Esas No: 2013/1741
Karar No: 2013/16962
Karar Tarihi: 29.11.2013

**1. Hukuk Dairesi         2013/1741 E.  ,  2013/16962 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ-ECRİMİSİL

Yanlar arasında görülen elatmanın önlenmesi, ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 29.11.2013 Cuma günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ... ile temyiz edilen davalılar ... vd. vekili Avukat ..., davalı ... ve vekili Avukat ... geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:

-KARAR-

Dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden ve toplanan delillerden; çekişmeli 9 parsel sayılı taşınmazın davacı ile dava dışı kişiler adına paylı mülkiyet üzere kayıtlı olduğu, davalılar ... ile ...'in paydaş ...'in mirasçıları oldukları, diğer davalı ...'in ise kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan her hangi bir hakkının bulunmadığı, mahkemece yapılan keşif sonucunda davalılar ... ve ...'in zeminde 12.596,17 m2, davalı ...'in ise 5.925,57 m2 alan kullandıklarının belirlendiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, paylı mülkiyette taşınmazdan yararlanamayan paydaş, engel olan öteki paydaş veya paydaşlardan payına vaki elatmanın önlenilmesi ve ecrimisil isteyebilir. Hatta elbirliği mülkiyetinde dahi paydaşlardan biri öteki paydaşların olurlarını almadan veya miras şirketine temsilci atanmadan tek başına ortak taşınmazdan yararlanmasına engel olan ortaklar aleyhine elatmanın önlenmesi davası açabilir. Ancak, o paydaşın, payına karşılık çekişmesiz olarak kullandığı bir kısım yer varsa açacağı elatmanın önlenmesi davasının dinlenme olanağı yoktur. Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına ve aynı doğrultudaki bilimsel görüşlere göre payından az yer kullandığını ileri süren paydaşın sorununu elatmanın önlenilmesi davası ile değil, kesin sonuç getiren taksim veya şuyuun satış yoluyla giderilmesi davası açmak suretiyle çözümlemesi gerekmektedir.

Öte yandan, yurdumuzda sosyal ekonomik nedenlerle kırsal kesimlerden kentlere aşırı akım, nüfus çoğalması, büyük mesken ve işyeri ihtiyacı nedeniyle hızlı yapılaşma karşısında görevli mercilerin aciz kalmaları veya çeşitli nedenlerle göz yummaları sonucu, izinsiz, ruhsatsız, resmi kayıtlara bağlanmayan büyük yerleşim alanları oluştuğu, bu arada paylı taşınmazların tapuda resmi ifrazları yapılmadan paydaşlar arasında haricen veya fiilen taksim edilip üzerlerine büyük mahalleler hatta beldeler yapıldığı bir gerçektir. Bilindiği üzere Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 706., Borçlar Kanunu'nun 2l3., Tapu Kanunu'nun 26. maddeleri hilafına tapulu taşınmazlarda harici veya fiili taksim ile payların mülkiyeti ana taşınmazdan ayrılamaz. Ne var ki, taşınmazın kullanma biçimi tüm paydaşlar arasında varılan bir anlaşma ile belirlenmiş yada fiili bir kullanma biçimi oluşmuş, uzun süre paydaşlar bu durumu benimsemişlerse kayıtta paylı, eylemsel olarak ( fiilen) bağımsız bu oluşumun tapuda yapılacak resmi taksime veya şuyun satış suretiyle giderilmesine yahut o yerde bir imar uygulaması yapılmasına kadar korunması, " ahde vefa" kuralının yanında TMK'nin 2. maddesinde düzenlenen iyiniyet kuralının da bir gereğidir. Aksi halde, pek çok kimse zarar görecek toplum düzeni ve barışı bozulacaktır.

O halde, paydaşlar arasındaki elatmanın önlenilmesi davalarında öncelikle tüm paydaşları bağlayan harici bir taksim sözleşmesi ve özel bir parselasyon planın olup olmadığı veya fiili kullanma biçiminin oluşup oluşmadığı üzerinde özenle durulmalı, varsa çekişmeli yerin kimin kullanımına terk edildiği saptanılmalı, harici veya fiili taksim yoksa uyuşmazlık yukarıda değinildiği gibi, TMK'nin müşterek mülkiyet hükümlerine göre çözümlenmelidir.

Ecrimisil ise, kötüniyetli şagilin malike ödemekle yükümlü olduğu tazminat olup en azı kira geliri en çoğu ise tam gelir yoksunluğudur.

Kural olarak, intifadan men edilmedikçe paydaşlar birbirlerinden ecrimisil isteyemezler. İntifadan men koşulunun gerçekleşmesi de, ecrimisil istenen süreden önce davacı paydaşın davaya konu taşınmazdan ya da gelirinden yararlanmak isteğini davalı paydaşa bildirilmiş olmasına bağlıdır. Ancak, bu kuralın yerleşik yargısal uygulamalarla ortaya çıkmış bir takım istisnaları vardır. Bunlar; ecrimisil istenen taşınmazın (bağ, bahçe gibi) doğal ürün veren yada (işyeri, konut gibi) kiraya verilerek hukuksal semere elde edilen yerlerden olması, paylı taşınmazı işgal eden paydaşın bu yerin tamamında hak iddiası ve diğerlerinin paydaşlığını inkâr etmesi, paydaşlar arasında yapılan kullanım anlaşması sonucu her paydaşın yararlanacağı ortak taşınmaz veya bölümlerinin belirli bulunması, davacı tarafından diğer paydaşlar aleyhine daha önce bu taşınmaza ilişkin, elatmanın önlenmesi, ortaklığın giderilmesi, ecrimisil ve benzeri davalar açılması veya icra takibi yapılması halleridir. Bundan ayrı, taşınmazın getirdiği ürün itibariyle de, kendiliğinden oluşan ürünler; biçilen ot, toplanan fındık, çay yahut muris tarafından kurulan işletmenin yahut, başlı başına gelir getiren işletmelerin işgali ve davaya konu taşınmazın kamu malı olması halinde intifadan men koşulunun oluşmasına gerek bulunmamaktadır.

Bu nedenle, sayılan istisnalar dışında intifadan men koşulunun gerçekleşmesi aranacak ve intifadan men koşulunun gerçekleştiği iddiası, her türlü delille kanıtlanabilecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27.02.2002 günlü ve 2002/3-131 E, 2002/114 K sayılı ilamı)

Somut olaya gelince; davacı çekişmeli taşınmazda mirasbırakanı ...'den intikal eden 1/6 payın mirasçıları tarafından kullanıldığını, ancak davalılar ... ile ...'in paylarından fazla yer kullanması, davalı ...'in de hakkı olmadığı halde zeminde yer kullanması nedeniyle miras yoluyla kendisine kalan payını kullanamadığı gibi sonradan satış suretiyle edindiği payını da kullanamadığını ileri sürerek eldeki davayı açtığı; davalılar ... ve ...'in ise taşınmazın toplam 368.482 m2 olduğunu, bu nedenle malik olmadığı halde zeminde yer kullanan bir çok kişinin bulunduğunu, kendilerinin ise dedeleri ...'ten babalarına, ondan da kendilerine intikal eden yeri payları oranında kullandıklarını savundukları anlaşılmaktadır. ../...

O halde, mahkemece tarafların iddia ve savunması üzerinde durularak, davacı ve davalıların ortak muris ...'den gelen pay nedeniyle paydaş oldukları gözetilerek, kök muris ile diğer paydaşlar arasında uzun süredir kabul edilen fiili bir kullanım biçiminin oluşup oluşmadığının öncelikle araştırılması,böyle bir paylaşımın varlığının saptanması halinde, zeminde kök murise isabet eden bu bölümde davacının kullandığı veya kullanabileceği bir bölümün olup olmadığının belirlenmesi, böyle bir bölümün bulunmaması halinde davalılar ... ile ...'in kendi paylarından fazla yer kullandıkları gözetilerek davacının paya yönelik elatmanın önlenmesi isteğinin kabul edilmesi, ecrimisil isteğinin ise yukarıda açıklanan ilkeler uyarında değerlendirilmesi, kök muris ile kök paydaşlar arasında böyle bir fiili kullanım durumunun bulunmadığının belirlenmesi halinde ise yukarıdaki ilke ve esaslar uyarınca taşınmazın tamamı bakımından araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, noksan soruşturma ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir.

Davalı ...'e yönelik temyiz itirazlarına gelince; davalı ...'in taşınmazda kayıttan ve mülkiyetten kaynaklanan bir hakkı olmadığı gibi , ... isimli şahsın payını ortakçı sıfatıyla kullandığını ileri sürmüş ise de; tapu kaydında ... adında bir paydaş bulunmadığından davalı ...'in bu savunmasına da itibar edilemez.

O halde, Türk Medeni Kanunu'nun 683. maddesi gereğince pay sahibi olan davacının her zaman elatmanın önlenmesi isteğinde bulunabileceği gözetilmek ve mülkiyet hakkına üstünlük tanınmak suretiyle davacının elatmanın önlenmesi isteğinin davalı ... yönünden mutlak olarak kabulüne, ecrimisil isteğinin de davacının taşınmazdaki payı oranında kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru değildir.

Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 29.12.2012 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Ücret Tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 990.00.-TL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına, 29.11.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.