Esas No: 2018/3673
Karar No: 2018/9338
Karar Tarihi: 26.04.2018

**9. Hukuk Dairesi         2018/3673 E.  ,  2018/9338 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Davacı vekili tarafından verilen 20.02.2018 havale tarihli dilekçede Dairemizin 24.01.2018 tarih, 2015/8359 E ve 2018/1118 K sayılı onama kararının maddi hataya dayalı olarak verildiği ileri sürülerek kararın ortadan kaldırılması ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.

Mahkemece verilen kararı davacının da temyiz ettiği gözden kaçırılarak karar verildiği anlaşılmakla yukarıda tarih ve numarası belirtilen ONAMA KARARININ ORTADAN KALDIRILMASINA karar vermek gerekmiştir.

Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 10.05.2011-27.01.2014 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde barista olarak çalıştığını, en son net ücretinin bahşişlerle birlikte 1.340,00 TL olduğunu ve ayrıca işyerinde yemek verildiğini, iş sözleşmesinin fazla mesai, bayram ve genel tatil alacaklarının ödenmemesi nedeniyle davacı tarafından haklı sebeple feshedildiğini, davacının son aya ait ücretinin de ödenmediğini, davacının mesai saatleri değişecek şekilde günde 12 saatten fazla olarak bayram ve genel tatil günleri de dahil çalıştığını beyan ederek, kıdem tazminatı ile ücret, fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, davacının 27.10.2011 tarihinde komi olarak çalışmaya başladığını, 24.01.2014 tarihinde istifa ederek ayrıldığını, davacının 16.01.2014 tarihinde istifa dilekçesini davalıya verdiğini ve ihbar öneli içinde çalışacağını belirtmesine rağmen 24.01.2014 tarihinden itibaren işe gelmediğini, davacının feshinin haklı olmaması ve istifa ederek ayrılması nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanamadığını, davacının asgari ücret aldığını ve bahşiş doğrudan müşteriler tarafından ödendiği için ücret hesabına dahil edilemeyeceğini, davacının çalıştığı yerin alkolsüz mekan olduğunu ve 10.00-23.00 arasında faaliyet gösterdiğini, mesainin 10.00- 18.00 ve 14.00-23.00 vardiyalarında 1,5 saat ara dinlenme ile gerçekleştiğini, vardiyaların haftalık değiştiğini, davacının fazla mesaisi olduğunda bordroya yansıtılarak ödendiğini, davacının hafta tatiline denk gelmeyen bayram ve genel tatil alacaklarının bordro ile kendisine ödendiğini, davacının ödenmemiş ücretinin bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiği davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, bilirkişi ana raporundaki hesaplamalar doğrultusunda fazla çalışma ve genel tatil ücreti alacağından %30 hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı avukatının tüm davacı avukatının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık, fazla çalışma ücreti alacağı noktasındadır.

Hükme esas alınan 02.09.2014 tarihli bilirkişi raporunda davacıya bir kısım aylarda fazla çalışma ödemesi yapıldığı görüldüğü gerekçesiyle fazla çalışma yapılan aylar dışlanmıştır.

Ancak davalı tarafından liste halinde sunulan bordrolarda davacının gerçek ücreti gösterilmediği gibi aylık 25-60 TL değişen miktarlarda mesai adı altında sembolik ödeme yapıldığı görülmektedir. Bordrolar gerçek ücreti yansıtmadığından ve ödemenin sembolik olduğu görüldüğünden bordroların dışlanması hatalıdır.

Davacının ücreti içerisinde müşterilerden aldığı bahşiş adı altında ödeme de bulunduğundan fazla çalışma alacağının sadece % 50 zamlı kısmının hesaplanıp, bordrolarda mesai adı altında yer alan ödemelerin mahsup edilerek karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.

3- Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (... bir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta davacının haftada 3 gün günde 12 saat çalıştığı süre için 1,5 saat yerine 2 saat ara dinlenmesi düşülmesi de hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 26/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.