Esas No: 2015/39833
Karar No: 2016/5113
Karar Tarihi: 02.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2015/39833 E.  ,  2016/5113 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı ... davalı ... tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı vekili, davacının 04/03/2013 tarihinde .... .... Müdürlüğünde harita teknikeri olarak çalışmaya başladığını alt işveren nezdinde sigortalı gösterildiğini, yaptığı işin .... Genel Müdürlüğünün asıl işi olup fiilen kadastro müdürlüğünde harita sayısallaştırma grubunda çalıştığını, davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğunu iş akdinin sebep bildirilmeden feshedildiğini belirterek feshin geçersizliği ile asıl işveren .... Genel Müdürlüğüne işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücretine karar verilmesini istemiştir.

Davalı İdare vekili, davacının temizlik hizmet alım ihalesi kapsamında çalıştığını, harita teknikeri olmayıp temizlik işçisi olduğunu, diğer davalı firma işçisi olarak çalıştığını, işçi sayısının 7 işçiden 6 işçiye düşürülmesi nedeniyle yeni ihale döneminde çalıştırılmadığını, idareye husumet yöneltilemeyeceğini savunarak davanın reddini talep etmiştir.

Davalı şirket ise davalı kurumdan ihale ile temizlik işini aldıklarını davacının belirli süreli sözleşme ile çalıştığını, sözleşmenin muvazaalı olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, davacı ...’nın ..... Genel Müdürlüğünde taşeron şirketlere bağlı olarak 04/03/2013 tarihinde harita teknikeri olarak çalışmaya başladığı, iş akdinin davalı işveren tarafından 31.12.2014 tarihinde fesih edildiği, iş akdinin feshinin haklı yada geçerli nedenle feshedildiğinin ispat yükünün davalı işverende olduğu, davacının iş akdinin haklı yada geçerli nedenle feshedildiğinin ispat edilemediği, davacının ..... Genel Müdürlüğü işyerinde taşeron şirketlere bağlı olarak çalıştığı, davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisinin olduğu davacının yaptığı iş nedeniyle iş akdinin belirsiz süreli olduğu gerekçesiyle davacının davalı şirkette işe iadesine karar verilmiştir.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün verilmesinde verilen bölümün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır.

Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konusunun "temizlik hizmeti alımı" işi olduğu, 01.02.2013-31.12.2013 ve 04.03.2014-31.12.2014 tarihleri arası davalılar arasında iki adet ihale sözleşmesinin bulunduğu ve davacının bu sözleşmeler kapsamında çalıştırıldığı anlaşılmıştır.

Davacı, davalı idarede harita teknikeri olarak kadastro müdürlüğünde harita sayısallaştırma grubunda çalıştığını iddia etmiş ve duruşmada davacı tanığı olarak dinlenilen davalı kurum kadrolu personelleri de yeminli beyanlarında davacının harita teknikeri olarak çalıştığını hiçbir zaman temizlik işi yapmadığını beyan etmişlerdir. Özlük dosyasında yer alan belgelerden de davacının ..... Teknik ve Endüstri Meslek Lisesi İnşaat Teknolojisi/Harita ve Kadastro alanından mezun olduğu, 30.11.2010 tarihinde ....ndan verilmiş Harita ve Kadastro işyeri açma belgesi sahibi olduğu tespit edilmiştir.

Davacının davalı idarede yardımcı iş olan temizlik ihalesi kapsamında işe alınarak asıl işlerde çalıştırıldığı sabit olmuştur. Bu nedenle davacı yönünden davalılar arasındaki ihale sözleşmesinin muvazaalı olduğu somut olarak ortaya çıkmaktadır.

Mahkemenin feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine dair gerekçesi isabetli olup davalı ... Müdürlüğünün bu yöne dair temyiz itirazı yerinde değildir. Ancak davacının asıl iş kapsamında çalıştığı gerekçede ifade edilmiş olmasına rağmen davalılar arasında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğuna dair gerekçesi isabetsiz olmuştur. Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı yönünden taraflar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu bu nedenle davacının asıl işveren ... işçisi olduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bu yöne dair davacı temyizi yerindedir.

Ayrıca hiç kimse kendi muvazaasından yararlanamayacağından muvazaanın tarafı olan alt işverenin işe iadenin mali sonuçlarından asıl işverenle müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmasına karar verilmesi ve davacının kıdemine göre işe başlatmama tazminatının davacının dört aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesi gerekmektedir.

4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının asıl işveren ... işyerine İŞE İADESİNE,

3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı ... tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın her iki davalının müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,

4-Davacı işçinin işe iadesi için davalı ... Müdürlüğüne süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,

5-Alınması gereken 29,20 TL harçtan, peşin alınan 27,70 TL harcın tenzili ile bakiye 1,50 TL harcın davalı ... harçtan muaf olduğundan diğer davalıdan tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına,

6-Davacının yapmış olduğu 54,40 TL harç masrafının davalı ....'den; geri kalan 187,10 TL yargılama giderinin ise davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT.'ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,

8-Artan gider ve delil avansının ilgiliye iadesine,

9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, ... harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, 02.03.2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.