Esas No: 2017/8668
Karar No: 2018/7754
Karar Tarihi: 30.11.2018

**20. Hukuk Dairesi         2017/8668 E.  ,  2018/7754 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi

Taraflar arasındaki kadastro tespitine itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davacı ... ve arkadaşları vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 15/12/2015 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden ... ve arkadaşları vekili Av. ... ile Hazine vekili Av. ... geldiler, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü:

KARAR

Kadastro sırasında ... köyü 103 ada 1 parsel sayılı 1.259.862,29 m² yüzölçümündeki taşınmaz, orman niteliğiyle Hazine adına, ... köyünde yapılan kadastro sırasında 104 ada 145 parsel sayılı 7650,94 m² yüzölçümündeki taşınmaz ham toprak niteliğiyle Hazine adına tespit edilmiştir.

... köyü çekişmeli 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın mera olduğu iddiasıyla dava açmış, yargılama sırasında davacı ... ve arkadaşları, çekişmeli taşınmazın kısmen adlarına kayıtlı tapu kaydı kapsamında kaldıkları iddiasıyla davaya katılmıştır.

Davacı ... ve arkadaşları vekili, çekişmeli 104 ada 145 parsel sayılı taşınmazın vekil edenlerin dayanağı tapu kaydı kapsamında kaldığı iddiasıyla yaptığı itiraz üzerine kadastro komisyonu itirazcıların tapu kaydı ile ... köyü 103 ada 1 parselin tespitine itiraz ettikleri, bu taşınmazla ilgili kadastro mahkemesinin 2007/53 E. sayılı dosyasında 23/02/1943 tarih 118 numaralı tapu kaydının uygulandığı ve uygulanan tapu kaydının sınırındaki isimlerin plan üzerinde işaretlendiği ayrı tapu kaydı miktarı itibariyle 20625,00 m² olduğu, ... köyü ile ... köyü sınırları içinde kaldığı iddia edilen yerlerin toplam miktarının tapu miktarını geçmediği belirtilerek 104 ada 45 parselin tutanağı 3402 sayılı Kanun 5. maddesine istinaden davalı hale getirilerek kadastro mahkemesine gönderilmiştir. Asliye hukuk mahkemesinde davacı ... ve arkadaşları tarafından ... köyü, ... ve ... aleyhine açılmış olan men'i müdahale davası kadastro mahkemesine devredilmiştir.

Mahkemece devredilen dosya, tutanak ve ayrı açılan kadastro tespitine itiraz davası birleştirildikten sonra; eldeki dosyanın davacısı, birleşen dosyanın davacısı ve asli müdahillerin davasının reddine, ... köyü 103 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline,

... köyü 104 ada 145 parsel sayıl taşınmazın ham toprak niteliğiyle Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm davacı ... ve arkadaşları vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.

Mahkemece davacıların davasının reddine karar verilmiş ise de, hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazların memleket haritası ve hava fotoğrafındaki konumları gösterilmemiş ve taşınmazların orman sayılan yerlerden olup olmadıkları duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmemiş, diğer taraftan davacıların dayandığı tapular mahkemece yöntemince zemine uygulanmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı olarak hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece; çekişmeli yerlere komşu olan parsellerin tutanakları var ise dayanak belgeleri getirtilmeli, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve amenajman planı çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle temyize konu taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumları saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; taşınmazların toprak yapıları, bitki örtüleri, ağaçların yaşı, cinsi, sayısı, kapalılık durumu, çevresi, incelenmeli, yukarıda değinilen belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ve hava fotoğrafının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ve hava fotoğrafı ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, temyize konu yerlerin konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri, ayrıca hava fotoğrafı stereoskop aleti ile üç boyutlu inceletilip, temyize konu taşınmazların üzerinde neler gözüktüğünü (bitki örtüsü, ağaçların cinsi, sayısı vb.) belirtir şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, açıklanan konular gözönünde bulundurularak temyize konu yerlerin çevresindeki taşınmazların niteliğine göre, taşınmazların dört tarafı ormanla çevrili ise mülkiyet belgesi, tapu kaydı olmadığı takdirde bu tür yerlerin 6831 sayılı Kanunun 17/1-2 maddesine aykırılık teşkil ettiği gözetilmeli, temyize konu taşınmazların orman sayılmayan yerlerden olduğunun belirlenmesi halinde davacıların dayandıkları tapu kayıtları yerel bilirkişi yardımıyla ve kadastro fen bilirkişi marifetiyle uygulanmalı, tapu kayıtlarının kapsamı 3402 sayılı Kanunun 20. maddesine uygun olarak belirlenmeli, bilinmeyen sınırlar bulunduğu takdirde bu konuda taraflara tanık dinletme olanağı sağlanmalı, bilirkişi ve tanıklardan her sınır hakkında ayrıntılı ve inandırıcı bilgi alınmalı, 3402 sayılı Kadastro Kanunun 20/C ve 32/3. maddeleri gereğince sabit sınırdan başlanarak miktarlarıyla geçerli kapsamları kesin olarak belirlenmeli, tapu kayıt miktar fazlasının bulunması veya tapu kayıtlarının hiç uymaması halinde uzun yıllardır tarımsal faaliyet yapılmadığı, imar ihya edilmediği gözetilerek toplanan delillerin tümü birlikte değerlendirilip oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ... ve arkadaşları vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz isteminin duruşmalı yapılması nedeni ile Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine

göre takdir edilen 1100,00.-TL vekalet ücretinin davalılar ..., ..., Orman Yönetimi ve Hazineden alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren davacılar ... ve arkadaşlarına verilmesine, temyiz harcının istek halinde iadesine 30/11/2018 günü oy birliği ile karar verildi.