Esas No: 2015/17102
Karar No: 2017/20300
Karar Tarihi: 03.10.2017

**22. Hukuk Dairesi         2015/17102 E.  ,  2017/20300 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, iş sözleşmesini işçilik alacakları ödenmediği için feshettiğini beyan ederek davalıdan kıdem tazminatı, harcırah, yıllık izin, ücret alacaklarını talep etmiştir.

Davalılar Cevabının Özeti:

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-İşçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği, dolayısıyla işçiye ödenen aylık ücretlerin belirlenmesi taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Tır şoförleri yurtiçinde veya yurtdışına sefer yapmak olmak üzere iki şekilde çalışabilirler. Ülke içinde taşımacılık işinde çalışan tır şoförlerinin ücretleri taraflar arasında temel ücret olarak kararlaştırılabileceği gibi, sabit ücrete ilave olarak sefer sayısına ya da katedilen kilometre başına ödenen prim şeklinde gerçekleşebilmektedir.

Uluslararası alanda çalışan tır şoförlerinin ücretleri genelde asgari ücret ve sefere bağlı prim esasına göre belirlenmektedir. Bazı işveren uygulamalarında ise garanti ücret olarak adlandırılan asgari ücret ödenmeyip, sadece sefere bağlı prim ödemesi yapılmaktadır. Bu ihtimalde de tır şoförünün ücreti salt sefer primlerinden oluşur.

Sefer primi, uygulamada harcırah olarak adlandırılmakta ve gidilen ülkeye göre değişkenlik gösterebilmektedir. Sözü edilen sefer primi, ... geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, Türkiye’ye dönüşte belge karşılığı kapatılan avanstan farklı olup, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğindedir. Yerleşik Yargıtay kararlarında da uluslararası alanda faaliyet gösteren tır şoförlerinin yasal asgari ücretle çalışmayacağı kabul edilmektedir.

Uluslararası taşımacılık işinde çalışan tır şoförünün aylık ücretinin tartışmalı olması durumunda, tarafların ikame ettikleri delillerle kesin bir sonuca ulaşılamaması halinde ilgili işçi ve işveren meslek kuruluşları ile gerektiğinde sendikalardan ücret araştırması yapılmalıdır. İşçinin çalıştığı süre içinde taşıma işini gerçekleştirdiği ülkeler belirtilerek sefer başına ne kadar ücret alabileceği belirlenmeli ve dosya kapsamındaki diğer delillerle birlikte değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmelidir.

Sefer primi hesabı yönünden işçinin aylık veya yıllık sefer sayılarının tartışmalı olması ve bu konunun diğer delillerle kesin olarak kanıtlanamaması durumunda işçinin yurda giriş ve çıkış kayıtları emniyet birimlerinden getirtilmeli ve buna göre değerlendirme yapılmalıdır.

Yurtdışı sefer primi, ücretin eki olmayıp ücret niteliğinde olmakla tazminata esas ücrette doğrudan dikkate alınır. Ücretin asgari (garanti) ücret ve sefer primi toplamından oluşması durumunda, işçinin ayda kaç sefer yaptığı belirlenerek aylık sefer primi ile asgari ücretin toplamı üzerinden tazminata esas ücret tespit olunur. Yurtdışına çıkış periyodunun değişkenlik göstermesi ve gidilen ülkeye göre sefer priminin değişmesi halinde, işçinin bir yılda yapmış olduğu seferlere göre aldığı prim tutarları toplamının bir güne bölünmesi suretiyle günlük tazminata esas ücret belirlenir.

Somut olayda, davacı yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, ücretlerinin de ödenmediğini, asgari ücret maaş ve yurtdışı harcırahlarının ödenmediğini belirterek iş sözleşmesini haklı olarak feshettiğini beyan etmiştir.

Mahkemece aldırılan bilirkişi raporuna göre davacının ücret ve harcırah alacağının bulunmadığının tespit edildiği, yıllık izin alacağı bulunmasının ise, tek başına davacı işçiye derhal fesih hakkı vermeyeceği, davacı tarafça gerçekleştirilen feshin haklı nedene dayanmadığı kanaati ile kıdem tazminatı talebinin reddi, şubat ve mart ayına ilişkin ücret alacağının da kalmadığı kabul etmiştir.

Davacı işyerinde Uluslararası tır şoförü olarak, yasal asgari ücret ilave yurt dışı harcırah tutarı ile çalışmaktadır. Dosya içeriğinde, banka dekontları ve avans makbuzları, davacıya ... avansı ve harcırah olarak yapılan ödemelere ilişkin belgeler ile davacıya asgari ücret üzerinden düzenlenen bordrolar ve yurt dışı ... avansı adı altında ödeme ile isimsiz havaleler mevcuttur.

Bilirkişi tarafından yapılan hesaplamalara göre davacının toplam alması gereken ücretler ile aldığı ücretlerin mahsubu yapılmak suretiyle bakiye alacak kalmadığı şeklinde hesaplama yapılmıştır. Davacıya yapılan, her türlü ad altındaki ödemeleri, davacının ücreti olan asgari ücretinden, hemde ücretine dahil olan ilave yurtdışı harcırah toplam miktarlarından mahsup edilmiştir. Ancak bilirkişi tarafından sözü edilen bu harcırahların, ... geçiş ücretleri ve diğer masraflar için verilen, avanslardan farklı olduğu, tamamen işçiye ödenen ücret niteliğinde olduğu gözardı edilmiştir. Bu şekilde hazırlanan rapor denetime elverişli nitelikte olmayıp aylık aldığı toplam ücretler ay ay belirlenememiş, hangi ödemenin aylık ücrete mahsup edildiği tamamen sözel yöntemle ifade edilmiştir.

Davacı tarafça iddia edildiği üzere Şubat ve Mart ayına ait olan asgari ücret ile yurtdışı harcırahının ödendiğine ilişkin kayıt, ödeme bulunmamakla beraber davacıya yapılan avans, ücret, ödünç para, adı atında ödenen tutarlar toplamından mahsubuna göre bu dönemler içinde ücret alacağının kalmadığını kabulü mümkün değildir. Talep edilen dönemler çalışma döneminin son iki ayına ilişkin olup henüz muaccel olmadığı dönemde yapılan ödemeden mahsubu hatalıdır.

Yukarıda belirtildiği şekilde, bilirkişi raporunun; davacıya yapılan ödemelerin, ay ay miktarları, kaynağı ve mahsup sebebi de gösterilmek üzere, tablolar halinde hazırlanması gerekirken yazılı şekilde hazırlanması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

3- Mahkemece davacının yıllık izin alacağı 18 gün oluğu gerekçede kabul edilmiş iken; hüküm kısmında ise çelişki oluşturacak şekilde bilirkişinin alternatif olarak hesaplamış olduğu 28 gün yıllık izin üzerinden yapılan hesaplama sonucu yazılmıştır. Yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgililere iadesine, 03/10/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.