Esas No: 2015/8771
Karar No: 2015/11467
Karar Tarihi: 29.09.2015

**19. Hukuk Dairesi         2015/8771 E.  ,  2015/11467 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili banka ile davadışı ..arasında akdedilen genel kredi sözleşmesine istinaden ticari kredi kullandırıldığını, sözleşmeyi davalıların da müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, 02.03.2012 tarihli ihtarname ile hesabın kat edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine ...İcra Müdürlüğü' nün 2012/4953 sayılı dosyasından icra takibi yaptıklarını, takip öncesi yapılan ödemelerin borçtan düşüldüğünü, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, takip sonrasında da birtakım ödemeler olduğunu ve bunlar borçtan düşüldükten sonra 93.599,55-TL alacak üzerinden işbu davanın açıldığını, 1.999,98-TL' lik gayrinakdi çek alacağının da nakde dönüştüğünü belirterek, 93.599,65-TL alacak için itirazın iptaline, takibin devamına ve davalılar aleyhine %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkillerinin bankaya borçlarının 93.599,65-TL değil, sadece 22.578,37-TL olduğunu, zira davacının ödemeleri düşmediğini, borçlarına karşılık bankaya 9 adet çek karşılığı toplam 130.035-TL ve 6 adet çek karşılığı 18.483,36-TL olmak üzere iki kalem halinde çekler verildiğini, bu çeklerin tahsili ve diğer ödemeler sonrasında bakiye borcun 22.528,37-TL kalmış olduğunu beyanla, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi incelemelerinde genel kredi sözleşmesinden dolayı davacının ticari artı para kredisi, ticari/iskonto kredi borcu ve ticari/rotatif kredi borcu yönünden ve ayrıca gayrinakdi çek kredisi yönünden alacaklı olduğunun tespit edildiği, bilirkişilerin hesaplamalarda icra takibi sırasında ve takipten sonra yapılan kısmi ödemeler nedeni ile farklı hesaplamalar yaptıkları anlaşılmış ise de, alacağın icra takibine konulduğu tarih itibariyle davacının ticari para kredisi yönünden 14.036,04TL asıl alacak ve ferileri toplamı olmak üzere 14.922,94TL, ticari iskonto kredi borcu yönünden 130.835,00 TL asıl alacak ve ferileri toplamı 134.483,47TL, ticari rotatif kredi borcu yönünden 461,82TL asıl alacak ve ferileri toplamı 527,76TL alacağının bulunduğu, davacının ayrıca 40 çek yaprağı yönünden gayrinakdi çek kredisi bakımından 40.000TL çek bedelinin depo edilmesi yönünden de alacağının hesaplandığı, bu durumda toplam icra takibine konu olan alacağın takip tarihi itibariyle 189.934,17 TL olarak hesaplandığı, davalıların takip açıldıktan sonra kısmi ödemeler yaptıkları ve bu ödemelerin dosyadaki belgelerle 122.531,78 TL olarak görüldüğü, davadan sonra da kısmi ödemeler yapıldığı, kefalet miktarının 1.000.000 TL olduğu, bu durumda davacının davasında haklı olduğu gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile, davalıların ...İcra Müdürlüğü' nün 2012/4953 sayılı dosyasındaki takibe yaptıkları itirazın kısmen iptali ile, takibin takip tarihi itibariyle ticari artı para kredisi yönünden 14.036,04TL asıl alacak ve ferileri toplamı 14.922,94TL, ticari/iskonto kredi borcu yönünden 130.835,00TL asıl alacak ve ferileri toplamı 134.483,47TL, ticari/rotatif kredi borcu yönünden 461,82TL asıl alacak ve ferileri toplamı 527,76TL ve gayrinakdi çek kredisi yönünden 40.000-TL çek bedelinin depo edilmesi noktasında toplam 189.934,17TL üzerinden takip tarihinden itibaren yıllık temerrüt faizi ile birlikte devamına, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, takip açıldıktan sonra yapılan ödemelerin dosyanın kesin infaz sırasında dikkate alınmasına (dosyadaki belgelerde 122.531,78-TL görülmektedir), alacağın likit olması nedeni ile davacının dava dilekçesinde belirttiği rakam 93.599,65-TL olan ödenmemiş asıl alacağın %20' si oranında icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Davalıların dava konusu genel kredi sözleşmesinde kefil olarak imzaları bulunmaktadır. Davacı bankanın kefillerden çek depo bedeli talebinde bulunabilmesi için taraflar arasında düzenlenen sözleşmede bu konuda kefiller için açık hüküm bulunması gerekir. Ancak, dava konusu sözleşmede davacı bankanın kefillerden çek depo bedelini talep edebileceğine dair açık hüküm bulunmadığı görülmüştür. Bu nedenle davalı kefillerin çek depo bedelinden sorumlu tutulmaları doğru olmamıştır.

2- İtirazın iptali davalarında icra takibinden sonra, ancak henüz dava açılmadan önce dosya borcuna mahsuben yapılan ödemeler bakımından dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı, dava tarihinden sonraki ödemelerin ise infazda icra müdürlüğü tarafından dikkate alınması gerektiği Yargıtay'ın istikrarlı uygulaması ile kabul edilmektedir. Somut olayda, dosya kapsamından ve alınan raporların içeriğinden davalıların takipten sonra, davadan önce birtakım ödemeleri olduğu gibi, yine davadan sonra da ödemeleri olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacının takipten sonra, davadan önce yapılan ödemeler bakımından itirazın iptali davası açmasında hukuki yararının bulunmadığı, hukuki yararın dava şartlarından olduğu ve mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiği ve bunun yanısıra dava tarihinden sonra yapılan ödemelerin ise ayrıca hesaplanarak infazda icra müdürlüğü tarafından nazara alınması gerektiği dikkate alınmadan, bu yönleri gözardı eden bilirkişi raporunun hükme esas alınması ve davadan önceki ve sonraki yapılan tüm ödemelerin ayrım yapılmaksızın infazda nazara alınması şeklinde gerekçe oluşturularak yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmadığı gibi, yine, mahkemece ilk rapordan sonra yeni bir bilirkişiden rapor aldırıldığında, artık önceki rapora dönülerek karar verilemeyeceği gözetilmeksizin yetersiz bilirkişi raporuna göre hüküm kurulması da isabetsizdir. Mahkemece yapılacak iş, konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetinden, açıklanan hususlar da dikkate alınarak, yeni bir rapor alınıp, davacı yanın takip tarihi itibarıyla alacak miktarının saptanması, takipten sonra, davadan önce yapılan ödemelerin ve ayrıca davadan sonra yapılan ödemelerin ayrı ayrı saptanılarak açıklanan hususlar da gözetilerek bir karar verilmesinden ibarettir.

3- Kabule göre de, davacı ... A.Ş. tarafından, sadece nakit alacakların temlik edildiği gözetilmeksizin, mahkemece temlik edilen nakdi alacak ve temlik edilmeyen gayrinakdi alacaklar yönünden, alacaklıları bakımından ayrı ayrı hüküm kurulmaması da doğru görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1), (2) ve (3) nolu bentlerde belirtilen sebeplerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 29.09.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.