Esas No: 2016/21104
Karar No: 2019/19519
Karar Tarihi: 21.10.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/21104 E.  ,  2019/19519 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketin Irak’taki işyerinde oto elektrikçisi olarak 24.03.2004- 12.03.2008 tarihleri arasında net 800 USD ücret ile çalıştığını iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bır kısım işçilik alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, alacakların zamanaşımına uğradığını, davacının ücretinin hizmet sözleşmesinde belirlenen ücret olduğunu, hiç tatil yapmadan her gün fazla çalışma yapılma iddiasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, yapılan fazla çalışmaların karşılığının ödendiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.

Somut olayda; davacı haftanın 7 günü 07.00-22.00 saatleri arası çalıştığını iddia etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacı tanık beyanları esas alınarak davacının 07.00-18.00 saatleri arası 11 saat çalıştığı 1,5 saat ara dinlenme ile 9.5 saat üzerinden ve pazar günleri 7.5 saati aşan 2.5 saat eklenerek toplamda haftalık 14 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek yapılan hesaplama Mahkemece hüküm altına alınmıştır. Ne var ki, aynı işyerinde oto elektrikçisi olarak aynı işi yapan bir başka işçinin açtığı ... 13. İş Mahkemesi 2011/ 679 esas – 2013/722 karar sayılı dosyada haftalık 17.5 saat fazla çalışma üzerinden kabul edilen mahkeme kararı Dairemizce 2014/ 1290 esas / 2014/ 2797 sayılı kararı ile onanmıştır. Aynı şekilde ... 19. İş Mahkemesinin 2011/760-777 esas sayılı seri dosyaların da Dairemizce onandığı anlaşılmaktadır. (2015/ 35363 Esas ile 2015/35370 Esas). Yargılama sırasında dinlenen tanıklar da öğle arası 1 saat ara dinlenme yaptıklarını beyan etmiştir. Ara dinlenmesi 4857 sayılı İş Kanunu'nun 68. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre 4 saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az 15 dakika, 4 saatten fazla ve 7,5 saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük 7,5 saati aşan çalışmalar bakımından ise en az 1 saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada 7,5 saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesi hükmüne göre günlük çalışma süresi 11 saati aşamayacağından, 68. maddenin belirlediği 7,5 saati aşan çalışmalar yönünden en az 1 saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok 11 saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde 11 saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az 1 saat, 11 saati aşan çalışmalarda ise en az 1,5 saat olarak verilmelidir.

Yukarıda açıklanan nedenler ile davacının çalıştığı işyeri, yaptığı işin niteliği, işin gerektirdiği çalışma düzeni, emsal dosyalarda aynı işyerinde çalışanların davalarında verilen kararlar hep birlikte değerlendirildiğinde davacı işçinin 11 saat günlük çalışmaya göre 1 saat ara dinlenme düşülerek günde 10 saat çalışma yaptığı, pazar günleri 7.5 saati aşan 2.5 saat eklendiğinde haftalık 17,5 saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya içeriğine daha uygun düşmektedir. Bilirkişi raporu ile hesaplanması, uygun bir indirim ile Mahkemece değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 21.10.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.