Esas No: 2009/16851
Karar No: 2010/6665
Karar Tarihi: 15.03.2010

**9. Hukuk Dairesi         2009/16851 E.  ,  2010/6665 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı işçinin işe iade isteğinin kabulüne ilişkin mahkemece verilen karar Dairemizce özet olarak; “…özellikle Genel Merkez işyerinde başka bir firmaya yaptırılan organizasyon şemasının tutarlı bir şekilde uygulanıp uygulanmadığı, toplu işçi çıkarma kararı öncesi ve sonrası Genel Merkez dâhil davalı vakfın diğer işletmelerine yeni işçi alınıp alınmadığı, ilgili kurumlardan kayıtlar getirtilerek incelenmeli, Genel Merkez işyerinden diğer işletmelere nakledilen işçi olup olmadığı, feshin son çare olması ilkesi kapsamında davacının davalı vakfın diğer işletmelerinde çalıştırılıp çalıştırılmayacağı araştırılmalı, gerekirse işyerinde insan kaynaklarından ve istihdamdan anlayan bilirkişi marifeti ile keşif yapılarak bu olgulara açıklığa kavuşturulmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır” gerekçesi ile bozulmuştur.

Mahkemece bozma ilamı doğrultusunda yapılan yargılama sonucunda “…davacının iş akdinin feshi sonrasında davacının çalışabileceği kadrolara 2 işçinin alındığı, 2 personelin de kapatılan birimden nakledildiği, davalı yanca çalışanlar arasında çıkarılan işçilerin seçiminde kıdem kriterinin göz önünde bulundurulmadığı, davacıdan oldukça sonra davacının çalışabileceği kadrolarda işe giren personel çalışırken davacının işten çıkarıldığı, akdin feshine son çare olarak bakılması ilkesine uyulmadığı” gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Öncelikle taraflar arasında ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulur. Dosyada işten çıkarılacak işçinin seçiminde göz önünde tutulacak kriter noktasında işvereni bağlayan herhangi bir kriter bulunmamaktadır. Bu nedenle davanın kabulüne kıdem kriterinin göz

önünde bulundurulmadığının gerekçe gösterilmesi doğru olmamıştır.

Öte yandan, bozma kararından sonra alınan bilirkişi raporunda işyerine fesihten sonra iki bayan hizmetli, bir güvenlik elemanı ve bir muhasebe memuru alındığı belirtilmiştir. Mahkemece alınan işçilerin davacı ile aynı nitelikte olup olmadıkları tartışılıp değerlendirilmemiştir.

Davacının daha önce sekreter olarak çalıştığı, sonradan ön muhasebe işine verildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Fesih tarihinden sonra muhasebe memuru olarak işe alınan işçi ile davacı arasında nitelik yönünden bir karşılaştırma yapılarak, davacının aynı işte hemen ya da kısa bir eğitimle değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı belirlendikten sonra feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığına karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması hatalı olmuştur.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 15.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.