Esas No: 2023/3035
Karar No: 2023/2840
Karar Tarihi: 21.03.2023

**10. Hukuk Dairesi         2023/3035 E.  ,  2023/2840 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

SAYISI : 2022/143 E., 2023/12 K.

KARAR : Red

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen 5434 sayılı Yasa kapsamında geçen fiili hizmet zammı süresi dikkate alınarak, yaşlılık aylığı tahsisi ve aylıkların yasal faizleri ile davalı kurumdan tahsili davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine dair karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 20.11.1971 doğumlu olup 15.12.1989 ile 14.02.2009 tarihleri arasında Türk Silahlı Kuvvetlerinde 19 yıl 2 ay muvazzaf subaylığına karşılık fiili hizmet zammının (FHZ) 3 yıl 10 ay 08 gün olduğunu, bu görevinden sonra SSK’na tabi sigortalı olarak çalışmaya başladığını, müvekkilinin 25.01.2018 tarihli yaşlılık aylığı tahsis talebine davalı kurumun verdiği cevapta, tahsis şartlarını taşımadığından bahisle talebinin reddedildiğini, davalı kurumun fiili hizmet zammı (FHZ) süresini geriye götürerek sigorta başlangıç tarihini yeniden belirlemediğini, fiili hizmet süresini yaş şartından da düşmediğini, davalı Kurum işleminin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek, müvekkilinin 01.02.2018 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına müstahak olduğunun tespitine ve birikmiş aylıklarının faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın usulden reddi gerektiğini, davacının taleplerinin gerçeği yansıtmadığını, mümkün olmadığını beyanda haksız ve yasal dayanaktan yoksun davanın reddi ile yargılama giderlerinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin bozmadan önceki 17.09.2019 tarihli kararı ile, davanın kabulü ile; davacının 01.02.2018 tarihinden itibaren yaşlılık aylığı almaya hak kazandığının tespitine, 01.04.2018 tarihinden itibaren başlamak üzere işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir.

IV. İSTİNAF

A. İstinaf Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç

Bölge Adliye Mahkemesinin 09.09.2021 tarihli ve 2019/2226 Esas, 2021/1078 Karar sayılı kararıyla; istinaf başvurusunda bulunan taraf ve istinaf sebepleri de gözetilerek yapılan istinaf incelemesine göre, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından, davalı Kurum vekilinin istinaf isteminin 6100 sayılı HMK'nın 353 üncü maddenin birinci fıkrasının b bendinin 1 numaralı alt bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ

A. Bozma Kararı

1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Dairemizce; "....mahkemece, 2829 sayılı Kanun kapsamında hizmetleri birleştirilen ve 506 sayılı Kanun kapsamında tahsis koşulları uyuşmazlık konusu olan, davacının 5434 sayılı Kanun'un 32 nci vd. maddeleri hükümlerince hak kazandığı “fiili hizmet zammının” tahsis koşullarından olan yaş haddinden indirilmesine ilişkin kabul, 506 sayılı Kanun'un Ek 39'uncu maddesi karşısında yerinde ise de, 5434 sayılı Kanun'da yer alan “fiili hizmet zammının”, iştirakçilerin görev yaptıkları süreler boyunca ve tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği sürelere ilişkin olarak yapılan ek bir zam niteliğinde olduğu ve fiili hizmet süresine eklenmesi gerektiği, buna göre eklenen bu hizmetin, iştirakçilerin fiili hizmet süresini, emeklilik ikramiye miktarını ve emekli aylığı bağlama oranını artırdığı ve yaş haddinden de 8 yıla kadar indirim sağladığı, 5434 sayılı Kanun'un 11 inci kısmında 35 vd. maddelerinde ayrıca düzenlenmiş olan “itibari hizmet” sürelerinin de, istekle emekliye ayrılmak için gerekli olan, kadınlarda 20, erkeklerde 25 hizmet yılının hesabı ve emekli ikramiyesinin hesaplanmasında bu sürenin dikkate alınmayacağı, ancak keseneklerin iadesinde, toptan ödeme yapılmasında ödenecek paranın ve aylık bağlanmasına hak kazanılması halinde bağlanacak aylığın oranının artmasına etki ettiği dikkate alınarak, 5434 sayılı Kanun'un 32 nci vd. maddelerinde düzenlenmiş “fiili hizmet zammının”, 506 sayılı Kanun'daki ve içtihadı birleştirme kararı gereğince sadece sigortalılık süresine eklenmesi gereken “itibari hizmet” süresinden farklı bir kavram olduğu açıkça anlaşılmakta olduğundan, bu sürenin 506 sayılı Kanun kapsamında tahsise esas sigortalılığın başlangıç tarihinden geriye çekilmesi mümkün değildir. Başka bir deyişle, 5434 sayılı Kanun kapsamında hak kazanılan “fiili hizmet zammının” kişilerin fiili hizmetine eklenmesi gerektiği söylenebilir ise de, birleşen hizmetler sonrasında, 506 sayılı Kanun'un 60 ıncı ve geçici 81 inci maddesindeki yaşlılık aylığı bağlanmasına ilişkin koşullar bakımından uygulama yapılırken, sigortalılık süresi yönünden, kişinin sigortalılık başlangıç tarihiden geriye doğru ekleme yapılması ile sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi suretiyle, ek bir sigortalılık süresine veya başkaca bir uygulama yapılmasına imkân vermediği hususu dikkate alınmalı ve buna göre tahsis koşulları yeniden irdelenmeli, sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Kabule göre de; aylıkların geç ödenmesi nedeniyle işleyen faizler bakımından, 5510 sayılı Kanun'un 42 nci maddesinin “Kurum, sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanacak gelir, aylık veya toptan ödemeleri, gerekli belgelerin ve incelemelerin tamamlandığı tarihten itibaren en geç üç ay içinde hesap ve tespit ederek sonuçlarını yazı ile bildirir.” hükmü uyarınca, Kurum'un, yaşlılık aylığı tahsis tarihini takip eden 3 aylık sürenin sonundan itibaren faiz alacağı ile sorumlu tutulacağı nazara alındığında, mahkemece bu durumun dikkate alınmaması ve yazılı şekilde karar verilmesi de, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir." gerekçeleri ile karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile Davacının 23.05.2002 tarihi itibariyle hizmet süresi 15.12.1989-23.05.2002 tarihleri arasında 12 yıl 5 ay 8 gün olup (bu süreye 23.05.2002 tarihine kadar gerçekleşen 2 yıl 2 ay 2 gün itibari hizmet süresi “ek bir sigortalılık süresi yaratılmamak” adına eklenmemiştir.

506 sayılı Kanunun geçici 81 inci maddesine Anayasa Mahkemesinin iptal karar sonrasında B fıkrasını yeniden düzenleyen 4759 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin (1) fıkrasında yer alan “sigortalılık süresi 11 (dahil) yıldan fazla, 12 yıl 6 aydan az olan erkekler 25 yıllık sigortalılık süresini ve 52 yaşını doldurmaları ve en az 5525 gün,” şartlarına tabi olduğu görülmektedir. Davacının yasada öngörülen sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısını tamamladığı açık olup bu hususta bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. 20.11.1971 doğumlu olan davacı, 25.01.2018 tahsis talep tarihi itibari ile 46 yıl 2 ay 5 günlük olup 52 yaş şartı yerine getirilmemiş olduğundan aylık tahsisi mümkün görülmemektedir. Bununla birlikte; Öncelikle Sosyal Güvenlik Hukukunda “sigortalılık başlangıç tarihinin geriye çekilmesi” şeklinde bir düzenleme yoktur. Bu husus Sosyal Güvenlik Kurumu çalışanlarının pratik gerekçeler ile yaptıkları ve yasal dayanağı bulunmayan bir uygulamadır.

Sosyal Güvenlik Hukukunda esas olan “sigortalılık süresi” ise 5434 sayılı Kanun'da iştirakçilik süresi, 1479 sayılı Kanun'da prim ödenen süre, 506 sayılı Kanun'da ise sigorta başlangıç tarihinden itibaren geçen süredir. Ancak her üç sosyal güvenlik yasasında da istisnalar bulunmakla birlikte (5434 sayılı Kanunda kazai rüşt, 506 sayılı Kanunda belirli bir tarih öncesindeki 18 yaş öncesi sigortalılık başlangıç hakları saklı tutulma) 18 yaşından itibaren geçen süreler sigortalılık süresi olarak belirlenmiştir. Yaşlılık aylığı tahsisinde yaş şartını getiren 4447 sayılı Kanun'da, bu yasadaki hükümlerinin bir kısmının Anayasa Mahkemesi tarafından iptalinden sonra aynı hususları düzenleyen 4759 sayılı Kanun'da kademeli yaş şartlarını yine sigortalılık başlangıç tarihine göre değil “sigortalılık süresine” göre ele almıştır.

Yapılan yargılama, hükme esas alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacının tahsis talep tarihi olan 01.02.2018 tarihinde yaşlılık aylığına müstahak olmadığından davalı kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varılarak davanın reddine karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ

A. Temyiz Yoluna Başvuranlar

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri

Davacı vekili temyiz dilekçesinde: bozma kararından sonra verilen mahkeme lararının hatalı olduğunu, esasen bozma kararına uyulmasından sonra dahi tahsis şartlarına haiz olduğunu bune göre bu şartların gerçekleştiği tarih itibari ile de olsa tahsise karar verilmesi gerektiğini beyan ile, kararın bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe

1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme

Uyuşmazlık, 5434 sayılı Kanun'un 32 nci vd. maddeleri hükümlerince hak kazanılan fiili hizmet zammının hizmet birleştirilmesi ve tahsis aşamasında nasıl dikkate alınması gerektiği ile bu sürenin 2829 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi gereğince uygulanması gereken 506 sayılı Kanun kapsamındaki tahsis işlemlerinde sigortalılık başlangıç tarihinden geriye gidilmek suretiyle sigortalılık süresine eklenip eklenmeyeceği ve bu süre üzerinden belirlenecek yaş haddinden de düşülüp düşülemeyeceği hususundadır.

2. İlgili Hukuk

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri 2829 sayılı Kanun'un 8 inci maddesi ve 506 sayılı Kanun'un geçici 81 inci ve ek 39 uncu maddesi ile 5434 sayılı Kanun'un 32 inci maddeleri hükümleridir.

3. Değerlendirme

1.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirdiği gibi, mahkemenin kararını bozmuş olan Yargıtay Hukuk Dairesince; sonradan, ilk bozma kararı ile benimsemiş olduğu esaslara usuli kazanılmış hakka aykırı bir şekilde, ikinci bir bozma kararı verilememektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulu’nun 12.07.2006 gün, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı).

2.Mahkemenin, Yargıtay’ın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.)

3.Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK).

4.Mahkemece bozmaya uyulmuş ise de, bozma gereklerinin yerine getirilmediği anlaşılmakta olup, tahsis yapılmasına ilişkin davalarda, Kuruma başvuruda bulunulduğu tarih veya dava tarihi itibarıyla tümüyle oluşmayan tahsis koşullarının yargılama aşamasında gerçekleşmesi durumunda, özellikle, Anayasa’nın 141 inci maddesindeki, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılmasının, yargının görevi olduğunu belirten hüküm, 6100 sayılı Kanunun “Usul ekonomisi ilkesi” başlıklı 30 uncu maddesinde yer alan, hâkimin, yargılamanın kabul edilebilir süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlü olduğu yönündeki düzenleme, sosyal koruma, dayanışma, sosyal denkleştirme ve zorunluluk ilkelerine dayanan sosyal sigortalar, bireyin onuru ile kişiliğinin geliştirilmesi için kaçınılmaz ekonomik, sosyal ve kültürel hakların doyurulması temeline dayanan sosyal güvenlik hukukunun ilkeleri dikkate alındığında, bütün şartların yerine getirildiği tarihi izleyen aybaşından itibaren aylığa hak kazanıldığının tespitine ilişkin hüküm kurulması, kuşkusuz, yargılama aşamasında gelir/aylık bağlama koşulları gerçekleşen sigortalı yönünden tahsis talep günü itibarıyla şartlar oluşmamakla Kurumun dava açılmasına sebep olan herhangi bir haksız işleminin de söz konusu bulunmadığı gözetilerek yargılama giderlerinin taraflar arasında paylaştırılıp vekil ile temsil olunan davalı Kurum yararına da avukatlık ücreti belirlenmesi gereği de bozma sonrası yapılacak yargılamada dikkate alınmalı ve buna göre bir karar verilmelidir.

Eldeki dava bakımından, öncelikle bozmaya uygun şekilde uygulama yapılmalı ve davacının tahsis koşullarını gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususu irdelenmeli sonucuna göre davacının tahsis talep tarihi itibari ile koşulları sağlayıp sağlamadığı hususu belirlenmelidir.

Buna göre, 25.01.2018 tarihinde tahsis talebinde bulunduğu anlaşılan davacı hakkında, 5510 sayılı Kanun'un geçici 1 inci maddesinin 2 nci fıkrası gereği uygulanması gereken 2829 sayılı Kanun kapsamında uygulama yapılırken son 7 yıllık süre içerisinde en fazla 506 sayılı Kanun kapsamındaki hizmetlerinin geçtiği anlaşılmakla, tahsis şartları bakımından 506 sayılı Kanun'un 60 ve geçici 81 inci maddeleri hükümlerine tabi olduğu anlaşılmakta olduğundan, 18 yaşından sonra ve ilk kez Emekli Sandığı kapsamına alındığı 15.12.1989 tarihine göre, tahsis talep tarihi itibari ile 28 yıl 1 ay 10 gün, 23.05.2002 tarihi itibari ile de 12 yıl 5 ay 8 gün sigortalılığına ve 5525 günden fazla gününün bulunmasına göre, geçici 81 inci maddenin ilk fıkrasının (B) bendinin (ı) alt bendi gereğince 25 yıl sigortalılık süresi 5525 gün ve 52 yaş şartlarına tabi olduğu belirgin olup, 20.11.1971 doğumlu davacının 52 yaşını doldurduğu 20.11.2023 tarihinden 3 yıl 10 ay 15 günlük fiili hizmet süresi zammının geriye çekilmesi ile bulunacak tarihe göre ve davacının talebi de gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VII. KARAR

Açıklanan sebeplerle;

Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,21.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.