Esas No: 2012/1437
Karar No: 2013/153
Karar Tarihi: 30.04.2013

**Ceza Genel Kurulu         2012/6-1437 E.  ,  2013/153 K.**

* ETKİN PİŞMANLIK

* KISMEN İADE VEYA TAZMİN

* KISMİ İADE VEYA TAZMİNDE ETKİN PİŞMANLIK

* TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 523

* TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 168

**"İçtihat Metni"**

Hırsızlık suçundan sanık Nasuh 'un  765 sayılı TCK’nun 493/2, 522, 59 ve 40. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, Güney Asliye Ceza Mahkemesince verilen 21.11.2003 gün ve 38-72 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 27.01.2006 gün ve 2821-449 sayı ile;

“5328 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi gereğince 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 7. maddesi ile 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 5349 sayılı Kanunla değişik 9. maddesi uyarınca sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilip belirlenmesinde zorunluluk bulunması” nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda 30.05.2006 gün ve 63-62 sayı ile, sanığın lehe olan  765 sayılı TCK’nun 493/2, 522 ve 59.  maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 27.03.2012 gün ve 2418-6105 sayı ile;

"5237 sayılı TCK'nun 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün  önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, anılan Yasanın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCY'nın 493/2, 522 (hafif) maddesinde  yer  alan suçun öğelerinin farklı olduğu; sanığın yakınana ait sepetli motorsikleti üzerinde taşıdığı taklit anahtarla çalıştırarak çalması şeklinde gerçekleşen eyleminin, 5237 sayılı TCK'nun 142/2-d maddesine uyan hırsızlık suçunu oluşturduğu, sanığın yakalandıktan sonra motosikletin parçalarının bir kısmının yerini göstererek yakınana iadesini sağladığının anlaşılması karşısında aynı Yasanın 168/1-3 maddesi gereğince yakınana kısmi iadeye rızası olup olmadığı sorularak sonucuna göre 765  sayılı  TCY  ile  5237  sayılı  TCY’nın   ilgili  maddeleri  uyarınca  denetime  olanak verecek  şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar  belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle  karşılaştırılması  suretiyle  lehe  olan  Yasanın  belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise 29.05.2012 gün ve 208335 sayı ile;

“23.09.2003 günü saat 19.30 sıralarında şüphe üzerine kolluk kuvvetlerince sanığın kullandığı aracın bagajında yapılan aramada parçalanmış şekilde, şasi ve motor numaraları silinmiş İzh Planet 5 marka motosiklet parçalarının bulunduğu, sanığın ifadesinde bir kısım motor parçalarının kayınpederine ait motora taktığını, ele geçirilen motor parçalarının 24.09.2003 tarihince müştekiye tutanakla teslim edildiği,

5237 sayılı TCK’nun 168/4. maddesinde 'kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır' hükmünü içermektedir. Somut olayda müştekinin 1996 model Planet marka sepetli motorsikletini çalan sanığın, motorsikletin sepetini tanık Cemil sattığı, parçaladığı motosikletin bazı parçalarıyla kayınpederinin motorunun bazı parçalarını değiştirdiği, bir kısım parçaları da satmaya götürürken şüphe üzerine jandarmaca yapılan aramada ele geçirildiği, sanığın motoru parçaladığı esnada motor silindirini kırması üzerine bu parçayı suya attığını belirttiği, ele geçirilen motor parçalarının 24.03.2003 tarihli tutanakla müştekiye teslim edildiği anlaşılmaktadır.

Yasa koyucunun 5237 sayılı TCK 'nun 168. maddesinde 'tek başına iade ve tazmine' değil, 'pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine' önem verdiği, iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi veya failin yakalanmamak için kaçarken çaldığını atması sonucu eşyanın ele geçirilmesinin iade sayılamayacağı, olayımızda da sanığı kullandığı araçta şüphe üzerine yapılan arama sonucu motorun bir kısım parçalarının ele geçirilmesi durumunda sanığın gerçek anlamda pişmanlığından ve iadeden söz edilemeyeceği, motosikletin teslim edilen parçalarının eksik parçalar nedeniyle motosikletin bütününü oluşturmayacağı, bu parçaların montaj ve diğer teknik işlemlere tabii tutulması sonucu bir değer taşıyacağı, yasa koyucunun eksik iade ile kastettiği çalınan 6 adet altından 3 adedinin iadesi, bir karton sigaradan 3 adet sigaranın iadesi, çalınan paradan bir kısmının iadesi olarak düşünülmesi gerekir. Kısmen iade edilen 3 altın, 3 adet sigara, bir kısım paranın her biri tek başına bir varlık ve ekonomik değer taşımaktadır.

Sanık tarafından çalınan motosikletin bir bütün olarak ekonomik değer taşıdığı, çalınabilir bütün olan motorun parçalanan ve ele geçirilen parçalarının, teknik ve montaj işleminden geçirilmeden kullanılamayacağı, bütün olan motorun parçalarının tesliminin kısmi iade sayılamayacağı gibi müştekinin zararının da tazmininden söz edilemeyeceği kuşkusuzdur” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.10.2012 gün ve 16874-18152 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle  Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 168/4. maddesinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir

İncelenen dosya içeriğinden;

Müşteki Mustafa’ya ait motosikletin 30.05.2003 tarihinde anahtar uydurulmak suretiyle çalındığı, müştekinin bir gün sonra kolluk birimlerine müracaatta bulunduğu,

23.09.2003 tarihinde jandarma görevlilerince yapılan kontrol sırasında sanığın kullandığı araç içerisinde müştekiye ait motosikletin bir kısım  parçalarının bulunduğu,

Sanığın savunmasında motosikleti çaldıktan sonra parçaladığını, sepetini Cemil 'e sattığını, parçalardan bir kısmını kayınpederinin evine bıraktığını, kırılan silindir ve işe yaramayan bir kısım parçaları da Menderes Nehrine attığını beyan ettiği,

Sanığın aracında bulunan parçalar ile  yakalanmasından sonra ifadesi doğrultusunda yapılan araştırmalar sonucunda elde edilen sepet, iki adet tekerlek, akü, oturak, fren balatası, korkuluk ve kontak anahtarı ile birlikte toplam 35 parçanın müştekiye teslim edildiği,

Anlaşılmaktadır.

765 sayılı TCK’nun 523. maddesinde; “Bu babın birinci, üçüncü, dördüncü ve beşinci fasıllarında ve 516 ncı maddenin birinci fıkrasında ve 518 ve 519 ve 521 inci maddelerinde beyan olunan cürümlerden birini işleyen kimse kendi hakkında bir güna takibat icrasına başlanmadan evvel aldığını iade eylerse yahut işlenen fiilin mahiyetine ve sair ahvale nazaran red ve iade kabil olmadığı takdirde mutazarrırın zararını tamamen tazmin ederse göreceği ceza üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Eğer bu red ve iade veya tazmin hususi takibat esnasında fakat işin mahkemeye verilmesinden evvel vuku bulursa failin göreceği ceza altıda birden üçte bire kadar indirilir. 494 üncü maddenin 2, 3 ve 4 numaralı bentleri ile 521/a ve 521/b maddelerinde yazılı cürümlerden dolayı da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır” biçimindeki hüküm, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde “Etkin Pişmanlık” başlığı altında; “hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır. Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranır” şeklinde düzenlenmiş,

Bu hüküm de 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;

“Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır” şekline dönüştürülmüştür.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10–16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248–288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere; 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 523. maddesi, “iade ve tazmin esasına” dayalı iken, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Kanunun 168. maddesi ise tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; “yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127–147 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında vurgulandığı gibi; TCK’nun 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi durumunda, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Öğretide baskın görüş olarak; “5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesinin 765 sayılı Kanunun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı” kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. Bası, s. 520–523; Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara 2008, s. 934; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara 2007, s. 396; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara 2007, c. 2, s. 1318)

Kanun koyucunun, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili meclis komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır. (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 616)

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmesi gibi hallerde, failin gerçek anlamda bir pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için “mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi” şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz veya davranış yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Kısmen iade veya tazmin halinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi halinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarakda mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir. Bu bağlamda sanık tarafından çalınan malın kullanılmayacak bir durumda mağdura iade edilmesi veya malın kullanılabilmesi için mağdurun ayrıca bir işlem ve masraf yapması gereken durumlarda kısmi iadeden bahsedilemeyeceği gibi, bütünlüğü bozulan malların parça parça olarak iade edilmesi durumunda da kısmi iadeden bahsedilemeyecektir.

Çalınan şeyin bütünlüğü bozulduktan sonra parçalanarak iade edilmesi ve parçaların tek başına bir değerinin bulunması  durumlarında kısmi iade veya tazmin şartlarının oluşup oluşmadığına gelince; parça olarak tek başına değeri olan malın satılabilmesi, mağdurun emek ve mesai sarf etmesini gerektirmesi, buna bağlı olarak iadenin doğrudan sonuç doğurmaması, ayrıca iade edilen parçaların satılması külfetinin zaten suçun işlenmesinden dolayı zarar görmüş olan mağdura yükletilmesinin hakkaniyete uygun olmaması nedeniyle kısmi iadenin şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.

Diğer taraftan, kısmi iade şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesinde, suça konu eşyanın niteliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Örneğin, misli bir eşya olan 1.000 Lira paranın çalınmasında, çalınan paranın 900 Lirasının iadesi halinde kısmi iadeden söz edilebilecektir. Bölünemeyen bir eşya olan bisikletin fonksiyonunu gerçekleştirmesine engel oluşturmayan sepeti olmaksızın, yine bölünemeyen bir eşya olan otomobilin işlevini yerine getirmesine engel oluşturmayan dikiz aynası ya da teybi olmaksızın geri verilmesi hallerinde kısmi iadenin gerçekleştiği kabul edilmelidir. Ancak, eşyanın kendisinden beklenen  işlevini yerine getirmesini sağlayacak parça veya parçaları olmaksızın geri verilmesi, ya da eşyanın işlevini yerine getiremeyecek şekilde bütünlüğü bozularak, bir kısım parçalarının geri verilmesi, örneğin çalınan motosikletin motoru olmaksızın geri verilmesi halinde işlevini yerine getiremeyecek bir durumda olması nedeniyle kısmi iadeden söz edilemeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın çaldığı motosikleti yaklaşık 40 parçaya bölüp,  parçaların bir kısmını satması, bir kısmını akrabalarına vermesi, bir kısmını da Menderes Nehrine atması ve olay tarihinden beş ay sonra yakalandığında aracında bulunan ve ifadesi doğrultusunda temin edilen 35 parçanın müştekiye iade edilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, iade edilen parçalardan bir kısmının tek başına değerinin olması nedeniyle TCK'nun 168/4 maddesi kapsamında kısmi iade şartlarının gerçekleştiği ileri sürülebilir ise de, motosikletin çalındıktan sonra parçalara ayrılmak suretiyle işlevini yerine getiremeyecek şekilde bütünlüğünün bozulması, müştekiye iade edilen parçaların bir araya getirilmesi durumunda yeniden işlevini görecek bir hale getirilmesinin mümkün olmaması ve tek başına değeri olan parçaların satılabilmesi için de mağdurun fazladan emek, zaman ve masraf yapmasını gerektirmesi nedeniyle, kısmi iade şartlarının gerçekleşmediğinin, dolayısıyla sanık hakkında TCK'nun 168/4. maddesinin uygulanmasının mümkün olmadığının  kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "somut olayda kısmi iade şartlarının gerçekleştiği, mağdurun kısmi iadeye rıza gösterip göstermediğinin sorularak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi amacıyla yerel mahkeme hükmünün Özel Daire tarafından bozulmasının isabetli olduğu, dolayısıyla itirazın reddi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 27.03.2012 gün ve 2418-6105 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Güney Asliye Ceza Mahkemesinin 30.05.2006 gün ve 63-62 sayılı hükmünün ONANMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.04.2013 günü yapılan birinci müzakerede gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 30.04.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.