Esas No: 2012/6608
Karar No: 2013/945
Karar Tarihi: 20.02.2013

**23. Hukuk Dairesi         2012/6608 E.  ,  2013/945 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı ile müvekkili arasında ....07.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapıldığını, sözleşmeye göre, daireler teslim edilmediği takdirde yüklenicinin kira ödemesi gerektiğini, fakat davalı kooperatifin ....000,00 TL senetten başka bir ödemede bulunmadığını, bu nedenle yüklenici hakkında başlatılan ... takibine haksız ve yersiz olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile davalının, %40 ... inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeye göre, arsa malikine verilmesi gereken üç adet dairenin mücbir sebeplerden dolayı verilemediğini savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; sözleşmeye konu arsada hafriyat bulunduğu ve fakat inşaata başlanılmamış olduğu, davalı kooperatifin teslim etmeyi taahhüt ettiği üç adet daireden dolayı davacının talep edebileceği kira bedeli ile gecikme cezası bedelinin yapılan ödemeler de nazara alınarak ....240,00 TL olduğu, üyelerden bir kısmının kooperatif üyeliğinden ayrılması ve kooperatifin ekonomik kriz yaşamasının "mücbir sebep" olarak kabul edilemeyeceği, deprem, su baskını, heyelan gibi önceden öngörülmesi mümkün olmayan olguların mücbir sebep olabileceği, kooperatifçe alınan ....03.2009 tarih ve 1092 karar sayılı daire teslim sürelerinin ... ay uzatılması ve arsa sahiplerine kira bedeli ödenmemesi yönünde alınan yönetim kurulu kararının arsa sahibini bağlayıcı nitelik taşımadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile kira bedeli ve gecikme tazminatı ile ... inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.

...) Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği teslimde gecikme nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

Taraflar arasında düzenlenen ....07.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin .... maddesinin h bendi uyarınca; arsa sahibine ait dairelerin ....09.2005 tarihinden itibaren 36 ay içinde teslim edilmesi, arsa sahibine, inşaatın yapımı için arsasını

boşalttıktan sonra aylık 120,00 TL kira ödenmesine keza, işin süresinde teslim edilmemesi durumunda daire başına aylık 120,00 TL kira bedelinin ödenmesine devam edilmesi; aynı maddenin ı bendinde ise; arsa sahibinin dairelerinin sözleşme tarihinden itibaren 36 ay içinde teslim edilmemesi halinde geçen her ay için daire başı 300,00 TL kira bedeli ödeneceği kararlaştırılmıştır.

Dosya kapsamındaki taraf beyanları kapsamında, sözleşmenin .... maddesinin ı bendinde öngörülen daire başı aylık 300,00 TL kira bedelinin ''cezai şart'' olarak kararlaştırılması yönünde taraf iradelerinin birleştiği anlaşılmıştır. Yargılama kapsamından, davalı yüklenicinin, davacıya ait bağımsız bölümleri teslim edemediği ve bu suretle borçlu temerrüdüne düştüğü saptanmış olup, sözleşmenin .../ı maddesinde düzenlenen cezai şartın ödenmesi gereklidir.

Karar tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 159/.... maddesine göre; alacaklı zarara uğramasa bile taraflarca kararlaştırılan cezai şartın ödenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Ne var ki, aynı maddenin .... fıkrasına göre, alacaklı tarafından cezadan daha fazla zarara uğranıldığı iddia ediliyorsa bu zararın ispatı gerekmektedir. Somut olayda, işin teslimi gereken tarihe kadar arsa malikine kira ödenmesi kararlaştırılmış, teslimi gereken tarihten sonra da teslimin gerçekleşmemesi halinde kira ödenmesine devam olunacağı kararlaştırılmıştır. Bu hüküm, Borçlar Kanunu'nun 106/.... maddesinde düzenlenen gecikme tazminatı niteliğindedir. Şu durumda, kararlaştırılan bu miktarın cezai şartı aşması halinde talep edilebilmesi mümkün olacaktır. Oysa, cezayı aşan bir zararın varlığı ileri sürülerek kanıtlanmış değildir. O halde, aylık 120,00 TL kira bedeliyle ilgili talebin reddine karar verilmesi gerekirken, bu yönde hesap yapan bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm tesis edilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... günlük yasal süresi içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.