Esas No: 2014/10218
Karar No: 2016/1778
Karar Tarihi: 22.03.2016

**23. Hukuk Dairesi         2014/10218 E.  ,  2016/1778 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı ... vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Davacı vekili, müvekkili ve dava dışı arsa sahipleri ile davalı yükleniciler ... ve ... arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, anılan davalılara sözleşme gereğince tapuda işlem yapmak üzere vekaletname verdiklerini, sözleşme uyarınca 3 yıl içerisinde inşaatın bitirilip anahtar teslim şekliyle daireler teslim edilmesi gerekirken, inşaata hiç başlanmadığı gibi, müvekkilinin taşınmazdaki hissesini sözkonusu vekaletname ile muvazaalı olarak diğer davalı ...'a devrettiklerini ileri sürerek, .... İlçesi, 21095 ada 1 parsel numaralı taşınmazdaki davalı ... adına kayıtlı 139/1683 hissenin iptali ile müvekkili adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkilinin dava konusu inşaat sözleşmesi ve vekaletnamenin tarafı olmadığını, davalı ...'dan tapuya güvenerek hisse satın aldığını, iyiniyet kuralı gereği müvekkilinin kazanımının korunması gerektiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Diğer davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca teslim süresi geçmesine rağmen inşaata hiç başlanmadığı, davalı yüklenicilerin temerrüdü nedeniyle davacı arsa sahibinin fesih ile tapu iptali ve tescil talep etme hakkı doğduğu, kaldı ki sözleşme noterlikçe re'sen düzenlenmediğinden ve ifa da edilmediğinden geçersiz olduğu, tapu iptal ve tescil talebinin aynı zamanda sözleşmenin feshi iradesini de barındırdığı gerekçesiyle, davanın kabulü ile, dava konusu taşınmazdaki davalı ... adına kayıtlı 139/1683 hissenin iptali ile davacı adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir.

Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.

1-Davacı tarafça, davalılar ... ve ... ile yapılan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin yerine getirilmediği ileri sürülerek yüklenici ... tarafından arsa sahiplerinden alınan vekaletname ile davalı ...'a devredilen payın tapu kaydının iptali ile tescili istenmiştir.

İleri sürülen talep, dava dilekçesindeki dayanılan Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere sözleşmenin geriye etkili feshi istemini de içermektedir. Zira, sözleşmenin sona ermesi sağlanmadan sözleşme gereği devredilen payların arsa sahiplerine kayden dönüşünü sağlamak mümkün değildir.

Mahkemece, hükmün gerekçe bölümünde sözleşmenin noterlikçe re'sen düzenlenmediği ve tarafların edimlerini karşılıklı olarak ifa etmediklerinden dolayı sözleşmenin geçersiz olduğu kabul edilmiş ise de, sözleşme .... 7. Noterliği'nde düzenlendiğinden mahkemenin bu gerekçesinde isabet bulunmamaktadır.

TMK'nın 692. maddesi gereğince, paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Öncelikle sözleşme konusu taşınmaz üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesi zorunludur.

Dosya kapsamından, dava konusu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin birden çok parseli içerecek şekilde birkısım arsa sahipleri ile imzalandığı görülmüş ise de, davacıya ait taşınmaza paydaş olan diğer arsa malikleri ve inşaatın yapılacağı tüm taşınmazların paydaşlarıyla arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanıp imzalanmadığı anlaşılamamaktadır.

Bu durumda, mahkemece, öncelikle davalı yüklenicinin inşaatın yapılacağı taşınmazların diğer paydaşları ile sözleşme imzalayıp imzalamadığı, imzalamamışlarsa sözleşmeye onay verip vermediklerinin araştırılması, diğer paydaşlarla sözleşme yapılmamış ya da sözleşmeye onay vermemiş iseler, davacı ile davalılar arasındaki bu sözleşmenin geçersiz olduğunun kabulü ile, hüküm fıkrasında da sözleşmenin geçersizliğinin tespiti ile tapu iptali ve tescile karar verilmesi gerekirken, doğrudan tapu iptali ve tescile karar verilmesi doğru olmamıştır.

İnşaatın yapılacağı tüm taşınmazların diğer paydaşları ile sözleşme imzalanmış olduğunun ya da sözleşmeye onay verdiklerinin anlaşılması durumunda ise, sözleşmenin feshi ya da iptali davası da "olağanüstü tasarruf" niteliğinde olduğundan, mahkemece müşterek paydaşların tamamının birlikte dava açmasının zorunlu olduğu, diğer arsa maliklerinin davada zorunlu dava arkadaşı sıfatı bulunduğu dikkate alınarak, HMK'nın 59. ve 60. madde hükümleri de gözetilerek, davaya dahil edilmeleri için davacı yana önel verilerek taraf teşkili sağlandıktan sonra iddia ve savunma üzerinde durulup toplanan deliller çerçevesinde bir değerlendirme yapılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Öte yandan, gerekçeli karar başlığında, davanın ''muris muvaazasına dayalı tapu iptali ve tescil'' olarak nitelendirilmesi, dosya kapsamına uygun düşmediğinden hatalı olmuştur.

2-Bozma nedenine göre, davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) no'lu bentte açıklanan nedenlerle, hükmün re'sen BOZULMASINA, (2) no'lu bentte açıklanan nedenlerle davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 22.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi