Esas No: 2017/20144
Karar No: 2019/3679
Karar Tarihi: 19.02.2019

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2017/20144 E.  ,  2019/3679 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde aşçı olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğini, 27.01.2014 tarihinde davalı işverene ihtarname keşide etmesine rağmen işveren tarafından kötüniyetli olarak devamsızlık tutanakları tutulduğunu, işyerinde tüm bayramlar da dahil olmak üzere haftada 7 gün 06.30-07.00 saatlerinde işe başlayıp gece geç saatlere kadar çalışmayı sürdürdüğünü ileri sürerek, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı ile birlikte bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 27,28 ve 29 Ocak günlerinde işe gelmediğini, bu konuda devamsızlık tutanakları düzenlenerek iş sözleşmesinin 30.01.2014 tarihinde haklı sebeple feshedildiğini, işyerinde haftada altı gün çalışıldığını, davacının fazla çalışma yapmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davalının, iş sözleşmesinin 27,28,29/01/2014 günlerinde devamsızlık sebebiyle haklı olarak feshedildiğini bildirdiği, Sosyal Güvenlik Kurumu kaydına göre davacının 29.01.2014 tarihlinde dava dışı bir şirkette işe başladığının anlaşılması karşısında iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı olarak feshedildiği kabul edilerek davacının ihbar ve kıdem tazminatı talebinin reddine, yıllık izinlerini kullandığından bu yöndeki talebin de reddine, işyerinin faaliyet alanı, davacının yaptığı işin niteliği, tanık beyanları ve dosyaya sunulan belgelerle ispatlanan fazla çalışma alacağı, hafta tatili alacağı ile ulusal bayram ve genel tatil alacağı taleplerinin de kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, yasal süresi içinde taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Davacı işçinin fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil çalışma ücretlerine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur.

Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

Fazla çalışmanın ispatı konusunda iş yeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, iş yeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları şahit beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.

İşyerinde çalışma düzenini bilmeyen ve bilmesi mümkün olmayan tanıkların anlatımlarına değer verilemez.

İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille ispatlaması gerekir. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması halinde ise, varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları celp edilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

Öte yandan, yukarıda fazla çalışmanın ispatı konusunda anlatılan ilkeler, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılan çalışmalar açısından da geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece davacı tanıklarının anlatımlarına itibar edilerek hesaplanan fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı hüküm atlına alınmış ise de, dinlenen tanıkların davacı ile birlikte çalıştığı sürenin sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Tanıkların davacı ile birlikte çalışmadıkları dönem yönünden davacının çalışma düzenini bilebilmeleri mümkün değildir. Bu itibarla, davacı tanıklarının davacı ile birlikte çalıştığı süre açıklığa netleştirilmeli, tanık anlatımlarına bu süre ile sınırlı olarak değer verilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır.

Yargılama sırasında dinlenen davacı tanıklarından ...’in “düğün ve taziye gibi durumlarda da yemek yapılırdı. Bu nedenle çoğu zaman hafta sonunda da çalışırdık”şeklinde, ...’in ise “haftada bir gün iznimiz vardı ancak Şanlıurfa’da düğün ve taziye çok olduğu için o izin günü de çalışırdık. Çoğu zaman ayda bir veya iki gün izin kullanabilirdik” şeklindeki anlatımına rağmen, bir kısım bordroda saat üzerinden hafta tatili mesaisi ödemesi göründüğü, bu ödemelerin davacının hafta tatillerinde çalıştığını gösterdiği gerekçesiyle her hafta tatili için ücret hesaplanması yerinde değildir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, kimi bordrolarda hafta tatili mesaisi olarak ayda 3,4 veya nadiren 5 saat üzerinden tahakkuk bulunduğu, bu tahakkukların her gün için en az 7,5 saat olması gereken hafta tatili ücreti olarak kabul edilemeyeceği, bu itibarla bu ödemelerin hafta tatili günlerinde yapılan fazla çalışmanın karşılığı olduğu gerekçesiyle, hafta tatili tahakkuku bulunan aylar fazla çalışma ücretinin hesabında dışlanmış, diğer taraftan bordrolardaki tahakkukların davacının hafta tatillerinde çalıştığını gösterdiği gerekçesiyle davacının her hafta tatilinde çalıştığı sonucuna varılmıştır. Mahkemece davacının hafta tatili ücretine hak kazandığının kabulüne yerinde ise de, davacının her hafta çalıştığının kabulü yerinde değildir. Tanık anlatımları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davacının ayda iki hafta tatilinde çalıştığının kabulü isabetli olacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin bu yöndeki temyiz itirazlarının kabulü ile usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.02.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.