Esas No: 2015/8887
Karar No: 2017/3470
Karar Tarihi: 28.11.2017

**23. Hukuk Dairesi         2015/8887 E.  ,  2017/3470 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirketten inşaat malzemeleri satın aldığını, ancak satışta ibraz ettiği çeki ödeyemediği için davalı şirkete malzeme bedeli karşılığında daire verme taahhüdünde bulunulduğunu, ve 6 no'lu dairenin davalı şirket adına tescil edildiğini, 6 no'lu daire bedelinin 85.000,00 TL olduğunu, bu bedelin 55.500,00 TL'sinin malzeme bedeli olarak verilip kalan bedelin ise halen ödenmediğini, teslim edileceği taahhüt edilen malzeme bedeli karşılığı davalı şirkete müvekkili kooperatif adına kayıtlı İzmir ili Buca ilçesi, 8146 ada, 1 parsel no'lu A bloktaki 6-17-18-19 no'lu dairelerin yönetim kurulu kararı gereği satış işleminin yapıldığını, 6 no'lu daire için 85.000,00 TL diğer 3 daire için toplam 300.000,00 TL bedel belirlendiğini, ancak davalı şirketin müvekkiline bu güne kadar sadece 50.500,00 TL bedelinde inşaat malzemesi teslim ettiğinden bahisle, İzmir ili Buca ilçesi, 8146 ada, 1 parsel No.lu A bloktaki 6-17-18-19 No.lu dairelere ait tapu iptali ile tapu iptalinin mümkün olmaması halinde 334.500,00-TL'nin satış gününden itibaren işleyecek ticari faiziyle birlikte tahsiline ve dairelerin tapu kaydı üzerine ihtiyati tedbir konulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu 6-17-18-19 no'lu bağımsız bölümlerin başkaları adına tescilliyken kendilerine satıldığını bu nedenle davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığını ve taraflar arasında 17-18-19 no'lu bağımsız bölümlerin davalı tarafından davacıya verilecek malzeme karşılığı devredileceği veya devredildiği hususunda da anlaşma olmadığından davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davacı kooperatif ile dava dışı Mehmet Özsakallı arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre davacı yüklenici kooperatife verileceği kararlaştırılan dairelerin satış yetkisinin arsa sahibi tarafından davacı kooperatife verildiği ve dava konusu taşınmazların bu şekilde davalı şirket adına satışının yapıldığı, davacının temsilci olarak satışta göründüğü ancak gerçek satıcı olduğu, bu nedenle husumet ehliyetinin bulunduğu, dava konusu 6 no'lu dairenin İzmir 23. İcra Müdürlüğü'nün 2011/10447 sayılı takip dosyasında takip konusu edilen 50.500,00 TL çeke ilişkin borç karşılığında devredildiği ve herhangi bir borcun kalmadığı hususunun davacı kooperatifin yönetim kurulu 06.09.2011 tarihli kararında belirtildiği, dava konusu 17, 18 ve 19 no'lu dairelerin incelenen tapu resmi senedinde satış bedelinin nakden ve tam alındığı hususunun yazılı olduğu, bu kayıt karşısında

.../...

S.2.

davacı tarafın satış bedelinin nakit alınmadığı, temin edilecek inşaat malzemeleri bedeli karşılığında ödeneceği hususunun kararlaştırıldığı yönündeki beyanlarının aynı nitelikteki yazılı delil ile ispatlanması gerektiğinden bahisle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenden alınmasına, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 28.11.2017 tarihinde oyçokuğuyla karar verildi.

(Muhalif)

S.3.

Muhalefet Şerhi

Davacı kooperatif vekili, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kendilerine bırakılan 6,17,18 ve 19 no'lu bağımsız bölülerin kat irtifakı tapusunun davalıya devrettiğini, bedelinin davalı tarafça inşaat malzemesi olarak karşılanacağı taahhüdüne rağmen edimin yerine getirilmediğini belirterek, öncelikle tapuların iptaliyle adına tescilini, bu mümkün görülmezse bedelleri olan 334.500,00 TL'nin tapu devir tarihinden ticari faiziyle tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf, dava konusu taşınmazların tapu sahibinden bedeli karşılığı devren iktisap ettiğini, davacının işlemin akidi olmadığını belirtelerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davacının arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca davacılık sıfatının bulunduğu, 6 numaralı bağımsız bölüm için davalının edimini ifa etmiş olduğu, bu sebeple davacı iddiasının dinlenmeyeceği, 17,18,19 numaralı bağımsız bölümler için ise tapuda bedelinin ödenmiş olduğu, davacının ispat yükünü yerine getiremediği belirtilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafın temyiz itirazı üzerine, Dairemizin çoğunluğu mahkeme kararının usul ve yasaya uygun düştüğü kabulü ile hükmün onanması görüşündedirler.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri TBK'nın 470. maddesinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türüdür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibi tarafından kat irtifakı tapu devri sözleşme uyarınca ve edimin iflası amacıyla yapılmaktadır. Yüklenicinin bunları satıp finans temini ihtiyacı açıktır. Avans mahiyetinde yapılan tapu devirleri yüklenicinin sözleşme uyarınca fen ve sanat kurallarına uygun şekilde edimini ifa etmesi halinde şahsi hakka hak kazanır. Böyle bir hakkı yüklenici ya da onun devriyle inşaattan bağımsız bölüm satın alan 3. Kişiler imal ve inşaası tamamlanmamış bir tapuyu devraldıklarını bilmektedirler. Yüklenicinin edimini ifa etmemesi halinde tapunun elinden alınması riski altındadırlar.

Ayni haklar, illete bağlı bir işlem sonucu doğar, değişir veya son bulur. Sadece bir tescil işleminin yapılması mülkiyet hakkının doğumu için yeterli olmayıp, ayrıca geçerli bir hukuksal sebebin varlığı da gereklidir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde yükleniciye yapılan tapu devri "avans" niteliğinde olup, yüklenici ediminin kural olarak tamamen ifası sonucu, sözleşme konusu kendisine bırakılan tapulu taşınmaz ya da bağımsız bölümün ayni hak sahibi olabilir.

Somut olayımıza dönüldüğünde, dava konusu bağımsız bölümlerin arsa payı karşlığı inşaat sözleşmesinde davacı yükleniciye bırakılan bağımsız bölümler olduğu, tapuları arsa sahibi üzerindeyken, arsa sahibi adına vekaletle hareket eden davacı kooperatif temsilcileri Mehmet Yayla ve Serap Üçdal tarafından 12.01.2012 tarihinde davalı şirket ve temsilcisi adına devredilmiş oldukları bellidir. Yukarıda da açıklandığı üzere bu tür devirler finansman temini için olup avans mahiyetinde devirlerdir. Davalı tarafın arsa sahibinden bedeli karşılığı aldığı savunması, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisi sebebiyle dosyasına uygun değildir. Davacılık sıfatı açısından arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisini benimseyen, avans niteliğindeki satış işlemi için arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisini görmeyen bilirkişi raporu ile bunu benimseyen mahkeme kabulü hatalıdır. Orta imal ve inşaası tamamlanmış kat irtifakına bağlanmış bağımsız bölüm tapu devri yoktur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca avans niteliğinde bir tapu devri vardır.

.../...

S.4.

Taraflar sıfatları icabi ticari defter tutan tüzel kişiliklerdir. Ticari defter tutmanın nimetleri külfetleri vardır. Ticari defter tutma yükümlülüğü olmasa bile ispat yükü MK'nın 6. maddesi uyarınca davacı taraftadır. Ticari defter tutulmuş olması ispat açısından taraflara bir kolaylık sağlar. İspat yükünün yer değiştirmesi sonucunu doğurmaz.

Davacı taraf davalının ticari defter kayıtlarına dayanmıştır. HMK'nın 222/5 anlamında münhasıran dayanmış değildir. Davalı taraf ise ispat yükünün davacıda olduğundan bahisle defter ibrazından kaçınmıştır. 29.01.2015 tarihli heyet duruşmasında davalıya defter ibrazı için davetiye çıkarılması ve davalı defterleri ibrazı halinde ek rapor alınması kararlaştırılmış, 02.03.2015 tarihli inceleme gününde davalıya defter ibrazı için davetiye çıkarılmadığı görülmüş ve davalıya defter ibrazı için ara karar kurulmuş ise de konuya ilişkin çıkarılan davetiye 03.03.2015 tarihinde bila tebliğ iade gelmiş, davalı şirketin sicil adresi sorulmadan Tebligat Kanunu 35. madde uygulaması düşünülmeden konuya ilişkin ara karar ve sonuçları takip edilmeden ek rapor alınmıştır. Mahkeme ara karar ile kararlaştırdığı davalı tarafın ticari defter kayıtlarına ilişkin HMK'nın 220. maddesinde tanımlanan usuli işlemleri tekemmül ettirmeden (bakınız Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 05.11.2012 gün, 9592-15940 sayılı emsal ilamı konuyla ilgilidir,), eksik tahkikat ile sonuç karara varmıştır.

Hal böyle olunca, davacı tarafın HMK 222/5 maddesine dayalı temyiz itirazı yerinde değil ise de, eksik incelemeye dayalı temyiz itirazı yerinde olduğundan, hükmün bozulması görüşünde olduğumdan, aksi yöndeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.