Esas No: 2009/14341
Karar No: 2011/6823
Karar Tarihi: 06.06.2011

**11. Hukuk Dairesi         2009/14341 E.  ,  2011/6823 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasında görülen davada Konya 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 08.10.2009 tarih ve 2009/288-2009/340 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacılar vekili, müvekkillerinin kar payı ödeneceği ve ödenen paranın geri alınabileceği taahhüdüyle davalı şirkete verdikleri paranın geri ödenmesi için açılan davanın Almanya Federal Cumhuriyeti Dortmund Asliye Hukuk Mahkemesinin 7 O 79/06 numaralı dosyasından verilen 13.06.2007 tarihli kararı ile kabul edildiğini, kararın usulüne uygun olarak onaylanmış tercümesinin tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, yabancı mahkeme dava dilekçesinin şirkete tebliğ edildiğini, davayı takip eden avukatların daha sonra çekilme dilekçesi verdiklerini, buna rağmen gıyabında verilen kararın müvekkiline tebliğ edilmediğini, savunma olanağı sağlanmadığını, bu tür davaların Türk Mahkemelerinin münhasır yetkisine girdiğini ve reddedildiğini, kararın Türk kamu düzenine aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, davacıların davalı şirketin ortağı olup, TTK’nun 329. maddesi gereğince bir şirketin kendi hisse senetlerini temellük edemeyeceği gibi rehin olarak da kabul edemeyeceği, bu senetlerin temellükü veya rehin alınması neticesini doğuran akitlerin hükümsüz olduğu, aynı kanunun 405/2. maddesinde de pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyeceklerinin düzenlendiği, yabancı mahkemenin kararına konu teşkil eden husus Türk mahkemelerinde reddedildiği, bu durumda tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kamu düzenine aykırı olduğu, ayrıca Lahey sözleşmesi ile kabul edilen istisnai tebligat yöntemlerinden olan doğrudan posta yolu ile tebligata ilişkin maddeye Türkiye’nin çekince koyduğu, MÖHUK’nun 34. maddesi gereğince ortada kesinleşmiş karar olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Davacı vekili, davalı hakkında Alman Mahkemesi’nce verilen kararın tenfizine karar verilmesini istemiştir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 2675 sayılı MÖHUK’nun 34/1. maddesi hükmüne göre, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye’de icra olunabilmesi, yetkili Türk Mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. Tenfizin şartları ise aynı Yasa’nın 38. maddesinde düzenlenmiştir. Bunlar, Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında mütekabiliyet esasına dayanan bir anlaşma veya o devlette Türk Mahkemeleri’nden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması, ilamın Türk Mahkemeleri’nin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması, kendisine karşı tenfiz istenen tarafın savunma hakkına ilişkin usulü işlemlere uyulmuş olması, Türklerin kişi hallerine ilişkin davalarda Türk kanunlar ihtilafı kaidelerinin gösterdiği hukukun uygulanmış olmasıdır.

MÖHUK’nun 38. maddesinde yazılı şartların mevcudiyeti halinde yetkili asliye hukuk mahkemesi, tenfiz kararı vermek mecburiyetindedir. Tenfiz hakimi yabancı kararın maddi hukuk bakımından doğruluğunu (md.38/e dışında) tetkik edemez. Bu yasak, 38. maddenin (d) bendinde yer alan hüküm istisna edilmek şartıyla, yabancı mahkemenin kendi usul hükümlerini doğru tatbik edip etmediğini tetkik için de geçerlidir. Yabancı mahkeme hükmünün kamu düzenine aykırı olmaması şartı da, yabancı mahkeme kararının maddi doğruluğunu tetkik için bir sebep teşkil etmez. Burada sadece yabancı hükmün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırı sonuçlar meydana getirip getirmeyeceği meselesi tetkik edilir (Prof.Dr. Ergin Nomer, Devlerler Hususi Hukuku, Beta Yayınları, 10.Baskı, sayfa 399-400). Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 2675 sayılı MÖHUK.’nun 38/c maddesi (yeni 5718 Sayılı Kanun’un 54/c maddesi) uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir.

Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır.

O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özelliklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır.

Mahkemece, tenfizi istenen kararın davalıya doğrudan posta yoluyla tebliğ edilmesi nedeniyle kesinleşmediği, tenfizi istenen karar yönünden yasal şartların oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de tenfizi istenen kararı veren Dortmund Asliye Hukuk Mahkemesi’nce Alman Usul Hukuku’na göre gıyabi kararın davalının vekilliğini yapan avukata daha sonra vekilliği bıraksa dahi yurt içinde tebliğ edildiği anlaşılmaktadır. Kural olarak her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ve yabancı mahkemenin uyguladığı usulün Türk usul hukukundan farklı olması, Türk kamu düzeninin müdahalesi için tek başına yeterli sebep oluşturmaz. Aynı ilkeler yabancı mahkemece uygulanan ispat hukuku açısından da geçerlidir. ../..

Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TTK.’nun 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir.

Tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı irdelendiğinde, burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mahkemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez.

Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hükümlerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir.

O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda kesinleşmiş yabancı mahkeme hükmünün tenfizinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmayacağı kabul edilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 06.06.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.