Esas No: 2016/7373
Karar No: 2016/5618
Karar Tarihi: 08.03.2016

**7. Hukuk Dairesi         2016/7373 E.  ,  2016/5618 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : İş Mahkemesi

Dava Türü : Olumsuz Yetki Tespitine İtiraz

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalılardan .... ve ..... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Davacı Sendika vekili, müvekkili Sendika'nın 24/04/2015 tarihinde davalılardan ....’ye ait işyerinde toplu iş sözleşmesi yapma yetkisi istemiyle diğer davalı Bakanlığa başvuruda bulunduğunu, başvurularının 04/06/2015 tarihinde ... işyeri sicil numaralı işyerinin 20 sıra numaralı “Genel İşler” işkolunda yer aldığının anlaşıldığı gerekçesiyle reddedildiğini, oysa müvekkili Sendika'nın gerekli araştırmayı yaptıktan ve işyerinin 15 sıra numaralı “Taşımacılık” işkoluna girdiğini tespit ettikten sonra işçilere üye olabileceklerini duyurduğunu, işyerindeki 330 işçiden 188’inin üye olduğunu, “e-devlet” sistemi üzerinden yapılan üyeliklerin geçerli olarak kabul edilmesi üzerine üyeliklerinin onaylandığını, işyeri “Taşımacılık” işkolunda yer almasa idi başvuruların sistemce reddedileceğini, işyerinin işkolu kodunun kendilerinin başvurusundan sonra değiştirildiğini, 6356 sayılı Kanun'un 5/2 ve 5/3 ncü maddelerinde yeni bir TİS yetki süreci başlamış ise işkolu değişikliği tespitinin ancak bir sonraki dönem için geçerli olacağının düzenlendiğini, sürecin müvekkili Sendika'nın 24/04/2015 tarihindeki başvurusu ile başladığını, bu tarihten sonra işyerinin girdiği işkolunun “Taşımacılık” işkolundan “Genel İşler” işkoluna kaydırılmasının başlamış yetki süreci bakımından geçerli olamayacağını, müvekkili Sendika'nın aynı işyeri ile ilgili olarak daha önce yapmış olduğu 09/03/2015 tarihli yetki tespit başvurusunun Bakanlıkça reddine dair yazının dahi haklılıklarını ortaya koyduğunu, zira Bakanlığın bu başvurularını, Sendika'nın %1 işkolu barajını aşamadığı gerekçesiyle reddettiğini, red gerekçesi olarak işkoluna dayanılmadığını, başka il belediyelerine ait alt işveren eliyle hizmet verilen benzer işyerlerinde yetkinin Bakanlıkça.... Konfederasyonu'na bağlı ....-İş Sendikası'na verildiğini, buralardaki yetki süreçlerinin “Taşımacılık” işkoluna göre sonuçlandırılırken müvekkiline yönelik farklı bir uygulamaya gidildiğini, bunun Bakanlığın tarafsızlığını da zedelediğini beyanla Bakanlığın 04.06.2015 tarih ve 68656013/103.02-1740 sayılı olumsuz yetki tespitinin iptali ile davacı Sendika'nın işyerinde TİS bağıtlamaya yetkili olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .... İş Sendikası vekili, davalı .... A.Ş.’ye ait hizmet alım sözleşmesi ile faaliyet gösterilen işyerinin girdiği işkolunun tespiti için keşif yapılmak suretiyle üniversitelerin hukuk fakültesi iş hukuku kürsüsünden seçilecek bir heyetten rapor alınması gerektiğini bildirmiştir.

Davalı Bakanlık vekili, davacı Sendika'nın müvekkili Bakanlığa 4735 sayılı Kanun'un 8 nci maddesi kapsamında bulunan ve .... Belediyesi Çöp Toplama-Nakliye ve Çevre Temizliği İşi Hizmet alımı işini alan .... Yapı A.Ş. işyerinde TİS yapmak için 24/04/2015 tarihinde başvurduğunu, ilgili işyerinin Genel İşler işkolunda yer alması nedeniyle olumsuz yetki tespiti verildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davalı .... A.Ş. vekili, müvekkili şirketin asıl işveren .... Belediye Başkanlığı nezdinde uzun yıllardır ihale aldığını, son olarak 2014/141935 sayılı ihalenin uhdesinde kalması üzerine 25/12/2014 tarihli sözleşme kapsamında .... ilçesindeki 27 mahallede çöp toplanması ve temizlik işini üstlendiğini, bu kapsamda 1 çevre mühendisi, 2 formen, 2 operatör, 8 kontrolör, 1 konteyner tamir bakım ustabaşı, 12 konteyner tamir bakım personeli, 2 puantör, 54 şoför, 218 işçi ve 48 adet makine ve ekipman ile çalıştığını, davanın asıl işverene teşmil yahut ihbarını, müvekkili şirketin “genel işler” işkolunda faaliyet gösterdiğini, faaliyet gösterilen asıl işin temizlik hizmetleri kapsamında çöp toplama, süpürme ve temizleme olduğunu, faaliyetleri arasında olan “nakliye” işinin çöp toplama işinin varlığına bağlı bir yardımcı iş niteliğinde olduğunu, vergi levhaları ve ticaret kayıtlarındaki ana faaliyet kodunun “381101-tehlikesiz atıkların toplanması olarak yer aldığını, müvekkili şirketin işyerlerine ilişkin çeşitli işkolu tespit kararları verildiğini, son olarak “....” adresindeki işyerinin de dahil olduğu tüm işyerlerinin işkolunun Bakanlığın 2013/58 numaralı işkolu tespit kararı ile “Genel İşler” olarak belirlendiğini, bu kararın 12/12/2013 tarih ve 28849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak kesinleştiğini, Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren işkolu tespit kararının itiraza uğramayarak kesinleştiğini ve tüm taraflar için bağlayıcı olduğunu, davacı Sendika'nın işyeri düzeyinde yetki istemesine dayanak yaptığı yönetmelik hükümlerinin “personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında” geçerli olduğunu, bu tür hizmet alımlarının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78 nci maddesinde tanımlandığını ve müvekkilinin yürüttüğü işin bu kapsamda kalmadığını, davacı Sendikanın %1 işkolu barajı şartını taşımadığını, 6356 sayılı Yasa'nın 34 ncü maddesi uyarınca işletme düzeyinde yetki tespitinde bulunmasının zaruri olduğunu, anılan 2013 tarihli işkolu tespit kararından da anlaşılacağı üzere müvekkili şirketin aynı işkolunda birden fazla işyeri olduğunu ve bu nedenle işletme düzeyinde yetki tespiti yapılması gerektiğini beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İhbar olunan Belediye vekili de davalı şirketle aynı yönde beyanda bulunarak davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, davalı Bakanlık kayıtlarında davalı firmaya ait işyerinin 15 numaralı “Taşımacılık” işkoluna girdiği, bunun sonradan 20 numaralı “Genel İşler” işkolu olarak değiştirilmesinin 6356 sayılı Kanun'un 5/2 inci maddesi hükmü karşısında geçerli olmadığı, davacı Sendika'nın yasanın aradığı çoğunluğu sağladığı gerekçesi ile davalı Bakanlığın olumsuz yetki tespitinin iptaline ve davacı Sendika'nın başvuru tarihi itibari ile davalı şirkete ait işyerinde toplu iş sözleşmesi yapmak için gerekli çoğunluğu sağladığının tespitine karar verilmiştir.

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun 5 inci maddesinde (1) Bir işyerinin girdiği işkolunun tespiti Bakanlıkça yapılır. Bakanlık, tespit ile ilgili kararını Resmî Gazete’de yayımlar. Bu tespite karşı ilgililer, kararın yayımından itibaren on beş gün içinde dava açabilir. Mahkeme iki ay içinde kararını verir. Kararın temyiz edilmesi hâlinde Yargıtay uyuşmazlığı iki ay içinde kesin olarak karara bağlar. (2) Yeni bir toplu iş sözleşmesi için yetki süreci başlamış ise işkolu değişikliği tespiti bir sonraki dönem için geçerli olur. İşkolu tespit talebi ve buna ilişkin açılan davalar, yetki işlemlerinde ve yetki tespit davalarında bekletici neden sayılmaz. (3) İşkolu değişikliği yürürlükteki toplu iş sözleşmesini etkilemez.

12/05/2010 tarih 27579 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Sosya Sigorta İşlemleri Yönetmeliği'nin 28 inci maddesinde, “ (1) Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereğince sigortalı çalıştırılan işyerine; Kurumca ‘Mahiyet kodu’, ‘İşkolu kodu’, ‘Ünite kodu’, ‘Sıra numarası’, ‘İl kodu’, ‘İlçe kodu’ ve ‘Kontrol numarası’nı ihtiva eden bir işyeri sicil numarası verilir ve bu numara işverene tebliğ edilir. a) Mahiyet kodu; yapılan işin özel veya kamu sektörüne ait daimi veya geçici olduğunu belirtmeye yönelik olup tek hane rakamdan ibarettir. ‘1’ rakamı kamu sektörüne ait devamlı işyerlerini, ‘2’ rakamı özel sektöre ait devamlı işyerlerini, ‘3’ rakamı kamu sektörüne ait geçici işyerlerini, ‘4’ rakamı özel sektöre ait geçici işyerlerini ifade eder. b) İşkolu kodu; yapılan işin Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesine göre hangi iş koluna girdiğini belirtmeye yönelik olup dört hane rakamdan ibarettir. c) Ünite kodu; işyerinin işlem gördüğü üniteyi belirtmeye yönelik olup iki hane rakamdan ibarettir. ç) Sıra numarası; her işyerine ilgili ünite tarafından iller itibarıyla ve sıra takip etmek suretiyle verilen bir numara olup yedi hane rakamdan ibarettir. d) İl kodu; işyerinin hangi ilde olduğunu belirtmeye yönelik olup il trafik kod numarasından ibarettir. e) İlçe kodu; işyerinin hangi ilçede olduğunu belirtmeye yönelik olup iki hane rakamdan ibarettir. f) Kontrol numarası; işyeri sicil numarasının doğru kullanılmasını sağlamaya yönelik olup iki hane rakamdan ibarettir.”

113 üncü maddesinde ,“(1) Kurumca, sigortasız çalıştırıldığı veya eksik gün ya da kazanç üzerinden Kuruma bildirildiği tespit edilen sigortalılara ilişkin tahakkuklara yapılacak itirazlar Prim Tahakkuk İtiraz Komisyonunca, Kurumca tahakkuk ettirilen idarî para cezalarına yapılacak itirazlar İdari Para Cezaları İtiraz Komisyonunca, işkolu koduna yapılan itirazlar ise İşkolu Kodu İtiraz Komisyonunca değerlendirilerek, karara bağlanır. (6) İşkolu Kodu İtiraz Komisyonu, ünite amiri veya görevlendireceği yardımcısı ilgili şef, dosya memuru ve varsa sosyal güvenlik kontrol memurundan oluşur. (7) Kurum, işyerinin tespit edilmiş bulunan tehlike sınıf ve derecesini, yaptıracağı incelemelere dayanarak kendiliğinden veya işverenin ya da Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanların isteği üzerine değiştirebilir. Kurumca yapılacak değişikliklere ilişkin kararın takvim yılından en az bir ay önce ilgililere tebliği, ilgililer tarafından değişiklik isteğinin de takvim yılından en az iki ay önce Kuruma bildirilmesi şarttır. Karara bağlanacak değişiklikler, karar veya istekten sonraki takvim yılı başından itibaren yürürlüğe girer. İşverenler ile Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine göre sigortalı sayılanlar, tehlike sınıf ve derecesi ile prim oranı hakkında Kurumca yapılacak yazılı bildirimi aldıktan sonra bir ay içinde Kuruma itiraz edebilir. Kurum, bu itirazı inceleyerek en geç üç ay içinde karara bağlayarak sonucunu itiraz edene bildirir. İlgililer, Kurumun kararı üzerine, kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde yetkili mahkemeye başvurabilir. (8) İtiraz komisyonlarınca itirazın reddi hâlinde, işveren veya sigortalının mahkemeye başvurması Kurum işlemlerini durdurmaz. İtiraz süresi geçtikten sonra yeni iddialar ileri sürülemez. Maddi hatalar taraflarca ileri sürülmemiş olsa dahi itiraz komisyonlarınca re'sen dikkate alınır. İtiraz komisyonları, iş durumuna göre, itiraz komisyonu başkanının çağrısı üzerine haftada en az bir defa çalışma saatleri içinde toplanır.(9) İşveren, sigortalı veya bunların vekilleri, itiraz hakkında itiraz komisyonunca karar verilinceye kadar itirazlarından vazgeçebilirler. Vazgeçme, işverenin üniteye vereceği bir dilekçeyle veya bu husustaki beyanının tutanak ile tespiti suretiyle yapılır. Vazgeçme beyanı açık olmalıdır. Vazgeçme hâlinde, itiraz eden o olaya münhasır olmak üzere itiraz hakkını kaybetmiş sayılır” hükümleri yer almaktadır.

Öte yandan 12.12.2013 tarih ve 28849 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2013/58 sayılı işkolu tespit kararında “.... ..'de bakanlığımızca yapılan incelemede sözkonusu şirkete bağlı ..... adresinde bulunan .... Şubesi işyerinde .... Belediyesinden ihale yolu ile alınan cadde ve sokakların katı atıklarının temizlenmesi ve nakli işlerinin yapıldığı; ........bu nedenle yapılan işlerin İşkolları Yönetmeliğinin 20 sıra numaralı “Genel İşler” işkolunda yer aldığı tespit edilmiştir.” şeklinde işkolu tespiti yapıldığı, bu tespitin kesinleşmediğine dair iddia ve delil bulunmadığı görülmektedir.

01.01.2015-31.12.2017 tarihleri arasındaki dönemi kapsayan “.... Belediyesi Sınırları İçerisinde Kent İçi Çevre Temizliği” Hizmet Alım Sözleşmesin'de 1 çevre mühendisi, 2 formen, 2 operatör, 8 kontrolör, 1 konteynır tamir bakım onarım ustabaşı, 12 konteynır tamir bakım onarım personeli, 2 puantör, 54 şoför, 218 işçi ve 48 makine ve ekipman ile .... İlçesindeki 27 mahallede elle (süpürgecilerle) toplu çalışma ve pazar ekibi ile süpürme yapılması, pazaryerlerinin temizlenmesi, hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonları ile çöplerin toplanıp taşınması, cadde ve sokakların makine ile süpürülmesi, açık kasa damperli kamyon, elektrikli çöp toplama kamyoneti ve mini damper kasalı kamyonetlerle atıkların toplanması ve taşınması, yer altı ve yer üstü konteynır sistemlerindeki katı atıkların toplanması ve taşınması, konteynır tamir ve bakımı, konteynırların yıkanıp dezenfekte edilmesi, cadde ve sokak ve pazar yerlerinin yıkanması, molozların toplanıp taşınması işleri “ şeklinde işin tanımı yapılmıştır.

Davalı Bakanlığın gönderdiği olumsuz yetki tespit prosedür dosyası içindeki yetki dökümünde işyerinin sicil numarasının ....... olduğu, keza .... dönem bordrolarında da işyeri sicil numarasının bu şekilde yazılı olduğu; davacı Sendika'nın sunduğu sendikalı üye işçilerin isimlerinin yer aldığı listede ise işyerinin sicil numarasının ...... olduğu görülmektedir.

Davalı firma tarafından işyerinin tescili aşamasında 29.12.2014 tarihinde ...'na yapılan başvuru sırasında yapılan işin mahiyeti “.... Belediyesi Sınırları İçerisinde Kent Temizliği ve Çöp Toplama ve Nakliye İşi” olarak bildirilmiştir.

Yukarıda özetlenen dosya içeriğindeki deliller ve yasal ve yönetsel düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; davalı şirketin 2015-2017 dönemine ilişkin .... Belediyesi'nden hizmet alım sözleşmesi ile aldığı işi yürüteceği işyerinin ...'na tescili aşamasında işin mahiyetini “kent temizliği, çöp toplama ve nakliye işi” olarak bildirdiği sabittir. Bu bildirim ihbar olunan .... Belediyesi ile davalı şirket arasında imzalanan 2015/141935 ihale kayıt numaralı “.... Belediyesi Sınırları İçerisinde Kent İçi Temizliği” Hizmet Alımına Ait Sözleşme ve işin tanımına ilişkin 5.1 inci maddesi içeriğine uygundur. Esasen bu husus ihtilaflı da değildir. Davalı şirketin olumsuz yetki tespitine konu işyerinin bu şekilde belirlenen faaliyetinin ülkemizde de kabul edilip uygulanan NACE Rev 2- Altılı Ekonomik Faaliyet Sınıflamasındaki karşılığı “38.11.01 “Tehlikesiz atıkların toplanması (çöpler, geri dönüştürülebilir maddeler, tekstil atıkları vb inşaat ve yıkım artıkları çalı çırpı moloz gibi enkaz atıkları hariç” olup bu durumda işyerinin İşkolları Yönetmeliği'nin 20 numaralı “Genel İşler” işkoluna girdiği, girmesi gerektiği açıktır. Üstelik Bakanlık 12.12.2013 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 2013/58 sayılı işkolu tespit kararında davalı şirketin yaptığı işin 20 numaralı Genel İşler” işkoluna girdiğini tespit etmiştir. Bu işkolu tespit kararı önceki döneme ait davalı şirket işyerine ilişkin ise de, yapılan işin aynı olması karşısında her ihale dönemi için ayrı bir işyeri sicil numarası alınması gerektiğine ilişkin yasal zorunluluk nedeni ile işyeri sicil numarasındaki farklılık, tespitin önemini ve değerini azaltmamaktadır. Hizmet alımı ile yapılan iş kapsamında motorlu araçlarla nakliye işi yapılmakta ve şoför işçiler de istihdam edilmekte ise de yapılan asıl iş, Belediye sınırları içindeki mahallelerin temizliği, çıkan ve atılan çöplerin toplanması ve biriktirme yerlerine naklidir. İşçilerin çok büyük çoğunluğu da 218 (ikiyüzonsekiz) işçi ile “işçi “ adı altında belirtilen temizlik işçileridir. Hal böyle olunca davalı Bakanlığın davacı Sendika'nın yetki tespit başvurusundan önce Bakanlığa ve ...'na yapılan bildirimlere, sunulan belgelere göre işyerinin işkolu kodunu şimdi olduğu gibi “ ....” olarak belirlemesi gerekirken, yapılan işle bağdaşmayacak şekilde “...” olarak yani “karayolu ile şehir içi yük taşımacılığı “ olarak belirlemesi hatalı olmuştur. Bu aşamadan sonra davalı Bakanlığın (savunmaya göre sistemden kaynaklanan sorun nedeni ile) yaptığı bu maddi hatayı düzeltmesi, 6356 sayılı Kanun'un 5/2 inci anlamında bir işkolu tespiti ve yetki süreci başladıktan sonra işyerinin girdiği işkolunun değiştirilmesi değildir. Bu nedenle davacı Sendika'nın kurulu bulunduğu 15 numaralı işkolunda yeralmayan davalı şirkete ait işyerinde toplu iş sözleşmesi bağıtlama “ehliyetinin” olmaması nedeni ile davanın reddi yerine, yazılı gerekçe ile kabulü hatalı olmuştur.

O halde davalılar ... ve .... .... vekillerinin bu yönü amaçlayan temyizi itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı .... ..'ne iadesine, 08/03/2016 gününde oybirliğiyle ve KESİN olmak üzere karar verildi.