Esas No: 2018/3048
Karar No: 2019/429
Karar Tarihi: 24.01.2019

**21. Hukuk Dairesi         2018/3048 E.  ,  2019/429 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ:İş Mahkemesi

TÜRK MİLLETİ ADINA

Davacı, davalılardan işverene ait iş yerinde geçen çalışmalarının tespitine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir.Hükmün, davalılardan Sosyal Güvenlik Kurumu ve İş Bankası A.Ş Mensupları Vakfı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

K A R A R

Dava, davacının 09/02/1993 ile 03/08/2001 tarihleri arasında Türkiye İş Bankası A.Ş.’nin ... şubesinde temizlikçi olarak geçen ve davalı Kurum'a bildirilmeyen çalışmalarının tespiti istemine ilişkindir.Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına karşı “uyma” kararı verilmek suretiyle yapılan yargılama neticesinde davanın kabulü ile “davacının davalı ...ne ait Dolapdere Şubesi bünyesinde 09/12/1993-03/08/2001 tarihleri arasında toplam 2.725 gün ... kapsamında sigortalı olarak çalıştığının tespitine” şeklinde yazıldığı gibi karar verilmiştir.

Uyuşmazlık, somut olayda fiili çalışma olgusunun ispatı konusunda, Mahkemece yapılan inceleme ve araştırmanın hükme yeterli bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Yasa'nın 79/10. ve 5510 sayılı Yasa'nın 86/9. maddeleri bu tip hizmet tespiti davaları için özel bir ispat yöntemi öngörmemiş ise de, davanın niteliği kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiği Yargıtay'ın ve giderek Dairemizin yerleşmiş içtihadı gereğidir.

Öte yandan; 506 sayılı Yasa'nın “Bankalar, sigorta şirketleri, ticaret ve sanayi odaları ve borsalar” başlıklı Geçici 20 inci maddesi ile “Bankalar, sigorta ve reasürans şirketleri, ticaret, odaları, sanayi odaları, borsalar veya bunların teşkil ettikleri birlikler personelinin malullük, yaşlılık ve ölümlerinde yardım yapmak üzere, bu kanunun yayımı tarihine kadar tesis veya dernek olarak kurulmuş bulunan sandıklar, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren en geç altı ay içinde:

a) İlgili bulundukları banka, sigorta şirketi, reasürans şirketi, ticaret odası, sanayi odası, borsa veya bunların birliklerinin bütün personelini kapsayacak,

b) Bu personelin, iş kazalarıyla meslek hastalıkları, hastalık, analık, malullük, yaşlılık ve ölüm, eşlerinin analık, eş ve çocuklarının hastalık hallerinde, en az bu kanunda belirtilen yardımları sağlayacak,

c) Sandıkların statülerine tabi personelin bu madde şümulüne giren banka, sigorta şirketi, reasürans şirketi, ticaret odası, sanayi odası, borsa veya bunların birliklerinden birinden diğerine geçmesi halinde bu gibi personelin kendi sandıklarındaki müktesep haklarının da diğer ilgili sandığa veya aralarında kuracakları müşterek bir sandığa intikalini temin edecek,Birer tesis haline getirildiği ve bunu tevsik eden statülerini, bu kanunun yayımı tarihinden en geç altı ay içinde Çalışma Bakanlığına verdikleri takdirde, bu teşekküllerin ve sandıkların personeli işbu kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar” hükmü düzenlemesine yer verilmiş iken 5510 sayılı Yasa'nın Geçici 20 inci maddesi ile de banka personeli için kurulmuş bulunan sandık iştirakçilerinin 4/a kapsamında sigortalı sayılacağı belirtilmiştir.Dosyadaki kayıt ve belgelerden, bozma ilamı sonrası davalı ... yazı cevabı ile “davacının personelleri olarak görev yapmadığı” hususu ile diğer davalı ... yazı cevabı ile ihtilaf konusu dönemde vakıf üyesi olan adı geçen personellerin hizmet dökümlerinin Mahkeme'ye bildirildiği, duruşmalarda aynı zamanda kamu tanığı olan davacı ve davalı tanıklarının dinlenildiği anlaşılmaktadır.Somut olayda, her ne kadar davacının davalı ... nezdinde çalıştığının kabulü ile sonuca gidilmiş ise de davacının 506 sayılı ve 5510 sayılı Yasaların Geçici 20. maddelerinde ifade bulan “banka personeli için kurulmuş bulunan sandık iştirakçi” olduğunun kabulü hatalı olmuştur. Ancak davacı 506 sayılı Yasa kapsamında sigortalıdır. Öte yandan, Mahkemece bozma kararına uyma doğrultusunda karar verilmiş olsa da bozma gereğinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. 09/05/1960 gün ve 21/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca bozma kararına uyan mahkeme artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Gerçekten “davacının iş yaparken kime bağlı olarak ve kimden talimat alarak çalıştığının ve ücretini kimden aldığının araştırılması” gerektiği Dairemiz bozma ilamında açıkça belirtilmektedir. Davacının ihtilaf konusu dönemde ücretini kimden aldığı; banka personelinin kendi arasında topladığı para ile mi yoksa banka kaynaklarından mı temin edildiği, 2001 yılı ve sonrasında temizlik işleri için ihale verilen şirketlerle ihale sözleşmelerini akdetme yetkisinin hangi davalı işverenlikte olduğu hususları araştırılmaksızın, temizlik hizmeti ihale dosyaları getirtilmeksizin ve dolayısıyla gerçek işveren her türlü şüpheden uzak bir biçimde belirlenmeksizin Mahkemece yazılı şekilde kurulan hüküm hatalı olmuştur.

Yapılacak iş, davacının ihtilaf konusu dönemde gerçek ve fiili hizmetlerinin davalı Banka bünyesinde mi, Vakıf bünyesinde mi geçtiğini aydınlatmaya yönelik olarak; ihtilaflı dönemde davacının maaşının kim tarafından ödendiğini, temizlik hizmetleri ihalesini akdetme yetkisinin hangi işverenliğe ait olduğunu araştırmak, 2001 yılından itibaren davacının hizmetlerinin bildirildiği döneme kadar temizlik hizmetlerine ilişkin ihale dosyalarını getirtmek, gerçek işveren ortaya konulduktan sonra davacının ilk olarak hizmetlerinin dava dışı ... tarafından Kurum'a bildirildiği de gözetilerek davacının iddia etiği çalışmalarının davalı işyerinde blok çalışma niteliğinde yani sürekli ve kesintisiz olup olmadığı denetlenerek ve buna göre hak düşürücü sürenin mevcut olup olmadığı değerlendirilerek Mahkemece bir hüküm kurmaktan ibarettir.Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular gözönünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.O halde, davalı Vakıf ve davalı Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalılardan Türkiye İş Bankası A.Ş. Mensupları Vakfı'na iadesine, 24/01/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.