Esas No: 2015/1938
Karar No: 2016/1263
Karar Tarihi: 01.03.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/1938 E.  ,  2016/1263 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ... Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali, tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. P.. ..... gelmiş, davacı taraftan gelen olmadığından, onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, davalının sözleşme gereği edimlerini yerine getirmediğini ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili feshi ile davalıya devredilen tapu hisselerinin iptali ve davacı adına tescilini talep ve dava etmiş; ıslah yoluyla talebini değiştirerek, ileriye etkili fesih ile ... TL eksik imalat bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki sözleşme gereği yapılan inşaatın imalat seviyesinin % 89,60 olduğu, eksik imalat ve iskân ruhsatı alınması bedelinin dava tarihi itibariyle ... TL olduğu gerekçesiyle, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine, sözleşmenin tasfiyesi gerekeceğinden yükleniciye devri gereken bölümlerin devredilmesi koşulu ile.... TL eksik imalat bedelinin tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle temyiz edenin sıfatına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 355. vd. ( 6098 sayılı TBK'nun 470. vd) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin kendine özgü bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi” iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, tam olarak iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Bu sözleşmelerde, yüklenicinin, kendi kusuruyla işi muayyen bir zamanda bitirmeyerek, temerrüde düşmesi nedeniyle iş sahibi tarafından sözleşmenin feshi halinde uyuşmazlığın kural olarak Borçlar Kanunu'nun 106 ve 108. maddeleri çerçevesinde çözümlenmesi gerekeceği, ancak olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda, Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesi hükmü gözetilerek, sözleşmenin ileriye etkili sonuç doğuracağı, ... gün ve 3/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında öngörülmüştür. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farzedilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin, avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa payının adına tescili arsa sahibince; yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa, ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır. Burada arsa sahibi, yüklenicinin gerçekleştirdiği inşaat oranında arsa payını devretmekle yükümlü olmakla beraber yüklenicinin kusuru nedeniyle uğradığı zararların ödenmesini de ister. Ancak, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararları'na göre, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için gerekli inşaat seviyesi somut olayda gerçekleşmemiştir.

Somut olayda, taraflar arasındaki 29.12.2005 tarihli sözleşmeye aykırı olarak davalı yüklenicinin, işi süresinde tamamlayarak anahtar teslimi şeklinde arsa sahibine teslim etmediği sabittir. Yapılan yargılamada, inşaatın seviyesinin halen %89,60 fiziki seviyede olduğu belirlenmiştir. Davacı vekili, dava dilekçesinde hem inşaatın projesine uygun hale getirilmesini hem de bu talebi kabul edilmezse ilk talebi ile çelişir şekilde sözleşmenin geri etkili feshini istedikten sonra,....tarihinde harçlandırdığı ıslah dilekçesi ile bu kez sözleşmenin ileri etkili feshi ile inşaatın tamamlanması için gerekli olduğunu ileri sürdüğü bedelin yasal faizi ile tahsilini istemiştir. Mahkemece, Yargıtay'ın kökleşmiş kararlarına aykırı olarak işin % 89,60 seviyesine rağmen sözleşmenin ileri etkili feshine karar verilmiş, bunun yanında yükleniciye ait üç adet bağımsız bölümün "devredilmesi" koşulu ile içinde yükleniciye ait bağımsız bölümlerinin ve ortak alanların da dahil olduğu eksik iş ve ayıpların giderilme bedeli .....TL'nin yükleniciden alınarak arsa sahibine verilmesine karar verilmiştir.

Öncelikle, davadaki maddi olguları izah etmek taraflara, hukuki nitelendirme ise hakime aittir. Yargılama sırasında tarafların sözlerine bakılmaksızın gerçek iradelerine göre değerlendirme yapılması gerekir. Davacı arsa sahibi vekili esas itibariyle inşaattaki eksik ve ayıplı işlerin bedelinin yasal faizi ile tahsilini istemiş; ıslah dilekçesinde "şeklen" ileri etkili fesih talebi bulunmasına rağmen, tasfiye amacıyla gerçekleşen fiziki orana göre tescil talebinde bulunmamıştır. Talebin bu haliyle eksik ve kusurlu işler ile ayıpların giderilme bedelinin tahsili istemine ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Hal böyle olunca mahkemece ileri etkili feshe ilişkin talebin reddi ile dava tarihindeki serbest piyasa rayiçlerine göre arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin tümü, ortak alanların ise arsa sahibinin payına düşen kısmına ait eksik ve ayıplı işler ile sözleşmede kararlaştırılan yüklenicinin diğer edimlerinin bedeli (yapı kullanma izin belgesi alınması, belediye, SGK, vergi dairesi gibi kurumlardaki işlem ve ödemeler gibi) bilirkişi heyetine hesaplattırılarak bulunacak miktar, taraf itirazları karşılandıktan sonra mevcut bozma ilamı ile oluşacak usuli kazanılmış haklar da dikkate alınarak hüküm altına alınmalıdır.

Diğer yandan, mahkemece verilen hükümde, arsa sahibi lehine hükmedilen tutarın yükleniciye ait bağımsız bölümlerin devredilmesi koşuluyla ödenmesine karar verilmiştir. Mahkemece, bu konuda öncelikli yükümlülük arsa sahibine verilmişse de; Dairemizin kararlılık kazanan içtihatlarına göre, birlikte ifaya karar verilmesi için öncelikle borçlu temerrüdüne düşen yüklenicinin eksik bıraktığı işlerin katlanılabilir oranda olması ve bunların bedelini ödemesi halinde tescile karar verilebilir. Somut olayda ise mahkemece bu kural tam tersi yönde uygulanmış ve arsa sahibini teminatsız bırakacak şekilde talep de olmadığı halde bağımsız bölümleri yükleniciye devretmesi halinde tahsil kararı verilmiş olmakla birlikte, karar arsa maliki vekilince temyiz edilmediğinden öncelik açısından yüklenici yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Mahkemece verilecek hükümde bu husus gözden kaçırılmadan ve eğer yüklenici lehine tescil kararı verilmesi gerekiyorsa HMK'nın 297. maddesine uygun şekilde tapuların iptal ve tesciline karar verilmelidir.

Kabule göre ise; davacı vekili davasını tamamen ıslah ettiğinden, ıslah tarihine kadar yapılan harç ve yargılama masraflarının, ıslah tarihine kadar olan kısmı ayrılmadan hatalı şekilde hüküm altına alınması doğru olmamıştır.

Izah edilen nedenlerle, eksik incelemeye dayalı olarak verilen kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, .... TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ... tarihinde oybirliğiyle karar verildi.