Esas No: 2010/673
Karar No: 2011/2
Karar Tarihi: 02.02.2011

**Hukuk Genel Kurulu         2010/7-673 E.  ,  2011/2 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Sultanbeyli Sulh Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 21.07.2010

Taraflar arasındaki “Tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sultanbeyli Sulh Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 03.11.2008 gün ve 2007/432 E.-2008/732 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili ve davalılardan Belediye Başkanlığı, ... Grup İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile .... Yapı ve Ticaret Ltd.Şti vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 10.11.2009 gün ve 2009/3588 E.-2009/5102 K sayılı ilamı ile ;

(“...1-Dava, haksız fiilden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir.

İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliğine ve özellikle iddia ve savunmanın kıymetlendirilmesi yönünden bilgilerine başvurulan ve hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunun niteliği, içeriği ve dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdirine, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre davacı ve davalılar ....Yapı ile ....Grup şirketlerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının REDDİNE, peşin alınan harcın mahsubu ile fazla alınan 47,00 TL'nin davacı tarafa iadesine, peşin alınan 172,60 TL  harcın mahsubu ile geriye kalan 144,87 TL harcın davalılar ....Yapı ve ....Grup şirketlerinden alınmasına,

2-Davalı Belediye Başkanlığının temyiz itirazlarına gelince; kamu hizmeti görmekle yükümlü olan davalı belediyenin, kamu hizmeti sırasında verdiği zararlardan dolayı özel hukuk hükümlerine tabi olmadığı, hizmet kusurundan dolayı açılan davaların İdari Yargılama Usulü Hakkındaki Kanununun 2.maddesi hükmü uyarınca tam yargı davası olarak idari yargı yerinde açılması gerektiği, görev kurallarının kamu düzenine ilişkin olup, mahkemelerce istek olmasa bile “resen” kendiliğinden dikkate alınmasının zorunlu olduğu, hal böyle olunca davalı Belediye Tüzel Kişiliğine yöneltilen dava hakkında yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerektiği kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca, mahkemece az yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak, davalı belediye hakkında açılan dava yönünden yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir...”)

gerekçesiyle karar davalı Belediye Başkanlığı lehine bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN :  Davalı Belediye Başkanlığı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, haksız eyleme dayalı tazminat istemine ilişkindir.

Davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından “Sultanbeyli’de altgeçit, yol ve meydan düzenleme inşaatı” işi, hakkında hüküm kesinleşen, diğer davalı ..Grup İnşaat San.Tic. A.Ş. - ... Yapı ve Ticaret Ltd.Şti ortak girişimine ihale edilmiş; taraflar arasında 16.03.2006 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince 20.03.2006 tarihinde yer teslimi yapılmış; yüklenici ortak girişimle, hakkında hüküm kesinleşen diğer davalı ....İnşaat Turizm Eğitim Tic. Ltd. Şti arasında düzenlenen 28.03.2006 tarihli sözleşmeyle de işin tamamı alt yüklenici olarak .... İnşaat Turizm Eğitim Tic. Ltd. Şti ‘ne devredilmiştir.

Davacı Türk Telekomünikasyon A.Ş., davalılar tarafından “Sultanbeyli’de altgeçit, yol ve meydan düzenleme inşaatı” yapımı sırasında tesis ve kablolarına zarar verildiğini ileri sürerek, haksız eylemden kaynaklanan zararın tazmini için eldeki davayı açmıştır.

Yerel Mahkemece; somut olayda iş sahibi olan davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın adam çalıştıran sıfatıyla, diğer davalı ....İnş. Ltd. Şti’nin verdiği zarardan kusursuz sorumluluğu olduğu; taraflar arasında yapılan sözleşmede üçüncü kişilere verilen zararlardan yüklenicinin sorumlu olacağı kararlaştırılmış ise de, sözleşmenin nispiliği gereği bu şartın, tarafların iç ilişkisine ait olup, zarar gören üçüncü kişi davacıyı bağlamayacağı; ayrıca yapılan işin niteliği ve davalı belediyenin özel hukuk sözleşmesi ilişkisine girmesi nedeniyle yargı yolu bakımından görev itirazı yerinde görülmeyerek, davalı ...İnş. Ltd. Şti’nin yüklenici olarak yaptığı çalışma sonucunda davacıya ait tesis ve kablolara zarar verdiği ispatlandığından, davanın kabulüne, 4.634.80 TL’nin tüm davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmiştir.

Yüksek Özel Dairece; davalı şirketlerin temyiz itirazları reddedilmiş; davalı belediyeye ilişkin hüküm, davanın idari yargıda görülmesi gerektiği gerekçesi ile yargı yolu (görev) noktasından bozulmuştur.

Yerel mahkemece, davaya bakma görevinin adli yargıya ait olduğu gerekçesiyle önceki kararda direnilmiş; hükmü davalı Belediye Başkanlığı vekili temyize getirmiştir.

İlk karar, bozma ve direnme kararlarının kapsamı itibariyle davalı yüklenici ve alt yüklenici şirketler hakkında verilen davanın kabulüne ilişkin hükme yönelik temyiz itirazları reddedilmiş olmakla bu davalılar hakkındaki hüküm kesinleşmiş olup, direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı belediye hakkındaki davaya bakma görevinin adli yargı yerine mi, yoksa idari yargı yerine mi ait olduğu noktasındadır.

Öncelikle, konuya ilişkin yasal durum ve yargısal uygulamalar ile somut olay özelliklerinin açıklanmasında yarar vardır:

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu(İYUK)'nun "İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı" başlıklı 2.maddesinde idari dava türleri sayılmıştır. Bu hükme göre, idari davalar; İdari işlemler hakkında açılan iptal davaları, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları ve kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalardan ibarettir.

Şu hale göre, idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelerdir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücüne (kamu otoritesini) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin, hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir.

Diğer taraftan, 2577 sayılı İYUK’ nun 15/1-a maddesinde adli yargının görevli olduğu konularda açılan davaların reddine karar verileceği hükme bağlanmıştır. Böylece, kanunların açıkça adli yargıyı görevli saydığı haller idari yargının kapsamı dışında bırakılmış; bu hallerde davanın, davaya konu işlemin niteliğine bakılmaksızın adli yargıda görüleceği benimsenmiştir.

Nitekim, kamu tüzel kişilerinin, kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemler özel hukuk alanına girmekle, bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemezler. Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olup, idari yargının görev alanı söz konusu olduğu halde, özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü faaliyetler sırasında meydana gelen zararlardan ötürü ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğunun özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.

Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 06.12.1999 gün ve E:1999/38 K:1999/40 sayılı kararında ise; “idarenin yürütmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetine ilişkin olarak uygulamaya koyduğu plan ve projeye göre meydana getirdiği yol, kanal, baraj, su yolları, su şebekesi gibi tesislerin kurulması işletilmesi ve bakımı sırasında kişilere verdiği zararların tazmini istemiyle açılacak davaların görüm ve çözümünün idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları muhtel olanlar tarafından açılacak tam yargı davaları kapsamında yargısal denetim yapan idari yargı yerine ait olduğu” vurgulandıktan sonra; “Kamu hizmetinin, yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin; kamu yararına uygun şekilde işletilip işletilmediğinin; dolayısıyla, olayda hizmet kusuru ya da başka bir nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının yargısal denetiminin, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesinde ‘idari dava türleri’ arasında sayılan ‘idari işlem ve eylemlerden dolayı zarara uğrayanlar tarafından açılacak tam yargı davası’ kapsamında idari yargı yerlerince yapılacağına” işaret edilmiş ve  idarenin görevinde olan kamu hizmetini yürüttüğü sıradaki eyleminden doğan zararın giderilmesine yönelik olarak açılan davanın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Kamu idare ve kurumlarının, kamu otoritesinin (egemenlik hakkının) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan doğan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusudur ve kamu kurumlarının faaliyet alanı içerisine giren bu kamu hizmetlerini yerine getirirken sebebiyet verdikleri zararların tazmini için açılan davaların da -hizmet kusuruna dayanması nedeniyle-, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2.maddesi gereğince idari yargı yerinde görülüp sonuçlandırılması gerekir.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu’nun 07.12.2005 gün ve 2005/4-650 E.-2005/711 K.; 04.04.2007 gün ve 2007/4-141 E.2007/188 K sayılı ilamlarında da vurgulanmıştır.

Hemen belirtmelidir ki, bir kamu hizmetinin yasa ile idareye görev olarak verilmiş olması, bir hakka yapılan müdahalenin önlenmesi, tazmini isteğiyle açılan davanın idari yargı yerinde görülmesi için yeterli sayılamaz. 11.02.1959 gün ve E:1958/17, K:1959/15 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının 1.bendinde de açıklandığı üzere; bir kamu kurumu tarafından verilen kararlar üzerine plan ve projesine göre bir yol yapılması dolayısıyla evinin duvarı yıkılan veya bodrumunu sel basan, su tesisinin bozukluğu yahut bakımındaki ihmal yüzünden tarlasını sular basıp, tarlası kullanılamaz hale gelen kimsenin uğradığı zararlar gibi zararlar, idari kararın ve fiilin neticesinde meydana gelen zararlardır. Zira bir kamu kurumunun görevlerinden olan bir işi yapmayı kararlaştırması idari bir karar olduğu gibi, bu kararı yerine getirmek üzere plan ve projeler yapıp, o plan ve projeler gereğince işi görmesi de kararın neticesi olan birer idari eylemdir. O halde bu fiillerden doğan zararların ödettirilmesi istekleri, 2557 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2.maddesi hükmünce bir tam yargı davasıdır ve bu davalara bakmaya idari yargı yeri görevlidir. Yapılan işlerin plan veya projelere aykırı olması halinde ise, ortada idari kararın tatbiki olan bir fiil bulunmadığından, bu iddia ile açılmış bir davada haksız eyleme ilişkin özel hukuk hükümleri uygulanacaktır. Haksız fiilden doğan zararların tazminine ilişkin davaların özel hukuk hükümlerine göre çözüm mercii ise adli yargı yeridir.

Somut olaya gelince; eldeki dava haksız eyleme dayanılarak davalı Belediye Başkanlığı ve hakkında hüküm kesinleşen diğer davalılar yüklenici ve alt yüklenici aleyhine adli yargı merciinde açılmıştır.

Hiç kuşku yoktur ki, kamu hizmeti vermekle yükümlü olan davalı belediye, bu hizmeti doğrudan kendisi yerine getirmiş ve bir idari kararın plan ve projelere uygun biçimde uygulanmasından bir zarar doğmuş olsaydı, üçüncü kişiler bu zarar nedeniyle açacakları davada hizmet kusuruna dayanacaklarından, bu dava tam yargı davası, bunun çözüm mercii de idari yargı olacaktı.

Somut olayda ise; davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı “Sultanbeyli’de altgeçit, yol ve meydan düzenleme inşaatı yapımı” işini; bizzat ve plan-projeye uygun biçimde yerine getirmemiş, aksine özel hukuk ilişkisine girerek, haklarındaki hüküm bozma dışı kalmakla kesinleşen diğer davalı şirketlerle arasında düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olmak üzere, bu şirketler eliyle yaptırmıştır. Davalılar Belediye Başkanlığı ile yüklenici ortak girişim arasında düzenlenen özel hukuk hükümlerine tabi bu eser sözleşmesinin 21 ve yüklenici ile taşeron (alt yüklenici) arasında düzenlenen sözleşmenin 20.1 maddelerinde de; işe ilişkin talimatların işverenin görevlendireceği kişi tarafından verileceği, buna yüklenicinin (ve taşeronun) uyacağı kararlaştırılmıştır.

Hal böyle olunca; eldeki dava, davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi Bakanlığının hizmet kusuruna değil, adam çalıştıran sıfatıyla gözetimi altında ve talimatına uyarak çalışan yüklenici ile taşeronun eylem ve işlemlerinden 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 55. maddesi gereğince sorumlu olduğu iddiasına, dayalı tazminat istemine ilişkin bulunmakla açık biçimde adli yargı mercilerinin görev alanında kalmaktadır.

Öte yandan, davalılar arasındaki sözleşme, kamu hizmeti vermekle yükümlü olan davalı belediyenin lehine düzenlenmiş bir idari sözleşme olmayıp, açık biçimde özel hukuk hükümlerine tabi eser sözleşmesidir. Bu sözleşmenin tarafları arasında çıkacak uyuşmazlıkların çözüm yeri idari yargı olmadığına göre, bu sözleşmenin yerine getirilmesi sırasında sözleşmenin tarafı olmayan üçüncü kişilere verilen zararların giderilmesi amacıyla açılan davaların çözüm mercii de idari yargı olarak düşünülemez (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28/04/2010 gün ve 2010/7-216 E.-2010/231 K. sayılı ilamı).

Sonuçta, açıklanan özellikleri karşısında eldeki davaya bakmakla idari yargı yeri değil, adli yargı yerinin görevli olduğunda duraksama bulunmamaktadır. Bu nedenle, davaya bakmakla görevli olduğunu kabulle işin esasına girmesi yerindedir.

Ne var ki, işin esasına ilişkin hükme yönelik davalı vekilinin temyiz itirazları Özel Dairesince incelenmemiştir.

Bu nedenle işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın Özel Dairesine gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle, “adli yargının davaya bakmakla görevli olduğuna ilişkin” direnme kararı uygun olup, işin esasına yönelik diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 7.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 02.02.2011 gününde oybirliğiyle karar verildi.