Esas No: 2016/7837
Karar No: 2019/13182
Karar Tarihi: 12.06.2019

**9. Hukuk Dairesi         2016/7837 E.  ,  2019/13182 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili 08.07.2013 tarihli dava dilekçesinde özetle, müvekkilinin 15.02.2010 - 19.04.2013 tarihleri arasında çalıştığını, fazla çalışma ücretlerini alamaması ve diğer personele yapılan maaş artışının 3 yıldır kendisine yapılmaması, terfi verilmemesi nedenleriyle iş akdini haklı sebeple feshettiğini, en son net 2.100,00 TL ücret aldığını iddia ederek 6.628,00 TL kıdem tazminatı ve 5000,00 TL fazla çalışma ücreti için şimdilik toplam 11.628,00 TL’nin faizleri ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili 03.09.2013 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle, davacının net değil, aylık brüt ücretinin 2.100,00 TL olduğunu, davacının işe 1.350,00 TL net ücretle başladığını ve 2011 yılında ücretine zam yapılarak net 1.450,00 TL’ye arttırıldığını, işyerinde denkleştirme esası uygulandığını, fazla mesai ücretlerinin sabit ücrete dahil olduğunu, yıllık 270 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olduğunu, davacının istifa ile işten ayrıldığını savunarak davanın reddine; davacının iş akdini bildirimsiz olarak feshetmesi sebebiyle karşı dava olarak 3.229,94 TL ihbar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı davalı temyiz etmiştir.

E) Gerekçe :

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

Davacı işçinin fazla çalışma ücreti isteğinin kabulüne karar verilmiştir.

Fazla çalışmaların yazılı delil yerine tanık beyanlarına dayalı olarak hesaplanması halinde, işçinin normal mesaisinin üzerine sürekli olarak aynı şekilde fazla çalışması mümkün olmadığından, hastalık mazeret izin gibi nedenlerle belirtildiği şekilde çalışamadığı günlerin olması kaçınılmaz olup, bu durumda karineye dayalı makul indirim yapılmalıdır(Yargıtay HGK, 06.12.2017 tarih 2015/9-2698 E.-2017/1557 K.).

Fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine doğrudan yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.

Fazla çalışma ücretinden karineye dayalı makul indirime gidilmesi sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemez.

Somut uyuşmazlıkta davacı fazla mesai iddiasının takdiri delil niteliğindeki tanık beyanlarıyla ispatlandığından hesaplanan fazla mesai ücretinden hakkın özünü etkilemeyecek oranda karineye dayalı (takdiri) indirim yapılmadan karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 12.06.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.