamında (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de gösterecek şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumu çevre parsellerle birlikte hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, ayrıca hava fotoğrafları, kadastro paftası ile çakıştırılıp stereoskop aletiyle incelenerek, taşınmazın üzerinde neler gözüktüğü (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı, yaşı, kapalılık oranı vb) açıklanmalı, çekişmeli taşınmazın 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından tam olarak orman niteliğini yitirip yitirmediği yukarıda açıklanan hususlar gözetilerek belirlenmeli ve oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un Geçici 3 üncü maddesi yollaması ile 1086 sayılı Kanun'un 428 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA,

1086 sayılı Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabileceğine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,23.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.