Esas No: 2022/6029
Karar No: 2022/8323
Karar Tarihi: 27.06.2022

**9. Hukuk Dairesi         2022/6029 E.  ,  2022/8323 K.**

**"İçtihat Metni"**

BÖLGE ADLİYE

MAHKEMESİ : ... 31. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK

İLK DERECE

MAHKEMESİ : ... 31. İş Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararın davalı tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı asılın davalı işverenin yurt dışı şantiyelerinde 2009 - 2015 tarihleri arasında kalıpçı formeni olarak çalıştığını, ücretinin sabit net 1.860,00 USD olduğunu, iş sözleşmesine haklı bir sebep olmaksızın son verildiğini ve ödenmeyen işçilik alacakları bulunduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacının...Contruction Co. (De) LLC. Şirketinde 15.07.2006-17.02.2010, 22.05.2010-09.03.2011 ve 15.12.2011-08.05.2015 tarihleri arasında proje bazlı belirli süreli iş sözleşmeleri ile çalıştığını, davalı Şirkette ise 21.05.2011- 04.12.2011 tarihleri arasında çalıştığını, proje bazlı işin sona ermesi üzerine iş sözleşmesinin son bulduğunu, davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağının bulunmadığını ve ücret iddiasının da gerçeği yansıtmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının davalı Şirketin yurt dışı şantiyelerinde 2009-2015 yılları arasında aralıklı olarak toplam 4 yıl, 9 ay, 15 gün süre ile ve en son net 1.860,00 USD ücretle çalıştığı, iş sözleşmesinin tazminat gerektirmeyecek şekilde sona erdiğinin davalı tarafından ispat edilemediği, davacıya bir miktar kıdem tazminatı ödemesi de yapılmış olduğu, matbu olan fesih bildirim metnine itibar edilemeyeceği, davacının fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazandığı, davacının çalıştığı ülkeler ile Türkiye arasında herhangi bir sosyal güvenlik anlaşması bulunmadığı ve bu sebeple davacı ücretinden prim ve vergi kesintisi yapılması gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri

Davalı vekili;...Contruction Co. (De) LLC. Şirketi nezdinde geçen çalışma dönemlerinin hizmet süresine eklenmesinin hatalı olduğunu, bu Şirket ile davalı arasında hiçbir bağ olmadığını, taraflar arasındaki iş sözleşmesinden doğan uyuşmazlığın çözümünde çalışılan yabancı ülke hukukunun uygulanması gerektiğini, koşulları bulunmadığı hâlde belirsiz alacak davası olarak açılan davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddi gerektiğini, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan davacının kıdem ve ihbar tazminatı talep edemeyeceğini, ücretin miktarında ve brütleştirilmesinde hata yapıldığını ve ücret bordrolarına değer verilmesi gerektiğini ileri sürerek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile istinaf yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı...İnşaat ve Sanayi A.Ş. ile dava dışı ... Co. (De) LLC. unvanlı Şirket arasında değişik ülkelerde Amerikan Elçilik Binasının tasarım ve inşaatı işlerinin yürütülmesi amacıyla düzenlenen bir anlaşma olduğu, davacı ile imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinde işveren ... Co. (De) LLC. Şirketinin Türkiye adresinin......olduğunun belirtildiği, davacının dava dışı bu Şirketteki çalışmasının davalı Şirket tarafından sağlandığı, sözleşmenin taraflarının sözleşme ile bağlantılı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilme imkânına sahip olduğu ancak seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin işçiye, kanunlarda belirlenmiş objektif iş sözleşmesi statüsünün emredici hükümleri ile sağlanmış korumadan daha az bir koruma sağlayamayacağı, genel işlem koşullarının sözleşmenin içeriğine dâhil olabilmesi için genel işlem koşullarına dayanan tarafın açıkça diğer tarafın dikkatini genel işlem koşullarına çekmesi; diğer tarafa bu koşulları bilgi edinme olanağını sağlaması ve diğer tarafın da bunların sözleşmeye alınmasına onay vermesi gerektiği, iş hukukunu ilgilendiren durumlarda genel işlem koşullarının genel iş koşulu olarak nitelendirildiği, somut uyuşmazlıkta davalı işveren tarafından dosyaya sunulan ve tarih içermeyen yurt dışı iş sözleşmesinde, uyuşmazlık hâlinde öncelikle çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı, uyuşmazlıkla ilgili hüküm bulunmaması hâlinde Türk mevzuatının uygulanacağının belirtildiği ancak bu sözleşme imzalanmadan önce davacı işçinin sözleşmenin ayrıntılarına, özellikle uygulanacak ülke hukukunun hangisi olduğuna dair bilgilendirildiğine yönelik iddia ve ispat bulunmadığı, dava dilekçesinde ve yargılamanın tüm aşamalarında davacının talebini Türk hukukunun uygulanması yönünde sınırlandırdığı, davacının yabancı hukukun uygulanması talebi bulunmadığından ve hakların tespitinde Türk hukukunun nispi emredici asgari kuralları uygulanıp daha iyi bir imkân verse de davacı lehine ve davalı aleyhine hüküm kurulmasının mümkün olmayacağı, taraflar açısından sıkı ilişki içinde bulundukları hukukun Türk hukuku olduğu, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabulü gerektiği, istinaf edenin sıfatına göre ücretin brütleştirilmesinde hata olmadığı, ücret bordrolarının incelenmesinde, normal mesai ve fazla çalışma toplamının sabit şekilde 1.860,00 USD olarak gösterildiği, dolayısıyla kabul edilen ücret miktarında hata olmadığı, hesaplamaların 01.01.2013 tarihinden sonrası için yapıldığı ve belirtilen dönem ücret bordrolarında ulusal bayram ve genel tatil ile hafta tatili tahakkuklarına yer verilmediği, fazla çalışma tahakkuklarının ise temel ücreti tamamlamak üzere bordrolaştırıldığı gerekçeleriyle davalının istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

V. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davalı vekili; cevap ve istinaf dilekçelerinde belirttiği sebepleri ileri sürerek Bölge Adliye Mahkemesi kararının ortadan kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık; iş sözleşmesine hangi ülke hukukunun uygulanmasına gerektiğine, hizmet süresine, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığına, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağı bulunup bulunmadığına, ücret ve ücretin belirlenmesi yöntemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk

1.5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un (5718 sayılı Kanun) 2, 27, 40 ve 44 üncü maddeleri.

2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 11, 17, 25, 32, 120 nci maddeleri ve 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14 üncü maddesi.

3. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (6098 sayılı Kanun) genel işlem koşullarına ilişkin 20 ila 25 inci maddeleri.

6098 sayılı Kanun'un "I. Genel olarak" kenar başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasının ilgili bölümü şu şekildedir:

"Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.

..."

4. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun belirsiz alacak davasına ilişkin 107 nci maddesi.

5. 4904 sayılı Türkiye İş Kurumu ile İlgili Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun'un (4904 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin (d) bendi, 17 nci, 19 uncu, 20 nci ve 21 inci maddeleri.

6. Yurtdışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği'nin "İşçi Temini" kenar başlıklı 4 üncü maddesi şöyledir:

" (1) Yabancı bir ülkede (Değişik ibare:RG-11/3/2015-29292) Türkiye’den işçi götürerek çalıştırmak isteyen firmaların işçi teminine veya yurtdışında işçi olarak çalışmak isteyenlerin yurtdışına gönderilmesine aracılık etme konusunda, Kurum ve Bürolar yetkilidir. Firmalar; yurt dışında kendi iş ve faaliyetlerinde çalıştıracağı işçileri Kurum kayıtlarından veya Bürolar aracılığı ile temin edebilecekleri gibi, kendileri tarafından temin edilen işçileri 5 inci maddede belirtilen belgelerle birlikte hizmet akdini Kuruma onaylatmak kaydıyla yurtdışına götürebilirler."

7. Yurtdışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği'nin "Hizmet akitlerinin onaylatılması zorunluluğu" kenar başlıklı 8 inci maddesi şöyledir:

" (1) Firmaların, Kurum ya da Bürolar kanalıyla veya kendilerinin doğrudan temin ettikleri işçilerle veya tayin ettikleri vekil arasında örneği Kurumca hazırlanan hizmet akdinin imzalanması ve Kuruma onaylattırılması zorunludur."

8. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 24.11.2020 tarihli ve 2020/5615 Esas, 2020/16554 Karar sayılı kararında iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunması hâlinde uygulanacak hukukun belirlenmesi yöntemi şu şekilde açıklanmıştır:

"...

Taraflar arasında iş sözleşmesine uygulanacak hukuk konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

Yabancılık unsuru, bir hukukî işlemi veya ilişkiyi ya da olayı birden fazla devletin hukuku ile irtibatlı hâle getiren unsurdur. İşçinin veya işverenin yabancı olması, işverenin işletme merkezinin yabancı bir ülkede bulunması, işçinin kendi işini mutad olarak yabancı bir ülkede yapması veya iş ilişkisinin yabancı bir ülke ile sıkı irtibatlı olduğunun durumun genelinden anlaşılması gibi hâllerde iş sözleşmesinde yabancılık unsurunun bulunduğundan söz edilir.

5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (MÖHUK)’un 40. maddesine göre, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini, iç hukukun yer itibariyle yetki kuralları belirler. Aynı Kanun’un 44. maddesi ise, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini tayin eden özel bir yetki kuralı getirmiştir. Buna göre, bireysel iş sözleşmesinden veya iş ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. İşçinin, işverene karşı açtığı davalarda işverenin yerleşim yeri, işçinin yerleşim yeri veya mutad meskeninin bulunduğu Türk mahkemeleri de yetkilidir.

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 2. maddesinin birinci fıkrasında hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygulayacağı ve yetkili yabancı hukukun içeriğinin tespitinde taraflardan yardım isteyebileceği belirtilmiştir. Yabancı hukukun içeriğinin tespiti, özel ve teknik bir bilgiyi gerektirdiğinden, hâkim gerekirse bilirkişi incelemesine de gidebilir. Yabancı hukukun olaya ilişkin hükümlerinin tüm araştırmalara rağmen tespit edilememesi hâlinde, Türk hukuku uygulanır (MÖHUK m. 2(2)).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin, ihbar ve kıdem tazminatı ile yıllık izin, fazla mesai, hafta ve genel tatil alacaklarına ilişkin hükümler iç hukukumuz bakımından emredici nitelikte olmakla birlikte, bunlara dair yabancı hukukun farklı düzenlenmeleri, sırf farklılıkları nedeniyle somut uyuşmazlıkta ortaya çıkan durum değerlendirilmeden Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 5 uyarınca kamu düzeni müdahalesine neden olmaz. Keza uygulanması gereken yabancı hukukun işçiye Türk hukukundan daha az koruma getirmesi de tek başına kamu düzeni müdahalesi için yeterli bir sebep değildir. Kanunlar ihtilâfı hukukundaki kamu düzeni anlayışı, iç hukukun kamu düzeni anlayışından farklı ve daha dar kapsamlıdır.

Bir yabancı hukuk kuralı Türk hukukunun temel değerlerine, Türk genel adap ve ahlak anlayışına, Türk kanunlarının dayandığı temel adalet anlayışına ve hukuk siyasetine, Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere milletlerarası alanda geçerli ortak ve kabul görmüş hukuk prensiplerine, ikili anlaşmalara, gelişmiş toplumların ortak benimsedikleri ahlak ve adalet anlayışına, medeniyet seviyesine siyasi ve ekonomik rejimine aykırı olması halinde kamu düzenimize aykırılığı söz konusu olabilir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). Örneğin yabancı hukukun, küçük çocukların çalışmasına ya da ücret ve diğer haklarda ırka dayalı ayrımcılık yapılmasına izin vermesi kamu düzenimize aykırıdır.

Yabancı hukukun uygulanmasını engelleyen diğer bir durum ise, doğrudan uygulanan kurallardır (müdahaleci normlar). Bu kurallar, taraflardan ziyade, devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini gerçekleştirmeyi amaçlar. Bu açıdan vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden, yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılsın yapılmasın, uygulama alanına giren her ilgili olay ve hukukî ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır (ŞANLI, Cemal/ESEN, Emre/ATAMAN-FİGANMEŞE, İnci, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2019, s. 7; ÇELİKEL, Aysel/ERDEM, B. Bahadır, Milletlerarası Özel Hukuk, ... 2020, s. 155). İş hukukunda işçiyi koruyan her emredici kural, doğrudan uygulanan kural olarak nitelendirilmez; ayrıca devlet organizasyonunun sosyal, ekonomik ve politik menfaatlerini de koruması gerekir. Bununla birlikte, emredici hükümler ile doğrudan uygulanan kuralların ayırt edilmesi her zaman kolay değildir ve tartışmalıdır. Doğrudan uygulanan kurallara, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler ve yasal greve ilişkin hükümler ve asgarî ücrete ilişkin düzenlemeler örnek olarak gösterilebilir (ELÇİN, Doğa, Milletlerarası Unsurlu Bireysel ve Toplu İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, ... 2012, s. 189-195). Devlet organizasyonun korunması, çoğu olayda ülke ile belirli bir şekilde irtibatlı ya da ülkede gerçekleştirilen iş sözleşmelerinde söz konusu olur. Örneğin, tamamen yurt dışından ifa edilen bir iş ilişkisinde Türk hukukundaki asgarî ücrete ilişkin kuralın uygulama alanına giren bir olay ya da ihtilâf söz konusu olmaz (AYGÜL, Musa, “Yabancı Unsurlu İş Hukuku İhtilâfları ile İlgili Yargıtay Kararlarının Değerlendirilmesi”, (Editörler, TANRIBİLİR, Feriha Bilge/GÜMÜŞLÜ TUNÇAĞI) Gülce, 10. Yılında Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun, ... 2017, s. 525-526; VURAL ÇELENK, Belkıs, “Yabancı Unsurlu İş Sözleşmelerinde For Devletinin Doğrudan Uygulanan Kurallarının Tespiti ve Uygulaması”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi, 2017/1, s. 286).

Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27(1) uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler. Ancak tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeninin, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgarî korumanın altında kalması hâlinde mutad işyeri hukuku uygulanır. Bu durumda, seçilen hukuk ile mutad işyeri hukuku arasında bir yararlılık karşılaştırması yapılmalıdır (DOĞAN, Vahit, “5718 Sayılı Kanununa Göre İş Akdine Uygulanacak Hukukun Tespiti”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, C. XI, S. 1-2, s. 153; BÜYÜKALP SARIÖZ, A. İpek, “Mutad İşyeri Kavramı ve MÖHUK m.27/f.3’ün Uygulanması Sorunu”, Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi, 2018, C. 8, S. 2, s. 211-212; ELÇİN, s. 89-100). Mutad işyeri, işin zaman ve içerik olarak ağırlıklı ifa edildiği işyeridir. Başka bir anlatımla, mutad işyeri, işçinin işini fiilen yaptığı yerdir. İşçinin ücretinin ne şekilde ve hangi para biriminden ödendiği mutad işyerinin belirlenmesi açısından belirleyici değildir. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması, örneğin montaj için yurt dışında görevlendirilmesi durumunda, bu işyeri mutad işyeri sayılmayacaktır. Geçici çalışmanın ne kadar olacağı her olayın özelliğine göre hâkim tarafından belirlenmelidir. İşçi sadece yabancı ülkede çalışmak için işe alınmışsa ya da işveren çalışmak üzere yabancı ülkeye gönderdiği işçisini geri alma niyetinden veya işçi geri dönme niyetinden vazgeçerse, yabancı ülkeye gönderilen işçinin fiilen çalıştığı yer, mutad işyeri hâline gelir (AYGÜL, Musa/ÇOBAN, Nazlı, “Birden Fazla Ülkede İfa Edilen İş Sözleşmelerinde Mutad İşyerinin Tespiti”, Terazi Hukuk Dergisi, 2020, S. 169, s. 1822-1824;ELÇİN, s. 118-137; BÜYÜKALP SARIÖZ, s. 217).

Yabancılık unsuru taşıyan iş sözleşmelerinde taraflar uygulanacak hukuku seçmemişlerse veya yapmış oldukları hukuk seçimi anlaşması herhangi bir sebepten geçerli değilse, işçinin işini mutad olarak yaptığı işyeri hukuku uygulanır. İşçinin işini geçici olarak başka bir ülkede yapması hâlinde, bu işyeri mutad işyeri sayılmaz (MÖHUK m. 27(2)). İşin birden fazla ülkede ifa edilmesinde de, mutad işyerinin tespitine çalışılmalıdır. Bu hâlde mutad işyeri, Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarında ve doktrinde belirtildiği üzere, işçinin işini ifa faaliyetlerini veya ifa faaliyetlerinin çoğunluğunu gerçekleştirdiği yer, işçinin esas olarak işverene karşı yükümlülüklerini yerine getirdiği yer, işçinin işini ifa etmek üzere hangi ülkede daha çok zaman geçirdiği, işin organize edildiği yer, işin esas kısmının ve ağırlıklı bölümünün yapıldığı yer gibi kriterlerden hareket edilebilir (Yargıtay 22. HD, E. 2016/9339 K. 2019/16564, T. 18.09.2019; AYGÜL/ÇOBAN, 1822-1824). Ancak işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması hâlinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tâbidir (MÖHUK m. 27(3)). Esas işyeri ile kastedilen, işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. Örneğin açık denizlerde görev alan gemi adamları bakımından esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku önem taşır. Ancak hâlin bütün şartlarına göre iş sözleşmesiyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşmeye mutad işyeri hukuku ve işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukuku yerine bu hukuk uygulanabilir (MÖHUK m. 27(4)). Daha sıkı ilişkili hukukun uygulanmasındaki en önemli unsur, işçinin menfaatidir (ELÇİN, s. 147). Örneğin, işçinin sosyal çevresinin Türkiye’de bulunması, Türkiye’nin sosyal güvence sistemi içinde yer alması, ücretinin Türkiye’de ve Türk Lirası üzerinden ödenmesi, işverenin Türk olması, iş sözleşmesinin Türk hukukuna özgü kurumlar gözetilerek düzenlenmesi, Türk hukukuna tâbi daha önceki bir iş sözleşmesine gönderme yapılması, iş sözleşmesinin Türkçe kaleme alınması gibi unsurların tamamının ya da önemli bir bölümünün varlığı hâlinde, iş sözleşmesinin Türk hukuku ile sıkı ilişki içinde olduğu sonucuna varılabilir (ELÇİN, 152).

Sözleşmenin belirli süreli olarak yapılıp yapılamayacağı, sözleşmenin sona ermesi nedeniyle işçinin hak kazanacağı tazminatlar, fazla çalışma, yıllık izin, işverence yapılan uygulama ve ödemelerin niteliği, zamanaşımı gibi hususlar Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun m. 27 uyarınca tayin edilen hukuka göre değerlendirilmelidir. Hafta tatili, dinî ve millî bayram günleri ve ücretlerini düzenleyen hükümler, doğrudan uygulanan kuraldır; ancak uygulama alanına giren iş ilişkilerine uygulanır. Örneğin tamamen yurt dışında ifa edilen bir iş ilişkisinde, dinî ve millî bayram günleri Türk hukukuna göre belirlenemez (AYGÜL, s. 528; ERDOĞAN, Ersin/ERDOĞAN, Canan, “Türkiye’den Yurt Dışına Götürülen İşçiler Hakkında Yargıtay Kararının Değerlendirilmesi”, İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2016, C. 13, S. 50, s. 971-972).

..."

9. Yine aynı mahiyette Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 29.03.2022 tarihli ve 2021/13329 Esas, 2022/4113 Karar; 22.03.2022 tarihli ve 2022/1470 Esas, 2022/3903 Karar; 16.03.2022 tarihli ve 2022/2894 Esas, 2022/3517 Karar sayılı kararları.

3. Değerlendirme

1.Somut uyuşmazlıkta; davacı taraf davalının yurt dışında bulunan şantiyelerinde çalıştığını ve ücretinin USD cinsinden ödendiğini ileri sürerek talep ettiği işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir. Davalı işveren ise iş sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlığa taraflarca seçilen ülke hukukunun uygulanması gerektiğini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesince, davalı vekilinin bu savunmasına değer verilmeksizin uyuşmazlığa Türk hukuku uygulanmak suretiyle yargılama sonuçlandırılmıştır. Bölge Adliye Mahkemesince de genel işlem koşulları niteliğindeki iş sözleşmesi hükümlerine değer verilmemesinin yerinde olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki Mahkemelerce varılan bu sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

2. 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca iş sözleşmesinin tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilirler.

3. Dosya kapsamına göre davacı işçi; 15.07.2009-17.02.2010 tarihleri arasında Cibuti Amerikan Elçiliği Projesi, 22.05.2010-09.03.2011 tarihleri arasında Burundi Amerikan Elçiliği Projesi ve 15.12.2011-08.05.2015 tarihleri arasında Afganistan Amerikan Elçiliği Projesi olmak üzere davalının yurt dışındaki işyerlerinde üç dönem fasılalı olarak çalışmıştır.

4. Davacının her üç çalışma döneminde yabancılık unsuru mevcut olmakla birlikte taraflar arasında hukuk seçimi anlaşması yapıldığına dair iş sözleşmesi bulunmayan birinci ve ikinci çalışma dönemi için sıkı ilişkili hukuk olan Türk hukukunun ve 4857 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

5. Ancak taraflar arasında üçüncü çalışma dönemine ilişkin olduğu anlaşılan tarihsiz yurt dışı iş sözleşmesi düzenlenmiştir. Bu sözleşmenin; sözleşmenin süresi ve sona erdirilmesine ilişkin 5 inci maddesinde, çalışma süresi ve fazla çalışmaya ilişkin 8 inci maddesinde ve hafta tatili ve genel tatile ilişkin 9 uncu maddesinde, çalışılan ülke mevzuatının uygulanacağı, çalışılan ülke mevzuatında hüküm bulunmaması durumunda 4857 sayılı Kanun'un uygulanacağı belirtilmiştir. Yine sözleşmenin 10 uncu maddesinde çalışılan ülke mevzuatına göre işçinin yıllık ücretli izin hakkına sahip olduğu, 16 ncı maddesinde ise çalışılan ülke mevzuatının geçerli olduğu belirtilen konularda öncelikle bu ülke mevzuatının uygulanacağı açıklanmıştır. Buna göre davacının üçüncü çalışma dönemi için tarafların iş sözleşmesi ile bir hukuk seçimi anlaşması yaptıkları açıktır. Davacı işçi, dava konusu alacakların ait olduğu üçüncü çalışma döneminde davalıya ait Afganistan'da bulunan işyerinde çalışmış olup bu durumda ilgili dönemde mutad işyerinin de işçinin işini fiilen yaptığı Afganistan olduğu sabittir.

6. Öte yandan genel işlem koşulları, kararın İlgili hukuk bölümünde yer verilen 6098 sayılı Kanun'un 20 nci maddesinin birinci fıkrasına göre bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Genel işlem koşulları ilk defa 6098 sayılı Kanun'un 20 nci maddesinin birinci fıkrasında tanımlanmıştır. Genel işlem koşullarının iş hukukundaki görünüm şekli ise genel iş koşullarıdır. Bu nedenle, 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarını düzenleyen 20 ila 25 inci maddeleri genel iş koşulları hakkında da uygulanır.

7. 4904 sayılı Kanun'a dayanılarak hazırlanan Yurtdışı İstihdam Hizmetleri Yönetmeliği’nin İlgili hukuk bölümünde belirtilen 4 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 8 inci maddesi uyarınca yabancı ülkedeki iş ve faaliyetlerinde istihdam edeceği işçileri Türkiye’den götürmek isteyen işverenler, Türkiye İş Kurumu tarafından hazırlanan iş sözleşmelerini işçi ile karşılıklı olarak imzalamak ve imzalı sözleşmeleri Kuruma onaylatmak zorundadır. Bu noktada, yurt dışına çalışmak amacıyla gidecek işçilerin gittikleri ülkelerde zor durumda kalmamaları, ücret, çalışma koşulları ve sosyal güvenlik konuları başta olmak üzere diğer birçok konuda mağduriyet yaşamamaları için yurt dışına çıkmadan önce yurt dışı iş sözleşmesinin Kuruma onaylatılması amaçlanmıştır.

8. Yabancı unsurlu iş sözleşmesinin kurulmasıyla birlikte ileride ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkta yabancı hukukun uygulanması taraflar açısından öngörülebilir bir durumdur. Taraflar bir hukuk seçimi yapmamış olsalar dahi 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin ikinci fıkrası düzenlemesiyle objektif bağlama kuralı uyarınca uyuşmazlıkta yabancı hukukun uygulanması mümkün olabilmektedir.

9. 6098 sayılı Kanun’un genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerinin hukuk seçimi anlaşmasının geçersizliğine gerekçe olamayacağını belirtmek gerekir. Söz konusu hükümler, hukuk seçimi anlaşmasına uygulanacak hukukun Türk hukuku olması hâlinde işlev görebilir. Bunun dışında 6098 sayılı Kanun’un bahsi geçen hükümleri, bunların doğrudan uygulanan kural niteliğinde kabul edilmeleri yahut yabancı hukukun ilgili hükümlerinin uygulanmasının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde uygulanabilir (Rifat Erten, Yurt Dışında Çalışan Türk Vatandaşı İşçilerin Türkiye’de Açtıkları İşçi Alacaklarına Dair Davalarda Milletlerarası Yetki ve Uygulanacak Hukuk Meseleleri, Prof. Dr. Rıza Ayhan’a Armağan, C.I, ... 2022, s. 244).

10. Kaldı ki somut olayda, imza ve içeriği yönünden itiraza uğramayan ve Kuruma onaylatılacağı yazılı bulunan yurt dışı iş sözleşmesi, 6098 sayılı Kanun’un 20 ila 25 inci maddelerine göre değerlendirildiğinde; önemli olanın işverenin işçiye söz konusu sözleşmeyi okuma imkânını sağlaması olduğu, Kurum tarafından hazırlanan yurt dışı iş sözleşmelerinin sürekli olarak Kurum’un internet sayfasında yer aldığı, kolayca ulaşılabilir ve incelenebilir olduğu, işçinin bu sözleşme içeriğini okuma imkânının her zaman bulunduğu kabul edilmelidir (Gaye Baycık, Çalıştırılmak Üzere Yurt Dışına Götürülen Türk İşçilerin Açtıkları Davalarda Uygulanacak Hukuk, Yurt Dışı Hizmet Sözleşmelerinde Milletlerarası Özel Hukuk Uygulaması İş Hukuku Sorunları, Elli İkinci Çözüm Arama Konferansı, 2017, s.109-110).

11. Ayrıca, yurt dışı iş sözleşmesinin açık, net ve anlaşılır bir dilde düzenlendiği, yukarıda açıklandığı gibi 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrasının açık hükmü ile cevaz verdiği şekilde sözleşmede hukuk seçimi yapıldığı anlaşılmakta olup taraflar arasında imzalanan yurt dışı iş sözleşmesinin bağlayıcı ve geçerli olduğu sonucuna varılması gerekmektedir. O hâlde Bölge Adliye Mahkemesince, yurt dışı iş sözleşmesi hükümlerine genel işlem koşulları niteliği taşıdığından bahisle değer verilmeyerek olaya Türk hukukunun uygulanmasına karar verilmesi hatalıdır.

12. Değinilmesi gereken bir başka husus; yurt dışı iş sözleşmesinin 3 üncü maddesine aykırı işveren davranışının, uyuşmazlığa uygulanacak hukuka etkisi bulunup bulunmadığıdır. Yurt dışı iş sözleşmesinin "işverenin bilgi verme yükümlülüğü" başlıklı 3 üncü maddesinde işverenin, çalışılan ülkenin mevzuatına uygun olarak hazırlanacak çalışma koşulları hakkında açıklayıcı bilgileri içerir belgeyi işçiye vermekle yükümlü olduğu belirtilmiştir. Maddede belgenin, ilgili ülkenin çalışma mevzuatına uygun olarak hazırlanması gerektiği açıklanmıştır. Ayrıca belge içeriğindeki bilgi ile işin yapılacağı ülkedeki uygulama arasında farklılık bulunması hâlinde işveren, belgede belirtilen hususları uygulamakla sorumlu tutulmuştur. Buna göre işin yapılacağı ülkedeki çalışma mevzuatındaki değişikliklerin de işçiye yazılı olarak bildirilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Maddeye aykırı davranışın yaptırımı ise açıklanmış değildir. Sözleşmenin bu maddesi diğer maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde; 3 üncü maddenin düzenleniş amacının, çalışılan ülke mevzuatına aykırı işveren uygulamasının önüne geçmek olduğu anlaşılmaktadır. Bir başka anlatımla madde; işverenin çalışılan ülke mevzuatına uygun hareket etmesini sağlamaya bu bağlamda işçinin çalışılan ülke mevzuatına uygun olarak hak ve alacaklarını garanti altına almaya yöneliktir. Dolayısıyla işverenin belge verme yükümlüğünü ihlâl etmesi, uyuşmazlığa çalışılan ülke mevzuatının uygulanmasını engeller mahiyette değildir.

13. Tüm bu hususlar dikkate alındığında, 5718 sayılı Kanun’un 27 nci maddesinin birinci fıkrası kapsamında taraflar arasında davacının 15.12.2011-08.05.2015 tarihleri arasındaki üçüncü çalışma dönemi yönünden bir hukuk seçimi anlaşması bulunduğundan, dava konusu alacakların ait olduğu söz konusu çalışma dönemi hakkında Afganistan hukukunun uygulanması gerekmektedir.

14. Hâl böyle olunca gerekirse Afganistan hukukunda uzman bir bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle dava konusu uyuşmazlık bakımından değerlendirme yapılması ve dosya kapsamındaki delil durumu birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.

VI. KARAR

Açıklanan sebeple;

1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA,

2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Bozma sebebine göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına,

Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,

27.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.