Esas No: 2015/10562
Karar No: 2015/20897
Karar Tarihi: 24.11.2015

**21. Hukuk Dairesi         2015/10562 E.  ,  2015/20897 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Bakırköy 1. İş Mahkemesi

TARİHİ : 16/06/2014

NUMARASI : 2010/649-2014/222

Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle, 61.750,39 TL maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacılara verilmesine ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi davalılar vekilince istenilmesi ve de duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 24/11/2015 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalılar vekili Avukat Korhan Merki geldi. Karşı taraf adına gelen olmadı. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan Avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı gün Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü ve aşağıda karar tesbit edildi.

K A R A R

Dava, 12.09.2009 tarihinde iş kazası sonucu ölen sigortalının hak sahiplerinin maddi tazminat istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, istemin kısmen kabulüne karar verilmiş ve bu karar süresinde davalı taraf vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacılar murisinin davalı işyerinde hizmetli olarak çalışırken 12.09.2009 günü yayın evinden gelen kitapların binanın üçüncü katındaki depoya taşınması sırasında başının dönüp dengesinin kaybı ile merdivenden yuvarlanarak beyin kanaması sonucu 29.09.2009 günü kaldırıldığı hastanede öldüğü, davacılar murisinin ölümüyle sonuçlanan olayın Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından iş kazası kabul edilerek hak sahiplerine gelir bağlandığı, iş bu tazminat davasında, mahkemece; ölüm nedeniyle, işçi ve işverenin kusurunun bulunmadığı, olayın %100 oranında kaçınılmazlık ve kötü tesadüf sonucu meydana geldiğine ilişkin kusur raporu esas alınarak karar verildiği anlaşılmaktadır.

İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işveren, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu İş Kanununun 77.maddesinin açık buyruğudur.

Hükme dayanak alınan 23.10.2012 günlü bilirkişi raporunda; dava konusu olayın; kazalının fazla ağır yük taşınmasından kaynaklandığına, kazalının başının dönmesi ile dengesinin kaybedilmesi bakımından ağır yük taşımanın bir sebep teşkil ettiğine dair bulgunun bulunmadığı, yapılan işin olay tarihinde ağır ve tehlikeli işler kapsamında bulunmadığından işverenin periyodik sağlık taraması yaptırma yükümlülüğünün bulunmadığı, kaldı ki baş dönmesinin bünyeye ve dış şartlara çok fazla sebebinin bulunduğundan böyle bir olgunun ne zaman ortaya çıkabileceğinin bilinemediği, kazanın elle taşıma işinin çok yorucu olması veya yetersiz ara dinlenmesinden kaynaklandığına ilişkin bulgunun bulunmadığından işverene kusur verilemeyeceği, Keza kazalının baş dönmesi ve -denge kaybının ani olarak gerçekleşmesi nedeniyle böyle bir olgunun işçi tarafından da önceden bilinemeyeceğinden önlem almışının da mümkün bulunmamasına göre kazalının da kusurunun bulunmadığı, olayda %100 oranında kaçınılmazlık-kötü tesadüfün etkili bulunduğu belirtilmiştir.

Oysa hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda; bilirkişiler, İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle işyerinin niteliğine göre, işyerinde uygulanması gereken işçi sağlığı ve iş güvenliği tüzüğünün ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı, baş dönmesi ve beyin kanamasında bünyesel faktörlerin etkisinin bulunup bulunmadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı hiç bir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde, saptamadıkları anlaşılmaktadır.

Öte yandan öğretide, yargısal kararlarda ve yasalarda kötü tesadüf, fevkalade hal, umulmayan durum, tesadüfi olay olarak da adlandırılan kaçınılmazlık, hukuksal ve teknik anlamda “fennen önlenmesi olanaksız” başka bir anlatımla işverence mevzuatın öngördüğü tüm önlemler alınmış olunsa bile önlenemeyecek olan durumları ifade eder. Kaçınılmazlığın unsurları, 1- İrade dışında meydana gelen olay, 2- Davranış kuralının veya sözleşme borcunun ihlali, 3- İlliyet bağının bulunması, 4- Olayın önlenemezliği hususlarıdır. Bu unsurlardan özellikle sonuncusu olan olayın önlenemezliği hususunu biraz açmak gerekirse; buradaki önlenemezliğin olayla ilgisi yoktur. Önlenemezlik unsuru, tamamen davranış normu ve borca aykırılıkla ilgili olup alınabilecek tüm tedbirler alınmış olunsa dahi bir davranış normunun veya sözleşmeden doğan bir borcun ihlalinin ifadesidir. Yani olay önlenemez olmasına rağmen bir davranış kuralına ya da sözleşmeden doğan borca aykırılık önlenebiliyorsa artık kaçınılmazlıktan söz etme imkânı yoktur.

Hal böyle olunca, hükme dayanak alınan bilirkişi raporunun İş Kanununun 77.maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği giderek hükme dayanak alınacak nitelikte olduğu söylenemez.

Yapılacak iş; işyeri hekimliği, işgücü sağlığı ve iş güvenliği konularında uzman olan, bir beyin cerrahi uzmanın da yer alacağı bilirkişi heyetinden kusur raporu almak, verilen raporu dosyadaki bilgi ve belgelerle birlikte değerlendirerek çıkacak sonuca göre karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ve özellikle, eksik araştırma ile ve inandırıcı güç ve nitelikte olmayan, 77.maddenin öngördüğü koşulları içermeyen kusur raporunun hükme dayanak alınmak suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı taraf vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, davalılar yararına takdir edilen 1.100.00TL. duruşma Avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine,

temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine

24.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.