Esas No: 2010/46982
Karar No: 2013/7950
Karar Tarihi: 06.03.2013

**9. Hukuk Dairesi         2010/46982 E.  ,  2013/7950 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti ile bayram genel tatili ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 26.10.1999 tarihinde davalı işyerinde çalışmaya başladığını, 17.03.2008 tarihinde işten çıkarıldığını, davacının uluslararası tır şoförü olduğunu, bordrolarda ücretinin asgari ücret olarak gösterildiğini, davacının asgari ücret yanında gittiği seferlere göre değişen 500 veya 600 Euro harcırah aldığını, iş akdinin haklı neden olmaksızın feshedildiğini, fesih sonucunda kendisine 5.600 TL kıdem tazminatı adı altında ödeme yapıldığını, ödenen miktarın hak edilen kıdem tazminatını karşılamadığını, ayda en az 2 sefer 15’er günden az olmamak kaydıyla İngiltere, İspanya, Hollanda gibi ülkelere yurt dışı seferlerine çıktığını, işin özelliği gereği belirli bir çalışma saati olmadığını, bütün gün çalıştığını, yurt dışında olduğu zamanlarda tır başından ayrılmadığını, 24 saat göz kulak olduğunu, seferde olduğu tüm hafta tatillerinde ve tüm bayramlarda çalıştırıldığını, yıllık izinlerinin de kullandırılmadığını iddia ederek, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin ve bayram genel tatil ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, şirketin unvanının doğru olarak belirtilmediğini, bu nedenle husumet itirazında bulunduklarını, davacının şirketin İstanbul’da bulunan Merkez mah. Değirmen bahçe Cad. No:21 ... ... adresinde çalıştığını, her ne kadar dava dilekçesinde gösterilen adreste müvekkili şirkete ait şube bulunmakta ise de, davacının bu şubeye bağlı olarak çalışmadığı gibi, davanın şubenin işlem ve eylemlerinde doğmadığını, gerek işçinin çalıştığı işyeri, gerekse davalı şirketin merkezinin Merkez Mahallesi Değirmen bahçe Caddesi No:21 ...-... olduğunu, davanın açıldığı Bursa mahkemelerinin hiçbir surette yetkili olmadığını, yetkinin kamu düzenine ilişkin olduğunu, yetkili mahkemenin Bakırköy İş Mahkemeleri olduğunu, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının talepler bakımından hak ediş tarihlerini belirtmediğini, davacının tır şoförü olarak çalışmaya başladığını, 30.04.2007 tarihinde emekli olması itibariyle 4.866,30 TL kıdem tazminatı ile diğer hak talebinde bulunamayacağını, davacının 01.05.2007 tarihinde işyerine yeniden dilekçe vererek, yeniden çalışmaya başladığını, 17.03.2008 tarihinde kendi el yazısı ile tanzim ettiği dilekçe ile ayrılma isteğini dile getirdiğini, davacının talebinin işverenlikçe kabul gördüğünü ve 17.03.2008 tarihli protokol

tanzim edildiğini, protokole göre her iki tarafın iş sözleşmesinin karşılıklı olarak sona erdirilmesi ve 17.03.2008 tarihine kadarki çalışmaları nazara alınarak 960 TL tutarın personele ödenmesi konusunda mutabakat sağlandığını, davacının kıdem tazminatına hak kazanması için bir yıllık süreyi doldurmuş olması gerektiğini, davacının emekli olması itibariyle tüm alacaklarını aldığını, ikinci kez işyerinde çalışmaya başlama tarihinin ise 01.05.2007 olduğunu, davacının ikinci kez işyerinden 17.03.2008 tarihinde kendi istifası ile ayrıldığını, dava dilekçesinde belirtilen ücretlere itiraz ettiklerini, davacının herhangi bir ücret alacağının da bulunmadığını, davacının prime esas aylık brüt ücretinin 608,50 TL olduğunu, ayrıca her sefer için harcırah aldığını, sefer dönüşünde şoförlerden iş için yaptıkları harcamaların harcırah avansından düşülerek hesapların kapatıldığını, harcırahın ücret niteliğinde olmadığını, yola çıkan aracın yakıt, bakım ve diğer masraflarında kullanılmak üzere verildiğini, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep hakkı bulunmadığı gibi, davacıya kıdem ve ihbar tazminatı adı altında yapılmış bir ödeme de bulunmadığını, davacının fazla çalışmasının olmadığını, fazla çalışma ücretinin 5 yıllık zamanaşımına tabi bulunduğunu, kendi mesailerini kendilerinin belirlediğini, Trafik mevzuatı gereği fazla çalışma yapmak ve böyle bir talepte bulunmanın mümkün olmadığını, protokol ve diğer işyeri kayıtları ile sabit olduğu üzere yıllık izin, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil alacağı da bulunmadığını, işyerinde İş Kanunu 41 ve 63 gereği denkleştirme esası uygulandığını, açık ibraname karşısında hak talebinde bulunulamayacağını savunmuştur.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, iş akdine işverenlikçe son verildiği gerekçesiyle davanın kabulü ile, kıdem, ihbar tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil ve yıllık izin ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı uluslararası sefer yapan araçta tır şoförü olarak çalıştırılmaktadır. Dairemizin yerleşik içtihatları uyarınca uluslararası tır şoförlerinin kendi mesailerini kendilerinin belirlediği, sıkı kurallara tabi uluslararası trafik mevzuatına uymak zorunda oldukları, bu tür çalışanların araç kullanma saat sınırlamasına tabi bulundukları ve dolayısıyla fazla çalışma yapmadıkları, hafta tatillerinde çalışmadıkları kabul edilmiştir.

Aynı işverene tabi ve aynı işi yapan işçilerin bir kısmının fazla çalışma yaptığı ve hafta tatillerinde çalıştığının kabulü, bir kısmının ise çalışmadığı sonucuna varılması hayatın olağan akışına aykırıdır.

Bu nedenlerle davacının yaptığı iş ve işin niteliği dikkate alındığında fazla çalışma alacağı ile hafta tatili alacaklarının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu alacakların hüküm altına alınması hatalıdır.

3- Davalı işveren tarafından ödenen kıdem tazminatına yasal faiz yürütülerek mahsup yapılması gerekirken, bu ödemenin yasal faiz yürütülmeksizin mahsup işlemine tabi tutulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.