Esas No: 2015/9013
Karar No: 2018/3628
Karar Tarihi: 11.06.2018

**23. Hukuk Dairesi         2015/9013 E.  ,  2018/3628 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın kabulüne, karşı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl ve birleşen davada davalı-karşı davada davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Asıl davada davacı vekili, müvekkili arsa sahibi ile davalı yüklenici arasındaki ....08.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği yüklencinin taşınmaz üzerinde zemin + ... kat ve her katta ... daire olmak üzere toplam ... daire yapacağını, dairelerin %...'si ile ... yerlerinin %...'unun müvekkiline ait olacağının kararlaştırıldığını, yüklenicinin zemin+ ... kat inşaa ederek zemindeki işyerleri üzerinde bulunan asma katları üzerine de iki tane bağımsız daire yaparak fazladan bağımsız bölüm elde ettiğini ileri sürerek, müvekkilinin uğramış olduğu zararların öncelikle ayni olarak tespiti ile yapılacak tadilat giderlerinin davalıya yükletilmesine, olmadığı takdirde bedelinin tespit edilerek tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiş, karşı davasında, müvekkili yüklencinin sözleşme gereği edimlerini yerine getirdiğini, ancak hak ettiği bir kısım bağımsız bölümlerin arsa sahibince tapuda ferağının yapılmadığını ileri sürerek, sözleşme uyarınca birinci katta bulunan ... no lu daire, zemin kattaki depo, 69 metrekarelik işyeri ve zemin kattaki işyerlerinin tapuda ferağının verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili, projesinde sığınak olarak binaya terki gereken alanın yüklenci davalı tarafından işgal edildiğini ileri sürerek, yapı ruhsatına uygun olarak sığınak niteliğindeki bölümün her tür tadilat masrafı yüklenciye ait olmak üzere binaya terki ile tahsisine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamından; dava konusu arsa üzerinde yapılan bina, daire ve işyerlerinin arsa sahibi veya yüklenici arasında ne şekilde taksim edildiğine ilişkin sözleşmede belirleme olmadığı ve karşı davacı yüklenicinin bu konuda delil de ibraz etmediği, binanın .... katının imar mevzuatına göre inşaa edilmesinin mümkün olmadığı, kapıcı dairesinin zemin katta projesine uygun olarak yapıldığı, sözleşmede asma katlarda bağımsız daire yapılacağına ilişkin hükmün bulunmaması, zemin kattaki ... yerlerinin üzerinde bulunan asma katların projeye aykırı olarak kapatılıp apartman içinde bağımsız kapı açmak suretiyle ayrı iki daire oluşturulduğu, bu durumun yapılan keşifler ve bilirkişi raporları ile sabit olduğu ve fiili durumun mimari projeye aykırı olduğunun sübut bulduğu, zemin kat ve bodrum kattaki fiili yapılaşmanın yapı ruhsatına uygun hale getirilerek apartmanın ortak kullanımına terkine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, asıl davanın kısmen kabulüne karşı davanın reddine ve birlşeen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, asıl ve birleşen davada davalı – karşı davacı vekili temyiz etmiştir.

...) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, hükmü temyiz eden asıl ve birleşen davada davalı – karşı davacı vekilinin birleşen davadaki tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

...) Asıl ve karşı dava açısından temyiz itirazlarına gelince; taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre zemin+... kat olarak bina inşaa edileceğinin kararlaştırıldığı, ancak kamu düzeninden olan imar mevzuatı gereği binanın zemin+asma kat+... kat olarak inşaa edilebildiği, asma katların zemindeki işyerlerine ait olduğu, ancak işyerlerinden ayrı olarak fiilen iki ayrı bağımsız bölüm hâline getirildiği, sözleşmedeki paylaşım oranında arsa sahibine işyerleri için %... - daire niteliğindeki bağımsız bölümler için % ... oranının belirlendiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Ne var ki, hangi bağımsız bölümün yükleniciye hangi bağımsız bölümün arsa sahibine özgülendiği mahkemece net olarak tespit edilmemiş olup, bu paylaşımın belirlenmesi gerek asıl ve gerekse de karşı dava açısından önem arz etmektedir. Yine, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taraflara karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerden olup, 818 sayılı BK'nın 81. (TBK'nın 97.) maddesine göre, karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemez. Bu durumda mahkemece, tarafların fiili olarak kullanımında olan bağımsız bölümler ile satışı yapılan bağımsız bölümlerin arsa sahibi ya da yüklenciden kime özgülendiği net olarak belirlenip, sözleşmedeki paylaşım oranına göre asıl davada davacı arsa sahibinin hak sahibi olup olmadığı saptanmalı, daha sonra yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirip getirmediğinin belirlenmesi gereklidir. Yüklenicinin edimlerini tam olarak yerine getirmesi, arsa sahibinin alacaklı olduğu bedel (tadilat masrafları, kira tazminatı, eksik ve ayıplı ...) olması halinde yüklenciye mahkeme veznesine depo etmesi için süre verilmeli ve depo edilmesi hâlinde birlikte ifa kuralı gereği asıl ve karşı davanın ayrı ayrı kabulüne karar verilmesi gereklidir.

Mahkemece yukarıda açıklanan ilkelere aykırı olarak eksik incelemeye dayalı infaza kabil olmayacak şekilde karar verilmesi hatalı olup, hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle asıl ve birleşen davada davalı – karşı davacı vekilinin birleşen davadaki tüm temyiz itirazlarının reddine, (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, diğer temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl ve birleşen davada davalı – karşı davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, ....06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.