Esas No: 2016/31155
Karar No: 2017/18839
Karar Tarihi: 22.11.2017

**9. Hukuk Dairesi         2016/31155 E.  ,  2017/18839 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK (İŞ) MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davacının 03/12/2014 tarihinde belirsiz süreli hizmet akdi ile davalı şirkette çalışmaya başladığını, müvekkilin davalı işverenin dava dilekçesinde yazılı ... ilçesindeki fabrikasında çalıştığını, işyerindeki görevinin makine enjeksiyon operatörlüğü olduğunu, müvekkilin asgari ücret ile çalıştığını, davalı işverenin hiç bir haklı neden olmadan ve bildirimde bulunmadan müvekkilin hamile olduğunu gerekçe göstererek 28/08/2015 tarihinde işten çıkardığını iddia ederek davacının işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş sözleşmesinin devamsızlık sebebiyle haklı nedenle feshedildiğini, davacı işçinin 31/08/2015 ve 01/09/2015 tarihlerinde hiçbir mazeret sunmaksızın ve amirlerine bildirmeden işbaşı yapmadığını, kendisiyle yapılan şifahi görüşmelerde mazeret bildirmeksizin işe gelmeyeceğini beyan ettiğini, davacı işçinin işe gelmeyeceğini sözlü olarak bildirmesi üzerine 01/09/2015 günü yazılı olarak telgraf metni ile işe davet edildiğini, ancak davacının tebligat kaydından da açıkça görüleceği gibi kendisi adreste bulunduğu halde işe davet telgrafını tebliğ almadığını, feshin son çare olması ilkesine uyularak 02/09/2013 tarihli itibari ile işçinin iş akdinin sona erdirildiğini savunarak haksız davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin de davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının üst üste 2 işgünü gelmediği 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/II. maddesinde sayılan haklı nedenler kapsamında değerlendirileceği, aksi bir durum olan hamilelik nedeniyle feshin ispat külfetinin davacı üzerinde bulunduğu işçinin bu yükümlülüğünü gereği gibi ispatlayamadığı ve feshin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.

E) Gerekçe :

4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/II.c.1 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir.

İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu kanıtlayacaktır. Buna göre fesih işlemini yazılı yapmış olması, belli durumlarda işçinin savunmasını istediğini belgelemesi, yazılı fesih işleminin içeriğinde dayandığı fesih sebeplerini somut ve açık olarak göstermiş olması gerekir. İşverenin biçimsel koşulları yerine getirdiği anlaşıldıktan sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunun kanıtlanması aşamasına geçilecektir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması olasılığından kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.

İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.

İspat yükü kendisinde olan işveren, geçerli ve haklı nedende davacının davranışının veya yetersizliğinin işyerinde olumsuzluklara yol açtığını ve iş ilişkisinin çekilmez hal aldığını da ispat etmelidir.

Diğer taraftan işçi, iş sözleşmesinin işveren tarafından feshedildiğini iddia ettiğinde, feshin haklı nedene dayandığını veya işçinin kendisinin ayrıldığını işveren kanıtlamak zorundadır. Ayrıca iş sözleşmesi eylemli olarak sona erdiği tarihten sonra devamsızlık tutanakları tutulmuş ise bu tutanaklar ile buna dayanılarak yapılan feshin sonuca etkisi yoktur. Burada araştırılması gereken eylemli fesihte, feshin kim tarafından yapıldığı ile yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığının araştırılmasıdır.

Dosya içeriğine ve özellikle halen işyerinde çalışan ...’in beyanına göre davacı 28/08/2015 tarihinde haklı veya geçerli neden olmadan sözlü olarak işten çıkartılmıştır. Bu eylemli fesihten sonra 31/08/2015 ve 01/09/2015 tarihleri için devamsızlık tutanakları tutulup davacının iş akdinin devamsızlık nedeniyle feshedilmesinin sonuca etkisi yoktur. Davalı işveren iş sözleşmesini yazılı bildirim olmadan ve neden belirtmeden feshetmiş olup, fesih 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi uyarınca geçersizdir. Davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda belirtilen sebeplerle;

1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, davacının İŞİNE İADESİNE,

3-Davacının kanunî sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin 4 aylık ücreti olarak belirlenmesine,

4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine,

5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,

6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL. vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine,

7-Davacı tarafından yapılan 214,50 TL. yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,

8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine,

Kesin olarak 22. 11.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.