Esas No: 2017/447
Karar No: 2018/344
Karar Tarihi: 10.07.2018

**Ceza Genel Kurulu         2017/447 E.  ,  2018/344 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 12. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Günü : 01.12.2015

Sayısı : 356-402

Kasten öldürme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanık ...'ın eyleminin taksirle öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nun 87/4 ve 27/1. maddeleri yollamasıyla aynı Kanunun 85/1, 27/1, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.06.2013 tarihli ve 125-269 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı, katılanlar vekili ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 12. Ceza Dairesince 01.07.2015 tarih ve 18098-12307 sayı ile;

"...Sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Bir başka suç nedeniyle sevkedildiği mahkemede hakkında CMK'nın 94. maddesi uyarınca tutuklama kararı verilmesi üzerine kelepçe bağlanmaksızın sevki sağlanan ölen, adliye çıkışında kolluk görevlilerince naklinin sağlanmasından önce ailesi ile vedalaştığı sırada, kolluk görevlilerinin bir anlık dalgınlığından istifade ederek hızla ara sokaklara doğru kaçmaya başladığı, yakalamak için peşinden koşan kolluk görevlilerin öleni takibe geçtikleri, sözlü ikaza ve uyarı atışlarına rağmen durdurulamadığı ve kaçışına devam ettiği, polis memuru olan sanığın koşarak takipte olduğu sırada ilerlediği sokağın cadde ile kesişim noktasındaki merdivenlerden inerken dengesini kaybederek düştüğü ve buradan yarı otomatik tabancasıyla yaptığı atışlar neticesi silahından çıkan mermilerden birinin ileride cadde üzerinde kaçışını sürdüren ölenin sol omuz bölgesini sıyırarak geçtiği, diğer merminin ise ölenin kafasında sağ oksipito parietal bölgeden girip, beyinde hasar meydana getirerek kafada alın sağ orta kısım yakınından çıktığı, cilt-cilt altı bulgulara göre her iki atışın da uzak atış mesafesinden yapıldığı, atışlardan birinin de yolun solunda park halindeki aracın arka cam sağından girip ön cam solundan çıkarak yol kenarındaki betonarme kolona isabet ettiği, bu alanda da gömleksiz bir adet ateşli silah mermi çekirdeğinin elde edildiği, ara sokaklarda ve merdivenlerin bitiminde sanığın silahından yapıldığı anlaşılan ikişer adet kovanın ele geçirildiği, sanığın düştükten sonra ateş ettiği yer ile ölenin vurulduğu yer arasında yaklaşık 23 metrelik bir mesafenin olduğu, mermi çekirdeklerinin yerden en az bir metre yüksekteki (duvar ve otomobildeki) isabet bölgeleri, ölenin vücudundaki temas noktaları ile atış süresi dikkate alınarak mekanik arızası bulunmadığı tespit edilen yarı otomatik bir silahla Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 16. maddesinde belirtilen '...kişinin yakalanmasını sağlamak amacıyla ve sağlayacak ölçüde silahla ateş edebilir' hükmüne aykırı olarak ateş ederek kaçan şüphelinin ölümüne sebebiyet verdiği iddia ve kabul edilen olayla ilgili olarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi için öncelikle hukuki düzenlemelerin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Olası kast TCK’nın 21. maddesinin 2. fıkrasında; 'Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâli' biçiminde tanımlanmış, fıkra gerekçesinde ise; 'Olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir. Diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir.' şeklinde, olası kastın uygulanma şartları belirtilmiştir. Öğretide de, olası kast, suçun kanuni tanımındaki objektif unsurların gerçekleşebileceği, ciddi bir şekilde mümkün görülmesine rağmen, fiilin işlenmesi suretiyle tipikliğin gerçekleşmesi şeklinde tanımlanmıştır. (Koca/Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler; 4. Baskı; sh. 152.)

Fail, hareketinden doğacak sonuçları bilerek ve isteyerek hareket etmişse kast gerçekleşmiştir. Buna karşılık, fail belli bir sonucu gerçekleştirmek üzere hareket ederken, bunun yanında başka sonuçların meydana gelmesini de göze almış ve bu sonuçlar da gerçekleşmişse, failin bu sonuçlar açısından da kasten hareket ettiği kabul olunur. Çünkü fail, asıl kastettiğinden başka, hareketinden doğacak diğer sonuçları tahmin ettiği veya öngördüğü halde hareketini devam ettirmiştir. Dolaylı kast olarak adlandırılan bu kast türüne, belirli olmayan kast, gayrimuayyen kast, olursa olsun kastı veya dolus eventualis de denilmektedir. (Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, 2.Bası, s.349, Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, s.597 vd.), (Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt.2, s. 293 vd, Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, s.139 vd., Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.312 vd.)

İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksir ise, 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde 'dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla, bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi' şeklinde tanımlanmış olup, 5237 sayılı TCK’da, , 765 sayılı TCK’da yer verilen, 'tedbirsizlik', 'dikkatsizlik', 'meslek ve sanatta acemilik', 'nizamat, evamir ve talimata riayetsizlik', 'kayıtsızlık veya tedbirsizlik', 'hataen ve kayıtsızlıkla', 'müsamaha ve dikkatsizlik' şeklindeki taksir kalıplarına ilgili suç tiplerinde yer verilmemiş, ancak gerek öğretide, gerekse uygulamada, bu taksir kalıplarına yer verilmemiş olmanın, bir eksiklik veya farklılık oluşturmayacağı kabul edilmektedir.

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Öğretide ve yargı kararlarında taksirin unsurları,

a) Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,

b) Hareketin iradiliği,

c) Neticenin iradi olmaması,

d) Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması,

e) Neticenin öngörülebilmesi, ancak bu neticenin fail tarafından öngörülmemesi,

Şeklinde belirtilmiştir.

TCK'nın 27/1. maddesinin uygulanması koşullarına gelince;

TCK'nın 27/1. maddesinde 'Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı indirilerek hükmolunur' şeklindeki düzenlemenin uygulanma şartları madde gerekçesinde; 'Madde ile ceza sorumluluğunu ortadan kaldıran nedenlerin hepsini kapsamına alacak surette sınırın kast olmaksızın aşılması hâli düzenlenmiştir.

Sınır kasten aşıldığında, örneğin, meşru savunmada bulunan kişi vaki saldırıyı defetmek için saldırganı öldürmenin şart olmadığını bile bile ve sırf tecavüze uğramış olması fırsatından yararlanarak saldırganı öldürdüğü takdirde hukuka aykırılığın kalkmayacağı ve failin bu maddedeki herhangi bir ceza indiriminden yararlanamayacağı şüphesizdir. Bu nedenle madde sınırın kast olmaksızın aşılması hâlini kapsamaktadır.

Yukarıda verilen örnekte fail, maruz kaldığı saldırı dolayısıyla ve içinde bulunduğu durum itibarıyla esasta gerekli olandan fazla bir savunmada bulunmuş olabilir. Sınırın aşılmasındaki bu taksir kendisinin cezalandırılmasına yol açabilirse de, bunun için işlenen suçun taksirle işlendiği takdirde de cezalandırılabilen bir fiil olması zorunludur. Demek oluyor ki, bu gibi hâllerde işlenen suçun niteliğine bakılacak ve sadece kast bulunduğu takdirde cezalandırılabilen bir suç söz konusu ise faile ceza verilmeyecek buna karşılık, suç taksirle işlendiği takdirde de cezalandırılabilen fiillerden birini oluşturduğunda, maddede öngörülen biçimde cezadan indirim yapılarak faile taksirli suçtan dolayı ceza verilecektir' şeklinde açıklanmış olup, TCK'nın 27. maddesinin 1. fıkrasının uygulanabilmesi için; öncelikle bir hukuka uygunluk nedeninin söz konusu olması ve failin, bu hukuka uygunluk nedenine ilişkin koşulların sınırlarını 'kast olmaksızın' aşması gerekmektedir. Bunun doğal sonucu olarak da sınır kasten aşılmış ise bu fıkra ile uygulama yapılamayacaktır. Somut olayda hakkında tutuklama kararı verilen ancak kelepçe takılmadığından yararlanarak kaçan şüpheliyi yakalamak için yaralama kastı ile hareket eden ve sınırı kasten aştığı hususunda duraksama yaşanmayan sanığın eyleminin TCK'nın 27/1. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, meydana gelen sonucu kabullenerek hareket ettiğine ilişkin kanıt bulunmadığından eylemin olası kastla öldürme suçu kapsamında da değerlendirilemeyeceği, yaralamak suretiyle etkisiz hale getirme kastıyla hareket eden sanığın eylemi neticesi meydana gelen ölümden TCK'nın 87/4. maddesi gereğince sorumlu tutulması gerektiği ve sanığın TCK'nın 87/4. maddesi gereğince mahkumiyeti yerine atılı şekilde TCK'nın 85/1 ve 27/1. maddeleri gereğince mahkumiyetine hükmedilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 01.12.2015 tarih ve 356-402 sayı ile önceki hükümde direnilmesine karar vermiştir.

Direnme kararına konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.03.2016 tarih ve 37019 sayılı "onama" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1008-955 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 22.03.2017 gün ve 148-2261 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suçun nitelendirilmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme kararı verilip verilemeyeceğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yerel mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılamada, sanığa Yargıtay bozma ilamı ile duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin tebliğe çıkarıldığı, davetiye tebliğine rağmen sanığın duruşmaya gelmemesi üzerine, yokluğunda yargılamaya devam edilerek sanıktan aleyhe karşı diyecekleri sorulmadan, önceki hükümde direnilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 326/2. maddesine göre, hükmün aleyhe bozulması hâlinde davaya yeniden bakacak mahkemece, sanıktan bozmaya karşı diyeceğinin sorulması zorunlu olup aynı kurala 5271 sayılı CMK'nun 307/2. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan bu kanun hükümleri uyarınca sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhine sonuç doğurabilecek olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu konudaki delillerini sunma imkânı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır.

Bu itibarla, yerel mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Aydın 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.12.2015 tarihli ve 356-402 sayılı direnme kararına konu hükmünün, aleyhe olan bozmaya karşı sanığın beyanı alınmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.07.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.