Esas No: 2021/14443
Karar No: 2024/1709
Karar Tarihi: 14.03.2024

**8. Hukuk Dairesi         2021/14443 E.  ,  2024/1709 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

KARAR : Davanın reddine

Taraflar arasındaki orman kadastrosuna itiraz ve tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece orman kadastrosuna itiraz yönünden davanın reddine, tescil talebi yönünden Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir.

Mahkeme kararı taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikler yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

K A R A R

Davacı; ...Köyü hudutlarında bulunan ve 2265, 2266, 2267, 2268, 2269 parseller ile çevrili fıstıklığın bir kısmının orman arazisi olarak ayrıldığını, oysa bu yerin 1983'ten beri imar ihya edilerek nizasız fasılasız kullanımında olduğunu beyanla, bu yerin orman vasfında yapılan tespite itirazının kabulü ile taşınmazın adına tesciline karar verilmesini istemiştir.

Davacı 03.12.2015 tarihli dilekçesi ile; bilirkişi raporunda gösterilen (A) ve (B) noktasının üst kısmındaki sürülü ve bahçe olan yeri talep ettiğini beyan etmiştir.

Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda 02.02.2016 tarihli ve 2013/59 Esas, 2016/7 Karar sayılı kararla; davacının orman tahdidine yönelik davasının reddine, fen bilirkişisi Nuri Uçar'ın 21.05.2014 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide A harfi ile gösterilen 61128,47 m2 lik kısmının tespitte olduğu gibi orman sınırları içerisinde bırakılmasına, B harfi ile gösterilen 13.809,50 m2 lik kısmın ise tespitte olduğu gibi 2/B maddesi kapsamında orman sınırı dışına çıkarıldığı şekliyle bırakılmasına, 21.05.2014 tarihli fen bilirkişi raporu ve eki krokinin kararın eki sayılmasına, davacının tescile yönelik davasında mahkemenin görevsizliğine, dosyanın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yetkili ve görevli...Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 08.05.2019 tarihli ve 2016/13032 Esas, 2019/3239 Karar sayılı kararıyla; "... Mahkemece öncelikle davacının 03.12.2015 tarihli dilekçesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (6100 sayılı Kanun) uyarınca açıklattırılarak, dilekçenin davadan kısmi feragat veya davayı geri almaya yönelik olup olmadığı kesin olarak belirlenerek sonucuna göre mezkur dilekçe kapsamı dışında bulunan bölümlerle ilgili olarak bir karar verilmesi gerekmektedir. Yine, mahkemece eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanun'lar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun (3402 sayılı Kanun) 45 inci maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 tarih ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 tarih ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 tarih ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kadastro Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un (5304 sayılı Kanun) 14 üncü maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranının açıklandığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, eş yükselti eğrili topoğrafik harita üzerinde münhanilerin sayıları, yani yükseklik farkları ile bu yükseklik farklarının teşkil ettiği açıların tanjantları esas alınarak meyil ölçer (kilizimetre) ile ölçüm yapılarak gerçek eğim saptanmalı, varsa %12 ve altında olan bölümleri ile %12 üzerinde eğimli olan bölümleri ayrılmalı ve bu bölümlerin infaza elverişli bir biçimde krokisi düzenlettirilmeli, taşınmaz üzerinde bulunduğu anlaşılan antep fıstığı ağaçlarının sayısı, aşı yaşları, nitelik ve özellikleri, birbirlerine olan mesafesi, kapama fıstıklık niteliğinde olup olmadığı belirlenmeli, 6831 sayılı Kanunun 23.09.1983 gün ve 2896 sayılı Kanun ile değişik 1/I maddesinde "sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, Özel Kanunu (...1939 gün 3573 sayılı Kanun) gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 09.07.1956 gün ve 6777 sayılı Kanunla tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar orman sayılmaz" hükmünün bulunduğu dikkate alınarak; davacının 3573 sayılı Kanunun 2. ve devamı maddeleri gereğince tahsis edilip imar ve ıslah işlemleri tamamlanarak yetkili makamlarca yapılan temlik işlemine ya da tapuya dayanıp dayanmadığı araştırılmalı, davacının özel kanun hükümlerince oluşan tapu kaydına dayanması halinde bu tapu kaydına itibar edileceği bilinmeli, davacının böyle bir tapu kaydına dayanmaması halinde; eğimi %12’den az olan taşınmaz bölümleri yönünden yukarıda açıklandığı şekilde 3402 sayılı Kanun'un 14 ve 17 nci maddesi zilyetlikle kazanma koşullarının davacı yararına gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı, eğimi %12’den fazla olan taşınmaz bölümleri yönünden taşınmaz üzerinde bulunan ve orman ağacı niteliğindeki delice ağaçlarının aşılanması halinde orman sayılan yerlerde 3402 sayılı Kanunun 17. maddesinin uygulanmayacağı, %12’den fazla eğimli delicelerin muhafaza (koruma) makisi olduğu, muhafaza makilerinin 5653 sayılı Kanun'un 1 inci maddesi ile değişik 3116 sayılı Kanun'un 1/e maddesinin istisnasını teşkil ettiği, aynı maddenin son fıkrası gereğince Devlet ormanı olarak kabulü gerekeceği, yine 08.09.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi gereğince toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makiliklerin orman sayılan yerlerden olduğu, bilimsel olarak, eğimin % 12’yi aştığı yerlerin toprak muhafaza karakteri taşıyacağı, bu nedenle orman sayılan yerlerden olduğunun kabulü gerekeceği gözetilmeli, taşınmazın yukarıda açıklanan yasal düzenlemeler karşısında orman sayılan yerlerden olup olmadığı kesin olarak belirlenmeli; toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilip oluşacak sonuca göre 4785 sayılı Kanun'un 2 vd. maddeleri ve 6831 sayılı Kanun'un 1/H ve 1/I maddelerindeki yasal düzenlenmelerde dikkate alınarak karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır." gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda; eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı getirtilip çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin 1962 tarihli hava fotoğraflarında orman sayılan yeşil renkle gösterilen alan içerisinde kaldığı ve ormanı sembolize edecek yapraklı ağaç rumuzlarının bulunduğu alanda kaldığının saptandığı, orman amenajmanı haritasında ise bozuk meşe baltalığı-taşlık olarak ifade edilen orman alanı sayılan alan içerisinde kaldığının belirtildiği, hava fotoğraflarında dava konusu taşınmazın ve çevre arazinin bulunduğu yerde top top ağaçlarını bulunduğu, bu hususun da dava konusu yerin evveliyatının orman olduğunu gösterdiğinin değerlendirildiği, 3116, 5658, 4785 sayılı kanunlara göre de dava konusu taşınmazın durumunun saptandığı, her ne kadar davacı, mahalli bilirkişiler ve tanıkları dava konusu taşınmazın 1970'li yıllardan beri ...'ın kullanımında olduğunu belirtmiş iseler de tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları iptal edildiğinden bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğunu göstereceğinin tartışmasız olduğu, dava konusu taşınmazın üzerinde menengiçten aşılama 30-40 yaşlarında fıstıkların bulunduğu ve 4-5 yaşlarında fıstık ağaçlarının bulunduğu, sonuç itibariyle dava konusu taşınmazın çevresinde ölü ve diri orman bitkisi olduğu, evveliyatında toprak yapısının orman toprağı yapısında olduğu, toprak muhafaza karakteri taşıdığı, bir yerin orman olup olmadığını gösteren en önemli bilimsel verilerden biri olan hava fotoğrafları, amenajman haritasında da orman sayılan yerler arasında kalması nedenleriyle davacının orman tahdidine yönelik açtığı davanın reddine, fen bilirkişisi Vezir Korkmaz'ın 07.09.2020 tarihli bilirkişi raporuna ekli krokide (C) harfi ile gösterilen 15928,73 m2 lik kısmının tespitte olduğu gibi orman sınırları içerisinde bırakılmasına, (B) harfi ile gösterilen 13.820,55 m2 lik kısmın ise tespitte olduğu gibi 2/B maddesi kapsamında orman sınırı dışına çıkarıldığı şekliyle bırakılmasına, 07.09.2020 tarihli fen bilirkişi raporu ve eki krokinin kararın eki sayılmasına, davacının tescile yönelik davasında mahkemenin görevsizliğine, dosyanın karar kesinleştiğinde ve istek halinde yetkili ve görevli...Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, yapılan yargılama ve uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirmesine, uyulan bozma ilamı doğrultusunda hüküm verildiğine ve 6100 sayılı Kanun’un 369/1 inci maddesi de gözetilerek yapılan incelemede aynı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden biri de bulunmadığına göre, uyulan bozma ilamı ile İlk Derece Mahkemesi kararında yazılı gerekçeler dikkate alındığında temyizen incelenen karar usul ve kanuna uygun olup taraf vekillerinin temyiz dilekçelerinde ileri sürdüğü nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle İlk Derece Mahkemesi kararının ONANMASINA, 1086 sayılı Kanun'un 440/I maddesi gereğince Yargıtay ilamının tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yoluna başvurulabileceğine, 59,30 TL peşin harcın onama harcına mahsubu ile kalan 368,30 TL'nin temyiz eden davacıdan alınmasına, 7139 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesi uyarınca Orman İdaresinden harç alınmasına yer olmadığına,

dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 14.03.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.