Esas No: 2019/304
Karar No: 2019/13018
Karar Tarihi: 22.10.2019

**17. Ceza Dairesi         2019/304 E.  ,  2019/13018 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık, iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suçların tarihine göre dosya görüşüldü:

I-Sanık hakkında iş yeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanığın adli sicil kaydında yer alan ve en ağır ilam niteliğinde olan Kocaeli 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/502 Esas ve 2011/520 Karar sayılı TCK’nun 142/1-b maddesi uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezasına ilişkin ilamı yerine, daha az cezayı içeren Kocaeli 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/599 Esas ve 2011/534 Karar sayılı kararı ile verilmiş 1 yıl 9 ay 20 gün hapis cezasına ilişkin ilamının TCK'nun 58. maddesi uyarınca tekerrür uygulamasına esas alınması, aleyhe temyiz olmadığından ve Anayasa Mahkemesinin hükümden sonra 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nun 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının kapsam ve içerik itibarıyla infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğinden, bozma sebebi yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, sanık ...'ın temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiriler dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

II-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik yapılan temyiz isteminin incelenmesinde;

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nun 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nun 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. TCK'nun 145. maddesinin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nun 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanığın, katılana ait iş yerinin camını kırarak içerisinden 30 TL parayı çaldığı ve 3-4 adet meyve suyunu içtiğinin anlaşılması karşısında; sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması karşısında TCK'nun 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Sanığın adli sicil kaydında yer alan ve en ağır ilam niteliğinde olan Kocaeli 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2011/502 Esas ve 2011/520 Karar sayılı TCK’nun 142/1-b maddesi uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezasına ilişkin ilamı yerine, daha az cezayı içeren Kocaeli 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2011/599 Esas ve 2011/534 Karar sayılı kararı ile verilmiş 1 yıl 9 ay 20 gün hapis cezasına ilişkin ilamının TCK'nun 58. maddesi uyarınca tekerrür uygulamasına esas alınması,

3-Anayasa Mahkemesinin karar tarihinden sonra 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı TCK'nun 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'ın temyiz nedeni bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, aleyhe temyiz bulunmadığından, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca tekerrür açısından sanığın kazanılmış hakkının gözetilmesine, 22/10/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.