Esas No: 2011/7766
Karar No: 2011/6832
Karar Tarihi: 06.12.2011

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2011/7766 E.  ,  2011/6832 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı ... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili davacının 01.07.2007 Tarihinde davalı ... Bakanlığına bağlı Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinde işe başladığını, 17.08.2010 tarihine kadar çalıştığını, taşeron Güçlü Medikal Diagnostik Sistemleri Ltd. Şti. döneminde hiçbir gerekçe gösterilmeden iş sözleşmesinin feshedildiğini, ancak yazılı fesih bildiriminde bulunulmadığını, gerekçesinin açık ve kesin olarak belirtmek fesih bildirimini yazılı olarak yapmak zorunda olduğunu, asıl işverenin ... olduğunu, asıl işveren ile taşeron şirket arasındaki ilişkinin muvazaalı işleme dayandığını iddia ederek feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili; açık ihale usulü ile ihale edilen eleman çalıştırma işine ilişkin ihaleyi kazanan ve davacıyı da işe alan asıl işverenin diğer davalı olduğunu, her türlü yetkinin bu firmada olduğunu beyanla davanın husumet yönünden reddine karar verilmesini savunmuştur.

Davalı Güçlü Laboratuvar Poliklinik ve Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.vekili ise; müvekkili şirket ile Sağlık Bakanlığına bağlı hastane arasında bir alt işverenlik ilişkisi bulunmadığını, şartname ve sözleşme gereği Sağlık Bakanlığının asıl işveren konumunda olduğunu belirterek husumet yönünden reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalılar arasındaki alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğundan davalı şirketin işveren sıfatı bulunmadığı ve davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği gerekçesiyle ... bakımından davanın kabulüne, davalı Güçlü Laboratuvar Poliklinik ve Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti. bakımından ise husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Karar ... vekilince temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre temizlik işçisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin yazılı fesih bildiriminde bulunulmadan feshedildiği gerekçesi ile feshin geçerli nedene dayanmadığının kabulü isabetli olmuştur.

Taraflar arasında diğer bir uyuşmazlık konusu da davalılar arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olarak kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığıdır.

4857 sayılı İş Kanununun 2/6 maddesine göre asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde alt işverene verilebilir. 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütü bir arada olması gerekir.

Somut olayda davalı Bakanlığa bağlı Adana Numune ve Araştırma Hastanesi ile davalı Güçlü Ltd. Şti. arasında yapılan hizmet alım sözleşmesine göre davacının davalı şirkete bağlı temizlik işçisi olarak çalışmış, iş sözleşmesi yazılı bir fesih bildirimi olmadan davalı şirket tarafından feshedilmiştir.

Hizmet alım sözleşmesinin konusu olan hizmetlerin bir kısmı yardımcı işler olup, dinlenen davacı tanıkları da davacının temizlik işlerinde çalıştığını beyan etmişlerdir. Davacının temizlik işçisi olmasına rağmen fiilen sözleşmenin kapsamı dışında asli işlerde çalıştırıldığı ispat edilmiş değildir

Davalı Bakanlığın yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunun 2/6-7. maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle ve işyerinin niteliği de göz önünde bulundurulduğunda bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir.

Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır. Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı şirket yerine davalı Bakanlığa ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.

Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle;

1-)Yerel Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının davalı Güçlü Laboratuvar Polikilinik ve Özel Sağlık Hizmetleri Ltd. Şti.’ne ait işyerindeki işine İADESİNE,

3-)Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde davalılar tarafından müştereken ve müteselsilen ödenmesi gereken tazminat miktarının fesih nedeni ve kıdemi dikkate alınarak 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-)Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğacak olan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna,

5-)Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-)Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre 1.100,00 TL vekâlet ücretinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine,

7-)Davacı tarafından yapılan 34,30 TL yargılama giderinin davalılardan alınıp davacıya verilmesine, kesin olarak 06.12.2011 tarihinde oybirliği ile karar verildi.