Esas No: 2013/18968
Karar No: 2015/14779
Karar Tarihi: 22.12.2015

**17. Hukuk Dairesi         2013/18968 E.  ,  2015/14779 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :..........Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, 05/12/2009 tarihinde maliki ve sürücüsü davalı ... olan ......... plakalı otobüste meydana gelen trafik kazasında........'in malul kalacak şekilde yaralandığını, aracın ticari otobüs mahiyetinde olması nedeniyle yapılması mecburi olan Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigorta poliçesinin bulunmaması nedeniyle ........'e 12/03/2012 tarihinde müvekkili tarafından toplam 125.000 TL malulluk tazminatı ödenmek zorunda kalındığını, kazada kusursuz olsa bile zorunlu koltuk ferdi kaza sigortası yaptırmayan aracın sürücüsü ve maliki ...'in sorumluluğunun bulunduğunu, bu nedenle davalı hakkında..... İcra Müdürlüğünün 2012/3614 Esas sayılı dosyası ile takip yapıldığını, davalının icra takibine süresi içinde haksız ve mesnetsiz olarak itiraz ettiğini ileri sürerek davalının takibe yaptığı itirazının iptali ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin kazada tamamen kusursuz olduğunu, aracın kanunen aranan tüm sigortalarının mevcut olduğunu, şehir içi hatlarda Büyükşehir Belediyesi'nin koltuk sigortası yapılmasını öngörmediğini, bu nedenle zorunlu koltuk sigortası olmayıp ferdi koltuk sigortası yapıldığını beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile davalının .......... İcra Müdürlüğünün 2012/3614 takip sayılı dosyasında bulunan 26/03/2012 tarihli itirazının iptali ile takibin aynen devamına, alacak davalı yanca bilinebilir durumda olduğundan asıl alacak miktarı üzerinden hesap edilecek %40 inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, aracın zorunlu koltuk ferdi kaza sigortasının yaptırılmamış olmasından dolayı zarar gören üçüncü kişilere ödeme yapan davacının, araç maliki ve aynı zamanda sürücüsü olan davalıdan yaptığı ödemenin rücuen tahsili amacıyla başlattığı icra takibine yapılan itirazın iptali isteminden ibarettir. Yargılama sonucunda haksız çıkan ve alacağın likit olması nedeniyle aleyhine icra inkar tazminatına hükmolunan davalı hakkındaki icra inkar tazminatı oranının, 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 05.07.2012 yürürlük tarihli 6352 Sayılı Kanun'un 11. maddesi ile değişik 67/2 maddesi uyarınca asıl alacağın %20'si oranında tutmak gerekirken, %40 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiş olması doğru olmayıp bozma sebebi ise de; bu yanılgının giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden, hükmün 6100 sayılı HMK'nın geçici 3/II. Maddesi delaletiyle 1086 sayılı HUMK’nın 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, hükmün 1. bendinin son paragrafında yer alan "%40" ibaresinin hükümden çıkarılarak, yerine "%20" ibaresinin eklenmesine ve hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 22/12/2015 gününde ........'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

İcra İflas Kanununun 67/2 maddesindeki %40 ibaresi 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanunun 11.maddesi ile %20 olarak değiştirilmiş, değişiklik 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

6352 sayılı Kanunun 38. Maddesi ile İcra İflas Kanununa eklenen geçici 10.maddeye göre bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri

hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir. Geçici 10.maddedeki takip işlemleri ibaresini takip talebi olarak anlamak gerekir. Bu durumda 6352 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan itirazın iptali davalarında icra inkar tazminatının asgari %40 olarak uygulanması gerekir. Somut olayda davacının başlattığı icra takibinin tarihi 16.03.2012 olduğundan asgari %40 icra inkar tazminatı verilmesi gerekip mahkemecede doğru olarak %40 icra inkar tazminatı hükmedilmesine rağmen bu oranın kaldırılarak %20 icra inkar tazminatı şeklinde düzeltilerek onamaya ilişkin 2 nolu bentteki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.