Esas No: 2015/6584
Karar No: 2016/4854
Karar Tarihi: 03.11.2016

**23. Hukuk Dairesi         2015/6584 E.  ,  2016/4854 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi

ASIL DAVADA DAVACI-BİRLEŞEN DAVADA

ASIL DAVADA DAVALI-BİRLEŞEN DAVADA

ASIL DAVADA

DAVALILAR : 1-... Vek. Av. ....2-...

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen tapu iptali tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün asıl davada davalı ... vekili ile katılma yoluyla davacı yüklenici şirket vekili, asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde asıl dosyada davalılar birleşen dosyada davacı asiller ... ve ... ile katılma yoluyla temyiz talebinde bulunan asıl dosyada davacı birleşen dosyada davalı vekili .... gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili yüklenicinin, taraflar arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklanan tüm edimlerini yerine getirmesine rağmen, davalı arsa sahiplerinden ... ve ...'ın, müvekkiline düşen ve en geç 13.10.2008 tarihinde devri gereken 1. kat 2 nolu bağımsız bölümün tapu devrini gerçekleştirmediklerini, müvekkilinin bu dairenin kira gelirinden de mahrum kaldığını, yine sözleşmeye dayalı olarak müvekkilince verilen 200.000,00 TL tutarındaki teminatın iade edilmediğini, ayrıca davalı arsa sahiplerine düşen 6 nolu bağımsız bölüm için sözleşme dışı fazladan imalat yapıldığını ileri sürerek, 1. kat 2 nolu bağımsız bölümün, davalılar ... ve ... adına olan tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini, bağımsız bölüme yönelik el atmanın önlenmesini ve dairenin boş olarak teslimini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kira kaybı olarak 50.000,00 TL'nin 13.10.2008 tarihinden itibaren yürütülecek avans faizi ile birlikte ve geçmiş günler faizi ile birlikte 220.422,21 TL tutarındaki teminatın adı geçen davalılardan, 18.914,00 TL tutarındaki fazla imalat bedelinin ise her üç davalıdan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalılar ... ve ... vekilleri, davacı yüklenicinin sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmediğini, bir takım eksik imalatlar bulunduğunu, sözleşmede kararlaştırılan inşaat ipoteğinin tesis edilmediğini, kendilerine düşen dairenin halen teslim edilmediğini ve bu dairede fazladan bir imalat

../..

S.2.

bulunmadığını, dava konusu 1. kat 2 nolu dairenin hiç bir zaman müvekkillerinin tasarrufu altına girmediğini, bu daireye yönelik bir müdahellerinin bulunmadığını, bu dairenin yüklenici tarafından kiraya verilmesine bir engel olmadığını, ...'ın hesabına gönderilen 200.000,00 TL'nin ise adı geçen müvekkilini sözleşmeye imzalamaya ikna etmek amacıyla gönderildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Asıl davada davalı ... kendilerine düşen 6 nolu dairede fazladan bir imalat bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, taraflar arasındaki sözleşmede, davalı yüklenicinin, iş teslim edilene kadar arsa sahiplerine aylık 2.000,00 TL kira bedeli ve bu kapsamda 15 aylık inşaat süresi için peşinen 30.000,00 TL ödeyeceğinin, teslim süresinde gerçekleşmez ise, gecikilen her ay için 3.500,00 TL cezai şart ve 2.500,00 TL kira bedeli ile ayrıca 1000 USD taşınma bedeli ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, müvekkiline düşen 6 nolu bağımsız bölümü halen teslim etmeyen davalı yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bu ödemeleri yapmadığını ileri sürerek, kira bedeli, cezai şart ve taşınma bedeli alacakları için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, 102.964,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; asıl davada; davacı yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan sürede inşaatı bitirdiği, davalı arsa sahipleri ... ve ...'ın, yükleniciye ait 2 nolu bağımsız bölümdeki hisselerin devrinde temerrüde düştükleri, yüklenicinin, temerrüd tarihinden dava tarihine kadar toplam 31.000,06 TL kira kaybı tazminatı talep edebileceği, davalılardan ...'ın hesabına 200.000,00 TL para gönderdiği, bu paranın ne için gönderildiğine ilişkin bir açıklama bulunmadığı, taraf beyanları ve sözleşme hükümleri dikkate alındığında, sebepsiz zenginleştiği anlaşılan davalı ...'ın bu meblağı iade etmesi gerektiği, yüklenicinin, arsa sahiplerinin dairelerinde yaptığı fazla imalatın bedelinin ise 15.350,00 TL olduğu, birleşen davada; davalı yüklenici sözleşmeden kaynaklanan edimlerini süresinde yerine getirdiği, yükleniciye tapu devri edimine zamanında yerine getirmeyen davacı ...'ın geç teslim nedeniyle kira bedeli ve cezai şart talep edemeyeceği, davalı yüklenicinin, sözleşmeye göre, inşaat süresince ödemesi gereken 30.000,00 TL kira bedelini arsa sahiplerinden ....ödediği, taşınma parasına ilişkin talebin ise kanıtlanamadığı gerekçesiyle, asıl davada, 1. kat 2 nolu bağımsız bölümün tapu kaydının iptali ile davacı adına tesciline, 31.060,00 TL tutarındaki kira kaybı tazminatının davalılar ... ve ...'tan müştereken ve müteselsilen tahsiline, 200.000,00 TL'nin faizi ile birlikte davalı ...'tan tahsiline, 15.350,00 TL fazla imalat bedelinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, asıl davada davalı ... vekili ile katılma yoluyla davacı yüklenici şirket vekili, asıl davada davalı-birleşen davada davacı ... vekili temyiz etmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalılar ... ve ...'ın aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2-a) Asıl davada davalılar ... diğer temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

../..

S.3.

Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali, tescil, kira, teminat bedeli olarak yatırıldığı ileri sürülen meblağın ve fazla imalat bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir.

Mahkemece, dava konusu 1. kat 2 nolu bağımsız bölümün ihtarname tarihi olan 09.02.2009 tarihi ile dava tarihi olan 25.05.2010 tarihi arasında getirebileceği kira gelirinin 31.000,06 TL olduğu kabul edilerek, bu bedel hüküm altına alınmıştır. Oysa, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince, inşaat yapılan taşınmaz davacı yüklenicinin zilyetliğine arsa sahiplerince bırakılmış olduğu gibi; 1. kat 2 numaralı bağımsız bölüm de eylemli olarak yüklenici olan davacının tasarrufundadır. Yüklenici, arsa sahiplerinin bağımsız bölüme müdahalede bulunduklarını ve bu nedenle kiraya veremediğini kanıtlayamamıştır. Bu durumda, yüklenicinin kira bedeline ilişkin isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Öte yandan, davalı arsa sahiplerinden ...'a 11.02.2008 tarihinde gönderilen 200.000,00 TL tutarındaki havalenin teminat olarak gönderildiği kabul edilerek, bu bedelin faizi ile birlikte davalı arsa sahibi ...'tan tahsiline hükmedilmiştir. Davacı yüklenici bu bedelin teminat olarak verildiğini iddia etmiş, davalı ... ise bu bedelin azalan arsa hissesinin karşılığı olarak, bir anlamda kendisini sözleşmeyi imzalamaya ikna etmek amacıyla verildiğini savunmuştur. Havale kural olarak bir ödeme vasıtasıdır. Başka bir ifade ile havalenin, mevcut bir borcun ödenmesi amacıyla yapıldığı yolunda yasal bir karine mevcuttur. Bu yasal karinenin aksini havaleyi gönderen tarafın ispat etmesi gerekir. 11.02.2008 tarihli havale dekontunda gönderilen paranın teminat olarak verildiğine dair herhangi bir şerhin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bu haliyle havale, paranın teminat olarak gönderildiğini ispata yeterli değildir. Ayrıca, mahkeme gerekçesinde ifade edildiği şekilde davalı arsa sahiplerinden ...'ın bu ödemenin teminat olarak yapıldığına dair dosya kapsamında herhangi bir yazılı beyanı da bulunmamaktadır. Bu itibarla, davacı yüklenici ibraz ettiği delillerle bu ödemenin teminat olarak yapıldığını kanıtlayamamıştır. Ne varki; dava dilekçesinde yemin deliline de dayanmıştır. Davacıya, davasını ispat etmek için yemin teklif etme hakkının bulunduğu hatırlatılarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, bu istem yönünden yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

Diğer taraftan, yüklenici kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla imalat bedeli isteminde bulunamaz. Yüklenicinin sözleşmeyle yapımını yüklendiği işin dışında sadece iş sahibinin yararına fazla iş yapması halinde de bu işin bedelini dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 410. vd. maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki rayiç üzerinden istemde bulunmaya hakkı vardır. Dairemiz'in 01.03.2013 tarih ve ... sayılı ilamında da belirtildiği üzere, yüklenici, kural olarak sözleşmede kararlaştırılandan fazla ve daha kaliteli malzeme kullanarak yaptığı işler bedelini, yapılan bu fazla işlerin ve kullanılan kaliteli malzemelerin arsa sahiplerinin menfaatine ve yasal olması, ekonomik değerinin bulunması ve fazla işler ile kaliteli malzemeyi içeren imalatı kendisine isabet eden bağımsız bölümler için de yapmamış olması koşulu ile 818 sayılı BK'nın vekaletsiz iş görmeye ilişkin 410 vd. (TBK'nın 526 vd.) maddeleri uyarınca işin yapıldığı tarihteki mahalli serbest piyasa rayiç değerleri üzerinden tahsilini talep edebilir. Ancak inşaatın ortak

../..

S.4.

yerlerinde ya da davacı yükleniciye düşecek bağımsız bölümlerde yapılan bu neviden fazla imalatlar arsa sahiplerinin yararına olduğu gibi, yüklenicinin de yararınadır. Dolayısıyla her iki tarafın da yararına olan böyle bir kazanım, fazla iş olarak nitelendirilemez ve yükleniciye bunların karşılığını isteme hakkı vermez. Somut olayda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda, arsa sahiplerine ait bağımsız bölümde yapılan fazla ve farklı imalatların yükleniciye ait bağımsız bölümlerde de yapılıp yapılmadığı denetime elverişli bir şekilde belirlenmemiştir. Bu durumda mahkemece, mahallinde yeniden bir keşif ve inceleme yapılarak, bilirkişi kurulundan davalı arsa sahiplerine ait bağımsız bölümdeki fazla ve farklı imalatların, yükleniciye ait bağımsız bölümlerde de yapılıp yapılmadığı hususunda ek rapor alınması, yapılmış olduğunun tespiti durumunda, bu imalatların bedelinin ve her durumda ortak alanlardaki fazla ve farklı imalatların bedelinin talep edilemeyeceği gözetilerek, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, bu istem yönünden eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm kurulması da hatalı olmuştur.

b)Asıl davada davacı yüklenici şirket vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Asıl davada davacı şirket vekili, 1. kat 2 nolu bağımsız bölüme ilişkin olarak el atmanın önlenmesi ve dairenin boş olarak teslimi yönünden istemde bulunmuş ise de; mahkemece bu istem yönünden olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi doğru görülmemiş, asıl davada kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3) Birleşen davada davacı ... vekilinin temyiz itirazlarına gelince;

Birleşen dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kira, cezai şart ve taşınma bedellerinin tahsili istemlerine ilişkindir.

Taraflar arasındaki 11.02.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde, sözleşmenin imzalanmasını mütakip 1 ay içerisinde arsa üzerindeki eski dairelerin boşaltılıp arsanın yükleniciye teslim edileceği, inşaat süresinin sözleşmenin imzalanması ve arsanın tesliminden itibaren 15 ay olduğu, arsa tesliminde gecikme olması halinde gecikilen sürenin inşaat süresine ekleneceği, arsa sahiplerine ait daireler yapılana kadar kira bedeli olarak arsanın teslimi tarihinden başlamak üzere aylık 2.000,00 TL'den 15 aylık kira bedeli olan 30.000,00 TL'nin sözleşmenin imzalanması sırasında ödeneceği, 15 aylık sürede inşaat tamamlanmaz ise yüklenicinin gecikilen her ay için 3.500,00 TL cezai şart ve ayrıca aylık 2.500,00 TL kira bedeli ödeyeceği, cezai şartın iskan alınmasi ile birlikte sona ereceği, yüklenicinin taşınma bedeli olarak daire başına arsa sahiplerine 1000 USD ödeme yapacağı kararlaştırılmıştır. Ayrıca, yüklenicinin inşaatı eksik ve kusursuz olarak, yapı kullanma izin belgesi alınmış ve kat mülkiyeti tapuları hazırlatılmış şekilde teslim edeceği düzenlenmiştir.

Mahkemece, doğru bir biçimde yıkım ruhsatı harcının yatırıldığı 27.06.2008 tarihinde arsanın zilyetliğinin yükleniciye teslim edildiği sonucuna varılmış ise de, sözleşmeye göre işin teslim edilmesi gereken tarih yanlış hesaplanmıştır. Sözleşmenin yukarıda anılan hükümleri gözönünde bulundurulduğunda, işin teslimi gereken tarih 27.09.2009 tarihi olmaktadır. İskan ruhsatı 24.11.2009 tarihinde alınmış, kat mülkiyeti tapuları ise 02.12.2009 tarihinde çıkarılmıştır. Bu durumda, davacı arsa sahibi ...'ın 27.09.2009 tarihi ile iskan ruhsatının alındığı 24.11.2009 tarihi arasındaki dönem için aylık 3.500,00 TL'den payı oranında cezai şart bedeli ve yine 27.09.2009 tarihi ile yüklenici tarafından daha önceki bir tarihte dairenin fiilen teslim edildiği kanıtlanamadığı takdirde 02.12.2009 tarihi arasındaki

../..

S.5.

dönem için aylık 2.500,00 TL'den payı oranında kira bedeli isteyebileceği kabul edilmelidir. Bu husus göz ardı edilerek, yanılgılı gerekçeyle, işin teslimi gereken tarihten sonraki döneme ilişkin kira ve cezai şart bedeli istemlerinin tümden reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bunun yanında, 15 aylık inşaat süresi için ödenmesi kararlaştırılan toplam 30.000,00 TL tutarındaki kira bedeli ile ilgili olarak, arsa sahiplerinden ... yapılan ödemenin yükleniciyi borçtan kurtardığı sonucuna varılmış ise de; adı geçen arsa sahibi diğerlerinin temsilcisi konumunda değildir. Sözleşmenin "..." başlıklı maddesinde, tarafların sözleşmeden kaynaklanan hakları münferiden talep ve dava hakları bulunduğu kabul edilmiştir. ... yapılan ödeme kötü ödeme niteliğinde olup, kötü ödemede bulunan sonucuna katlanmak zorundadır. Bu durumda, davacı ...'ın söz konusu kira bedeli yönünden payı oranında talepte bulanabileceğinin kabulü gerekir.

Ayrıca, az yukarıda bahsedildiği gibi, sözleşmenin ilgili maddesinde yüklenicinin daire başına arsa sahiplerine 1000 USD taşınma bedeli ödeyeceği kararlaştırılmıştır. Davalı yüklenici bu hüküm gereğince, davacı ...'a payı oranında taşınma bedeli ödemelidir. Mahkemece, davacı arsa sahibi ...'ın buna ilişkin iddiasını kanıtlayamadığı gerekçesiyle, talebin reddine karar verilmiş ise de; burada ispat yükü davalı yükleniciye aittir. Yüklenici sözleşmede kararlaştırılan bu bedeli davacı arsa sahibine ödediğini kanıtlamak zorundadır. Dosyaya sunduğu delillerle bu ödemenin yapıldığını kanıtlayamamıştır. Ancak, cevap dilekçesinde yemin deliline de dayanmıştır. Bu durumda, davalı yükleniciye bu ödeme ile ilgili olarak davacıya yemin teklif etme hakkının bulunduğu hatırlatılarak, sonuca göre karar verilmesi gerekirken, bu istem yönünden yazılı şekilde karar verilmesi de isabetsiz olmuştur.

4) Asıl davada yüklenici şirket vekilinin diğer temyiz itirazları yönünden yapılan incelemede;

Bozma nedenine göre, asıl davada davacı yüklenici şirket vekilinin faize ve vekalet ücretine yönelik diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalılar ... ve ... vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2-a) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, adı geçen davalılar vekilinin ve (2-b) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı yüklenici şirket vekilinin diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada taraflar yararına, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, birleşen davada davacı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün birleşen davada davacı yararına BOZULMASINA, (4) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı şirket vekilinin faiz ve vekalet ücretine ilişkin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan harçların istek halinde temyiz edenlere iadesine, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan asıl davada davacı yararına takdir olunan 1.350,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılar ... ve ...'tan alınarak asıl davada davacıya verilmesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.11.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.