Esas No: 2013/6450
Karar No: 2014/704
Karar Tarihi: 04.02.2014

**23. Hukuk Dairesi         2013/6450 E.  ,  2014/704 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Antalya 6. Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 29/05/2013

NUMARASI : 2011/414-2013/333

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, arsa maliki müvekkili ile yüklenici davalı arasında imzalanan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince inşaatın davalı tarafça sözleşmede belirtilen şartlarda ve sürede halen teslim edilmemesi nedeniyle davalıya düşen son iki bağımsız bölümün tapuda ferağının verilmediğini, fakat bu iki bağımsız bölümün fiilen davalının kullanımında olmasına rağmen, sözleşmedeki cezai şart hükmü gereğince davalı tarafça Antalya 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/8440 E. ve 2011/8441 E. sayılı dosyalarında 49.337,69'ar TL'lik haksız takip yapılarak kesinleştirildiğini, halbuki sözleşme gereğince edimini yerine getirmeyen davalının yine sözleşme gereğince cezai şartı hak etmediğini ileri sürerek, müvekkilinin anılan takip dosyalarında davalıya borçlu olmadığının tespiti ile müvekkili lehine %40 kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki sözleşme gereğince inşaatın genel iskânın alınması aşamasına getirilince, davacı yükleniciye 1 adet dairenin verileceğinin kararlaştırıldığı, 15.03.2011 tarihinde yapılan tespitte inşaatın %98 oranında tamamlandığının belirlenmesi karşısında davalı yüklenicinin kalan 2 adet bağımsız bölümden 1 adedinin tapusunu almaya hak kazandığı, 14 no'lu bu bağımsız bölümün davacı arsa sahibi tarafından davalı yükleniciye teslim edildiğinin ispatlanamaması nedeniyle bu bağımsız bölüm yönünden davalı tarafça cezai şart koşulları oluştuğundan bu bağımsız bölümle ilgili olarak yapılan takip dosyasında davacının menfi tespit talebinin yerinde olmadığı, sözleşme gereğince bir bağımsız bölümün iskân şartına bağlandığı, icra takip tarihi itibariyle yüklenicinin inşaatı tamamlayıp genel iskânı almadığından ferağı verilmeyen 15 no'lu daire yönünden sözleşmeye göre cezai şart talep edemeyeceğinden bu bağımsız bölümle ilgili olarak yapılan takip dosyasında davacının menfi tespit talebinin yerinde olduğu, alacak likit olmadığından kötüniyet tazminatının yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davacının Antalya 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/8440 E. sayılı dosyasında borçlu olmadığının tespitine ilişkin davanın reddine, Antalya 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/8441 E. sayılı dosyasında davalıya borçlu olmadığının tespitine, tarafların kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı cezai şartın tahsili için başlatılan icra takibinden dolayı davacı arsa sahibinin borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin "tapu verme şekli" başlıklı maddesinde yükleniciye kademeli olarak tapu devri yapılacağı öngörülmüş, "cezai müeyyideler" başlıklı bölümünde ise, arsa sahibi tarafından tapu verilmediği taktirde her gün için 100,00 TL ceza ödeyeceği kabul edilmiştir. Dosya kapsamından Antalya 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/8441 E. sayılı dosyasına konu 14 no'lu bağımsız bölümün sözleşmedeki inşaatın tüm boyaları yapılınca verilecek daire olduğu anlaşılmaktadır. Davalı yüklenici tarafından bu aşama bitince davacı arsa sahibine tapuyu devretmesi yönünde herhangi bir ihtarda bulunduğu savunulup kanıtlanamadığından arsa sahibinin temerrüde düşürülmediğinin kabulü gerekir. Bu durumda, mahkemece, Antalya 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/8441 E. sayılı dosyası yönünden de davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 04.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.