Esas No: 2008/3779
Karar No: 2009/4216
Karar Tarihi: 09.07.2009

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2008/3779 E.  ,  2009/4216 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Davacı-k.davalı: ... Vek.Av....

Davalı-k.davacı: ... Vek.Av....

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı-k.davacı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, yanlar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılmış olup, sözleşme ile davacıya verilmesi kararlaştırılan 2 dairenin noksan yüzölçümlü olarak yapılmış olduğu iddiasıyla 41.111,96 YTL (TL) maddi tazminatın tahsili istemine ilişkindir.

Karşı davada da, yapıldığı ileri sürülen sözleşme dışı iş bedeli 7.500,00 YTL (TL)nin davacı-karşı davalıdan tahsili talep edilmiştir.

Mahkemece, davacı-karşı davalının davasının kısmen kabulü ile 37.917,00 TL’nin dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte davalı ...’dan tahsiline; karşı davanın ise, reddine karar verilmiş ve verilen karar davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı-karşı davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Yanlar arasında yapılan 17.08.2006 tarih ve 29398 yevmiye nolu ve “Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi Suretiyle Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi” başlıklı sözleşme, Karşıyaka 4. Noterliği’nce doğrudan düzenlenmiş olup, BK’nın 355. maddesinde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü sayılan, karşılıklı hak ve borçları içerir tam iki yanlı sözleşmelerden olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Yüklenici ..., arsa sahibi ...’nun tapunun 8 pafta ve 361 parsel nosuyla kayıtlı tapuyla maliki olduğu ...,... mahallesinde bulunan taşınmazına; sözleşmede yazılı koşullarla bir bodrum, bir zemin ve zemin üzeri üç normal kattan oluşan bodrum katta bir sığınak ile otopark, bir daire zemin kat ve zemin üstü üç normal katta, her katta 2 daire olmak üzere inşaat yapımını ve inşaatın proje onayından başlamak üzere bir yıl içinde yapı kullanma izin belgesini almaya hazır olacak şekilde inşaatın zemin katında ve sağ tarafta bulunan çift cepheli net kullanım alanı 120 m2’den az olmamak üzere bir daire ile bodrum katta sağ tarafta bahçeye cepheli kısımda net kullanım alanı sığınak ve otoparkın net kullanım alanından az olmamak kaydıyla bir adet dairenin arsa sahibine teslimini yüklenmiştir.

... ./..

s.2

15.H.D.

2008/3779

2009/4216

Arsa sahibi davasında; yukarıda açıklandığı üzere arsa sahibine verilmesi kararlaştırılan iki adet dairenin noksan yüzölçümlü olarak yapılmış olması sonucu; gerçekleştiği ileri sürülen maddi zararının tazminini istemektedir. Arsa sahibine verilmesi kararlaştırılan yüzölçüm noksanlığı “ayıplı” iş niteliğinde olmayıp, “eksik” iş sayılmaktadır. Yüklenici, Borçlar Kanunu’nun 356/I. maddesi hükmünde düzenlenen “özen” borcu gereği olarak inşaatı, sözleşme ve yasa hükümlerine; fen ve sanat kurallarına uygun ve tamamlanmış olarak yapmakla ödevlidir. Yüklenicinin sözleşme ile yüklendiği edimini kusurlu olarak, “noksan ifa” etmesi durumunda sözleşme hükümlerine aykırı davranmış olur ve BK’nın 96. maddesi gereğince arsa sahibinin gerçekleşen maddi zararının tazmini ile sorumlu tutulması gerekir.

Diğer yandan, 3094 Sayılı İmar Yasası’nın 21. maddesi gereğince, aynı Kanunun 26. maddesinde öngörülen istisnalar hariç tüm inşaat yapımı, yetkilerine göre ilgili belediye, Valilik veya özel idareden alınması gereken ruhsata tabidir. Ruhsata tamamen ya da kısmen aykırı inşaat ya da onarım yapılması durumunda İmar Kanunu’nun 32. maddesi gereğince ruhsat vermeye yetkili makamca yıkım kararı verilir ve 42. madde hükmü gereğince de ceza yaptırımı uygulanır. Somut olayda, dava dosyasındaki ruhsat kapsamı incelendiğinde ve hükme dayanak alınan bilirkişi raporu ile karşılaştırıldığında; inşaatın, 30.11.2006 tarih 3611 nolu yapı ruhsatına aykırı yapıldığı sonucuna varılmaktadır. Yasal ya da yasal hale getirilmiş şekilde yapılan yapılardaki eksik iş bedeli, “olumlu zarar” kapsamında istenebilir. Bu sebeplerle, mahkemece öncelikle ilgili belediyeden işlem dosyası getirtilerek, uzman bilirkişi aracılığıyla yerinde keşif ve inceleme yapılmak suretiyle; yapı ruhsatı ve onaylı projeleri yerinde uygulanarak inşaatın ve dolayısıyla arsa sahibine verilmesi gereken (2) adet dairenin imar mevzuatına ve yapı ruhsatına uygun olup olmadığının tespiti; uygun değilse, belediyeden de sorularak inşaatın yasal hale getirilmesinin mümkün olup olmadığının belirlenmesi; mümkün ise, edimi kapsamında olduğundan mahkemece, öncelikle yükleniciye inşaatı yasal hale getirebilmesi için yetki ve uygun süre verilmesi, yüklenici tarafından yapılmaması halinde de arsa sahibine aynı yetkinin verilmesi ve kararı temyiz eden yüklenicinin kazanılmış hakları da gözetilerek arsa sahibine ait dairelerin yasal olması durumunda, dava tarihine göre noksan alanın değerinin tespitiyle hüküm altına alınması gerekmektedir. Bu hususların mahkemece gözetilmemesi bozma nedenidir.

Diğer yandan, delil tespiti incelemesi sonucu sunulan bilirkişi raporuna yüklenici itirazda bulunduğu halde mahkemece, itirazının olmadığının kabulü doğru olmadığı gibi; yüklenici tarafından delil tespiti incelemesi sonucu alınan rapora itiraz edilmemesi hali açık bir kabul anlamı taşımaz. Kararın bu sebeple de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda (1.) bendde belirtilen nedenlerle davalı-karşı davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2.) bendde açıklanan nedenlerle kararın davalı-karşı davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı-karşı davacı ...’ya geri verilmesine, 09.07.2009 gününde oybirliğiyle karar verildi.

...,...