Esas No: 2016/7778
Karar No: 2016/6431
Karar Tarihi: 17.03.2016

**9. Hukuk Dairesi         2016/7778 E.  ,  2016/6431 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Yerel mahkeme kararının taraflarca temyizi üzerine, Dairemizin 29.09.2015 gün ve 2014/....... Esas, 2015/ .......... Karar sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Mahkemece, kesin süreye rağmen tanık adresinin bildirilmediği gerekçesi ile bozmaya karşı direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararının süresi içinde taraflarca temyiz edilmiş olup, Dairemizin 6352 sayılı kanunun 40. maddesi ile eklenen 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun geçici ikinci maddesi uyarınca öncelikle inceleme yetkisi olduğu anlaşılmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Dairemizin “Dosya içeriğine göre davacının zimmete geçirdiği iddia edilen işverene ait işyerinde kullanılan aletle ilgili tutanak tanzimcisi olan tanık Zafer Sırdaş, davalı tarafından tanık olarak gösterilmiştir. Mahkemece iki tanık dinlenmesi nedeni ile bu tanık dinlenmemiştir. Bu gerekçe doğru değildir. Davalının dinletmek istediği tanık tutanak tanzimcisidir. Bilgisine başvurulması gerekir. İki tanık dinletilmesi sınırlaması nedeniyle, dinlenmeden yargılamaya devam olunması savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olduğundan tanık Zafer Sırdaş’ın dinlenilmemesi hatalıdır ” gerekçesi ile verilen kararına karşı yerel mahkemece, verilen kesin süreye rağmen tanık adresinin bildirilmediği gerekçesi ile direnilmiş olup, direnmenin doğru olduğu, yerel mahkemesince bu hususun düzeltildiği anlaşılmıştır. Ancak bozma kararında inceleme konusu yapılmayan diğer temyiz itirazlarının incelemesi sonucu aşağıdaki gibi karar vermek gerekmiştir:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davacının tüm temyiz itirazlarıyla davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı işçi dava dilekçesinde 03.08.2010- 05.03.2012 tarihleri arasında davalıya ait işyerinde çalıştığını ve son ücretinin 2.000,00 TL olduğunu ileri sürerek davaya konu işçilik alacaklarını talep etmiştir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda fazla çalışma ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının dönem ücreti yerine son ücret üzerinden hesaplandığı anlaşılmakla, sözü edilen işçilik alacaklarının dönem ücretine göre hesaplanmaması hatalıdır. Gerekirse bu yönde bilirkişiden ek hesap raporu alınmalı ve son ücretin asgari ücrete oranı belirlenerek dönem ücretleri üzerinden hesaplamaya gidilmelidir.

3- Fazla çalışma ücreti ile genel tatil ücretleri yazılı delil yerine taktiri delil niteliğindeki tanık beyanlarına göre hesaplanmış olup, davacı işçinin normal mesaisine ek olarak sürekli aynı şekilde çalışması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık mazeret izin gibi nedenlerle hesaplamaya esas şekilde çalışamadığı dönemler olması kaçınılmaz olup fazla çalışma ücreti ile genel tatil alacaklarından indirime gidilmemesi de hatalı olup ayrı bir bozma nedenidir.

Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17/03/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.