Esas No: 2017/21485
Karar No: 2017/9834
Karar Tarihi: 06.06.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/21485 E.  ,  2017/9834 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti ve ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin 20.10.2000'den 22.03.2013'e kadar davalıya ait işyerinde çalıştığını, işten çıkartıldığı tarihte aylık net 1.850,00 TL ücret aldığını, işyerinde verilen üç öğün yemekten ve koğuş hizmetinden yararlandığını, davalı şirketin işyeri yöneticilerinin davacının çalışmasından verim alamadıklarını, daha fazla çalışması gerektiği halde çalışmadığını belirterek aynı işyerinde çalışan iki kardeşi ile birlikte işten çıkardığını, davalının çıkıştan sonra davacıyı hesabını almak üzere muhasebeye gönderdiğini, muhasebe bölümünde davacıya iş sözleşmesinin davalı tarafından haklı nedenle sona erdirildiğine ilişkin belge imzalatılmak istenildiğini, davacının belge imzalamayınca da hiçbir ödeme almadan işyerinden ayrılmak zorunda kaldığını, davacıya yıllık izinlerinin kullandırmadığını, haftanın 7 günü, sabah 08.00’da çalışmaya başladığını, akşam 17.30’da işten ayrıldığını, bir saat yemek molası kullandığını, haftanın 7 günü çalıştırıldığını, 2-3 ayda bir 5-7 günlük toptan izinlerle memleketine gönderildiğini, bu izinlerin hafta tatili yerine sayıldığını, Yüksek Mahkemeye göre haftada bir gün kullandırılmayan izinlerin hafta tatili izni olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, hafta tatili ile elde edilmek istenen yararın sağlanamadığını, bu şekilde kullandırılan izinlerin ancak mazeret izni olarak kabul edilebileceğini, dini bayram günleri dışında kalan bütün resmi ve genel tatil günlerinde çalıştığını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatil ücretlerinin ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 20.01.1007, 01.04.2008 - 02.12.2008, 06.05.2009 - 22.03.2013 tarihleri arasında şirkette operatör olarak çalıştığını, asgari ücretle işe başladığını, 2011 yılı Ağustos ayında net maaşının asgari geçim indirimi dâhil 1.171,69 TL olduğunu, iş akdinin, İş Kanunu’nun 25. Maddesi gereğince, operatörlük görevinde en az 20 gün boyunca verilen görevleri yerine getirmemesi, işi yavaşlatması, aksatması nedeniyle, haklı sebeple feshedildiğini, bu durumun birim amirlerinin ortaklaşa imzaladıkları ihtarnameden de görüleceğini, işin aksaması sonucu davalı şirketin zarara uğradığını, fazla çalışmanın fiilen mümkün olmadığını, üçlü vardiya sistemiyle çalışıldığını, davacının iş yaptığı bölümde ise işin niteliği gereği sadece gündüzleri çalışma yapıldığını, herhangi bir izin ücreti alacağının da bulunmadığını, yasal izin haklarının tüm çalışanlara kullandırıldığını, davacının iddia ettiği gibi davalı şirket tarafından üç öğün değil, tek öğün yemek verildiğini, ayrıca işçilere koğuş hizmeti sağlanmadığını, sadece alan içinde bulunan boş binadan yararlandıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemenin ilk kararı, Dairemizin 25/04/2016 tarih ve 2015/956 Esas, 2016/10291 Karar sayılı ilamıyla;

“Somut uyuşmazlıkta, dosyadaki SGK belgelerinin incelenmesinden 20.10.2000- 14.03.2002 tarihleri arasında davacının işvereni olarak görünen “...” nolu işyerinin ünvanının “... ve ... Ortaklığı”, işyeri yetkilisinin ise “Şehmus Tatlıcı” olduğu, “2091141” sicil nolu davalı şirketin yetkilisinin de “Şehmus Tatlıcı” olduğu, nitekim davalı tanığı ...'in de beyanında, davacının 2001 yılında işe girdiğini belirttiği, bu durumda davacının 20.10.2000-14.03.2002 tarihleri arasında çalıştığı işveren ile 15.03.2002 tarihinden sonra çalıştığı davalı işveren arasında organik bağ bulunduğu anlaşılmakla, 20.10.2000-14.03.2002 tarihleri arasındaki sürenin işçilik alacakları hesabında dikkate alınmaması hatalıdır

Tazminat hesabında dikkate alınması gereken giydirilmiş brüt ücretin miktarı noktasında da taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

Kıdem ve ihbar tazminatlarına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler tazminat hesabında dikkate alınır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı tanığı Zafer Arslan'ın beyanından, barınmanın davalıya ait olduğu anlaşılmakla, barınma bedelinin kıdem ve ihbar tazminatları hesabına esas alınan giydirilmiş brüt ücretin tespitinde dikkate alınmaması hatalıdır.

Bilirkişi raporundan sonra ve ödeme def'i niteliğinde sunulan izin belgeleri ile puantaj kayıtlarının değerlendirmeye tabi tutulmaması da hatalıdır.” gerekçeleri ile bozulmuştur.

Mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Yıllık izin ücret alacağına dayanak hizmet süresi 11 yıl olmasına rağmen 9 yıl üzerinden hesaplanması sonucunda davacının yıllık ücretli izin alacağının 40 gün eksik belirlenmesi hatalıdır.

3-Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda taktiri indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.).

Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Mahkemece fazla mesai ücret alacağına hükmedilirken kayıtlara dayalı olarak belirlenen döneme ilişkin taktiri indirim yapılması hatalıdır.

4- Davacı vekili tarafından ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının taktiri indirim yapılarak talep edilmesine rağmen Mahkemece talep edilenden tekrar indirim yapılarak aza hükmedilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.