Esas No: 2013/19084
Karar No: 2013/25767
Karar Tarihi: 26.12.2013

**6. Ceza Dairesi         2013/19084 E.  ,  2013/25767 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Yağmaya teşebbüs, suç örgütü kurmak yöntmek ve üye olmak, suç örgütüne yardım etmek, tefecilik, dolandırıcılık, tehdit, kasten yaralama, rüşvet vermek, bedelsiz senedi kullanma

HÜKÜM : Kısmen Mahkumiyet-Kısmen Beraat- Kısmen Düşme

Yerel Mahkemece verilen hüküm sanıklar ..., ... ve ... savunmanları tarafından duruşmalı olarak da temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Hükmedilen cezaların sürelerine göre, sanıklar ... ve ... savunmanlarının, yasal süresinde ileri sürülmediği ve hükmedilen cezaların sürelerine göre de duruşmalı incelenmesi olanaklı bulunmadığı için sanık ... savunmanının duruşmalı inceleme isteminin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 318. maddesi gereğince REDDİNE.

I- Sanık ... hakkında suç örgütü kurma; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında suç örgütüne üye olma; sanık ... hakkında suç örgütüne yardım etme; sanık ... hakkında tefecilik; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ... hakkında katılan ...'e yönelik tehdit; sanık ... hakkında yakınan ...'e yönelik tehdit, yakınan ...'ya yönelik yağmaya kalkışma; sanıklar ... ve ... hakkında katılan ...'e yönelik dolandırıcılık, sanık ... hakkında yakınan ...'e yönelik dolandırıcılık, sanık ... hakkında rüşvet ve bedelsiz senedi kullanma suçlarından kurulan hükümlerin incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... savunmanları, Cumhuriyet Savcısı, katılanlar Hazine ve ... vekillerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

II-Sanıklar ... ve ... hakkında tefecilik; sanıklar ... ve ... hakkında yakınan ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma; sanıklar ... ve ... hakkında yakınan ...'e yönelik tehdit; sanıklar ..., ..., ... hakkında yakınan ...'na yönelik yağmaya kalkışma suçlarından kurulan hükümlerin incelemesine gelince;

Yakınan ...'e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun silahla işlendiğinin gözetilmemesi temel ceza belirleme gerekçesi karşısında sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamış,

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Kendisini vekille temsil ettiren katılan ... lehine karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanacak vekalet ücretine hükmedilmemesi,

2- Sanıklar ..., ..., ..., ... ve ...'in örgüt üyeliğinden hükümlülüklerine karar verilmediği halde, haklarında TCY'nin 58. maddesinin 9. fıkrasının uygulanmasına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ... savunmanları, sanık ... ile katılan ... vekilinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hükümden sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında tekerrür uygulanması ile ilgili bölümlerin çıkarılması, hüküm fıkrasına "Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir olunan 2.400 TL avukatlık ücretinin sanıklar ... ve ...'dan alınarak kendisini vekille temsil ettiren katılan Hazineye verilmesine" tümcesi eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III- Sanık ... hakkında suç örgütüne üye olma, yakınan ...'e yönelik tehdit, yakınan ...'na yönelik yağmaya teşebbüs; sanıklar ..., ... ve ... hakkında yakınan ...'e yönelik yağmaya teşebbüs; sanık ... hakkında yakınan ...'e yönelik kasten yaralama, yakınan ...(...) (...)'e yönelik dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlerin incelemesine gelince;

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; yakınan ...'e yönelik yağmaya teşebbüs suçunun sanıklar ... ve ... tarafından, yakınan ...(...) (...)'e yönelik dolandırıcılık suçunun sanık ... tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- UYAP sisteminden alınan sanık ...'a ait nüfus kaydına göre, sanığın hüküm tarihinden sonra 10.01.2013 tarihinde öldüğünün anlaşılması karşısında, bu durum araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCY’nin 64/1. maddesinin uygulama olanağının değerlendirilmesi zorunluluğu,

2- Yakınan ...'in sanık ...'tan faizi ile ödemek üzere 10.000 TL borç aldığı, faizine karşılık da sanığın ailesi, dostları ile yakınanın işyerine gelip balık yemeleri hususunda anlaştıkları, yakınanın aldığı paraya karşılık sanığa boş senet verdiği, sanığın ilk ay alınan paranın faiz bedeli olarak yaklaşık 500 TL'lik balık ile 500 TL nakit aldığı, daha sonraki aylarda her ayın on beşinde işyerine kendisi veya sanık ...'ın gelerek 1.000 TL. para aldıkları, ondört ay boyunca yakınanın aldığı paranın faizini ödediği, daha sonra sanığa vermiş olduğu boş senedi alarak yerine 10.000 TL'lik senet verdiği, 2010 yılı Mart ayı başlarında sanıklar ... ve ...'ın verilen paranın faizini almaya yakınanın işyerine geldikleri, yakınanın "Şu anda param yok sonra vereyim" dediği, sanık ...'ın "Kimse bizim haracımızı yiyemez, ben özel harekatı buraya getirtir, bu parayı senden alırım. Benim emniyette tanıdıklarım var. Siz PKK'lısınız, sizin ne olduğunuzu ben biliyorum. Sizi rezil edeceğim, size neler yapacağım. Senin başına ne işler örüyorum gör, sen gününü göreceksin, seni mahvedeceğim" dediği, daha sonraları sanık ...'ın yanında sanıklar ... ve ... ile birlikte yakınanın işyerine gelerek tehditlerde bulunduğu, bu olayların olduğu dönemler içerisinde sanık ... ve yanındaki kişilerin yakınanın işyerine gelerek ücret vermeden yemek yediklerinin anlaşılması karşısında;

a- Yakınanın işyerinde işlenen yağma suçunun, 5237 sayılı TCY'nin 149. maddesinin 1. fıkrası ( d ) bendine de aykırı olduğunun gözetilmemesi,

b- Yağma suçunun tamamlandığı gözetilmeden kalkışma aşamasında kaldığı kabul edilerek sanıklar ... ve ...'ın cezalarından 5237 sayılı TCY'nin 35. maddesi ile indirim yapılması,

c- Sanık ...'ın yüklenen yağma suçundan cezalandırılması yerine yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraatına karar verilmesi,

3- Yakınan ...'in, kovuşturma aşamasında şikayetinden vazgeçtiğinin anlaşılması karşısında; şikayete bağlı olan kasten yaralama suçu açısından, sanık ...'a 5237 sayılı TCY'nin 73/6. maddesi gereğince şikayetten vazgeçmeyi kabul edip etmediği sorularak, kabul etmesi halinde, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi gereğince kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4- Yakınan ...(...) (...)'e yönelik dolandırıcılık suçunda;

a- Cumhuriyet Savcısının esas hakkında görüşünü açıkladığı 07.02.2012 tarihli oturumda yakınana yönelik eylem nedeniyle tanıkların dinlenememesi nedeniyle yargılamanın devam edeceği belirtilerek bu olaya ilişkin davanın ayrılmasının talep edildiği, mahkemece bu olaya ilişkin tanıkların adresleri tespit edilemediğinden dinlenmelerinden vazgeçilmesine karar verildikten sonra Cumhuriyet Savcısının usulüne uygun şekilde esas hakkındaki görüşü alınmadan hüküm kurulması suretiyle CMK.nun 216. maddesine aykırı davranılması,

b- Yargıtay 15. Ceza Dairesi'nin 2012/772-2013/14574 sayılı kararında da belirtildiği üzere 5237 sayılı TCY'nin 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Yasası'nın 65/2. maddesinde “serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı Yasa'nın 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir. Aynı Yasa'nın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir. Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir. Somut olayda; emlakçılık ve komisyonculuk yapan sanığın, ...'e ... tarafından, satışı yapılması için vekalet verilen ... ilçesi 3128 ada 7 parsel sayılı taşınmazı hileli davranışlarla kendi adına satın aldığı gibi sanığın yaptığı emlak komisyonculuğu işi karşılığında aldığı bedeller için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu düzenlemeyip fatura düzenlemek zorunda olduğu, ticari mahiyetteki işinin serbest meslek faaliyeti kapsamında olmadığı anlaşıldığından, sanığın eyleminin 5237 sayılı TCY'nin 157. maddesine uyan basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi,

c- Sanık ...'ın kardeşi ...'ın mahkemeye sunduğu 30.07.2010 tarihli dilekçeyle, ...'ın vekili olarak suça konu ... İlçesi 3128 ada 7 parsel sayılı taşınmazı yakınana devredeceğini, taşınmaz üzerindeki tedbirin kaldırılmasını istediği, yakınanın bu dilekçede şikayetinden vazgeçtiği 17.09.2010 tarihli duruşmada taşınmazın üzerindeki tedbirin kaldırılıp taşınmazın tarafına iadesini istediği, 14.06.2011 tarihli oturumda sanık ...'ın malları ve alacakları üzerindeki tedbirlerin kaldırılmasına karar verildiğinin anlaşılması karşısında iade hususu araştırıldıktan sonra, sanık ... hakkında aynı Yasa'nın 168/1. maddesinin uygulanma olanağının değerlendirilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ... ve ... savunmanları ile Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, sanık ... yönünden diğer yönleri incelenmeyen hükmün açıklanan nedenlerle kısmen isteme uygun olarak BOZULMASINA, sanık ... savunmanının tahliye isteminin reddine, 26.12.2013 gününde, yakınan ...'e karşı yağma suçundan kurulan bozma hükmü yönünden oyçokluğuyla, diğer hükümler yönünden oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık ..., tefecilik yaptığı kabul edilen ve hakkında tefecilik suçundan kurulan hüküm düzeltilerek onanan aynı zamanda suç örgütü lideri olarak kabul edilen şahıs olup, sanıklar ... ve ..., ...'ın yanında çalışan şahıslardır.

İddianame müşteki, sanık ... tanık beyanları ile tüm dosya içeriğinden anlaşıldığı gibi, müşteki ..., tefecilik yapan ...'tan 10.000, TL borç para almış, buna karşılık olarak da aylık 1000, TL faiz ödemeyi ( hatta faizin bir kısmını iş yerinde alacaklı ve adamlarına balık yedirmek sureti ile ödemeyi) kabul etmiştir. Bu anlaşma doğrultusunda müşteki her ay iş yerine gelen sanık ...'in çalışanı ...'a 1000 TL faiz ödemesi yapmıştır. Sanıkların iş yerine gelip yemek yedikleri aylarda ise yemek ücreti mahsup edildikten sonra kalan miktar nakit olarak sanıklara ödenmiştir.

On dört ay bu şekilde faiz ödemesi yapıldıktan sonra müştekinin ödeme yapmaması üzerine İş yerine gelen sanıklar ..., ... ve ...'ın "bu parayı ödeyeceksin, yoksa bu parayı almasını ben bilirim, gerekirse polis özel harekatı buraya getirir yine alırım, benim poliste tanıdıklarım çok, sana bir buçuk ay müddet, bir buçuk ay sonra bu para ödenecek" şeklinde beyanlarda bulunup müştekiyi ödemeye zorladığı ve müştekinin daha önce vermiş olduğu 10.000, TL değerindeki senedi icraya verdiği anlaşılmakta ve mahkemece de eylem bu şekilde kabul edilerek sanıklar ... ve ... hakkında Tefecilik ve yağmaya teşebbüs suçundan hüküm kurulmuştur.

Dairemizce tefecilik yönünden kurulan hüküm onanmış, Müşteki ...'a yönelik yağma suçunun ise sanık ...'ın da katılımı ile tamamlandığı dikkate alınmadan teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek hüküm kurulması nedeni ile bozulmasına karar verilmiştir.

Müşteki ile sanık ... arasında karşılıklı rızaya dayalı olarak bir borç ilişkisi kurulmuş ve sanık aldığı 10.000, TL'ye karşılık ana para baki kalmak üzere aylık 1000 TL faiz ödemeyi kabul etmiştir. Müşteki 14 ay boyunca bu anlaşmaya ... kalmış, borcunu ödemeyince sanıklarla arasında sorunlar yaşanmaya başlamıştır. Bu eylemde tefecilik ve Sanık ...'in alacağını tahsile yönelik baskı kurması dışında yağma suçu için gerekli olan ve TCK 148. maddesinde sayılan "kendisinin veya yakınının hayatına, vücut ve cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştirme veya mal varlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle cebir veya tehditte bulunma” söz konusu değildir. Faiz olarak ödenen para ile borcun ödendiği ve istenen paranın gerçek borcun üstünde bir para olduğundan bahsedilemez zira müşteki kendisi de sadece aylık faizleri ödediğini asıl borcu ödemediğini kabul etmektedir. Bir an için cebir ve tehdidin yağma suçunu oluşturacak boyutta olduğu kabul edilse dahi eylemin var olan bir hukuki ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla gerçekleştirildiği nazara alınarak TCK 150/1. maddesi delaleti ile 106/1. maddesi gereğince hüküm kurulması gerektiği açıktır. Belirtilen nedenlerle sayın çoğunluğun müşteki ...'a yönelik yağma suçu yönünden bozma gerekçesine katılmıyorum. 26.12.2013