Esas No: 2018/3553
Karar No: 2018/12027
Karar Tarihi: 12.12.2018

**12. Ceza Dairesi         2018/3553 E.  ,  2018/12027 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suçlar : Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması, özel hayatın gizliliğini ihlal

Hükümler : 1- Sanık ... hakkında kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı TCK'nın 133/2, 62, 52/2-4, 54. maddeleri gereğince mahkumiyet

2- Sanıklar .. ve ... hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan dolayı TCK'nın 134/1-1, 134/1-2, 137/1-a, 62, 53/1. maddeleri gereğince ayrı ayrı mahkumiyet

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanık ...'ın, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanıklar... ve...'in mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, mahalli Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Dairemizin 14.03.2018 tarihli tevdi kararı uyarınca; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanık ... hakkında kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik mahalli Cumhuriyet savcısının temyizi ile ilgili olarak ek tebliğname düzenlendiği belirlenerek yapılan incelemede:

A) Sanık ... hakkında kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Sanık ...'ın kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı TCK'nın 133/2, 62, 52/2-4. maddeleri gereğince doğrudan 3.000,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 03.03.2016 tarihli mahkumiyet hükmü, mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından, “...aleni söyleşinin kamu görevlisi tarafından kayda alındığı hususu göz önüne alınmadan yanılgıya düşülerek eksik ceza tayini...” biçiminde ifade edilen TCK'nın 137/1-a madde, fıkra ve bendi uyarınca hükmedilen cezada ½ artırım yapılmaması nedenine dayalı olarak temyiz edilmiş olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 gün ve 532-126, 12.03.2013 gün ve 1515-202 ile 21.12.2010 gün ve 230-264 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı gibi, kesin nitelikteki hükümlerin kesinlik sınırını aşar nitelikte yaptırım içermek şartıyla suç vasfına yönelik ya da suç niteliği doğru belirlenmesine rağmen yanılgılı bir uygulama ile kesinlik sınırı içinde kalan cezaların verildiği hükümlere karşı yapılan aleyhe başvuru üzerine temyiz denetimine konu olabileceği ve mahalli Cumhuriyet savcısının sanık hakkında TCK'nın 137/1-a madde, fıkra ve bendinin uygulanmamasına dair temyiz talebinin isabetli olmadığı anlaşıldığından, kesinlik sınırını aşar nitelikte yaptırım içermek şartıyla suç vasfına yönelik bir temyiz talebi ile yanılgılı bir uygulama ile kesinlik sınırı içinde kalan cezanın verildiği bir hükme yönelik temyiz istemi bulunmadığı belirlenerek yapılan incelemede:

Anayasa Mahkemesinin 07.10.2009 gün ve 27369 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp, yayımından itibaren bir yıl sonra 07.10.2010 tarihinde yürürlüğe giren, 23.07.2009 gün ve 2006/65 esas, 2009/114 karar sayılı iptal hükmünün yürürlüğe girdiği tarihe kadar 5237 sayılı TCK'nın 50 ve 52. maddeleri ve 765 sayılı TCK hükümleri uyarınca doğrudan hükmedilip, başkaca hak mahrumiyeti içermeyen 2000 TL'ye kadar (2000 TL dahil) adli para cezalarına ilişkin mahkumiyet hükümleri 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı Kanunun 305. maddesi gereğince kesin nitelikte olup, 07.10.2010 ila 6217 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihine kadar ise mahkumiyet hükümlerinin hiçbir istisna öngörülmeksizin temyizinin mümkün olduğu, 14.04.2011 ve sonrasında ise, doğrudan hükmedilen 3000 TL’ye kadar (3000 TL dahil) adli para cezalarının 5320 sayılı Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca kesin nitelikte olduğu anlaşılmakla; 03.03.2016 tarihinde sanık hakkında doğrudan hükmedilen 3000 TL'den ibaret mahkumiyet hükmüne yönelik mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca isteme uygun olarak REDDİNE,

B) Sanıklar Nihat ve Nursel hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Karar tarihinden sonra 02.12.2016 tarihli ve 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 35. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 254. maddesinin 1. fıkrası gereğince uzlaştırma işlemlerinin aynı kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre yerine getirilmesi için dosyanın uzlaştırma bürosuna gönderilmesine karar verilmek suretiyle hükümlerin bozulmasını öneren tebliğnamedeki görüşe, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun karar tarihinden önce de uzlaşma kapsamında olduğu, soruşturma evresinde mağdurun uzlaşmak istemediğini ifade ettiği ve taraflar arasında uzlaşma sağlanamadığı, adli soruşturmanın başladığı tarihten karar tarihine kadar geçen süre içerisinde gerek sanıkların gerek şikayetini devam ettiren mağdurun uzlaşma konusunda bir çabaları ve dosyaya yansıyan bir iradelerinin bulunmadığı dikkate alındığında, bir fayda sağlamayacağı ve yargılamayı gereksiz yere uzatacağı gelinen aşama itibariyle açıkça anlaşıldığından iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanıklar müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Evli olan ve zabıt katibi olarak görev yaptıkları adliyede kendilerine karşı kötü muamalede bulunulduğunu iddia eden sanıkların, aynı adliyede Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan mağdur tarafından odaya çağrıldıkları farklı gün ve mesai saatleri içerisinde, cep telefonlarının ses kayıt fonksiyonunu açık bırakıp, makam odasında konuşulanları gizlice kaydetmek suretiyle iştirak halinde TCK'nın 134/1. madde ve fıkrasındaki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda;

Ses kayıtlarının çözümüne ilişkin bilirkişi raporuna ve dosya kapsamına göre; kimi zaman makam odasının kapısının açık bırakılması için talimat veren mağdurun, gerek makam odasına çağırdığı her bir sanıkla konuşurken, gerek bir meslektaşına TCK'nın 191. maddesi ile ilgili hukuki görüşlerini aktardığı telefon görüşmesi esnasında, özel yaşam alanına ilişkin ve özel hayatının gizliliğini ihlal edecek nitelikte herhangi bir konuşmasının kaydedilmediği anlaşıldığından, sanıklara yüklenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluşmaması nedeniyle sanıkların CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraatlerine karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek, yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle sanıklar hakkında yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

2- Kabul ve uygulamaya göre de:

a) Kamu görevlisinin, kendisine verilen görev gereği sahip olduğu yetkinin dışına çıkıp, görevinin verdiği yetkiyi kötüye kullanması halinde TCK'nın 137/1-a madde, fıkra ve bendinin uygulanacağı ve koşulları bulunmadığı gözetilmeksizin, hükmedilen temel cezalarda anılan hüküm gereğince ½ oranında artırım yapılarak, sanıklara fazla ceza tayini,

b) Sanıklar hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının dikkate alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 12.12.2018 tarihinde kararın A harfiyle gösterilen bölümündeki mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin reddi yönünden oyçokluğu ile diğerleri yönünden oybirliğiyle karar verildi.

(M)

KARŞI OY YAZISI

Olayımızda; sanık ...’nun Taşköprü Adliyesinde Cumhuriyet savcılığı zabıt kâtibi olduğu, aynı yerde görevli Cumhuriyet Savcısı ...’nın sanığı birim toplantısına çağırdığı, sanığın burada aleni olmayan bu konuşma ve görüşmeleri rıza hilafında cep telefonu ile kayıt altına aldığı, bu sebeple de TCK’nın 133/2, 134/1, 43/1, 137/1-a, 54, 53. maddeleri gereğince cezalandırılması için kamu davası açılmıştır.

Yapılan yargılama sonucu mahkemece sanığın TCK’nın 133/2, 62, 52/2, 4. maddeleri gereğince 3.000,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına hükmedildiği, ancak iddianamede zikredilen TCK’nın 137/1-a maddesinin uygulanıp uygulanmadığı yönünde bir karar verilmediği, kararın bu husus zikredilerek mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edildiği,

Temyiz incelemesi yapan dairemizde cezanın nevi ve miktarı itibariyle kararın kesin olduğu bu nedenle de temyiz incelemesine konu edilemeyeceği yönünde çoğunluk görüşü oluştuğu izlenmiştir.

Oysa, Cumhuriyet savcısı aleni söyleşinin zabıt kâtibi (kamu görevlisi) tarafından kayda alındığını bu nedenle de TCK'nın 137/1-a maddesinin tatbik edilmesi gerektiğini beyanla temyiz isteminde bulunmaktadır. İddianamede yer alan bir sevk maddesinin mahkeme tarafından dikkate alınmaması bir temyiz sebebidir, hele bu sevk maddesinin tatbik edilmemesi kararı kesin hale getiriyor ise bunun temyiz sebebi olarak kabul edilmemesi düşünülemez,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 11.03.2014 gün ve 532-126, 12.03.2013 gün ve 1515-202 ile 21.12.2010 gün ve 230-264 sayılı kararların başta olmak üzere birçok kararında da vurgulandığı gibi, kesin nitelikteki hükümlerin kesinlik sınırını aşar nitelikte yaptırım içermek şartıyla suç vasfına yönelik ya da suç niteliği doğru belirlenmesine rağmen yanılgılı bir uygulama ile kesinlik sınırı içinde kalan cezaların verildiği hükümlere karşı yapılan aleyhe başvuru üzerine temyiz denetimine konu olabileceğini belirtmektedir.

Bu kararlarda mahkemelerce sevk maddesinin uygulanmamasının gerekçelendirildiği durumlarda bile bu hususun öncelikle incelenip sevk maddesinin uygulanmama gerekçesi haklıysa esasa girilmemesi, eğer gerekçe haksız ise işin esasına girilmesi gerektiği açıkça ifade edilmiştir.

Davamızda ise mahkeme TCK’nın 137/1-a maddesini uygulamamış, uygulamama gerekçesini de göstermemiştir. Bu tavrı ile temyize konu olabilecek bir kararı kesinlik sınırında tutarak temyiz incelemesi dışında bırakmıştır.

Bu durumda suçun niteliğinin belirlenmesi ve ceza miktarının değişebileceği ihtimali gözönünde tutularak olayımızda TCK’nın 137/1-a maddesinin tatbik imkanı bulunup bulunmadığı incelenmeli, olmadığı anlaşılır ise kesin olan içeriğe girilmemeli, aynı maddenin olayımıza tatbik imkanı olduğu anlaşılır ise esasa girilerek temyiz incelemesi yapılmalıdır.

Bu itibarla; Kararın A harfiyle gösterilen bölümündeki mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin kararın kesin nitelikte olduğundan bahisle reddine karar verilmesine dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.