Esas No: 2015/4023
Karar No: 2015/12869
Karar Tarihi: 17.12.2015

**20. Hukuk Dairesi         2015/4023 E.  ,  2015/12869 K.**

**"İçtihat Metni"**

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : Akdağmadeni Asliye Hukuk Mahkemesi

TARİHİ : 22/01/2013

NUMARASI : 2010/188-2013/23

DAVACI : Orman Yönetimi

DAVALILAR : N.. E.. mirasçıları H.. E.. ve Ark.

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davacı Orman Yönetimi vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü:

K A R A R

Yozgat ili, Akdağmadeni ilçesi, Gökdere köyü, 107 ada 7 parsel sayılı, 10.871,00 m2 yüzölçümlü, tarla nitelikli taşınmaz kazandırıcı zaman aşımı zilyetliği ve 1981 yılı vergi kaydına dayanılarak tespit edilmiş, tesbitin 27.10.1993 tarihinde itirazsız kesinleşmesi üzerine davalılar murisi N.. E.. adına tescil edilmiştir.

Davacı Orman Yönetimi 10.05.2001 günlü dilekçesiyle; tapuda davalılar murisi adına kayıtlı Gökdere köyü 107 ada 7 sayılı parselin orman sayılan yerlerden olduğunu, bu niteliği gözetilmeden davalılar adlarına tesbit edilip yolsuz olarak tapuya tescil edildiğini iddia ederek, taşınmazın davalılar adına olan tapu kaydının iptali ile orman niteliği ile Hazine adına tescilini istemiştir.

Mahkemece davanın kabulüne, davalılar murisi adına olan tapu kaydının iptaline ve orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş; davalılar M.. E.. ve H.. E.. tarafından hüküm temyiz edilmiş, Dairemizin 21.02.2010 tarih ve 2009/18349 E. - 2010/401 K. sayılı ilâmı ile özetle: “Her ne kadar karara dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunda çekişmeli parselin orman sayılan yerlerden olduğunun bildirildiği gerekçe olarak gösterilmişse de, hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunda çekişmeli parselin, öncesi itibariyle meşelik olduğu, eğiminin % 7 - 10 olduğu ve sonuç olarak orman sayılmayan yerlerden olduğu bildirilmiştir.

Diğer taraftan, mahkemece çekişmeli parselin komşuları olan taşınmazların tesbit tutanakları ve dayanakları getirtilmemiş, çekişmeli parselin bulunduğu yeri ne olarak nitelendirdikleri araştırılmamış, hükmen dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunda çekişmeli parselin öncesi itibariyle yapraklı çalılık rumuzu ve yeşile boyanarak gösterilen alanda yer aldığı belirtildiği ve taşınmazın işaretlendiği yerde yüksekliği belirten münhaniler oldukça sık geçtiği halde eğimin ne şekilde % 7 - 10 olduğu tartışılmamış, eğim teknik aletler yardımıyla ve münhaniler yardımıyla ölçülmemiş, taşınmazın üzerinde önceden bulunduğu bildirilen meşelerin türü, maki ya da orman ağacı olup olmadığı araştırılmamış, taşınmazın konumu komşu parseller ve geniş çevresi ile birlikte memleket haritasında işaretlenmemiştir.

Orman sınırlandırılması yapılmayan veya sınırlandırılmanın ilk olarak yapıldığı yerlerde, bir yerin orman niteliğinin ve hukuki durumunun 3116, 4785, 5658 ve 6831 sayılı kanun hükümlerine göre çözümlenmesi gerekir. 3116 sayılı Kanun ile sadece hangi nitelikteki taşınmazların devlet ormanı sayılacağını göstermiş ve devlet ormanlarının kadastrosunun yapılmasını öngörmüştür. 13.07.1945 tarihinde yürürlüğe giren 4785 sayılı Kanunun 1. maddesi gereğince 2. maddesinde sayılan istisnalar dışında bütün ormanlar devletleştirilmiş, devletleştirilen ormanlardan bazıları sonradan yürürlüğe giren 5658 sayılı Kanun ile iadeye tabi tutulmuş ve iadenin koşulları aynı yasada gösterilmiştir. Yüksek eğimli funda ve makilerle kaplı alanlar orman ve toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesi kapsamı dışında aynı yasanın 1. maddesinin birinci fıkrası gereğince orman sayılan yerdir. Bilimsel ve teknik olarak ve 15.07.2004 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23/P maddesi gereğince eğimi % 12'yi geçen yerler orman ve toprak muhafaza karakteri taşıdığından aynı yönetmeliğin 26/i bendi gereğince orman olarak sınırlandırılır.

O halde; mahkemece, çekişmeli parselin komşu parsel ve dayanakları, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında bu konuda uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir fen elemanı marifetiyle yeniden yapılarak inceleme ve keşifte çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğraflarında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; taşınmazın bitki örtüsü, üzerindeki ağaçların cinsi sayısı, kapalılık, hakim ağaç türü, maki cinsi meşe ya da orman ağacı olup olmadığı detaylı olarak saptanmalı, eğimi eğim ölçer klizimetre ve memleket haritasındaki münhaniler yardımıyla teknik olarak ölçülmeli, tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı; öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu, yukarıda değinilen memleket haritası, amenajman ve hava fotoğrafları fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı; taşınmazın orman içi açıklığı olup olmadığı üzerinde durulmalı; tüm deliller birlikte değerlendirip, oluşacak sonuç çerçevesinde orman içi açıklıkların özel mülkiyete konu teşkil edecek biçimde tapuya tescil edilemeyeceği, etrafındaki orman alanları ile bütünlük arz eden ve orman sayılan yerlerden olduğu düşünülerek bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.” denilerek bozulmuştur.

Mahkemece bozmaya uyulmasının ardından davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde, 27.10.1993 tarihinde kesinleşen arazi kadastrosu bulunmaktadır. Dava tarihinden önce yapılmış orman kadastrosu yoktur.

İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi heyeti tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırma sonucunda çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu belirlenerek yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usûl ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 17/12/2015 gününde oy birliği ile karar verildi.