Esas No: 2015/3029
Karar No: 2016/14128
Karar Tarihi: 13.06.2016

**9. Hukuk Dairesi         2015/3029 E.  ,  2016/14128 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

.

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile maaş alacağı, fazla mesai ücreti, genel tatil ücreti, hafta tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalılardan A... .... ile S...Ltd. Şti. avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, 1991 yılında ... Şti nezdinde çalışmaya başladığını ancak sigorta girişinin 1995 yılında yapıldığını, bekçi sıfatı ile başladığını, daha sonra temizlik ve konfeksiyon işlerinde yardımcı eleman sıfatıyla görev aldığını , 25/04/2011 tarihine kadar ... Grubu bünyesinde faaliyet gösteren aralarında organik bağ bulunan davalı şirketlerde sigorta giriş-çıkış kayıtları yapılmışsa da çalışmasının kesintisiz olduğunu,en son aldığı ücretin 900 TL olduğunu ancak sigorta primlerinin asgari ücret üzerinden yatırıldığını, tüm resmi tatillerde çalıştığını,fazla mesai yaptığını ancak karşılığı ücretlerin ödenmediğini,25/04/2011 tarihinde ücretsiz izine çıkarılıp bir daha işe çağrılmadığını iş akdinin haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret, fazla mesai , genel tatil, yıllık izin ücreti ve hafta tatili ücreti alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalılar ... Şti ve ... Şti vekili,zamanaşımı itirazında bulunduklarını davacının vasıfsız bir eleman olmasının süreklililik arz eden bir çalışmaya olanak vermdiğini,davacının ...nezdindeki çalışmasına ilişkin olarak bütün hak ve alacaklarının davacıya ödendiğini davalı ... ünvanlı işyerinin farklı ve bağımsız bir şahıs şirketi olduğunu ve müvekkil şirketler ile herhangi bir bağlantısının bulunmadığını,davacının ...Şti nezdinde geçen 25.02.2010-16.06.2010 tarihleri arasındaki çalışmasına ilişkin de bütün hak ve alacaklarının ödendiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı... Tekstil'in usulüne uygun tebligata rağmen duruşmalara katılmadığı cevap dilekçesi de vermediği görülmüştür.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalılar... Şti vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının iddia ettiği ücret üzerinden hesaplama yapılmış olup mahkeme tarafından da tazminat ve alacaklar bu ücret üzerinden hüküm altına alınmıştır. Davacı aylık 900,00 TL ücret ile açlıştığını bildirmiş davacı tanıkları ise davacının güvenlik,temizlik ve getir-götür işlerine baktığını asgari ücretle çalıştığını beyan etmişlerdir.Tazminat ve alacakların asgari ücret üzerinden hesaplanıp hüküm altına alınması gerekirken salt davacı iddiası gibi 900,00 TL ücret aldığının kabulü ile hüküm altına alınması hatalıdır.

3-Davacı,davalı işyerlerinde iki dönem halinde çalışmış olup hizmet süresi kıdem tazminatı yönünden birleştirildiğine göre tüm süre yönünden ihbar tazminatı hesaplanması gerekirken; iki ayrı dönem için iki ayrı iş ilişkisi kabul edilerek hesaplanan ihbar tazminatları toplamının hüküm altına alınmış olması hatalıdır.

4-Fazla mesai hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta; hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının güvenlik görevlisi olması nedeniyle ikili vardiya sisteminde çalışacağı varsayılarak günlük 12 saat çalışma esasına göre fazla mesai alacağı hesaplanmıştır. Ancak tanık beyanlarından davacının salt güvenlik işine bakmadığı, temizlik, getir götür işleriyle uğraştığı gibi vardiyalı sistemde de çalışmadığı, hafta içi ve hafta sonu mesaisinin farklı olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davacının tanık beyanlarına göre belirlenecek çalışma saatlerine göre haftalık mesai saatinin dolayısıyla da fazla mesai ücreti alacağının belirlenmesi gerekirken; denetime elverişli olamayan varsayıma dayalı bilirkişi raporundan hareketle sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine 13.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

.