Esas No: 2015/2351
Karar No: 2016/9200
Karar Tarihi: 17.05.2016

**13. Ceza Dairesi         2015/2351 E.  ,  2016/9200 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

SUÇ : Hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal, mala zarar verme

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

A-Suça sürüklenen çocuk ... hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 50/5. maddesinde öngörülen düzenlemeye göre, hükmolunan cezanın türü ve miktarına nazaran, 14.04.2011 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6217 sayılı Yargı Hizmetlerinin Hızlandırılması Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 26. maddesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna eklenen Geçici 2. madde uyarınca, doğrudan verilen 3.000 TL ve altında kalan adli para cezasına ilişkin hükmün temyizi mümkün bulunmadığından, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca suça sürüklenen çocuk ... müdafiinin temyiz talebinin isteme uygun olarak REDDİNE,

B-Suça sürüklenen çocuk ... hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan  elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre suça sürüklenen çocuk  ... müdafiinin temyiz istemi yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve yasaya  uygun bulunan hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

C-Sanık ... hakkında hırsızlık ve mala zarar vermek suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Bina içinde muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçundan cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmesine rağmen temel uygulama maddesinin hükmün esasını oluşturan kısa karara 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesi yerine, “142/1” şeklinde yazılması yerinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK 53. madde 1. fıkra (b) bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ...’ın temyiz istemi bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkralarından “TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin” çıkartılarak, yerine “Kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin (a), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına” cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

D- Sanık ... ve suça sürüklenen çocuk ... hakkında konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

1- Suça sürüklenen çocuk ...'nin suçun işlendiği apartmanda bulunan başka bir dairede ikamet ettiği gözetildiğinde apartmanın ortak alanına girmeye hakkı olduğundan unsurları oluşmayan konut dokunulmazlığını ihlal suçundan beratine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hükümlülük kararı verilmesi,

2-Sanık ...'ın, suça sürüklenen çocukla birlikte apartmanın kömürlük kısmında bulunan müştekiye ait kilit altına alınarak ayrılmış bölümden kömür çalması fiili nedeniyle hırsızlık suçundan cezalandırılmasının yanında, 5237 sayılı TCK'nın 40/1. maddesinde yer alan bağlılık kuralı gereğince suça sürüklenen çocuk ...'nin durumundan yararlanmayacağı göz önüne alınarak, hırsızlık amacıyla apartmanın ortak alanına girmesinden dolayı sübuta eren konut dokunulmazlığını ihlal suçundan hakkında aynı Kanunun 119/1-c maddesi ile uygulama yapılmayacağının, gözetilmemesi,

3-Uygulamaya göre de; fiili kesinti gerçekleştikten ve araya zaman aralığı girdikten sonra işlenen konut dokunulmazlığını ihlal eylemleri nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 43/1 maddesi uygulanmayarak eksik cezaya hükmedilmesi,

4-18 yaşından küçük suça sürüklenen çocuk ... hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesi gereğince alınan sosyal inceleme raporu için yapılan 100 TL. masrafın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6/3-c maddesi gereğince suça sürüklenen çocuğa yargılama gideri olarak yükletilemeyeceğinin düşünülmemesi,

5-Sanık ... hakkında kurulan hükümde, Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 sayılı TCK 53. madde 1. fıkra (b) bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık ... ve suça sürüklenen çocuk  ... müdafiinin temyiz istemleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’un 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın korunmasına, 17.05.2016 tarihinde (D) bendinin (1) ve (2) numaralı bozma sebepleri bakımından oyçokluğuyla, diğer hükümler bakımından ise oybirliğiyle karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ;

Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf konusu, suçun işlendiği apartmanda başka bir dairede ikamet eden suça sürüklenen çocuğun, aynı apartmanda ikamet eden katılanın kömürlüğüne diğer sanıkla birlikte girerek 15 çuval kömürü çalması eyleminde suça sürüklenen çocuk hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçunun oluşup oluşmadığı ve buna bağlı olarak diğer sanık hakkında TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı noktalarında oluşmaktadır.

Sayın çoğunluk, "suça sürüklenen çocuğun aynı apartmanda bulunan başka bir dairede ikamet ettiği gözetildiğinde apartmanın ortak alanına girmeye hakkı olduğu" gerekçesiyle suça sürüklenen çocuk hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçunun unsurlarının oluşmadığı ve buna bağlı olarak eyleme dışarıdan gelip katılan sanık hakkında da TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanamayacağı kanaatine varmıştır.

Çözümlenmesi gereken sorun suçun işlendiği kömürlüğün, aynı apartmandaki bir dairede ikamet eden katılanın konutunun eklentisi olup olmadığı konusuna ilişkindir.

5237 sayılı TCK'nın 116/1 ve 2. maddelerinde konutun veya işyerinin eklentisine girilmesi durumunda da, konut dokunulmazlığının ihlali suçunun oluşacağı kabul edilmiştir. Eklentinin tanımı kanunda yapılmamış ve nelerin eklenti sayılacağı hususu da kanunda belirtilmemiştir.

"Yargıtay kararlarında eklenti, konut veya benzeri yapıların kullanılış amaçlarından herhangi birini tamamlayan, konut dışındaki yapılar ve yerler olarak tanımlanmıştır. (CGK'nın 27.12.1993 tarih ve 4/169-354 sayılı kararı) Doktrinde bir kısım yazarlar tarafından eklenti, konuta bağlı olmayan ancak bitişik veya yakın olması şart olan, dış dünyadan belirli işaretlerle ayrılan ve rızaya aykırı olarak girildiğinde konuttakilerin hüzur ve sükununun bozulduğu yerler, olarak tanımlanmıştır. Bir kısım yazarlar da eklentiyi, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak konuta bağlı olup, fiilen konutun kullanılmasına özgülenen veya onu tamamlayan yerler olarak tanımlamışlardır. Bu tanımlardan da anlaşılacağı üzere bir yerin eklenti sayılması için konuta bitişik veya çok yakın olması şart değildir. Örneğin ahır, sahanlık, kapı, konutun çatısı, evin avlusu, bahçe, taraça, odunluk, merdiven, kömürlük, balkon eklenti niteliğindedir. Girildiğinde konutta oturanların hüzur ve güvenliğini bozacak nitelikteki, konuttan uzak yerler de eklenti sayılabilir. Örneğin bir villanın bahçesinin içindeki garaj da eklenti sayılabilir. Bir yerin eklenti sayılması için, bu yeri kullanan ve tasarruf edenlerin başkalarının izinsiz girmelerine ilişkin iradelerini açık veya örtülü olarak açıklamaları gerekir. Eklenti veya konut sahipleri, bu yerlerin kendilerine ait olduğunu, izinsiz girilmesinden rahatsızlık duyacaklarını dış dünyaya yansıtmalıdırlar. Konut veya eklentiyi dış dünyadan ayırıcı belirtiler, o yer sahibinin yaşama biçimi, mevcut olanakları, sosyal ve ekonomik durumu ile kültürel ve yöresel özelliklere, gelenek ve göreneklere göre farklılıklar gösterebilir. Sonuç olarak girilen yerin eklenti olup olmadığının tespitinde, failin girdiği yere girilmekle konutta oturanların huzur ve sükunu bozulmuş mu dur? Yoksa bozulmamış mı dır? Buna bakılacaktır. Bu hususu ise hakim keşif yaparak belirleyecektir. Yargıtay da bu konuda aynı görüştedir."( Osman Yaşar, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, sayfa 3744-3745)

Apartmanın merdiven boşluğu, çatısı vs. gibi ortak kullanım alanlarının aynı apartmanda yaşayan diğer bir sanık açısından yine aynı apartmanda yaşayan mağdurun konutunun eklentisi olarak nitelendirilemeyeceği de Yargıtay'ın yerleşmiş görüşüdür. Bu konuda ihtilaf bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olayımıza baktığımızda; Cumhuriyet Savcısının yapmış olduğu 23.10.2012 tarihindeki keşif, keşif tutanağı, fotoğraflar ve bilirkişi raporuna göre hırsızlık suçunun işlendiği yerin, katılanın ikamet ettiği dairesinin bulunduğu apartmanın bodrum katında depo olarak kullanılan yerdir. Tutanak ve fotoğraflardan anlaşılacağı üzere burada her daireye ait depo veya kömürlük olarak kullanılabilecek bölümler yer almaktadır. Söz konusu depoların başkalarının girmesine engel olabilecek şekilde kapısı ve kilidi bulunmaktadır. Olay tarihinde aynı binada oturan suça sürüklenen çocuk, aynı binada oturmayan diğer sanık ile birlikte bu deponun kilidini kırarak 15 çuval kömürü çalarak uyuşturucu madde takasında kullanmışlardır.

Görüleceği üzere söz konusu yer apartmandaki her sakinin istediği zaman kimseden izin almadan rahatlıkla girmeye hakkı olduğu merdiven sahanlığı, çatı vs. gibi olan ortak kullanım alanlarından değildir. Bu yer, katılanın diğer apartman sakinlerinin yaptığı gibi kapısını kilitleyerek başkalarının girmesine izin vermediği apartmanın ortak kullanım alanının tamamen dışında girilmesi halinde konutta yaşayanların hüzur ve sükununun bozulacağı, güvenlik duygusunun zedeleneceği konutun eklentisi niteliğinde bir yerdir. Söz konusu deponun tapu kayıtlarında geçmesi veya sonradan kat maliklerinin ortak kararı ile fiilen bu hale getirilmesi arasında da bir fark yoktur. Bir kömürlüğün, müstakil tek katlı bir konutun eklentisi sayılıp, apartmanda sayılmaması hukuki güvenlik ve kanun önünde eşitlik ilkeleri ile bağdaştırılamaz. Örneğin etrafı duvarla çevrilmiş, ana giriş kapısı, özel güvenliği olan tren vagonları gibi yan yana yatay bir şekilde dizilmiş müstakil konutlardan oluşan bir sitede her bir konutun yanında ayrı kapısı olan ve her konuta bitişik olmayan kapalı birer depo veya garaj düşünelim bu deponun veya garajın her konutun ayrı ayrı eklentisi olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Sitede ikamet eden diğer sakinler açısından ortak alanlar sitenin bahçesi, varsa diğer sosyal tesisler vb. yerler olup site sakinlerinin buraları kullanmasında bir beis olmayıp ancak her biri diğerinin depo veya garajına izinsiz girmesi halinde konut dokunulmazlığının ihlali suçu oluşacaktır. Zira söz konusu yerler konutun eklentisi niteliğindedir. Bu örnekteki konutları dikey hale getirdiğimizde yani ortaya bir apartman çıktığında da sonuç değişmez. Bazı apartmanlarda dairelere tahsis edilen depo vb. yerler bodrum katta olabileceği gibi dairelerin giriş kapısının olduğu katta merdiven sahanlığında ayrı bir kapısı olacak şekilde de yapılmış olabilir. Bu durumda apartmanlardaki, kömürlük, depo gibi yerlere, buralar konutun eklentisi değil, ortak alandır, orada yaşayan herkes bu tür yerlere serbestçe girebilir, konut dokunulmazlığının ihlali suçunun unsurları oluşmaz dediğimiz zaman çelişkiye düşmüş oluruz. Ancak başta da belirttiğimiz gibi bu gibi yerlere girildiğinde konutta oturanların huzur ve sükununun bozulup bozulmadığına da bakıp hakim daha sonra kararını vermelidir. Kanunumuz işyerinin eklentisine girilmesini de cezalandırdığı için yukarıdaki misalleri değiştirecek olursak örneğin içerisinde birden fazla dükkanın bulunduğu bir işhanının, bodrumunda her bir dükkana ait ayrı ayrı depolardan birinden veya birkaçından aynı işhanında dükkanı bulunan bir sanığın girerek hırsızlık yapması halinde; çoğunluk görüşüne göre, söz konusu depolar ortak alandır, işyerinin eklentisi sayılmaz, işhanında dükkanı bulunan herkes girebilir bu yüzden işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunun unsurları oluşmaz denilmesi gerekmektedir. Kanaatimce işhanı vb. yerlerde bulunan işyerlerine ait depo vb. yerlerde işyerinin eklentisi niteliğinde olup buralara girilmesi halinde de işyeri dokunulmazlığının ihlali suçu oluşacaktır. Aslında dairemiz, 2014/28751 esas ve 2015/14711 karar sayılı 05.10.2015 tarihli, verdiğim örneğe kısmen benzeyen bir içtihatında " ...binanın bodrum katında bulunan depoların ayrı ayrı kişilere ait olduğunun açıkça anlaşılması karşısında;... üç ayrı işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunun oluştuğu..." görüşünü benimseyerek toplu işyerlerinin bulunduğu binaların altında bulunan ayrı ayrı işyerlerine ait depoların o işyerlerinin eklentisi olarak kabul etmiştir. Bu karara rağmen ikamet edilen konutların bulunduğu apartmanların bodrumundaki kömürlük, depo vb. yerlerin konutun eklentisi sayılmaması açıkça çelişkidir.

Sonuç olarak apartmanda bir dairede ikamet eden katılanın konutunun eklentisi niteliğindeki, bodrum katta bulunan, kilitli depo veya kömürlüğe giren aynı apartmanda yaşayan suça sürüklenen çocuk açısından konut dokunulmazlığının ihlali suçunun unsurları oluşmuştur. Bu durumda eylem, apartmanın dışından gelen diğer sanık ile birlikte gerçekleştirildiğinden, sanık hakkında da TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanması gerekir. Yerel mahkemenin hükmü bu açılardan isabetli olup bozulmaması gerekir. Sayın çoğunluğun kabulüne göre de; suça sürüklenen çocuk açısından, konut dokunulmazlığının ihlali suçunun oluşmadığı kabul edilse bile, olay görgü tanığı ...'ın 07.03.2013 tarihli kovuşturmada alınan beyanına göre eylemleri gerçekleştiren sanıkların dört kişi oldukları, sanık ...'ın da bu beyanı kısmen doğrulayarak üç kişi olduklarını, üçüncü kişinin aynı mahalleden ... isminde soyismini bilmediği başka bir şahıs olduğunu ifade ettiği anlaşılmaktadır. Buna göre atılı suçları haklarında dava açılan suça sürüklenen çocuk ve sanık ile birlikte toplam 3 yada dört kişinin gerçekleştirdiği tanık beyanı ve sanık ikrarı ile sabit olup diğer sanıklar hakkında dava açılmaması, haklarında hüküm kurulan sanıklar için TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceğinden sanık hakkında TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanamayacağına dair bozma düşüncesi isabetli değildir.

Açıklanan nedenlerden dolayı suça sürüklenen çocuk ve sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçu açısından (1) ve (2) numaralı bozma nedenleri isabetli olmadığından bozma isteyen sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum. 17.05.2016