Esas No: 2012/6948
Karar No: 2012/11032
Karar Tarihi: 11.10.2012

**1. Hukuk Dairesi         2012/6948 E.  ,  2012/11032 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BURSA 2. SULH HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 14/11/2011

Yanlar arasında görülen çaplı  taşınmaza  elatmanın  önlenmesi  ve  ecrimisil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, reddine  ilişkin olarak verilen karar davacı tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava, elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir.

Mahkemece, çekişme konusu taşınmazın davalı adına kayıtlı olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden, davanın, hükmedilmesi istenen ecrimisil miktarı üzerinden harç ödenmek suretiyle açıldığı, el atmanın önlenmesi isteği yönünden harç yatırılmadığı gibi, yargılama sırasında da bu yönden harç ikmali yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, 492 Sayılı Harçlar Yasası, harcın alınmasını veya tamamlanmasını tarafların isteklerine bırakmayıp, anılan hususun mahkemece kendiliğinden gözetileceğini düzenlemiş ve buyurucu nitelikteki 32. maddesinde de yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağını öngörmüştür.

Öte yandan, davacının; miras bırakan babası Y. G.'in davalı ile birlikte paydaşı olduğu 2581 parselde kayıtlı taşınmazla ilgili Bursa 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2005/1355 Esas, 2006/902 Karar sayılı dosyasından görülen ortaklığın giderilmesi davası neticesinde, anılan parselin ifraz edilerek 123,34 m2 kısmının bahçeli ev cinsi ile Y. G. mirasçıları adına, kalan kısmın ise arsa vasfı ile davalı adına tescil edildiğini, ancak davalının kendisine ve diğer mirasçılara ait yere 2006 yılından beri müdahale ederek taşınmazdaki evde haksız yere oturduğunu ileri sürerek eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır.

Gerçekten de; evrak arasına alınan kayıtlara göre 2581 parsel sayılı taşınmazda davacının miras bırakanı Y.G. ile davalının paydaş oldukları, mahkeme kararı neticesinde taksim sureti ile ortaklığın giderilmesine karar verildiği ve kararın infazı neticesinde oluşan  3210 parsel sayılı 123,34 m2'lik bahçeli ev vasıflı taşınmazın davacı ve diğer mirasçılar adına, 3211 parsel sayılı 123,34 m2' lik arsa vasıflı taşınmazın ise davalı adına 29.08.2006 tarihinde  hükmen tescil edildiği, davalının arsa vasıflı taşınmazında, dört katlı bina ve arsası olarak cins değişikliği yapıldığı görülmektedir.

O halde; davacının talebinin paydaşı olduğu 3210 parsel sayılı taşınmaza davalının elattığı iddiasına yönelik olduğu kuşkusuzdur.

Ne var ki, mahkemece bu parsel yönünden bir araştırma, inceleme ve değerlendirme yapılmış değildir.

Hal böyle olunca; öncelikle davada ileri sürülen el atmanın önlenmesi isteği yönünden harç ikmali yaptırılması, bu zorunluluk yerine getirildiği takdirde davaya devam edilerek, mahallinde yeniden keşif yapılarak uzman bilirkişiler aracılığı ile 3210 parsel sayılı taşınazın sınırları saptanarak, bu taşınmaza davalının herhangi bir elatma olgusunun mevcut olup olmadığı hususları üzerinde durulması, bu konuda tarafların gösterdikleri ve gösterecekleri delillerin eksiksiz toplanması ve  varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken  değinilen  husus  gözardı  edilerek yazılı  olduğu üzere  karar verilmiş olması  doğru değildir.

Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile, hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 11.10.2012  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.