Esas No: 2013/9603
Karar No: 2013/13761
Karar Tarihi: 07.06.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2013/9603 E.  ,  2013/13761 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalılar avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçi, iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.

Davalı şirket vekili, davalı işyerinin işveren sıfatının bulunmadığını, davacının işverininin diğer davalı Ziraat Bankası olduğunu, davacının çalıştığı işyerinin kapatıldığını, başka işyerinde çalışma teklifinin davacı tarafından kabul edilmediğini, feshin bu sebeple geçerli sebebe dayandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Ziraat Bankası vekili, davalı bankanın iş sözleşmesinin tarafı olmadığını, ayrıca davanın süresinde açılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller neticesinde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık davacının görev değişikliğinin iş sözleşmesinin unsurlarında esaslı değişiklik meydana getirip getirmediği ve iş sözleşmesinin kim tarafından feshedildiği konusunda toplanmaktadır.

İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma şartlarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir geçerli sebebinin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 4857 sayılı Kanun'un 17. ile 21. madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme çalışma şartlarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur.

Çalışma şartlarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu şartların neler olduğunun ortaya konulması gerekir.

İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma şartlarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma şartları kavramına dahildir.

Çalışma şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir.

İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma şartlarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma şartlarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir.

4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde, çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma şartlarının değiştirilmesi aynı zamanda şartlarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Kanun'un 24. maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar.

Dosya içeriğinden, davacının, davalı şirketin işçisi olarak, davalı Bankaya ait işyerinde altı aydan fazla süre ile bakıcı anne olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin 13.08.2012 tarihli fesih bildirimi ile davacının 01-02-03.08.2012 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediği belirtilerek 4857 sayılı Kanun'un 25/II-g maddesince feshedildiği, iş sözleşmesinde temizlik işçisi olarak çalışmaya başladığı belirtilmiş isede fiili olarak bakıcı annelik işinde çalıştırıldığı, 04.06.2012 tarihinde davacıya, çalıştığı birimin 31.07.2012 tarihinde kapatılacağı belirtilerek, temizlik işlerinde çalışma teklifi yapıldığı, davacının, 11.06.2012 tarihli ihtarname ile öğretmen ve cici annelik yaptığını, temizlik işinin bu işe denk olmadığını, işin nitelikli değişikliği kapsamında olduğunu belirterek iş değişikliğini kabul etmediği, 31.07.2012 tarihinde çalışılan birimin kapatıldığı, davacının, 01.08.2012 tarihinde, iş değişikliği teklifinin işin nitelikli değişikliği kapsamında olduğunu, yeni bir iş teklifide yapılmadığını, iş sözleşmesinin 31.07.2012 tarihinde feshedilmiş sayılması gerektiğini bildirerek tazminatlarının ödenmesini istediği, işverenin, davacının 01-02-03.08.2012 tarihlerinde işe mazeretsiz olarak gelmediğine dair tutanaklar tuttuğu ve davacıya mazeretini bildirmesi için ihtarname gönderdiği, davacının mazeret bildirmemesi üzerine iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle feshedildiği anlaşılmıştır.

Somut olayda davacı işçi iş sözleşmesinde temizlik işi yapacağı belirtilmesine rağmen, davalı Ziraat Bankasına bağlı Ataşehir Okul Öncesi Eğitim Merkezinde bakıcı anne olarak çalıştırılmıştır. Ancak okul öncesi eğitim merkezinin kapanması sebebi ile davacıya davalı şirkete bağlı olarak davalı bankada temizlik personeli olarak görev yapması yönünde teklif götürülmüş, davacı tarafından yapılan değişiklik kabul edilmemiştir. 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesi, “....işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir.” hükmünü içermektedir. Davaya konu olayda davacının çalıştığı okul öncesi eğitim merkezinin 31.07.2012 tarihi itibariyle kapatılacağı sabit olup, davacının bakıcı anne olarak çalıştırılabileceği başka bir işyeri bulunmaması davalı işveren açısından geçerli sebep oluşturmaktadır.

Yapılan açıklamalar doğrultusunda davalı işverence yapılan feshin geçerli sebebe dayanması sebebi ile davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-Davanın REDDİNE,

3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 210,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine,

5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 07.06.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.