Esas No: 2013/2502
Karar No: 2013/4583
Karar Tarihi: 02.07.2013

**23. Hukuk Dairesi         2013/2502 E.  ,  2013/4583 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tazminat davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı kooperatif vekilince duruşmalı, davacı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar vekili Av.... gelmiş diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı yüklenici arasında düzenlenen ....07.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca müvekkiline ait dairelerin sözleşme tarihinden itibaren 60 ayda anahtar teslimi suretiyle teslimi gerekirken teslim edilmediğinden müvekkilinin ... aylık gecikme sebebiyle toplam 53. 550 DM gecikme tazminatı ile 150.000 DM cezai şart alacağı bulunduğunu ileri sürerek 53.550 DM karşılığı ....380 Euro gecikme tazminatının 01.08.2000 tarihinden, 150.000 DM karşılığı 76.693 Euro miktarının 01.02.2001 tarihinden itibaren yasal faizi ile karar tarihteki kur karşılığı üzerinden tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, uyulan bozma ilamı ve dosya kapsamına göre,130.000 DM karşılığı 66.468 EURO cezai şart ve ....657 DM karşılığı ....448,92 Euro gecikme tazminatı alacağının temerrüt tarihinden hüküm tarihine kadar T.C. Merkez Bankasının Euro cinsinden mevduatlara ödediği en yüksek faizi ile birlikte hüküm tarihinden itibaren hem asıl alacağın hemde faiz alacağının hüküm tarihindeki kurdan Türk Lirasına çevrilerek tahsiline, asıl alacağın Türk Lirası karşılığına karar tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri ayrı ayrı temyiz etmiştir.

...- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre,davacı vekili ile davalı kooperatif vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

...- Mahkemece, bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de verilen karar hükmüne uyulan bozma kararına uygun değildir. Dava dilekçesinde, ....380 Euro (53.550 Dem) gecikme tazminatı ile 76.693 Euro (150.000 Dem) ifaya ekli cezai şart olmak üzere toplam 104.073 Euro (203.550 Dem) alacağın karar tarihindeki kur esas alınarak TL karşılığına karar verilmesi, gecikme tazminatına 01.08.2000 tarihinden, cezai şart alacağına da 01.02.2001 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması istenmiştir. Mahkemece tesis olunan ....06.2007 günlü ilk kararda temerrüdün gecikme tazminatı bakımından ....03.2003 tarihinde, cezai şart bakımından da 01.02.2001 tarihinde oluştuğu kabul edilerek ve davacının talebi dikkate alınarak yabancı

para cinsi alacakların karar tarihindeki TL karşılığının davalıdan tahsiline, gecikme tazminatına ....03.2003 tarihinden, cezai şart alacağına da 01.02.2001 tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına karar verilmiştir. Hükmün temyizi üzerine ... ....Hukuk Dairesi, gerek eksik araştırma ve gerekse kurulan hükmün istemle uygun olmaması nedeniyle hükmün bozulmasına karar verilmiş ise de, mahkemece kurulan yeni hüküm bozma ilamına aykırı olmuştur. Zira verilen kararda, bozma ilamına aykırı şekilde temerrüt tarihi ile karar tarihi arasındaki temerrüt faizi hesaplanarak hüküm altına alınmadığı gibi, temerrüt tarihi belirlenmeden, temerrüt tarihinden faiz işletilmek suretiyle infazı kabil olmayacak şekilde hüküm kurulması da isabetli değildir. O halde mahkemece yapılacak işlem; hüküm altına alınan yabancı para cinsi alacaklara temerrüt tarihlerinden karar tarihine kadar 3095 sayılı yasanın .../a maddesi uyarınca devlet bankalarının euro cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödedikleri en yüksek faizin uygulanması, bu oranlara göre karar tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi alacağının hesaplanarak hem asıl alacağın hem de faiz alacağının karar tarihindeki kurdan TL'ye çevrilerek TL cinsinden tahsiline karar verilmesi, asıl alacağın TL karşılığına da karar tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasından ibarettir. Mahkemece temerrüt tarihleri ile karar tarihi arasındaki temerrüt faizi alacağının değinilen şekilde hesaplanıp hüküm altına alınmaması doğru olmamış, kararın bu yönden davacı yararına bozulması gerekmiştir.

...- Diğer yandan önceki bozma ilamlarında BK.nun 161/son maddesine göre cezanın tenkisinin gerekip gerekmediğinin tartışılarak tenkis haklı görülürse tenkis sonucu kalan miktara, tenkis gerekmezse kararlaştırılan cezai şartın tamamı ile cezayı aşan zarar miktarına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, cezai şarttan kısmen indirim yapılmış ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporu denetime elverişli olmadığı gibi davalı vekilinin rapora yönelik itirazlarını karşılar ek rapor alınmamış ve itirazları gerekçeli kararda tartışılmamıştır. Diğer yandan, ilk bozma ilamında işaret edildiği üzere sözleşmede gecikme tazminatı ile ifaya ekli cezai şartın bir arada istenebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamasına rağmen mahkemece bu yön üzerinde durulmamıştır.Bu durumda, itirazları da karşılayacak ek rapor alınmak suretiyle, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın fahiş olup olmadığı ve cezai şarttan indirim yapılması gerekip gerekmediği belirlendikten sonra ilk bozma ilamında belirlenen ilkelere göre, ilk ... aylık dönem için hükmedilecek gecikme tazminatına, ... aydan sonraki dönem için 818 sayılı BK'nun 161/son maddesine göre cezanın tenkisinin gerekip gerekmediği tartışılarak tenkis haklı görülürse tenkis sonucu kalan, tenkis gerekmez ise kararlaştırılan cezai şartın tamamı ve ilk altı aylık dönemden sonra teslim yapılan tarihe kadar kararlaştırılan cezai şartın tamamı ve ilk altı aylık dönemden sonra teslim yapılana kadar tahakkuk edecek gecikme tazminatı toplamının hükmedilecek cezadan fazla olması halinde anılan yasanın 159/.... maddesi uyarınca cezayı aşan zarar miktarına hükmedilmesi gerekirken bu yön üzerinde durulmadan eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı karar verilmesi de doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) bentte yazılı nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, kararın (...) bentte yazılı nedenlerle arsa sahibi davacı ..., (...) bentte yazılı nedenlerle de yüklenici davalı kooperatif yararına BOZULMASINA, vekili ... duruşmasında hazır bulunan davalılar yararına takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara verilmesine, peşin alınan harçların istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 02.07.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.