Esas No: 2015/16140
Karar No: 2017/3322
Karar Tarihi: 16.03.2017

**13. Hukuk Dairesi         2015/16140 E.  ,  2017/3322 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı şirket ile davacı kurum arasında 10.03.2006 TARİHLİ imtiyaz sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin bazı maddelerinin uygulanması konusunda ortaya çıkan itilaf nedeniyle davalı şirket tarafından ... nezdinde Milletlerarası Tahkim Mahkemesinde 18632/GZ/MHM numaralı dava açıldığını, hakem kararına konu olan uyuşmazlığın Danıştay'da çözümlenmesi gerektiği, bu nedenle hakem kurulunun yetkisiz olduğunu, tahkime konu alacağın ... Müsteşarlığını alacaklarına ilişkin olduğunu, bu nedenle husumeti bulunmadığını, telsiz kullanım ücretini brüt satışlardan çıkararak vergi matrahının azaltılması suretiyle katkı payı ve ... payının düşürülmesinin Telekominikasyon Kurumunun gelir kaybına yol açacağını, gelir kaybına yol açacak şekilde hakem kararı verilmesinin kamu düzenine aykırı olduğunu ileri sürerek tahkim heyeti kararının Milletlerarası Tahkim Kanunun 15 maddesi gereğince iptalini istemiştir.

Davalı, Hakem Heyetince verilmiş olan kararın iptalini gerektirecek şartların mevcut olmadığını, her hangi bir yetki aşımı ile taraflarca seçilen hukukun sınırları dışına çıkılmadığı gibi, kararda kamu düzenine aykırı bir hususun da bulunmadığını gibi bu hususun esastanda incelenemeyeceğini savunarak, Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Kararının iptaline yönelik talebin reddini dilemiştir.

Mahkemece, kamunun gelirinin azalmasının tek başına kamu düzenine aykırılı olarak değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava, ... (Uluslararası Tahkim Mahkemesi) tarafından verilen 12.04.2013 tarih ve 18632/GZ/MHM Referans numaralı tahkim kararının, davacı aleyhine verilmiş olan 1.,2.,3.,4.,5.,6.,7. hükümlerinin iptali istemine ilişkindir.

Bilindiği üzere, 21.6.2001 tarihinde, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (MTK) kabul edilmiş ve 5.7.2001 tarihinde de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Tahkim usulüne uygulanacak kuralları düzenleyen söz konusu kanunun, “amaç ve kapsam” başlıklı 1. maddesi gereğince, yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya anılan kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklarda, MTK’nun uygulanması zorunludur. Bu nedenle 5.7.2001 tarihinden itibaren yasa kapsamına giren uyuşmazlıklarda, MTK uygulanacaktır. (“Yabacılık Unsuru Kavramı ve ... Tahkimi” Prof. Dr. Ziya Akıncı, 6.4.2004 Milletlerarası Tahkim Semineri, ... 6.4.2004 sh.39.) O halde tahkim şartını içeren dava konusu sözleşme, MTK’nun yürürlüğe girdiği tarihten sonra imzalanmış olması nedeniyle, uyuşmazlığın söz konusu kanun kapsamında bulunduğu açıktır. (Bkz. 15. Hukuk Dairesi, 2002/4900 E. 2002/5118 K, 13.11.2002 T.; 15. Hukuk Dairesi 2002/4007 E. 2003/876 K. 25.2.2003 T. ; 15. HD. 2002/2760 E. 2002/4528 K. 10.10.2002 T.)

4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununun 12/C. maddesinde, “Hakem veya hakem kurulu, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine ve onların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Sözleşme hükümlerinin yorumunda ve tamamlanmasında bu hukuka ilişkin ticari örf ve adetler ile ticari teamüller de göz önüne alınır. Belirli bir devletin hukukunun seçilmiş olması, aksi belirtilmedikçe o devletin kanunlar ihtilafı kurallarının veya usul kurallarının değil, doğrudan doğruya maddi hukukunun seçilmiş olduğu anlamına gelir.“ hükmü bulunmakta olup, tarafların tahkim şartında hukuk seçimi yapmaları durumunda, aksine bir hüküm yoksa seçilen hukukun esasa uygulanmak üzere seçilmiş olduğu kabul edilmektedir. Yine esasa uygulanacak hukukun belirlenmesi durumunda, bu hukukun kanunlar ihtilafı kurallarının değil, doğrudan maddi hukuk kurallarının ve ticari örf ve adetlerinin dikkate alınacağı söz konusu madde kapsamından anlaşılmaktadır.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu kapsamındaki bir tahkimde, taraflar arasındaki tahkim şartında, uyuşmazlığın çözümünde maddi hukuk kurallarının uygulanması gerektiği öngörülmüşse, artık hakemlerin bu kurallar gereğince karar vermeleri gerektiği, maddi hukuk kurallarının uygulanmasında başta Anayasa olmak üzere kamu düzenine ilişkin kurallar ile doktrindeki bilimsel görüşler ve bu konudaki Yargıtay uygulamasının da göz önüne alınması gerektiği, hakemlerin öngörülen bu maddi hukuk kurallarına uymadıkları hususunun, taraflarca temyiz nedeni yapılabileceği gibi, bu temyiz isteminin de Yargıtay’ca, mahkeme kararları gibi temyizen incelenmesi gerektiği 28.1.1994 tarih ve 1994/4-1 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ile kabul edilmiştir. (YKD C.20, sayı 4, Nisan 1994, sh.519-543)

MTK.nun uygulanması gereken durumlarda ise, adı geçen kanunun 15. maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, hakem kararlarının temyizi mümkün olmayıp (sadece iptal davası sonunda verilen kararın temyizi mümkündür), ancak iptali talep edilebileceğinden hakem kararlarının esastan denetlenmesi söz konusu değildir. (Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, ... 2003, sh.185) Gerçekten de Milletlerarası Tahkim Kanunu kapsamındaki hakem kararlarına karşı başvurulabilecek tek kanun yolu, iptal davası olup, sözü edilen kanunun 15. maddesinde iptal nedenleri açıklanmıştır. Bunlar ;

2)Başvuruyu yapan taraf; a)Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tâbi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu, b)Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu Kanunda öngörülen usule uyulmadığını, c)Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini, d)Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini, e)Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini ya da yetkisini aştığını, f)Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu Kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu, g)tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini ispat ederse veya,

2)Mahkemece; a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu tespit edilirse.

Görüldüğü üzere, iki bölüm halinde sayılan iptal nedenlerinden, birinci bölümdeki iptal nedenlerinin, ancak tarafların ispat etmeleri durumunda dikkate alınacağı belirtilmişken, ikinci bölümdeki nedenlerin ise mahkeme tarafından kendiliğinden dikkate alınacağı anlaşılmaktadır. O halde, Hakem kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı, ya da kararın kamu düzenine aykırı olduğunun mahkemece tespit edilmesi halinde hakem kararının iptaline karar verilebilecektir.

Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinin, mahkemece resen dikkate alınacak olan iptal nedenlerinden biri olan “kararın kamu düzenine aykırı olması” hususunun incelenmesine gelince;

Kamu düzeni doktrinde genel olarak, “bir toplumun, belirli bir zaman dilimi içerisinde, siyasi, sosyal, ekonomik, ahlaki ve hukuki açılardan temel yapısını belirleyen ve temel çıkarlarını koruyan kurum ve kurallar bütünüdür.” şeklinde tanımlanmaktadır. (Süha Tanrıver, “Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tenfizinde Kamu Düzeninin Rölü, Prof. Dr. Ali Bozer’e Armağan”, “Kamu Düzeni”, ..., 1988, sh.152)

Devletlerin vazgeçemeyeceği temel ilkeler, kamu düzenini ilgilendiren kurallar olup, genel olarak, kamu menfaat ve düzenini koruma amacını güden emredici kanun hükümlerine aykırılık, ahlaka ve temel hak ve özgürlüklere aykırılık, kamu düzeninin müdahalesini gerektiren hususlardır. Örneğin gümrük kanunları, vergi mevzuatı, kamu düzenini ilgilendirdiğinden, vergi mevzuatına aykırı bir alacağı hükme bağlayan bir hakem kararı, Türk hukukunun vazgeçilmez saydığı temel prensiplerle bağdaşmadığı için kamu düzeni müdahalesi ile karşılaşır. Aynı şekilde toplumun ekonomik yapısına ilişkin kanunlara aykırı olarak verilen kararlar da kamu düzenine aykırı kabul edilebilir. (Kemal Dayındarlı, “Milli-Milletlerarası Kamu Düzeni ve Tahkime Etkileri”, ... 1994, sh. 36)

Kamu düzeni kavramı, iç hukukta ve milletlararası özel hukukta farklı içerikler taşımaktadır. İç hukukta kamu düzeni, Türk toplumunun temel yapısı ve temel çıkarlarını koruyan kuralların bütünüdür. Bu kurallar iç hukukta tarafların uymaları zorunlu olan, gerek kanun gerekse özel hukuka ait kurallardan oluşur. Milletlerarası kamu düzeni kavramı ise, iç hukuka nazaran daha dar ve sınırlıdır. Dolayısıyla iç hukukta kamu düzeni ihlali sayılan bir durum, milletlerarası hukuk bakımından kamu düzeni ihlali sayılmayabilir.

Taraflar tahkim sözleşmesinde, tahkim yargılamasının tabi olacağı hukuku seçmişlerse hakem, tarafların bu vesile ile uygulanacak olan hukukun kamu düzenini de seçtiklerini kabul etmek durumundadır. (Dayındarlı a.g.e. sh.77) Başka bir ifade ile, kamu düzeninin, seçilen hukuka bağlı kalınarak değerlendirilmesi gereklidir. Somut olayda, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında, ihtilafın “Türk Hukuk Kuralları” esas alınarak çözümleneceği yazılı olduğundan, kamu düzenine aykırılığın tespiti bakımından da, uygulanacak hukuk olan Türk Hukuk Kurallarının kamu düzeni kavramı esas alınmalıdır.

Hemen belirtmek gerekir ki, kamu düzenine aykırılık itirazlarının değerlendirilebilmesi için, işin esasının da incelenmesi gerekli olabilir. Aksi halde kamu düzenine aykırılık itirazını değerlendirmek mümkün değildir. Bu gibi durumlarda zorunlu olarak işin esası ile ilgili hususların araştırılması, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi anlamında da değildir. (Prof Dr. Cemal Şanlı, “Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları”, 3. bası, ..., Haziran 2005, sh. 209)

Taraflar arasında tahkim yargılamasına konu olan uyuşmazlık, 27.4.1998 tarihinde imzalanan, 12.5.2001 tarihli 4673 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi gereğince 13.2.2002 tarihinde yenilenen, daha sonra da 5398 sayılı Kanun gereğince bazı değişiklikler yapılan 10.3.2006 tarihli GSM işletilmesi ile ilgili imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Kamu imtiyaz sözleşmeleri, idarenin kendi belirlediği ve gözetimi altındaki özel bir kişiye kamu hizmetinin yürütülmesini belli bir süre için vermesidir. Bu sözleşmelerin yapılmasındaki temel amaç ise kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmeleri yazılı şekle tabi olup, önceden hazırlanmış şartnamelere dayanır. Şartname ve sözleşme belgeleri, esas itibariyle idarenin tek yanlı iradesi ile belirlenir. İmtiyazcı, idare tarafından hazırlanmış bulunan hüküm ve şartları bütünüyle kabul ya da bütünüyle reddetme imkanına sahiptir. Bu nedenle imtiyaz sözleşmeleri, katılmalı (iltihaki) sözleşmelere benzemektedir. Bu sözleşmeler karma nitelikte olup, verilen imtiyazın süresine ve mali dengesine ilişkin hükümler akdi nitelikte iken, kamu hizmetinin organizasyonuna ve çalışmasına ilişkin hükümler ise düzenleyici niteliktedir. Sözleşmenin tarafı olan idarenin, diğer tarafa (imtiyaz sahibi) göre bir takım üstün hak ve yetkileri vardır. Bu hak ve yetkiler, denetim ve yaptırım uygulama yetkisi, sözleşmede tek taraflı değişiklik yapma yetkisi ile imtiyazın geri alınma yetkisidir. İdarenin kamu hizmetlerinin asıl sahibi ve sorumlusu olmak sıfatıyla bu yetkilere sahip olduğu kabul edilmektedir. İdare, imtiyaz sözleşmesinin ve şartnamenin hüküm ve şartlarını tek taraflı iradesi ile değiştirme hakkına sahipse de, idarenin bu yetkisini kullanabilmesi, yeni durum ve şartların ortaya çıkmasına bağlıdır. İmtiyaz sahibinin de, öngörülmezlik (emprevizyon) ilkesi gereğince sözleşmenin bozulan mali dengesinin düzeltilmesini idareden talep etme hakkı mevcuttur. İmtiyaz sahibine böyle bir hak tanınmasının nedeni, imtiyazcının yürüttüğü kamu hizmetinin devamına ilişkin kamu yararıdır. İmtiyaz sözleşmelerinin tanımı ve niteliğine ilişkin bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa

Dava konusu elektronik haberleşmeye ilişkin imtiyaz sözleşmesinde, işletmeciye yönelik bir takım mali yükümlülükler öngörülmüş olup,dava açılncaya kadar HAZIR KARTLI ABONE SAHİPLERİNDEN telsiz kullanım ücretlerinin davalı yanca alındığı,alınan bu ücretlerin hazineye gelir kaydedildiği, sözleşme uyarınca matraha esas alınan brüt satış hesabına kaydedilerek ... payı ödemelerinin yapıldığı, uzun bir süre uygulamanın bu şekilde devam etmesinden sonra, hazırkartlılarda telsiz kullanım ücretlerinin ... payı ve katkı payı matrahına dahil edilmemesi talebiyle tahkim mahkemesinde dava açıldığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki 10.3.2006 tarihli imtiyaz sözleşmesinin “Hazineye ödenecek pay” başlığını taşıyan 8. maddesinde, “İşletmeci, süresinde ödenmeyen bedeller için abonelerine tahakkuk ettirdikleri gecikme faizi ile vasıtalı vergiler, harç ve resim gibi mali yükümlülükler ve raporlama amacıyla muhasebeleştirdikleri tahakkuk tutarları hariç olmak üzere, aylık brüt satışlarının %15’ini her ay Hazineye ödeyecektir.” Hükmü düzenlenmiş, yine 5/n maddesinde de, “Brüt Satış : İşletmecinin faaliyetleri çerçevesinde satılan mal ya da hizmetler karşılığında alınan veya tahakkuk ettirilen toplam değerleri kapsayan ve gelir tablosu hesaplarından (60 Brüt Satışlar) hesabına kaydedilen tutarlar” denilmek suretiyle brüt satışın tanımı yapılmıştır. Esasen sözleşmenin bu hükümlerinin, 5398 sayılı Kanunun, 406 sayılı Telefon ve Telgraf Kanununa eklemeler yapan ek 36. maddesinden aynen aktarıldığı görülmektedir.

Somut olayda, dava konusu Tahkim mahkemesi kararının, Milletlerarası Tahkim Kanununun 15. maddesinde sayılan iptalini gerektiren şartların mevcut olup olmadığının tespiti için mahkemece alınan 03.04.2014 tarihli bilirkişi raporunda, kamu düzeni ile ilgili genel açıklamalara yer verildikten sonra, ", kararın kamu düzenine aykırı olup olmadığı husususun mehkemece resen değerlendirmesi gereken bir husus olduğu ancak kamunun taraf olduğu bir sözleşme çerçevesinde elde edeceği gelirin azalmasının,tek başına kamu düzenine aykırılık olarak değerlendirilmeyeceğisonucuna varılmıştır." şeklinde açıklama yapılmış, mahkemecede aynı gerekçelere itibar edilerek 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu"nun 15. maddesinin şartlarının oluşmadığından bahisle, davanın reddine karar verilmiştir.Her ne kadar mahkemece, yukardaki gerekçelerle davanın reddine karar verilmiş isede kamu gelirinin azalmasının kamu düzenine aykırı olacağı açıktır.Mahkemece verilen kararda tahkim kararının kamu gelirlerini azaltıp azaltmayacağı tespit edilmeden soyut gerekçelerle karar verilmiştir. Eksik inceleme ile hüküm kurulamayacağından mahkemece öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin niteliği, işleyişi ve Tahkim Kararının doğurduğu hukuki sonuçlar konusunda inceleme ve değerlendirme yapılması ve bunun sonucuna göre de Tahkim Kararının kamu düzenine aykırı olup olmadığının tespiti zorunludur. Bu noktada hemen belirtilmelidir ki, taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında, ihtilafın "Türk Hukuk Kuralları" esas alınarak çözümleneceği yazılı olduğundan, kamu düzenine aykırılığın tespiti bakımından da, uygulanacak hukuk olan Türk Hukuk Kurallarının kamu düzeni kavramının esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Yine açıklanan hususlarda yapılacak değerlendirme için, kısmen de olsa işin esasının incelenmesi gerekli ise de, az yukarda da belirtildiği gibi, bu inceleme, olayda "kamu düzenine aykırılık olup olmadığının denetimi" ile sınırlı olarak yapılacağından, teknik anlamda davanın esastan incelenmesi de söz konusu olmayacaktır.

O halde tüm bu açıklamalar doğrultusunda mahkemece, taraflar arasındaki imtiyaz sözleşmesinde ... payı ve katkı payının ödenmesi konusundaki işleyiş, sözleşme öncesi ve sonrasındaki davalı şirketin muhasebe uygulaması, ... payı matrahına esas alınan "brüt satış" kavramı, sözleşmenin uygulanması aşamasında bu matraha dahil edilen veya edilmeyen değerler, hazırkart sahiplerinden nekadar telsiz kullanım ücreti alındığı,bu alımların nasıl yapıldığı, bunların ... payı ve katkı payı matrahına dahil edilip edilmediği, Tahkim kararında kabul edilen duruma göre ... payının nasıl bir farklılık göstereceği ve sözleşmenin işleyişi ile ilgili diğer hususlarda, aralarında muhasebe konusunda uzmanın da bulunduğu bilirkişi kurulundan nedenlerini açıklayıcı, gerekçeli, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ayrı ayrı rapor alınarak, imtiyaz sözleşmelerinin niteliği ve amacı da göz önünde bulundurulmak suretiyle, kamu gelirinin azalması ile ilgili tahkim kararının doğurduğu sonuçların Türk Kamu düzenine aykırı olacağı değerlendirilmeli ve bunun sonucuna göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar göz ardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenlerle davacının sair temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 16/03/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.