Esas No: 2022/2953
Karar No: 2023/2156
Karar Tarihi: 31.05.2023

**6. Hukuk Dairesi         2022/2953 E.  ,  2023/2156 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 46. Hukuk Dairesi

SAYISI : 2020/2097 E., 2022/373 K.

DAVACILAR : 1- ... İnş. Taah. Nak. Peyzaj Temizlik Petrol Asfalt Madencilik Taş Ocağı İşletmeciliği San. Ve Tic. Aş. vekili Avukat ... 2- ... Temizlik İnşaat Taahhüt Nakliye Peyzaj Petrol Danışmanlık Hizmetleri Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi vekili Avukat ...

DAVA TARİHİ : 21.05.2018

HÜKÜM/KARAR : Esastan Red

İLK DERECE MAHKEMESİ : Büyükçekmece 5. Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2018/244 E., 2019/619 K.

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketlerin adi ortaklığı tarafından, davalı belediyeden ihale ile 23.565.948,82 TL bedel karşılığında 31/12/2017 tarihine kadar geçerli olmak üzere alınan Büyükçekmece Belediyesi ikinci bölge çöp toplama, taşıma ve kent temizliği hizmet alımı işiyle ilgili olarak Büyükçekmece Belediyesince 31 no.lu geçici hakedişten toplamda 117.202,19 TL, 32 nolu geçici hakedişten 4.285,07 TL kesinti yapıldığını, belediye tarafından yapılan kesintinin haksız olduğunu, ihale gereği emekli işçi için ödenen primler nedeni ile kamunun bir zararının bulunmadığını, davanın kabulü ile davalı belediyenin 31 ve 32 nolu hakedişlerden haksız olarak kesmiş olduğu toplam 121.487,26 TL sosyal güvenlik destek primi farkının, kesintinin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunun 2 Dairesinin 2012/39976 dosya numaralı kararı uyarınca temizlik işinde normal işçi ile emekli işçiler arasında oluşan ve yüklenici tarafından yasal hükümler çerçevesinde SGK ya %5,5 oranında eksik yatırılan prim farklarının yükleniciden fiyat farkı kesintisi olarak tahsil edilmemesi halinde kamu zararına sebebiyet verileceğini, idarenin uygulamasının doğru olduğunu beyanla haksız davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile emekli işçiye ödenen net ücretin, normal işçiye ödenen net ücretten fazla olduğu, aradaki farkın 5510 sayılı Yasanın 81. maddesi ile düzenlenen SGK primi işçi payı ile yine 5510 sayılı yasanın geçici 14. maddesinde düzenlenen emekli çalışan SGDP işçi payının farklı düzenlenmesinin net ücrete olan etkisinden kaynaklandığı, davalı ... Belediye Başkanlığınca yapılmış olan toplamda 121.487,26 TL kesintinin yasal dayanağının bulunmadığı, sosyal güvenlik destek primine tabi olanların prim ödeme yükümlülüğünün işveren üzerinde olduğu, emekli olup çalışan kişiler hakkında sadece iş kazası ve meslek sigorta hükümlerinin uygulanacağı, söz konusu primlerin belediye tarafından kesilmesinin yasal olmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile toplam 121.487,26-TL'nin 21/05/2018 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Sayıştay Başkanlığı Temyiz Kurulunun 2 Dairesinin 2012/39976 Dosya numaralı kararı uyarınca "..Temizlik işinde normal işçi ile emekli işçiler arasında oluşan ve yüklenici tarafından yasal hükümler çerçevesinde Sosyal Güyenlik Kurumuna%5.5 oranında eksik yatırılan prim farklarının yükleniciden fiyat farkı kesintisi olarak tahsil edilmemesi kamu zararına sebep olacağından...” denilmek sureti ile, davacının iddiası doğrultusunda davranılmış olması halinde kamu zararına sebebiyet verileceğini, Kamu İhale mevzuatı Uzmanı ...'nun makalesinde; “ Sayıştay temyiz Kurulunun 21.06.2016 tarih 42104 no'lu kararında, ihaleye çıkılırken emekli-normal işçi ayrımının yapılmadığı, çalıştırılacak her personel için SGK'ya toplamda %37.5 oranında prim yatırılması öngörüldüğü, emekli işçiler için SGK'ya %5.5 oranında eksik prim yatırıldığı, buna göre SGK'ya %5.5 oranında eksik yatırılan prim farklarının yükleniciden fiyat farkı kesintisi olarak tahsil edilmemiş olmasının kamu zararına sebebiyet verdiğine hükmedilmiştir.” denildiği, bu durumda İdarenin uygulamasının doğru olduğunu ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile emekli işçiye ödenen net ücretin, normal işçiye ödenen net ücretten fazla olduğu, aradaki farkın 5510 sayılı yasanın 81. Maddesi ile düzenlenen SGK primi işçi payı ile yine 5510 sayılı Yasanın geçici 14. maddesinde düzenlenen emekli çalışan SGDP işçi payının farklı düzenlenmesinin net ücrete olan etkisinden kaynaklandığı davalının, Sayıştay Temyiz Kurulu'nun 21/06/2016 tarih, 42104 nolu kararından hareketle davacının, 31 no.lu hak edişinden toplamda 117.202,19 TL, 32 nolu hak edişten fiyat farkı tablosunda 4.285,07 TL olmak üzere yapılmış olan toplamda 121.487,26 TL kesintinin yasal dayanağının bulunmadığı kabul edilerek verilen kararın isabetli olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili temyiz dilekçesinde, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü sebepleri temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan, davalı Belediyenin davacıya ait hak edişten kesmiş olduğu, sosyal güvenlik destek primine ilişkin alacak istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 369 ncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 nci maddeleri.

3. Değerlendirme

1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanunun 371 nci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek

VI. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanunun 370 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA,

Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine,

Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

31.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.