Esas No: 2017/34731
Karar No: 2017/13394
Karar Tarihi: 05.06.2017

**22. Hukuk Dairesi         2017/34731 E.  ,  2017/13394 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi(Müstemir Yetkili)

DAVA TÜRÜ : YETKİ TESPİTİNE İTİRAZ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalılar ... ve ... A.Ş, ... ile ... vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

DAVACI İSTEMİNİN ÖZETİ:

Davacı ... İş Sendikası vekili dava dilekçesinde, müvekkili sendikanın ... ... ve ... A.Ş. işyerinde toplu iş sözleşmesi yapmak için çoğunluğu sağladığının tespiti için davalı Bakanlığa müracaat ettiğini, davalı Bakanlıkça 03.09.2014 başvuru tarihi itibari ile işyerinde 5.739 işçinin çalıştığı, davacı sendikanın 2760 üyesi bulunduğu ve yasanın aradığı çoğunluğu sağlamadığı yönünde olumsuz tespit işlemi tesis ettiğini, bunun davacı sendikaya 24.09.2014 tarihinde tebliğ edildiğini, bu tespitin eksik ve hatalı olduğunu, zira Bakanlığın gerçek durumu araştırmak yerine salt işverenlikçe tek yanlı yapılan bildirimleri esas aldığını, Yargıtay içtihatlarına rağmen gerçek durumu araştırmadığını, davacı sendikanın yetki tespiti için yaptığı başvuru sırasında dava dışı işverenliğin sendikanın çoğunluğu sağlamasına yönelik tasarruf ve işlemlerine işaret ederek bu konuda müfettiş marifeti ile kapsamlı araştırma yapılmasını talep ettiğini, dava dışı işverenliğin tasarruflarının hakkın kötüye kullanımı niteliğinde olduğunu, aynı zamanda kanuna karşı hile teşkil ettiğini, davacı sendikanın toplu iş sözleşmesi görüşmelerinin anlaşmazlıkla sonuçlanması üzerine tamamen yasal haklarını kullanarak 20 gün civarında grev uygulamasına gittiğini, işverenin bunu bir türlü kabul edemediğini, davacı sendikayı cezalandırmak istediğini, bir sonraki dönem TİS yetkisini almaması için engelleme çabalarına giriştiğini, bu meyanda olmak üzere 03.09.2014 tarihinde yeni dönem için TİS yetki sürecinin başlayacağı/başvuruda bulunulacağı herkesin malumu iken hemen öncesinde 23.07.2014 tarihinde ve sonrasında işyerine çok sayıda (330 civarında) yeni işçi alındığını, üstelik basiretli bir tacirin yapmayacağı şekilde bu işçilerin fiilen 04.09.2014 (aslında 04.08.2014) tarihinde işe başlatıldığını, işçilerin 10 gün fiili çalışması olmadığı halde bunlara ücret ödenmesinin göze alındığını, bunun dikkat çekici ve manidar olduğunu, üstelik bu alımların doğrudan üretime katkısı olmayacak şekilde vardiya amir yardımcısı unvanında alındığını, Yargıtay içtihatları dikkate alındığında yetki için başvuru tarihinden kısa süre öncesine rastlayan işçi alımlarının muvazaalı olduğunu, üstelik çeşitli zemin ve ortamlarda söz konusu işçilerin bu işyerinde tecrübe kazandıktan sonra ... Gruba bağlı diğer şirketlerde istihdam edilmek üzere işe alındığının beyan edildiğini, 01.01.2014-03.09.2014 tarihleri arasında aylar itibari ile işçi giriş çıkış rakamlarının celbi halinde gerçeği ortaya çıkacağını, mahalli basında da duruma dikkate çeken haber ve yorumlar yer aldığını, işverenin ortada işletmesel ve haklı bir neden yokken işyerine azımsanmayacak/çok sayıda yeni işçi alarak davacı sendikanın yetki almasını engellemeye çalıştığını, bu nedenle yeni işe alınan işçilerin işyerinde çalışan işçi sayısına dahil edilmemesi gerektiğini, zira bir hukuk normunun koruduğu hakkın başka bir hukuk kuralının tanıdığı hak ile ihlal edilmemesi gerektiğini, bu yeni işçiler dikkate alınmadığında 5.409/2=2701 olduğunu 2760 üye ile davacı sendikanın yasanın aradığı çoğunluğu sağladığını ileri sürerek; davalı Bakanlığın 03.09.2014 tarih ve 72693546/103.02/16830 sayılı olumsuz yetki tespit işleminin iptalini ve davacı sendikanın yasanın aradığı çoğunluğu sağladığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVALI CEVABININ ÖZETİ:

Davalı Bakanlık vekili, davacı sendika tarafından Bakanlığa çoğunluk tespiti için başvuruda bulunulurken işverenin başvuru tarihinden kısa bir süre önce 23.07.2014 tarihinde 345 yeni işçi aldığını, bununla sendikanın yetki almasının engellenmeye çalışıldığını, işverenin hakkını kötüye kullandığını, bu nedenle gerçek durumun müfettiş incelemesi ile tespitini talep ettiğini ancak 6356 sayılı Yasa'nın 41/7. maddesine göre Bakanlığın yetkili sendikanın belirlenmesinde ve istatistiklerin düzenlenmesinde kendisine gönderilen üyelik ve üyelikten çekilme bildirimleri ile SGK'na yapılan işçi bildirimlerini esas alacağını, bu nedenle Bakanlıkça mahallinde inceleme yapılarak değil, e-devlet kapısı üzerinden işçiler tarafından yapılan üyelik ve üyelikten çekilme bildirimleri ile işveren tarafından SGK'na yapılan bildirimlerin esas alındığını, yapılan incelemede ise davacı sendikanın işyerinde çalışan 5739 işçiden 2760 işçiyi üye kaydettiği, yasanın aradığı çoğunluğu sağlayamadığının tespit edildiğini, davacı sendikanın işverenin sendikal örgütlenmeyi engelleyici ve yetki belgesi almamasına yönelik işlemler yaptığına ilişkin iddialarla ilgili olmak üzere ise mahallinde inceleme yapılması için davacı sendikanın yazısının İş Teftiş Kurulu Başkanlığına iletildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, davacının iddialarının somut delillere dayanmadığını, yetki başvuru tarihine yakın zamanlarda işe alınan işçiler bakımından muvazaanın ortaya konulması için işçi alım nedenleri, işe alınan işçilerin işyerinde fiilen çalışıp çalışmadıkları, hemen işten çıkarılıp çıkarılmadıkları, sendika üyesi işçilerin istifaya zorlanıp zorlanmadığının araştırılması gerektiğini, davalı işyerine alınan işçilerin ise yeniden yapılandırma çalışması çerçevesinde kadro ihdasının ve işçi alımının 15 Ocak 2014 tarihinde kararlaştırıldığını, 1102 aylık ücretli statüde vardiya amir yardımcısı kadrosu ihdas edilerek 17.06.2014 tarihinde vardiya amir yardımcısı alımına ilişkin ... isimli sitede 60 gün süre ile ilan yapıldığını, 22.07.2014-21.10.2014 tarihleri arasında 638 işçinin işe alındığını, işe yeni alınan işçiler açısından son 1 yıl içinde işe alınan ve çıkarılan işçi sayısının işyeri gereklerine, iş hayatının olağan akışına aykırı olup olmadığının, işyerinde üretimin, hizmetin ve hizmet kalitesinin arttırılması için yeni işçi alımına ihtiyaç bulunup bulunmadığı, işverenin yeni işçi alımını kötüye kullanıp kullanmadığını, yeni işe alınanların işyerinde fiilen çalışmayı sürdürüp sürmediklerinin SGK bildirimlerinin süresinde yapılıp yapılmadığını, bu işe alımlardan sonra işçi çıkarılıp çıkarılmadığı, işçi alımının devam edip etmediğinin belirlenmesi gerektiğini, ayrıca işyerinde çalışan işçi sayısının son 5 yıl içinde istikrarlı biçimde 5500-5800 arasında olduğunu, yetki tespitinden sonra dahi 338 işçinin işe alındığını, işçi sirkülasyonu dikkate alındığında 331 işçi alımının anormal olmadığını, işverenin davacı sendikayı yetkisiz kılmak amacı taşımadığını, bu nedenle mahkemece mahallinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak içtihatlar doğrultusunda yukarıda belirtilen hususların tespiti ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...Ş. vekili, davalı şirket işyerinde çalışmanın 1970 yılından beri sendikal düzende devam ettiğini, en son TİS'nin 31.12.2014 tarihinde sona erdiğini, davacı sendikanın başvurusu üzerine Bakanlıkça yasal çoğunluğu sağlamadığı gerekçesi ile olumsuz yetki tespitinde bulunulduğunun dosya içeriğinden anlaşıldığını, davacı sendikanın çoğunluğu sağlayamamasının nedenini davalı şirkete yükleyerek asılsız ithamlarda bulunduğunu, 50 yıldır toplu iş sözleşmesi yapan davalı şirketin sendikayı yetkisiz bırakmaya çalıştığına dair iddianın gülünç olduğunu, grevin anayasal bir hak olduğunu, grev uyguladı diye davacı sendikanın cezalandırılmasının söz konusu olmadığını, kaldı ki şirketin neden 2 yıl beklediğinin izaha muhtaç olduğunu, davalı şirketin davacı sendika üyelerine baskı yaptığına, işten ayrılmaya zorlandığına, diğer sendika üyelerine ayrımcılık yaptığına dair delil bulunmadığını, davalı şirketin her iki sendika üyelerine eşit mesafede olduğunu, davacı sendikanın ne zaman yetki için başvuruda bulanacağının bilinmesinin mümkün olmadığı gibi bunun davalı şirketin ilgi alanı içinde olmadığını, davacı sendikanın yetki almasını engellemek için yeni işçi alındığına ilişkin iddianın soyut olduğunu, davalı şirketin Bakanlığın üye kayıt sistemine girmesinin mümkün olmadığını, üyelikler konusunda ...'nın beyanı ile bağlı olduğunu, davacı Sendika'nın en son 26.02.2014 tarihinde üye sayısının 3059 olduğunu bildirdiğini, bu beyanını takip eden aylarda tekrar ettiğini, davacı Sendika'nın bildirdiği üye sayısı 3059 olduğuna göre davalı şirketin sendikanın yetkisini düşürmek gibi bir niyetinin olması halinde en az 709 işçi alması gerektiğini, oysaki sadece 330 işçinin alındığını, şirketin davacı sendikanın 2760 üyesi olduğunu bilmesinin mümkün olmadığını, sendikanın çoğunluğu sağlamadığını bile bile Bakanlığa müracaat ettiğini, davalı şirketin ilk kez işçi almadığını, son 5 yıllık faaliyet raporları incelendiğinde işçi sayısının 5400-5800 arasında olduğunun görüleceğini, davalı şirketin zaman zaman çalışanların niteliklerini arttırmak için paketle ayrılma politikası uyguladığını, ayrılanların yerine yenisinin alınması kadar doğal bir şey olmayacağını, 2013-2014 yıllarında 136 işçinin teşvikli çıkışının yapıldığını, 2014 yılı sonuna doğru emekli olmuş ya da emekliliği hak kazanmış olanlara yönelik teşvikli çıkış uygulaması kararı aldığını, bu çıkışlarda sendikalı/sendikasız, aylık/saat ücretli, kapsam içi/kapsam dışı veya herhangi bir nedenle ayrım yapılmadığını, davacının da ayrım yapıldığına dair şimdiye kadar bir iddiası olmadığını, sözü edilen personel alımının ise geçmişe dayanan bir kararın uygulanması olduğunu, 2013 yılında vardiya amiri ve vardiya amir yardımcı kadrolarının ihdas edildiğini, 15.01.2014 tarihinde onay alınıp 27.06.2014 tarihinde ilan verildiğini, personel alımı ihtiyacı olan şirketin davacı sendika'nın yetkisi durumunu gözetmek durumunda olmadığını, iş müfettişi raporunun IV.Bölüm: İnceleme ve Değerlendirme başlıklı kısmının A/7 nolu bendinde de bu hususun tespitinin yapıldığını, işçi alımlarının 2013 yılı başındaki norm kadro çalışmasına dayandığının açıkça belirtildiğini, davacı sendika'nın 23 Temmuz 2014 tarihinde işe alınan işçilerin 04.08.2014 tarihinde işe başladığını belirttiğini, işçilerin 04.08.2014 tarihinde işe başlamaları halinde sendikanın yetki durumunun değişmeyeceğini, işçilerin bayram öncesi ve sonrası işe alınmaları arasında fark olmadığını, zira sendikanın başvuru tarihinin 03.09.2014 tarihi olduğunu, kaldı ki 23.07.2014 tarihinde işe alınan işçilerin ramazan bayramı, idari tatil ve hafta tatili nedeni ile 04.08.2014 tarihinde işe başladıklarını, işçi alımındaki yoğunluğun davacının iddiasının aksine yetki başvurusu sonrası arttığını, 22 Temmuz'dan 24 Temmuz'a kadar 314 işçinin; 04.09.2014 tarihinde ise 209 işçinin alındığını, 21.01.2014 tarihinde ise 115 işçinin alındığını, içtihatların başvurudan hemen önce ihtiyaç olmadığı halde işe alınan işçilere ilişkin olduğunu, işe alınan işçilerin 1 yıla yakın süredir çalıştığını, Bakanlığın başvuru sırasında dile getirilen bu iddiaları ile ilgili yapılan incelemelerden davacı Sendika lehine sonuç çıkmadığını, Bakanlığın yerinde inceleme yaptığını ancak bunun mevzuatta dayanağı bulunmadığını, Bakanlığın kendisine bildirilen sayılara göre tespit yapması gerekirken usule aykırı bir yol izlediğini, sonunda raporda yargıya intikal ettiği gerekçesi ile değerlendirme yapılmadığını, Bakanlığın muvazaa olsa ile bunu raporunda belirteceğini, zira dava açıldığını bile bile inceleme yapıldığını, mahallinde yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi ile muvazaalı işçi alımı olmadığının anlaşılacağını, işe alınan vardiya amirlerinin çalışmaya devam ettiğini, birinin bile çıkarılmadığını, bunların alımının zorunluluk olduğunu ortaya çıkaracağını, davacı sendika'nın istifa eden işçilerin istifalarını işleme koymadığını, bu işçilerin 03.09.2014 tarihinde e-devlet kapısı üzerinden üye kaydedilerek başvuruda bulunulduğunu, şirket çalışanlarının istifalarının işleme konulmaması nedeni ile davacı sendikaya ihtarname çektiklerini beyan ettiklerini, davacı Sendika'dan noter ihtarı çekerek istifa eden işçilerin isim listesinin celbi gerektiğini, ayrıca davalı şirketten ayrılarak ... SGS Koruma ve Güvenlik Müdürlüğü'ne geçen koruma ve güvenlik görevlilerinin de müvekkili şirketten ayrılmalarına rağmen halen üye olarak gösterildiklerinin, nisaba dahil edildiğinin istihbar olunduğunu, istifaları işleme koymayan sendikanın görevini kötüye kullandığını, üye sayısının bilirkişi incelemesi ile tespiti gerektiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Dahili Davalı ... İş Sendikası vekili, dava dilekçesi ve konuya ilişkin zaman zaman basın yayın organlarında çıkan haber ve yorumlar dikkate alındığında 2013 yılındaki grev uygulaması sonrasında işyerinde örgütlü davacı sendikaya karşı olumsuz bir tutum içine girildiğinin anlaşıldığını, ülkemizde halen işverenlerin sendikal örgütlenmeyi kabul etmekte zorlandığını, sendikal örgütlenmenin her aşamasında yasal hakların ve dava açma hakkının kötüye kullanıldığını, çoğunluk tespitinin hemen öncesinde sendika çoğunluğunu etkileyecek biçimde sendika üyelerinin işten çıkarılması, çalışanların istifaya zorlanması, işyeri mevcudunun arttırılması hususlarının bilinen ve çokça yaşanan örnekler olduğunu, işverenin başvuru öncesi 300'ün üzerinde yeni işçi alımının işyerinde örgütlü sendikayı yetkisiz kılmak için olabileceğini, bunun araştırılması gerektiğini, işyerinde çalışanların işçilerin gerçek iradesinin ortaya konulmasının en sağlıklı yolunun referandum olduğunu beyan etmiştir.

MAHKEME KARARININ ÖZETİ:

Mahkemece, davanın kabulü ile, davacı sendikanın 03.09.2014 başvuru tarihi itibariyle ... A.Ş.'ye ait iş yerinde yasanın aradığı çoğunluğu sağlayamadığına ilişkin ...'nın olumsuz tespit yazısının iptali ile davacı sendikanın aranan yasal çoğunluğa sahip olduğunun tespitine karar verilmiştir.

TEMYİZ:

Mahkeme kararını, davalılardan ... ve ... A.Ş., ... ve ... temyiz etmiştir.

GEREKÇE:

I-Hukuki Dayanaklar

Toplu iş sözleşmesi yetkisi, toplu iş sözleşmesi ehliyetine sahip kuruluş veya kişinin belli bir toplu iş sözleşmesi yapabilmesi için Kanunun aradığı niteliğe sahip olmasını gösterir.(..., Cevdet İlhan: İş Hukuku Yeni İş Yasaları, ..., 2013, s. 942.)

6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun “Yetki” başlıklı 41. maddesinin birinci fıkrasına göre “Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde birinin üyesi bulunması şartıyla işçi sendikası, toplu iş sözleşmesinin kapsamına girecek işyerinde başvuru tarihinde çalışan işçilerin yarıdan fazlasının, işletmede ise yüzde kırkının kendi üyesi bulunması hâlinde bu işyeri veya işletme için toplu iş sözleşmesi yapmaya yetkilidir.”

6356 sayılı Kanun'un “Yetki Tespiti İçin Başvuru” başlıklı 42. maddesine göre ise “Toplu iş sözleşmesi yapmak isteyen işçi sendikası Bakanlığa başvurarak yetkili olduğunun tespitini ister. İşveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren de Bakanlığa başvurarak yetkili işçi sendikasının tespitini isteyebilir. Bakanlık, kayıtlarına göre başvuru tarihi itibarıyla bir işçi sendikasının yetkili olduğunu tespit ettiğinde, başvuruyu, işyeri veya işletmedeki işçi ve üye sayısını, o işkolunda kurulu işçi sendikaları ile taraf olacak işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işverene altı iş günü içinde bildirir. İşçi sendikasının yetki şartlarına sahip olmadığının ya da işyerinde yetki şartlarına sahip bir işçi sendikasının bulunmadığının tespiti hâlinde, bu bilgiler sadece başvuruyu yapan tarafa bildirilir. Sigortalılığın başlangıcı ile sona ermesine ilişkin bildirimlerden yasal süresi içinde Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılmayanlar, yetkili işçi sendikasının tespitinde dikkate alınmaz…”

Yine aynı Kanun'un “Yetki İtirazı” başlıklı 43. maddesine göre de, “Kendilerine 42 nci madde uyarınca gönderilen tespit yazısını alan işçi veya işveren sendikaları veya sendika üyesi olmayan işveren; taraflardan birinin veya her ikisinin yetki şartlarına sahip olmadığı veya kendisinin bu şartları taşıdığı yolundaki itirazını, nedenlerini de göstererek yazının kendilerine tebliğ edildiği tarihten itibaren altı iş günü içinde mahkemeye yapabilir. İtiraz dilekçesi görevli makama kayıt ettirildikten sonra mahkemeye verilir. Kurulu bulunduğu işkolunda çalışan işçilerin yüzde üçünden daha az üyesi bulunan işçi sendikası, yetki itirazında bulunamaz. İtiraz dilekçesinde veya ekinde somut delillerin yer almaması hâlinde itiraz incelenmeksizin reddedilir. İşçi ve üye sayılarının tespitinde maddi hata ve süreye ilişkin itirazları mahkeme altı iş günü içinde duruşma yapmaksızın kesin olarak karara bağlar. Bunların dışındaki itirazlar için mahkeme, duruşma yaparak karar verir ve karar temyiz edildiği takdirde Yargıtay tarafından on beş gün içinde kesin olarak karara bağlanır. 42 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendisine yetki şartlarına sahip olmadığı bildirilen işçi sendikası, altı iş günü içinde yetkili olup olmadığının tespiti için dava açabilir. Mahkeme açılan davayı o işkolunda çalışan işçilerin en az yüzde üçünü üye kaydeden işçi sendikaları ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işverene de bildirir. Mahkeme davayı iki ay içinde sonuçlandırır. İtiraz, karar kesinleşinceye kadar yetki işlemlerini durdurur.”

II-Dosya Kapsamı

Mahkemece davanın kabulüne dair verilen ilk karar, Yargıtay (Kapatılan) 7. Hukuk Dairesinin 19.10.2015 tarihli ilâmıyla araştırmaya yönelik olarak bozulmuş, Mahkemece bozma sonrasında yeniden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dosya içeriğinden, uyuşmazlık konusu işyerinde davacı sendika ile davalı ... ... ve ... A.Ş. arasında bağıtlanmış olan 01.01.2013 ilâ 31.12.2014 tarihleri arasında geçerli (25. dönem) toplu iş sözleşmesinin yürürlükte bulunduğu, 6356 sayılı Kanun'un 35. maddesinin dördüncü bendinde yer alan “Toplu iş sözleşmesi süresinin bitmesinden önceki yüz yirmi gün içinde, yeni sözleşme için yetki başvurusunda bulunulabilir” düzenlemesine uygun olarak davacı sendika tarafından 03.09.2014 tarihinde işyerinde çoğunluğa sahip olduğunun tespiti hususunda Bakanlığa başvuru yapıldığı anlaşılmaktadır.

Başvuru üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 17.09.2014 tarih ve 16830 sayılı yazısı ile, 03.09.2014 başvuru tarihi itibariyle işyerinde toplam 5.739 işçinin çalıştığı sendika üye sayısının ise 2.760 olduğu gerekçesiyle olumsuz yetki tespiti kararı verilmiştir. Davacı vekilinin iddiası, müvekkili sendikanın yetkisinin düşürülmesi için başvuru tarihinden kısa süre önce çok sayıda işçinin işe alındığı, bu işe alımların muvazaalı olması sebebiyle yeni işe alınan işçilerin çalışan sayısına dahil edilmemesi gerektiğine dayanmaktadır. Buna göre, iddia, hukuki nitelik itibariyle, işverenin iş sözleşmesi yapma hakkını kötüye kullandığına ilişkindir.

Bu noktada, hukukumuzda yer alan en önemli ilkelerden biri olan “Hakkın kötüye kullanım yasağı” ilkesine değinmek gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Dürüst Davranma” alt başlıklı 2. maddesinde “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır” ilkesine yer verilmiş, devamında da “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz” kuralı getirilmiştir.

Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nun 2/1 hükmü herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. Hakkın kullanımı ölçütünü TMK'na göre dürüstlük kuralları verir. Bunun yanında ayrıca hak sahibinin başkasını ızrar kastıyla hareket etmiş olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Önemli olan başkasına zarar vermek kastı değil; hakkın dürüstlük kurallarına aykırı olarak kullanılması sonucunda başkasının zarar görmüş olmasıdır.

Hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı, “dürüstlük kurallarına aykırı davranılıp davranılmadığı” ile ilgili olduğuna göre, dürüstlük kuralının da kısaca açıklanmasında fayda vardır. Dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi yani dürüst, namuskar, makul, fiilinin neticesini bilen, orta zekalı her insanın benzer hadiselerde takip edecek olduğu yolda hareket etmesi” anlamındadır. O halde bir hak sahibi hakkını kullanırken veya bir borçlu borcunu yerine getirirken, belirtilen ilkelere uygun hareket etmek durumundadır; aksi halde, haklarını kötüye kullandıkları sonucuna varılabilecektir.

Objektif iyiniyet olarak da tanımlanan ve dürüstlük kuralını düzenleyen TMK’nun 2. maddesi, bütün hakların kullanılmasında dürüstlük kuralı çerçevesinde hareket edileceğini ve bir kimsenin başkasını zararlandırmak ya da güç duruma sokmak amacıyla haklarını kötüye kullanmasını yasanın korumayacağını belirtmiştir. Aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme olanağını sağlamaktadır.

Bir hakkın kullanılmasının açıkça adaletsizlik oluşturduğu, gerçek hakkın tanınması ve bireyin korunması için tüm hukuki yolların kapalı bulunduğu zorunluluk hallerinde, TMK'nun 2. maddesi uygulama alanı bulur ve olağanüstü bir imkan sağlar; haksızlığı düzeltici, kanundaki kuralları tamamlayıcı fonksiyonunu yerine getirir (25.1.1984 gün ve 1983/3 E., 1984/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı).

Hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığı belirlenirken; o kişinin hakkın kullanılmasında geçerli ve haklı bir yararının varlığı, hakkın kullanılmasının sağlayacağı yarar ile başkalarına vereceği zarar arasında aşırı oransızlığın olmaması, bir kimsenin kendi ahlaka aykırı davranışına dayanmaması ve uyandırılan güvene aykırı davranışta bulunmaması gibi ölçütler hakkın kötüye kullanılıp kullanılmadığını belirler (OĞUZMAN, M. Kemal: Medeni Hukuk-Temel Kavramlar, 5. Bası 1985, s. 154 vd.).

Diğer taraftan, kullanılan hak soyut değil somut olaylara dayanmalıdır. Eğer bir olayda, objektif iyiniyet kurallarına aykırılık varsa, burada hakkın kötüye kullanımı söz konusudur. Objektif iyiniyet kurallarını, her olayda geçerli kabul edilebilecek bir ölçü bulmak mümkün değildir. Hak sahibinin hakkını kullanmada iyi yada kötü niyetli olduğunu saptamak kullananın iç dünyası ile ilgili olduğundan bunu belirlemek oldukça güçtür. Dolayısıyla her somut olayda, iyiniyet kurallarına aykırılığın olup olmadığının kendi şartları içerisinde değerlendirilmesi gerekir.

Kuşkusuz hakkın kötüye kullanımının söz konusu olması durumunda, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğundan, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeninin korumayacağı ve evrensel hukuk ilkeleri arasında yer alan “hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı” ilkesi iş hukuku alanında da göz önünde bulundurularak varılacak sonuca göre karar verilmelidir.

III-Değerlendirme ve Sonuç

Bu genel açıklamalar ışığında temyiz konusu davayı değerlendirmek gerekmektedir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı sendikanın yetki tespiti için başvuru yaptığı tarih 03.09.2014 tarihi olup, başvuru tarihindeki toplam işçi sayısının 5.739 olduğu ve sendika üye sayısının 2.760 olduğu çekişmesizdir. Yukarıda belirtildiği üzere, davacı sendika başvuru tarihinden kısa süre önce işe alınan işçilerin toplam işçi sayısında nazara alınmaması gerektiğini ileri sürmektedir.

Dosya içeriğinden, başvuru tarihinden kısa süre önce olmak üzere, 2014 yılı Temmuz ayında 330 yeni işçi alımı yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı işveren, işe yeni alınan işçilerin gerçek ihtiyaca dayalı olduğunu ve işletmesel karar doğrultusunda alımların yapıldığını savunmaktadır.

İşyerinde, 27.06.2013 tarihinde genel müdür onayıyla alınan “Organizasyon Değişikliği” konulu kararda, şirketteki yeniden yapılanma çalışmaları çerçevesinde Formen unvanlarının ihdas edilmesi, saat ücretli Postabaşı vb. unvandaki personelden yeni ihdas edilen Formen kadrolarına geçiş imkanının sağlanması ve vardiyalı aylık ücretli sorumlu pozisyonlarının Formen pozisyonlarına dönüştürülmesiyle, Formen düzeyindeki aylık ücretli personelin her vardiyada bulundurulmasının şirketin performans göstergelerine olumlu katkı yapacağının düşünüldüğü, bu kapsamda yapılan düzenlemeyle ... genelinde 5.435 olan norm kadro sayısının 499 artarak 5.934'e yükselmesi kararlaştırılmıştır. Dosya içeriğinden, Formen unvanının daha sonra Vardiya Amiri olarak değiştirildiği anlaşılmaktadır.

Belirtilen karardan sonra 15.01.2014 tarihli ve genel müdür onayıyla alınan “Vardiya Amir Yardımcısı Kadrosu İhdası ve İşe Alımı” konulu kararda da, ...'in teknolojik seviyesinin özellikle son yıllarda yapılan yatırımlarla birlikte ilerlemiş olması nedeniyle, yeni teknolojiye daha uyumlu kadrolara ihtiyaç doğduğu, belirtilen husus göz önünde bulundurularak, şirkette yeniden yapılanma çalışmaları yapıldığı ve bu çerçevede Vardiya Amiri Yardımcısı düzeyindeki aylık ücretli personelin her vardiyada bulundurulmasının, şirketin performans göstergelerine olumlu katkı yapacağının değerlendirildiği, Vardiya Amiri Yardımcısı kadrolarının yeni işe alımlarla doldurulması ve bu alımlar için Teknik Eğitim Fakültelerinden mezun olan adayların tercih edilmesinin öngörüldüğü, Teknik Eğitim Fakültelerinden mezun olan adayların tercih edilmesinin nedenlerinin, Teknik öğretmenlerin teknik ve sosyal içerikli dersleri almış, teknik, psikoloji, sosyoloji ve eğitim bilimleri gibi alanlarda bilgi birikimine sahip, takım çalışmasına yatkın olduğu, nitekim daha önceden alınan kararla Teknik Eğitim Fakültesi mezunlarına yönelik olarak şirkette Vardiya Amiri kadrosu oluşturulmuş ve bu kadrolara yapılan alımların, üretim performansına çok olumlu katkıları olduğu, bu kapsamdaki çalışanların fabrikaya hızlı bir biçimde uyum sağladığı ve yüksek teknolojiye adapte olma konusunda gösterdikleri başarılar dikkate alındığında yine Teknik Eğitim Fakültesi mezunlarının istihdam edilmesinin uygun olacağının değerlendirildiği, yukarıda belirtilen nedenlerle Teknik Öğretmenlerin istihdam edilmesi ile şirketin üretim, bakım, kalite kontrol ve lojistik faaliyetlerde planlama, organizasyon, koordinasyon ve kontrol fonksiyonlarının daha etkin hale getirilmesinin amaçlandığı, bu kapsamda, her Vardiya Amirliği birimine oradaki Vardiya Amiri kadro sayısının iki katı olacak şekilde ve ... genelinde toplam 1.102 Vardiya Amiri Yardımcısı kadrosunun ihdas edilerek, bu kadrolar için Teknik Eğitim Fakültelerinden mezun adayların istihdam edilmek üzere işe alınması hususu kararlaştırılmıştır.

Alınan bu kararlar doğrultusunda, işe alım sürecinin başlatıldığı, vardiya amir yardımcısı alımına ilişkin ilanın 17.06.2014 tarihinden itibaren 60 gün süreyle yayınlanması için bir internet sitesi ile sözleşme imzalandığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamında yer alan işveren vekili beyanına göre, 23.06.2014 ilâ 25.07.2014 tarihleri arasında 824 aday ile mülakat yapılmış ve ilk aşamada 22.07.2014 ilâ 24.07.2014 tarihlerinde 330 vardiya amir yardımcısı işe alınmıştır. Devam eden süreçte Eylül 2014 döneminde 235, Ekim 2014 döneminde 101 ve sonraki dönemlerde 139 vardiya amir yardımcısı olmak üzere toplamda 805 işçinin işe alımı gerçekleştirilmiştir.

İşe yeni alımı yapılan vardiya amir yardımcılarının tamamı “aylık ücretli” statüde istihdam edilmektedir. İşe alım sürecinde yürürlükte bulunan 25. dönem toplu iş sözleşmesinin 5. maddesine göre ise “aylık ücretli” statüde bulunan işçiler kapsam dışı olup, toplu iş sözleşmesinden faydalanamamaktadır. Bu husus, işe yeni alınan vardiya amir yardımcılarının, tabii olarak sendika üyesi olmalarını gerektirmeyecek çok önemli bir etken olması itibariyle son derece önemlidir.

Bir diğer önemli nokta olarak işverenin kendi düzenlemelerine temas etmek gerekmektedir. İşyerinde, işe alım ve fesih süreçlerini düzenleyen 31.07.2013 yürürlük tarihli “İşe Alım ve İlişik Kesme Prosedürü” uygulanmaktadır. Belirtilen prosedürün “Kadrolara Atama Şartı” kenar başlıklı 2.1.2 maddesinde yer alan düzenlemeye göre “Atamanın yapılabilmesi için şirketin organizasyon şemasına uygun bir kadronun mevcudiyeti esastır. Görev tarifleri, iş unvanları ve adam-iş özellikleri tespit edilmemiş bulunan kadrolara hiçbir surette atama yapılamaz...” Söz konusu düzenleme son derece açık nitelikte olup, mevcut bir kadro ihdas edilse de, görev tanımı yapılmadan atama yapılamayacağı anlaşılmaktadır. Ne var ki, işyerinde 20.10.2014 ilâ 23.10.2014 tarihlerinde iş müfettişleri tarafından icra edilen teftiş sonucunda düzenlenen raporda aynen “vardiya amir yardımcılığı görev tanımının teftiş tarihi itibariyle henüz tamamlanmadığı, taslak aşamasında olduğu, keza müdürlükler bünyesinde norm kadro sayısını gösterir organizasyon şemasında da vardiya amiri kadroları görülmekle birlikte ayrıca vardiya amir yardımcılığı kadrolarına yer verilmediği görülmüştür” tespitlerinde bulunulmuştur. Yine aynı raporda, Temmuz 2014 döneminde işe başlayan ve beyanı alınan dört vardiya amir yardımcısı da, henüz bir görev tanımlarının bulunmadığını ifade etmişlerdir. Nitekim işveren tarafından dosya kapsamına sunulan vardiya amir yardımcısı görev tanımlarının yürürlük tarihlerinin de 31.12.2015 tarihi ve sonrası olduğu görülmektedir. Belirtilen tespitlere göre, işverence, işyerinde yürürlükte bulunan “İşe Alım ve İlişik Kesme Prosedürü” düzenlemelerine aykırı olarak vardiya amir yardımcılarının işe alındığı anlaşılmaktadır.

Bu aşamada yıllar içerisinde işyerindeki işçi sayısı ile ilgili gelişmelere değinmek faydalı olacaktır.

Dosya içeriğine göre, 2010-2014 yılları arasında ... A.Ş.'de çalışan toplam işçi sayısının dalgalanmalar olmakla birlikte ortalama olarak 5.500-5.600 civarında seyrettiği, 2014 yılının Mart döneminde 5.495 olduğu ve 2014 Haziran dönemine gelindiğinde 5.449 olan işçi sayısının 2014 Temmuz döneminden itibaren vaki yeni işe alımlarla birlikte 2014 Ekim döneminde 6.040 sayısına yükseldiği, ancak Aralık 2014 döneminde ise tekrar 5.613 rakamına düştüğü görülmektedir.

İşçi sayısının yükselmesi, vardiya amir yardımcılarının işe alınması ile, işçi sayısının düşmesi ise işverence başlatılan teşvikle işten ayrılma uygulaması ile gerçekleşmiştir. 21.10.2014 tarihli tamim yazısı ile, Kasım 2014 döneminde itibaren geçerli olmak üzere teşvikle işten ayrılma uygulaması yapılacağı, plan dahilinde öncelikle emekliliğe hak kazanmış ve emekli olarak çalışanların kapsama alınacağı, başvuru durumunda nihai kararı işverenin vereceğini ve işten çıkışın yapılmayabileceğini, teşvikle işten ayrılacaklara kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve 6 maaş tutarının net olarak ödeneceği duyurulmuştur. Bu kapsamda Kasım 2014 ilâ Mayıs 2016 döneminde toplam işten ayrılan işçi sayısının ise 841 olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen kronolojik gelişim gözetildiğinde, işverenin, yeni işçi alımı ile oluşan işgücü fazlasını, teşvikle işten çıkış kapsamında ortadan kaldırdığı ve bu suretle toplam işçi sayısının yeniden eski seviyeye geldiği görülmüştür. Belirtilen hususlar da, işe yeni alınan vardiya amir yardımcılarının, gerçek bir ihtiyaca dayanmadığını ortaya koymaktadır. İlave etmek gerekir ki, Milli Savunma Bakanı'na sunulmak üzere düzenlenen bilgi notunda yer alan, işe yeni alınan çalışanların, ...'de yeterli birikime kavuştuktan sonra Erdemir Grup bünyesindeki diğer şirketlerde de kullanılabileceğinin göz önünde bulundurulduğu ifadesi de, işyerindeki işgücü ihtiyacının gerçek olmadığını ortaya koymaktadır.

Diğer taraftan işletmesel açıdan da değerlendirme yapılırsa, iş müfettişi raporunda beyanına yer verilen işveren vekili, son iki yıl içerisinde üretime yönelik olarak yaklaşık 30 işçi ihtiyacı içeren kükürt giderme istasyonu ve eski oksijen tesislerinin kullanıma açıldığını ve başkaca büyük çaplı yeni bir birim eklenmediğini ifade etmiştir. Dosyaya sunulan ve ... yatırımlarını gösteren tabloya göre de, 2017 verileri itibariyle Türkiye'nin en büyük 10 sanayi kuruluşundan biri olan ... A.Ş.'nin ve tablodaki diğer yatırımların büyüklüğü nazara alındığında, en son 2012 ve 2014 yılında görece küçük ölçekte iki yatırım projesinin mevcut olduğu, başkaca yeni yatırımın mevcut olmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, keşif mahallinde görüntülü beyanı alınan vardiya amir yardımcıları da, kendilerinden önceki üniversite mezunu olmayan işçilerin de kendileri ile aynı işi yaptıklarını ve hatta kendilerinin işin yürütümü noktasında eski işçilerden öğrendiği hususlar olduğunu ifade etmişlerdir. Bu suretle, işverence, iş organizasyonu değişikliği, vardiya amir yardımcısı kadrolarının ihdası ve yeni işçi alımını gerektirir objektif, somut, gerekçeleri ifade edilmiş ve delilleri ortaya konulmuş şekilde işletmesel karar kanıtlanamamıştır.

Ayrıntılı şekilde açıklanan bütün bu maddi ve hukuki olgular karşısında, yetki başvuru tarihinden kısa süre önce işe alınan 330 işçinin, işveren tarafından gerçek ihtiyaca dayanmayan şekilde işe alındığı açıktır. Bu durumda, işverenin, davacı sendikanın çoğunluğunu engellemek için iş sözleşmesi yapma hakkını kötüye kullandığı ve bu itibarla söz konusu 330 işçinin toplam işçi sayısının hesabında nazara alınamayacağı tartışmasızdır. Hal böyle olunca, davacı sendikanın, ... ... ve ... A.Ş. işyerinde 03.09.2014 başvuru tarihi itibariyle toplu iş sözleşmesi yapmak için gerekli çoğunluğa sahip olduğu anlaşılmakla, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün değiştirilmiş ve düzeltilmiş bu gerekçe ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edenlerden ...'na yükletilmesine, 05.06.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.