Esas No: 2015/5089
Karar No: 2019/9743
Karar Tarihi: 14.05.2019

**14. Ceza Dairesi         2015/5089 E.  ,  2019/9743 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Mahkumiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan ... sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Hükümlerden sonra ... sayılı TCK'nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, ...... sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 14.05.2019 tarihinde üyeler ... ile ...'un karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy) (Karşı Oy)

KARŞI OY

Nüfus kaydına göre 21.06.1997 doğum tarihli olup suç tarihinde 14 yaş 9 ay 19 günlük olan mağdure ile sanığın anlaşarak birlikte kaçtıkları ve cinsel ilişkiye girdikleri ve daha sonra resmi olarak evlendikleri, Elbistan Ağır Ceza Mahkemesinin 28.05.2013 tarih, 2012/241-2013/108 sayılı kararı ile çocuğun cinsel istismarı ve hürriyeti tahdit suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

... sayılı TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesinde;

"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, "cezalandırılmaz" biçiminde düzenleme yer almaktadır.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiş, ikinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu durum itibariyle hatasının kaçınılmaz olması şartı aranmıştır. Dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur, açıklamalarına yer verilmiştir.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.

Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail ... sayılı TCK'nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurun yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından ... sayılı CMK'nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelindiğinde;

Mağdurenin beyanları, sanığın aşamalardaki savunmaları ve dava dosyasına göre; mağdurenin suç tarihinde 14 yıl 9 ay 19 gün yaşında olduğu suç tarihinde kaçmaya karar verdikleri ve rızası ile cinsel ilişkiye girdikleri, ailenin şikayetçi olduğunu öğrenmeleri üzerine kendiliğinden gelerek teslim oldukları, sanık ... ile mağdurenin 07.07.2015 günü resmen evlendikleri, bu evlilikten 08.08.2014 ve 08.05.2018 tarihli iki çocuklarının olduğu olayda;

Sanık ...'ın davanın aşamalarında mağdurenin gerçek yaşını 15 ten büyük olduğunu savunduğu, her ne kadar Mahkeme gerekçesinde sanığın Sulh Ceza Mahkemesi sorgusunda mağdurenin yaşını 15 olduğunu belirttiği ve bu nedenle 15 ten küçük olduğunu bildiği ileri sürülmüş ise de, halk arasında tamamlanan yaşın esas alındığının olgu olduğu, sanık tüm aşamalarda mağdurenin yaşını 15 ten büyük olduğunu savunduğu, mağdurun on beş yaşından küçük olduğunun sanık tarafından bilindiğine dair savunmanın aksine hiç bir delil olmadığının anlaşılması karşısında; sanığın mağdurenin gerçek yaşı hususunda kaçınılmaz hataya düştüğü ve hakkında TCK'nın 30. maddesinin uygulanması ve hükümlerin bozulması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyoruz.