Esas No: 2018/3447
Karar No: 2018/7813
Karar Tarihi: 11.12.2018

**6. Ceza Dairesi         2018/3447 E.  ,  2018/7813 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yağmaya kalkışma, tehdit, dolandırıcılık

HÜKÜM : Mahkumiyet, Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanıklar ... ve ... savunmanlarının, müvekkilleri hakkında kurulan mahkumiyet kararlarını; sanık ... savunmanının ise sanık hakkındaki beraate ilişkin hükmün, sadece vekalet ücretiyle sınırlı olarak temyiz isteminde bulundukları anlaşılmakla yapılan incelemede;

Oluş ve dosya kapsamına göre, sanıklar ... ve ...'un mağdur ...'a yönelik yağmaya kalkışma suçunu, birlikte el ve işbirliği içerisinde var olan veya var sayılan suç örgütünün oluşturduğu korkutucu güçten yararlanarak işlediği anlaşılıp kabul edildiğine göre, 5237 sayılı TCK'nin 149/1. madde ve fıkrasının (f) bentinin yanı sıra (c) bendinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Mağdurlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...'a yönelik yağma suçlarının kalkışma aşamasında kaldığı kabul edilip bu şekilde uygulama yapıldığı halde, sanıklar hakkında koşulları oluşmayan etkin pişmanlık hükümleri ile uygulama yapılarak eksik cezaya hükmedilmesi, karşı temyiz bulunmadığından anılan hususlar bozma nedeni yapılmamıştır.

I-Sanık ... hakkında mağdur ...'a yönelik yağmaya kalkışma suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin temyizen incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, sanık ... savunmanının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükmün, tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

II-Sanık ... hakkında mağdurlar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ...'a yönelik yağmaya kalkışma suçundan verilen mahkumiyet hükümleri ile sanık ... vekilinin vekalet ücreti ile ilgili temyiz itirazlarına gelince;

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-T.C. Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK'nin 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıktan, yargılandığı suç nedeniyle baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretlerinin sanık ...' dan alınmasına karar verilmesi,

2-Beraat eden ve kendisini vekille temsil ettiren sanık ... yararına karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5 madde ve fıkrası uyarınca maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme kısmen aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hükmün yargılama giderleri ile ilgili fıkrasından “Sanık ... için atanan zorunlu savunman ücretlerinin” çıkartılması ve hüküm fıkrasına “hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. madde ve fıkrası uyarınca 2.640,00 TL vekalet ücretinin hazineden alınarak sanık ...'a verilmesine” ilişkin bölümün yazılması suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III-Sanık ... hakkında mağdurlar ..., ... ve...'a yönelik tehdit; sanıklar ... ve ... hakkında mağdurlar ..., ..., ... ve ...'e yönelik dolandırıcılık; sanık ... hakkında mağdur ...'ya yönelik dolandırıcılık suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin temyizen incelemesinde;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Oluş ve dosya kapsamına göre, müşteki ... aşamalardaki beyanlarında; sanığın olay günü olan 06.05.2008 tarihinde saat: 11.10 sıralarında müştekiye ait ...numaralı cep telefonunu arayarak “Kendisini ...olarak tanıtıp numarasını çok yakın bir arkadaşından aldığını” söylediğini, müştekinin ise “İş yerine gideceğini” belirtip telefonu kapattıktan sonra aynı gün saat: 11.25 sıralarında sanığın bu kez işyerinin... nolu sabit telefonunu arayıp “... ili civarında arkadaşlarının bir olaya karıştığını ve şu an... plakalı bir oto ile...'ta olduklarını,...'tan başka bir yere gitmek için 1.000,00 YTL'ye ihtiyaçları olduğunu arkadaşları işyerine yönlendireceğini kendilerinin akşam saatlerinde gelip parayı ödeyeceğini ve müştekiyi yakınen tanıdıklarını söyledikleri kişinin ismini bildireceklerini” söylediği müştekinin de “Benim size yardımcı olmam için beni tanıdığınızı söylediğiniz kişiyi mutlaka bilmem lazım ki size yardımcı olayım çünkü günümüzde bu şekil ifadeler kullanarak para isleyen kişiler var” dediğin de sanığın “Bana inanmıyormusun biz ...'nın adamlarıyız bize inanmıyormusun sen bize yardımcı ol'' şeklinde söylediği müştekinin de sanığa hitaben “Şu anda para durumum müsait değil, çocuklar mal almaya gidecek cebimde o kadar para yok en yakın PTT şubesine gidin bana 1.000,00 YTL havale edin bende sizin arkadaşlarınıza veriyim” diyerek karşılık verince sanığın da "İstersen dışarı bak orda kim olduğunu göreceksin işyerini delil deşik ettireceğim kalbura çevireceğim” şeklinde tehdit etmesi üzerine telefonu kapattığını, aynı numaranın saat: 11.33 sırasında tekrar aradığını ancak müştekinin açmadığı yönündeki iddialarda bulunduğu;

Sanığın ise, 27.11.2008 tarihli oturumda, iddianamede yer alan 16. eylem (müşteki ...'a yönelik eylem) okunup sorulduğunda doğru olduğunu belirterek üzerine atılı suçu kabul ettiği,

Bu kapsamda dosya içeriğine yansıyan iletişim tespit tutanakları incelendiğinde; sanık ...'nun müşteki ... ait ... numaralı cep telefonuyla yaptığı 06.05.2008 tarih 11.12 saatindeki telefon görüşmesinde,

...:... beylemi görüşüyorum

...: evet

...:... bey merhabalar

...: merhabalar efendim .sesinizi alamadım

...:... bey demi

...: ...

...: hemşerim ben...nasılsın

...: teşekkür ederim ya sağol var ol

...: tanıdın mı hemşerim

...: evet evet ...'dan mı arıyorsun

... :...'ten arıyorum

...: hı hı ne var ne yok kardaş

...: eyvallah eyval,... abi

...: buyur

...: biz güzel bir dostumuzdan aldık numaranı

...: hayırdır inşallah

...: dedik sayancıkta kimimiz var, dediler...'lu... bey var dediler

...: kimden aldınız numarayı

...: telefonda isim kullanmayalımda, bu benim telefonum sağlam değil

...: ha tamam

...: he bizim çocuklar bu... tarafında bir olaya karışmışlar birini vurmuşlar

...: haaa

...: kaçmışlar bu şeye... tarafındalar şu anda

...: ehhh

...: çocuklara ordan nasıl yardımcı olacaksın... bey

...: bilemiyordum ki yani, o hususda nasıl yardımcı olabilirim .yalnız telefonumla ilgili sıkıntım var yani onu söyleyeyim

... : he ... bey

... : he

... :sadece bizim çocuklara ordan 1 milyar bir para lazım, biz çıktık yola geliyoruz anladımm

... : evet

... :onlar ordan çıksın ben sana ne istersen verim para problem değil

... :önemli değilde yani .normal bir şey telefonla seni arıyacam yarım saat sonra

... : ... abi

... : efendim

... : benim telefonum sağlam şuan,benim telefonumdan bir problem yok

... : benimkinde var.

... : yok dinlenmiyor senin telefonun

... : var var

... : nerden görüşelim

... : işyerimde görüşelim

... : nee zaman inersin işyerine biraz acil bizim çocukların konusu

... : 15 dakkaya kadar ordayım.

... : tamam ...abi ben seni arıyacam

şeklindeki konuşma içeriğinde sanığın, müşteki ...'dan 1.000 TL para almaya çalıştığının anlaşıldığı; ancak müştekinin aşamalardaki beyanları uyarınca iddiaya konu edilen eylemde geçen sanığın aynı gün saat: 11.25 sıralarında aradığında, müştekinin para veremeyeceğini söylemesi üzerine "İstersen dışarı bak orda kim olduğunu göreceksin işyerini delil deşik ettireceğim kalbura çevireceğim” şeklinde tehdit ettiğine yönelik vaki iddiaları ile ilgili iletişim tespit tutanağına dosya kapsamında rastlanmadığından, eğer varsa dosyasına eklenmesi, gereğinde müştekinin işyeri telefonu ile sanığa ait telefonun HTS kayıtları celp edilerek olay günü sanığın telefonu ile müştekinin belirttiği saat aralıklarında görüşme yapılıp yapılmadığı belirlendikten sonra kanıtların bir bütün halinde değerlendirilmesi ve sonucuna göre, sanığın eyleminin hukuki nitelendirilmesinin takdiri gerekirken eksik inceleme ile yetinilip yargılamaya devamla yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2-Oluş ve dosya kapsamına göre, müşteki ...'in aşamalarda özde değişmeyen beyanlarında, sanığın olay günü olan 16.04.2008 günü saat: 21.00 sıralarında... numaralı cep telefondan müştekinin kullandığı ... numaralı cep telefonunu arayarak "Kendisini ... olarak tanıtıp adamlarının ... ilinde bir şahıs vurduğunu, o yüzden ... ilinden dışarıya çıkamadığını, paraya ihtiyacının olduğunu, hemen kendisine 1.000 YTL para vermesi gerektiğini" söylediğini, müştekinin olumsuz cevap vermesi üzerine sanığın "Parayı vermezsen bunu senden kat kat çıkaracağım, ...'e giden tüm araçlarını biliyorum, onlara zarar veririm, seni dağa kaldırıp kötü şeyler yaparım, ...da s..ktiğin a..ları biliyorum, oraların haracını sen yiyorsun, yediğin yeter biraz da biz sebeplenelim "diyerek tehdit ettiğini belirtiği;

Sanığın 27.11.2008 tarihli oturumda, iddianamede yer alan 24. eylem (müşteki ...'e yönelik eylem) okunup sorulduğunda doğru olduğunu belirterek üzerine atılı suçu kabul ettiği;

Mahkemece de olayın bu şekilde gerçekleştiği kabul edilen olayda; sanığın, maddi menfeaat temin etmek amacı ile müştekinin vücut bütünlüğü ile malvarlığı itibariyle büyük bir zarara uğratacağına ilişkin tehdit ettiğinin anlaşılması karşısında sanığın yağmaya kalkışma suçundan mahkumiyeti yerine, suçun vasıflandırılmasında yanılgıya düşülerek yerinde ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-Hukuka aykırılığın varlığı bakımından öncelikle kanuni tipe uygun fiil işlenmesi ile ceza normunun ihlali söz konusu olmaktadır.

Ceza normları, ceza hukukunun özerk değerlendirilmesinden oluşan davranış kurallarını içerir. Bu anlamda suç, öncelikle böyle bir davranış kuralını içeren ceza normunun ve ceza hukukunun ihlalidir.

Ceza normu, kural ve müeyyide olarak birbirinden ayrılmaz bir bütündür.

Ceza hukukunda hukuka aykırılığa özelliğini veren unsurlar, tipiklik ve ceza müeyyidesidir. Maddi hukuka aykırılık önceden var olup kanun koyucu bu durumu yasal düzenleme ile saptar.

Yargıç neyin hukuka aykırı olduğunu takdirde kanunun çizdiği sınırlar içinde maddi ve biçimsel hukuka aykırılığı tartışacaktır. 5237 sayılı TCK'nin "Kanunilik ilkesinin" kabulü ile biçimsel yaklaşımı öne alınmıştır.

Bir fiilin hukuki varlığı ya da menfaatin korunmaya değer asgari ve azami sınırları arasında değerlendirilmesi gerekip gerekmediği konusu ceza hukukunun aykırılığın içeriği bir yana bırakılarak çözülemeyecektir. Aykırılığın içeriği, yani nicelik ve niteliği bakımından varlık ya da menfaatin ihlaline bakılacaktır.

Bir bütün olarak fiil, hukuka aykırılık yargısının konusunu oluşturmaktadır. İşte fiilin suç teşkil edip etmediği, suç teşkil ediyor ise ihlal ettiği normun belirlenmesi gerekir.

Somut dosya incelendiğinde;

09.05.2008 tarihli HTS inceleme raporuna göre, 14.04.2008 günü saat: 12.33 ile 12.59 saatleri arasında dört kere sanık ...'nun kullanımında olan ... numaradan müşteki ...'ın kullandığı ... nolu GSM hattının arandığının anlaşılması üzerine ifadesine başvurulan müşteki ...'ın aşamalardaki beyanında; "Telefondaki şahsın kendisini ... olarak tanıtıp ... ilinde iki adamlarının vurgun yaptığını, orada mahsur kaldıklarını ve bu mağduriyetin giderilmesi için 1.000 YTL talep ettiğini aynı zamanda kişileri ...tan gidip almasını istediğini" kendisinin ise telefonda arayan kişiye "... olmadığını, o kişilerin bu tür duruma düşmeyeceklerini" söylediğini, kesinlikle telefon eden kişiye para vermediğini, telefondaki şahsın kendisine karşı bir küfür ve tehdit içeren söz söylemediğini belirttiği;

Sanığın üzerine atılı suçu kabul etmediği olayda;

Sanığın mağdur ...'a yönelik tehdit suçunun kanuni tanımındaki unsurunun ne şekilde gerçekleştiğine ilişkin kanıtların denetime olanak verecek şekilde karar yerinde açıklanıp tartışılmadan genel geçişli ifadelere yer verilerek, duruşmaya devamla yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

4-Kabule göre de; yukarıda (1), (2) ve ( 3) nolu bozmalarda belirtilen mağdurlar ..., ... ve ...'a yönelik tehdit suçunun sanık ... tarafından var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturduğu korkutucu güçten yararlanılarak işlendiği kabul edilip buna göre uygulama yapıldığı halde, hükümde temel uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nin 106/2. maddesinin (d) bendinin yanında uygulama yeri bulunmayan (c) bendine de yer verilmesi,

5-Sanıklar ... ve ... hakkında mağdurlar ..., ..., ... ve ...'e ve sanık ... hakkında mağdur ... ...'ya yönelik eylemleri nedeniyle yüklenen TCK'nin 157/1.

maddesindeki dolandırıcılık suçlarının 24.11.2016 tarihinde kabul edilen 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34. maddesi gereğince uzlaşma kapsamında kaldığı gözetilerek, taraflara usulünce uzlaşma önerisinde bulunularak sonucuna göre yeniden değerlendirilmesi lüzumu,

6-Kabule göre de; sanıklar ... ve ... hakkında mağdur ...'a yönelik dolandırıcılık suçunda, kovuşturma evresinin 271 sayılı CMK.nin 175. maddesi uyarınca 21.07.2008 tarihinde iddianamenin kabulü ile başladığı, mağdur ...'ın 30.01.2009 tarihli talimatla alınan beyanında "Olaydan yaklaşık 2 ay sonra parayı verdiğim kişinin ağabeyi yanıma geldi. Telefon eden kişinin parayı alanı kullandığını söyleyip 300 YTL'yi iade ettiler." şeklinde beyanda bulunduğu, olay tarihinin 05.05.2008 olup iki ay sonrasının sanıklar lehine değerlendirilerek 05.07.2008 olduğu dikkate alındığında, geri vermenin soruşturma aşamasında gerçekleştiği ve 5237 sayılı Yasanın 168/1.maddesi uyarınca yapılan indirim oranının anılan maddenin 2. fıkrasındaki sınırlama nedeniyle 1/2'den fazla olması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, sanık ... hakkında mağdurlar ..., ... ve ...' a yönelik tehdit; sanıklar ... ve ... hakkında mağdurlar ..., ..., ... ve ...'e yönelik dolandırıcılık suçundan esastan incelenen, sanık ... hakkında mağdur ...'ya yönelik dolandırıcılık suçu yönünden diğer yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye kısmen aykırı olarak BOZULMASINA, sanıkların 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkının korunmasına, 11.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.