Esas No: 2007/280
Karar No: 2007/294
Karar Tarihi: 23.05.2007

Hukuk Genel Kurulu 2007/20-280 E., 2007/294 K.

**Hukuk Genel Kurulu 2007/20-280 E., 2007/294 K.**

**- ÇEKİŞMELİ TAŞINMAZ

- EKSİK İNCELEME VE BİLİRKİŞİ RAPORU

- KADASTRO TESPİTİNE İTİRAZ

- ORMAN KADASTROSU**- 6831 S. ORMAN KANUNU [ Madde 1 ]

- 5304 S. KADASTRO KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASI HAKKIND... [ Madde 14 ]

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasındaki "Kadastro Tespitine İtiraz" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Tunceli Kadastro Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 02.06.2006 gün ve 2006/143 E.,2006/363 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 13.11.2006 gün ve 2006/11554-15206 sayılı ilamı ile,

(...Kadastro sırasında U…

…… Köyü 105 ada 27 parsel sayılı 3.751,04 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, senetsiz belgesizden tarla niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar Kalman A... ve Ali A... adlarına tespit edilmiştir.

Davacı Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kabulüne, dava konusu taşınmazın kadastro tespitinin iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hüküm kurmaya yeterli değildir.

a) Hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; çekişmeli alanın, çok eski tarihlerden beri 30-40 cm pulluk derinliğinde sürülerek ve işlenerek en az 100 yıldır tarım arazisi olarak kullanıldığı, ancak son 10-15 yıldır terk edilerek nadasa bırakıldığı, bakımsızlıktan üzerinin çayır otları ile kaplandığı, yörenin ekolojik koşullarına uygun olarak nadasa bırakıldığı süre içerisinde alana gelen ve alanın kenarlarında serpili halde 10-15 yaşlarında meşe ağaçlarının oluştuğu, davalı parsel üzerinden alınan toprak örneklerinden ve profil içinde yapılan incelemelerden toprak içerisinde orman ağaçlarına ilişkin kök kalıntılarının yer almadığının tespit edildiği,

b) Raporun devamında ise, dava konusu alanın çevresi ile birlikte incelendiğinde ormanlık alanlar ile arasında ayırıcı unsur bulunmadığı, çevresindeki ormanlık alanlar ile tam bir bütünlük arz ettiği genel görünümü itibariyle alanın toprak yapısının orman yetiştirmeye elverişli ve orman toprağı niteliğinde bulunduğu, çekişmeli taşınmazın 1959 basım tarihli memleket haritasında ve tarihi belirtilmeyen hava fotoğraflarında yeşil zemin üzerinde orman ile sembolize edilen orman alanları içinde kaldığı, bu sebeplerle orman sayılan yerlerden olduğunu,

c) Diğer taraftan, aynı keşifte bilgisine başvurulan ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen raporda ise; çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı tarım arazisi niteliğinde bulunduğu açıklanmıştır.

Bu durumda karara dayanak alınan uzman orman ve ziraat bilirkişi raporları birbiriyle ve kendi içinde çelişkili olup, raporlar çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmadığından, bu raporlara dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi,bir ziraat mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda ; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalılar vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 23.5.2007 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi

KARŞI OY

Dava; Kadastro tespitine itirazdır.

Niza konusu taşınmaz Tunceli İli, U…

……. Köyü, 105 ada, 27 parsel olup, 3.751.04 m2.dir.

Taşınmazın bulunduğu bölgede daha önce orman kadastrosu yapılmamıştır.

1-Bir taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmış, kesinleşmişse taşınmazın orman olup olmadığı, orman tahdit tutanakları ile haritasına değer verilerek ve serbest orman mühendisi veya mühendisleri tarafından uygulanarak belirlenir.

2-Somut olayda olduğu gibi, eğer taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamışsa, o taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yapılacak keşifte dinlenilecek serbest orman mühendisi veya mühendislerinin verecekleri rapor ile belirlenir. Bu rapora esas alınan hususlar memleket haritası, amenajman planları ve en eski tarihli hava fotoğraflarıdır.

23.5.2006 tarihli Orman Yüksek Mühendisi Yrd.Doç.Dr. Arslan Okatan'ın raporunda;

"Sonuç ve Kanaat Bölümünde;

Dava konusu 105 ada, 27 nolu parsel,

3116 sayılı Orman Yasasına göre "Orman Sayılan" yerlerdendir.

4785 sayılı Yasaya göre devletleştirilen orman alaın sürekli olarak yoğun bir bitki örtüsü tabakası ile kaplı bulundurulması gerekmektedir. Genel görünümü itibariyle alanın toprak yapısı orman yetiştirmeye elverişli ve orman toprağı niteliğindedir.

Dava konusu alan çevresindeki orman alanlarıyla tam bir bütünlük arz etmektedir.

Amenajman planı meşçere haritasında nizalı olan BBT-OT (Bozuk, Baltalık-Orman Toprağı) niteliğindeki alanlar içerisinde kalmaktadır.

Dava konusu alanın orman yetiştirmeye elverişli olması ve orman toprağı ile kaplı bulunması bu alanın eskiden beri ormanlık bir alan olduğunu ve orman sayılan yerlerden olduğunu göstermektedir.

Dava konusu alan ile çevresindeki orman toprağı ile kaplı olan ormanlık alanlar arasında herhangi bir ayırıcı unsur mevcut değildir.

Dava konusu parselin, 1/25000 ölçeğine dönüştürülen kadastro pafta krokisinin, 1/25000 ölçekli eski tarihli memleket haritası ve 1/25000 ölçekli amenajman planı meşçere haritası üzerine yapılan çakıştırması sonucunda ortaya çıkan yeri ve konumu belirlenerek işaretlenmiştir.

…Bunun için Küresel Konum Belirleme Sistemi alıcısından yararlanılmıştır…

… parselin harita üzerindeki konumu hatasız olarak tespit edilmiştir. Parselin harita üzerinde yer aldığı konum ve etrafına ilişkin değerlendirme ise, memleket haritasının sağ kenarında yer alan "İŞARETLER" bölümü dikkate alınarak yapılmıştır. Burada yeşil alanlara ilişkin olarak 9 adet sembolizasyon mevcuttur. Buna göre dava konusu alan zeminde yeşil renk ile boyalı olup, yeşil zemin üzerinde ise "Orman" ile sembolize edilen orman alanları içerisinde kaldığı tespit edilmiştir. Yöreye ait hava fotoğraflarının stereoskop ile yapılan üç boyutlu incelemelerinde alanın ormanlık alan niteliğinde olduğu tespit edilmiştir.

Denilmektedir. Bu bilirkişi raporunun daha sonraki bölümlerinde, taşınmazın genel görünümü hakkında açıklamalarda bulunulmuştur.

…

Dava konusu alanın çevresi ile birlikte incelenmesi yapıldığında ormanlık alanlar ile ayırıcı unsur olmadan bütünlük sağladığı ve alanın çok eski tarihlerde ormandan açılarak elde edildiği tespit edilmiştir.

Dava konusu parselin eğim durumu ve fiziki yapısı dikkate alındığında tarım yapmaya elverişli olduğu ancak, konumu dikkate alındığında, orman içi açıklık durumunda olması dava konusu alanın orman sayılan yerlerden olduğunu ortaya koymuştur.

…

Dava konusu nizalı parsel, 6831 sayılı Orman Yasasının 1. maddesine göre yukarıda sayılan nedenlerde dikkate alınarak, gerekli değerlendirmeler yapıldığında "Orman Sayılan" alanlardan olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Denilmektedir.

Orman Yüksek Mühendisinin bu raporu açık ve net olarak nizalı taşınmazın orman olduğunu tespit eden rapordur. Bu raporun kendi içerisinde çelişik olduğunu söylemek mümkün değildir.

Zira taşınmazın orman olup olmadığı konusunda rapor verecektir. Gözlemini yazması onun taşınmazı tarım arazisi olduğunu belirlediği anlamına gelmez. Zira Orman Yüksek Mühendisinin öyle bir görevi yoktur. Bu tür beyanlarına da itibar edilemez. Zira aksi halde makine mühendisinin inşaat alanında rapor vermesine benzer. Bu rapora çelişik denilemez. Değer verilmez.

Orman mühendisi de kendi alanında rapor vermiş ve taşınmazın orman olduğunu belirlemiştir.

Ziraat Mühendisi Şükran M....'in raporunda ise; taşınmazın tarım arazisi vasfında olduğu bildirilmiş ve kazanım şartları dile getirilmiş, gözlemlerine yer verilmiştir. Bu raporda kendi içerisinde doğrudur.

Orman mühendisi raporu ile ziraat mühendisi raporu arasında da çelişki yoktur.

Her iki rapor kendi içerisinde tutarlıdır.

Bir taşınmazın önce orman olup olmadığı saptanacaktır (Ormansa ki, olayımızda taşınmazın orman olduğu belirlenmiştir). O zaman taşınmazın zilyetlikte kazanılması mümkün değildir. Yapılan zilyetlik, imar-ihya geçersizdir.

Eğer orman değilse; o zaman taşınmazın tarım arazisi yönü ve şartları üzerinde durularak ziraat mühendisinin raporu devreye girecektir. Ve bu raporda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 713/1. maddesindeki ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddelerindeki şartların mevcut olup olmadığı araştırılacaktır.

Somut olayda yukarıda anlatılan nedenlerle Orman Yüksek Mühendisinin raporu kendi içerisinde çelişkili olmadığı gibi, Orman Yüksek Mühendisi ile Ziraat Mühendisi raporları arasında da çelişki yoktur.

Nizalı taşınmazın toprağı ile birlikte çok eski tarihlerden beri orman olduğu belirlenmiştir. Araştırılacak başka bir yön yoktur.

Orman sayılan taşınmazın zilyetlikle kazanılması mümkün değildir. Özel Dairenin şimdiye kadarki tüm uygulaması da bu yöndedir. Zaten aynı mahkemenin verdiği birçok kabul kararını da bu sebeple onamıştır. Hatta aynı mahkemenin red ettiği bir kararı da orman diye bozmuştur.

Somut olayın özellikleri itibariyle çoğunluğun araştırmaya yönelik bozma kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

23.5.2006 tarihli Yardımca Docent Dr.Arslan Oktan'ın (Orman Yüksek Mühendisi) Bilirkişinin raporunda dava konusu yer, genel görünümü itibariyle toprak yapısı orman yetiştirmeye elverişli ve orman toprağı niteliğinde olduğu,çevresindeki orman alanlarıyla bir bütünlük arz ettiği, amenajman planı meşcere haritasında nizalı alanın Bozuk Baltalık-Orman Toprağı) niteliğindeki ormanlık alanlar içinde kaldığı, çevresindeki orman toprağı ile kaplı ormanlık alanlararasında herhangi bir ayırıcı unsur mevcut olmadığı belirtilmiştir.

Aynı raporda, dava konusu parselin eski tarihli ve 1/25.000 ölçekli memleket haritası (Erzincan 43-d2) üzerindeki yerinin belirlenmesinde ve haritanın zemine ablikasyonunda (küresel konum belirleme sistemi alıcısından) yararlanılması sonucu, yeşil zemin üzerinde"orman" sembolize edilen orman alanları içerisinde kaldığının tespit edildiği vurgulanmıştır.

Böylece tümdosya içiriğinden dava konusu taşınmazın çevresinin orman özelliği gösteren orman toprağı ile çevrili olması nedeniyle orman bütünlüğünü bozmakta ve 6831 sayılı yasanın 17/2 maddesi kapsamında özel mülkiyete konu olmayacak niteliktedir.

3402 sayılı yasanın 45.maddesinin ilgili fıkraları Anayasa Mahkemesinin 1.6.1988 gün ve 31/13 E.K., 14.3.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.6.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu yönündeki kararları dorultusunda mahalli mahkemece "dava konusu taşınmazın kadastro tespitinin iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tespit ve tapuya tesciline dair direnme kararı, doğru ve yerinde olduğundan ONANMALI'dır.