Esas No: 2014/4846
Karar No: 2015/16835
Karar Tarihi: 07.05.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/4846 E.  ,  2015/16835 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ : İŞ MAHKEMESİ

A) Davacı İsteminin Özeti

Davacı vekili özetle; davacının 10/12/2007 tarihinde davalıya ait ... Alışveriş Merkezi İzmit adresinde bulunan mağazada işe başladığını, iş başarısından dolayı 06/05/2011 tarihinden itibaren yine davalıya ait .... İzmit Şubesi'nde bulunan mağazada mağaza yöneticisi olarak, davalı tarafından haksız bir şekilde iş akdinin feshedildiği 29/01/2013 tarihine kadar aralıksız çalıştığını, davacının mağaza yöneticisi olarak çalıştığı işyerinde, haftanın 3 günü sabah 9.00 aksam 19.00 veya 3 günü ise öğlen 13.00 aksam 22.00 saatleri arasında haftanın 6 günü çalıştığını ancak fazladan olan çalışmalarına ait ücretlerin kendisine ödenmediğini, son 8 aydır ise fazla mesailerin ödenip öncesinde hiç ödenmediğini iddia ederek; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve fazla mesai ücreti alacaklarının faizleriyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili; davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ve alacakların zamanaşımına uğradığını beyanla, davanın reddini savunmuştur

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Dosya içeriğine göre; hükme esas alınan bilirkişi raporu, fazla mesai ücreti hesabı açısından denetime elverişli değildir.

Fazla mesai ise kural olarak 4857 sayılı İş Kanunu’na göre, kanunda yazılı şartlar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmalardır.

Ara dinlenme 4857 sayılı İş Kanununun 68 inci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan hükümde ara dinlenme süresi, günlük çalışma süresine göre kademeli bir şekilde belirlenmiştir. Buna göre dört saat veya daha kısa süreli günlük çalışmalarda ara dinlenmesi en az onbeş dakika, dört saatten fazla ve yedibuçuk saatten az çalışmalar için en az yarım saat ve günlük yedibuçuk saati aşan çalışmalar bakımından ise en az bir saat ara dinlenmesi verilmelidir. Uygulamada yedibuçuk saatlik çalışma süresinin çok fazla aşıldığı günlük çalışma sürelerine de rastlanılmaktadır. İş Kanununun 63 üncü maddesi hükmüne göre, günlük çalışma süresi onbir saati aşamayacağından, 68 inci maddenin belirlediği yedibuçuk saati aşan çalışmalar yönünden en az bir saatlik ara dinlenmesi süresinin, günlük en çok onbir saate kadar olan çalışmalarla ilgili olduğu kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla günde onbir saate kadar olan çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saat ve daha fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmelidir.

Bilirkişi raporu incelendiğinde; mahkemenin de karara esas aldığı, “2. alternatif (tanık beyanları, UGM kayıtları ve çalışma çizelgelerine göre)” başlığı altında yapılan hesaplamada, davacının haftanın 3 günü 08:30-19:00, 3 günü 13:00-22:00 saatleri arasında çalıştığı kabul edilip hesap yapılmış, talep dikkate alınmamış, haftalık kaç saat çalıştığı, ara dinlenme süreleri belirtilmemiştir.

Bu nedenle davacının haftalık çalışma süresine göre fazla mesaisi ara dinleneme süreleri de dikkate alınarak belirlenmeli, sözleşmede kararlaştırılan yıllık 270 saat mahsup edilmeli ve var ise fark fazla mesai ücreti hüküm altına alınmalıdır. Denetime elverişli olmayan rapor ile karar verilmesi hatalıdır.

3. Dosyada sunulan ancak davacı imzası içermeyen bordrolarda, bazı aylarda fazla mesai tahakkukları yer almaktadır. Ancak davalının delil listesinde belirttiği davacıya ait banka kayıtları getirtilmemiş, ödenip ödenmediği denetlenmemiştir.

Mahkemece yapılacak iş; davacıya ait davalının delil listesinde de belirttiği banka kayıtlarının celbi sağlanarak, bilirkişiden fazla mesai tahakkuku olan imzasız bordrolarda yer alan bordro tutarlarının, banka kayıtları ile örtüşüp örtüşmediği denetlendikten sonra, eğer kayıtlar birbirini tutuyorsa fazla mesai tahakkuku olan aylar dışlanmalıdır. Bu yönde de karar eksik incelemeye dayalıdır.

F)Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 07.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.