Esas No: 2020/4977
Karar No: 2022/2431
Karar Tarihi: 02.03.2022

**10. Ceza Dairesi         2020/4977 E.  ,  2022/2431 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ceza Dairesi

Suç : Uyuşturucu madde ithal etme

Hükümler : 1- Mahkûmiyet; Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 02/07/2019 - 2018/686 esas ve 2019/382 sayılı kararı

2- İstinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Sanık müdafii süresinde duruşma talebinde bulunmuş ise de; dosya kapsamı dikkate alınarak 5271 sayılı CMK'nın 299. maddesinin 1. fıkrası uyarınca sanık hakkındaki inceleme takdiren duruşmasız olarak yapılmıştır.

CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

Olay tutanağı ve dosyada mevcut diğer belgeler incelendiğinde, içerisinde özel hazırlanmış bölmeye konulmuş hâlde kokain ele geçen konteynerin 10/11/2017'de İzmir Limanına giriş yaptığı, 29/11/2017'de suç konusu maddenin ele geçirildiği, sanık hakkında bu tarihten sonra dinleme kararı verildiği, sanığa ait cep telefonunda yapılan incelemede; hakkındaki dosyada tefrik kararı verilen sanık ... ile görüştüğü, ...'nın konteyner bilgilerini ...'a gönderdiği, yine ...'ın soruşturma aşamasında ölen ... ile konteynere dair görüşmeleri olduğu, beraat eden sanık ... aracılığıyla konteynerin yerini tespit etmeye çalıştığı anlaşılmış, dosyadaki TAPE'lerde ...'nın ...'ı konteyneri bulması için görevlendirdiği, ...'ın da konteyneri bulması için ... isimli şahısla bağlantı kurup görevlendirmeye çalıştığı anlaşılmıştır. Bu hâliyle sanığın söz konusu konteynerin yurt dışından Türkiye'ye getirilmesine iştirak ettiğine dair dosya arasında somut delil bulunmadığı, ancak bu uyuşturucu maddeler için yurtdışından gelip konteyneri Türkiye'deki şahıslar aracılığıyla aramaya başlaması, ... isimli şahsı bu amaçla görevlendirdiğini ikrar etmesi ve buna dair telefon görüşmeleri, araç kiralayarak ... ile maddenin yerini tespit etmeye çalışması iletişimi tespit kayıtları ve sanığın savunmaları ile birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu maddeleri teslim almak amacı ile yurtdışından Türkiye'ye gelerek gerçekleştirdiği bu eylemlerinin doğrudan doğruya suçun icra hareketlerine başlandığını ancak elinde olmayan nedenden dolayı suçun tamamlanamadığını ve “teşebbüs aşamasında” kaldığını gösterdiğinden, sanığın sabit olan eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna teşebbüs niteliğinde olduğu gözetilmeden, uyuşturucu madde ithâl etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazı bu nedenlerle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA,

28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, üyeler Dr. ... ve ...'in değişik gerekçeleri ve oy birliği ile 01.03.2022 tarihinde karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE

Yurt dışından yüklü miktarda kokainin konteyner içerisine yerleştirilerek gemiyle İzmir’e getirileceği yönünde bilgi edinilmesi üzerine yapılan çalışmalar neticesinde, 29.11.2017 günü Aliağa ilçesindeki TCE EGE konteyner terminalinde yapılan operasyonda Antıgua ve Barbuda bayraklı Repulse Bay isimli gemiden indirilen CRSU6102393 numaralı boş konteyner içerisinde x-ray cihazı ile yapılan aramada, zulalanmış halde daralı 49 kg. kokainin ele geçirildiği, söz konusu konteynerin Ukrayna'nın Odessa Limanından 05.11.2017 tarihinde çıktığı, İzmir Nemport Limanına 10.11.2017 tarihinde boş konteyner olarak giriş yaptığı ve yasal bir gönderici veya alıcısının mevcut olmadığı; sanık ... ile hakkındaki evrak tefrik edilen sanık ... ... hakkındaki iletişimin tespiti çözüm tutanakları ile 08.03.2018 günü yakalanan ...’ın üzerinde bulunan cep telefonunda yapılan incelemeden anlaşıldığı üzere, ...’nın ...’ı konteyneri bulması için görevlendirdiği ve konteynerle ilgili bilgileri ...’a gönderdiği, sanık ...’ın ... isimli şahısla ve soruşturma aşamasında ölen sanık ... ile konteynere dair görüşmelerde bulunduğu ve beraat eden sanık ... aracılığıyla konteynerin yerini tespit etmeye çalıştığı olayda; sanığın bahse konu konteynerin yurt dışından Türkiye’ye getirilmesine iştirak ettiğine dair somut delil bulunmadığından, uyuşturucu madde ithal etme suçundan cezalandırılmasının kanuna aykırı olduğu yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmakla birlikte, sanığın eyleminin “uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna teşebbüs” teşkil ettiğine dair görüşüne iştirak etmiyoruz.

TCK’nın 35/1. maddesinde yer alan, “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” hükmü çerçevesinde, sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna “teşebbüs” teşkil edip etmediğinin belirlenmesi yönünden, sanığın diğer sanıklarla yaptığı görüşmelerin müsnet suçun işlenmesine yönelik hazırlık hareketi mi yoksa icra hareketi mi olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, TCK'nın 35/1. maddesinde hazırlık ve icra hareketleri arasındaki farkın objektif bir ölçüye dayandırılması amacıyla madde metninde "doğrudan doğruya icraya başlama" ifadesi kullanılmıştır. Buna göre, teşebbüsten söz edebilmek için, gerçekleştirilen fiilin icra hareketi niteliğinde olması ve doğrudan doğruya hareketin icrasına başlanmış olması gerekmektedir. Dolayısıyla, somut olayda sanığın suça teşebbüsten sorumlu tutulabilmesi için, TCK’nın188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin ya da birden fazlasının icrasına başlamış olması gerekmektedir. Öte yandan, sanığın suç işleme kastının tespit edilmiş olması sorumluluğunun belirlenmesi için gerekli olmakla birlikte, sadece kastın belirlenmesi sanığın suça teşebbüsten sorumlu tutulması için yeterli değildir. Kısaca, sanığın suç işleme kastıyla gerçekleştirdiği eyleminin aynı zamanda suçun icra hareketi niteliğini taşıması gerekmektedir.

TCK'nın 35. maddesinin gerekçesinde; "Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki subjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık-icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu hâline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceklerdir. Açıklanan bu nedenlerle, tasarıdaki ‘kastı şüpheye yer bırakmayacak’ ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine ‘doğrudan doğruya icraya başlama’ ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanmış sayılacaktır." denilmektedir.

Madde gerekçesindeki açıklamalar da gözetildiğinde; sanık ...’ın, soruşturma aşamasında ölen sanık ..., ... isimli şahıs, hakkındaki dava tefrik edilen sanık ... ve hakkında beraat kararı verilen sanık ... ile telefon görüşmesi yapması ve/veya mesajlaşması şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın tevilli ikrarıyla suç kastı belirlense dahi, sanığın konteynerin yerini tespit etmeye yönelik eyleminin, icra hareketi teşkil etmeyip “hazırlık hareketi” niteliğinde olduğu ve suça teşebbüs aşamasına varmadığı anlaşılmaktadır. Buna karşılık, sanık yaptığı bu girişimler sonucunda konteynerin yerini tespit edebilmiş olsaydı, sonraki aşamada uyuşturucu maddeyi ele geçirmeye yönelik somut eylemde bulunması hâlinde, eyleminin niteliğine bakılarak “doğrudan doğruya” icra hareketine başladığından söz edilmesi mümkün olabilecekti.

Bu itibarla, uyuşturucu madde ithal etme suçunu işlediğine dair yeterli delil bulunmayan ve Türkiye’de gerçekleştirdiği hazırlık hareketi niteliğindeki eylemi de uyuşturucu madde ticareti suçuna teşebbüs teşkil etmeyen sanığın beraatına karar verilmesi gerekmektedir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; ilk derece mahkemesinin, sanık ...’ın TCK’nın 188/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına ilişkin hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 06.03.2020 tarih 2019/2393 esas ve 2020/349 karar sayılı hükmünün “Sanığın uyuşturucu madde ithal etme suçunu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, beraatı yerine mahkûmiyetine karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu” gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, “Sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticaretine teşebbüs etme suçunu oluşturduğu gözetilmeden, uyuşturucu madde ithal etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesinin kanuna aykırı olduğu” gerekçesiyle bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne, değişik gerekçeyle iştirak etmiyoruz. 01.03.2022