Esas No: 2019/482
Karar No: 2019/577
Karar Tarihi: 03.10.2019

**Ceza Genel Kurulu         2019/482 E.  ,  2019/577 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 26-58

Sanık ...'ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle, 103/2, 103/6, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.04.2015 tarihli ve 396-174 sayılı hükmün sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.11.2015 tarih ve 6363-10853 sayı ile;

"Sanığın soruşturma evresinde müdafii huzurunda verdiği savunmasında, mağdure ile ilk buluşmalarında araçla gittikleri ormanlık alanda seviştiklerini daha sonraki buluşmalarında ise yine araçla tenha bir yere gidip mağdurenin de isteğiyle cinsel ilişkiye girdiklerini beyan etmesi karşısında, sanık hakkında her iki suç açısından da koşulları oluştuğu halde TCK'nın 43. maddesinin uygulanmaması neticesinde eksik ceza tayini,

Dosya içeriğine göre, onbeş yaşı içerisindeki mağdurenin suç tarihinde sanıkla cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka neden olmaksızın cinsel ilişkiye girdiği sabit olduğundan, mağdure hakkında Akdeniz Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen 09.09.2014 günlü raporda 'Travma sonrası stres bozukluğu zemininde majör depresyon' tanısı ile ruh sağlığının kalıcı olarak bozulduğunun belirtilmesi nedeniyle anılan rapor esas alınarak sanığın cezası TCK'nın 103/6. maddesi uyarınca arttırılmış ise de, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda yer alan objektif sorumluluğun kaldırılarak subjektif sorumluluğun kabul edildiği, 5237 sayılı TCK'nın 23. maddesi uyarınca failin, gerçekleşen fakat kastetmediği bir neticeden sorumlu tutulabilmesi için en azından taksirle hareket etmiş olması gerektiği, cebir, tehdit veya hile gibi iradeyi etkileyen herhangi bir hâl olmaksızın mağdureyle cinsel ilişkiye giren sanığın bu eyleminden dolayı kastettiğinden daha farklı ve ağır bir neticenin meydana geldiğinin iddia olunduğu olayda, sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve kültürel durumu, eğitim düzeyi, mesleki tecrübesi, kişisel özellikleri, tarafların yaşları ve olayın gerçekleşme biçimi nazara alındığında, ağır netice olarak ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın sanık tarafından öngörülemeyeceği ve taksirle dahi hareket etmesinin söz konusu olmayacağı, meydana gelen zararın 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi kapsamında cezanın bireyselleştirilmesinde alt sınırdan uzaklaşılması sırasında dikkate alınabileceği gözetilmeden, cezasında 5237 sayılı TCK'nın 103/6. maddesi ile arttırım yapılması," isabetsizliklerinden bozulmuştur.

Zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin bozma nedenine uyan Yerel Mahkeme ise 15.02.2016 tarih ve 26-58 sayı ile TCK'nın 103/6. maddesinin uygulanma koşulunun bulunmadığına ilişkin bozma nedenine direnerek sanığın TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle, 103/2, 103/6, 43, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 14 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.05.2016 tarihli ve 151803 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesi ve Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 31.10.2016 tarihli ve 8052-7441 sayılı kararıyla Birinci Başkanlığa gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 22.12.2016 tarih ve 1449-2152 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 06.03.2017 tarih ve 451-1132 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilmiştir.

Ceza Genel Kurulunca 12.03.2019 tarih ve 2017/14-277-2019/195 sayı ile; yargılama aşamasında kamu davasından haberdar edilmeyen Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına 15.02.2016 tarihli gerekçeli kararın tebliğ edilmesi için dosya Yerel Mahkemeye iade edilmiş, Yerel Mahkemece tebligat eksikliğinin giderilmesinin ardından anılan Bakanlık tarafından temyiz edilmeyip Ceza Genel Kuruluna gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Battal Baki Ünlü hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen beraat kararı Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş, adı geçen sanık hakkında tehdit suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına, sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün ise bozulmasına karar verilmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı hâl olmaksızın on beş yaşından küçük mağdureye karşı cinsel istismarda bulunan sanığın, zora dayalı olmayan bu eyleminden dolayı ortaya çıkan mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmadan sorumlu tutulup tutulamayacağının belirlenmesine ilişkindir.

Kayden 03.09.1999 doğumlu olan katılan mağdure ...'un suç tarihinde 14 yaş 7 aylık olduğu, 9. sınıfta öğrenim gördüğü ve Konya ili Karatay ilçe merkezinde ailesi ile birlikte ikamet ettiği,

Sanık ...'ın suç tarihi itibarıyla yirmi bir yaşının içerisinde bulunduğu, katılan mağdureden 5 yaş 6 ay büyük, bekâr, lise mezunu olan sanığın geçimini elektrik teknisyenliği yaparak sağladığı ve Konya ili Meram ilçesinde ailesiyle birlikte ikamet ettiği,

Katılan mağdure ile sanık arasında olaydan bir buçuk ay öncesine dayanan arkadaşlık ilişkisi bulunduğu, telefonla yanlış arama sonucu tanışıp görüşmeye başladıkları ancak sanığın gerçek ismini saklayarak kendisini "Batuhan" olarak tanıttığı, tanışmalarından on beş gün kadar sonra ormanlık bir araziye gittikleri, burada sanığın katılan mağdurenin yüzünden, dudaklarından ve göğüslerinden öptüğü, 13.04.2014 tarihinde ise sanık ile katılan mağdurenin yanlarında sanığın arkadaşı tanık ... da bulunduğu hâlde araçla Karatay Belediyesi Hobi Bahçelerinin arka tarafına gittikleri, tanığın araçtan ayrılmasından sonra sanık ile katılan mağdurenin cinsel ilişkiye girdikleri, katılan mağdurenin 16.04.2014 tarihinde bir not bırakarak evden kaçtığı, aynı tarihte evine geri gelip yaşadıklarını babası olan katılan ...'a anlatması üzerine soruşturmanın başladığı,

Beyhekim Devlet Hastanesi çocuk psikiyatri uzmanı tarafından düzenlenen 18.04.2014 tarihli rapora göre; olay sonrası yolu kesilir korkusuyla okulu bıraktığını, kendisine bunu yapan kişinin sesinin kulağından çıkmadığını, olayı unutamayıp sürekli aklında yer edindiğini, tüm gün yataktan çıkamadığını, ekmek almaya giderken bile korktuğunu, birçok şeyin kendisine olayı hatırlatabildiğini, lekelendiğini ve kirlendiğini, sürekli olay duyulur endişesi taşıdığını, ailesi destek olduğu için intihar etmeyeceğini, olaya ilişkin kâbuslar görüp çığlık atarak uyandığını ifade eden mağdurenin duygu durumunun kaygılı ve depresif olarak değerlendirildiği, belirtilerinin travma sonrası stres bozukluğu ve majör depresif bozukluk tanılarıyla uyumlu olduğu,

Akdeniz Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 09.09.2014 tarihli rapora göre; yaşadıklarını sık sık hatırladığını, uyumakta zorlandığını, uykusunun bölündüğünü, kâbuslar gördüğünü, hayattan keyif alamadığını, çabuk irkilmelerinin olduğunu söyleyen mağdurenin dikkatini toplamakta güçlük çektiği, travma sonrası stres bozukluğu zemininde majör depresyon geçirdiği, ruh sağlığının bozulduğunun mütalaa olunduğu,

Anlaşılmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Çocukların cinsel istismarı" başlığını taşıyan 103. maddesi;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;

a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

Anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde iken,

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesi ile;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almış,

02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 13. maddesi ile de;

"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.

Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden;

a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,

b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,

anlaşılır.

(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz yıldan az olamaz.

(3) Suçun;

a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,

b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen tarafından,

d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

e) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Görüldüğü gibi suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâliyle maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında suçun nitelikli halleri, altıncı ve yedinci fıkralarında ise fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir. Maddenin 6. fıkrasının gerekçesinde; "Söz konusu suçun işlenmesi suretiyle mağdurun beden ve ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir" denilmiştir.

Somut olayda, eylem vücuda organ sokulmak suretiyle işlenmiş ve eylem neticesinde katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulmuş olması nedeniyle, cinsel istismar suçunun hem nitelikli hâlinin hem de neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlinin bir arada gerçekleştiği görülmektedir.

765 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esasına dayanan düzenlemelere yer verilmiş iken, 5237 sayılı TCK’da objektif sorumluluk esası benimsenmemiştir. Suçu, "Kanunda tanımlanmış bir haksızlık" olarak öngören yeni suç teorisinde buna uygun olarak "Kusura dayalı sorumluluk" ilkesi benimsenmiş, bir fiil ile bağlantılı olarak ortaya çıkan ağır sonuçlar bakımından failin en azından taksirinin bulunması aranarak netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara yer verilmiştir (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 161; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 241-242).

5237 sayılı TCK’nın "Netice sebebiyle ağırlaşmış suç" başlıklı 23. maddesi; "(1) Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir" şeklindedir. Buna göre; failin gerçekleştirdiği bir eylemde, kastettiğinden daha ağır veya başka bir sonucun meydana gelmesi hâlinde, sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olmasının kabulü gerekmektedir. Fail, bu sonucun meydana gelmesinden taksirle bile sorumlu tutulamıyorsa, objektif sorumluluğun kaldırılmasının doğal bir sonucu olarak, sadece nedensellik bağının bulunuyor olması, neticeden sorumlu tutulması için yeterli olmayacaktır.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlidir (Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınları, İstanbul 2011, 7. Bası, s. 407 vd.; Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara 2014, s. 361 vd).

Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hâlinin söz konusu olduğu ve gerek uygulamada gerekse öğretide kabul edildiği üzere ortada bağımsız bir suç bulunmayıp, meydana gelen ağır neticeden dolayı cezanın ağırlaştırıldığı kabul edilmektedir. Mağdurun ruh sağlığının bozulması hâlinde, bağımsız ve müstakil ceza belirlenmesini gerektiren bir suç hâli bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur. Cezanın hesaplanmasında bu hâl diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilecektir.

Kanunda beden veya ruh sağlığının bozulması kavramlarının tanımına yer verilmemiş olup Anayasa Mahkemesinin 26.02.2009 tarihli ve 96-34 sayılı kararında da belirtildiği üzere; kanun koyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasını cinsel istismar suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesini ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konulması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için bu noktada neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçta taksir kavramı üzerinde de durulmalıdır.

TCK'nın 22. maddesinin 2. fıkrasında taksir; "Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir." şeklinde tanımlanmıştır. Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirden söz edilebilmesi için hareketin iradi olması, sonucun istenmemesi, hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması ve sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla iradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi, öngörülemeyecek bir sonucun gerçekleşmesi hâlinde de failin taksirinden söz edilemeyecektir. Neticenin öngörülebilir olup olmadığı ise failin yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar dikkate alınarak belirlenmelidir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan mağdure ile sanık arasında olaydan bir buçuk ay öncesine dayanan arkadaşlık ilişkisi bulunduğu, telefonla yanlış arama sonucu tanışıp görüşmeye başladıkları ancak sanığın gerçek ismini saklayarak kendisini "Batuhan" olarak tanıttığı, tanışmalarından on beş gün kadar sonra ormanlık bir araziye gittikleri, burada sanığın katılan mağdurenin yüzünden, dudaklarından ve göğüslerinden öptüğü, 13.04.2014 tarihinde ise sanık ile katılan mağdurenin yanlarında sanığın arkadaşı tanık Muhammet de bulunduğu hâlde araçla Karatay Belediyesi Hobi Bahçelerinin arka tarafına gittikleri, tanığın araçtan ayrılmasından sonra sanık ile katılan mağdurenin cinsel ilişkiye girdikleri olayda, vücuda organ sokulması suretiyle gerçekleştirilen eylemin, katılan mağdurenin ruh sağlığının bozulmasına neden olduğu Akdeniz Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığınca düzenlenen 09.09.2014 tarihli raporla belirlenmiştir.

Sanık, suç tarihi itibarıyla yirmi bir yaşının içinde, lise mezunu, Konya ili merkezinde ikamet etmekte olup geçimini elektrik teknisyenliği yaparak sağlamaktadır ve 03.09.1999 doğumlu olan katılan mağdureden 5 yaş 6 ay büyüktür.

Buna göre; on beş yaşından küçük katılan mağdure ile cinsel ilişkiye giren, katılan mağdureden 5 yaş 6 ay büyük olan ve eyleminin sonuçlarını bilen sanığın, içinde bulunduğu sosyal ortam ve kişisel özellikleri itibarıyla gerçekleştirdiği bu eylem sonucunda katılan mağdurenin ruh veya beden sağlığının bozulup bozulmayacağını öngöremeyeceğini kabul etmek mümkün değildir. Bu nedenle sanığın en azından taksir derecesinde kusurunun bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme gerekçesi isabetli olduğundan uygulamanın denetlenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 15.02.2016 tarihli ve 26-58 sayılı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmündeki direnme gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,

2- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi ve direnme kapsamında bulunmayan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükme ilişkin temyiz incelenmesinin yapılması için Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 03.10.2019 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.