Esas No: 2022/6866
Karar No: 2022/7513
Karar Tarihi: 13.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/6866 E.  ,  2022/7513 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 30. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 30. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davacı ve davalı vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda;

Dosya içeriğine göre reddedilen ve temyize konu edilen kıdem tazminatı miktarı, Bölge Adliye Mahkemesinin 08.03.2022 karar tarihindeki Merkez Bankası Amerikan doları (USD) efektif satış kuru üzerinden TL'ye çevrilmesi ile hesaplandığı üzere 56.341,960 TL olup bu miktarın, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 362 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince karar tarihi itibarıyla Bölge Adliye Mahkemeleri tarafından verilen kararların kesinlik sınırı olan 107.090,00 TL'nin altında kaldığı anlaşılmakla; davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalı vekilinin gerekli şartları taşıdığı anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; iş sözleşmesine haklı bir sebep olmadan son verildiğini ve ödenmeyen işçilik alacakları bulunduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini, husumeti kabul anlamına gelmemek üzere alacakların zamanaşımına uğradığını, işçilik alacakları bakımından çalışılan ülke mevzuatının uygulanması gerektiğini, yetkili mahkemelerin de yabancı mahkemeler olduğunu, iddia edilen son ücretin ve hizmet süresinin doğru olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının, yurda giriş çıkış kayıtlarına göre aralarında organik bağ bulunan davalı Şirket nezdinde toplam 4 yıl ,5 ay, 2 gün çalıştığı, feshin haklı sebebe dayalı olduğunun davalı işverence ispatlanamadığı, davacının ödenmeyen fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücret alacağı ile yıllık ücretli izin alacağı bulunduğu, kıdem tazminatının ıslah tarihindeki döviz kuruna göre Türk lirasına çevrilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

1.Davacı Tarafın İstinaf Sebepleri

Davacı vekili; kıdem tazminatı alacağına fesih tarihindeki döviz kuruna göre hesaplanacak miktar üzerinden USD cinsinden hüküm kurulması gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının bu yönden ortadan kaldırılması istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

2.Davalı Tarafın İstinaf Sebepleri

Davalı vekili; cevap dilekçesinde belirttiği sebeplerin yanı sıra adil yargılanma hakkının uzantısı olan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğini, giydirilmiş ücrete eklenecek sosyal yardımın 150,00 USD yerine 200,00 USD olarak belirlenmesinin doğru olmadığını, davacı tanıklarının husumetli olmaları sebebiyle beyanlarının hükme esas alınamayacağını, birbirleri lehine tanıklık eden kişilerin beyanlarına itibar edilemeyeceğini, hesaplamada tanıkların davacı ile birlikte çalıştıkları süreye de dikkat edilmediğini, kabule göre fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından yapılan indirim oranının daha yüksek tutulması gerektiğini ve kıdem ve ihbar tazminatına da hak kazanılmadığını ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesi kararında belirtilen gerekçelerin yanı sıra 24.03.2006 tarihli iş sözleşmesi kapsamında 8 inci ve 9 uncu maddelerde fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil çalışmaları konusunda çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı, 10 uncu maddede yıllık ücretli izin konusunda Türk hukukunun uygulanacağı, 16 ncı maddede hüküm bulunmayan hâllerde Türk hukukunun uygulanacağının hüküm altına alındığı, 8 ve 9 uncu maddelerin ödemeler ile ilgili olmadığı, aksine metnin devamında Türk hukuku hükümlerine açıkça yer verildiği, buna göre yabancı hukuk alanında açık ve kısmi bir hukuk seçimi anlaşması bulunmadığından Türk hukukunun uygulanmasında isabetsizlik olmadığı, davalı Şirket ile davacının çalıştığı Şirket arasında organik bağ bulunduğu ve davacının çalışmalarından kaynaklanan işçilik alacaklarının ödenmesinden davalı Şirketin de sorumlu olduğu, iş sözleşmesinin belirli süreli yapılmasını gerektirecek objektif bir neden bulunmadığı, belirlenen hizmet süresinin dosya içeriğine uygun olduğu, ücret ve giydirilmiş ücretin dosya kapsamına uygun belirlendiği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gereğince davacının çalıştırıldığı Rusya ülkesi ile Sosyal Güvenlik Anlaşması imzalanmadığı dikkate alınarak ücretin brütleştirilmiş olmasında isabetsizlik bulunmadığı, emsal yargı kararları, davacının yaptığı işin niteliği ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında davacı tanıklarının anlatımlarına değer verilmesinde hatalı bir yön olmadığı, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarından yapılan indirim oranının dosyadaki ispat durumuna uygun olduğu gerekçeleriyle tarafların istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; istinaf yoluna başvuru dilekçesinde belirttiği sebepleri ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozularak ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, talep konusu alacaklar bakımından hangi ülke hukukunun uygulanması gerektiğine, davalıya husumet yöneltilmesinin hatalı olup olmadığına, hizmet süresinin doğru belirlenip belirlenmediğine, iş sözleşmesinin türüne ve fesih sebebine göre davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağına hak kazanıp kazanmadığına, işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı ile hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışıp çalışmadığına, belirtilen alacak kalemlerinden yapılan indirim oranının uygun olup olmadığına ve bu alacak kalemlerinin ödenip ödenmediği ile kabul edilen ücretin ve giydirilmiş ücretin doğru olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 2, 27 ve 40 ve 44 üncü maddeleri

2. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.11.2020 tarihli ve 2020/5615 Esas, 2020/16554 Karar sayılı kararında iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunması hâlinde uygulanacak hukukun belirlenmesi yöntemi şu şekilde açıklanmıştır:

"...

Taraflar arasında iş sözleşmesine uygulanacak hukuk konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2(2)).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır (müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, ... 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, Feriha Bilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, ... 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).

Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972).

..."

3. Yine aynı mahiyette Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.03.2022 tarihli ve 2021/13329 Esas, 2022/4113 Karar; 22.03.2022 tarihli ve 2022/1470 Esas, 2022/3903 Karar; 16.03.2022 tarihli ve 2022/2894 Esas, 2022/3517 Karar sayılı kararları.

4. Dairemizin 13.10.2021 tarihli ve 2021/9806 Esas, 2021/14229 Karar sayılı kararı şöyledir:

"...

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, yemek ve barınma gideri miktarı 150,00 Euro olarak belirlenmiştir. Ancak kabul edilen miktarın, emsal nitelikteki dosyalarda Yargıtay tarafından benimsenen yemek ve barınma gideri miktarlarının çok üzerinde olduğu, yurt dışındaki şantiyelerde çalışan işçilere aylık 150,00 USD yemek ve barınma yardımı yapıldığı kabul edilerek giydirilmiş ücret belirlenen dosyaların, Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği dikkate alınarak yemek ve barınma gideri olarak 150 USD yerine, 150 Euro kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

..."

3. Değerlendirme

1. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler.

2. Dosya kapsamına göre davacı işçi; davalının yurt dışı işyerlerinde 24.03.2006 - 30.11.2006, 05.10.2007 - 28.12.2007, 08.01.2008 - 24.03.2008, 03.05.2008 - 05.07.2008, 01.09.2008 - 08.11.2008, 14.12.2009 - 13.12.2010, 27.12.2010 - 12.10.2011, 23.03.2012 - 07.10.2012, 27.09.2013 - 04.05.2014 tarihleri arasında fasılalı olarak çalışmıştır.

3. Dosya içerisinde 24.03.2006-24.06.2006 tarihleri arasındaki dönem için imzalanan bir yurt dışı iş sözleşmesi bulunmaktadır. Sözleşmenin süresi ve sona ermesinin düzenlendiği 5 inci maddesinde iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanunu'nda (4857 sayılı Kanun) yer alan feshe ilişkin hükümler çerçevesinde feshedilebileceği belirtilmiştir. Sözleşmenin 6 ncı maddesinde, ücretin ödenmesinde 4857 sayılı Kanun'un uygulanacağı ifade edildikten sonra çalışma süresi ve fazla çalışmaya ilişkin 8 inci maddesinde, işçilere çalıştıkları ülkede uygulanan çalışma saatleri ve fazla çalışma saatleri ile ilgili mevzuat hükümlerinin uygulanacağı, fazla çalışma ücretinin normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi suretiyle ödeneceği, 9 uncu maddesinde hafta tatili ve genel tatiller bakımından çalışılan ülke mevzuatı uygulanmakla birlikte bu günlerde çalışıldığında ayrıca bir günlük ücret ödeneceği, 10 uncu maddesinde ise işçinin Türk iş mevzuatında belirtilen süre ve esaslar dâhilinde yıllık ücretli izin hakkına sahip olduğu, 16 ncı maddesinde anlaşmazlığa Türk iş mevzuatının uygulanacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla sözleşmenin olduğu bu dönem ile iş sözleşmesi sunulmayan ve hukuk seçimi yapılmadığı anlaşılan 14.12.2009 tarihine kadar olan dönem yönünden sıkı ilişkili olan Türk hukukunun uygulanması gerektiğinin kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

4. Ancak dosya içerisinde Mahkemelerce değerlendirilmeyen 14.12.2009-14.06.2010 tarihleri arasındaki dönem için düzenlenen yurt dışı iş sözleşmesi bulunmaktadır. Bu sözleşmenin çalışmanın devam ettiği 13.12.2010 tarihine kadar sirayet ettiği anlaşılmaktadır. Sözleşmenin süre ve sona ermeye ilişkin 5 inci, çalışma süresi ve fazla çalışmaya ilişkin 8 inci, hafta tatili ve genel tatillere ilişkin 9 uncu, yıllık ücretli izne ilişkin 10 uncu ve anlaşmazlığa uygulanacak hukuka ilişkin 16 ncı maddelerinde çalışılan ülke mevzuatında hüküm bulunan hâllerde bu hukukun aksi halde Türk hukukunun uygulanması gerektiği kararlaştırılmıştır. Davacı, 14.12.2009-13.12.2010 tarihleri arasındaki dönemde davalıya ait Rusya’da bulunan işyerinde çalışmış olup bu dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Rusya olduğu sabittir. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında, davacının 14.12.2009-13.12.2010 tarihleri arasındaki çalışma dönemleri yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan bu çalışma dönemi hakkında Rusya hukukunun uygulanması gerekmektedir.

5. 27.12.2010-12.10.2011 tarihleri arasındaki dönemde ise Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları ile yurda giriş çıkış kayıtlarına göre davacı Türkmenistan'da çalışmıştır. Bu döneme ait hukuk seçimine ilişkin bir kayda dosya içerisinde rastlanılmamıştır. Aynı şekilde 23.03.2012 -07.10.2012 tarihleri arasındaki dönem için de hukuk seçimi bulunmamaktadır. Dolayısıyla dosya içeriğine göre 27.12.2010-12.10.2011 ve 23.03.2012-07.10.2012 tarihleri arasındaki dönemler için sıkı ilişkili olan Türk hukukunun uygulanmasında isabetsizlik bulunmamaktadır.

6. Dosya içerisinde bulunan ve Mahkemelerce değerlendirilmeyen 27.09.2013 tarihli iş sözleşmesinin 7, 8, 9, 16 ve 18 inci maddelerinde de az yukarıdaki (4) numaralı paragrafta belirtilen içerikte ifadelere yer verilmiştir. 27.09.2013-04.05.2014 tarihleri arasındaki çalışma döneminde davacı, davalıya ait Rusya’da bulunan işyerinde çalışmış olup bu dönem için mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Rusya olduğu sabittir. 5718 sayılı Kanun'un 27 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında, davacının 27.09.2013-04.05.2014 tarihleri arasındaki dönem yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan bu çalışma dönemi hakkında Rusya hukukunun uygulanması gerekmektedir.

7. Yukarıdaki paragraflarda yer verilen açıklamalar dikkate alındığında 14.12.2009 - 13.12.2010 ve 27.09.2013 - 04.05.2014 tarihleri arasındaki dönemler bakımından taraflar arasında bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan bu çalışma dönemleri hakkında Rusya hukukunun, davacının diğer çalışma dönemleri yönünden ise sıkı ilişkili hukuk olan Türk hukukunun uygulanması gerekmektedir. Hâl böyle olunca, gerekirse Rusya hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle, dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

8. Kabule göre yurt dışındaki şantiyelerde çalışan işçilere aylık 150,00 USD yemek ve barınma yardımı yapıldığı kabul edilerek giydirilmiş ücret belirlenen dosyaların, Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği de dikkate alınarak yemek ve barınma gideri miktarının 150,00 USD yerine 200,00 USD olarak kabul edilmesi de doğru bulunmamıştır.

VI. KARAR

Yukarıda açıklanan sebeplerle;

A. Davacı Temyizi Yönünden

Davacı vekilinin temyiz dilekçesinin miktardan REDDİNE,

B. Davalı Temyizi Yönünden

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

13.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.