Esas No: 2016/8357
Karar No: 2019/8693
Karar Tarihi: 18.11.2019

**10. Hukuk Dairesi         2016/8357 E.  ,  2019/8693 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, hizmetlerin iptaline ilişkin kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

Davalı Kurum tarafından, davacının Türkiye’de geçen 01.06.1990-10.04.1993 arası hizmetinin aynı dönemde İngiltere Sosyal Güvenlik Kurumuna prim ödemiş olması tespit edildiğinden çakışan sigortalılık nedeniyle iptal edilmiştir.

506 sayılı Kanunun 3/I-G maddesinde yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve o müessese nam ve hesabına Türkiyeye bir iş için gönderilen ve yabancı memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimselerin sigortalı sayılmayacakları düzenlendikten sonra 29.07.2003 tarihli 4958 sayılı Kanunla yürürlükten kaldırılan 3/II-A maddesi uyarınca da, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının, bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden Kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki aybaşından başlanarak uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Yani yabancı uyruklu çalışanlardan Kuruma verilmiş açıkça yazılı istekleri bulunmayanlar hakkında sadece kısa vadeli sigorta kollarının uygulanabileceği düzenlenmiştir.

Davacı adına verilmiş 01.06.1990 tarihli işe giriş bildirgesi, işverence kısa vadeli sigorta kollarında yapılan çalışma için de verilmesi gereken zorunlu belgelerden olup işe giriş bildirgesinde uzun-kısa vadeli sigorta ayrımı yoktur. Dava dosyasının içeriğinde, davacının uzun vadeli sigorta kollarından (Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası) prim ödeme talebi yoktur. Kurumdan yazılı istekte bulunmak yasa gereği olduğundan Kurumun hatalı uygulaması sigortalı lehine hak kazandırmaz. Türkiyede yasal mevzuat çerçevesinde kabul edilen bir sigortalılık bulunmadığı takdirde yurt dışı sigortalılık ile çakışmadan da söz edilemeyecektir.

Çalışma döneminde yürürlükte bulunan, 4817 sayılı Kanunun 35. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 11.6.1932 tarihli 2007 sayılı “Türkiyede Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında Kanun” kapsamında, bazı sanat ve hizmetlerin münhasıran Tür vatandaşları tarafından yapılacağı, Türk vatandaşı olmayanlar tarafından yapılmasını yasak olduğu düzenlendiğinden davacının hangi işi yaptığı da belirlenerek Türkiyede çalışabileceği işlerde çalışıp çalışmadığı da belirlenmelidir.

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Üye ...'ün muhalefetine karşı, Başkan ..., Üyeler ..., ... ve ...'nın oyları ve oy çokluğuyla 18.11.2019 gününde karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Davacı, Türkiye’deki uzun vadeli sigortalı çalışmalarını geçersiz sayarak doğum borçlanma talebini red eden davalı Kurum işleminin iptalini, doğum borçlanması yapabileceğinin tespitinin istemiştir.

Mahkemece, Türkiye Cumhuriyeti ile Büyük Britanya ve Şimal İrlanda Birleşik Krallığı (İngiltere) arasındaki Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin “Umumi Hükümler” başlıklı 25/2-a bendi hükmü kapsamında kurum işleminin aykırılığından bahisle davanın istem gibi kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün davalı Kurum vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizce özetle “…A)Uzun vade sigorta bildirimine esas sigortalının yazılı başvurusunun varlığı ile B)Dava konusu çalışmaların,uyuşmazlık devresi itibarıyla yürürlükte olan 11.06.1932 tarihli 2007 sayılı yasa kapsamında belirtilen yasak çalışmalardan olup olmadıgının araştırılması gerektiğine..” yönelik olarak verilen bozma kararına aşağıda gösterilen nedenlerle iştirak etmiyorum.

A) 1989 yılında Türk Vatandaşı ... ile evlenip, bu evlilikten 23.02.1993 tarihinde ikiz çocukları olan davacı ..., 403 sayılı Türk Vatandaşlık Kanunu 7.madde hükmü uyarınca 26.09.1993 günlü Bakanlar Kurulu kararıyla Türk Vatandaşlığını kazanmıştır. Tercümeli İngiltere Sigorta Merciine ait belgelerden 06.04.1990-05.04.1997 tarihleri arası dönemde İngiltere’de isteğe bağlı (ihtiyari) sigortalı iken bu dönemle çakışacak şekilde, 01.06.1990-10.04.1993 tarihleri arasında Türkiye’de Antalya ilinde kurulu ... Expres Havacılık A.Ş’ne ait işyerinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi şekilde kesintisiz çalıştığı anlaşılan davacının, 27.03.2013 günlü doğum borçlanma başvurusu; Türkiye’deki çalışmaların yurt dışı isteğe bağlı sigortayla çakıştığından bahisle geçersiz sayılıp, borçlanma başvurusunun reddi üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacı, davalı işveren nezdinde 01.06.1990-10.04.1993 tarihleri arası dönemde uçak (havacılık) hizmetleri kapsamında geçen çalışma sürelerinin tüm sigorta kolları kapsamında geçerliliği ile aksi kurum işleminin iptalini istemiş olup, iddiaya konu hizmetin geçtiği dönemlerde yürürlükte olan yasal düzenlemenin uygulanması gerektiği dikkate alındığında, davanın yasal dayanağı 506 sayılı Yasanın 79/10 maddesidir. Bu maddedeki “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.” düzenlemesi uyarınca sözü edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları hususu kurumca tespit edilemeyen sigortalılara mahkemeye başvurarak hizmetlerini ispatlama olanağı getirilmiştir. Çalışılan sürenin belirlenmesi anılan maddeler kapsamında açılacak bir hizmet tespiti davası sonucunda mümkün olabilmektedir.

Anayasa’nın 12. ve 60. maddelerinde belirlenen sosyal güvenlik hakkının, sosyal hukuk devletinin bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alması yükümlülüğü ile birlikte değerlendirildiğinde, kişiye sıkı sıkıya bağlı dokunulmaz ve vazgeçilemez bir hak olduğu hususu 5510 sayılı Yasanın 92. Maddesinde de benzer şekilde tekrar edilmiştir.

Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur.Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Yabancı uyruklu kişilerin sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda ise; yasadaki ve sosyal güvenlik hukuku anlayışındaki değişim süreci de dikkate alınarak daha önceki yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa;

4958 sayılı Yasa'nın 57 maddesiyle 6.8.2003 tarihinde yürürlükten kaldırılan Mülga 506 Sayılı Yasanın 3. maddesinin II-A fıkrasında; Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına tabi olarak bir işveren emrinde çalışan ve Türk uyruklu olmayan kimselerden Kurumdan yazılı istekte bulunanlar hakkında ve istek tarihinden sonraki aybaşından başlanarak 506 sayılı Yasa'ya tabi çalışabilmeleri söz konusu iken, bu yasanın yürürlükten kalktığı tarihten sonra yabancı uyruklu olanların istekleri olup olmadığına bakılmaksızın tüm sigorta kolları kapsamında sigortalı olarak çalışmaları mümkün hale gelmiştir.

506 sayılı Yasa bakımından; 06.08.2003 tarihinden önce, yabancıların Türkiye’de herhangi bir işveren nezdinde çalışmaları durumunda, kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmaları esas, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları ise istisna olarak öngörülmüş olup, çalışanların kuruma başvuruları ve talepleri halinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları mümkün olabiliyor iken, 06.08.2003 tarihi sonrasında, yabancıların istek veya başvurusu aranmaksızın artık tüm sigorta kollarına tabi olmaları esası getirilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki bir dönem bakımından ise ;Yasanın “sigortalı sayılanlar” başlıklı 4/2-(c) bendinde; “Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış ülke uyruğunda olanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar..” hükmü öngörülmüş olup, yabancı ülke vatandaşı olmak, esasen sosyal sigortalardan yararlanmaya engel bir neden değildir.

Madde hükmünü, karşılıklılık esasına dayalı uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış yabancı ülke vatandaşlarına, hiçbir şekilde Türk sosyal güvenlik sisteminin uygulanamayacağı şeklinde değil, bunlara öncelikle ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, burada hüküm yoksa 5510 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı şeklinde anlamak gerekir.(Prof. Dr. A. Can Tuncay,/ Prof Dr. Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,15. Bası, Beta Yayınevi, sh.243; Prof. Dr. Ali Güzel , Prof. Dr.Ali Rıza Okur / Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,13.Bası, Beta Yayınevi, sh:107 )

Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; açıkça ve münhasıran uzun vadeli sigorta kollarına ilişkin olarak verildiği anlaşılan (kısa vadeli sigorta kollarına tabi olmayı içeren bir kayıt da bulunmayan) 01.06.1990 günlü işe giriş bildirgesinin davacı sigortalı tarafından imza edilmesiyle başvuru şartının gerçekleşmiş olması; giderek, dört aylık sigorta prim bordrosuyla da tüm çalışmaların işverence uzun vadeden bildirilmiş olması karşısında, çalışmaları kısa vadeden sayan aksi yöndeki Daire çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değildir.

Kaldı ki davalı kurum tarafından dahi, 506 Sayılı Yasanın 3. maddesinin II-A fıkrası dikkate alınarak çıkarılmış bir uyuşmuzlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti ile Büyük Britanya ve Şimal İrlanda Birleşik Krallığı (İngiltere) arasında aktedilen Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin “Umumi Hükümler” başlıklı IV.Kısmın 25/2-a bendi “..(a) Bir tarafın mevzuatına göre mecburi olarak ikmal edilmiş olan bir prim ödeme müddeti diğer tarafın mevzuatına göre ihtiyari olarak ikmal edilmiş bir prim ödeme müddetiyle aynı zamana rastlarsa yalnız mecburi olarak ikmal edilmiş olan müddet nazara alınır.” Hükmünü içermekte olup, anılan hüküm, Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin bütünü ve T.C Anayasa’sının 90.madde hükmüyle birlikte incelenip değerlendirildiğinde; bir tarafın zorunlu prim süresinin, akit ülkedeki ihtiyari süreyle çakışması halinde zorunlu prim süresinin nazara alınacağı, iç hukuk düzenlemesiyle bunun aksinin kararlaştırılamayacağı da bir gerçektir.

Şu halde; Türkiye Cumhuriyeti ile .... ve ...Birleşik Krallığı (İngiltere) arasında aktedilen Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin bütünü ve özellikle “Umumi Hükümler” başlıklı IV.Kısmın 25/2-a bendi ile T.C Anayasa’sının 90.maddesi birlikte incelenip değerlendirildiğinde; bir tarafın zorunlu prim süresinin, akit ülkedeki ihtiyari süreyle çakışması halinde zorunlu prim süresinin nazara alınacağı, iç hukuk düzenlemesiyle bunun aksinin kararlaştırılamayacağı gerçeği; kaldı ki aksinin kabulü halinde dahi, açıkça ve münhasıran uzun vadeli sigorta kollarına ilişkin olarak verildiği anlaşılan (kısa vadeli sigorta kollarına tabi olmayı içeren bir kayıt da bulunmayan) 01.06.1990 günlü işe giriş bildirgesinin davacı sigortalı tarafından imza edilmesiyle iç hukuktaki başvuru şartının dahi gerçekleşmiş olması ve giderek, işveren tarafından 01.06.1990-10.04.1993 arası bildirimlerin uzun vadeden kesintisiz şekilde bildirildiğinin dört aylık sigorta bildirimleri bordrolarıyla açıkça yapılmış olması; keza, anılan mülga yasa maddesinde öngörülen ve sosyal güvenlik hukuku ilkelerine aykırı olduğu anlaşılan şekil şartına ilişkin düzenlemenin yasa koyucu tarafından bilahare yürürlükten kaldırılmış olması ve yürürlükten kaldırılan bu düzenlemeye dayanılarak 20 yıl sonra çalışmayı geçersiz sayan kurum işleminin Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesinde ifadesini bulan evrensel nitelikteki objektif iyiniyet kurallarıyla bağdaşması da mümkün değildir.

C) Öte yandan Dairenin “..dava konusu çalışmaların, uyuşmazlık devresi itibarıyla yürürlükte olan Mülga 2007 sayılı yasa kapsamında belirtilen yasak çalışmalardan olup olmadığının araştırılması gerektiğine..” ilişkin çoğunluk görüşüne de aşağıdaki gerekçelerle katılmıyorum.

Uyuşmazlık konusu dönem itibarıyla yürürlükte bulunan Mülga 11.06.1932 tarihli 2007 sayılı Türkiye’deki Türk Vatandaşlarına Tahsis Edilen Sanat ve Hizmetler Hakkında Kanun'un 1'inci maddesi "Türkiye Cumhuriyeti dahilinde aşağıda gösterilen sanat ve hizmetler münhasıran Türk vatandaşları tarafından yapılır.Bu sanat ve hizmetlerin Türk vatandaşı olmayanlar tarafından yapılması memnudur.

A ) Ayak satıcılığı; çalgıcılık; fotoğrafçılık; berberlik; mürettiplik; simsarlık; elbise, kasket ve kondura imâlciliği; borsalarda mubayacılık; devlet inhisarına tâbi maddelerin satıcılığı; seyyahlara tercümanlık ve rehberlik; inşaat, demir ve ahşap sanayi işçilikleri; umumî nakliye vesaiti ile su ve tenvir ve teshin ve muhabere işlerinde daimî ve muvakkat işçilik; karada tahmil ve tahliye işleri; şoförlük ve muavinliği; alelûmum amelelik; her türlü müesseselerde ticarethane, apartman; han, otel ve şirketlerde bekçilik, kapıcılık, odabaşılık; otel, han, hamam, kahvehane, gazino, dansiğ ve barlarda kadın ve erkek hizmetçilik (garson ve servant); bar oyuncu ve şarkıcılığı.

B) Baytarlık ve kimyagerlik" hükmünü içerirken;

Aynı Yasanın 2'inci maddesi ise "İcra Vekilleri Heyeti karar ile ruhsatı mahsusa ita kılınmadıkça aşağıda sayılan sanatlar ecnebiler tarafından icra edilmez.

A) Tayyare makinistliği ve pilotluğu,

B) Devlete veya vilâyetlere merbut müessesat veya belediyeler ile bunlara merbut tesisat hizmetleri." hükmünü içermektedir.

Davaya konu dava dışı ...Havacılık A.Ş'ne ait 01 01 0058223 no'lu Uçak Hizmetleri işyerinde 01.06.1990-10.04.1993 tarihleri arası dönemde uçak (Havacılık) hizmetleri kapsamında personel olarak geçen çalışma sürelerinin anılan yasanın 1.maddesinde sayılan memnu çalışmalardan olmadığı gibi, 2.maddede belirtilen uçak makinisti veya pilotluğu gibi ruhsata tabi işlerden de olmadığı izahtan varestedir.

Kaldı ki aksinin kabulü halinde dahi; Davaya konu çalışmaların geçtiği dönemde yürürlükte bulunan gerek Mülga 506 sayılı Yasanın “sigortalı sayılmayanları” düzenleyen 3.madde hükmü ve gerekse 01.10.2008 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren 5510 sayılı Yasanın paralel düzenlemesini içeren 6.maddelerinde, sigortalı sayılmayanlar tahdidi şekilde sayılırken, “Mülga 11.06.1932 tarihli 2007 sayılı Yasa kapsamındaki memnu çalışmaları yapan yabancıların" sigortalı sayılmayacağı yönünde bir düzenlemeye yer verilmemiş olması karşısında, anılan Mülga 2007 sayılı Yasada öngörülen memnu çalışmaların, sigortalı sayılmada şekil şartı olarak kabul edilmesi ne genel hukuk ilkeleri ve ne de Anayasal hak olan Sosyal Güvenlik Hakkının temel ilkeleri ile bağdaşmayacaktır.

Belirtilen nedenlerle çoğunluğun aksi yöndeki bozma kararına katılmayıp, anılan değerlendirmelere uygun yaklaşım gösteren Bölge Adliye Mahkemesi Kararının ONANMASI gerektiğini düşünüyorum...