Esas No: 2015/1965
Karar No: 2018/3372
Karar Tarihi: 25.04.2018

**6. Ceza Dairesi         2015/1965 E.  ,  2018/3372 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇLAR : Yağma, nitelikli cinsel saldırı

HÜKÜM : Mahkumiyet, Beraat

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanıklar ... ve ... hakkında katılan ...'na yönelik yağma, sanık ... hakkında katılana yönelik nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanık ... hakkında katılana yönelik nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan beraat hükmünün temyiz incelemesinde,

1-)Katılan hakkında düzenlenen Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 15.12.2011 tarih ve 2011/4019 sayılı raporda mağdurun ''...kişinin yaşı ve genel kuvvet durumu göz önüne alındığında 28.07.2010 tarihinde mağduru bulunduğu iddia edilen cinsel saldırı ve yağma suçuna karşı TCK'nın 102/3-a maddesi kapsamında kendisini beden ve ruh bakımından savunabilecek durumda olmadığı,'' tıbbi kanaatinin bildirildiğinin anlaşılmış olması karşısında, eylemin birden fazla kişi tarafından birlikte, konutta, beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan kişiye karşı, geceleyin işledikleri gözetilerek sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (c), (d), (e) ve (h) bendleri ile uygulama yapılması gerekirken, aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken, (e) bendinin değerlendirmeye esas alınmaması;

2-) Sanıklar mağdurun evine birlikte gelip içeri girdikten sonra, sanık ... mağdura nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu sırada sanık ...'ın yanında bulunduğunun, TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olup eylemi sanık ... ile birlikte işlediğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında sübut bulan nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyeti yerine delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülerek yazılı biçimde beraatine karar verilmesi,

3-) Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 15.12.2011 tarih ve 2011/4019 sayılı rapor içeriğinden cinsel saldırı eyleminin beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olan mağdura karşı işlendiğinin anlaşılması karşısında, sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nın 102. maddesinin 3. fıkrasının (a) bendi ile uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi ve hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58. maddesi ile 5237 sayılı Kanunun 102. maddesinde yer alan cinsel saldırı suçunun yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 7. maddesinin 2. fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur," hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, yapılan uygulama ve karşılaştırmanın denetlenebilir ölçüyle hükmün gerekçesinde gösterilmesi gerektiği nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

4-) 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... savunmanları ile katılan ... vekilinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, kararın açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 25.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.