Esas No: 2007/4333
Karar No: 2010/5784
Karar Tarihi: 06.04.2010

**7. Ceza Dairesi         2007/4333 E.  ,  2010/5784 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : 4389 sayılı kanuna muhalefet

HÜKÜM : Hükümlülüğüne

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

1- Müşteki banka vekili 17.6.2004 tarihli duruşmada müdahale dilekçesini daha sonra vereceğini belirtmesine rağmen davaya katılmak için usulüne uygun bir dilekçe vermemiş ise de 1.6.2005 tarihinden sonra da bir çok duruşmaya katılıp sanığın cezalandırılmasını talep ettiği, yargılama aşamasında 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK.nun 234. maddesine göre mağdur ile şikiyetçinin soruşturma ve kovuşturma evresinde hakları düzenlenmiş olup kovuşturma evresinde en başta duruşmadan haberdar edilme ve kamu davasına katılma hakkının sayıldığı ve anılan maddenin 3.fıkrasında bu hakların, suçun mağdurları ile şikayetçiye anlatılıp açıklanıp bu hususun tutanağa yazılacağının belirtildiği, 237/1 maddesinde "Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilecekleri" ve 238/1.maddesinde ise "katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olacağı" hükümleri karşısında; duruşmalara katılan şikayetçi banka vekiline yasal hakları hatırlatılıp müdahale talebinde bulunma imkanı tanınmadan, hak kaybı sonucunu doğuracak şekilde hüküm tesisi yasaya aykırı ve,

2- Hükümden sonra 01.11.2005 gün ve 25983 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 4389 sayılı Bankalar Kanununu yürürlükten kaldıran 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160/4.maddesinde "soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir" hükmü getirilmiş olup, sanık banka zararını kovuşturma evresinde ödemiş ise de, suç tarihinde yürürlükte bulunan 4389 sayılı Yasanın 22/3.maddesinde "zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir" hükmünün öngörülmesi nedeniyle, sonradan yürürlüğe giren yasada belirlenen üçte iki oranındaki indirimin sanık lehine getirilen yeni bir düzenleme olduğu gözetilerek, her iki yasa hükmünün buna göre değerlendirilmesinin gerekmesi,

Bozmayı gerektirmiş, müşteki banka vekili ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMK.nun 321.maddesi gereğince BOZULMASINA, 1 no'lu bozma yönünden oyçokluğuyla, 2 no'lu bozma yönünden oybirliğiyle 6.4.2010 günü karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Müşteki banka vekili 17.6.2004 tarihli duruşmada müdahale dilekçesini daha sonra vereceğini belirtmesine rağmen hüküm tarihine kadar davaya katılmak için usulüne uygun bir dilekçe vermemiş olmasına göre temyiz talebinin reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun 1 no'lu bozma kararına katılmıyorum.