Esas No: 2007/11396
Karar No: 2007/19284
Karar Tarihi: 30.10.2007

**(Kapatılan)21. Hukuk Dairesi         2007/11396 E.  ,  2007/19284 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Davacılar murisinin iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme bozma üzerine ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir.

Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi.

K A R A R

1-Dosyadaki yazılara,toplanan delillere, hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine.

2-Dava, nitelikçe Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından karşılanmayan zararın giderilmesi istemine ilişkindir. Bu nedenle, mükerrer ödemeyi ve haksız zenginleşmeyi önlemek için Kurum tarafından sigortalıya veya hak sahiplerine bağlanan gelirin hüküm tarihine en yakın tarihteki peşin sermaye değerinin, zarardan indirilmesi suretiyle tazminatın saptanması gerektiği, Yargıtay'ın oturmuş ve yerleşmiş görüşlerindendir.

Borçlar Kanununun 43. ve 44. maddelerinde tazminatın ve şekilde tayin edileceği belirtilmiştir. Tazminattan indirim uygulanırken belli esaslara dayanan bir sıranın gözetilmesi gerekir. Önce tazminat alacaklısı ile daha sonra tazminat borçlusu ile ilgili indirim sebepleri uygulanmalı, Sosyal Sigortalar Kurumu yardımları ise en son dikkate alınmalıdır. Somut olayda davacı ...'in gerçek zararı 7.694,45 YTL. SSK.'ca bağlanan gelirin peşin sermaye değeri 19.513,33 YTL., davacı ...'in gerçek zararı 2.709,60 YTL. SSK.'ca bağlanan gelirin peşin sermaye değeri 7.467,43 YTL., davacı ...'in gerçek zararı 2.079,32 YTL., SSK.'ca bağlanan gelirin peşin sermaye değeri 6.546,84 YTL. olup davacıların tüm zararlarının SSK.'ca bağlanan aylığın peşin sermaye değeri ile karşılandığı, karşılanmamış zararlarının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle iken mahkemece SSK.'ca bağlanan gelirdende kusur indirimi yapılmak suretiyle zarar hesabı yapan 14.12.2005 tarihli hesap bilirkişi raporu esas alınarak sonuca gidilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

Ne var ki, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hüküm bozulmamalı H.U.M.K. 438/7. maddesi gereğince düzeltilerek onanmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hüküm fıkrasının tümüyle silinerek yerine;

"1.Davacıların maddi tazminat taleplerinin reddine, davacıları maddi tazminat istemleri SSK’ca ödenen gelirin peşin sermaye değeri ile karşılandığından davalı vekili yararına avukatlık ücreti taktirine yer olmadığına.

2.Davacıların manevi tazminat istemlerinin kabulü ile davacı eş Aysel için 2.250.00YTL .Murat için 750.00YTL,Mert için 750.00YTLmanevi tazminatın 10.07.1996 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacılara verilmesine.

3.Kabul edilen manevi tazminat miktarı üzerinden karar tarinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca her davacı için ayrı ayrı 450.00YTL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacılara verilmesine.

4.Ret edilen maddi tazminat davası nedeniyle her davacıdan ayrı ayrı alınması gereken 12.20 YTL olmak üzere toplam 36.60 YTL.ret harcının davacı tarafça peşin yatırılan toplam 124,95 YTL. harçtan mahsubuna,

5. Hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerinden alınması gereken 202.50 YTL. karar ve ilam harcından davalı tarafça yatırılan 180.00 YTL., davacı tarafça yatırılan 22.50 YTL. harcın mahsubu ile artan 65,85 YTL. harcın karar kesinleştikten sonra talep halinde davacılara iadesine, davacı tarafça peşin yatırılan 22.50 YTL. nisbi harç ile 5,73 YTL. başvuru harcı olmak üzere toplam 28,23 YTL. harcın davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine,

6.Davacılar tarafından yapılan toplam 394,35 YTL. yargılama giderin davalıdan alınarak davacılara verilmesine ,davalı tarafından yapılan yargılama giderinin davalı üzerinde bırakılmasına " rakam ve sözcüklerinin yazılmasına ve hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, 30.10.2007 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi

KARŞI OY YAZISI

İndirimde sıra hususu, ne genel hükümlerde, ne özel hükümlerde açıkça tanzim edilmiş değildir. Zarara ilişkin indirimlerin tazminata ilişkin indirimlerden daha önce yapılması, gerek bu kavramların muhtevasından ve gerekse bu kavramların yasadaki düzenleniş sırasından ortaya çıkmaktadır. Zarar Borçlar Kanunun 42.madde, tazminat ise 44.maddesinde düzenlenmiştir. Ayrıca zarar, borçlunun ödemesi gerektiği miktar demek olan tazminattan daha geniş ve ön kavramdır.

Diğer yandan, B.K. 43 indiriminin peşin değerden önce yapılması şeklindeki çoğunluk görüşü, Kanununun dar yorumlanması nedenine dayanmaktadır. Bu ilkeden, yani “ en son peşin değer indirilir” düşüncesinden anlaşılmak lazım gelen ise; gerek ölüm ve gerekse iş göremezlik tazminat davalarında önce varsa evlenme şansı, sonra müterafik kusur, varsa işveren ödemesi ve sonra yine varsa geçici iş göremezlik ödeneği tenzilinden sonra en son olarak da peşin sermaye değerini tenzil edip tazminat miktarını bulmak olmalıdır. Yoksa bu düşünceden, peşin sermaye değerinden önce B.K. 43 göre indirim yapılmak gerekir şeklinde işin özüne hiç de uygun düşmeyen bir sonuç çıkarılamaz.

Sorun, içtihat hukukunda hakkaniyet indirimi olarak adlandırılan indirim sebebinin diğer indirim sebepler arasındaki sırasının neresi olduğunda yatmaktadır. Esasen Borçlar Kanununun 43.maddesi hukuk mantığıyla okunduğunda doğru cevaba kolaylıkla ulaşılabilmektedir. Hakkaniyet indirimi BK.43.maddesinin 1.fıkrası hükmüne göre tazminatın nihai kapsamını belirleyen bir ölçüttür. Sigorta geliri tazminattan indirilmeden hakkaniyet indiriminin yapılması yasanın şümul kavramı ile bağdaşmaz. Çünkü sigorta geliri indirilmeden hakimin önündeki rakam, hakkaniyet müdahalesini imkansız kılacak brüt bir rakamdır. Hakim her türlü normatif indirimi yaptıktan sonra önüne gelen rakama hal ve mevkiin icabına göre müdahale gerekip gerekmediğine göre karar verebilecektir. Tüm indirimlerden sonra hakkaniyet değerlendirilmesi yapılabilecektir. Öyle durum olurki, sigorta geliri peşin değerinin çok yüksek olması sebebiyle hakimin önündeki tazminat rakamından bu miktarın düşülmesinden sonra hakkaniyet müdahalesi gerekmeye bilir. Çoğu durumda da bu böyledir.

Ayrıca sigorta gelirinden önce hakkaniyet indirimin yapılması, zarar vereni haksız şekilde zenginleştirmekte ve zarar gören aleyhine bir durum doğurmaktadır. Söz gelimi sigorta geliri öncesi tazminat tutarı 100.TL, sigorta geliri peşin değeri 50.TL, indirim oranı % 30 ise, hakkaniyetin sigorta gelirinden önce uygulanması halinde ödenecek tazminat: 100x% 30 = 70-50=20.TL’dir. Yasanın ruhuna göre ödenecek tazminat ise 100-50=50x% 30=35.TL’dir. Adalet, hak üzerine kuruludur. Tazminat alacaklısının hakkını, yöntemlerle oynayarak yok etmek, Adalete uzaktır. Bu yöntem, büyük rakamlarda ürkütücü ve incitici farklara yol açmaktadır. Dairenin sadece bu yöndeki uygulamasına belirtilen nedenlerle, özellikle yasanın sözüne ve özüne ve Adalet ilkelerine aykırı olduğundan karşıyım. 30.10.2007.