Esas No: 2014/13434
Karar No: 2014/17953
Karar Tarihi: 24.09.2014

**7. Hukuk Dairesi         2014/13434 E.  ,  2014/17953 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : Dörtyol 1. İş Mahkemesi

Tarihi : 16/07/2013

Numarası : 2011/190-2013/361

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1.Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının tüm davacının aşağıdaki aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2.Davacı, davalı belediyede çalışırken iş akdini kendisinin haklı nedenle feshettiğini, Belediye Fen işlerinde kepçe operatörü olarak çalıştırılmasına rağmen temizlik ve çöp toplama ve nakil ihalesini alan alt işveren şirketlerin kadrosunda çalıştırıldığını, davalı ile temizlik işini ihale yolu ile alan firmalar arasında muvazaa olduğunu, baştan itibaren davalı belediyenin işçisi sayılarak alacaklarının hesabında aynı şartlarda çalışan belediye işçilerine yapılan ödemelerin dikkate alınması gerektiğini öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, genel tatil ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı, iş akdini haklı sebep göstermeden işçinin kendisinin feshettiğini, muvazaa idiasının yerinde olmadığını, davacının yüklenici firma işçisi olduğunu ve TİS'e taraf sendikaya üyeliği olmadığını, dayanışma aidatı da ödemediğini, bordroları ihtirazi kayıt koymadan imzaladığını bu nedenlerle belediye işçisine ödenen ücret farkını istemesi nin mümkün olmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davacının işçilik alacaklarının ödenmemesi nedeniyle iş akdinin işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği, davalı belediye ile taşeron şirketler arasında asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu ve davalının asıl işveren olarak işçilik alacaklarından sorumlu olduğu, davacı muvazaa hususuna dayanarak belediye başkanlığında çalışan kadrolu işçiler gibi ücret alması gerektiğini öne sürerek hesaplamanın buna göre yapılmasını talep etmiş ise de bu hususun ispatlanamadığı gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı ve bunun işçilik haklarına etkileri noktasında toplanmaktadır.

Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.

Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.

5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur.

İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.

Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.

Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.

Alt İşveren Yönetmeliğinde;

1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,

2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,

3) Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,

4) Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri,

ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.

Somut olayda davacı işçi, ihale döneminde her ne kadar çöp toplama ve nakil ihalesi kapsamında temizlik işçisi alım sözleşmesi adı altında değişik firmalarda görevlendirilmiş ise de aslında davalı belediyede kepçe operatörü olarak farklı işlerde çalıştırıldığını, burada gerçek amacın örtüldüğünü ve bu durumun açıkça muvazaa olgusunu ortaya koyduğunu iddia etmekte, davalı Belediye ise davacının alt işverenin işçisi olduğunu savunmaktadır. Mahkemece muvazaa olgusunun ispatlanamadığı kabul edilmiş asgari ücret üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibar edilmiştir.

Dosya kapsamındaki deliller ve özellikle davalı Belediye ile alt işverenler arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve eki şartname dikkatle incelendiğinde, davacının 07.03.2006 tarihinden iş akdinin kendisi tarafından haklı nedenle feshedildiği tarihe kadar davalı Dörtyol Belediyesinde kepçe operatörü olarak ihale ile iş alan temizlik firmalarının işçisi olarak olarak çalıştırıldığı anlaşılmıştır. Davalı Belediye Başkanlığı ile yapılan sözleşmelerin incelenmesinde sözleşmenin konusunun Dörtyol'un tüm mahalle ve mücavir alanlarının çöp toplanması ve nakil işi olduğu anlaşılmıştır. Dinlenen tanık beyanlarından ve tüm dosya kapsamından şirket işçilerinin işe alınmasında ve işten çıkarılmasında talimatı belediye başkanının verdiği ,işçilerin çalışırken emir ve talimatları belediyenin kadrolu elamanlarından aldığı, şirketler değişse de belediye başkanının istediği işçilerin çalışmaya devam ettiği, şirketlerin kullandığı araç ve gereçlerin belediyeye ait olduğu anlaşılmıştır. Davacı Belediyede kepçe operatörü olarak fesih tarihine kadar çalışmıştır. Tüm bunlar ışığında davacının muvazalı hizmet akdi ile şirket işçisi olarak gösterilerek çalıştırıldığı aslında davacının baştan beri davalı belediyenin işçisi olduğu, davalı belediye ile temizlik ihalesi yaptığı firmalar arasındaki sözleşmenin işçi teminine yönelik olduğu davacının değişik çalışma dönemlerinde kesintisiz olarak ve farklı işlerde çalıştırılmış olmasına rağmen her dönem davalı belediye ile farklı taşeron şirketler arasında temizlik işçisi teminine ilişkin ihale sözleşmesi imzalandığı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, iş akdinin niteliğinin ve davalı belediye iradesinin muvazaaya dayalı olduğunun kabulü ile işçilik alacaklarının buna göre hesaplanması gerekirken davacının farklı taşeronlarda asıl işveren- alt işveren ilişkisi içinde çalıştırılmış olduğunun kabulü ile işçilik alacaklarının bu şekilde hesaplanması hatalı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıya yükletilmesine, 24/09/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi