Esas No: 2016/16535
Karar No: 2019/14072
Karar Tarihi: 25.06.2019

**22. Hukuk Dairesi         2016/16535 E.  ,  2019/14072 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili, davacının davalıya ait işyerinde elekrikçi olarak çalıştığını, ancak çoğu zaman depoculuk yaptığını, son net ücretinin 1.000,00 TL olduğunu, 2013 yılının Nisan ayına kadar haftada 6 gün 08.00 ile 19.00-19.30 saatleri arasında çalıştığını, mağaza açılışlarında ise 24.00’e kadar çalışmasının olduğunu, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı bir sebep olmadan feshedildiğini, feshin ardından işverence keşide edilen ihtarnamede devamsızlığı sebebiyle mazeret bildirmesinin istenildiğini, ihtarnameden sonra işe gitmesine rağmen çalıştırılmayacağını öğrendiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, kötüniyet tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin devamsızlık yapması üzerine haklı sebeple feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Temyiz Başvurusu:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

1-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf iş sözleşmesinin 30/11/2013 tarihinde işverence feshedildiğini ardından kendisine 04/12/2013 tarihli ihtarname gönderilerek işe dönmesinin istenildiğini, ancak işe gittiği halde çalıştırılmadığını ileri sürerek haksız feshe bağlı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı işveren ise, davacının 30/11/2013, 01/12/2013, 02/12/2013, 03/12/2013, 04/12/2013 günlerinde devamsızlık yaptığını, devamsızlık sebebiyle keşide edilen 04/12/2013 tarihli ihtarnamede davacıya 3 gün içinde işe dönmesi ihtar edilmesine rağmen davacının işe dönmediğini, iş sözleşmesinin 09/12/2013 tarihinde İş Kanununun 25/2-g bendine göre haklı sebeple feshedildiğini savunmuştur. Mahkemece işverence iş sözleşmesinin haklı olarak feshedildiğini kanıtlar bilgi ya da belge ibraz edilemediği gerekçesiyle feshin haksız olduğu kanaatine varılmış ise de, davacının devamsızlığı gerek dosya kapsamında bulunan devamsızlık tutanakları gerekse davacının kendi beyanı ile sabittir. Devamsızlık olgusu yargılama sırasında dinlenen tutanak tanıklarının anlatımları ile de ispatlanmıştır. Ayrıca davalı işveren tarafından keşide edilen, devamsızlığa ilişkin mazeret bildirilmesi ve davacının işe dönmesi gerektiği ihtarını içeren 04/12/2013 tarihli ihtarname davacıya 06/12/2013 tarihinde tebliğ edilmiş olup, davacının bu ihtara yanıt vermediği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan davacı işçi, iş sözleşmesinin 30/11/2013 tarihinde işveren tarafından feshedildiğini, dosya kapsamındaki devamsızlık tutanaklarının gerçeğe aykırı olduğu ileri sürmüş ise de, bu iddiasını tanık anlatımı veya başka bir delil ile ispat edememiştir. Dinlenilen davacı tanıklarından birinin fesih tarihinde işyerinde çalışmadığı, diğerinin ise feshe ilişkin bilgisinin olmadığının anlaşılmasına göre davacının iş sözleşmesinin 30/11/2013 tarihinde işverence haksız feshedildiğine yönelik iddiasını ispatlamayamadığı kabul edilmelidir. Şu halde davalı işveren, iş sözleşmesinin davacının devamsızlığına bağlı olarak haklı sebeple feshini ispatladığı halde, mahkemece hatalı hukuki değerlendirme yapılarak feshin haksız olduğu sonucuna ulaşılması yerinde değildir. İş sözleşmesinin haklı sebeple feshedildiği dikkate alınarak, davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup, kararın bu sebeple bozulması gerekmiştir.

2-Taraflar arasında davacının fazla çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı bir başka uyuşmazlık konusudur.

Somut uyuşmazlıkta mahkemece davacı tanıklarının anlatımına itibar edilerek düzenlenen bilirkişi raporu doğrultusunda davacının fazla çalışma ücreti hüküm altına alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tanıklarının anlatımına göre, davacının haftada 5 gün 08.00-19.00 saatleri arasında, 1 gün 08.00-19.30 saatleri arasında günde 1,5 saat ara dinlenme ile çalıştığı ve haftada 12,5 saat fazla çalışma yaptığı sonucuna varılmış ise de, dosya kapsamından davacı tanıklarının davalı işverene ait Keçiören Şubesinde çalıştığı, davacının ise depoda görevli olduğu anlaşılmaktadır. Davacı ile aynı yerde çalışmayan tanıkların davacının çalışma düzenini net olarak bilebilmeleri mümkün değildir. Davalı tanıkları ise davacı ile depoda birlikte çalışmış olup, tanıklar, davacının haftada 6 gün 08.30-18.00 saatleri arasında 1,5 saat ara dinlenmesi ile çalıştığını ifade etmiştir. Ayrıca davalı tanıklarından bir tanesi davacının haftada ortalama 1,5 saat daha fazla çalıştığını, diğeri ise 1-2 gün ortalama 1 saat fazla çalıştığını beyan etmiştir. Bu halde davacı ile aynı yerde birlikte çalışan davalı tanıklarının anlatımı dikkate alınarak, davacının haftada 5 gün 08.30-18.00 arası 1,5 saat ara dinlenmesi ile günde 8 saat , haftada 1 gün ise 08.30-19.30 arası 1,5 saat ara dinlenmesi ile 9,5 saat olmak üzere haftada (40+9,5=49,5-45=) 4,5 saat fazla çalışma yaptığının kabulü dosya kapsamına uygun düşecektir. Mahkemece davacının çalışma düzenini bilmesi mümkün olmayan davacı tanıklarının anlatımına itibar edilerek sonuca varılması hatalıdır.

Temyiz edilen kararın açıklanan sebeplerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 25.06.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.