Esas No: 2013/13522
Karar No: 2013/20699
Karar Tarihi: 02.12.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/13522 E.  ,  2013/20699 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68 nci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanunu'nun 63 ncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 nci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının hafta içi 08.00-17.00 saatleri arasında, Cumartesi günleri de 08.30-15.30 saatleri arası 1 saat ara dinlenme tenzili ile çalıştığı, böylece haftalık 46,5 saat çalışmasının söz konusu olduğu, buna ek olarak da hafta içi 3 gün saat 21.30 a kadar çalışmasının devam ettiği, bu günlerde de 4,5 saatten toplam 13,5 saat çalışması olduğu, bir haftalık toplam çalışmasının böylece 60 saat olup bunun 15 saatinin fazla çalışma süresi olduğu tespitiyle hesaplama yapılmıştır.

Oysa hafta içi 3 gün saat 21,30'a kadar çalıştığı kabul edildiğine göre düşülmesi gereken ara dinlenme süresi 1 saat değil en az 1,5 saat olmalıdır. Zira bu günlerde davacının çalışma süresi 13,5 saat olup en az 1,5 saat ara dinlenmesi düşüldükten sonra hesaplama yapılmalıdır. Bilirkişi hesaplaması bu yönüyle eksiktir.

Ayrıca mahkemece, davacının delil olarak dayandığı işe giriş çıkış saatlerini gösterir kart basımına dair çizelgelerin getirtilmesi için çalıştığı tersaneleri bildirmesi üzerine belirtilen tersanelere müzekkere yazılarak davacıya ait giriş-çıkış kayıtları istenmiş olup bir kısım cevaplarda giriş ve çıkış saatlerinin belirtildiği görülmüş ve yine sunulan bordrolardan Mayıs 2011 bordrosunda fazla çalışma tahakukuku olup davacının itirazsız imzaladığı görülmüştür. Buna rağmen fazla çalışma alacağı hesaplanırken bu giriş-çıkış kayıtlarını gösteren bir kısım puantaj kayıtlarının dikkate alınmaması ve Mayıs 2011 ayının hesaplama dışı bırakılmaması da hatalıdır.

Mahkemece, hüküm kurmaya yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak fazla çalışma alacağının kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 02.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.