Esas No: 2005/729
Karar No: 2005/705
Karar Tarihi: 07.12.2005

**Hukuk Genel Kurulu         2005/2-729 E.  ,  2005/705 K.**

**"İçtihat Metni"**

**Mahkemesi** : Kadıköy 3.Aile Mahkemesi

**Günü** : 9.3.2005

**Sayısı** : 55-208

Taraflar arasındaki “*boşanma ve tazminat*” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 3.Aile Mahkemesince boşanma davasının kabulüne nafaka isteminin kısmen kabulüne maddi ve manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne dair verilen 19.3.2004 gün ve 2003/4-2004/425 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 2.Hukuk Dairesinin 5.10.2004 gün ve 2004/7873-11242 sayılı ilamı ile;

*(...**4722 sayılı kanunun 1.maddesi hükmü de dikkate alındığında olaya 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin uygulanması gerekir.*

*1-Davalı vekili, 21.05.2004 tarihli dilekçesiyle temyiz talebinden feragat ettiğini bildirdiğinden davalının temyiz dilekçesinin feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gerekmiştir.*

*2-Davacının temyizine gelince;*

*Hüküm' maddi ve manevi tazminat yönünden temyiz edilmiştir.*

*Toplanan delillerden davacının bir başka kadınla ilişkisinin olduğu, tanıklar Z..., R... ve Y...’nın beyanlarından anlaşılmaktadır.*

*Davacı tanıklarından kardeşi M... "...davalının kocasına Ordu kırosu dediğini" tanık Atilla "...on yıl önce davalının kocasına tokat vurduğunu, tanık Atilla" davalının, kayınvalidesine davacıyı kastederek "çocuğun işe yaramaz, iyi koca değil" dediğini ifade etmişlerdir. Bu duruma göre boşanmaya sebep olan hadiselerde az da olsa davalıda kusurludur. Türk Kanunu Medenisinin 143/1-2 maddesi koşulları gerçekleşmemiştir. O halde davalının maddi ve manevi tazminat isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.*

*Hükmün yukarıda 2. bentte gösterilen sebeple bozulmasına**...)*

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

**TEMYİZ EDEN** : **Davacı**

**HUKUK GENEL KURULU KARARI**

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

**A-DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:** Davacı, tarafların 1977 yılında evlendiklerini, evliliğin ilk yıllarından itibaren çeşitli sorunlar çıktığını, son yıllara doğru sorunların arttığını, davalının aşırı baskıcı ve otoriter olduğunu, 9.12.1999 tarihinden beri ayrı yaşadıklarını, taraflar arasındaki evlilik birliğinin temelinden sarsıldığını, yeniden biraraya gelmelerinin mümkün olmadığını açıklayarak tarafların boşanmalarına karar verilmesini istemiştir.

**B-DAVALININ CEVABININ ÖZETİ:** Davalı, davacının iddialarının doğru olmadığını, davacının kendisinden 20 yaş küçük G... isimli bir kadınla 8-10 yıldır birlikte karı koca hayatı yaşadığını, evlilik süresi içinde davacının eve sık sık geç geldiğini, bazı günler ise hiç gelmediğini, vaktini bu kadınla geçirdiğini, davacının haksız ve kötüniyetli olduğunu açıklayarak, davanın reddine, 500 milyon TL. yoksulluk, çocukları Özge için 600 milyon TL.iştirak nafakası ile boşanmaya karar verilmesi halinde 150 milyar maddi, 30 milyar manevi tazminata hükmedilmesini istemiştir.

**C-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ:**Davacının eşini G... isimli bayanla aldattığı sabit olmakla birlikte, yargılama esnasında her iki tarafın boşanmaya razı olmasına, esasen taraflar arasındaki evlilik müessesesinin fiilen bitmiş olmasına göre; tarafların boşanmalarına; tarafların müşterek çocuklarının yargılama sırasında 18 yaşını ikmal etmiş olmasına göre velayet ve iştirak nafakası yönünden hüküm tesis edilmemesine, ancak boşanma davasının açılmasında davacının ağır kusurlu bulunmasına, davacı tarafından edinilen malların alınmasında en az davacı kadar davalının da katkısının olmasına göre; davalı yararına maddi ve manevi tazminata hükmedilmiştir.

**D-TEMYİZ EVRESİ VE DİRENME:**Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece, yukarıya aynen alınan gerekçelerle karar bozulmuştur.

Yerel mahkeme ise; davacı tanıkları tarafından davalının 10 yıl önce söylediği iddia edilen *“Ordu kırosu ve işe yaramaz, iyi koca değil”* gibi sözlerin ve kocasına tokat attığına ilişkin beyanın tarafların yakın akrabası olmayan tarafsız tanık beyanları ile doğrulanmadığı gibi, davalı tanık beyanları ile de çelişki oluşturduğunu, diğer delillerle de desteklenmediğinden inandırıcı bulunmadığını, öte yandan bu şekilde bir muameleye maruz kaldığı iddia eden davacının 10 yılı aşkın süre evliliğini devam ettirmesi ve bu kadar uzun bir süre ses çıkarmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalının ancak psikologla yaptığı görüşmeden sonra boşanmayı kabul ettiğini, bu evlilikte asıl mağdurunun davalı kadın olduğunu, uzun yıllar önce meydana geldiği iddia edilen, sebep ve saiki belli olmayan bir takım söz ve davranışlar gerekçe gösterilerek davalı kadının kusurlu kabul edilmesinin ve buna göre de maddi ve manevi tazminatın reddedilmesinin hakkaniyete aykırı olduğunu açıklayarak önceki kararda direnmiştir.

**E-UYUŞMAZLIK:**Boşanmaya neden olan olaylarda davalı kadının da kusurlu bulunup bulunmadığı, tali (fer’i, ikincil) kusuru bulunan taraf lehine tazminata hükmedilebilip hükmedilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

**F-GEREKÇE:** Somut olayda taraflar 1977 yılında evlenmişlerdir.Bu evlilikten müşterek iki çocukları bulunmaktadır. Dosya kapsamına ve tanık beyanlarına göre; Davacının 10-12 sene öncesinde aynı işyerinde birlikte çalıştıkları kendisinden 20 yaş küçük bir kadınla ilişkisi olduğu, bu kadınla birlikte çok samimi olarak dolaştığı, sinemaya gittiği, daha sonra ilişkisini ilerletip karı koca hayatı yaşadığı, bu nedenle önce evine geç gelmeye başladığı, bir süre sonra ise tamamen müşterek haneyi terkedip bu kadınla birlikte yaşadığı, bankada memur olan ve daha sonra emekli olan davalının da katkısı ile alınan taşınmazların davacı üzerine kaydedildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan davacı tanıkları olan davacının kızkardeşi herhangi bir zaman, mekan sebep ve saik beyan etmeden davalının kocasına “*ordu kırosu”* dediğini ifade etmiştir. Yine davacının dayısı Atilla; “*10 sene kadar önce davalının kocasına bir tokat attığını”* gördüğünü, ayrıca, bir gün kayınvalidesine *“çocuğun işe yaramaz, iyi koca değil”* dediğini duyduğunu beyan etmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, 4722 sayılı Türk Medeni Kanunun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesinin 1.fıkrası “*Türk Medeni Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır*” hükmünü taşımaktadır. Buna göre; Türk Medeni Kanunu 1 Ocak 2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, görülmekte olan dava ise 28.06.2001 tarihin de açılmış olduğundan, olayda 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin uygulanması gerekir.

743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin “*Boşanma halinde maddi ve manevi tazminat”* kenar başlıklı 143.maddesi; “*Mevcut ve hatta muntazar bir menfaati boşanma yüzünden haleldar olan kabahatsiz karı veya kocanın kabahatli olan taraftan münasip maddi bir tazminat talebine hakkı vardır.*

*Bundan başka boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler karı veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş ise, hakim manevi tazminat namiyle muayyen bir meblağ dahi hükmedebilir*.”hükmünü taşımaktadır.

Buna göre tazminata hak kazanmak için; tazminat isteyenin kusursuz, karşı tarafın kusurlu olması ve boşanma olayının bu kusurlu davranıştan kaynaklanması, maddi tazminat için mevcut veya beklenen bir yararın hukuka aykırı olarak zedelenmiş olması, manevi tazminat için ise kişilik haklarının ağır şekilde zedelenmiş olması gerekir.

Maddi olayın sağlıklı bir çözüme kavuşturulması için, kusur unsurunun niteliği ile kapsam ve ağırlığının açıklığa kavuşturulması gerekir.

Bilindiği üzere Türk Kanunu Medenisinin 143.maddesine göre boşanma nedeniyle diğer eşten tazminat istenilebilmesi için, tazminat talep eden eşin kusursuz olması gerekir.Burada “*kusursuz olma”* deyimine verilecek anlam son derece önemlidir. Gerçekten kusursuz olmadan maksat acaba tazminat talebinde bulunacak eşin “*mutlak kusursuzluğu”* mudur? Başka bir söyleyişle “*kusursuz eş”* deyiminden, boşanmada en küçük bir kusuru bile bulunmayan eşi mi anlamak gerekir?

Doktrinde “*kusursuz olma”* deyiminden mutlak kusursuzluğun anlaşılmasının doğru olmayacağı kanaati yaygındır. (Öztan, B. Aile Hukuku 1979 Baskı s. 299; Fevzioğlu, F.N. Aile Hukuku 1986 Baskı, s.404 vd; Akıntürk, T.Aile Hukuku 1975 Baskı s.232. Velidedeoğlu H.V. Aile Hukuku 1965 Baskı s.259 vd.; Tekinay, S.S. Türk Aile Hukuku 1986 Baskı s.268) Zira, bir boşanma davasında hele uzun yıllar sürmüş bir evlilikte eşlerden birinin mutlak olarak kusursuz olması pek enderdir. Çoğunlukla az yada çok her iki eşin de kusurlu olması olasılığı vardır.Eğer tazminat talep edecek eşin mutlak surette kusursuz olması aranacak olursa, bu şart maddi tazminat talebinin sınırlarını çok daraltır ve onu ancak istisnai hallere indirger ki, böylece tazminat kurumu da pratik değerini büyük ölçüde kaybetmiş olur.Bu düşünceden hareket eden İsviçre Federal Mahkemesi;Evlilik birliğinin bozulmasında ve boşanmaya neden olan olaylarda tazminat talep eden eşin herhangi bir kusuru arasında nedensellik bağının mevcut olup olmadığının araştırılması gerektiği ilkesini benimsemiştir.Buna göre hakim, tazminat talep eden kişinin davranışları ile evliliği sona erdiren nedenler arasında bir illiyet bağı tespit ederse tazminat isteyen eşin kusurlu olduğunu kabul etmeli ve isteğini reddetmeli; diğer durumda, eğer bir illiyet bağ bulunmuyorsa kusursuz olduğunu kabul edip tazminata hükmetmelidir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun çoğunluğu tarafından benimsenen ilke; tazminat isteyen eşin kusurları bulunmakla beraber bunlar, birliğin bozulmasına sebep olan diğer olaylara göre ikinci derecede kalıyor veya bir takım kışkırtmaların tahriklerin basit birer tepkisi olmaktan öteye gitmiyorsa, onu yine kusursuz saymak gerektiği yönünde olmuştur. İsviçre Federal Mahkemesinin görüşü de aynı yöndedir. (JdT 1963 I 623; JdT 1962 I 540/541; BGE 85 II 11= JdT 1959 I 521-522-BGE 90 II 71=JdT 1964 I 633; BGE 93 II 287= JdT 1968 I 379) (Benzer şekilde; Y.HGK.nun 10.12.2003 gün ve 2003/2-747-738 sayılı ilamı; 20.11.2002 gün ve 2002/2-992-1011 sayılı ilamı; 15.11.2000 gün ve 2000/2-1626-1696 sayılı ilamı) Diğer yandan tazminat isteyen eşin ağır kusuru varsa, birliğin dağılmasına, boşanmaya neden olan bu kusur değil de başka olaylar olsa bile yine de tazminat istemi reddedilmelidir.

Hatta İsviçre Federal Mahkemesinin sonraki kararlarında az kusurlu eşe de tazminat verilebileceği yönündeki içtihatlarını iyice genişletmiştir. (BGE 99 II 129=JdT 1974 I 56; -BGE 99 II 353= JdT 1975 I 34; BGE 98 II 9=JdT 1972 I 582) Bu görüş doktrinde de kabul görmektedir. (Tekinay, S.S. Türk Aile Hukuku İstanbul 1978 s.267 vd.; Belgesay, M.D. Türk Kanunu Medenisi Şerhi I Şahsın Hukuku İstanbul 1957 s.90) Bununla beraber, hak sahibinin kusuru oranında tazminat miktarı indirilebilir. (BK.m.44/ı) (Egger, A./Escher, A./Haab, R./Oser, H. Çeviren Volf Çernis İsviçre Medeni Kanunu Şerhi c I Giriş ve Kişinin Hukuku, Ankara 1947 s.172; Öztan, B. Aile Hukuku Ankara 1979 s.299)

O halde yasanın amaçladığı kusursuzluğun mutlak anlamda kusursuzluk olarak değil, boşanmayı sağlamada yeterli ağırlık taşımayan hafif kusur olarak değerlendirilmesi (Y.2.HD.29.6.1992 gün 1992/7261-7408 sayılı ilamı) ve bu nitelikte boşanmaya yol açan olay yada olaylarla doğrudan illiyet bağlantısı bulunmayan fer’i (yan, ikincil) nitelikteki kusurların tazminat istemine engel olmayacağının kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu ilkelerin ışığında somut olaya bakıldığında; boşanma sonucunu doğuran hususun davacının eyleminden kaynaklandığı, davacının 8-10 yıldır kendisinden 20 yaş küçük olan bir kadınla birlikte metres hayatı yaşadığı, bu nedenle eşini ve çocuklarını ihmal ettiği, önce eve geç gelmeye başladığı, daha sonra da tamamen terkettiği, yaşanan bu olaylar sonunda davacının ağır kusurlu bulunmasına karşın, davalının da özellikle psikologla görüşmesinden sonra artık evlilik birliğinin yeniden kurulamayacağı kanaatine vararak boşanmayı kabul etmesi üzerine mahkemece boşanmaya karar verildiği anlaşılmaktadır, Özel Dairenin gerekçesinde yer alan davacının yakın akrabası olan bir tanığın *“ on yıl önce davalının kocasına tokat vurduğunu gördüm*” şeklindeki beyanı değerlendirildiğinde; bu eylemin sebep ve saikinin, yerinin ve zamanının tam olarak açıklanmadığı gibi, tarafların bu eylemden sonra evliliklerini devam ettirmeleri nedeniyle, yerleşik Yargıtay uygulamasına göre; artık davacı davalıyı affetmiş sayılması gerekeceğinden boşanmaya neden olan olaylarda davalıya kusur izafe edilmesi mümkün değildir.

Öte yandan yine davalı tanıklarınca doğrulanmamakla birlikte, davacının yakın akrabası olan bir kısım tanıkların yine sebep ve saikini açıklamadan; davalının kocasına “*Ordu kırosu”* , kayınvalidesine ise; “*oğlun işe yaramaz, iyi koca değil*” şeklinde beyanda bulunduğunu ifade ettikleri anlaşılmaktadır.

Davalının bu sözlerinin uzun süre devam eden ailesine karşı ilgisizliğine, karısını metres hayatı yaşayarak aldatmasına ve kocalık vazifelerini yapmamasına tepki olarak söylenen sözler olduğu anlaşıldığından; Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasına göre başlı başına boşanmayı sağlayacak eylemler olarak değerlendirilemez. (YHGK.nun 15.11.2000 gün ve 2000/2-1626-1696 sayılı ilamı, 26.6.2002 gün ve 2002/2-528-569 sayılı ilamı, 10.12.2003 gün ve 2003/2-747-738 sayılı ilamı)

Hal böyle olunca; boşanmaya davacının eşini metres hayatı yaşayarak uzun süredir aldatma şeklinde gerçekleşen eyleminin neden olduğu, davalının yukarıda açıklanan eylemlerinin, boşanmaya neden olan olaylarla arasında doğrudan bir illiyet bağının bulunmadığı, bu fer’i (ikincil,yan) nitelikteki kusurların tazminat istenmesine engel olmayacağı anlaşıldığından, yerel mahkemenin bu yöne ilişkin direnmesi doğrudur. Ne varki hükmedilen tazminat miktarına yönelik davacı tarafın temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

**S O N U Ç :** Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı lehine tazminata hükmedilmesi gerektiği yönündeki mahkeme kararı doğru olmakla birlikte, davacı vekilinin hükmedilen tazminat miktarına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın **Yargıtay 2.HUKUK DAİRESİNE** gönderilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 07.12.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi.