Esas No: 2009/15387
Karar No: 2010/863
Karar Tarihi: 26.01.2010

**10. Hukuk Dairesi         2009/15387 E.  ,  2010/863 K.**

**"İçtihat Metni"**

....

Ürün bedellerinden kesilerek Kurum hesabına yatırılması gereken meblağın tahsiline yönelik takibe vaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; ilâmda yazılı nedenlerle davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar Avukatlarınca istenilmesi ve davalı tarafından duruşma talep edilmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 26/01/2010 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmiştir. Duruşma günü duruşmalı temyiz eden davalı adına kimse gelmedi. Karşı taraf adına ..........geldi. Duruşmaya başlandı. Hazır bulunan Avukatın sözlü açıklamaları dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek aynı günde Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıdan alınmasına, .......... muhalefetlerine karşın; . ...... oylarıyla ve oyçokluğuyla, 26/01/2010 gününde karar verildi.

........

KARŞI OY YAZISI

Davanın yasal dayanağı mülga 2926 sayılı Kanunun 36.maddesi ile 1479 sayılı Kanunun 53.maddeleridir.

Söz konusu maddelerde “Kurumun prim alacakları Bakanlar Kurulu Kararı ile ürün bedellerinden tevkif suretiyle de tahsil edilebilir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu hükme dayanılarak çıkarılan 03.04.1993 tarih ve 93/4384 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında ise tevkifatın oranı belirlenmiştir.

Öte yandan, Bakanlar Kurulu Kararına dayanılarak ........ çıkarılan ..... Tebliğde konu ile ilgili uygulama usul ve esasları belirlenmiş ve bu arada (I) bendinde tevkifat yapmayan veya yaptıkları tevkifatı süresinde Kurum hesabına intikal ettirmeyen kişilerden bu miktarın tahsil edileceği kurala bağlanmıştır.

Tebliğ, İdare Hukuku açısından düzenleyici işlem niteliğindedir. Doktrinde ve çok sayıda Anayasa Mahkemesi kararında düzenleyici işlemlerin, dayanak yasa ile tanınan yetki alanı içinde düzenleme yapabileceği yasanın öngörmediği bir yükümlülük veya yaptırım kuralı getiremiyeceği kabul edilmiştir. .......

Bu yaklaşım, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.

Daire çoğunluğu dayanağını Kanundan almayan Bakanlık Tebliğine göre, tevkifatla görevli kişilerin sorumluluğuna karar vermiş bulunmaktadır. Sigorta ilişkisinin dışında kalan kişilerin kendilerine yüklenen bir sorumluluğun yerine getirilmemesi sebebiyle prim borcundan sorumlu tutulması sosyal güvenlik ilkeleriyle çeliştiği gibi idare Hukuku esaslarıyla da bağdaşmaz.

Açıklanan sebeplerle isabetsiz bulduğum mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞI OY YAZISI

...... sigorta primlerinin tahsiline yönelik düzenlemelere 2926 sayılı .......Kanununun mülga 36. maddesi ile 1479 sayılı ....... değişik 53. maddesinde yer verilmiştir.

Anılan düzenlemelerin içeriklerine bakıldığında;

2926 sayılı Kanunun mülga 36. maddesinin; “Sigortalı, 31. maddede belirtilen prim borcunu ait olduğu yıl içinde Bakanlar Kurulunca tespit edilen dönemlerde ödemek zorundadır. Kurumun prim alacakları; Bakanlar Kurulu kararı ile ürün bedellerinden tevkif suretiyle de tahsil edilebilir.” ;

Bu maddenin 4956 sayılı Kanunun 56. maddesi ile yürürlükten kaldırılması sonrasında 4956 sayılı Kanunun 27. maddesi ile değişikliği uğrayan 1479 sayılı Kanunun 53. maddesinin de benzer şekilde;

“…Kurumun, 17.10.1983 tarihli ve 2926 sayılı Kanuna göre tahakkuk eden prim alacakları aylık olarak veya Kurumca tespit edilecek dönemlerde ödenir. Ayrıca, Bakanlar Kurulu kararı ile ürün bedellerinden tevkif suretiyle de tahsil edilebilir.”

İfadelerini içerdiği görülmektedir.

2926 sayılı Kanunun 36. maddesine dayanılarak çıkarılan 15.8.1994 gün ve 94/6006 sayılı Bakanlar Kurulu Kararına Ekli Karar uyarınca; “…ticaret ve serbest meslek erbabı, 2926 sayılı Kanuna tabi çiftçilerden ve diğer tarımsal faaliyet sahiplerinden satın aldıkları ürün bedellerinden, bunların .......prim borçlarına mahsuben %1 oranında tevkifat yaparak, .........hesaplarına intikal ettirmek zorunda oldukları…” belirtilmekte olup, gerek anılan yasal düzenlemelerde gerekse Bakanlar Kurulu Kararında, bu norma uymamanın yaptırımının belirtilmediği görülmektedir.

......... çıkarılan 2926 Sayılı ........... Kanunu Uygulama (4 seri numaralı) Tebliğinin “Hukuki ve Cezai Sorumluluk” başlıklı (İ) bendinde ise; “Tebliğin "Tevkifat Yapacak Olanlar" başlıklı (B) bölümünde belirtilen gerçek ve tüzel kişilerin, çiftçilerden satın aldıkları ürün bedellerinden bunların prim borçlarına mahsuben bu Tebliğ'deki esaslar çerçevesinde tevkifat yapmamaları veya yaptıkları tevkifat tutarlarını süresi içerisinde ve tam olarak Kurum hesaplarına intikal ettirmemeleri halinde, sözkonusu gerçek ve tüzel kişiler Kuruma karşı sorumludurlar. Tevkifatın yapılmaması veya yapılan tevkifatın süresi içinde ve tam olarak Kurum hesaplarına aktarılmaması durumunda, aktarılmayan tevkifat tutarları sorumlularından yasal faizi ile birlikte tahsil edilecektir.

Ayrıca, bunlar hakkında (tüzel kişilerde yetkili organları hakkında) Türk Ceza Kanununun 526 ncı maddesi uyarınca cezalandırılmalarını teminen........ suç duyurusunda bulunulacaktır…” ifadelerine yer verilmiştir.

.......

Davacı Kurum; davalı şirketin, çiftçilerden satın aldığı ürün bedelinden %1 oranında tevkifat yaparak Kurum hesabına aktarmadığı gerekçesiyle yaptığı icra takibine itirazın iptalini ve icra inkar tazminatı tahsilini dava etmektedir.

Davalı şirket ise, tarımsal ürün satış bedellerinden kesmediği ....... primleri nedeniyle sorumlu/borçlu bulunmadığını belirterek hakkındaki davanın reddini istemektedir.

Bilindiği gibi, idarenin, tüzük ve yönetmelik gibi esasları anayasa ile belirlenmiş düzenleyici işlemleri yanında, yapılış usulü herhangi bir yasal düzenlemeye dayanmayan düzenleyici işlemleri de bulunmaktadır. Karar, kararname , talimatname, tamim, tebliğ, sirküler, genelge, yönerge gibi çeşitli adlarla anılan bu

düzenleyici işlemler, idarenin düzenleme yetkisine dayanarak yaptığı yönetmelik benzeri tasarruflardır. Dolayısıyla, idarenin tüzük ve yönetmelik dışında idarenin düzenleyici işlem tesisi yetkisinin kaynağı “idarenin takdir yetkisi”dir. Anayasa Mahkemesi de kanuna aykırı olmamak kaydıyla idarenin anayasada yazılı düzenleyici işlemler dışında çeşitli isimlerle genel düzenleyici işlemler yapabileceğini kabul etmektedir. Ortak nokta, bu düzenleyici işlemlerin kanun, tüzük ve yönetmeliklere aykırı hükümler taşıyamayacağıdır.

2926 ve 1479 sayılı Kanunlar ile yukarıda belirtilen Bakanlar Kurulu Kararı prim tevkifatına ilişkin olarak getirilen yükümlülüğe uymamanın yaptırımını düzenlememiş olması karşısında,......... çıkarılan uygulama tebliği ile bu sorumluluğun (müteselsil olarak) tarımsal ürün alımı yapan gerçek ve tüzel kişilere yüklenmesine yasal olarak olanak bulunmamaktadır.

....prim borcunun sorumlusu konumunda bulunan ...... sigortalısının yanında tarımsal ürün alımı yapan gerçek veya tüzel kişilerin müteselsil sorumlu olarak kabulü Borçlar Kanununun 141. maddesinde yer verilen (… teselsül ancak kanunun tayin ettiği hallerde olur…) hükmüne de aykırılık oluşturmaktadır.

Tevkifat yapma ve Kurum hesaplarına aktarma yükümlülüğünün, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94/11. maddesinde öngörülen “çiftçilerden satın alınan zirai mahsuller ve hizmetler için yapılan ödemelerden gelir vergisine mahsuben tevkifat yapma” yükümlülüğüne paralel olarak getirildiği yönünde oluşabilecek düşünceye gelince;

Gerçektende, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 94/11. maddenin ilk fıkrasında bu yükümlülük; “Kamu idare ve müesseseleri, iktisadi kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadi işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya zırai işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.” şeklinde ifade edilmiş, zirai ürünü çiftçiden satın alan vergiye tabi mükelleflerin, zirai ürün ile ilgili vergi tevkifatını yapmaları gerektiği öngörülmüştür.

.../...

Anılan Kanunda benzer bir yükümlülüğün öngörülmesine karşın, .......... prim tevkifatına ilişkin düzenlemelerden farklı olarak, bu yükümlülüğe uymamanın yaptırımı 213 sayılı Vergi Usul Kanununun “Vergi kesenlerin sorumluluğu” başlıklı 11. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilmiştir. Bu fıkraya göre;

“Mal alım ve satımı ve hizmet ifası dolayısıyla vergi kesintisi yapmak ve vergi dairesine yatırmak zorunda olanların, bu yükümlülükleri yerine getirmemeleri halinde verginin ödenmesinden, alım satıma taraf olanlar, hizmetten yararlananlar ve aralarında doğrudan veya hısımlık nedeniyle ya da sermaye, organizasyon veya yönetime katılmak veya menfaat sağlamak suretiyle dolaylı olarak ilişkide bulunduğu tespit olunanlar müteselsilen sorumludurlar” denilerek, yasaca çerçevesi belirlenen sorumluluğun ayrıntılarına 164 nolu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde yer verilmiştir.

Ülkemizde yapılan tarımsal ürün ticaretinin ve hizmet alımının yoğunluğu dikkate alındığında da, bu denli büyük malı yükümlülük getiren düzenlemelerin idarenin takdir yetkisi kapsamında oluşturduğu düzenleyici (uygulama tebliği gibi) işlemler ile değil Yasama Organınca yapılması gerektiği de hukuki güvenlik açısından ayrı bir zorunluluktur.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun onama yönündeki kararına katılmamaktayım.

......