Esas No: 2014/15385
Karar No: 2015/757
Karar Tarihi: 28.01.2015

**7. Hukuk Dairesi         2014/15385 E.  ,  2015/757 K.**

**"İçtihat Metni"**

İş Mahkemesi

Dava Türü : Alacak

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalılar vekillerince istenilmekle, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

1- Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalıların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, 15.12.2007 - 31.01.2009 ve 21.08.2010- 31.12.2012 tarihleri arasında davalı idarenin alt işverenlerinde aralıksız olarak garson olarak çalıştığını, iş akdinin davalı şirket tarafından haksız olarak feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatı ile genel tatil ve fazla mesai ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalılar, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Somut olayda davacı davalı işyerinde 15.12.2007-31.01.2009 ve 21.08.2010-31.12.2012 tarihleri arasında iki dönem çalışmış olup, ilk dönem çalışma için 19.02.2009 tarihinde o dönem son alt işveren tarafından banka kanalıyla “ihbar-kıdem tazminatı” ibareli 1.279,63 TL, ikinci dönem için 07.02.2013 tarihinde yine son alt işveren tarafından banka kanalıyla “kıdem tazminatı” ibareli 2.207,85 TL. ödeme yapılmıştır. Bilirkişi tarafından davacının kıdem ve ihbar tazminatı alacağı hesaplanırken her dönem süre ve ücret yönünden ayrı ayrı değerlendirilmiş, işçinin her dönem için hak etmiş olduğu kıdem ve ihbar tazminatı fesih tarihlerinde almış olduğu ücret üzerinden hesaplanarak yapılan ödemeler mahsup edildikten sonra, her dönem için bakiye miktarlar toplanmak suretiyle sonuç elde edilmiştir. Oysa her ne kadar işçinin ilk dönem çalışması için kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapılmış ise de, yapılan bu ödeme alacağın tamamını karşılamadığından, ilk dönem hak edilen kıdem ve ihbar tazminatı hesabının ilk dönem çalışma süresi ve fesih tarihindeki ücret üzerinde yapılması hatalı olmuştur. Yapılacak iş, yukarıdaki ilke kararı çerçevesinde hizmet süresi yönünden her iki dönem toplanmalı, son giydirilmiş ücret üzerinden toplam hizmet süresi esas alınmak suretiyle kıdem ve ihbar tazminatı hesaplanmalı, yapılan ödemelere yasal faiz işletilerek hesaplanan kıdem ve ihbar tazminatı miktarlarından mahsup edilmeli ve çıkacak sonuca göre karar verilmelidir. Mahkemece bu husus gözetilmeden hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle kıdem ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmış olması doğru olmayıp bozma nedenidir.

3-İşçiye, işyerinde çalıştığı sırada ara dinlenmesi verilip verilmediği ve süresi konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışması beklenemez. Gün içinde işçinin yemek, çay, sigara gibi ihtiyaçlar sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı vardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Somut olayda bilirkişi tarafından davacının fazla mesai ücreti hesaplanırken; davacının haftada 5 gün 06.00-14.00 veya 11.00-19.00 saatleri arasında, haftada 1 gün 06.00-19.00 saatleri arasında olmak üzere toplam 53 saat çalıştığı belirtilerek, 45 saati aşan 8 saatlik çalışma bulunduğu bunun 4 saatinin ara dinlenme olduğu ve kalan 4 saatinin de fazla çalışma olduğu kabul edilmiştir. Oysa tanık beyanları ile sabit olduğu üzere davacının günde en az 1 saatlik ara dinlenmesi mevcuttur. Yapılacak iş, yukarıda belirtilen esaslar çerçevesinde davacının ara dinlenme süreleri hesaplanan çalışma sürelerinden mahsup edilmek suretiyle çıkacak sonuca göre karar vermektir. Mahkemece bu hususa dikkate edilmeksizin fazla miktarda fazla çalışma ücretinin hüküm altına alınmış olması hatalı olup bozma nedenidir.

4-Somut olayda, davalılar davacının genel tatil çalışmalarının bordrolarda tahakkuk ettirilmek suretiyle ödendiği, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada bunların dikkate alınmadığını bildirmişlerdir. Gerçekten de davacının imzasını taşıyan bazı bordrolarda resmi tatil mesaisi başlığı altında tahakkukların bulunduğu görülmektedir. Fakat bilirkişi raporunda bu tahakkukların ne şekilde değerlendirildiği hususu açık ve denetime elverişli şekilde belirtilmemiştir. Mahkemece genel tatil ücreti yönünden denetime elverişli olmayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması isabetli olmayıp bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı Azık A.Ş'ye iadesine, 28.01.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.