Esas No: 2017/21973
Karar No: 2019/3037
Karar Tarihi: 26.02.2019

**4. Ceza Dairesi         2017/21973 E.  ,  2019/3037 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Tehdit

HÜKÜM : Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre. hüküm kurulurken yasa yolu bildiriminde temyiz süresinin başlangıcının ''tebliğ ve tefhim'' şeklinde yanıltıcı gösterilmesi nedeniyle katılanın temyiz isteğinin süresinde olduğu kabul edilerek ve katılan ile o yer Cumhuriyet savcısının sanık hakkında tehdit suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik olarak temyiz talebinde bulundukları belirlenerek dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 20. ve 22. maddelerinde, kişilerin özel yaşamlarının ve haberleşmenin gizliliği ilkeleri güvence altına alınmış, 38/6. maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği ifade edilmiş, öte yandan uluslararası metinlerden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde özel yaşamın gizliliği korunmuş, 6. maddesinde de adil yargılanma hakkı düzenlenmiştir. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarında, özel yaşamın gizliliği ilkesine aykırı olarak elde edilen hukuka aykırı delillerin anılan Sözleşme hükümlerine aykırılık teşkil edeceği kabul edilmiştir, (bkz. 6. madde yönünden 12.7.1988 tarihli Shenk-İsviçre kararı, prg. 30-48; Dr. Sibel İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı, 3.B. 2008, s. 291; 8.madde yönünden 26.4.1985 tarihli Malone-İngiltere ve 24.4.1990 tarihli Fransa-Kruslin/ Huoin kararı vd., Prof.Dr.Durmuş Tezcan-M.R.Erdem-O.Sancaktar, Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu 2004, s. 384 İç hukukumuzdaki düzenlemeye gelince, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 206/2-a ve 217/2. maddelerinde, yasa ve hukuka aykırı delillerin hükme esas alınamayacağı açıklanmıştır.

Öte yandan, önceden yürürlükte bulunan ve ceza yargılamasını düzenleyen 1412 sayılı CMUK'nın 18.11.1992 tarihli ve 3842 sayılı Kanun ile değişik 254/2. maddesinde de, "soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağı” belirtilmiştir. Anılan Kanun döneminde özel kişilerin elde ettiği deliller hakkında Anayasa Mahkemesinin 22.6.2001 tarihli ve 1999/2 esas, SPK 2001/2 sayılı kararında ise şu saptamalar yapılmıştır: CMUK'nın 254/2. maddesinde yasaklanan deliller hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerdir. Hukuka aykırılıktan kasıt ise, tüm pozitif hukuk kuralları ile birlikte hukukun kabul edilmiş evrensel ilkelerine aykırılıktır. Bu anlamıyla yasadışılıktan daha geniş bir içeriğe sahiptir. ... Anayasal haklara ağır bir müdahale söz konusu ise, özel kişiler tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin de delil yasakları kapsamına girmesi gerekir. Çünkü delil yasaklarının asıl amacı, temel insan hak ve özgürlüklerini korumaktır. ...Buna aksi bir görüşü savunmak, özel kişilere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etme imkanı verir ki, bu bir hukuk devletinde kabul edilemez. ...İnsan hakları çiğnenerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması CMUK 254/2 hükmü nedeniyle mümkün değildir.

Özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel hakları ihlal edilmiştir. Çünkü Anayasanın 20. maddesinde özel hayatın gizliliğine dokunulamaz, 22. maddesinde ise haberleşmenin gizliliği esastır kuralı yer almaktadır. Bu yol bir kez açılacak olursa, hukuk devletinin temel kurallarından birisi olan ve varlığını Anayasanın 2. maddesindeki ‘hukuk devleti ilkesinden alan delil yasaklarına ilişkin kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir. Usul hukukumuzdaki ilkelerden olan "dürüst işlem ilkesi" de bu şekilde elde edilen bir delilin kullanılmasına olanak vermez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil/dürüst yargılanma hakkı, kişilerin hukuk devletinin kuralları çerçevesinde yargılanmalarını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.”

Açıklanan kanuni düzenlemeler ve yargısal içtihatlar karşısında, kişilerin yalnızca hukuka ve yöntemine uygun biçimde kaydedilen ses ve görüntü kayıtlarının delil niteliği bulunmaktadır. Buna karşın bir kişinin yaptığı görüşmenin gizlice kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan, delil olarak değerlendirilmesi olanaklı değildir. Ancak Dairemizce benimsenen YCGK'nın 21.05.2013 tarih ve 2012/5 esas 2013/248 sayılı kararında da belirtildiği üzere, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.

Bu itibarla somut olayda, katılan ...'in soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı huzurunda alınan "...ses kayıtlarında şahsı konuşturabilmek için ben de ona tehdit ve hakaret içerikli sözler söyledim.” biçimindeki ifadesi ve sanığın katılan tarafından sunulan ve kendisi tarafından oluşturulan ses kaydı ile ilgili olarak soruşturma aşamasında "...Fatma ve Tuğba mesaj atarak ya da telefon ederek bana hakaret ve tehditte bulunmuşlardı ben de kendilerine herhangi bir hakaret ve tehditte bulunmazdım" şeklindeki yargılama aşamasında da yinelediği ifadeleri de gözönüne alındığında, katılan ...'in mahkemenin kabulünde belirtildiği gibi sanık ...'i konuşmaları ile suça tahrik edip lehine olarak konuşmaları delil olarak kullanma kastının belirgin olması, Tuğba

Türker'in telefon konuşmalarına devamda istekli ve konuşma içeriklerinde mevcut ilişkiden rahatsız olmaması ve bu nedenlerle sanık ile yapmış olduğu konuşmaları kayda alması karşısında, tesadüfen yapılan bir arama üzerine başka şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde değil, bir planlama dahilinde yapılan ses kaydının yasak kanıt niteliğinde olduğu gözetilmeden, dosyadaki diğer kanıtlara göre hüküm kurulması gerekirken, yasak kanıta dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı ve o yer Cumhuriyet savcısı ile katılan ...'in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 26/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.