Esas No: 2021/2797
Karar No: 2022/7133
Karar Tarihi: 18.10.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/2797 E.  ,  2022/7133 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 11.HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada Isparta 3. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen 15.10.2019 tarih ve 2018/319 E- 2019/279 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'nce verilen 28.01.2021 tarih ve 2019/2687 E- 2021/92 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili şirketin on adet 16-41-43 sınıflarda tescilli markasının olduğunu, davalının ise “Isparta Arı Özel Eğitim Kursu” adı altında faaliyet göstermeye başladığını, web sayfasının olduğunu, ihtar çektiklerini, davalının da "AEK Isparta Arı Eğitim Kurumları" ismi ile marka tescili yaptırdığını öğrendiklerini, müvekkilinin marka tescilinin 01/05/2002 olduğunu, davalının ise 15/07/2016 da markasını tescil ettirdiğini, davalının davaya konu marka tescili ve devam eden tescil taleplerini müvekkili markaları ile birebir aynı sınıflardan tescil edilmek istendiğini, müvekkilinin özellikle 41.sınıfta çok uzun yıllardır faaliyet gösteren ve herkes tarafından bilinen bir eğitim kurumu olduğunu, davalı şirketin davaya konu tescili ve hala yapmaya devam etmekte olduğu tescil başvurularında 41. sınıfın odakta olup, bu durumunun iltibasa neden olacağını, marka başvuruları ve uyuşmazlık konusu markanın iltibas yaratacak düzeyde ve benzer olduğunu, müvekkili markasının “Okul Arı” ibaresini esas unsur olarak taşıdığını, davalı şirketin aktif olarak faaliyete başlamış olup “Arı” ibaresini esas alarak Isparta halkını yanılttığını, markanın başına eklenen Isparta ibaresinin markayı farklılaştırmak adına eklendiğini, marka olma özelliğini haiz olmadığını, “Isparta Arı Eğitim Kurumları”, “A.E.K Isparta Arı Eğitim Kurumları” gibi ibareler ile karşılanan orta seviyeli tüketicinin, söz konusu kurumu müvekkili Arı okullarının Isparta şubesi olduğu kanaatine varacağını, okulun hali hazırda eğitime devam etmesinin müvekkilini mağdur ettiğini ileri sürerek, davalının markasının hükümsüzlüğüne, şimdilik 1.000,00 TL maddi, 50.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiş; 24/05/2019 tarihli ıslah dilekçesinde maddi tazminat talebini 129.645,23 TL'ye ıslah etmiştir.

Davalı vekili, Türk Patent Enstitüsü’nün 20158787 Marka numarası ile bir bütün olarak markasını “Isparta Arı Eğitim Kurumları “ adı ile tescil ettirdiğini, tescil ve ilan olunan markaya davacı tarafından da itiraz edilmediğini, davaya konu "arı " ibaresi gerek TDK Sözlüğü'nde ve gerekse TPMK Standardında cins isim olduğundan tek başına marka olarak tescilinin mümkün olmadığını, bu nedenle davacının marka değeri taşımayan " Arı " ibaresi üzerinden marka hakkına tecavüz edildiği iddiasının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkili tarafından eğitim sektörü içerisinde çalışkanlığın simgelemesi olması sebebi ile markanın yan unsuru olarak "arı" ibaresinin seçildiğini, müvekkilinin bütün başarısını yoğun ve özverili çalışmalarına borçlu olup, bu çalışması ile "AEK- Isparta Arı Eğitim Kurumları" markasına değer kazandırdığını, dava dilekçesinde ileri sürülen "Isparta Arı Eğitim Kurumları" adı altında davacı ile aynı faaliyet alanı olan ve ayırt edilemeyecek kadar benzer bir marka ile piyasaya çıktığı iddiasının markanın hükümsüzlüğü adına yeterli olmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre; 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanun'un 7. maddesinin 2 fıkrası (b) bendi hükmüne göre "tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerde aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunun herhangi bir işaretin kullanılmasıdır" hali tescilli markanın sahibince önlenebilecek haller arasında olduğu ve 29. maddenin 1 fıkrasının ( a) bendine 7. maddede sayılan kullanım biçimlerinin marka hakkına tecavüz sayılan fiillerden olduğunun belirtildiğini, raporlara göre davacıya ait markanın benzerinin davalı tarafından kullanıldığı, ayrıca davacının kendisine ait markanın benzerinin kullanımı nedeniyle manevi olarak da zarar gördüğü, dava konusu eylemin gerçekleştiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan ve bu itibarla somut uyuşmazlığa uygulanması gereken 556 sayılı KHK'nın 61/c. maddesi uyarınca, markayı veya ayırt edilmeyecek derecede benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak marka hakkına tecavüz sayıldığı, aynı KHK'nın 62/b. maddesi gereğince ise marka hakkı tecavüze uğrayan marka sahibinin, manevi zararının tazminini talep etme hakkına sahip olduğu, davacı adına tescilli markanın benzerinin davalı tarafından kullanıldığı, söz konusu davalı eyleminin davacının marka tescilinden doğan haklarına tecavüz oluşturduğu ve davalının bu eyleminin manevi tazminat koşullarını sağladığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, davalının 2015/ 87837 sayılı "AEK Isparta Arı Eğitim Kurumları" markasının 6769 sayılı SMK madde 25/1 uyarınca hükümsüz kılınmasına ve sicilden terkinine, 129.645,23 TL maddi tazminat bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, manevi tazminatı doğuran eylemin davacının tescilli olarak koruma altında bulunan markasının benzerinin davalı tarafça haksız olarak taklit ürünlerde kullanılması nedeniyle davacının tescilli markadan doğan haklarının ihlali ile markanın uğradığı itibar kaybına neden olduğu gerekçesiyle 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvuruda bulunmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, davalıya ait "Arı" asıl unsurlu "AEK Isparta Arı Eğitim Kurumları" markasıyla, davacıya ait "ARI" asıl unsurlu markalar arasında 6769 sayılı Kanun'un 6/1 maddesi anlamında ortalama alıcılar nezdinde görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları genel izlenim itibariyle ilişkilendirilme ihtimalini de içerecek şekilde iltibas tehlikesinin bulunduğu, her ne kadar davalının tescilli markasını "AEK Koleji" şeklinde kullanmış ise de, AEK kısaltmasının Arı Eğitim Kurumlarının kısaltması olması ve yine davalının özel okula dönüştürmeden önceki "Iparta Arı Özel Eğitim Kursu" şeklindeki kullanımı iltibas yaratacak nitelikte olup davalının davacı ile aynı sektörlerde faaliyet göstermesi ve dava konusu markaların tescil tarihi ile dava tarihi arasında 6769 sayılı SMK'nın 25/6. maddesinde ön görülen beş yıllık süre geçmediğinden, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığının söylenemeyeceği, davalının davacıya ait markayı iltibas yaratacak şekilde kullanarak kazanç sağlamış olması nedeniyle maddi tazminatın unsurlarının doğduğu ve maddi tazminat hesabının SMK'nın 151. maddesine uygun olduğu, aynı şekilde manevi tazminat koşullarının oluştuğu ve hükmedilen manevi tazminat tutarının da olayın özelliğine uygun ölçüde belirlendiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, İlk Derece Mahkemesince dosyada mevcut deliller uyarınca karar verilmesine ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, Bölge Adliye Mahkemesince de istinaf isteminin reddinin usul ve yasaya uygun olmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir.

2- Dava; markanın hükümsüzlüğü, marka hakkına tecavüzün tespiti, men ve ref’ile tazminat istemlerine ilişkindir.

Somut olayda davacı şirket adına özellikle “eğitim öğretim hizmetleri” alanında önceden tescilli “ARI” ibaresi içeren çok sayıda tescilli markanın bulunduğu, davalı şirketin de “AEK Isparta Arı Eğitim Kurumları” ibaresini aynı alanda 2015/8787 sayılı olarak marka olarak tescil ettirdiği ve bu ibareyi “eğitim öğretim hizmetleri” alanında fiilen markasal olarak kullandığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Olaya uygulanacak 6769 sayılı SMK’nın 155. maddesi uyarınca, tescilli marka hakkı sahibinin, kendinden önce marka tescil ettiren veya marka başvurusunda bulunmak suretiyle hak sahibi olanların açmış olduğu tecavüz davasında, sahip olduğu sonraki tarihli markasını savunma gerekçesi olarak ileri süremeyecektir. Bu nedenle Dairemizin önceki kararlarındaki, kötü niyetle tescil ettirilmemiş olması şartıyla, “tescilli markanın tescil süresince kullanılmış olması marka hakkına tecavüz teşkil etmez” şeklindeki önceki içtihatlarının sürdürülmesi imkanı bulunmamaktadır.

Bu düzenleme karşısında daha önceden tescilli ve tanınmış olduğu tespit edilen “ARI” unsurlu davacı markası ve aynı işletme adlı eğitim kurumları karşısında davalı tarafın de “AEK Isparta Arı Eğitim Kurumları” ibaresini 43. sınıf hizmetler ile bir takım eğitim ve öğretim materyallerinde tanıtım vasıtası olarak kullanmasının SMK’nın 29 ve 7. maddeleri uyarınca marka hakkına tecavüz teşkil edeceğine ve SMK’nın 25 ve 6. maddeleri uyarınca, davacı markalarına karıştırılmaya yol açabilecek ölçüde benzer olması nedeniyle davalı adına tescilli markanın hükümsüzlüğüne ilişkin Mahkeme kararı isabetli olmuştur.

Ancak, mülga 556 sayılı Marka KHK’da olduğu gibi mer’i 6769 sayılı SMK’nın 150. Maddesi uyarınca bir sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilmesi durumunda hak sahiplerinin uğradıkları fiili zararları ile itibar tazminatı talebinde bulunmaları mümkün olmakla birlikte, SMK’nın 151. maddesi uyarınca talep olunabilecek yoksun kalınan kazanç noktasında mülga KHK’ya nazaran bazı yeni düzenlemeler bulunmaktadır. Bu bağlamda yoksun kalınan kazanç kapsamında hak sahipleri; “a) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir, b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanç veya c) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması halinde ödemesi gereken lisans bedeli” seçeneklerinden birine göre yoksun kalınan kazanç talep edebileceklerdir.

Yoksun kazancın belirlenmesinde, önceki düzenlemeden farklı olarak, Mahkemelerce, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi değişkenler göz önünde bulundurularak tazminatın belirlenmesi gerekir. Bu kapsamda, tanınmış bir marka ile tanınmış olmayan markadan kaynaklanan yoksun kalınan kazanç miktarı aynı olmayacağı gibi, kullanılan markaların birbirlerine olan benzerlik düzeyleri, şekli ve kullanım süresi gibi olgular yanında, her ne kadar tecavüzün varlığını ortadan kaldırmasa da, davalının kullandığı markanın adına tescilli olup olmaması da yoksun kalınan kazanç miktarına etki edecek unsurlar arasında kabul edilmelidir. Diğer bir anlatımla bu olguların varlığı halinde, hak sahibi SMK’nın 151/2. maddesindeki hangi seçeneği seçerse seçsin, Mahkemelerce yoksun kalınan kazanç miktarına müdahale edilebilecektir.

Somut olayda davacı, SMK’nın 151/2. maddesi uyarınca “davalının elde ettiği net kazanç miktarına” göre yoksun kaldıkları kazanç talebinde bulunmuş olup, bilirkişi tarafından net kazanç belirlemesi yapılmış ise de, Mahkemece yoksun kalınan kazanç miktarı konusunda yukarıdaki yeni ilkeler çerçevesinde bir inceleme ve değerlendirme yapılmaksızın raporda yer alan miktara hüküm olunması isabetli görülmemiş ve davalı yararına bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı tarafın aşağıdaki bent dışındaki sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı tarafın temyiz istemlerinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesince verilen karara yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULARAK KALDIRILMASINA, HMK'nın 373/1. maddesi uyarınca dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, ödediği peşin temyiz harcının isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, 18/10/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.