Esas No: 2011/971
Karar No: 2011/2483
Karar Tarihi: 07.10.2011

**22. Hukuk Dairesi         2011/971 E.  ,  2011/2483 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 5. İş Mahkemesi

TARİHİ : 16/02/2010

Davacı asil; davalılar  arasındaki sözleşmeye istinaden A.... işçisi sıfatıyla diğer davalının  binasında danışma görevlisi olarak çalıştığını ve 22.05.2009 günü A...  tarafından şirketin başka bir işyerinde görevlendirilmek üzere diğer davalı Kamu İhale Kurumundaki görevinden alındığını ve   iş akdinin haksız ve gerekçesiz olarak feshedildiğini KİK de 01.11.2006 tarihinden itibaren çaılşmaya başladığını ancak zaman zaman alt işverenin değiştiğini   çalıştığı iş kolunun aynı neviden olduğunu A.... nin aynı iş kolunda çalışan 30 dan fazla sayıda işçisinin olduğunu belirterek  davanın kabulüne karar verilmesini  istemiştir.

Davalı K.... vekili , ARC ile aralarında alt üst işveren ilişkisinin olmadığını davacının K.... işçisi olmadığını ve iş akdinin feshedilmesiyle ilgili sorumluluklarının bulunmadığını  bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece  işyerinde 25 kişinin çalıştığı davacının 01.01.2009 tarihinde işe giriş bildirgesi ile işe başladığı 24.05.2009 tarihinde işten çıkışının gerçekleştiği davacının A..... deki kıdeminin 6 aydan az ve işyerinde 30 kişiden az işçi çalıştığı   gerekçesi ile davanın  reddine karar verilmiştir.

Karar davacı  tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında fesih tarihi itibariyle işverence otuz veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı ve davacının altı aylık kıdeminin bulunup bulunmadığı  dolayısıyla davacının iş güvencesi kapsamında kalıp kalmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18.maddesidir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümlerinden yararlanmak için otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde çalışmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan sayısı bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşçi sayısına ilişkin bu hüküm nispi emredici olduğundan, daha az işçi sayısını  öngören  sözleşme  hükümleri  geçerli  kabul  edilmektedir. Otuz  işçi  sayısının

belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştığı tarih itibariyle belirli-belirsiz süreli, tam-kısmi süreli, daimi-mevsimlik sözleşmelerle çalışan tüm işçiler dikkate alınır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinin birinci fıkrasına göre iş güvencesi hükümleri kapsamına girmek için en az altı aylık kıdeme sahip olmak gerekir. Aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre altı aylık süre aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süre birleştirilerek hesaplanır. Sözü edilen maddenin ikinci fıkrasına göre altı aylık kıdemin hesaplanmasında aynı Kanunun 66’ncı maddesindeki süreler dikkate alınır. Altı aylık kıdem şartını öngören hüküm nispi emredici olduğundan, daha az kıdem şartını öngören sözleşme hükümleri geçerli kabul edilmektedir.

Davacının  işverence yapılan feshin geçersiz olduğunun tespiti ile işe iade isteği mahkemece davalı altişveren yanında geçen çalışmasının 6 ayı doldurmadığı ayrıca fesih tarihinde işyerinde çalışan işçi sayısının 30 dan az olduğu dolayısıyla bu yönlerden dava koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Davacı iddiaları ve dosya içindeki bilgi ve belgelerden davacının asıl işveren konumundaki davalı Kamu İhale Kurumunda 01.11.2006 dan itibaren alt işveren işçisi olarak çalıştığı ve fesih tarihine kadar geçen süre içerisinde alt işverenler değişmesine karşın çalışmasını sürdürdüğü ve son alt işveren olan davalı A..... Bilişim ve İletişim Teknoloji Ltd. Şirketinin asıl işveren Kamu İhale Kurumu dışında da başka kurumlarda aynı iş kolunda faaliyet gösteren işyerlerinin ve oralarda çalışan işçilerinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin çalışmasını sürdürmesi  durumunda alt işverenler arasında işyeri devrinin olduğu kabul edilerek önceki alt işverenler yanında geçen çalışma sürelerinin de 6 aylık sürenin tespitinde nazara alınmamış olması hatalı bulunmuştur.

Öte yandan fesih tarihinde çalışan işçi sayısının tespitinde altişverenin diğer kurumlardaki aynı iş kolunda olan iş yerlerinde çalışan işçi sayısının hesaplamaya dahil edilmemiş olması da yerinde değildir. Mahkemece az önce açıklanan esaslar doğrultusunda inceleme ve değerlendirme yapılıp dava koşullarının mevcut olduğunun belirlenmesi halinde işin esasına girilerek araştırma ve inceleme yapılması gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuş hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz konusu kararın yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı BOZULMASINA, paşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.10.2011 gününde oybirliği ile karar verilmiştir.