Esas No: 2017/7699
Karar No: 2017/21089
Karar Tarihi: 12.12.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/7699 E.  ,  2017/21089 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti, fazla mesai ücreti ve ilave tediye alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili; davacının Mart 2009 tarihinde asıl işveren olan ...'na bağlı ... Devlet Hastanesinin temizlik işlerinde alt işveren işçisi olarak çalışmaya başladığını, bu çalışmasını yaşlılık aylığı bağlanması için yaş dışında öngörülen sigortalılık süresinin ve prim ödeme gün sayısının tamamlanması nedeniyle sona erene kadar (12.11.2013 tarihine kadar) sürdürdüğünü, davalı işyerindeki temizlik işlerinin dönemsel olarak farklı şirketlere ihale edildiğini, ancak davalı kurumdaki taşeron firmaların 4857 Sayılı Yasanın öngördüğü altişverenlik hükümleri çerçevesinde değil muvazaalı olarak asıl işverenin bir takım yükümlülüklerini ortadan kaldırılması amacına yönelik faaliyet gösterdiklerini, öyle ki tüm altişverenlerin önceki işçi kadrosuyla hiçbir değişikliğe gitmeksizin çalışmaya devam ettiklerini, çoğunlukla işçilerin taşeron firmaların değiştiğinden dahi haberleri olmadığını, müvekkilinin hastane yetkililerince verilen talimatlar doğrultusunda hastanenin asli işlerinden sayılan işlerde çalıştırıldıklarını, bu sebeple tek işverenin davalı kurum olduğunu, 5018 sayılı yasza gereği kamu idaresi olduğu hususu da göz önünde buldurularak 6722 saylılı yasadan doğan ilave tediye alacaklarının ödenmesi gerektiğini, çalışma şeklinin her hafta dönüşümlü olarak bir hafta haftanın 6 günü 07.00-15.00, bir hafta 22.30-07.00 arasında olduğunu, haftada en az 3 günü 15.00 ve 07.00'den sonra en az bir buçuk saat daha çalıştığını, fazla çalışma ücretinin ödenmediğini, tüm genel tatil günlerinde çalıştığını ve ücretinin ödenmediğini belirterek fazlaya ilişkin talep hakları saklı kalmak kaydıyla 2.000,00 TL kıdem tazminatı, 5.000,00 TL fazla çalışma ücreti, 500,00 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti, 1.000,00 TL ilave tediye alacağı olmak üzere toplam 8.500,00 TL işçilik alacaklarının faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacı işçinin iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedildiğini, devamsızlık tutanaklarının dava dilekçesinin ekinde bulunduğunu, herhangi bir tazminat alacağının bulunmadığını, idarede kadrolu olarak çalışan bir takım işçilere ve maden işçilerine 6772 sayılı yasayla tanınan ek tediye ücretine, taşeron firma çalışanı olan davacının hak kazanma ihtimali olmadığını, çalışmaların düzenli olduğunu ve fazla çalışma yapılmadığını, süregelen yıllar içerisinde ihaleyi kazanan firmalar değişmesine rağmen aynı işçilerle çalışma yapılmaya devam edilmesi muvazayı göstermeyeceğini, ihaleyi alan firmanın aynı işçilerle çalışmayı istemesi kendi inisiyatifi olduğunu, işyeri devri söz konusu olduğunu, muvazaadan söz edilemeyeceğini, davanın son işveren olan taşeron firmanın ... Ltd. Şti.'ne davanın ihbar edilmesini talep ederek davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Gerekçe-hüküm çelişkisi 10.04.1992 gün ve 1991/7 Esas, 1992/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına aykırı olup, salt bu aykırılık bozma sebebidir.

Bu husus 6100 sayılı HMK.nun 298/2. maddesinde de “Gerekçeli karar, tefhim edilen hüküm sonucuna aykırı olamaz.” şeklinde özellikle düzenlenmiştir.

Mahkemece hüküm gerekçesinde bir yandan “…Temizlik işi yardımcı iş olup alt işverene verilmesi mümkündür. Davacının görev tanımının temizlik elemanı olması ve bu sıfatının devam etmesi sebebiyle iş sözleşmesinin muvazaalı olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir…” denirken diğer yandan “…Ancak hastanenin asli işlerinden olan poliklinik hizmetlerinin 4827 sayılı İş Kanunu'nun 2/6-7 maddesi uyarınca taşeronlara devredilmesi olanaksızdır. Hal böyle olunca, hastanenin devredilmesi mümkün olmayan asli işlerinde (poliklinik hizmetlerinde) çalıştırılan işçinin ilave tediye alacağından yararlandırılması “eşit davranma borcu”nun gereğidir. Bu sebeple davacının ilave tediye alacağına hak kazandığı sonucuna varılmıştır…” denilmek suretiyle karar gerekçesinde kendi içerisinde çelişki yaratılmıştır. Açıklanan yasal düzenlemeler ve ilkeler dikkate alınmadan yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır.

Sonuç olarak, mahkemece 10.04.1992 gün ve 1991/7 Esas, 1992/4 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına ve HMK.nun 298/2 maddesine aykırı karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

2- Yargılama sonunda karar-ilam harcı davayı kaybeden tarafa yükletilmelidir. Ancak davanın kısmen kabulü halinde reddedilen kısım için davacı tarafa red harcı yükletilemez.

Somut uyuşmazlıkta, dava kısmen kabul edilmiş olup, mahkemece reddedilen fazla çalışma ücreti talebi için davacıya ret harcı yükletilmesi de hatalıdır. Davalı harçtan muaf olduğundan davacının yatırdığı tüm harçlar davacıya iade edilmelidir.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına 12.12.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.