Esas No: 2020/1228
Karar No: 2020/5924
Karar Tarihi: 18.06.2020

**9. Hukuk Dairesi         2020/1228 E.  ,  2020/5924 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı isteminin özeti:

Davacı vekili, davalı işyerinin ekonomik darboğaza girmesi sonucunda iflasın ertelenmesinin istendiğini, işyeri faaliyetlerinin durdurulup kayyuma devredildiğini, davacının iş aktinin davalı tarafından feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar tazminatı, ücret, fazla mesai ücreti, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.

B)Davalı cevabının özeti:

Davalı ... Şirketi vekili, müvekkili ile diğer davalı arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunmadığını, gerek İş Kanunu'na gerek Maden Yasası Ek 7. maddesine göre müvekkilinin sorumluluğu bulunmadığını, davacının müvekkili nezdinde çalışmadığını, müvekkiline sözleşme ile yapılan üretimin anahtar teslimi olduğunu sahadaki işyerinin SGK'da diğer davalı adına kayıtlı bulunduğunu, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Şirketi, davaya cevap dilekçesi vermemiştir.

C)Yerel Mahkeme kararının özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, bilirkişinin 18/03/2015 havale tarihli raporunda; davacının, davalı işyerinde 01/08/2009 - 31/03/2013 tarihleri arasında çalıştığını fakat HMK 26. maddesi uyarınca isteğe bağlı kalınarak 20/10/2011 - 31/03/2013 tarihleri arasında 1 yıl 5 ay 11 gün çalıştığını, yapılan hesaplamanın 20/10/2011 - 31/03/2013 tarihleri arasındaki çalışma dönemine ait olduğunu, son net ücretinin 1,350 TL olduğunu belirterek işçilik alacaklarını hesapladığı, Mersin 1. Asliye ticaret mahkemesi'nin 2014/370 Esas sayılı ilamıyla, ... Şirketi'nin iflasına, iflasın 28/11/2014 günü saat 15:00 itibariyle açılmasına karar verdiği, kararın henüz kesinleşmediği, iflasın Mersin 7. İcra Müdürlüğü'nün 2014/1 sayılı iflas dosyasında açıldığı, Mahkeme’nin 2013/245 Esas sayılı kararıyla; "Davacının, ... madencilik A.Ş.'nin ham madde taşıma işini ihale ettiği, ... limited şirket'inde kamyon şoförü olarak 01/08/2009-31/03/2013 tarihine kadar 3 yıl 8 ay çalıştığı fakat dava dilekçesinde 20/10/2011-31/03/2013 tarihleri arasındaki çalışmasını talep ettiği anlaşıldığından isteğe bağlı kalınarak 20/10/2011 - 31/03/2013 tarihleri arasındaki dönemin baz alınması gerekeceği, alt işveren iflas etmesi sebebiyle iş sözleşmesinin sona erdiği, davacının bu durumda kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı ... limited şirketi'nin iflasının açıldığı, birinci alacaklar toplantısının yapıldığı, ikinci alacaklar toplantısının yapılmadığı, davacının alacağının masaya kaydedilmediği, bu durumda alacağın iflas eden şirket yönünden masaya kaydına karar verilmesi gerekeceği, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacağından hastalık ve mazeret gibi sebeplerle hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği iznin kullandırıldığı yada fesihte karşılığının ödendiğinin davalı tarafça ispatlanamadığı, hafta tatili ücret alacağına ilişkin davanın ispatlanamadığı sonucuna ulaşıldığından benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamıyla davanın kısmen kabulüne" karar verildiği yönünde açıklama yapıldığı, tarafların temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2017/12693 Esas sayılı ilamı ile Mahkeme’nin ilk kararının, özetle; fazla mesai ücretinin haftalık bazda bozma ilamında belirtilen ilkelere göre hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiği düşünülmeksizin haftada 16 saat fazla mesai yaptığı kabulünün hatalı olduğu gerekçesiyle bozulduğu, yeniden yapılan yargılamada bozma ilamında belirtilen ilkeler doğrultusunda fazla mesai ücretinin hesaplanması amacıyla bilirkişiden alınan 12/12/2018 tarihli ek rapor dosya içeriğine, usul ve yasaya uygun bulunduğundan, sehven yapılan % 40 takdiri indirim, % 30 olarak re'sen düzeltilerek hükme esas alındığı, dosya kapsamı bir bütün olarak ele alındığında, bozma ilamında belirtildiği üzere, 24 saat çalışıp 24 saat dinlenme usulüyle yapılan çalışmalarda bir hafta 3 gün diğer hafta ise 4 gün çalışma yapılacağından, 4857 sayılı Kanunun 63 üncü madde hükmü gereğince, haftalık normal çalışma süresi dolmamış olsa dahi günlük 11 saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılması nedeniyle, bu çalışma sisteminde davacının ilk bir hafta (3x3=) 9 saat takip eden hafta ise (4x3=) 12 saat fazla çalışma yaptığı, hastalık ve mazeret gibi sebeplerle hakkaniyet indirimi yapılması gerekeceği sonucuna varıldığı, Yargıtay bozma ilamının kapsamı dikkate alınarak, bozma konusu yapılmayan diğer alacak istemleri yönünden Mahkeme’nin önceki karar gerekçesine atıf yapmakla yetinildiği gerekçesi ile hafta tatili ücreti haricindeki taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D)Temyiz:

Karar süresi içinde davalı ... Şirketi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

E)Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ... Şirketi’nin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Bozma konusu edilen kararda bozma kapsamı dışında bırakılan hususlar taraflar için usuli müktesep hak teşkil eder.

Somut uyuşmazlıkta, fazla mesai ücretine uygulanan takdiri indirim bakımından;

Dairemizin 2017/12693 Esas sayılı bozma ilamına konu Mahkeme kararında fazla mesai ücretine %40 oranında takdiri indirim uygulanmış, bu Mahkeme kararı sadece davalı ... Şirketi tarafından temyiz edilmiş ve sadece temyiz eden lehine bozulmuş olup, takdiri indirim oranı ise bozma konusu edilmemiştir.

Bozma sonrası kurulan eldeki hükümde, yukarıda açıklanan nedenler ile davalı lehine fazla mesai ücretinden %40 oranında takdiri indirim yapılması yönünde oluşan usuli müktesep hakka aykırı şekilde fazla mesai ücretinden %30 oranında takdiri indirime gidilmesi hatalıdır.

Mahkeme’nin 2018/106 Esas sayılı kararı ile belirlenen fazla mesai ücretine %40 oranında takdiri indrim uygulanarak ve diğer işçilik alaklarına ilişkin hüküm fıkraları aynen 2018/106 Esas sayılı hükümdeki şekli ile hükme alınarak yeniden hüküm kurulmalıdır.

F)SONUÇ:

Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 18/06/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.