Esas No: 2017/1745
Karar No: 2019/1421
Karar Tarihi: 19.12.2019

**Hukuk Genel Kurulu         2017/1745 E.  ,  2019/1421 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki “mülkiyetin tespiti ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Fethiye 3. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 22.05.2014 tarihli ve 2012/267 E., 2014/241 K. sayılı karar davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 23.06.2015 tarihli ve 2015/9402 E., 2015/6995 K. sayılı kararı ile;

"...Davacı vekili, davalının maliki olduğu 4436 parsel sayılı taşınmazın S.S. Hasdeniz Yapı Kooperatifine inşaat yapılması için verildiğini, davacının da 23.12.1996 tarihinde 23 numaralı üye sıfatıyla kooperatif ortağı olduğunu, davalı ile davacının noter huzurunda çekilen kura neticesinde davacının kendisine isabet eden 8. Blok 1 no'lu daireyi davalıya düşen 2. Blok 5 no'lu daire ile takas ettiklerini, müvekkilinin fark bedeli de ödeyerek 2002 yılından beri dava konusu dairede ikamet ettiğini belirterek 2. Blok 5 no'lu dairenin aidiyetinin tespiti ile davacı adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, takas sözleşmesini inkar etmediğini, davacının üyesi bulunduğu yüklenici kooperatif ile arasında kendisinin arsa sahibi sıfatıyla hareket ettiği hukuki ihtilaf olduğunu, kooperatifin inşaatı plan, proje ve sözleşme esaslarına göre bitirmediğini, davacının mensubu olduğu kooperatifin edimini tam ve eksiksiz yerine getirmesi halinde davacının tapusunu vermeye hazır olduğunu, dava dışı kooperatif ile aralarında Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/686 Esas sayılı davasının devam ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulüne, 4436 parsel 2. Blok 5 no'lu bağımsız bölümün davalı adına olan tapu kaydının iptaliyle davacı adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, davalı vekili temyiz etmiştir.

Somut uyuşmazlıkta; dava konusu 2. Blok 5 no'lu daire ile davacıya isabet eden 8. Blok 1 no'lu dairenin halen davalı adına kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır. Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/686 Esas sayılı davasında bu dosyanın davalısı ... tarafından dava dışı S.S. Hasdeniz Yapı Kooperatifi aleyhine 4436 parsel sayılı taşınmazdaki inşaatın zamanında tamamlanmadığı gerekçesiyle nama ifaya izin verilmesine ve tazminat isteğine ilişkin dava açıldığı, birleştirilen davada ise kooperatif tarafından ... aleyhine kooperatifin kendisine düşen dairelerin adına tescilinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Davacıya isabet eden takasa konu dairenin davacının üyesi bulunduğu S.S. Hasdeniz Yapı Kooperatifi tarafından mülkiyetinin davalı ile aralarındaki sözleşme gereğince hak edilip edilmediğinin tespit edilebilmesi açısından Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/686 Esas sayılı dosyasının sonucu beklenerek davacının tapu iptali ve tescil talebi hakkında bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, bu sebeple kararın bozulması gerekmiştir…"

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, mülkiyetin tespiti ve tescil istemine ilişkindir.

Davacı vekili; davalının 25 pafta 4436 parsel olarak tapuda kayıtlı gayrimenkulünü kat karşılığı inşaat sözleşmesi karşılığında S.S. Hasdeniz Yapı Kooperatifine inşaat yapması için verdiğini, müvekkilinin ise 23.12.1996 tarihinde 23 numaralı üye sıfatıyla kooperatif ortağı olduğunu, davalı arsa sahibi ile müvekkilinin 02.11.1999 tarihinde kendisine noter huzurunda çekilen kura neticesinde isabet eden 8. blok 1 nolu daire ile 2. blok 5 numaralı daireleri karşılıklı takas sözleşmesi imzalayarak takas ettiklerini, bu takas sonucu müvekkilinin ek ödemeler yaptığını, müvekkilinin 1999 tarihinde kaba inşaatı bitmiş vaziyette teslim aldığı dairesine 2002 yılında taşınarak o yıldan beri emlak vergisi, elektrik, su, telefon aboneliği bulunmakta olup borçlarını düzenli olarak ödediğini, davalı ile dava dışı S.S. Hasdeniz Yapı Kooperatifi arasında Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2004/686 E. sayılı dosya ile görülmekte olan davada davalının, müvekkili ile takas ettiği ve şu an müvekkilinin oturmakta olduğu 2. blok 5 nolu daireyi sanki kendisinin gibi mahkemeye beyanda bulunduğu ve üzerindeki tedbir kararını kaldırttığını, davalının bu dairenin müvekkiline devri için resmî işlemlerini yapmaya yanaşmadığını ileri sürerek davalının sözleşme ile takas ettiği 2. blok 5 nolu dairenin müvekkiline aidiyetinin tespitine ve müvekkili adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; davacı ile arasında bir daire takas anlaşması olduğu hususunun doğru olduğunu, ancak davacının gereksiz yere mahkemeye başvurmuş olmasının fuzuli yere kendisine haklı bir zemin aramak kaygısından kaynaklandığını, zira dava dışı kooperatifin taşınmazı plan, proje ve sözleşme esaslarına uygun surette bitirmediği için kooperatife yönelik olarak dava açtığını, kooperatifin de kendi aleyhine tapu iptal ve tescil davası açtığını, her iki davanın Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/686 E. sayılı dosyası üzerinden görülmekte olduğunu, davacının davasını şartlı olarak kabul edebileceğini, davacının mensubu olduğu kooperatifin edimlerini tam ve eksiksiz olarak yerine getirmesi koşuluyla davacının tapusunu kendisine devretmeye hazır olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece; taraflar arasında düzenlenen 02.11.1999 tarihli karşılıklı daire takas sözleşmesi uyarınca davalı ...'nın dava konusu daireyi davacıya ait 8. blok 1 nolu daire ile takas ettiği, davacı tarafından sözleşme uyarınca senet bedellerinin ödendiğinin dosya kapsamından anlaşıldığı, davalının da mahkemeye sunmuş olduğu 03.07.2012 tarihli cevap dilekçesinde davacının davasını şartlı olarak kabul ettiği, dava dışı kooperatif tarafından ediminin eksiksiz yerine getirildiği takdirde davacıya tapuyu devredebileceğini bildirdiği, kural olarak taşınmaz devrine ilişkin sözleşmelerin resmî yazılı şekilde yapılmadığı takdirde geçersiz olduğu, somut olayda davalı ile davacı arasında düzenlenen 02.11.1999 tarihli adi yazılı sözleşme ile tarafların karşılıklı olarak taşınmazlarını takas ettikleri, davalı tarafından bu durumun kabul edildiği ve dinlenen tanık beyanlarından da davacının devraldığı taşınmazda oturduğu ve dava tarihi itibari ile de oturmaya devam ettiği, davalı tarafından bu duruma herhangi bir itiraz ve karşı çıkmanın olmadığı, her ne kadar davalı Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde devam eden dava dışı kooperatif ile arasındaki davanın sonucuna göre tapuyu devredeceğini belirtmiş ise de, bu davanın sonucunun mahkeme açısından bekletici mesele yapılması gerekmediği, zira kooperatif tarafından edimlerin eksik olarak ifa edilmesi hâlinde dava dışı kooperatifin sözleşme gereğince daha az bağımsız bölüm kazanabileceği, bu durumun davalının sözleşme gereği hak edebileceği daire sayısının eksilmesine değil artmasına neden olacağı, davalı tarafça önce aradaki hukuki ilişkiyi kabul edip daha sonra sözleşmenin resmî yazılı şekilde yapılmadığı gerekçesi ile açılan davaya itiraz etmesinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 3. (2.) maddesine göre hakkın kötüye kullanımı yasağı kapsamında olduğu, sözleşme yapıldığı tarihten itibaren davalının davacının dava konusu bağımsız bölümde oturmasına razı olup sonradan geçersizliği ileri sürmesi bu bağlamda hakkın kötüye kullanımı olarak kabul edildiği gerekçesi ile davanın kabulüne, Muğla ili Fethiye ilçesi, Karaçulha Çalıca mevkii, 4436 ada, 2. Blok 5 nolu bağımsız bölümün davalı adına olan tapusunun iptali ile davacı ... adına tapuda kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, önceki gerekçelerle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davacıya isabet eden takasa konu dairenin davacının üyesi bulunduğu S.S. Hasdeniz Yapı Kooperatifi tarafından mülkiyetinin davalı ile aralarındaki sözleşme gereğince hak edilip edilmediğinin tespit edilebilmesi açısından Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/686 Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle uyuşmazlığın çözümüne etkili yasal düzenlemelerin ortaya konulmasına yarar bulunmaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Bekletici Sorun” başlığını taşıyan 165. maddesinde;

“(1) Bir davada hüküm verilebilmesi, başka bir davaya, idari makamın tespitine yahut dava konusuyla ilgili bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise mahkemece o davanın sonuçlanmasına veya idari makamın kararına kadar yargılama bekletilebilir.

(2) Bir davanın incelenmesi ve sonuçlandırılması başka bir davanın veya idari makamın çözümüne bağlı ise mahkeme, ilgili tarafa görevli mahkemeye veya idari makama başvurması için uygun bir süre verir. Bu süre içinde görevli mahkemeye veya idari makama başvurulmadığı takdirde, ilgili taraf bu husustaki iddiasından vazgeçmiş sayılarak esas dava hakkında karar verilir.”

hükmüne yer verilmiştir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere, bir davada hüküm verilmesi, başka bir davada incelenmekte ve kesin olarak karara bağlanacak olan bir hukuki ilişkinin mevcut olup olmadığına kısmen veya tamamen bağlı ise, mahkeme o davanın sonuçlanmasını beklemek üzere yargılamayı erteleyebilir. O davanın sonuçlanmasını kendi bakmakta olduğu dava için bekletici sorun yapabilir. Davaların aynı sebepten doğması veya biri hakkında verilecek kararın diğerini etkileyecek nitelikte bulunması hâlinde iki dava arasında bağlantı var sayılır.

Somut olayda davacı vekili; dava dışı kooperatif ile davalı arsa sahibi arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, müvekkilinin yüklenici olan dava dışı kooperatifin üyesi olduğunu ve 02.11.1999 tarihinde noter huzurunda çekilen kura sonucunda müvekkiline 8. blok 1 numaralı dairenin isabet ettiğini, davalı ile müvekkilinin aynı gün davalı arsa sahibine düşen 2. blok 5 numaralı daire ile müvekkiline kura sonucu isabet eden 8. blok 1 numaralı daireyi sözleşme imzalayarak takas ettiklerini, müvekkilinin takas sonucu davalıya ödeme yaptığını, 1999 tarihinde kaba inşaatı bitmiş vaziyette teslim aldığı daireye 2002 yılında taşındığını ve belirtilen tarihten beri de oturmaya devam ettiğini ileri sürmüştür. İleri sürülen bu hususlar tarafların kabulündedir. Dava konusu 2. blok 5 numaralı daire ile kura sonucu davacıya isabet eden 8. blok 1 numaralı dairenin hâlen davalı adına kayıtlı olduğu, taşınmazdaki kat irtifakı tesisinin 27.10.2004 tarihinde kurulduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamındaki belgelerden Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/686 E. sayılı dosyanın incelenmesinde asıl dava dosyasının davacısı olan arsa sahibi ...’nın davalı kooperatif aleyhine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı, eksik ve ayıplı iş bedelinin, kira kaybının ve cezai şartın tahsili ile eksik işlerin kendisi tarafından yapılması amacıyla 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 97/1. maddesi uyarınca nama ifaya izin verilmesi istemiyle, birleşen dosya davacısı olan kooperatifin ise davalı arsa maliki aleyhine kooperatifin edimlerini yerine getirmesine rağmen arsa sahibinin ferağa yanaşmadığı iddiasıyla davaya konu parsel üzerinde arsa sahibine ait A-B bloktaki 12 daire ile J-K bloktaki 16 daire haricindeki dairelerin müvekkili adına tescilini talep ettiği, bilirkişi raporlarında inşaatın sözleşmeye göre %92 oranında bitirildiğinin belirtildiği görülmüştür. Açılan davalarda kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi yönünde bir talep bulunmayıp, asıl davada davacının talebinin eksik tadilat, kira kaybı ve geç teslim nedeni ile cezai şart bedelinin tahsili istemine, birleşen davada ise davacının talebinin sözleşme gereğince kooperatife düşen bağımsız bölümlerin tescili istemine ilişkin olduğundan bu davaların sonuçlanmasının beklenmesinin eldeki davaya bir katkı sağlamayacağı, zira anılan dava hakkında verilecek hükmün bu davanın kararını etkileyecek nitelikte bulunmadığı açıktır.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; kat karşılığı inşaat sözleşmesinde tapuların hangi aşamada devredileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından edimlerin yerine getirilme anının eserin teslim anı olarak kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle de öncelikle davalı ile dava dışı kooperatif arasındaki ilişkinin sonuçlanmasının beklenmesi gerektiği, zira edimler tamamen yerine getirilmediği takdirde davacının üyesi olduğu dava dışı kooperatifin mülkiyeti alma imkânının bulunmadığı, bu nedenle de davacının üyesi bulunduğu S.S. Hasdeniz Yapı Kooperatifi tarafından mülkiyetinin davalı ile aralarındaki sözleşme gereğince hak edilip edilmediğinin tespit edilebilmesi açısından Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/686 E. sayılı dosyasının bekletici mesele yapılması gerektiği, davacının arsa sahibi olduğu ve kendisine düşen daire ile sözleşme gereğince dava dışı kooperatife düşeceği kararlaştırılan dairenin takas sözleşmesine konu edildiği dikkate alındığında, davacının da kura sonucu kendisine isabet eden daireyi hak edip etmediğinin tespiti eş söyleyişle kooperatif hukuku bakımından da anılan davanın sonucunun beklenmesi gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.

Sonuç itibariyle yerel mahkemenin Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2004/686 Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasına gerek olmadığı yönündeki direnme gerekçesi usul ve yasaya uygun olup yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazları incelenmediğinden bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; direnme kararı yerinde olup davalı vekilinin işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 14. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, ancak karar düzeltme yolunun açık olması sebebiyle öncelikle mahkemesince Hukuk Genel Kurulunun kararının taraflara tebliği ile karar düzeltme yoluna başvurulması hâlinde dosyanın Hukuk Genel Kuruluna, başvurulmaması hâlinde ise mahkemesince doğrudan 14. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 19.12.2019 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Dava, yüklenici kooperatif üyeliği ile harici trampa akdinden kaynaklanan kişisel hakka dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davalının 4436 parsel sayılı taşınmazın kayden maliki olduğu; davalı ile dava dışı S.S. Hasdeniz Konut Yapı Kooperatifi arasında kat karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmesinden kaynaklanan hukuki bir ilişki mevcut olup; adı geçen kooperatifin davalının 4436 parsel sayılı taşınmazı üzerine inşaat sözleşmesi uyarınca belirlenen bağımsız bölümlerden oluşan bloklar halinde binaları yapma edimini üstlendiği; farklı bir ifadeyle, davalının arsa maliki, S.S. Hasdeniz Konut Yapı Kooperatifi’nin de yüklenici olduğu; davacının, dava dışı S.S. Hasdeniz Konut Yapı Kooperatifinin üyesi bulunduğu; anılan sözleşme uyarınca yapılacak bağımsız bölümlerden yükleniciye isabet edecek olan bağımsız bölümlerin kooperatif üyelerine paylaştırılmasına ilişkin 25.09.1999 tarihinde noterde kur’a tespit tutanağı düzenlendiği ve yapılan çekiliş sonucu davacıya 8. blok zemin kat 1 nolu dairenin isabet ettiği; 02.11.1999 tarihinde SS. Hasdeniz Yapı kooperatifi üyesi olarak davacı ile mal sahibi sıfatıyla davalının “karşılıklı daire takas sözleşmesi” başlıklı harici trampa akdi düzenleyerek, 4436 parsel sayılı taşınmaz üzerine yapılmakta olan dairelerden 2 nolu blok 5 nolu davalıya ait dairenin, kurada davacıya düşen 8 nolu blok 1 nolu daireyle takas edilmesini ve davacının davalıya peşin ve taksitler halinde ödemelerde bulunmasını kararlaştırdıkları; davacının burada belirtilen ödemeleri yaptığı ve 2002 yılından itibaren de 2. blok 5 nolu bağımsız bölümde ikamet ettiği; 4436 parsel sayılı taşınmazda 27.10.2004 tarihinde her blokta 8 bağımsız bölüm olmak üzere 12 blok ve toplam 96 bağımsız bölümden oluşan kat irtifakı tesis edildiği ve tüm bağımsız bölümlerin davalı adına kayıtlı bulunduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan; davalı arsa malikinin davacının üyesi bulunduğu SS Hasdeniz Yapı Kooperatifi’ne karşı, “yüklenici kooperatifin aralarında düzenlenen sözleşmeler uyarınca süresi içerisinde edimini getirmediği, inşaatta eksik ve ayıplı imalatlar bulunduğu, teslimde gecikme olduğu” iddialarıyla; eksik ve ayıplı imalat bedeli ile kira tazminatı ve cezai şart bedellerinin tahsili, eksik inşaatın tamamlanması için nama ifaya izin verilmesi” istekleriyle açtığı davayla, yüklenici kooperatifin davalı arsa malikine karşı, “dava konusu taşınmaz üzerinde arsa sahibine ait A-B bloktaki 12 daire ile J-K bloktaki 16 daire haricindeki dairelerin kooperatif adına tescili” istemiyle açtığı davanın birleştirilerek Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2004/686 esas sayılı dosyasında yargılamanın sürdürüldüğü; başka bir deyişle, davalı arsa sahibi ile davacının üyesi bulunduğu yüklenici kooperatif arasında inşaat sözleşmesinden kaynaklanan derdest davalar bulunduğu görülmektedir.

Davacı; üyesi bulunduğu SS Hasdeniz Konut Yapı Kooperatifi ile davalı arsa sahibi arasında inşaat sözleşmesi olup, noterde çekilen kur’a sonucu kendisine isabet eden 8. blok 1 nolu daire ile davalı arsa malikine ait 2. blok 5 nolu daireyi 02.11.1999 tarihli sözleşmeyle takas ettiklerini ve 2002 yılında 5 nolu daireye taşındığını, ancak, arsa sahibi ile yüklenici arasında görülmekte olan derdest davada davalı arsa sahibinin 5 nolu bağımsız bölümü kendisine ait olarak bildirdiğini ileri sürerek; 4436 parsel 2. blok 5 nolu bağımsız bölümün adına tescili isteğiyle eldeki davayı açmıştır.

Davalı; davacının üyesi bulunduğu yüklenici S.S. Hasdeniz Konut Yapı Kooperatifi ile arasında kendisinin arsa sahibi sıfatıyla hareket ettiği bir hukuki ihtilaf olup, davacının davasını şartlı olarak kabul edebileceğini, davacının mensubu olduğu kooperatif edimini eksiksiz yerine getirdiği takdirde, kendisinin de davacının tapusunu vermeye hazır olduğunu, ancak davacının üyesi olduğu kooperatifin edimini halâ yerine getirmediğini, eksik bıraktığı inşaata rağmen kendisinden tapu talep ettiğini belirterek; davanın reddini savunmuştur.

Hemen belirtilmelidir ki; 1086 Sayılı HUMK’nin yürürlükte olduğu dönemde davanın kabulünün veya davadan feragatin şartlı olamayacağı konusunda içtihat birliği olduğu gibi, 6100 Sayılı HMK’nin 309/4. maddesinde “feragat ve kabul, kayıtsız ve şartsız olmalıdır” şeklinde açık düzenleme getirilmiştir.

O hâlde; davalının, davacının üyesi olduğu yüklenici kooperatifin edimini yerine getirmesi şartıyla davayı kabulünün, usul hukuku anlamında davanın kabulü sonucunu doğurmayacağı açıktır.

Diğer taraftan; kural olarak, inşaat sözleşmesinden kaynaklanan şahsi hakka dayalı davalarda tescile karar verilebilmesi için yüklenicinin eseri sözleşme koşullarına uygun bitirip bitirmediği dolayısıyla tescile hak kazanıp kazanmadığının saptanması önem arz etmektedir. Burada yüklenicinin temel borcu, sözleşme gereği fenne ve amacına uygun bir bina meydana getirerek arsa sahibine teslim etmektir. Zira yüklenici bu nitelikleri haiz bir bina meydana getirmiş ve arsa sahibine teslim etmiş ise, sözleşmenin karşı edimi olan arsa payının-bağımsız bölümün- devrini ondan isteyebilir. Bu hak doğrudan yüklenici tarafından talep edilebileceği gibi, yüklenicinin kişisel hakkını devralan üçüncü kişi de yüklenicinin halefi olarak tescil isteminde bulunabilir. Ancak, yüklenicinin açtığı davalarda olduğu gibi halefi olan üçüncü kişilerin açacağı tescil davalarında da tescile hak kazanabilmesi için, yapının arsa sahibinin reddedemiyeceği seviyeye getirilmesi, ayıp ve eksiklikler varsa bunların yüklenicinin halefi olan üçüncü kişi tarafından tamamlanması veya bedelinin arsa sahibine ödenmek üzere depo ettirilmesi gerekir.

Somut olayda da; davalı arsa sahibi ile davacının üyesi olduğu yüklenici kooperatif arasında Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2004/686 esas sayılı dosyasında görülmekte olan dava sonucunda yüklenici kooperatifin 4436 parsel sayılı taşınmazla ilgili edimini yerine getirip getirmediği, inşaat sözleşmesi gereğince kendisine isabet edecek bağımsız bölümlerin mülkiyetini kazanıp kazanmadığı ortaya çıkacak; arsa sahibi ile yüklenicinin hak ve borçları hükmen kesinlik kazanacaktır.

Yargıtay içtihatlarında vurgulandığı üzere; “eser sözleşmelerinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yüklemekte; yüklenici, finansı sağlayan arsa malikinin taşınmazı üzerine bina yapma işini üstlenmekte, arsa maliki ise inşa edilecek binadaki bir kısım bağımsız bölümlerin mülkiyetini yükleniciye devretmeyi vaat etmektedir.

Arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciden bağımsız bölüm temlik alınmasına dayalı olarak açılan tapu iptali ve tescil davaları ile ilgili olarak kanunlarımızda bir düzenleme mevcut olmadığından bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümünde uygulanan 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı ile “tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul edilemeyeceği, bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde; olayın özelliğine göre Medeni Kanunun 2. maddesi gözetilerek açılan tescil davasını kabul edilebileceği” benimsenmiştir.

Yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat yapmakta olduğu veya arsa sahibinin aynı zamanda yüklenici sıfatıyla hareket ederek (yapsatçı konumunda) inşa etmekte olduğu binalardandan bağımsız bölüm satın alınması halinde Türk Borçlar Kanununun 184. maddesi gereğince üçüncü kişiye yapılacak temlikin yazılı olması yeterlidir.

Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de davaya konu temlik işleminin geçerli olup olmadığı, arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Üçüncü bir kişinin, arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü yükleniciden temlik alması halinde arsa sahibini ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Türk Borçlar Kanununun 188. maddesi gereğince; “Borçlu, devri öğrendiği sırada devredene karşı sahip olduğu savunmaları, devralana karşı da ileri sürebilir”. Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden kazanmadığı hakkı üçüncü kişiye temlik etmesinin arsa sahibi bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Diğer taraftan, yüklenici arsa sahibine karşı edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü kişiye temlik etmişse, üçüncü kişi Türk Borçlar Kanununun 97. maddesi hükmünden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz.”

O hâlde; yukarıda değinilen ilkeler de gözetilmek suretiyle bir değerlendirme yapıldığında; davalı arsa sahibi ile SS. Hasdeniz Konut Yapı Kooperatifi arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmesi gereğince yüklenici kooperatifin yapmış olduğu inşaat nedeniyle hakları, yani çekişme konusu 4436 parsel sayılı taşınmazda hangi bağımsız bölümleri hakettiği belirlenmelidir ki, ancak bu halde, yüklenici kooperatif üyesi olan davacı ile davalı arasında düzenlenen harici trampa sözleşmesinin konusunun var olup olmadığı saptanabilsin. Başka bir ifadeyle, davacının kooperatif üyesi sıfatıyla harici trampa akdine konu ettiği 8. blok 1 nolu bağımsız bölümün mülkiyetini yüklenici kooperatifin hakettiğinin tespit edilmesi durumunda anılan takas sözleşmesinin hukuki niteliği değerlendirilebilecektir.

Bilindiği üzere; Türk Medeni Kanununun 706. md, Türk Borçlar Kanununun 237 md. ve Tapu Kanununun 26. md. hükümleri uyarınca taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin (satış, bağış, trampa, vb. gibi akitlerin) geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır. 10.07.1940 tarih ve 2/77 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştrime Kararında da “haricen gayrimenkul satılıpta bedeli satana ve gayrimenkul de alana teslim ve bu suretle gayrimenkul alanın intifaına terk edildiği ve ahiren bunlardan biri ferağdan veya teferruğdan imtina ettiği takdirde rnuteber olmayan bu satış zımnında her iki tarafın verdiğini istirdada hakkı mevcut ve satın aldığı parayı ve müşteri de gayrimenkulü iade vecibeleriyle mükellef bulundukları” vurgulanmış; başka bir deyişle, harici taşınmaz satışı ve fiilen kullanımın, ferağdan imtina durumunda mülkiyetin tescilini talebe olanak vermediği, geçersiz olan bu sözleşme ile ancak tarafların verdiklerini geri isteyebilecekleri tartışmasızdır. Ancak; ortada geçerli bir inşaat sözleşmesi var ise, bu sözleşme hükümlerine göre mülkiyetin naklinin talep edilebileceği de açıktır. Yine, yüklenicinin alacağını temliki halinde de, temlikin yazılı olması kaydıyla ve koşulları oluştuğunda 30.09.1988 tarihli ve 1987/2 1988/2 sayılı Yargıtay İBBGK Kararı uyarınca mülkiyet talep edilebileceği de kuşkusuzdur ve böylesi durumlarda da, mülkiyet talebinin kabulünün yüklenicinin edimlerini noksansız yerine getirmesine bağlı olduğu yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanmıştır. Özel Daire tarafından da, yüklenici ile arsa sahibi arasındaki hukuki ihtilaf çözümlenmediğinden taraflar arasında düzenlenen harici sözleşme henüz değerlendirilmemiştir.

Bu durumda; eldeki dosyadaki çekişmenin çözümünün, arsa sahibi ile yüklenici arasında görülmekte olan inşaat sözleşmesinden kaynaklanan derdest davanın sonucuna bağlı olduğu açıktır. Öyleyse; HMK’nin 165/1 maddesi uyarınca Fethiye 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2004/686 esas sayılı dosyasında görülmekte olan dava sonucunun, eldeki dosya bakımından bekletici sorun yapılması gerekmektedir.

Hâl böyle olunca; Özel Dairenin bozma kararının yerinde olduğu, Yerel Mahkemenin direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun direnmeyi uygun gören kararına iştirak edemiyoruz.