Esas No: 2014/4775
Karar No: 2015/499
Karar Tarihi: 02.02.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/4775 E.  ,  2015/499 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki elatmanın önlenmesi davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ile davalılar ve dava dışı belediye arasında 17.11.2005 ve 24.11.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin imzalandığını, ancak davalıların teslim etmesi gereken taşınmazı boşaltmadıklarını ileri sürerek, müdahalenin men'ini ve taşınmaz üzerindeki eski binanın kal'ini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, dava dışı belediye ile aralarında 24.10.2005 tarihli ön protokol imzaladıklarını, buna göre, kendilerine 140 m²'lik 4 adet daire verilmesinin kararlaştırıldığını ve ... tarafından taşınmazlarda daireler teslim edilinceye kadar oturabileceklerinin söylendiğini, müvekkillerinin arsa paylarını da belediyeye tapudan devrederek kendi edimlerini yerine getirdiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen karar, davacı ... vekilinin temyizi üzerine Dairemizin 16.11.2012 tarih ve 3802 E,6732 K. sayılı ilamıyla, husumet konusunun mahkemece ve Yargıtay aşamasında doğrudan nazara alınması gereken bir husus olduğu, somut olayda, davalı arsa sahipleriyle dava dışı yüklenici belediye arasında arsa payı karşılığı ön sözleşme imzalandığı, yüklenici belediye tarafından bilahare bu işin davacı taşerona ihale edildiği, davacı taşeronun arsa sahipleriyle belediye arasındaki sözleşmeden doğan hakları devraldığı da ileri sürülmediği, yani, temyiz incelemesine konu davanın tarafları arasında herhangi bir akdi ilişki bulunmadığı, arsa payı karşılığı ön sözleşme gereğince, arsa sahipleri aleyhine dava açma hakkı bulunan tarafın, âkitleri olan belediye olduğu, aktif husumet ehliyeti bulunmayan davacının davasının bu nedenle reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek hüküm tesisinin doğru olmadığı belirtilerek, bozulmuştur.

Mahkemece, bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda, tüm dosya içeriğine ve Yargıtay 23.Hukuk Dairesi'nin bozma ilamındaki gerekçeye göre talebin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dava, arsa payı karşılığı ön sözleşmeye dayalı elatmanın önlenmesi ve taşınmaz üzerinde bulunan yapının kal'i istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen önceki hüküm, davalılardan sadece ... vekili tarafından temyiz edilmiş, Dairemizin 16.11.2012 tarih ve 3802 E,6732 K. sayılı ilamıyla, anılan davalı yararına bozulmuştur.Mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak doğar. Kararı temyiz etmeyen taraflar yönünden bozma kararı lehe bir sonuç doğurmaz. Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen ilk karar, davalı ... tarafından temyiz edilmediğinden, ilk kararda davalı ... yönünden verilen kabul kararı davacı taraf lehine usuli kazanılmış hak doğurur. Bu durumda mahkemece, sadece davalı ...'ye yönelik açılan dava yönünden davacının aktif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerekirken, her iki davalı yönünden red kararı verilmesi doğru görülmemiştir.

Bunun yanında, mahkemece,davanın husumet nedeniyle reddine karar verildiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7 ve 12. maddeleri uyarınca 1.320,00 TL maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 02.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.