Esas No: 2013/511
Karar No: 2013/6772
Karar Tarihi: 16.12.2013

**15. Hukuk Dairesi         2013/511 E.  ,  2013/6772 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat ..... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedelinden bakiye alacağın temliken tahsili istemiyle girişilen icra takibine vâki itirazın İİK 67. maddesi uyarınca iptâline, takibin devamına, %40'tan az olmamak üzere icra inkâr tazminatına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

Davalı vekili, müvekkili ile davacıya alacağını temlik eden İnmaksan isimli firmayla imzalanan sözleşmeler kapsamında işlerin eksiksiz tamamlanamadığını, deneme üretimi yapıldıktan sonra kalan 39.297,... Euro borcun davacıya ödenebileceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, makine mühendisi ve mali müşavirden oluşan bilirkişi kurulundan, dosya üzerinde yaptırılan inceleme sonucu alınan raporunda eksik ve kusurlu işler saptanmış ise de davalının temlik alana cevabındaki beyanı, ayıp, noksan ihtarında bulunmaması nedeniyle davalının savunmasına itibar edilmeyerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, 174.942,63 TL üzerinden ve avans faiziyle takibin devamına, %... oranında hesaplanan 34.988,00 TL icra inkâr tazminatının davalıdan alınmasına hükmedilmiş, karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Davalı ile dava dışı İnmaksan ..... ve Endüstriyel Ekipmanlar Sanayi-..... ........ arasında imzalanan ....02.2008 ve ....03.2008 tarihli sözleşmelerde, ......'nin ..., ...'da kurulmakta olan gazbeton fabrikasına ait kalıp arabalarının ekli proje ve teknik şartnameye, ekteki belge ve koşullarla ... fabrikasında ray üstünde, anahtar teslimi imâli kararlaştırılmıştır. Kısaca İnmaksan yüklenici, .... işsahibi olarak belirlenmiştir. Her iki sözleşmenin de ........ maddelerinde, tüm kalıp ve tüm ekipmanların anahtar teslimi olarak ve montajı yapıldıktan ve belirtilen özellikte üretimden, yine sözleşmelerin, “Kesin Kabul ve Teminat Süresi” başlıklı .... maddelerince, kalıp ve kür arabalarının, kür ızgaraları ve pimlerin komple çalışır vaziyette teslimiyle işletmeye alınmasından sonra yapılacak geçici kabul ile bir yıllık garanti süresi içinde ortaya çıkacak her türlü eksik ve kusurdan İnmaksan sorumludur. Taraflarca imzalanan ....09.2008, ....01.2009, 28.01.2009 tarihli teslim

.

tutanakları ile ............. imzalı ........2008 tarihli teslim tutanaklarında, belirtilen imalâtların kısmen de olsa tamamlandığı, ancak montaj yerinin uygun bulunmadığından nakliyenin gerçekleşemediği açıklanmıştır. Bu haliyle, az yukarıda değinilen sözleşmelerin hükmüne uygun montaj ve üretim denemesinin, dolayısıyla geçici kabulün yapılmadığı ortadadır. Nitekim mahkemece alınan bilirkişi raporunda da bu tutanaklar değerlendirilmiş, 451.249,66 TL eksik ve kusurlar saptanmıştır. Her ne kadar mahkemece, temliknameye cevaben davalının ........2008 tarihli ihtarında 343.533,79 Euro kabul edilip, eksik ve kusur ihtarında bulunulmadığı belirtilmiş ise de, aksine bu ihtarda, bakiye bedelle ilgili işler yapıldığı ve bedeller tahakkuk ettiği takdirde, sözleşme koşulları çerçevesinde ödeme yapılacağı açıklanmış, böylece temlik eden yükleniciye karşı ileri sürülmesi gereken def'iler temlik alan davacı alacaklıya karşı da ileri sürülmüştür. Bu nedenle mahkemenin ayıp, kusur, noksanlarla ilgili ihtarda bulunulmadığına ilişkin kabulü yerinde değildir. Esasen geçici kabulün yapılmadığı ve teminat süresinin işlemeye başlamadığı, dosyadaki tutanaklarla sabittir. Kural olarak düzenlemesi, sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan mülga 818 Sayılı Borçlar Yasası'nın, 355 ve devamı maddelerinde yeralan eser sözleşmelerinde yüklenicinin iş bedeline hak kazanabilmesi için eseri, sözleşmesine, fen ve sanat kurallarına, amacına uygun ifa ile eser sahibine teslimini kanıtlaması gerekir. (BK 364. madde). Kaldı ki, her iki sözleşmede de, eserin teslimi, üretimin yapılması ve geçici kabul aşamasına getirilmesi koşuluna bağlanmış, ... yıl da garanti süresi verilmiştir. Bu hükümler delil sözleşmesi niteliğinde olup mahkemece re'sen gözetilmelidir (HUMK 287. madde). Ayrıca imalâta garanti verilmesinden genel ihbar sürelerine bakılmaksızın garanti verilen dönemde ortaya çıkan ayıp ve kusurlardan garanti edenin, somut olayda yüklenicinin sorumlu olduğu anlamındadır.

O halde mahkemece yapılması gereken iş, konusunda uzman bilirkişi heyetiyle mahallinde talimatla keşif yaptırmak, yüklenicinin imalâtını sözleşme ve eki koşullara göre inceletmek, var ise eksik ve kusurlu imalâta ilişkin bedeli, davada talep edilen iş bedelinden indirmek, mahkemenin de isabetle kabul ettiği üzere yargılama aşamasında başka mahkemede yaptırılan tespite itibar edilmeyerek davacı alacağını belirlemek, oluşacak sonuca göre davacının icra inkâr tazminatı istemi değerlendirilerek, verilecekse, takip tarihinde uygulanması gereken %40 oranını esas almaktan ibarettir. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ve Yasanın yürürlük tarihi gözetilmeden yazılı gerekçeyle hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olmuş, kararın taraflar yararına bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulüyle kararın taraflar yararına BOZULMASINA, 990,00'ar TL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan karşılıklı olarak alınarak ...'daki duruşmada vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, ........2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

.