Esas No: 2013/1416
Karar No: 2013/4342
Karar Tarihi: 25.03.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/1416 E.  ,  2013/4342 K.**

**"İçtihat Metni"**

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm süresi içinde duruşmalı olarak davalı-karşı davacı ... Satıhları Korozyondan Koruma vekili ile davalı ... Gemi Yapım Sanayi Ve Ticaret A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalılar vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalı ... Gemi Yapım San. ve Tic. A.Ş'nin alt işveren olduğu, davalı ... tersane işyerinde 2.9.2008- 26.2.2009 tarihleri arasında bakımcı ustası olarak çalıştığını davalı işverenin haklı ve geçerli neden olmaksızın iş akdini feshettiğini ancak kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer işçilik alacaklarının ödenmediğini bildirerek davalılardan tahsilini istemiştir.

Davalı, davacının işini yaparken işyerine ait boya pompasını kırarak brüt 30 günlük ücretini aşar şekilde zarara sebebiyet vermesi nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini bu nedenle davanın reddine, pompa bedeline yönelik olarak açtıkları karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, karşı davanın reddine, davacı ...’un davasının kısmen kabulü ile brüt 3351,94 TL kıdem tazminatı, brüt 2933,36 TL ihbar tazminatı, brüt 977,79 TL yıllık izin

2013/1416 -2013/4342 S/2

ücreti, brüt 8302,29 TL fazla çalışma alacağı, brüt 2594,47 TL hafta tatili çalışma alacağı ve brüt 361,50 TL genel tatil çalışma alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

Kararı davalı- karşı davacı ... A.Ş. ile davalı ... Gemi Yapım A.Ş. temyiz etmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin işverene zarar vermesi nedeniyle ve haklı olarak işverence feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (ı) alt bendinde, işverenin malı olan veya eli altında bulunan makine, tesisat, eşya ya da maddelere otuz günlük ücreti tutarını aşacak şekilde zarar vermesi halinde, işverenin haklı fesih imkânının bulunduğu belirtilmiştir.

İşçinin kusursuz olduğunun ortaya çıkması durumunda, işverenin haklı fesih imkânı olmadığı gibi işçinin kusuru belli bir yüzde ya da belli bir oran olarak saptanmışsa; zararın miktarının bu kusur nispetinde azaltıldıktan sonra otuz günlük ücreti aşıp aşmadığına bakılmalıdır.

Zararın işçinin kasıtlı davranışından ya da taksirli eyleminden kaynaklanmasının hukukî sonuca etkisi bulunmamaktadır. İşçinin kusuru ve zararı, ayrı ayrı uzman kişilerce belirlenmelidir. Zarar tutarı ile karşılaştırılacak olan işçinin otuz günlük ücretinin brüt ya da net olarak dikkate alınması gerektiği noktasında Yasada herhangi bir açıklık bulunmamakla birlikte, işçi lehine yorum ilkesi uyarınca brüt ücretin esas alınması gerekir. Otuz gün, bir aydan farklı bir kavramdır. Bu noktada işçiye aylık olarak ödenen ücret yerine, günlük yevmiyesinin otuz katı tutarı dikkate alınmalıdır.

Maddede sözü edilen ücret dar anlamda ücrettir. İkramiye, prim, fazla çalışma ücreti ve benzeri ödemeler bu maddede yer alan otuz günlük ücret içersinde değerlendirilmemelidir. Ancak, ücretin garanti ücret üzerine yapılan işe göre ilave ücret veya satış pirimi olarak belirlendiği hallerde, gerçek ücretin bu ödemelerin toplamı olarak değerlendirilmesi yerinde olur. Örneğin uygulamada uluslararası yük taşıyan tır şoförleri asgarî ücret ve sefer pirimi karşılığı çalışmaktadır. Sefer pirimi olarak adlandırılan kısım da dar anlamda ücrettir. Bu durumda maddenin uygulanması anlamında otuz günlük ücret, tır şoförleri yönünden her iki ödemenin toplamına göre belirlenmelidir.

2013/1416 -2013/4342 S/3

Zararın otuz günlük ücreti aşması durumunda işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin zararı derhal ödemiş ya da ödeyecek olması, işverenin bu hakkını ortadan kaldırmaz. İşverence zarar tutarının işçiden talep edilmemiş olması fesih hakkını ortadan kaldırmaz.

4857 sayılı İş Kanununun 26 ncı maddesi yönünden bir yıllık hak düşürücü süre, zarara neden olan olayın oluşumu tarihinden itibaren başlar. Ancak altı işgünlük ikinci süre, zarar miktarının belirlenmesinin ardından, bu durumun feshe yetkili makama iletilmesiyle işlemeye başlayacaktır. Zarar miktarının belirlenmesi bazen uzun zaman alabilir ve fesih hakkının kullanılması bakımından zarar miktarının belirlenmesi ve işçinin ücreti ile kıyaslanması zorunluluğu vardır.

Somut olayda davacının iş akdinin işverence haksız nedenle feshedildiğini beyanla dava açılmış ise de , davalı ... A.Ş, davacının boya pompasını getirirken kırdığını, davacının brüt 30 günlük ücretini aşar şekilde 6.000,00 TL zarar verdiğini beyanla davanın reddini ve karşı dava ile pompanın bedelini istemiştir. Davacı işçi pompanın kendisi tarafından düşürülüp hasarlanmadığı yolunda savunma getirmemiştir. Somut olayın, tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere, davacı makina dairesinde vinçin kancasını pompaya bağlayıp dışarı çıkarak vinç operatörüne işaret vermeye çalışırken vinç operatörünün vincin kancasını kaldırması nedeniyle pompanın zarar görmesi şeklinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.

Yapılacak iş; makine mühendisi olan bir bilirkişiye kusur incelemesi yaptırılarak pompanın kırılması ile sonuçlanan zararlandırıcı olayda davacının kusurunun olup olmadığı, varsa oranını belirleyip, ayrıca hasarlanan boya pompasındaki hasar bedeli de bilirkişi aracılığıyla tespit edilerek kusur durumuna göre davacının 30 günlük brüt ücretini aşar şekilde zarar oluşup oluşmadığının tespiti suretiyle feshin haklı nedenle yapılıp yapılmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, bunun sonucunda kıdem ve ihbar tazminatı ile davalı-karşı davacının davası hakkında çıkacak sonuca göre bir karar vermektir.

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin eksik araştırma ve inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalı- karşı davacı ile davalı ... Gemi Yapım San. ve Tic. A.Ş vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır.

2013/1416 -2013/4342 S/4

SONUÇ: Temyiz edilen kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davalı- karşı davacı ile davalı ... Gemi Yapım San ve Tic. A.Ş.'ne iadesine 25.3.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.