Esas No: 2017/9551
Karar No: 2020/1755
Karar Tarihi: 19.02.2020

**12. Ceza Dairesi         2017/9551 E.  ,  2020/1755 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Kanuna aykırılık

Hüküm : 2863 sayılı Kanunun 74/2, TCK’nın 62/1, 51/1-3-7, 53/1-3, 54.maddeleri gereğince mahkumiyet

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Olay günü... ili, ...bölgesi,...mevkiinde kazı yapıldığı ihbarı üzerine kolluk ekipleri tarafından olay yerine intikal edildiği, bahse konu alanda kurulu çadır ve çadırın içerisinde temyiz dışı sanıklardan ...,... ve ...’ın bulunduğu, ne yaptıkları sorulduğunda ava geldiklerini beyan ettikleri, şahısların üzerlerinde bulunan elbise ve ayakkabıların toz, toprak içerisinde olduğunun gözlemlendiği, çadırın ön kısmında yaklaşık 10-15 gündür toparlandığı tahmin edilen kül, çadırın iç kısmında çeşitli yemek kapları, işçi eldiveni, 2 metre uzunluğunda elektrik kablosu, çadırın hemen girişinde, kazma, balta, kürek, keser, kova bulunduğu, yapılan incelemede 1 adet 5 metre genişliğinde, 15 metre derinliğinde, 3 adet de 2 metre genişliğinde 1 metre derinliğinde kazı çukuru tespit edildiği, 15 metre derinliğindeki kazı çukurunun yanında, jeneratör ve hilti bulunduğu, yaklaşık bir saat sonra da olay yerine araç ile temyize konu sanık ... ve diğer temyiz dışı sanıkların geldikleri, kolluk ekipleri tarafından ne yaptıkları sorulduğunda, çadırın içerisinde olan sanıklar ile birlikte 15 gündür kazı yaptıklarını beyan ettikleri, temyize konu sanık ...’in kolluktaki beyanında; yaklaşık 15 gün önce olay yerine keşif için geldiklerini, kazı yapacakları bölgeyi bakır çubuk ile tespit ettiklerini, burada tarihi eser bulacaklarını düşündüklerini, diğer altı sanık ile birlikte burayı kazmaya karar verdiklerini ve 15 gündür kazı yaptıklarını beyan ettiği, temyiz dışı sanıklardan,..., ...n,...in kolluk beyanlarının da benzer olduğu, kovuşturma aşamasında ise sadece temyiz dışı sanıklardan...’un diğer sanıklar ile birlikte altın bulmak amacıyla kazı yaptıklarını ikrar ettiği ve tüm dosya kapsamı ile sanık ...’in temyiz dışı sanıklar ile birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde sit alanı veya 2863 sayılı Kanunun 6. maddesi kapsamında kalmayan alanda 2863 sayılı Kanunun 74/1-2. cümlesindeki suçu işlediği sabit olmakla;

1-Gerekçeli kararda, sanık ... temyiz dışı sanıkların, izin almaksızın define bulmak amacıyla kazı yaparak çukur açtıkları, kazının yeterli derinliğe ulaşmış olduğu belirtilmiş olmasına rağmen, sanığın 2863 sayılı Kanunun 74/1-2.cümlesi gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, hatalı nitelendirme ile 74/2. maddesi gereğince yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- Kendisini vekil ile temsil ettiren katılan kurum lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3- Sanığa tayin edilen kısa süreli hapis cezası ertelendiği halde, hak yoksunluğuna hükmedilerek, TCK’nın 53/4. maddesine aykırı davranılması,

Kabule göre de;

Hakkında tayin edilen hapis cezası ertelenen sanığın, TCK’nın 51/8. maddesi uyarınca denetim süresi iyi halli olarak geçirildiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağı hususunun kararda gösterilmemesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 19/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.