Esas No: 2015/3119
Karar No: 2018/2150
Karar Tarihi: 13.03.2018

**23. Hukuk Dairesi         2015/3119 E.  ,  2018/2150 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki asıl ve karşı davada elatmanın önlenmesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı-karşı davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili; arsa sahibi müvekkilleri ile yüklenici davalı arasında gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, sözleşmenin 10. maddesi gereğince yüklenicinin ruhsat alımından sonra 18 ay içerisinde işi bitirmesi ve mal sahibine teslim etmesi gerektiğini, 12. maddeye göre yüklenicinin 10. maddede gösterilen sürede ve şekilde işi bitirip teslim etmediği takdirde arsa sahibine her ay için bölgenin rayiç kira bedeli kadar gecikme tazminatı vermeye mecbur olduğunu, bu gecikmenin 3 ayı geçmesi halinde arsa sahiplerinin sözleşmeyi feshederek yoksun kaldıkları gerçek kira karşılığını ve diğer zarar istemek ve ayrıca eksik ve kusurlu işleri yüklenici hesabına tamamlatmak hakkına sahip olduklarını, davalının 17/01/2012 tarihinde inşaat ruhsatı aldığı halde inşaata hiç başlamadığını, sadece hafriyat yaptığını, müvekkillerinin ihtarnameler göndererek sözleşmeyi feshettiklerini ileri sürerek, haklı olarak feshettiklerinin tespitine, borcun ifa edilmemesi ve fesih nedeniyle davacıların zararlarını tespit edilerek şimdilik 100 TL feshi ihbar tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte davalılardan tahsiline ve davalı yüklenicinin inşaatta elatmasının önlenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili; davanı haksız açıldığını, sözleşmede kurumlardan kaynaklanacak gecikme ve aksaklıkların süreye ekleneceğinin kararlaştırıldığını, yüklenici olarak taşınmazda hafriyat aldırıp, proje çizdirdiklerini, Belediye ve tapuda harç ödemesi yaptığını, böylece sözleşmeye bağlı olarak 20.000 TL harcama yaptığını, davacının anılan miktar kadar nedensiz zenginleştiğini ileri sürerek davanın reddini, müvekkili şirketin yapmış olduğu harcamanın alacağa takas ve mahsubuna, 5.000 TL'nın dava tarihinden itibaren karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; sözleşmeye göre yüklenicinin davalının projesine uygun imalatını yaptığı binaların tamamına yapı kullanma izni almak zorunda olduğu, aynı zamanda arsa sahibinin tapuda ferağ vermek durumda olduğu, bu nedenle sözleşmeye karşılık davacının aynen ifa, bu mümkün değilse tazminat talebinde bulunmakta haklı olduğu gerekçesiyle tazminat talebinin kabulüne, davacı arsa sahibinin geriye etkili fesih hakkı olduğunun tespitine, davalının inşaattan el çektirilmesine, karşı davanın reddine, iyiniyetle taşımaz satın alan davalılar hakkındaki tapu iptali talebinin reddine karar verilmiştir.Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri ya taraf iradelerinin birleşmesi ile ya da mahkeme kararı ile fesih edilebilir. Somut olayda taraf fesih iradelerinin bu dava ile birleştiği anlaşılmaktadır. Davacıların ihtarname ile sözleşmeyi feshetmesi mümkün bulunmadığından açılan davanın sözleşmenin feshi olarak mahkeme tarafından yorumlanması ve arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi üzerindeki değer üzerinden nispi harç alınarak davaya devam edilmesi gerekir. Mahkemece davanın tespit davası mahiyetinde görülüp maktu harç ile davaya devam etmesi uygun görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.Kabule göre de Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi istendiğine göre bu durumda müspet zarar kapsamında olan taleplerin kabul edilmesinin mümkün olmadığı gibi yasal süre içerisinde açılmış bir karşı dava bulunmadığından usulüne uygun açılmış bir dava varmış gibi davanın da esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün asıl davada davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden asıl davada davalı-karşı davada davacıya iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.