Esas No: 2019/4009
Karar No: 2019/13765
Karar Tarihi: 05.11.2019

**17. Ceza Dairesi         2019/4009 E.  ,  2019/13765 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

TEBLİĞNAMEDEKİ İSTEK : Bozma

Yerel mahkemece sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Her ne kadar celse başında ve kanun yolu kısmında duruşmada kimsenin olmadığı belirtilmişse de sanğın esas hakkındaki savunması ve son sözleri sorularak, duruşmada sanığın olup olmadığı konusunda tereddüte sebebiyet vermek suretiyle hüküm kurulması,

2-Soruşturma aşamasında hırsızlık suçunun işlenmeye teşebbüs edildiği marketin müdürünün müşteki sıfatıyla beyanının alınması, şikayetçi olduğunu belirtmesi, müştekinin ikamet adresine ve mernis adreslerine çıkarılan tebligatların tebliğ edilememesi karşısında, suça konu iş yeri sahibinin duruşmalardan haberdar edilmesinin sağlanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Sanık hakkında hüküm kısmında verilen cezadan 5237 sayılı TCK’nun 35. maddesinde düzenlenen teşebbüs nedeniyle 1/4 oranında indirim yapıldığı halde, gerekçeli kararda sanığa verilen cezadan 5237 sayılı TCK’nun 35. maddesi gereğince takdiren 1/2 oranında indirim yapıldığının belirtilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 35. maddesi uygulanırken indirim oranı sebebiyle çelişkiye yaratılması,

4-5237 sayılı TCK'nun 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nun 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nun 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir. TCK'nun 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nun 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nun 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır. Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri”

de dikkate alınmalıdır. TCK'nun 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanığın, marketden beş adet, takdir kıymet tutanağına göre 84,75 TL değerinde peynir çalmaya teşebbüs ettiğinin anlaşılması karşısında: sanık hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibarıyla ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değerinin az olması karşısında 5237 sayılı TCK'nun 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

5-T.C. Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarih 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararının kapsam ve içerik itibarıyla yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz nedeni bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 05.11.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.