Esas No: 2018/2472
Karar No: 2020/1304
Karar Tarihi: 02.07.2020

**19. Hukuk Dairesi         2018/2472 E.  ,  2020/1304 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ...Asliye Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasında görülmekte olan menfi tespit davasının ilk derece mahkemesinde yapılan yargılaması sonunda verilen kararın taraf vekillerince istinaf edilmesi üzerine... Bölge Adliye Mahkemesi 11.Hukuk Dairesi tarafından verilen davacı vekilinin istinaf talebinin kısmen kabulüne, davalı vekilinin istinaf talebinin kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, taraflar arasında düzenlenen satım sözleşmesi kapsamında davacı adına ...'ya yapılacak tarım ürünleri ihracatının davalı tarafından temin ve teslim edilmesinin kararlaştırıldığını, oluşabilecek rizikolara karşı davacı tarafından davalıya 500.000,00 TL bedelli kesin teminat mektubu verildiğini, davalı tarafından ...'daki alıcı firmaya gönderilen üç tır dolusu tarım ürününde sorunlar olduğunu, ilk iki tırdaki ürünlerin geç nakliye ve gümrükteki beklemeler neticesinde bozulduğunu, bu hususun fotoğraflarla tespit edildiğini, üçüncü tırdaki ürünlerin ise, böceğe rastlanması nedeniyle Rusya gümrüğü tarafından ülke girişine izin verilmediğini ve Türkiye'ye geri getirilerek imha edildiğini, tüm bunlara rağmen davalının, teminat mektubunun 199.438,64 TL'lik kısmını nakde çevireceğini bildirdiğini ileri sürerek ürünlerin teslim edilmemesi nedeniyle davacının dava konusu tutar kadar davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, malların alıcı firmanın bildirdiği... isimli firmaya teslim edilmesinin bildirildiğini, ilk iki tırdaki malların alıcının belirttiği adresteki ... Gümrüğüne usulüne uygun şekilde teslim edildiğini, üçüncü tırdaki ürünlerin ise, yurtdışına gönderilmeden önce İl Tarım Müdürlüğünün kontrolünden geçtiğini, ürünlerde herhangi bir böcek ve hastalığın bulunmadığını,... gümrüğünün neden böyle bir işlem yaptığını anlayamadıklarını, daha sonra ürünlerin tekrar yurda geri getirildiğini ve alıcının kusuru nedeniyle ürün iadesi evrakının geç teslim edilmesi sonucunda, ürünlerin raf ömrünün dolduğunu ileri sürerek davanın reddi ile tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalı tarafın dava dışı alıcı ... adına tanzim etmiş olduğu ve ihraç beyannamelerinde de esas alınan mal ihracat faturalarındaki değerler ile taraflar arasında 04.11.2014 tarihinde yapılan sözleşmenin 8. maddesinde bahsi geçen nakliye ücretinin alıcı firma tarafından ödeneceği hususu da dikkate alınarak yapılan hesaplamaya göre davacının; bir nolu araç için 30.698,66 TL, iki nolu araç için 33.098,78 TL olmak üzere toplam 63.797,44 TL tazmin yükümlülüğü bulunduğu, üç nolu araç ile sevkedilen malların Rusya'ya ithali yapılamadan Türkiye'ye iade edilmesinden dolayı alıcısına ulaştırılamamış olması nedeniyle davalı tarafın sorumluluğu kapsamında bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hükme karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince yapılan yargılama sonunda, taraflar arasında taşıma sözleşmesi bulunmadığı, davacının borçlu olup olmadığının tespiti yönünden ... Konvansiyonu hükümlerinin uygulanması gerektiği, bu kapsamda değinilen konvansiyon gereğince, davacının yurtdışındaki müşterisi olan alıcı tarafından yaptırılmış bir tespit ya da araç sürücüsünün de içerisinde olduğu bir tutanak örneğinin dosyaya sunulmadığı, davacı tarafından dosyaya bildirilen delillerin bozulduğu ileri sürülen ürünlere ait görsellerden ibaret olduğu, bu durumda davalı tarafın davaya konu ürünleri teslim ettiğini ispatladığı, ürünlerin zayi olduğunu ispat külfetinin davacıya ait olduğu ve buna ilişkin herhangi bir delil sunulmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin birinci ve ikinci tırdaki ürünlerin geç teslim edildiği hususuna yönelik istinaf başvurusunun reddine, dava dilekçesinde dava değerinin 199.438,64 TL olarak belirtildiği, davanın kısmen kabul ve kısmen reddine ilişkin tutarların da yine bu toplam tutarlar üzerinden belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle davacı vekilinin vekalet ücretine ilişkin istinaf başvurusunun reddine, yapılan incelemede, esasen dava değerinin 199.438,64 TL olduğu ve harcın da bu tutar üzerinden alınması gerekirken davacı taraftan fazla tutarda harç alındığı gerekçesiyle davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile davacı tarafça yatırılan fazla harcın iadesine, dosya içerisinde mevcut bilirkişi raporlarında, 1. ve 2. tırlarda yer alan ürünlerin bedellerinin davalı satıcının yurtdışında bulunan ... isimli firmaya kestiği faturalardaki bedeller dikkate alınmak suretiyle belirlendiği, ancak dosya içerisinde mevcut davalı ve davacı şirket görevlileri arasında yapılan e-mail yazışmalarında, ücretin ayrıca belirlendiği ve bu tutarın fatura içeriğindeki birim fiyatlardan daha yüksek olduğunun anlaşıldığı, ayrıca davacı vekili tarafından da bu hususun ikrar edildiği, red kararına konu olan 1. ve 2.tırlarda taşınan ürünler yönünden re'sen hesaplama yapılarak 1.tıra ait evrak içerisinde yer alan tır yükleme planında yazılı toplam bedel olan 24.470,55 USD'nin TL karşılığı olan 54.084,80 TL ile 2.tıra ait tır yükleme planında yer alan toplam bedel olan 25.196,25 TL USD karşılığı olan 56.333,77 TL toplamı olan 110.418,57 TL'nin gerçek mal değeri olduğunun belirlendiği, söz konusu bedel belirlenirken davalı tarafın istinaf dilekçesinde, açıkça istinaf başvurusu yer almaması nedeniyle bilirkişi raporlarında yer alan dolar kuru karşılığı dikkate alındığı, yine aynı şekilde hakkında açıkça istinaf başvurusu bulunmayan navlun bedelleri yönünden toplam tutar olan 6.669,00 TL navlun ücreti belirlenerek davacının davalıya olan toplam borcunun 117.087,57 TL tutarında olduğu, davaya konu toplam değerin 199.438,64 TL olması nedeniyle aradaki fark olan 82.351,07 TL yönünden kabul hükmü kurulması gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu yönden kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, 3.tır yönünden davacının kusurunun olmadığı gerekçesiyle bu husus yönünden davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava, 500.000,00 TL’lik banka teminat mektubunun 199.438,64 TL’lik kısmının davalı tarafından nakde çevrilmek üzere açılmış menfi tespit davası olup, davalının teminat mektubunu nakde çevirmesinin önlenmesi için ihtiyati tedbir istenmiş mahkemece hem teminat mektubunun nakde çevrilmesinin önlenmesi hem de bu mektup nedeniyle icra takibi yapılmaması için ihtiyati tedbir kararı verilmiştir.Mahkemece davacının ihtiyati tedbir talebinin aşılması suretiyle karar verildiği gibi davalının bu mektuba dayalı olarak davacıya yönelik icra takibi yapması da usulen mümkün değildir. Zira davalı mektubun nakde çevrilmesi için mektubu düzenleyen bankaya başvuracak ve mektubun nakde çevrilmesini isteyecektir. Bankanın bu istemi reddetmesi halinde ise davalının bu mektuba dayalı olarak dava dışı bankaya takip yapması söz konusu olacaktır. Bu itibarla iş bu davada davacı lehine davalının davacıya karşı dava konusu mektup nedeniyle takip yapmasının İİK.'nın 72. maddesi gereğince engellenmesi söz konusu olmadığından istinaf mahkemesince davacı aleyhine İİK.'nın 72/4. maddesi gereğince tazminata hükmedilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, dosyanın Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi'ne gönderilmesine, peşin harcın istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 02.07.2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.