Esas No: 2023/397
Karar No: 2023/2114
Karar Tarihi: 10.04.2023

**9. Ceza Dairesi         2023/397 E.  ,  2023/2114 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı

HÜKÜM : İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı

İlk Derece Mahkemesince sanık hakkında, çocuğun cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:

I. HUKUKÎ SÜREÇ

1. Balıkesir 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.06.2022 tarihli ve 2022/81 Esas, 2022/312 Karar sayılı kararı ile sanığın mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, 43 üncü ve 62 nci maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve 53 üncü maddesi uyarınca hak yoksunluklarına karar verilmiştir.

2. Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 11.10.2022 tarihli ve 2022/1708 Esas, 2022/1338 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı suçundan İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik, sanık müdafii ve katılan Bakanlık vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

A. Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının Temyiz İstemi

Mağdurenin olayı arkadaşına anlatınca ailesinin Ağustos 2021’de haberi olduğu, ancak olayın emniyete intikalinin 05.01.2022 tarihinde olayı din dersi hocasına anlatınca gerçekleştiği, mağdurenin olayı arkadaşlarına ve öğretmenine anlatımlarında balık tutarken gerçekleşen olaydan bahsetmediği, soruşturma sırasında beyanı alınırken bu olayı anlattığı, mağdurenin bir çok konuda “Mart mı Mayıs mı, Mayıs'ın hangi günü, sanığın cinsel organını çıkarıp çıkarmadığı, mağdurenin olaydan sonra ağlayıp ağlamadığı, eylemlerin ne kadar sürdüğü, mağdurenin olay tarihini öğrenmek için telefonuna mı tabletine mi baktığı, mağdurenin arkadaşı ...'ya olayı ... Pakdemir parkında mı, yoksa Burcu Kafe de mi anlattığı, mağdurenin ağabeyi ...'in bunlardan hangisine gittiği" konularında ifadesinin çelişkili olduğu, dosyadaki bilgi ve belgelerden sanığın ikinci olaydan dolayı cezalandırılması düşünülecek olsa bile balık tutarken gerçekleşen olaya ilişkin mağdurenin soyut ve muğlak ifadesinden başka delil bulunmadığı, eylemin gerçekleştiği tarih ve yere ilişkin net bir şey söylemediği, ayrıca sanığın göğsüne dokunması şeklinde gerçekleşen eylemi normal karşıladığını ifade ettiği, sübutu olmayan bir olay nedeni ile sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

B. Sanık Müdafiinin Temyiz İstemi

Mağdurenin olay tarihine ilişkin çelişkili beyanları olmasına rağmen mahkemenin olay tarihi olarak 21.05.2021 tarihini kabul ettiği, bu tarihe ilişkin olarak Emniyetten gelen yazıda sanığın o tarihte telsiz nöbetçisi olduğunun bildirildiği, mağdureye bu durum sorulduğunda 21.05.2021 olarak verdiği ifadesini inkar ettiği, şikayetçi ile sanık arasındaki ortaklık ilişkisi ve husumetin bundan kaynaklandığı olgusunun mahkeme tarafından görmezden gelindiği, oysa ki dinlenen tanık beyanlarının ortaklığın varlığını bildiklerine dair beyanlarının görmezden gelindiği, mağdurenin ilk olaydan, sanığa olan iftirasını güçlendirmek için bahsettiği, balık tutarken gerçekleştiği ileri süren olayın varlığının kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

C. Katılan Bakanlık Vekilinin Temyiz İstemi

Sanığa alt sınırdan ceza verilmesi, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin üst sınırdan tatbik edilmemesi, aynı Kanun'un 62 nci maddesinin uygulanması ile 103 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının uygulanmamasının hatalı olduğuna, vekalet ücretine hükmedilmemesinin de hukuka aykırı olduğuna ilişkindir.

III. OLAY VE OLGULAR

Temyizin kapsamına göre;

A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

Mahkemece "Olay tarihinde sanığın Bigadiç ilçesinde polis memuru olarak görev yaptığı, sanık ile

mağdurun ailesinin ailecek görüştükleri, mağdur ve sanığın ailesinin birlikte 2021 yılı içerisinde balık tutmak için ...'e gittikleri, burada sanığın mağdurun göğsünü ellediği, mağdura 'tatlım, canım' şeklinde sözler söylediği, yine 2021 yılı Mayıs ayında mağdurun ailesi ile birlikte sanığın evine gittikleri, sanığın ailesinin ve mağdurun ailesinin evin önünde oturdukları, sanığın kızı ...'in mağdura 'Film izleyelim mi ... abla' dediği, mağdurun kabul etmesi üzerine mağdur ile sanığın kızı ...'in film izlemek için eve girdikleri, sanığın da bu esnada evin içerisinde namaz kıldığı, sanığın kızı ...'in mağdura 'ben aşağı çekirdek almaya iniyorum sen de sodaları koy ... Abla dediği', sonrasında aşağı indiği, mağdurun da bu sırada sodaları hazırlamak üzere mutfağa gittiği, bu esnada sanığın mağdurun yanına gelerek arkadan sarıldığı, daha sonra mağduru sandalyede kucağına oturtarak mağdurun kıyafetleri üzerinden göğüslerini ellediği, mağdura 'seni öpeyim mi' diye sorduğu, mağdurun da 'hayır ben aileme bile kendimi öptürmüyorum' dediği, sanığın bu şekildeki eylemlerinin 5-6 dakika sürdüğü, sonrasında mağduru çocuklarının odasına götürdüğü ve kapıyı kapattığı, mağdurun yüzü kapıya gelecek şekilde kıyafetleri üzerinde bulunan mağdurun göğüslerini elleyerek cinsel organını mağdura sürttüğü, sanığın eylemlerinin 5 dakika sürdüğü, sanığın kapının sesinden kızının geldiğini anlaması üzerine mağduru ittirdiği ve mağdura ' ... bir daha yapayım mı diye' sorduğu, sanığın kızının odaya girmesi üzerine 'baba siz ne yapıyorsunuz' diye sorduğu, sanığın da ' ... ablanla konuşuyoruz kızım' dediği, mağdurun yaşanan olayları okuldaki öğretmenine anlattığı, olayın okul yönetimi tarafından adli makamlara bildirilmesi üzerine soruşturmaya başlandığı, mağdurun ailesinin olay nedeniyle şikayetçi olduğu şeklindeki oluş ve mahkememiz kabulüne göre; mağdurun hayatın olağan akışına uygun, ayrıntılı ve eylemleri detaylandıran samimi anlatımlarda bulunduğu, mağdurun maruz kaldığı cinsel eylemleri makul sayılacak sürede öğretmeni tanık ... \*\*\*\*\*'e anlatması ile olayın açığa çıktığı, mağdur hakkında düzenlenen 13/01/2022 tarihli Adli Görüşme ve Değerlendirme Raporunda mağdurun beyanlarının güvenilir olduğu kanaatine varıldığı, mağdurun yaşadığı olayı anlatırken ağladığı, konuşmakta zorlandığı, yaşadığı olaydan çok etkilendiğinin belirtildiği, mağdurun tüm aşamalarda olaya ilişkin ayrıntılı anlatımı, sonraki anlatımlarında da olayları genişletici bir yaklaşım sergilememesi ile olay tarihindeki yaşı gözetildiğinde ifade ettiği hususları kurgulamasının mümkün olmadığı, katılan beyanları ve tanık ... \*\*\*\*\*, ... \*\*\*\*\*, ... \*\*\*\*\*, ... \*\*\*\*\*\*\*\*\*\* beyanlarının mağdur beyanları ile örtüştüğü, her ne kadar sanık tarafından mağdurun ailesi ile arasında ortaklık ilişkisinden ... bir husumet olduğu savunulmuş ise de, iddia olunan ortaklığa ilişkin husumetin doğrudan sanık ile mağdur arasında oluşmadığı, mağdurun olayı doğrudan ailesi ile paylaşmayarak ilk olarak arkadaşı ... \*\*\*\*\* ve ... \*\*\*\*\*\*\*\*\*\* isimli arkadaşlarına anlattığı, daha sonra öğretmeni tanık ... \*\*\*\*\*'e anlatması üzerine olayın adli makamlara intikal ettiği, mağdurun ailesi ile sanık arasındaki iddia edilen husumetin mağdur ve ailesinin kendi namus ve haysiyetlerini ortaya koyarak sanığa iftira atmalarını gerektirir mahiyette olmadığı, katılanların kızları olan mağdurun gelecekteki hayatlarını da etkileyecek şekilde sırf maddi menfaat kaygısı ile sanığa iftira atmalarının inandırıcılıktan uzak olduğu, katılan beyanları ve dosyada mevcut 11/01/2021 tarihli araştırma tutanağına göre; katılan ... \*\*\*\*\*'ın sanığın mağdura yönelik eylemini öğrendikten sonra evinin bahçe duvarına 'bu bedel ödenecek ...' şeklinde yazı yazması ve sanığın aracının lastiklerini kesmesi eylemlerine karşın sanığın sırf görgü şahidi bulunmadığı için adli makamlar nezdinde katılan hakkında herhangi bir şikayette bulunmaması ve katılanların olaydan 2021 yılı Ağustos ayında haberdar olmaları üzerine sanıktan ilçeyi terk etmesini istedikleri beyanları karşısında sanığın 31/08/2021 tarihli dilekçesi ile görev yaptığı Bigadiç ilçesinden tayin istemesi durumlarının hayatın olağan akışına uygun düşmediği, sanığın aksi yöndeki savunmalarının kendisini suç ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu kanaatine varılmakla bu beyanlara itibar edilmemiş ve mağdurun anlatımlarına üstünlük tanınmıştır.

Bu kapsamda sanığın 23/06/2008 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdura karşı cinsel arzularını tatmin etmek amacıyla 2021 yılı içerisinde farklı zamanlarda mağdurun göğsünü ellemesi, cinsel organını mağdura elbisesi üzerinden sürtmesi şeklindeki eylemlerinin gerçekleşme şekli itibariyle ani ve kısa süreli olmadığı, sarkıntılık düzeyini aştığı, eylemlerinin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu tüm dosya kapsamı ile sabit kabul edilerek, sanığın eylemine uyan TCK'nın 103/1-1.cümlesi takdiren alt sınırdan cezalandırılmasına, sanık hakkında iddianamede suçun cebir veya tehdit ile işlendiğinden bahsedilerek cezanın artırılması talep edilmiş ise de sanığın cebir veya tehdit kullanarak eylemini gerçekleştirdiği hususu şüphede kaldığından bu husus sanık lehine değerlendirilerek hakkında TCK'nın 103/4.maddesi uygulanmasına yer olmadığına, sanığın eylemini mağdura karşı aynı suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kez işlemiş olduğu anlaşıldığından cezasından TCK'nın 43/1. Maddesi gereğince takdiren 1/4 oranında artırım yapılmasına, sanığın sabıkasız oluşu, duruşmada gözlemlenen olumlu hali lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılmasına karar verilerek hüküm kurulmuştur." şeklindeki gerekçeyle karar verildiği anlaşılmıştır.

B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü

İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmamış ve istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurenin aşamalardaki anlatımları, katılan ve tanıkların beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında, olay tarihinden önce sanığın mağdurenin ailesi ile birlikte balık tutmaya gittikleri gün mağdurenin göğsüne dokunduğuna dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığının anlaşılması karşısında eylemini bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda gerçekleştirdiğinden bahisle hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanarak 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince artırılması suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunmuş, bu nedenle istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddine dair karara ilişkin sanık müdafii ile bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyizleri isabetli görülmekle, katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemi yerinde görülmemiştir.

V. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle sanık müdafii ve bölge adliye mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yerinde görüldüğünden Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesinin 11.10.2022 tarihli ve 2022/1708 Esas, 2022/1338 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, farklı gerekçe ile Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,

Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Balıkesir 3. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilamının bir örneğinin ise Bursa Bölge Adliye Mahkemesi

7. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,

10.04.2023 tarihinde karar verildi.