Esas No: 2009/13119
Karar No: 2010/8635
Karar Tarihi: 08.07.2010

**(Kapatılan)19. Hukuk Dairesi         2009/13119 E.  ,  2010/8635 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki karşılıklı menfi tespit itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı her iki davanın da kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davacı ... Bankası A.O.ile davalı ... vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı ... vekili, müvekkilinin davalı bankadan kredi almak için maliki olduğu taşınmaz üzerinde banka lehine ipotek tesis ettiği halde kredi almadığını, ipoteğin karşılıksız kaldığını, ancak bankanın ...’den olan alacağını tahsil için giriştiği icra takibinde davacının taşınmazında mevcut ipoteğin paraya çevrilmesi talebinde bulunduğunu belirterek, icra dosyasından dolayı borçlu olunmadığının tespiti ile takibin iptaline, taşınmaz kaydındaki ipoteğin fekkine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

Davalı Banka vekili, müvekkili banka ile dava dışı ... arasında dava dışı ...’ün kefaletiyle akdedilen iki kredi sözleşmesine istinaden kredi kullandırıldığını, kullandırılan ve kullandırılacak kredilere teminat teşkil etmek üzere davacının taşınmazını banka lehine ipotek ettiğini, fakat tapu sicil müdürlüğü tarafından bu ipotek resmi senedinin sehven ipotek sanki davacının kullandığı veya kullanacağı kredileri karşılamak üzere verilmiş gibi düzenlendiğini, bu hatanın fark edilmediğini, borçların ödenmemesi üzerine ihtar keşide edildiğini, borçların ödenmediğini, alacağın tahsili için ... ve ... aleyhine ilamsız icra takibine, davacı ile ... aleyhine ise ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe başlandığını, davacının bankaya keşide ettiği cevabi ihtarnamede İbrahim ile banka arasında akdedilen 26.1.2004 tarihli sözleşmeye kefil olduğunu ve taşınmazını banka lehine ipotek ettiğini, diğer kredi sözleşmesini ise kabul etmediğini bildirdiğini ileri sürerek davanın reddi ile tazminata karar verilmesini istemiştir.

Birleşen dava dosyasında davacı banka vekili, kredi borcunun tahsili için ...’nün aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla girişilen icra takibine itiraz ettiğini, davalılar ... ile ...’ün aleyhlerine ilamsız icra yolu ile girişilen icra takibine itiraz ettiklerini belirterek, itirazların iptali ile takiplerin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen dava dosyası davalılarından ... vekili, davanın reddi ile tazminata karar verilmesini istemiş, diğer davalı ..., davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, asıl davada davacı ...’nün bankadan alacağı kredilere ilişkin olmak üzere banka lehine ipotek tesis ettiği, icra takibine konu sözleşmeden dolayı borcu bulunmadığı gibi başkaca da borcu olmadığından, asıl davanın kabulüne, davacının icra takibine konu alacaktan dolayı borçlu olmadığının tespitine, ipoteğin kaldırılmasına, birleşen davanın davalısı ... yönünden reddine, diğer davalılar yönünden ise kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm asıl dava davalısı ve birleşen dosya davacısı banka vekili ile birleşen dosya davalılarından ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı banka vekilinin tüm, birleşen dosya davalılarından ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Birleşen dava dosyasında, davacı banka tarafından toplam 77.277.62.-TL’nin tahsili için girişilen icra takibine vaki itiraz üzerine, aynı tutar için itirazın iptali istemli dava açılmış, mahkemece davalı ... yönünden dava kısmen kabul edilerek itirazının 51.833.67.-TL üzerinden devamına karar verilmiştir.

Davanın mahiyeti gereği reddedilen tutar üzerinden yürürlükte bulunan Avukatlık Ücret Tarifesi gereğince kendini yargılamada vekille temsil ettiren davalılardan ... yararına nispi vekalet ücreti takdiri gerekirken, yazılı şekilde maktu vekalet ücreti takdiri isabetsizdir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle asıl dava davalısı-birleşen dava davacısı banka vekilinin tüm, birleşen dosya davalılarından ...’ün diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün birleşen dava davalılarından ... yararına BOZULMASINA, davalı ...'ün peşin harcının istek halinde iadesine, 8.7.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.