Esas No: 2017/1418
Karar No: 2017/4186
Karar Tarihi: 16.03.2017

**9. Hukuk Dairesi         2017/1418 E.  ,  2017/4186 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ile fazla mesai ücreti alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Dava dilekçesinde, davacının davalıya ait işyerinde çalışırken iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, haftanın 2 günü hariç diğer günler günde 4 saat fazla mesai yaptığını iddia ederek, kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının devamsızlık yapması nedeni ile iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, fazla mesai yapmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Yerel Mahkemenin ilk kararı, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 11/02/2014 tarih ve 2013/24389 Esas, 2014/3516 Karar sayılı ilamıyla;

“1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-… Fazla mesai süresi konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmaktadır.

… Somut olayda;

Davacı vekili davacının haftanın 2 günü hariç diğer günler günde 4 saat fazla mesai yaptığını iddia ederek fazla mesai ücreti talep etmiştir.

Davacı tanık dinletmemiş, dinlenen ve beyanı hesaplamaya esas alınan davalı ... davacının 1 gün 17.00-07.00 saatleri arasında çalışıp 1 gün dinlendiğini beyan etmiştir.

Benimsenen bilirkişi raporunda davacının 17.00-07.00 saatleri arasında 14 saat çalıştığı, 2,5 saat ara dinlenme süresinin mahsubu halinde 11,5 saat çalıştığı, haftalık mesaisinin 45 saati aşmamasına rağmen gece çalışmasının 7.5 saati aşmayacak olması nedeni ile haftada 3 gün günde 4 saatten haftalık 12 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücreti hesap edilmiştir.

Davacının haftanın 1 günü 17.00-07.00 saatleri arasında çalıştıktan sonra ertesi gün dinlendiği, bu hali ile bir hafta 3 gün, bir hafta 4 gün çalıştığı sabittir. Davacının mesaisi 17.00-07.00 saatleri arasında gerçekleştiğine göre, bu çalışmanın 20.00-06.00 saatleri arasındaki 10 saatlik bölümü gece çalışmasıdır. Bundan 1 saat ara dinlenme süresi çıkarıldığında gece çalışması 9 saat olmaktadır. Buna göre davacının 3 gün çalıştığı hafta 9-7,5=1,5x3=4,5 saat; 4 gün çalıştığı hafta 1,5x4=6 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek fazla mesai ücretinin hesap edilmesi gerekirken, mesaisinin bir kısmı gündüz vaktine denk gelen davacının tüm çalışmasının gece çalışması gibi değerlendirilerek yapılan hesaplamaya itibarla karar verilmiş olması hatalıdır.

3-Islah dilekçesinde faiz talebi olmadığı halde 6100 sayılı HMK'nun 26.maddesine aykırı biçimde talep aşılarak alacakların ıslah ile istenen bölümlerine de faiz işletilmesi de ayrı bir bozma nedenidir.

Yapılacak iş, yukarıda yazılı bozma nedeni konusunda ek hesap raporu alıp bir değerlendirmeye tabi tuttuktan sonra çıkacak sonuca göre davalı yararına oluşan kazanılmış haklar ihlal edilmeden karar vermek olmalıdır.

O halde davalı vekilinin bu yönlere ilişkin temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.” gerekçesiyle bozulmuştur.

Yerel mahkemece, bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davacı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Gerekçeli kararda dava tarihinin 09/05/2012 yerine 25/09/2014 olarak yazılması, mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.

2-Dosyadaki vekâletname ve ilk karar başlığında davacının adresinin “Örnek Mah. 1530 Sokak 6/4 Manavgat/Antalya” olarak belirlenmesine karşın Yargıtay bozma ilamı ile yeni duruşma gününü bildirir tebligatın doğrudan doğruya yukarıda yazılı olan adres yerine MERNİS adresine yapılması usul ve yasaya aykırı olup mahkemece usulsüz tebligata değer verilerek davanın takip edilmediği gerekçesi ile açılmamış sayılmasına karar verilmesi hatalıdır.

F) SONUÇ:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 16.03.2017 gününde oybirliği ile karar verildi.