Esas No: 2011/7217
Karar No: 2012/1141
Karar Tarihi: 01.02.2012

**7. Ceza Dairesi         2011/7217 E.  ,  2012/1141 K.**

**"İçtihat Metni"**

5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet eyleminden dolayı ... hakkında anılan Kanun'un 3/13.maddesine aykırılıktan 270.000 Türk Lirası idari para cezası uygulanmasına dair Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 27.04.2009 tarihli ve 2009/391-356 sayılı idari para cezası kararına yapılan itirazın kabulüne, itiraz eden hakkında Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının 06.02.2008 tarihli ve 2008/119 sayılı kararıyla verilen idari para cezasının kaldırılmasına ilişkin Kadıköy 5.Sulh Ceza Mahkemesinin 16.07.2010 tarihli ve 2009/545-545 değişik iş sayılı kararına yapılan itirazın kabulüne, Kadıköy 5.Sulh Ceza Mahkemesinin 16.07.2010 tarihli ve 2009/545-545 değişik iş sayılı kararının kaldırılmasına dair KADIKÖY 3.Ağır Ceza Mahkemesinin 24.11.2010 tarihli ve 2010/1324 müteferrik sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 27.04.2011 gün ve 22473 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Cumhuriyet Başsavcılığının 09.06.2011 gün ve KYB. 2011-192236 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Mezkür ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, suça konu Almanya'ya ihraç edilen streç film cinsi eşyanın ihracına yönelik olarak eşyaların beyana ve faturasına uygunluğunun ... Gümrük Müdürlüğünde yapıldığı, daha sonra kap adedi kontrolü yapılmak suretiyle mevzuatın öngördüğü tüm işlemlerin yapılarak aracın mühürlenmek suretiyle yurtdışına çıkışının sağlandığı, aracın yurtdışına çıkışından sonra kabahatlinin bir sorumluluğunun bulunmadığı, bu hususun dosyaya sunulan 14.07.2010 tarihli bilirkişi raporu ile de desteklendiğinin anlaşılması karşısında, itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği üzere kanun yararına bozmaya konu olabilecek yasaya aykırılık halleri uygulamadaki esaslı yanlışlıklar ile esasa etkili usul hatalarıdır. Buna göre, maddi ceza yasaları ile yargılama yasası kurallarına aykırılık hallerinde bu yola başvurulması mümkün olmakla birlikte hakimin takdir, tercih ve değerlendirmesine ilişkin sorunlar bakımından anılan yola gitme olanaksızdır.

Kanun yararına bozma talebine konu olayda mahkemece, dava dosyasındaki tüm deliller birlikte incelenip tartışılarak bu hususların da delil takdiri yapılmak suretiyle karar verilmiş olup, delil takdirine dayanan karar aleyhine kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceği cihetle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınan kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, 01.02.2012 günü oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

1-Kabahatli ..., ... ve ... haklarında Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının 27.04.2009 günlü kararıyla 607 sayılı Kanunun 3/13.maddesi uyarınca toplam 270.000 TL idari para cezası verilmiştir.

2-Bu karara karşı ... müdafii tarafından 06.05.2009 tarihinde Kadıköy 5.Sulh Ceza Mahkemesine K.K.nun 27/1.maddesi uyarınca başvuruda bulunulmuştur.

3-..., kabahat oluşturan kaçakçılık fiiline konu ihraç olayında gümrük müşaviri olarak görev ve işlem yapmıştır.

4-Başvuru üzerine Sulh Ceza Mahkemesince K.K. 28/4.maddesi uyarınca duruşma açılmıştır. Gümrük İdaresinden olayla ilgili tüm bilgi ve belgeler getirtilmiştir.

5-İdareden getirtilen belgeler içerisinde olay sırasında Gümrük kapısında görevli muayene memurları ... ve ...'in beyanları da bulunmaktadır. Muayene memuru ... beyanında özetle kırmızı hatta görevli olduğunu, olay konusu beyannameyi sistemin kendisine havale ettiğini, kısmi olarak fiziki muayene yaptığını muayene esnasında beyannameye aykırı olumsuz bir duruma rastlanmadığını belirtmiştir. Diğer muayene memuru ... ise beyanında özetle, görevinin eşyanın fiziki muayenesini değil, beyannamede belirtilen kap adetlerini saymak olduğunu, olay konusu araç içerisindeki ihraç eşyalarında herhangi bir farklılık ve olumsuzluğa rastlanmadığını belirtmiştir.

6-Mahkeme tüm bilgi ve belgelerle birlikte iddiaların değerlendirilmesi için bir uzman bilirkişi seçmiştir.

7-Bilirkişi raporunda, Gümrük Müşaviri ...'in yaptığı işlemlerin usul ve yasaya uygun olduğu ve olayda sorumluluğunun bulunmadığı gerekçeleriyle birlikte açıklanmıştır.

8-Kadıköy 5.Sulh Ceza Mahkemesi, idari para cezasına karşı kabahatli ...'in yapmış olduğu başvuruyu kabul ederek bu kabahatli yönünden idari para cezasının iptaline 16.07.2010 tarihinde 2009/545 D.İş sayı ile karar vermiştir. Kararında dayandığı gerekçeleri açıklamıştır. Kadıköy 5.Sulh Ceza Mahkemesinin söz konusu kararının gerekçesi şöyledir: "Tüm dosya kapsamı, muterizin itiraz dilekçesi içeriği, Kadıköy Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/391 kabahat sayılı dosya içeriği, bilirkişi ... tarafından dosyaya sunulan 14.07.2010 tarihli bilirkişi raporu içeriği birlikte değerlendirildiğinde gümrük müşaviri ...'nın müşavirliğini yaptığı ... Plastik Gıda ve Tekstil Sanayii Dış Tic. Ltd. Şti. tarafından Almanya'ya ihraç edilen sanayi ambalaj tipi strech film cinsi eşyanın ihracı ile ilgili olarak ... Gümrük Müdürlüğünden işlem gören 02.09.2008 tarih ve EX... sayılı ihracat beyannamesi ile ilgili olarak ... Gümrük Müdürlüğünde kırmızı hatta fiziki muayene yapılarak eşyanın beyana ve faturasına uygun olduğunun görüldüğü, bilahare kap adedi kontrolu yapılmak suretiyle mevzuatın öngördüğü tüm işlemlerin yerine getirilerek aracın mühürlenerek yurtdışına çıkışının yapıldığı, aracın yurtdışına çıkışından sonra eşyalar üzerinde gümrük müşavirinin bir yaptırım ve sorumluluğunun bulunmadığı anlaşıldığından muterizin itirazının kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur."

9-Kadıköy 5.Sulh Ceza Mahkemesinin bu kararına karşı Kadıköy Savcılığı 21.10.2010 tarihinde itiraz etmiştir.

10-İtirazı inceleyen Kadıköy 3.Ağır Ceza Mahkemesi ise 24.11.2010 günlü ve 2010/1324 müt.sayılı kararıyla itirazın kabulü ile Kadıköy 5.Sulh Ceza Mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar vermiştir.

11-Bu karara karşı Yargıtay Başsavcılığı tarafından dosyada mevcut talepte belirtilen gerekçelerle kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulmuştur.

12-Dairemizin sayın çoğunluğu Kadıköy 3.Ağır Ceza Mahkemesinin itirazın kabulüne karar verirken delil takdir ettiğini ve delil takdirine karşı kanun yararına başvurulamayacağı gerekçesiyle talebi reddetmiştir.

13-Kadıköy 3.Ağır Ceza Mahkemesi itirazı kabul ederken Gümrük Yasası hükümlerine göre gümrük müşavirinin sorumlu bulunduğu gerekçesine dayanmıştır.

14-Başvuruyu kabul eden Kadıköy 5.Sulh Ceza Mahkemesinin dayandığı tanık beyanı ve bilirkişi raporu delillerini gözetmemiştir. Sulh Ceza Mahkemesinin yaptığı delil takdirinin hatalı olup olmadığını değerlendirmemiştir. Yasa hükmüne yanlış anlam vererek kabahatli ...in'in sorumluluğunun devam ettiğini kabul etmiştir. Bu duruma göre itiraz mercii Kadıköy 3.Ağır Ceza Mahkemesinin karar verirken yaptığı incelemede delil takdiri yapmamıştır. Yasa hükmünü yorumlamıştır. Kadıköy 5.Sulh Ceza Mahkemesinin kararını yasa hükümlerine dayanarak kaldırmıştır. Yasa hükümlerinin yorumunda hata yapıldığı gerekçesiyle de kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulabilir. Bu nedenlerle Kadıköy 3.Ağır Ceza Mahkemesinin itirazın kabulüne dair söz konusu kararına karşı kanun yararına yasa yoluna başvurulması gerekir. Aksi görüş hak özgürlüğünün kapsamını daraltacaktır.

Açıkladığımız nedenlerle sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.