Esas No: 2014/17909
Karar No: 2015/7475
Karar Tarihi: 04.05.2015

**3. Hukuk Dairesi         2014/17909 E.  ,  2015/7475 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : ANKARA(KAPATILAN) 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : 18/02/2013

NUMARASI : 2011/31-2013/57

Taraflar arasında; davacı (birleşen dosyada davalı) T.. B.. ile dava dışı ortak girişim arasında imzalanan 27.03.2006 tarihli ve "İstanbul ... Toplu Konutları Gelir Paylaşma Esasına Göre İnşaatı ve Satışı İşi" başlıklı sözleşmenin davalıya (birleşen dosyada davacı) devrine ilişkin 13.04.2007 tarihli devir sözleşmesi bulunmakta olup, uyuşmazlık asıl davada sözleşmenin feshedilmesi nedeniyle konut satın alan üçüncü kişilere ödenilen ÜFE farkı, gecikme cezası ve erteleme faizi olmak üzere yapılan ödemelerden kaynaklanan alacağın tahsili, birleşen davada ise; gelir kaydedilen teminat mektuplarının ve imalat bedelinden oluşan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Temyize konu dava dosyası, Yargıtay 15. Hukuk Dairesince adi ortaklık olarak nitelendirilmek suretiyle Dairemize gönderilmiş bulunduğundan, öncelikle adi ortaklık sözleşmesi ile sonuca katılmalı sözleşmelerin bir alt türü olan gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

Adi ortaklık; iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir(TBK. 620/1 md.). Diğer bir anlatımla, adi ortaklık; birbirini tanıyan, birbirlerinin kabiliyet ve şahsiyetlerine güvenen, eşit ve aynı durumda olan gerçek veya tüzelkişilerin, müşterek amacın gerçekleştirilmesini sağlayacak vasıtaları (sermaye paylarını) ortaklığa getirme konusunda karşılıklı ve uygun irade beyanlarının birbirine ulaşmasıyla teşkil eden bir kişi topluluğudur.

Buna göre adi ortaklığın unsurları; kişi, müşterek amaç, müşterek amaç uğruna birlikte çaba, katılım payı(sermaye) ve sözleşme bağı şeklinde belirtilebilir. Bu nedenle, her olayda bu unsurların var olup olmadığının araştırılması gerekir.

Ancak, adi ortaklığın, bazı komşu hukuksal müesseselerden, özellikle gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinden ayırt edilmesini sağlayan temel kriterler: müşterek amaç ve müşterek amaç uğruna birlikte çaba unsurudur. Zira, ortaklığa sermaye olarak yalnızca emeğini koyan ortağın zarardan muaf tutulabileceğini öngören TBK. m. 623/3 (BK. m.523/2) hükmünün karşıt anlamına (argumentum a contrario) başvuran Türk doktrininde, ortaklığa sermaye olarak salt emeğini koyan ortak dışında hiçbir ortağın zarardan muaf tutulamayacağı, müşterek amacın ve sonuçta adi ortaklığın varlığından söz edebilmek için bütün ortakların hem kazanca ve hem de zarara katılmalarının gerekli olduğu görüşü egemendir. Ayrıca, ortakların müşterek amaca ulaşmak için birlikte çaba sarf etmek konusunda yükümlülük altına girmeleri, adi ortaklığın varlığı bakımından zorunludur. Bu unsur ortaklık sözleşmesinin içeriğinde mutlaka yer almalıdır (Prof. Dr. Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, 3. Bası, İstanbul 2012, s. 25-40).

./..

Öte yandan, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi: yüklenici tarafından arsa sahibinin arsasında meydana getirilecek yapının, arsa sahibinin yerdiği yetkiye dayanarak yüklenici tarafından satılması ye bu surette elde edilecek gelirin arsa sahibi ile yüklenici arasında sözleşmede kararlaştırılan oranda paylaşılması esasına dayanmaktadır. Bu esastan yola çıkarak gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesi; yüklenicinin bağımsız bölümler meydana getirme ve bunların satışını sağlama borcuna karşılık, arsa sahibinin bu bağımsız bölümlerin satımına ilişkin yükleniciye temsil yetkisi verme ve bu satıştan elde edilecek geliri yükleniciyle paylaşma borcu altına girdiği sözleşme şeklinde tanımlanabilir.

Bu tanımdan yola çıkılarak, gelir paylaşımlı inşaat sözleşmesinin unsurları; arsa sahibinin bağımsız bölümlerin satışından elde edilecek geliri paylaşma borcu altına girmesi (arsa sahibinin satışı bizzat yapması ya da satışın gerçekleştirilmesi için yükleniciye vekalet yermesi), yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümleri yapma; arsa sahibi adına satma ve alıcılara teslim borcu altına girmesi ve tarafların anlaşması olarak tespit edilebilir (Yrd. Doç.Dr. Emrehan İnal, Sonuca Katılmalı Sözleşme Kavramı ve Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi, 2. Baskı, İstanbul 2011, s. 149-165).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında taraflarca akdedilen 13.04.2007 tarihli sözleşme ve bu sözleşme ile devralman 27.03.2006 tarihli sözleşme hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; sözleşmenin konusunun 2. maddede; "T.. B..nın sahibi bulunduğu İstanbul ili, ... Toplu Konut Alanındaki arsa üzerinde, idarenin uygun göreceği proje uyarınca, tüm giderleri yüklenici tarafından karşılanmak üzere, İstanbul ... Toplu Konut Alanı VII. ve VIII. Bölge Konutlarının gerekli jeoteknik etüt raporu, plan ve projelerin hazırlanması, ilgili belediye ve idarelerden onaylarının ve her türlü ruhsatlarının alınması ile onaylı projelerine, mahal listesine göre bağımsız bölümler, sosyal donatı yapılar ile açık ve kapalı otopark inşaatlarının; ada içi ve dışı her türlü teknik alt yapısı çevre tanzimi ve peyzajı ile birlikte, sözleşme ve eki şartnameler doğrultusunda tamamlanarak, iskân ruhsatlarının ve kat mülkiyeti tapularının alınması, pazarlanması, satışı, konut alıcılarına teslimi ve Arsa Karşılığı Gelir Paylaşma Esasına göre İdare Payı Toplam Geliri'nin ödenmesi" olarak tanımlandığı, toplam gelirin paylaşılması ve idare payı toplam gelirinin ödenmesi başlıklı 3. maddesinde, sözleşme konusu iş karşılığında elde edilecek gelirin; bağımsız bölümlerin satışından sağlanacak toplam gelir olduğu ve bu gelirin %38'inin arsa sahibine (TOKİ) ödeneceği, toplam gelirin sözleşmede belirlenen bedelin altına düşmesi halinde dahi arsa sahibinin gelirinin düşmeyeceği, bağımsız bölümlerin inşaatı, pazarlanması, satışı, tapu ve devir işlemlerini düzenleyen 4. maddesinde; satışın yüklenici tarafından yapılacağı ve satışa başlanabilmesi için gerekli şartların yüklenici tarafından sağlanacağı, satış için yapılacak tüm ilan ve reklam masraflarının yükleniciye ait olduğu, yine bu işlerle ilgili her türlü vergi, resim, harç ve fon gibi masrafların yüklenicinin sorumluluğunda olduğunu, arsa sahibinin herhangi bir ad altında bir ödemede bulunmayacağı, ayrıca bağımsız bölümlerin 3. kişilere satışı için gereken vekaletname ve yetki belgelerinin arsa sahibi tarafından yükleniciye verileceği, yüklenicinin sorumluluğunu düzenleyen 18. madde de; işin yürütülmesi sırasında yapılacak giderler ve ortaya çıkacak zararlardan yüklenicinin sorumlu olduğunun kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.

./..

Yukarıda açıklanan sözleşme maddelerinin hep birlikte yorumlanmasından; taraflarca akdedilen sözleşmenin, müşterek amaç ve müşterek amaç için birlikte çaba unsurunu içermemesi nedeniyle adi ortaklık sözleşmesi olmadığı, diğer bir anlatımla "Nakdi Paylaşım Koşulunu İçeren Gelir Paylaşımlı İnşaat Sözleşmesi" olduğu anlaşılmaktadır.

Bundan ayrı, davalı-birleşen dosyada davacı tarafta yer alan şirketin müflis olduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Nitekim; Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun 25.12.2014 günlü ve 2014/2546 E.-2014/2797 K. sayılı ilamı ile benzer sözleşme ilişkisinden kaynaklanan aynı mahiyetteki uyuşmazlığın temyiz inceleme görevinin 23. Hukuk Dairesine ait olduğu belirlenmiştir.

Davanın niteliğine göre inceleme görevi Yargıtay 23. Hukuk Dairesinindir.

Dosya, Yargıtay 15. Hukuk Dairesince incelenerek görevsizlik kararı ile Dairemize gönderilmiş olup, 11.04.2015 tarihinde yürürlüğe giren 6644 sayılı Yasanın 2.maddesi ile değiştirilen 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 60.maddesi uyarınca temyiz incelemesini yapacak daire belirtilmek üzere dosyanın Hukuk İş Bölümü İnceleme Kuruluna gönderilmesine, 04.05.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.