Esas No: 2017/4771
Karar No: 2020/5213
Karar Tarihi: 14.10.2020

**12. Ceza Dairesi         2017/4771 E.  ,  2020/5213 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi

Suç : 2863 sayılı Yasaya Muhalefet

Hüküm : Sanık ... ...hakkında;

CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraat

Sanıklar ... ve ... hakkında;

2863 sayılı Kanunun 74/1, 74/1-2.cümle, TCK’nın 62, 51/1-3-6-7, 53, 54. maddeleri gereğince mahkumiyet

Temyiz edenler : Sanıklar ... ve ... katılan vekili, o yer Cumhuriyet Savcısı

2863 sayılı Kanuna aykırılık suçundan sanık ... ...hakkındaki beraate ilişkin hüküm katılan vekili, sanıklar ... ve ... hakkındaki mahkumiyete ilişkin hükümler, sanıklar ve o yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

A- Katılan vekilinin sanık ... ...hakkındaki beraat hükmüne ilişkin temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanık hakkında ... ilçesi ... Mahalllesi ...mevkiinde diğer sanıklarla birlikte fikir ve eylem birliği içerisinde kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yaptığı iddiasıyla açılan kamu davasında; olay yeri tespit ve muhafaza altına alma tutanağına göre sanığın kazı yaparken yakalanmadığı, tutanakta sanığın üzerindeki giysilerin kazı yaptığına delalet edecek şekilde tozlu ya da çamurlu vaziyette olup olmadığına dair herhangi bir tespitin yapılmadığı, sanığın aşamalardaki savunmasında kazı yapılan tepenin yakınında balık çiftliğinde çalıştığını, olay günü sanıkların kazı yaptıklarını gördüğünü ve yanlarına gittiğini, olayla ilgisinin olmadığını beyan ettiği, diğer sanıkların da savunmalarında...'in kazı işi ile ilgisinin olmadığını beyan ederek sanığın savunmasını doğruladıkları, dosya kapsamında alınan tanık beyanlarından sanık ...'in kazı yapılan yere yakın balık çiftliğinde çalıştığının anlaşıldığı, sanık ...'in kazı işine karıştığı ve kazıya yardım ettiğine ilişkin savunmasının aksine kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yaptığına ve atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı bir delilin bulunmadığı dikkate alınarak hakkında beraat kararı verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılan vekilinin beraat kararının usul ve yasaya aykırı olduğuna dair temyiz itirazlarının reddiyle, beraatine ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

B-Sanıklar ... ve ... hakkındaki mahkumiyet hükmüne ilişkin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

T.C. Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle, iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesi gerekliliğinin ve uzun süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının c bendindeki hak yoksunluklarının kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısında uygulanamayacağının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Olay yeri tespit ve muhafaza altına alma tutanağına göre sanıklardan ...’ın çukur içerisinde diğer sanık ...’in çukurun girişinde yakalandıkları, kazı çukurunun içerisinde ve çevresinde kürek, elektrikli bilti, yedek hilti ucu, jeneratör, elektrik kablosu gibi kazı aletlerinin ele geçirildiği, olay yeri inceleme raporunda iki ayrı kazı çukurunun tespit edildiği, aynı raporda kuyulardan birinin giriş deliğinin çapının kayaları arasında 7 m2 derinliğinin 260 cm olduğu, kuyu içerisine inildiğinde kuyunun batı istikametine doğru tünel şeklinde devam ettiği, kazılan tünelin uzunluğunun13.60 cm, yüksekliğinin 1 metre genişliğinin 140 cm olduğu; diğer kuyu incelendiğinde kuyunun iki bölmeden oluştuğu, ilk bölümün derinlğinin 280 cm toplam derinliğinin 550 cm olduğu, kuyunun giriş eninin 140 cm, uzunluğunun 170 cm olduğu, kişilerin kuyuya ahşap merdiven yardımı ile girip çıktıklarının belirtildiği, Konya Kültür Varlıklarını Koruma Bölge Kurulu Müdürlüğünün 05.03.2014 tarihli yazısında kazı çukurları ve yakın çevresinde 2863 sayılı kanun kapsamında değerlendirilebilecek korunması gerekli taşınmaz kültür varlığına rastlanmadığının belirtildiği, her ne kadar sanıkların savunmalarında peynir koymak için çukur kazdıklarını belirtmiş iseler de kazı çukurlarının derinlikleri, ele geçirilen kazı aletleri, yakalanış şekilleri dikkate alındığında hayatın olağana akışıyla bağdaşmayan suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmeyerek fikir ve eylem birliği içerisinde üzerilerine atılı kültür varlığı bulmak amacıyla izinsiz kazı yaptıkları kanaatine ulaşıldığı, birden fazla kazı çukurunun bulunması ve derinlikleri karşısında suçun işlenmesindeki özellikler göz önünde bulundurularak teşdiden ceza tayin edilmesinde ve dosya kapsamında bulunan tutanaklara göre kazı çukurlarından birinin sanıklar tarafından kapatıldığı ancak diğerinin kapatılmadığı böylelikle kazı çukurlarının sanıklar tarafından tamamen eski hale getirilmediği dikkate alınarak sanıklar hakkında CMK’nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasında isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıkların kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, haklarında beraat kararı verilmesi gerektiğine, o yer Cumhuriyet savcısının asgari hadden uzaklaşma gerekçesinin izah edilmediğine ve sanıklar hakkında CMK’nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanması gerektiğine ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hakkında tayin edilen hapis cezası ertelenen sanıkların, TCK’nın 51/8. maddesi uyarınca denetim süresi iyi halli olarak geçirildiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağı hususunun kararda gösterilmemesi,

Kanuna aykırı olup, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususlarda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden (2) ve (3) nolu hüküm fıkralarının 9 nolu bentlerinin devamına “ve TCK’nın 51/8. maddesi uyarınca denetim süresi iyi halli olarak geçirildiği takdirde, cezanın infaz edilmiş sayılacağının sanığa ihtarına” cümlesinin eklenmesi ve hükümdeki diğer hususların aynen bırakılması suretiyle, sair yönleri usul ve Kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA; 14/10/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.