Esas No: 2007/580
Karar No: 2007/582
Karar Tarihi: 18.07.2007

**Hukuk Genel Kurulu         2007/20-580 E.  ,  2007/582 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Tunceli Kadastro Mahkemesi

TARİHİ : 12/04/2007

Taraflar arasındaki “kadastro tespitine itiraz” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Tunceli Kadastro Mahkemesince “davanın reddine” dair verilen 14.06.2006 gün ve 2006/18 E.,2006/592 K. sayılı kararın incelenmesi davacı idare temsilcisi tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 10.11.2006 gün ve 2006/11885-15235 sayılı ilamı ile ;(..Kadastro sırasında .... Köyü  103 ada 9 parsel sayılı 716,98 m2 yüzölçümündeki taşınmaz, belgesizden tarla  niteliği ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle davalılar  A.K. ve S. K.  adlarına  tespit edilmiştir. Davacı Orman Yönetimi, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu iddiasıyla  dava açmıştır. Mahkemece  davanın reddine, dava konusu taşınmazın tespit gibi davalılar adlarına  tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm  davacı Orman Yönetimi  tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, kadastro tespitine  itiraz niteliğindedir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamıştır.

Mahkemece yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; hükme dayanak yapılan orman bilirkişi raporunda; çekişmeli alanın,  çok eski tarihlerden beri 30-40 cm pulluk derinliğinde sürülerek ve işlenerek en az 100 yıldır tarım arazisi olarak kullanıldığı, ancak son 10-15 yıldır terk edilerek nadasa bırakıldığı, bakımsızlıktan üzerinin çayır otları ile kaplandığı, yer yer mezarların bulunduğu, davalı  parsel üzerinden alınan toprak örneklerinden ve profil içinde yapılan incelemelerden toprak içerisinde orman ağaçlarına ilişkin kök kalıntılarının yer almadığının tespit edildiği, çevresindeki tarım alanları ile bütünlük içinde olduğu, çekişmeli taşınmazın 1959 basım tarihli memleket haritasında yeşile boyalı alan içinde gözükmekle birlikte, eğiminin düşük oluşu, üzerinde orman ağaçlarını temsil eden işaretlerin bulunmadığı, hava fotoğrafları ve amenajman planında ziraat arazisi olarak gözüktüğü,  bu sebeplerle orman sayılmayan  yerlerden olduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan  dosya arasında yer alan ziraat bilirkişi tarafından düzenlenen raporda ise; çekişmeli taşınmazın  devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu, üzerinde çok sayıda meşe, dişbudak ve dardağan  ağaçları bulunduğu, orman arazisi niteliğinde bulunduğu   ifade edilmiştir. Hal böyle iken, orman bilirkişi raporu kendi içinde ve ziraat bilirkişi raporu ile  çelişik olup, mahkemece değinilen çelişkiler üzerinde durulup yöntemince giderilmemiş, böylelikle çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı yönünde duraksama olmuştur. Bu durumda, karara dayanak alınan uzman orman  bilirkişi   tarafından düzenlenen rapor  çekişmeli yerin öncesinin orman niteliğini belirlemeye yeterli ve kanaat verici olmadığından, bu rapora dayanılarak hüküm kurulamaz.

O halde mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman yüksek mühendisi, bir ziraat mühendisi ve bir   fen   elemanı   aracılığıyla   yeniden   yapılacak  inceleme  ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005  gününde yürürlüğe giren 5304 Sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; kesinleşmiş orman kadastrosu bulunmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de  içine alacak şekilde birbiri üzerine ablike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı ve oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle,yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece ilkin direnme kararı verilip, ardından önceki karardan farklı olarak davanın kabulüne denilmiştir.

TEMYİZ EDEN:  Davalılardan  A. K.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek kararın süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava, kadastro tespitine itiraz istemine ilişkindir.

Mahkeme, davanın reddine karar vermiş; bu karar davacı idare temsilcisinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında açıklanan nedenlerle bozulmuştur.

Bozma üzerine yeniden yapılan yargılama sırasında 12.4.2007 tarihli celsede tarafların beyanları alındıktan sonra “Mahkememizin 14.06.2006 tarih 2006/18-592 sayılı hükmünün usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla DİRENİLMESİNE” denmiş ise de 2.madde olarak “Davacının davasının kabulüne “ şeklinde hüküm kurulmuştur.

Burada "usul hukuku" ile ilgili ortaya çıkan sorun; tarafların beyanları alındıktan ve  mahkemece “direnilmesine” dendikten sonra, aynı hükümde ilk karardan dönülerek  açıklanan bu hukuki sonucun tam aksine bir karar verilmesinin hukuken mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtelim ki, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun  429/2 maddesinde bozma sonrası mahkemece yapılacak işlemler açıklanmıştır. Buna göre mahkeme, temyiz edenden 434 madde uyarınca peşin alınmış olan gideri kullanmak suretiyle, kendiliğinden tarafları duruşmaya davet edip, dinledikten sonra Yargıtay’ın bozma kararına uyulup uyulmayacağına karar verecektir.

Mahkemece direnme kararı verilmekle bir taraf yararına usuli kazanılmış hak doğacağından ilk kararın aksine bir karar vermek usuli kazanılmış hakkın ihlali anlamına gelir.

Somut olayda mahkemece yapılacak iş; ilk karar red yönünde olduğundan ve direnme kararı verildiğinden, direnme kararına uygun red kararı vermektir.

Açıklanan nedenlerle , Mahkemece  direnme kararı vermekle gerçekleşen usuli kazanılmış hak nazara alınarak red kararı verilmesi gerekirken , direnme hükmüne rağmen  ilk karardan dönülüp “kabul” kararı verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

S O N U Ç   : Davalılardan A. K.'nın temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz  itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 18.07.2007 gününde oybirliği ile karar verildi.