Esas No: 2021/5085
Karar No: 2021/6412
Karar Tarihi: 22.09.2021

**2. Hukuk Dairesi         2021/5085 E.  ,  2021/6412 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması

Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı tarafından, ipoteğin kaldırılması davasının kısmen reddi yönünden; davalı banka tarafından ise ipoteğin kaldırılması davası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:

1- Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, davalı bankanın tüm, davacının ise aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.

2-Dava, ipoteğin kaldırılmasına ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne, ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, 776 ada, 20 parsel sayılı taşınmazın münhasıran 2. Katında (zemin üstü 1. kat) bulunan ve taraflarca aile konutu olarak kullanılan daire üzerinde tesis olunan ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir.

İpotek tesis tarihinde taşınmaz tapuda arsa vasfıyla kayıtlı olduğu, taşınmaz üzerinde bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere 2 katlı betonarme ev bulunduğu, taşınmazda kat mülkiyetine geçilmediği, 2. Katında (zemin üstü 1. kat) daire olan bağımsız bölümün tarafların aile konutu olduğu, uyuşmazlık konusunun, aile konutu olarak kullanılan bağımsız bölüm üzerine konulan ipoteğin kaldırılması ile sınırlı olduğu ve bu bölüm ile sınırlı olmak üzere ipoteğin kaldırılmasına karar verildiği, davanın kısmen kabulü niteliğinde karar verilmediği, arsa vasıflı olan taşınmazın diğer bölümleri yönünden ipoteğin geçerliliğini koruduğu anlaşılmaktadır. Hal böyleyken, mahkemece davanın kısmen kabul edildiği gerekçesiyle davalı banka yararına nispi vekalet ücreti takdiri usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu diğer bölümlerinin ise yukarıda 1. bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde yatıran davacıya geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi.22.09.2021 (Çrş.)

(Muhalif)

KARŞI OY YAZI

Dava konusu taşınmazın arsa vasfında olduğu, üzerinde zemin ve bir normal kattan oluşan iki katlı betonarme binanın bulunduğu ve taşınmaz üzerine davalı banka lehine 15.12.2011 tarihinde ipotek tesis edildiği tartışmasızdır. Mahallinde yapılan keşif sonrasında son bilirkişi tarafından düzenlenen raporda iki katlı betonarme evin arz üzerine oturduğu alanın 131,14 metre kare olduğunun ve zemin üstü birinci katta bulunan bölümün aile konutu

olarak kullanıldığının belirtilmesi üzerine mahkemece bu bölümle sınırlı olarak ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. Dairemizin 03.03.2015 tarih, 2014/20775 Esas, 2015/3452 Karar sayılı ilamında, "Mahkeme infaza elverişli hüküm kurmak zorundadır. Arsa üzerindeki binanın bulunduğu kısmın, arsanın bütününden ifraz edilmesi ve bağımsız bir tapuya bağlanması mümkün olmadığına göre, taşınmazın tamamı üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekir. Bu husus dikkate alınmadan binanın bulunduğu kısımla sınırlı şekilde ipoteğin kaldırılması usul ve yasaya aykırıdır" denilmek suretiyle arsa vasıflı taşınmazda ipoteğin belli bir alanla sınırlı olarak kaldırılmasına ilişkin hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilmemiş bir yapıdaki bir bölümün tapuda bağımsız bölüm olarak kaydı mümkün olmadığından, arsa üzerindeki iki katlı binanın bir bölümü ile sınırlı olarak verilecek kararın tapu kütüğüne şerh olarak işlenmesi yasal olarak mümkün değildir. Bu durumda arsa üzerindeki iki katlı binadaki bir bölümle sınırlı olarak ipoteğin kaldırılmasına ilişkin hükmün infazı da mümkün olmayacaktır.

Bu nedenle somut olayda, yukarıda açıklanan nedenlerle tapuda arsa vasfı ile kayıtlı olup, üzerinde bulunan ve kat irtifakı veya kat mülkiyeti tesis edilmemiş yapıdaki bir bölümün ayrılarak bu bölüme ilişkin olarak ipoteğin kaldırılmasına ilişkin karar usul ve kanuna aykırı olup, infazı da mümkün olmadığından, ilk derece mahkemesinin ilk kararında olduğu gibi davanın tümden kabulü ile dava konusu arsa vasıflı taşınmaz kaydı üzerine davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, üzerinde bulunan iki katlı yapının bir bölümünün ayrılarak infazı mümkün olmayacak şekilde ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi doğru olmadığından ve hükmün bu nedenle bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.