Esas No: 2013/9060
Karar No: 2013/18053
Karar Tarihi: 31.10.2013

**7. Hukuk Dairesi         2013/9060 E.  ,  2013/18053 K.**

**"İçtihat Metni"**

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü.

1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2-Davacı, davalıya ait ... Balık Restaurant da garson olarak çalıştığını, 30.07.2010 tarihinde haksız olarak iş akdinin feshedildiğini belirterek kıdem ve ihbar tazminatı, ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı davacının Belediyeye ait muhtelif işyerlerinde çalıştığını, 11.08.2010 tarihinde üst üste iki gün işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davacının 21/07/2007-30/07/2010 tarihleri arasında garson olarak istihdam edildiği, davacının 09/08/2010-10/08/2010 tarihlerinde işe gelmediğine dair davalı tarafça tutanak düzenlendiği, 11/08/2010 tarihli ihtarnameyle işverence iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunun 25/II-g maddesi uyarınca feshedildiğinin ihtar edildiği, ancak davacının tutanak tarihinden önce işten davalı tarafça çıkarıldığı, çıkarmanın haklı nedene dayandığının ispatlanamadığı belirtilerek, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamıyla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.

4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır.

İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz.

Somut olayda davacı iş sözleşmesinin 30.07.2010 tarihinde işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini, davalı ise davacının üst üste iki gün devamsızlık yapması nedeniyle 11.08.2010 tarihinde haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Davalı, davacı hakkında 09-10/08/2010 tarihleri için devamsızlık tutanağı düzenlemiştir. Davalı tanığı ... ise devamsızlık tutanaklarının doğru olup imzaların kendisine ait olduğunu kabul etmiştir. Ayrıca davalı 16.08.2010 tarihli noter bildirimi ile davacının 09-10/08/2010 tarihlerinde mazeretsiz olarak devamsızlık yapmış olması nedeniyle sözleşmenin 4857 sayılı İş Kanunun 25/2-g maddesi uyarınca feshedildiğini davacıya bildirmiştir. Davacı tanığı ..., kendisinin 2005-2010 yılları arasında davalı işyerinde çalıştığını, 2010 yılı Temmuz ayında ise davacıyı ziyarete geldiğinde davacının işten çıkarıldığını duyduğunu, diğer davacı tanığı eniştesi ... ise 2010 yılının Temmuz ayının sonlarında davacının yanına gittiğinde patronuyla tartıştığını ve işine son verildiğinin söylendiği belirtmiştir. Davacı tanıklarından ...’ın fesihle ilgili bilgisi duyuma dayalı olduğundan, diğer davacı ...’in ise davacının eniştesi olup akrabası olması nedeniyle beyanlarına itibar edilmemesi gerekmektedir. Davalı işveren ise, davacının yapmış olduğu devamsızlıkları tutanak altına almış ve tutanak da imzası bulunan ...’i tanık olarak dinletmiş ve tutanakların doğru olduğunu ispatlamıştır. Davalı 16.08.2010 tarihinde ise noter bildirimi ile haklı fesih hakkını kanunen kullanması gereken 6 günlük hak düşürücü süre için de kullanmıştır. Bu nedenle iş akdinin feshi ile ilgili olarak ispat yükü kendisinde olan davalı taraf davamızda davacının iş sözleşmesinin feshi açısından 4857 sayılı İş Kanunun 25/2-g maddesi şartlarının oluştuğunu ispatlamıştır. Hal böyle olunca işveren tarafından devamsızlık haklı nedeni ile iş sözleşmesi feshedilen davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır. Bu nedenle mahkemenin davacının iş sözleşmesinin devamsızlık tutanaklarından önce 30.07.2010 tarihinde davalı tarafından haksız olarak feshedildiği davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığının kabulü ile karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 31.10.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.