Esas No: 2021/1190
Karar No: 2022/4971
Karar Tarihi: 16.06.2022

**11. Hukuk Dairesi         2021/1190 E.  ,  2022/4971 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİ

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 19.07.2018 tarih ve 2016/206 E- 2018/853 K. sayılı kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf istemlerinin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nce verilen 05.11.2020 tarih ve 2019/50 E- 2020/1162 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı Namlı Ayakkabıcılık İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında akdedilen genel kredi sözleşmelerine istinaden kredi kullandırıldığını, davalıların sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıkları, borcun ödenmemesi üzerine davalılar aleyhine icra takibine geçildiğini, itiraz üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, davalıların itirazlarının iptaline, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkilerinin 03.12.2013 tarihli hisse devir sözleşmesiyle şirket ortaklığından ayrıldıklarını 17.02.2014 tarihinde davacı bankaya ihtarname keşide edilerek kefilliklerinin sonlandırılmasını talep ettiklerini, davacı tararfından haksız olarak müvekkilleri aleyhine icra takibi başlattığını savunarak davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, davacı temlik eden Garanti Bankası A.Ş'nin ... şubesi ile dava dışı asıl borçlu Namlı Ayakkabıcılık İth.İhr.San.ve Tic. Ltd. Şti. arasında 20.07.2012 tarihli ve 2.000.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesinin bağıtlandığı, davalıların sözleşmeyi müşterek borçlu müteselsil kefil olarak 2.500.000,00 TL limit ile imzaladıkları, davalı kefillerin ... Noterliği'nin 17.02.2014 tarih ve 01511 yevmiyeli ihtarname ile şirket ortaklığından ayrıldıklarını davacı temlik eden bankaya bildirdikleri,bildirim tarihi itibariyle genel kredi sözleşmesi ve bu sözleşmenin eki olan şirket kredi kartı KMH ve iskonto hesaplarından kaynaklı 305.913,68 TL şirket borcu bulunduğu, bu borç nedeniyle davalıların kefaletinin sonlandırılabilmesi için bankaca davalı kefillere verilmiş ve kabul anlamına gelen yazılı bir olur bulunmadığı, davalı kefillerin sorumlu oldukları miktarın 219.748,00 TL olduğu ve bu borcun temerrüdünden sorumlu oldukları, davalıların iddia ettiği gibi yeni bir sözleşme yapılmadığı, davalı ... ve ... yönünden; 219.748,00 TL asıl alacak, 133.842,00 TL işlemiş faiz, 6.692,00 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 360.282,00 TL üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, 219.748,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %48 sözleşme faizi yürütülmesine, hüküm altına alınan 360.282,00 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalılardan tahsiline, davalı ... yönünden; 219.748,00 TL asıl alacak, 120.999,76 TL işlemiş faiz, 6.050,00 TL %5 BSMV olmak üzere toplam 346.797,76 TL üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına, fazla istemin reddine, 219.748,00 TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %48 sözleşme faizi yürütülmesine, hüküm altına alınan 346.797,76 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davacı lehine davalılardan tahsiline, karar verilmesi gerektiği, davacının çek yapraklarına ilişkin gayri nakdi alacak talebinin ise; Genel Kredi Sözleşmesinde davalı kefillerin gayrinakdi çek yükümlülüklerinden sorumlu olacaklarına dair açık hüküm bulunmaması nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği gerekçeiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı, taraf vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince genel kredi sözleşmesinde bulunan kefalete ilişkin hükümlerde kefilin gayrinakdi kredilerin deposuna ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, kefaletten ayrılma beyanının iletildiği tarih itibariyle davalıların, imzaladıkları genel kredi sözleşmesi kapsamında asıl borçlunun bankaya kredi sözleşmesinden kaynaklı borcunun bulunduğu, genel kredi sözleşmesinin doğmuş ve doğacak borçları kapsar şekilde düzenlendiği gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz istemlerinin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 18.458,14 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 16/06/2022 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Uyuşmazlık, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, bu kararında temyiz incelemesi sonucunda onanması durumunda Bölge Adliye Mahkemesince hükmedilecek istinaf red harcı ile Yargıtayca hükmedilecek onama harcının maktu mu yoksa nisbi mi olacağına ilişkindir.

T.C. Anayasasının 73/3 maddesinde "Vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerin Kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağı",

492 sayılı Harçlar Yasası'nın 2. maddesinde "Yargı işlemlerinden bu kanuna bağlı (1) sayılı tarifede yazılı olanların yargı harçlarına tabi olacağı",

(1) sayılı Tarifenin III karar ve ilam harcı başlıklı 1/a madddesinde "Konusu belli bir değerle ilgili bulunan davalarda esas hakkında karar verilmesi halinde hüküm altına alınan anlaşmazlık konusu değer üzerinden binde 68.31 oranında nisbi harç alınacağı",

1/e maddesinde "yukarıdaki nisbetlerin Bölge Adliye Mahkemeleri, Bölge İdare Mahkemeleri, Danıştay, ve Yargıtay'ın tasdik veya işin esasını hüküm altına aldığı kararları içinde aynen uygulanacağı"

2.a maddesinde de "1. fıkra dışında kalan davalarla, taraf teşkiline imkan bulunmayan davalarda verilen esas hakkındaki kararlarla, davanın reddi kararı ve icra tetkik merciilerinin 1. fıkra dışında kalan kararlarında" maktu harç alınacağı düzenlenmiştir.

Bölge Adliye Mahkemelerinde işin esasını hüküm altına aldığı kararlar, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek verdiği ve icrai kabiliyeti söz konusu olan kararlardır. Bu kararlar ise, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak 6100 sayılı HMK 353/1-b-2,3 maddelerine göre davanın kabulü veya reddi yönünde verilen kararlardır. İlk Derece Mahkemesi Kararının İstinaf incelemesi sonucunda doğru bulunarak verilen "istinaf başvurusunun esastan reddi" kararı davanın esası hakkında verilen ve işin esasına bölge adliye mahkemesince girilip verilmiş ve icra edilecek bir karar değildir. İlk Derece mahkemesi kararı geçerliliğini sürdürmektedir. Bu itibarla konusu belli bir değere ilişkin davada, davalının istinaf başvurusunun reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararı 1 sayılı Tarifenin III-1-a maddesinde ifade edilen "esas hakkında" karar niteliğinde bulunmadığından Bölge Adliye mahkemesince nisbi değil, maktu karar ve ilam harcının alınması gerekmektedir.

Başvurunun esastan reddinde, aslında davanın esasına girilmemekte, ilk derece mahkemesi kararı doğru bulunduğundan dava hakkında ayrıca karar verilmemektedir. Kanun koyucunun buradaki "esastan" ifadesini, istinaf başvurusu sırasında dilekçeye, harca, süreye vb. şekli hususlara ilişkin bir eksiklik olmaması, istinaf sebeplerinin incelenerek ilk derece kararında usul veya esas yönünden hukuka aykırılık bulunmamasıdır. (Pekcanıtez-Usul-Medeni Usul Hukukun Sh. 2270 vd)

Keza İstinaf başvurusunun reddine ilişkin karar temyiz incelemesi olmadığı için onama kararı niteliğinde de değildir. (Pekcanıtez-Atalay-Özekes Sh. 583, Konuralp, Uluslararası Toplantı Sh. 260, Özekes-100 soruda İstinaf ve Temyiz sh. 99)

1) Sayılı Tarifenin III-1-e maddesi tasdik (onama) edilen kararlar için nisbi karar ve ilam harcı alınacağını düzenlemiş olduğundan Bölge Adliye Mahkemesinin kararı niteliğine göre nisbi karar ve ilam harcına hükmedilmesi mümkün olmayıp bu nedenle de maktu harç alınmalıdır.

Aksi düşüncenin kabulü T.C. Anayasası'nın 73/3 maddesindeki "Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulacağı, değiştirileceği veya kaldırılacağına" ilişkin temel hükme de aykırılık teşkil edecektir ki vergi ve harç yükümlülüğü konusunda kıyas veya yorum yoluyla yükümlülük getirilmesi mümkün değildir.

Somut uyuşmazlıkta, nisbi değere tabi bulunan davada, davanın kabulüne ilişkin ilk derece mahkemesi kararı aleyhinde davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olup, Bölge Adliye Mahkemesince davalının istinaf başvurusunun esastan reddine ve nisbi karar ve ilam harcının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı hükmedilen karar ve ilam harcı yönünden yukarıda açıklanan yasal düzenlemelere aykırılık teşkil etmektedir.

Diğer taraftan davalı, istinaf başvurusunun esastan reddi kararını temyiz etmiş olup, red kararının temyiz incelemesi sonucunda alınması gereken onama harcı (1) sayılı Tarifenin 2.a maddesi gereğince Bölge Adliye Mahkemesi Kararının, niteliğine göre maktu olmalıdır.

Bu halde, Bölge Adliye Mahkemesi kararındaki nisbi karar ve ilam harcının maktu karar ve ilam harcı olarak düzeltilmesi suretiyle HMK 370/1. maddesi gereğince kararın onanması, Daire onama ilamında da nisbi yerine maktu onama harcına hükmedilmesi gerekirken karar ve ilam harçları konusunda yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmesine ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılamıyorum.