Esas No: 2011/102
Karar No: 2011/250
Karar Tarihi: 29.04.2011

**Hukuk Genel Kurulu         2011/13-102 E.  ,  2011/250 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : Ankara 4. Tüketici Mahkemesi

TARİHİ : 05/11/2010

Taraflar arasındaki “borçsuzluğun tespiti ve istirdat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 4.Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 20.11.2009 gün ve 2009/329 E.- 474 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 24.05.2010 gün ve 964  E., 7023  K. sayılı ilamı ile;

(...Davacı, Altındağ İlçesi Gültepe Bölgesi ...ada C,1-.Blok ...Kat ..nolu  konutun su aboneliğinin tesisi için davalı kuruma müracaatta bulunduğunu, davalının abonelik için kanal katılım payı olarak talep ettiği 124,32 TL ödediğini, kalan 1.320 TL ‘nin taksite bağlandığını ve kendisinden senetler aldığını bu talebin yasal dayanağının olmadığını, bu nedenle ödediği bedelin iadesine, verilen senetlerin iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının satın aldığı meskenin olduğu yerde ada dışı ana kanalizasyon toplama kanallarını belediyenin yaptığını, Aski Tarifeler Yönetmeliğinin 39.maddesi gereğince davacının kanal katılım payı ödemesi gerektiğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş;hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, davacının satın aldığı konuta su abonesi olmak için kanal katılım payı ödemekle yükümlü olup olmadığı konusundadır. 2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanununun Kanalizasyon Harcamalarına Katılma Payı başlığı altında 87.maddesi "Belediyelerce ve belediyelere bağlı müesseselerce, aşağıdaki şekilde kanalizasyon tesisi yapılması halinde, bunlardan faydalanan gayrimenkullerin sahiplerinden, kanalizasyon harcamalarına katılma payı alınır:

a)Kanalizasyon tesisi yapılması,

b)Mevcut tesislerin sıhhi ve fenni şartlara göre ıslah edilmesi iki ve daha fazla yol kenarında bulunan gayrimenkuller hangi yoldaki kanalizasyona bağlanmış ise, payın hesabında yola ait kanalizasyon giderleri nazara alınır. " düzenlemesi getirmiştir. Aynı yasanın 88.maddesi su tesisleri için 87.maddeye paralel bir düzenleme öngörmüştür.

ASKİ Tarifeler Yönetmeliğinin 39.maddesi "2464 Sayılı Belediye Gelirleri Kanunun 87. Ve 88.maddeleri gereği bir programa göre yapılacak yani; içme, kullanma, endüstri suyu ve kanalizasyon yatırımları ile mevcutların genişletilmesi (tevsi), iyileştirilmesi (ıslahı) amacıyla yapılan harcamalar ve istek üzerine ASKİ Genel Müdürlüğünce yapılacak işlerin toplam yatırım giderleri tesislerin hizmet edeceği saha dahilindeki gayrimenkullerin sahiplerinden su ve kanalizasyon tesisleri harcamalarına katılma payı alınır.

Su ve Kanalizasyon şebekelerine katılma paylarının binasız arsanın vergi değeri payına isabet eden kısmı, inşaat ruhsatının alınması aşamasında avans olarak tahsil edilir.

Bina tamamlandıktan sonra bağımsız bölümlere veya binanın tamamına tek su aboneliği verilmesi sırasında arsa değeri üzerinden alınan avans düşülerek, yapı değerinin emlak vergi beyanı üzerinden ayrıca %2 oranından fazla olmamak üzere katılım payı tahsil edilir" düzenlemesini getirmiştir.

Yukarıda belirtilen yasa ve tarifeler yönetmeliği hükümleri birlikte değerlendirildiğinde davalı tarafça yeni kanalizasyon ve içme suyu tesisleri yapılmış veya mevcutların iyileştirilmesi yapıldığı taktirde, tesislerin hizmet edeceği saha dahilindeki gayrimenkul sahiplerinden yönetmelikte belirlenen ilkelere göre su ve kanalizasyon tesisleri katılım payı talebe hakkı vardır. Ancak bu katılım payı davalı tarafça hizmet götürülmesi koşuluna bağlı olarak alınır. Bu durumda hizmet götürüldüğünün davalı tarafça kanıtlanması halinde davacı katılım payının yüklenici veya kendisi tarafından ödendiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Bu durumda  dosyada mevcut ASKİ Genel müdürlüğü tarafından Ankara Büyükşehir belediyesi Hukuk Müşavirliğine hitaben gönderilen 19.06.2009 tarihli yazıda aboneliğe konu binanın cephesinin bulunduğu Mevlana caddesinde 30.05.1994 yılında işletmeye alınan pis su hattının mevcut olduğu,binanın deşarjının bu hatta verildiğine ilişkin cevabi yazı içeriği de gözetilerek, davalı tarafça yeni kanalizasyon ve içme suyu tesisleri yapılmış veya mevcutların iyileştirilmesi çalışması olup olmadığına dair  tarafların delilleri toplanıp gerektiğinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir...)

gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava; su aboneliği nedeniyle ödenen kanal katılım payı ve şebeke hissesi yönüyle borçsuzluğun tespiti ile ödenen bedelin iadesi istemine ilişkindir.

Yerel mahkeme verdiği ilk kararında, “2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu’nun 87 ve 88.maddeleri ile ASKİ Tarifeler Yönetmeliğinin 39.maddesi ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 31.maddesi hükümlerini değerlendirmeye tabi tutarak, davacının yapı kullanma izni olan binadaki konutuna su aboneliği talep ettiği, İmar Müdürlüğü yazısına göre kanal katılım bedelinin ödendiğinin belirtildiği ve su aboneliği başvuru tarihinin iskan tarihinden sonra olduğu” gerekçeleri benimsenerek, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece;yukarıda başlık bölümünde yer alan gerekçe ile karar bozulmuştur.

Yerel mahkeme direnme olarak adlandırdığı kararında, önceki gerekçeleri yanında “İmar Kanunu'nun 23/6.maddesinde " Toplu mesken alanlarında alt yapı tesisleri belediyelerce onaylı projesine göre ilgili şahıs veya kurumlarınca yapılmışsa belediyece alt yapı hizmetleri nedeniyle hiç bir bedel alınmaz."  hükmü ile 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu'na 5492 Sayılı Kanunun 2.maddesiyle eklenen Ek 9.maddesinin 2.fıkrasında "Toplu Konut idaresi tarafından yapılacak veya yaptırılacak her türlü alt yapı ve üst yapı inşaatlarıyla ilgili olarak 26.05.1981 tarihli Belediye Gelirleri Kanunu'nun ek 6.maddesinde yer alan bina inşaat harcı ve 84 üncü maddesinin (1) ve (2) numaralı bentlerinde yer alan çeşitli harçlar, Kanundaki tarifesinde belirtilen en az tutarlar üzerinden alınır. Bu harçlar dışında her ne ad altında olursa olsun hizmet karşılığı olsa dahi başka ücret veya bedel alınamaz." gerekçesine dayanmıştır.

Şu hale göre, yerel mahkeme, ilk kararının gerekçesinde yer vermediği 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 23/6 ve 2985 sayılı Toplu Konut Kanunu’nun Ek 9.maddesi hükümlerini değerlendirmeye tabi tutmak suretiyle, belirtilen bu yasal hükümler gereğince de toplu konut alanında alt yapı hizmeti verilse dahi bu bedellerin istenemeyeceği gerekçesiyle yeni bir hukuki olguya dayalı olarak direnme olarak adlandırdığı kararı vermiştir. Hükmü davalı vekili, temyiz etmiştir.

Hukuk Genel Kurulu'ndaki görüşme sırasında, işin esasının incelenmesinden önce, bu  kararın gerçekte yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı;dolayısıyla, temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulu'nca mı, yoksa Özel Dairece mi yapılması gerektiği hususu, ön sorun olarak tartışılıp, değerlendirilmiştir.

Bilindiği üzere;direnme kararının varlığından söz edilebilmesi için mahkeme bozmadan esinlenerek yeni herhangi bir delil toplamadan önceki deliller çerçevesinde karar vermeli; gerekçesini önceki kararına göre genişletebilirse de değiştirmemelidir (HUMK. m.429).

Eş söyleyişle;mahkemenin yeni bir delile veya bilgiye dayanması, ilk kararının gerekçesinde dayandığı hukuki olgunun yanında veya dışında yeni bir hukuki olguya dayanarak ve gerekçesini de bu yeni hukuki olgu yönünde değiştirerek karar vermiş olması hallerinde, direnme kararının varlığından söz edilemez.

Yukarıda belirtildiği üzere, yerel mahkeme ilk kararında “davacının yapı kullanma izni olan binadaki konutuna su aboneliği talep ettiği, su aboneliği başvuru tarihinin iskan tarihinden sonra olduğu” yönündeki hukuki olguyu gerekçesinde benimsemiş iken, Özel Daire bozmasından sonra önceki dayanılan hukuki olgular yanında daha önce gerekçede yer almayan yeni bir hukuki olguya dayalı olarak bu kez “toplu konut alanında alt yapı hizmeti verilse dahi bu bedellerin istenemeyeceği” gerekçesini benimsemiş; hükmünü de bu yeni hukuki olguyu içeren gerekçeye dayalı olarak oluşturmuştur.

O halde mahkemenin direnme olarak adlandırdığı temyize konu karar; usul hukuku anlamında direnme kararı olmayıp, yeni bir hüküm niteliğindedir.

Hal böyle olunca; kurulan bu yeni hükmün temyizen incelenmesi görevi Hukuk Genel Kurulu’na değil, Özel Daireye aittir.

Bu nedenle, yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

S O N U Ç : Yukarıda gösterilen nedenlerle davalı vekilinin yeni hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 13.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,  29.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.