Esas No: 2007/4540
Karar No: 2007/6002
Karar Tarihi: 04.10.2007

**(Kapatılan)15. Hukuk Dairesi         2007/4540 E.  ,  2007/6002 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat ... ile davalılar ... vs. vekili avukat ... ve vekili avukat ... .... Davalı ... gelmedi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, 19.08.1987 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşaata başlanabilmesi için gerekli yetkinin verilmesi ve sözleşmede kararlaştırılan rayiç arsa bedeli karşılığı bir buçuk trilyon lira cezai şart alacağının davalı arsa sahiplerinden tahsiline ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karar davacı yüklenici şirket vekilince temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle sözleşmenin 18.maddesinde yer alan cezai şart hükmü seçimlik nitelikte olup, akdin ifası için yetki isteyen davacının seçimlik cezayı talep etmesi mümkün olmadığı gibi, arsa bedelinin tamamının cezai şart olarak diğer tarafa ödeneceğine ilişkin hüküm ahlak ve adaba aykırı olup batıl olduğundan ( HGK’nın 20.03.1974 gün ve 1970/T-1053 E 1974/222 K sayılı kararı) ve davanın bu bölümünün reddinde bir isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2) Davacı yüklenici şirketin ifaya izin yönündeki temyiz itirazlarına gelince;

Bilindiği gibi, tapuda arsa payı devri karşılığında inşaat yapım sözleşmelerinin taraflardan birinin tek taraflı irade beyanıyla ve BK’nın 369.maddesinde sayılan hal dışında feshi mümkün olmayıp, akdin feshi için eser sözleşmesinin taraflarının iradelerinin bu yönde birleşmesi, aksi takdirde mahkemeye açılacak fesih davası sonucunda mahkemece akdin feshine karar verilmesi gereklidir. Dava konusu olayda bu davanın açılmasından önce taraflarca çeşitli davalar açılmış, arsa sahiplerince ikame olunan akdin feshi davası reddedilmiştir. Yanlarca imzalanan taksim sözleşmesinin geçersizliği de kabul edildiğinden önceden davacı yükleniciye bırakılması gereken ve halen 6 parsel no’sunda kayıtlı bulunan arsaya yapılacak inşaatın da taraflar arasında sözleşmedeki paylaşım oranında paylaşılmak üzere davacı yüklenici tarafından bedelsiz olarak inşa olunup arsa sahiplerine isabet edecek bağımsız bölümlerin kendilerine teslimi gerekir. Şüphesiz taksim sözleşmesinin geçersiz olması nedeniyle genel paylaşımda bir haksızlık ortaya çıkacak ise tarafların bu konuda haklarının saklı olduğu da ortadadır.

Şu hale göre, 6 parseldeki inşaat sözleşmesi fesh edilmeyip yürürlüğünü koruduğuna ve davacı yüklenici de bu arsa ile ilgili olarak inşaat yükümlülüğünü yerine getirmek zorunda olduğuna göre, mahkemece inşaata başlanılması ve bitirilmesi bakımından gerekli yetki ve iznin davacı yükleniciye verilmesi lazım gelir.

Bu nedenlerle, mahkemece cezai şart alacağının reddine ilişkin hüküm yerinde ise de akdin yürürlükte olduğu gözetilmeden arsa sahiplerinin tek taraflı fesih beyanıyla akdin bozulduğu kabul edilerek izin talebinin dahi reddi doğru olmadığından kararın bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ:Yukarıda 1.bentte yazılı nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 500,00 YTL duruşma vekillik ücretinin davalılardan alınıp vekille temsil olunan davacıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 04.10.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.