Esas No: 2017/5612
Karar No: 2019/539
Karar Tarihi: 24.01.2019

**3. Hukuk Dairesi         2017/5612 E.  ,  2019/539 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :SULH HUKUK MAHKEMESİ

Taraflar arasındaki tazminat - elatmanın önlenmesi - ecrimisil davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın yetki yönünden reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı / karşı davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı, davaya konu havuz ve SPA işletmesini davalıdan aldıklarını, ancak projeye aykırı yapılar nedeniyle ruhsat alamadıklarını, tesisi işletemediklerini ileri sürerek, şimdilik 12.500 TL zararın tahsilini istemiştir.

Davalı cevap ve karşı davada; HMK' nın 17. maddesi uyarınca Bakırköy Mahkemelerinin yetkili olduğunu, taşınmazın ise ...' de olduğunu, seçimlik yetki olarak dosyanın ... Sulh hukuk Mahkemesi' ne gönderilmesi gerektiğini, sözleşmeyi feshettiklerini, davacının artık işgalci olduğunu savunarak, karşı davada; el atmanın önlenmesi ve ecrimisil istemiştir.

Mahkemece; HMK' nın 17. maddesi uyarınca ... Sulh Hukuk Mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle yetki yönünden davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı/karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davalı cevap dilekçesinde, yetkili mahkemenin ... ve ... Mahkemeleri olduğunu belirterek yetki itirazında bulunmuş, seçimlik hakkı olarak dosyanın ... Sulh Hukuk Mahkemesi' ne gönderilmesini istemiştir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun uyuşmazlıkla ilgili “Sözleşmeden doğan davalarda yetki “ başlıklı 10. maddesi "Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir" hükmünü ,“yetki sözleşmesi” başlıklı 17. maddesi "Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya

doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.” hükmünü, aynı Kanun’un 448.maddesi gereğince kanun hükümlerinin tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı hükmünü ihtiva etmektedir.

HMK m. 17’nin ikinci cümlesine göre, “taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır”. Bu hükme göre, yetki sözleşmesi (veya yetki şartı) yapan taraflar, aksine bir düzenleme yapmamışlarsa, dava sadece yetki sözleşmesinde kararlaştırılmış olan mahkemede açılabilir. Diğer bir deyişle, aksi belirtilmediği sürece, HMK, yetki sözleşmesinde gösterilen mahkemenin münhasır yetkili mahkeme olacağını kabul etmiştir. Bu şekilde yapılmış olan, yetki sözleşmesinin münhasır yetkili olacağı madde gerekçesinde de açıkça belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, taraflar, salt bir münhasır yetki sözleşmesiyle, kanunun öngörmüş olduğu genel ve özel yetkili mahkemelerin yetkisini kaldırmış olmaktadırlar. Taraflar, bu sonucun ortaya çıkmasını istemiyorsa, yani genel ve özel yetkili mahkemelerin yetkisinin devam etmesini istiyorlarsa yetki sözleşmesinde bunu ayrıca belirtmek zorundadırlar. Buna göre, münhasır yetki sözleşmesinden kasıt, tarafların yetki sözleşmesi ile kararlaştırılan mahkemeden başka bir mahkemede dava açılamaması üzerinde anlaşmalarıdır.

T.T.K.'nun 14.maddesine göre “bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.” Aynı Yasa'nın 17.maddesi hükmünce de; “iktisadi faaliyeti nakdi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret sahipleri tacir değildir.” düzenlemesi yer almaktadır.

5362 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Meslek Kuruluşları Kanun'unun 3’üncü maddesinde, Esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak ifade edilmiştir. Ayrıca TTK’nun 1463.maddesinde de, önce 17.maddeye gönderme yapılarak, Bakanlar Kurulunun bu konuda kararname çıkarması halinde onlarda gösterilen miktardan aşağı gayrisafi geliri bulunan sanat ve ticaret erbabından başka hiç kimse kanunun 17.maddesinde tarif edilen esnaftan sayılamaz denmek suretiyle tacir veya esnafın hangi kriterlere göre saptanacağı açık bir biçimde gösterilmiştir.

Bu durumda mahkemece, yukarıda açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak davalı/karşı davacının tacir olup olmadığı hususu araştırılıp, davalının da tacir olması durumunda HMK' nın 17. maddesi uyarınca sözleşme ile kararlaştırılan yetki anlaşmasının kesin yetki olduğu, mahkemenin yetkili olduğu, tarafların tacir olmaması durumunda ise yetki sözleşmesinin geçerli olmayacağı ve genel yetki kuralına göre yetkili mahkemenin belirleneceği, taşınmazın Büyükçekmece adli yargı sınırları içerisinde olması nedeniyle sözleşmenin ifa yerinin ... olduğu dikkate alınarak karar verilmesi gerekirken, bu husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedene hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24.01.2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.