Esas No: 2012/1119
Karar No: 2013/177
Karar Tarihi: 21.01.2013

**15. Hukuk Dairesi         2012/1119 E.  ,  2013/177 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davacı-birleşen davanın davalısı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili gelmedi. Davalılar ..., ... vekili Avukat ... ile diğer davalılar ..., ... ve ... vekili Avukat ... ...... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan davalılar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, sözleşmenin uyarlanması, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın işletilmemesine karar verilmesi; birleşen dava, sözleşmenin feshi; cezai şartın tahsili istemleriyle açılmış, mahkemece yüklenici şirket tarafından açılan asıl davanın reddine, arsa sahibi mirasçıları tarafından açılan birleşen dava yönünden sözleşmenin feshi davası konusuz kaldığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, cezai şartın tahsili isteminin reddine karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre tarafların sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

...-Yüklenici şirket ile arsa sahiplerinin murisi .......... arasında ...... .... Noterliği’nde 24.03.2006 tarihli düzenleme şeklinde kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi imzalanmıştır. Daha sonra aynı taraflar arasında aynı Noterde düzenleme şeklinde 02.06.2006 tarihli düzeltme beyannamesi imzalanmıştır. Sözleşmeye göre 2051 ada ... parsel numaralı taşınmaz üzerine 33 bağımsız bölüm yapılması, bu bağımsız bölümlerin ... adedinin arsa sahibine verilmesi, kalan bağımsız bölümler ile 2050 ada ... parsel üzerine yapılacak bağımsız bölümlerin yüklenici şirkete ait olması kararlaştırılmış, düzenleme beyanında da sözleşmeye uygun olarak 2051 ada ... parsel numaralı taşınmaz üzerine yapılacak bağımsız bölümlerin paylaşım şekli gösterilmiştir. Sözleşmede arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin anahtar teslimi olarak yapılması kararlaştırılmış, süre sözleşme tarihinden itibaren 36 ay olarak kararlaştırılmıştır.

Sözleşme tarihinden itibaren 36 aylık süre eklendiğinde arsa sahibine ait bağımsız bölümlerin iskân ruhsatı alınarak teslim edilmeleri gereken tarih 24.03.2009 tarihidir.

Yüklenici şirket tarafından 2051 ada ... parsel üzerine inşaatın yapıldığı, 2050 ada ... parsel üzerine ise inşaata başlanmadığı anlaşılmaktadır. Davacı yüklenici şirket 28.01.2009 tarihinde arsa sahibi mirasçılarına ihtarname göndermiş, arsa sahibi mirasçıları da bu ihtarnameye ... .... Noterliği’nin 04.02.2009 tarihli ihtarnamesi ile cevap vermişler, karşılıklı ihtarnamelerden sonra da taraflarca davalar açılmıştır.

Davacı yüklenici şirket davasında sözleşmenin uyarlanması istemi yanında, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın işletilmemesi isteminde de bulunmuştur. Birleşen davada ise arsa sahipleri sözleşmenin feshi, yanında cezai şartın tahsili istemlerinde bulunmuşlardır. Sözleşmede kararlaştırılan sürede sözleşme şartlarına uygun şekilde inşaatın bitirilmemesi, diğer şartlar da değerlendirilerek yüklenicinin temerrüdü sonucunu doğurur. Kat karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi için tarafların iradelerinin fesih konusunda uyuşması veya mahkemece fesih konusunda karar verilmesi zorunludur. Sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tahsili isteminin fesih istemi konusunda verilecek karara göre değerlendirilmesi gerekir. Davaya dayanak yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılmış cezai şart bulunmamaktadır. Sözleşmenin .... maddesinde kararlaştırılmış olan kira geliri gecikme tazminatıdır. Her ne kadar taraflarca cezai şart olarak değerlendirilip dava konusu yapılmışsa da bu istemin gecikme tazminatı olarak kabul edilmesi ve bunun sonucuna göre değerlendirilmesi gerekir.

Mahkemece birleşen davadaki sözleşmenin feshi istemiyle bunun sonucuna bağlı olarak gecikme tazminatı tahsili istemlerinin değerlendirilmesi zorunludur. Birleşen davadaki fesih istemi konusunda sürenin sona ermesi nedeniyle davanın konusu kalmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına şeklinde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Süre bitmiş olmakla birlikte davaya dayanak yapılan sözleşme feshedilmediği sürece ayaktadır.

Yapılacak iş, birleşen davadaki sözleşmenin feshi isteminin ve bunun sonucuna bağlı olarak gecikme tazminatı isteminin değerlendirilmesinden, bu konularda birleşen dava ve asıl davadaki istemler konusunda hüküm oluşturulmasından ibarettir.

Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ:Yukarıda .... bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, .... bent uyarınca kararın sözleşmenin feshi ve gecikme tazminatı istemleri yönünden taraflar yararına BOZULMASINA, 900,00 TL vekâlet ücretinin yüklenici şirketten alınarak ...’daki duruşmada vekille temsil olunan davalılar ve birleşen davanın davacıları arsa sahibinin mirasçılarına verilmesine, yüklenici şirket ...’daki duruşmada vekille temsil olunmadığından, yararına duruşma vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, ....01.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.