Esas No: 2017/11910
Karar No: 2018/11790
Karar Tarihi: 20.11.2018

**3. Hukuk Dairesi         2017/11910 E.  ,  2018/11790 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda; davanın kabulüne yönelik olarak verilen hüküm, davalı vekili tarafından duruşma istemli ve davacı vekili tarafından duruşmasız olarak temyiz edilmekle; duruşma günü olarak belirlenen 20/11/2018 tarihinde davacı vekili Av. ... ile davalı vekili Av. ... geldi. Başka gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunan vekillerin sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı; 2002 yılında ağabeyi olan davalıyla babalarına ait taşınmaz üzerinde balık üretme çiftliği kurduklarını, çiftliğin vergi kaydının adına yapıldığını, 2007 yılında aile işletmeciliği faaliyetindeki balık işletmesinin vergiden muaf tutulmasıyla birlikte vergi kaydının terkin edildiğini, 2009 yılında babalarının ölümünden sonra çiftliğinin üzerinde kurulu olduğu taşınmazın davalı adına tescil edildiğini, bu tarihten sonra çiftliğe girmesine davalı tarafından izin verilmediğini, sonrasında çiftliğe getirdiği 70.000 adet yavru balığın da davalı tarafından satıldığını ileri sürerek; şimdilik 25.000 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş, 08/04/2014 tarihli ıslah dilekçesiyle talebini 39.669 TL'ye yükseltmiştir.

Davalı; taraflar arasında adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunu ancak davacının ortaklık payını kendisine devrettiğini, davacının devir anlaşmasının şifahi olarak yapılması nedeniyle iş bu davayı açtığını, ayrıca çiftliğe alınan tüm balıkların giderlerini kendisinin karşıladığını, davacının balıkların yetiştirilmesi için bir harcama yapmadığını savunarak; davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiş ve Dairemizin 14/04/2015 günlü ve 2014/20234 Esas 2015/6246 Karar sayılı ilamıyla;

(...Bu durumda, tarafların babalarıyla birlikte adi ortaklık kurduklarının kabulü gerekir. Mahkemenin kabulü de bu yöndedir.

Adi ortaklıkta, ortaklardan birinin ölümü, sözleşmede ortaklığın mirasçılarla sürdürülmesi konusunda bir hüküm yoksa ortaklık ilişkisi bakımından bir sona erme sebebi olarak kabul edilmiştir.

Adi ortaklığın, tüzel kişiliği yoktur. Tüzel kişiliği olmadığı için, taraf ehliyeti de yoktur. Bu itibarla, adi ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların, el birliği mülkiyeti kuralları gereğince bütün ortaklar tarafından birlikte açılması gerekir. Bütün ortaklar tarafından açılacak dava, adi ortaklık adına değil, bütün ortaklar adına açılır ve hüküm de ortaklar hakkında verilir. Aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bir ortağın, diğeri aleyhine açtığı davada, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir. Davada tarafların taraf ehliyetine sahip bulunmaları dava şartlarından olup, bu nedenle, mahkemece kendiliğinden re'sen gözetilir.

Tarafların babası, 01/04/2009 tarihinde öldüğüne göre, mahkemece öncelikle murisin tüm mirasçıların davaya dahil edilerek, taraf teşkilinin sağlanması, ardından tarafların tüm delilleri toplanarak, ortaklığın tasfiyesi hususu üzerinde durulması gerekir.

Hal böyle olunca mahkemece; adi ortaklık ilişkisinde ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğu göz önünde bulundurularak, ölü ortağın mirasçıları davaya dahil edilmek suretiyle taraf teşkilinin sağlanması, ardından işin esası hakkında yapılacak yargılama neticesinde, tasfiye hususu üzerinde durularak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme sonucu taraf teşkili sağlanmadan, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir...)

Gerekçesiyle bozulmuştur.

Mahkemece; uyulan bozma ilamı uyarınca tarafların kardeşleri olan ... ile ... davaya dahil edildikten sonra davanın kabulü ile taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine, tasfiye işlemlerini yürütmek üzere tasfiye memuru atanmasına karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava adi ortaklığın fesih ve tasfiyesine ilişkin olup, balık üretme işletmeciliği ile ilgili adi ortaklığın taraflar ile babaları ... arasında kurulduğu, mahkemece uyulan bozma ilamında açıkça belirtilmiştir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 535 inci (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 639 uncu) maddesi hükmü gereğince, taraflar arasında başkaca bir kararlaştırma yoksa adi ortaklık ölüm ile son bulur. Buna göre, şifahi olarak kurulan dava konusu adi ortaklık, ortaklardan ...'nın 01/04/2009 tarihinde ölmesi üzerine, bu tarihte sona ermiştir.

Diğer taraftan, adi ortaklığın, tüzel kişiliği olmadığı gibi Türk Ticaret Kanunu'nun şirketlerin tasfiyesine ait hükümlerine, gerek dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 520 ve devamı, gerekse yargılama sırasında 01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren (ve 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1 inci maddesi uyarınca tasfiye usulünde uygulanması gereken) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 620 ve devamı maddelerinde bir atıf bulunmadığından, ticari şirketin tasfiyesine ilişkin hükümlerin ve özellikle tasfiyenin tayin edilecek memur marifetiyle yapılacağına dair hükümlerinin, davaya uygulanmasına imkan yoktur.

O halde mahkemece; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı ve 642 nci ve devamı maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir.

Tasfiye usulünü düzenleyen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 644 üncü maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.

Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.

Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".

Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643 üncü maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK. madde 642)

Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623 üncü maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.

Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.

Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinin şifahi olarak düzenlenmiş olması nedeniyle ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.

Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.

Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.

İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634 ve devamı maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.

Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.

Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297 inci maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.

Bütün bu açıklamalar ışığında; adi ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesinin ayrı ayrı hukuki işlemler olduğu, tarafların sona eren ortaklığın tasfiyesi hususunda anlaşamadıkları gözetilerek, ortaklığın sona ermesinin yasal sonucu olan tasfiyenin de mahkemece yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek bizzat yaptırılması ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, değinilen bu yönler dikkate alınmadan, sadece ortaklığın fesih ve tasfiyesi ile tasfiye memuru tayinine karar verilmesi, ayrıca tasfiye biçiminin açıklanmaması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.

2-) Bozma nedenine göre, davalı tarafın tüm, davacı tarafın ise sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428 inci maddesi gereğince davacı taraf yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davalı tarafın tüm, davacı tarafın ise sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, 1.630 TL Yargıtay duruşması vekalet ücretinin davalı taraftan alınıp davacı tarafa verilmesine, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde temyiz edenlere iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440 ıncı maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/11/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.