Esas No: 2015/10831
Karar No: 2018/1784
Karar Tarihi: 06.02.2018

**9. Hukuk Dairesi         2015/10831 E.  ,  2018/1784 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Taraflar arasındaki, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının ödetilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle gerçekleşen miktarın faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ilişkin hüküm süresi içinde temyizen incelenmesi taraflar avukatlarınca istenilmesi ve davalı avukatınca duruşma talep edilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 07/02/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davalı adına Avukat ... ile karşı taraf adına Avukat ... geldiler. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra bırakılan günde dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, müvekkilinin davalı Şirket ile bu Şirketin bağlı olduğu gruba ait ....'daki işyerinde 13.03.2008-27.01.2013 tarihleri arasında çalıştığını ama bu çalışmalarının SGK'ya bildirilmediğini, davalı işverenlerin davacıya bir takım belgeler imzalattıklarını, en son tüm haklarını yok eden bu belgeleri imzalamak istememesi üzerinde iş akdinin feshedildiğini ve Türkiye'ye gönderildiğini, iş makinesi operatörü olarak aylık 1.700,00-$ ile çalıştığını, şantiyede yattığını ve 3 öğün yemek verildiğini, davalı aleyhine dava açan işçiler olması nedeniyle davalının davacının ücretini düşük gösteren bir takım evraklar imzalattığını, bunlara itibar edilmemesi gerektiğini, davacının haftanın 7 günü çalıştığını, davacının son aya ait 23 günlük ücretinin ödenmediğini, yıllık izinlerinin kullandırmadığım, genel tatil ve bayram tatili ücretlerinin de ödenmediğini iddia ederek; kıdem ve ihbar tazminatı, fazla çalışma ücreti, ulusal bayrama ve genel tatil ücreti, hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının davalı işyerinde çalışmadığını, ancak ....'da davalı Şirketin faaliyette olduğu birimin bulunduğu bölgede çalışmış olabileceğinden bu davanın açılmış olabileceğinin değerlendirildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davacının iş akdinin haklı yada geçerli nedenle sona erdirildiğine dair herhangi bir kayıt ve belge ibraz edilmediği, dinlenen davacı tanık beyanlarına nazaran davacı asilin davalı tarafça imzalatılmak istenen belgeleri imzalamaması nedeniyle iş akdine son verildiği anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar vermiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesinin gerekçesine göre belirsiz alacak davasının, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak da açılabilmesi imkan dahilindedir. O halde belirsiz alacak davasında bir miktarın tahsili yanında, kalan tutarın tespiti istenebilecek ve yargılama sırasında belirlendiğinde kalan miktar da talep edilebilecektir.

Bunun tam eda davasından farkı, belirlenebilen miktarın talebi yerine, kısmi bir miktarın istenebilmesidir. Örneğin belirsiz bir alacak için alacaklı tarafından belirsiz alacak davası açıldığında ve 100,00 TL için tahsil, kalan miktarı için ise alacağın tespiti istendiğinde kısmi eda külli tespit davasından söz edilir. Zira alacaklı işveren veya resmi kurum kayıtlarında geçen belirleyebildiği miktarı davaya konu etmek yerine, farazi bir miktar için talepte bulunmuştur. Sözü edilen davanın kısmi davadan farkı ise, alacaklının kısmi dava açtığını belirtmeksizin belirsiz alacak davasından söz ederek taleplerde bulunmasına dayanır. Yukarıda açıklandığı üzere belirsiz bir alacak için alacaklının açıkça kısmi dava açtığını belirterek talepte bulunması veya belirsiz alacaktan söz edilmeksizin kısmi taleplerde bulunulması halinde davanın kısmi dava olarak açıldığı kabul edilir.

Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili değildir.

Somut uyuşmazlıkta; davacı kısmi eda küllî tespit talepli belirsiz alacak davası açmıştır. Bilahare talep ettiği miktarları artırmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalara göre Mahkemenin davalı tarafın artırılan taleplere karşı yaptığı zamanaşımı defini dikkate alarak karar vermesi hatalıdır.

3-İş hukukunda çalışma olgusunu, bu kapsamda fazla mesai yaptığını, tatillerde çalıştığını iddia eden işçi, karşılığı ücretin ödendiğini de işveren kanıtlamalıdır.

Fazla ve tatillerde çalışma her türlü delille kanıtlanabilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları, delil niteliğindedir.

İşçinin çalışma olgusunun tespitinde işyerinde veya komşu işyerinde çalışanların tanıklığı önemli olduğu gibi tanık olarak dinlenecek kişinin tanıklığına güveni etkileyebilecek bir durumun olup olmadığı da araştırılmalıdır. Tanıklar belirli bir dönem çalışmışlarsa ve başkaca delil yok ise beyanlarının belirtikleri dönemle sınırlandırılması gerekir.

Dosya içeriğine göre hükme esas bilirkişi raporunda, fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla mesai alacağı 18/04/2009-27/01/2013 tarihleri arası hesaplanmıştır. Ancak, davacı tanıklarından H.N.'ın 02.05.2011-08.06.2012 tarihleri arasında, K.Ş. 2008 ilâ 2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalışmasının bulunduğu anlaşılmaktadır. Tanıkların işyeri çalışma düzenini kendi çalışma süreleri ile sınırlı olarak bilebilecekleri, bu durumda davacının fazla çalışması olduğunu sadece bu tanıkların çalışma süresi kadar ispatlayabildiği mahkemece değerlendirilmeden bu alacağın hüküm altına alınması hatalıdır. Yeniden yapılacak hesaplamada yurda giriş çıkış kayıtlarının dikkate alınarak yurtiçinde olduğu sürelerin de dışlanması gerektiği gözden kaçırılmamalıdır.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, davalı yararına takdir edilen 1.480.00 TL.duruşma avukatlık parasının davacıya, davacı yararına takdir edilen 1.480.00 TL.duruşma avukatlık parasının ise davalıya yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 06.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.