Esas No: 2012/3175
Karar No: 2012/5547
Karar Tarihi: 06.04.2012

**11. Hukuk Dairesi         2012/3175 E.  ,  2012/5547 K.**

* TENFIZ KOŞULLARI

* KAMU DÜZENINE AÇIKÇA AYKIRILIK

* YABANCI MAHKEME KARARININ DOĞRULUĞU

* TÜRK TİCARET KANUNU (6762) Madde 405

* TÜRK TİCARET KANUNU (6762) Madde 329

* HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) (1086) Madde 445

* MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN(MÜLGA) (2675) Madde 38

* MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN(MÜLGA) (2675) Madde 34

* MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN (5718) Madde 54

**"İçtihat Metni"**

ÖZET: 2675 SAYILI MÖHUK’UN 38. MADDESİNDE DÜZENLENEN TENFİZ ŞARTLARI; TÜRKİYE CUMHURİYETİ İLE İLAMIN VERİLDİĞİ DEVLET ARASINDA MÜTEKABİLİYET ESASINA DAYANAN BİR ANLAŞMA VEYA O DEVLETTE TÜRK MAHKEMELERİ’NDEN VERİLMİŞ İLAMLARIN TENFİZİNİ MÜMKÜN KILAN BİR KANUN HÜKMÜNÜN VEYA FİİLİ UYGULAMANIN BULUNMASI, İLAMIN TÜRK MAHKEMELERİ’NİN MÜNHASIR YETKİSİNE GİRMEYEN BİR KONUDA VERİLMİŞ OLMASI, HÜKMÜN KAMU DÜZENİNE AÇIKÇA AYKIRI BULUNMAMASI, KENDİSİNE KARŞI TENFİZ İSTENEN TARAFIN SAVUNMA HAKKINA İLİŞKİN USULİ İŞLEMLERE UYULMUŞ OLMASI, TÜRKLERİN KİŞİ HALLERİNE İLİŞKİN DAVALARDA TÜRK KANUNLAR İHTİLAFI KAİDELERİNİN GÖSTERDİĞİ HUKUKUN UYGULANMIŞ OLMASIDIR.

YABANCI MAHKEMELERDEN HUKUK DAVALARINA İLİŞKİN OLARAK ALINMIŞ VE KESİNLEŞMİŞ İLAMLAR HAKKINDA, YETKİLİ MAHKEMENİN TENFİZ KARARI VEREBİLMESİ İÇİN 5718 SAYILI KANUN’UN 54/C MADDESİ UYARINCA, HÜKMÜN KAMU DÜZENİNE AÇIKÇA AYKIRI BULUNMAMASI GEREKLİDİR. DOKTRİNDE DE BU KONUDA HAKİME YARDIMCI OLMASI BAKIMINDAN BAZI KRİTERLER VERİLMİŞTİR. BUNA GÖRE ÖRNEĞİN TÜRK TENFİZ HAKİMİ “KURAL OLARAK” YABANCI MAHKEME KARARININ DOĞ­RULUĞUNU İNCELEYEMEZ (REVİSİON AU FOND YASAĞI). ANCAK TÜRK HUKUKU’NUN VAZGEÇİLMEZ KABUL ETTİĞİ TEMEL PRENSİPLERİNİ İHLAL EDEN VEYA MİLLETLERARASI ALANDA GEÇERLİ OLAN ORTAK İLKELERE AYKIRI BULUNAN YABANCI MAHKEME KARARLARI TENFİZ EDİLEMEZ.

Taraflar arasında görülen davada (Konya Üçüncü Asliye Hukuk Mahkemesi)’nce verilen 08.10.2009 gün ve 2009/290-2009/341 sayılı kararı onayan Daire’nin 09.12.2011 gün ve 2009/15146-2011/16710 sayılı kararı aleyhinde davacı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, la­yihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Davacı vekili, davalının müvekkilinden aldığı parayı ödememesi üzerine Almanya Stutgart Asliye Hukuk Mahkemesi Onikinci Sivil Hukuk Dairesi’nde açılan davanın kabul edildiğini, kararının kesinleştiğini ileri sürerek, anılan bu kararın tenfizine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın reddine dair verilen kararın taraf vekillerince tem­yizi üzerine karar Dairemizin 2009/15146 E., 2011/16710 K. sayılı ilamıyla sonucu itibarıyla doğru bulunarak onanmıştır.

Davacı vekili bu defa karar düzeltme isteminde bulunmuştur.

Dava, yabancı mahkeme kararının tenfizi istemine ilişkin olup, mah­kemece, tenfizi istenilen kararın Türkiye ile Almanya arasında 28.04.1972 tarihinde yürürlüğe giren 1965 tarihli Adli Yardımlaşmaya İlişkin Lahey Söz­leşmesi hükümlerine göre yapılmadığı, adi posta yolu ile kararın davalıya tebliğ edildiği, dolayısı ile kararın usulünce kesinleşmediği, kesinleşmeyen yabancı mahkeme kararının tenfizinin mümkün bulunmadığı, ayrıca, tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının kamu düzenine ilişkin TTK’nın 329 ve 405/2. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 2675 sayılı MÖHUK’un 34/1. maddesi hükmüne göre, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilamların Türkiye’de icra olunabilmesi, yetkili Türk Mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. Yabancı mahkeme ilamının tenfizine karar verilebilmesi için öncelikle ilamın kesinleşmiş olması gerekir. Aynı Yasa’nın 38. maddesinde düzenlenen tenfiz şartları; Türkiye Cumhuriyeti ile ilamın verildiği devlet arasında mü­tekabiliyet esasına dayanan bir anlaşma veya o devlette Türk Mahke­meleri’nden verilmiş ilamların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiili uygulamanın bulunması, ilamın Türk Mahkemeleri’nin münhasır yet­kisine girmeyen bir konuda verilmiş olması, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması, kendisine karşı tenfiz istenen tarafın savunma hakkına ilişkin usuli işlemlere uyulmuş olması, Türklerin kişi hallerine ilişkin davalarda Türk kanunlar ihtilafı kaidelerinin gösterdiği hukukun uygulanmış olmasıdır. 1965 tarihli Hukuki ve Ticari Konularda Adli ve Gayri Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi’nde sözleşmeye taraf olan ülkeler arasında yapılacak tebligatların hangi makam tarafından ve hangi usul çerçevesinde yerine getirileceği belirlenmiş olup, hem Türkiye Cumhuriyeti hem de Almanya anılan sözleşmeye taraftır. 1965 tarihli Lahey Sözleşmesi ile kabul edilen istisnai tebligat yöntemlerinden biri de doğrudan posta yolu ile tebligattır. Bu yönteme, sadece sözleşmenin 10. maddesine çekince koymayan ülkeler açısından başvurmak mümkündür. Türkiye, 10. maddedeki tebligat yöntemini kabul etmeyeceğini bu maddeye koyduğu çekince ile belirtmiştir.

Somut olayda, tenfizi istenen Stutgart Asliye Hukuk Mahkemesi’nin kararında, kararın kesinleştiği yazılı olup, mahkemece kararın davalıya posta yolu ile tebliğ edildiğinin kabulü ile yazılı şekilde hüküm tesis edilmiş ise de, davacı vekili tarafından dosyaya ibraz edilen yabancı mahkeme kararının Adalet Bakanlığı aracılığıyla 14.08.2007 tarihinde tebliğ edildiği belirtilerek tebliğe ilişkin belgeler sunulmuştur.

Bu itibarla mahkemece, tenfize konu kararın davalıya tebliğine ilişkin belgelerin incelenmesi suretiyle 1965 tarihli Hukuki ve Ticari Konularda Adli ve Gayri Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Sözleşmesi, MÖHUK ve HUMK uyarınca usulüne uygun kesinleşip kesinleşmediği belir­lenmeden eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olma­mıştır.

Bununla birlikte, mahkemece tenfiz isteminin reddine ilişkin gerek­çelerden birisi de, tenfizi istenen mahkeme kararının Türk kamu düzenine aykırı olduğudur. Gerçekten de, yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak alınmış ve kesinleşmiş ilamlar hakkında, yetkili mahkemenin tenfiz kararı verebilmesi için 5718 sayılı Kanun’un 54/c maddesi uyarınca, hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması gereklidir.

Kanunda kamu düzeni kavramının zamana ve yere göre değişebilen niteliği gereği bir tanımlama yapılmaktan kaçınılmış ve konunun hakimin takdirine bırakılması tercih edilmiş, ancak kamu düzenine aykırılığın “açıkça” olmasının aranmasıyla bu konuda takdir hakkı bulunan hakime bir sınırlama getirilmek istenmiştir. Bu düzenleme, Türk tenfiz hukukunda, kamu düzeni kavramının izin verdiği ölçüde, yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi lehine bir eğilimin bulunduğunu göstermektedir. Doktrinde de bu konuda hakime yardımcı olması bakımından bazı kriterler verilmiştir. Buna göre örneğin Türk tenfiz hakimi “kural olarak” yabancı mahkeme kararının doğruluğunu inceleyemez (revision au fond yasağı). Zira aksinin kabulü, aynı davanın Türk mahkemesinde tekrar görülmesi ve yeni bir Türk mahkemesi kararının ortaya çıkması sonucunu doğurur. Ancak örneğin Türk hukukunun vazgeçilmez kabul ettiği temel prensiplerini ihlal eden veya milletlerarası alanda geçerli olan ortak ilkelere aykırı bulunan yabancı mahkeme kararları tenfiz edilemez. Tenfiz hakimi takdir hakkını kullanırken, her somut olayın kendine mahsus özelliklerini de dikkate almalıdır.

O halde dava konusu uyuşmazlık yönünden de somut olayın özel­liklerine göre bir inceleme ve değerlendirme yapılmalıdır.

Burada ilk olarak yabancı mahkemece davalının savunma hakkının ihlal edilip edilmediğinin incelenmesi gereklidir. Somut olayda yabancı mahkemece, dava dilekçesi ve ekleri davalıya 1965 tarihli Hukuki ve Ticari Konularda Adli ve Gayrı Adli Belgelerin Yabancı Memleketlerde Tebliğine Dair Lahey Söz­leşmesi’ne uygun olarak tebliğ edilmiş, davalının davaya karşı savunma yap­mak isteğini göstermemesi nedeniyle, Alman Usul Yasası’nın 331/3. ve 276. maddeleri uyarınca, davacının talebi üzerine, sözlü yargılama yapılmaksızın “gıyabi karar” verilmiştir. Buraya kadar olan gelişmelerin Türk kamu düzenine aykırı veya davalının savunma hakkını kısıtlar nitelikte olmadığı, benzer olaylarda Yargıtay Dairelerince verilen kararlarla da benimsenmiştir (Yargıtay 13. HD 01.10.1992 gün ve 5764 E.-7352 K., Yargıtay 11. HD 06.07.2010 gün ve 2008/12797 E.-2010/7992 K.). Zira “kural olarak” her mahkeme kendi usul hükümlerini uygular ve yabancı mahkemenin uyguladığı usulün Türk usul hukukundan farklı olması, Türk kamu düzeninin müdahalesi için tek başına yeterli sebep oluşturmaz. Aynı ilkeler yabancı mahkemece uygulanan ispat hukuku açısından da geçerlidir.

Somut uyuşmazlıkta incelenmesi gereken diğer bir konu da, benzer olaylarda Türkiye’de açılan davaların, TTK’nın 329/1. ve 405/2. maddelerinde düzenlenen, anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyecekleri ve pay sahiplerinin sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemeyecekleri ilkeleri gereği reddedilmesine rağmen, aynı şartlardaki ortaklarca yabancı mahkemelerde açılan davaların kabul edilmesinin ve alınan farklı yöndeki bu yabancı mahkeme kararlarının Türkiye’de tenfizinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağıdır. Nitekim mahkemece bu durum, T.C. Anayasası’nın kanun önünde eşitlik ilkesine ve kamu düzenine aykırı kabul edilmiştir.

Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararının tarafları, konusu ve sebebi “aynı” olan Türk mahkemelerinden verilmiş bir kararla bağdaşmaması halinin Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı, hatta buna rağmen kararın tenfizine karar verilmişse bu durumun, HUMK’nın 445/10. maddesi uyarınca bir yargılamanın yenilenmesi nedeni olacağı açıktır.

Somut uyuşmazlık yönünden asıl incelenmesi gereken husus, tarafları, konusu veya sebebi “farklı” olan bir yabancı mahkeme kararının, Türk mahkemelerinden alınan kararlar ile bağdaşmaması halinin, Türk kamu düzenine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı noktasıdır. Burada ilk olarak tanıma ve tenfiz hukukundaki kamu düzenine aykırılık kavramının, iç hukuktaki emredici kurallara aykırılık kavramından daha dar ve sınırlı bir anlama sahip olduğu gözden uzak tutulmamalıdır. Dolayısıyla kamu düzeni gerekçesiyle yabancı mahkeme kararının tenfizine istisnaen müdahale edilmelidir. Ayrıca somut uyuşmazlıkta yukarıda açıklanan revision au fond yasağından ayrılmayı gerektirecek bir özellik de bulunmamaktadır. Yine aynı davanın Türk mah­kemelerinde görülmesi halinde farklı sonuca varılacak olması, “tek başına” tanıma ve tenfiz engeli oluşturmayacaktır. Zira, esasa uygulanacak yabancı hukuk gibi yabancı mahkeme kararlarının da Türk mahkemelerinden verilecek kararlarla aynı olması beklenemez.

Bu noktada belki Türk tarafların Türk hukukunun emredici hüküm­lerinden kaçmak amacıyla yabancı mahkemeden bir karar elde etmeye ve bu kararı Türkiye’de tenfiz ettirmeye çalışmalarının adalet duygusunu sarsacağı, bir başka emredici kural olan kanuna karşı hile yasağına ve bu sebeple de Türk kamu düzenine aykırılık oluşturacağı düşünülebilir (Prof. Dr. Ergin Nomer/Prof. Dr. Cemal Şanlı, Devletler Hususi Hukuku, İstanbul 2009, 17. Bası, sayfa: 491, dipnot: 270). Ancak öncelikle böyle bir durumun varlığı davalı tarafça ispat edilebilmiş değildir. Kaldı ki somut olayın dikkat edilmesi gereken başka bir özelliği daha vardır. O da Türk hukukunda kabul edilen anonim şirketlerin kendi hisselerini temellük edemeyeceklerine dair ilkenin, Avrupa’da hakim olduğu gibi Alman hukukunda da kural olarak benimsenmiş bulunmasıdır. Somut uyuşmazlıkta yabancı mahkemece davalının savunma haklarının ihlal edilmediği yukarıda açıklanmıştır. Dolayısıyla davalı şirket, benzer ilkelerin egemen olduğu bir hukuk düzeninde, kendisine tanınan sa­vunma olanaklarından yararlanmayarak, tenfizini istemediği kararın verilme­sine ve kesinleşmesine kendisi neden olmuştur. Davalının bu şekilde yasal haklarını kullanmayıp, örneğin Türk mahkemelerinden verilmiş aynı nitelikteki bir kararı temyiz etmemek suretiyle Türkiye’de de kesinleşmesine neden olabilmesi mümkündür. Böyle bir durumda da kararın kamu düzenine aykırı olduğu ve infaz edilmemesi gerektiği ileri sürülemeyecektir.

O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda ön­celikle yabancı mahkeme hükmünün usulüne uygun kesinleşip kesinleş­mediğinin belirlenmesi, şayet usulüne uygun kesinleşmemiş ise davanın salt bu nedenle reddedilmesi, yerinde bulunmayan diğer gerekçelerin davanın reddine dayanak yapılmaması, şayet, yabancı mahkeme kararı usulüne uygun kesinleşmiş ise bu durumda tenfizin Türk kamu düzenine aykırı olmayacağının kabulü ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş ve davacı vekilinin bu yönlere ilişen karar dü­zeltme itirazlarının kabulüyle Dairemizin yerel mahkeme kararının onanmasına ilişkin kararının ortadan kaldırılarak, yerel mahkeme kararının davacı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

S o n u ç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 09.12.2011 gün ve 2009/15146 E., 2011/16710 K. sayılı onama kararının ortadan kaldırılarak yerel mahkeme kararının davacı yararına (BOZULMASINA), ödedikleri temyiz peşin temyiz ilam ve karar düzeltme harçlarının isteği halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 06.04.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.