Esas No: 2011/7557
Karar No: 2012/10171
Karar Tarihi: 11.06.2012

**4. Hukuk Dairesi         2011/7557 E.  ,  2012/10171 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacı ... vekili Avukat ..... tarafından, davalı ... aleyhine 21/03/2005 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 25/03/2011 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA ve aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine 11/06/2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava; haksız eylem sonucu yaralanma nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla arttırılan maddi tazminat istemini ve manevi tazminatın kısmen kabulüne karar verilmiş karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Islah, iddia ve savunmanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının istisnalarından olup, taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işlemini tamamen veya kısmen düzeltmesi olarak tanımlanmaktadır. Islah ile taraflar dava sebebini, dava konusunu veya talep sonucunu değiştirebilirler. Usulüne uygun olarak açılmış bir davanın bulunması şartı ile davanın tamamen veya kısmen ıslahı mümkündür.

Dava sebebinin veya dava konusunun değiştirilmesi tamamen ıslah halleridir. (Baki Kuru 4. Cilt s. 3990). Davanın kısmen ıslahında ise, dava dilekçesinden sonraki bir usul işleminin ıslahı söz konusudur. Gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamalarında kabul edildiği üzere müddeabihi (dava değerini) arttırma halinde kısmi ıslah söz konusu olup kısmi ıslahta, tamamen ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılan bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah yapıldığı tarihten ileriye dönük olarak hüküm ifade eder.

Zamanaşımı ise borcu ortadan kaldıran bir olgu olmayıp, doğmuş ve var olan bir hakkın istenebilirliğini ortadan kaldıran bir savunma aracıdır. Bu nedenle zamanaşımı alacağın varlığını değil, istenebilirliğini ortadan kaldırır. BK. 133 madde zamanaşımını kesen sebepler sayılmış olup bunlardan biri de dava açılmasıdır. Davanın tamamen ıslahında dava baştan beri (dava dilekçesinden itibaren) ıslah edildiği için ıslah edilen kısım içinde davanın açıldığı tarihte zamanaşımı kesilmiş olur.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henüz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder.

Nitekim 1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK. 107. maddesinde düzenleme altına alınan belirsiz alacak davası ve tesbit davasında davacının iddianın genişletilmesi yasağı olmadan ve karşı tarafın rızasına ve ıslaha da gerek kalmaksızın talep sonucunun arttırılabileceği kabul edilmiş, maddenin gerekçesinde de bu dava ile ilk dava tarihinde zamanaşımının kesileceği belirtilmiştir.

Aynı Yasanın 109. maddesindeki kısmi davada ise zamanaşımının kesileceği yolunda bir açıklama yoktur.

6100 sayılı Kanunun hazırlanması sırasında görev alan Prof. ...., Prof. ..... ve Prof. ....tarafından yayınlanan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine göre Medeni Usul Hukuku Kitabının 321. sayfasında “Belirsiz alacak davası açılabilmesinin mümkün olduğu hallerde kısmi dava açmak davacı açısından üç nedenle daha elverişli olmayacaktır. Birincisi kısmi dava açan davacının alacağının geri kalan kısmı için zamanaşımı süresi kesilmemiş olacaktır. Buna karşılık belirsiz alacak davasında zamanaşımı, dava sonunda alacağın tümü için dava tarihinde kesilmiş sayılacaktır. İkinci olarak kısmi dava açan davacı dava sırasında alacağın geri kalan kısmını talep etmek isterse, bunu ancak ıslah ya da karşı tarafın açık rızası ile yapabilecektir...” şeklindeki açıklamaları ile gerek Dairemizin, gerekse HGK'nun önceki içtihatları gibi yeni ...da da kısmi dava açılması halinde sadece dava edilen bölüm için zamanaşımının kesileceği yolundaki istikrarlı uygulamanın devam ettirildiği anlaşılmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelindiğinde davacı ilk dava dilekçesinde 5.000 TL maddi 15.000 TL manevi tazminat isteminde bulunmuş, 17/12/2010 günlü ıslah dilekçesi ile maddi tazminat miktarını ıslah ederek 34.742,10 TL'ye yükseltmiştir. Davalı vekili 10 günlük cevap süresi geçtikten sonra 10/01/2011 tarihli dilekçesi ile ıslah edilen bölüm için zamanaşımı def'i ileri sürmüş davacı bu duruma savunmanın genişletilmesi kapsamında karşı çıkmadığı için davalının zamanaşımı def'inin değerlendirilmesi gerekir.

Dava konusu olay 17/01/2005 tarihinde meydana gelmiş. Adli Tıp Kurumu'ndan verilen 12/09/2008 tarihli maluliyet raporunu davacının en geç 13/03/2009 günlü dilekçesi ile öğrendiği dilekçe kapsamından anlaşılmaktadır. Ceza mahkemesinin nitelemesine göre dava silahla kasten yaralama eylemi olup ceza zamanaşımı 5 yıldır. Şu durumda davacının maluliyet oranını öğrenme tarihinden itibaren 1 yıl içinde ya da 5 yıllık ceza zamanaşımı süresinin dolduğu tarih olan 18/01/2010 tarihinden önce ıslah dilekçesini vermesi gerekirdi. Bu süre geçtikten sonra ıslah dilekçesi verildiğine ve davalı da zamanaşımı def'inde bulunduğuna göre, ıslah edilen bölüm yönünden davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiği düşüncesiyle dairemiz çoğunluğunun onama kararına katılmıyorum. 11/06/2012