Esas No: 2019/10459
Karar No: 2023/3288
Karar Tarihi: 04.04.2023

**7. Ceza Dairesi         2019/10459 E.  ,  2023/3288 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SAYISI : 2015/379 Esas, 2015/609 Karar

SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet

HÜKÜM : Beraat, kaçak eşyanın müsaderesi

TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma

Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.11.2015 tarihli ve 2015/379 Esas, 2015/609 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 5271 sayılı Kanun’un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraat ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 54 üncü maddesi uyarınca müsadere kararı verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği, sigaraların bulunduğu yerin sigara ve benzeri ürünler satan işyeri olduğuna, miktarı ve çeşitliliğine, tezgah üzerinde gelen müşterilere sunulmak üzere satışa arz edilmiş vaziyette olduğuna, sanığın kaçak sigaraları ticari amaçla bulundurduğuna, beraat kararının yerinde olmadığına ve re'sen göz önüne alınacak diğer sebeplerle hükmün bozulması talebine ilişkindir.

2.O yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteği, sigaraların bulunduğu yerin sigara ve benzeri ürünler satan işyeri olduğuna, sigaraların miktarı ve çeşitliliği ile ele geçiriliş şekli dikkate alınarak maddi olayın hatalı değerlendirildiğine, usul ve esas yönünden Kanun'a aykırı bulunan kararının bozulması gerektiğine ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, kolluk unsurlarına kaçak sigara satışı yapıldığına dair ihbar üzerine 28.04.2015 günü saat:12.08 sıralarında ihbara konu adreste ... isimli bir işyerinin olmadığı görülerek ihbara konu adresin yan sokaktaki ... isimli işyeri olabileceği değerlendirilerek Yeni Mahalle ... Sokak üzerinde faaliyet gösteren ...'ın çalıştırdığı ... isimli işyerine girildiğinde tezgah üzerinde 2 paket gümrük kaçağı sigara görülmesi üzerine, şahsa işyeri hakkında kaçak sigara satışı yapıldığına dair ihbar olduğu söylenilerek başka kaçak sigara olup olmadığı sorulduğunda, şahsın patron masası yanında bulunan siyah poşeti ve çekmecelerdeki sigaraları çıkartarak görevlilere teslim etmesi üzerine yapılan sayımda farklı marka ve çeşitte olmak üzere toplam toplam 114 paket gümrük kaçağı sigara ele geçirilmiştir.

2.Sanık aşamalarda işyerinde ele geçen sigaraları içmek ve arkadaşlarına ikram etmek için bulundurduğunu, satışını yapmadığını, suç işleme kastının bulunmadığını beyan etmiştir.

IV. GEREKÇE

1.Kolluk görevlilerine kaçak sigara satışı yapıldığına dair yapılan ihbar üzerine sanığın işletimindeki ... isimli işyerine girildiğinde tezgah üzerinde 2 adet gümrük kaçağı sigara görülmesi üzerine, şahsa başka sigara olup olmadığı sorulduğunda patron masasının yanındaki siyah poşette ve çekmecelerde bulunan sigaraları teslim etmesi üzerine yapılan sayımda toplam 114 paket kaçak sigara ele geçmesi şeklinde gerçekleşen olayda; vergi levhasına göre sanığın işyerinin sigara ve benzeri ürünler satışı yapılan işyerlerinden olması, ele geçen sigaraların farklı markalarda olması, tezgah üzerinde gelen müşterilerce görülecek şekilde satışa sunulmuş vaziyette ele geçirilmesi hususları gözetilerek sanığın mahkûmiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

2.Dava konusu eşyanın müsaderesi sırasında uygulama maddesi olan 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası yerine aynı Kanun'un 54 üncü maddesinin gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 232 nci maddesinin altıncı fıkrasına muhalefet edilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 12.11.2015 tarihli ve 2015/379 Esas, 2015/609 Karar sayılı kararına yönelik katılan ... İdaresi vekilinin ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,

Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

04.04.2023 tarihinde karar verildi.

(Karşı Düşünce)

KARŞI DÜŞÜNCE

Kolluk tutanağına göre; büfe23 isimli iş yerinde kaçak sigara satıldığı ihbarının alınması üzerine belirtilen yere gidilmiş, belirtilen adreste böyle bir iş yerinin olmadığı tespit edilmiş, bir yan sokakta ... isimli iş yeri olduğu tespit edilmiş, ihbarda adı geçenin bu büfe olduğu değerlendirilerek iş yerine girilmiş, tezgah üzerinde iki adet gümrük kaçağı sigara görülmüş, sanıktan sigaralar sorulduğunda, poşet ve çekmecelerde bulunan 114 paket sigarayı sanık rızasıyla teslim etmiştir.

Sanık hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada, yerel mahkemece verilen beraate dair hükmün temyiz edilmesi üzerine, kararı inceleyen heyetimizin çoğunluğu, suçun sübut bulduğunu kabul etmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119 uncu maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun adlî kolluk ve görevi başlıklı 164. maddesinin 2. fıkrası “Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklindedir. Somut olayda adlî kolluk olarak görev yapan kolluk görevlileri aldıkları ihbar nedeniyle, Cumhuriyet Savcısına bilgi verip emir almadan yetkilerinin dışına çıkarak sanığın iş yerinde arama yapmışlar ve elde ettikleri bu delillerle soruşturma işlemlerine başlamışlardır. Soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet Savcısının bilgisi ve talimatları doğrultusunda yapılması gerektiğine dair CMK’nın 164/2 maddesindeki düzenlemeye uymamışlardır.

Yapılan ihbarın CMK’nın 116. maddesi kapsamında makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısı, karar istenildiğinde ise hakimdir. Olayın gelişimine göre suçüstü hali de söz konusu değildir.

Somut olayda suç işlendiği hususunda ihbar alınmış olması nedeniyle yargının yetkisinde ve değerlendirmesinde olan bir alana girilmiştir. Artık bu durumda kolluk görevlileri Cumhuriyet Savcısına bilgi verip onun talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. CMK’nın 119. maddesine uygun şekilde verilmiş bir arama kararı olmadan, sanığın iş yerinde yapılan arama Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykırılık teşkil ettiğinden usulsüz bir aramadır ve bu aramada elde edilen deliller hükme esas alınacak nitelikte değildir. Sanığın sigaraların kendisine ait olduğunu söyleyip suçunu ikrar etmiş olması ya da aramaya ... göstermiş olması usule aykırı elde edilen delilleri usule uygun hale getirmeyecektir.

Belirtilen nedenlerle yerel mahkemece verilen hükmün onanması gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun aksi yöndeki görüşlerine iştirak etmiyorum.