Esas No: 2015/22328
Karar No: 2015/27228
Karar Tarihi: 05.10.2015

**9. Hukuk Dairesi         2015/22328 E.  ,  2015/27228 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile ücret farkı, ikramiye farkı, ücret, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, dini ve milli bayram ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret ve ikramiye fark alacağı, ücret alacağı, fazla çalışma, hafta tatili, dini ve milli bayram ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının cep telefonu satış personeli olarak çalıştığı sırada dışarıdan cep telefonları temin ederek personele ve müşterilere sattığı tespit edildiğinden iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının dışarıdan cep telefonu temin ederek personele ve müşterilere sattığı iddiasıyla işten çıkartıldığı, ancak davacı ve davalı tanıkların anlatımından davacının bu şekilde davrandığına ilişkin herhangi bir kanıt bulunamadığı, davacı işyerinin Bakırköy 29. Noterliği'nin 26/12/2011 tarihli ihtarnamesi ile davacının iş akdinin feshedildiği, ancak feshin haklı sebebe dayanmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu "eksik bir borç" haline dönüştürür ve "alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin işin esasına girip onu da incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Dosya içeriğine göre kısmi olarak açılan davada davacı vekili bilirkişi hesap raporundan sonra ıslah sureti ile alacakları arttırmış ve davalı vekili ise ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuştur. Hüküm altına alınan ve 28.06.2005-22.12.2011 tarihlerini kapsayan fazla mesai ücret alacağı kısmi olarak istenen miktar dışlandığında kalan kısmı 01.10.2013 tarihli ıslah tarihine göre geriye beş yıllık zamanaşımı süresi dikkate alındığında zamanaşımına uğrayan miktarları bulunmaktadır. Mahkemece ıslaha karşı zamanaşımı neden ile zamanaşımı itirazı üzerine ek rapor alınmadan, ıslah ile artırılan tüm miktarın hüküm altına alınması hatalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 05.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.