Esas No: 2014/10321
Karar No: 2015/7189
Karar Tarihi: 10.11.2015

**23. Hukuk Dairesi         2014/10321 E.  ,  2015/7189 K.**

**"İçtihat Metni"**

Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : sliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki aynen ifa ve alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vekili Av. ... ... .gelmiş ve davacı tarafından gelen olmadığından duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı arsa sahibi vekili, taraflar arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği tevhit ile oluşacak parsel üzerinde yapılacak inşaattan arsa sahibine 8 daire verilmesinin kararlaştırılmasına rağmen, davalı yüklenicinin bir kısım işleri hiç yapmadığını, bir kısmını ise eksik veya sözleşme ve eklerinde belirlenen dışında malzeme kullanarak yapmış olduğunu, müvekkilinin eksikleri tespit ettirdiğini ileri sürerek, eksiklerin aynen ifasına, şayet aynen ifası mümkün olamayacak ise yüklenicinin yerine getirmesi gereken edimlerin müvekkili tarafından yaptırılması için gerekli malzeme ve işçilik giderlerinin tespiti ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesi ile de davalının edimlerini sözleşme koşullarına uygun olarak yapmaması nedeniyle oluşan ve aynen ifası mümkün olmayan 119.792,00 TL zararın tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı yüklenici şirket vekili, müvekkili tarafından inşaatın süresinde bitirilerek dairelerin 19.11.2011 tarihinde teslim edildiğini, müvekkili tarafından davacıya karşı fazla yapılan imalatlar nedeniyle tazminat davası açtıklarını, davacının iddia ettiği eksik ve ayıpların söz konusu olmadığını, inşaatın onaylı projelere göre yapıldığını, davacının ayıp ihbarlarını zamanında yapmadığını ve itirazi kayıt ileri sürmeden teslim alındığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporuna göre, eksik ve ayıplı işlerin toplam 113.552,00 TL olduğu, davalının yaptığı sözleşme dışı işlerden dolayı bu davada usulünce açılmış bir karşı davası olmadığı, takas ve mahsup talebinin de bulunmadığı, esasen bu hususların bir başka dosya ile dava konusu edildiği nazara alınarak bir indirime gidilmediği gerekçeleriyle davanın kısmen kabulü ile, 113.552,00 TL’nin dava tarihinden itibaren yasal faiziyle davalıdan tahsiline, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.

Kararı davalı yüklenici . .... .... vekili temyiz etmiştir.

Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili isteğine ilişkindir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle fazla imalat yapıldığından bahisle ileri sürülen mahsup itirazına karşılık, yüklenici tarafından müstakil bir dava açıldığının anlaşılmasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-Eksik işler bedeli hesaplanırken, arsa sahibine bırakılacak alanlardaki eksikler yanında ortak alanlarda da eksiklerin bulunması halinde, ortak alanlardaki eksiklerin arsa sahibinin taşınmazdaki hissesi oranında hesaplanması gerekir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda diğer eksiklerle birlikte ortak alanlara yapılan basketbol ve voleybol sahası bedeli ile granit söve bedelinin de hesaplaması yapılmış ise de, bu yerlerin ortak alan niteliğinde olduğu gözetilmeyerek, arsa sahibinin hissesi oranında hesaplama yapılması yerine, bedellerin tamamının hesaplanması ve mahkemece de bu şekilde hükme esas alınması hatalı olmuştur.

Mahkemece yapılacak iş, gerektiğinde bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak, anılan ortak alan eksiklerinin arsa sahibinin hissesi oranında hesaba dahil edilerek, sonucuna uygun şekilde karar verilmesinden ibarettir.

Hükmün belirtilen nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bent gereğince davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 1.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak, Yargıtay duruşmasında vekil ile temsil edilen davalıya verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.