Esas No: 2013/2247
Karar No: 2013/5079
Karar Tarihi: 06.05.2013

**20. Hukuk Dairesi         2013/2247 E.  ,  2013/5079 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı yerel mahkemece verilen yukarıda gün ve sayılı hükmün; Dairemizin 26.12.2012 gün ve 2012/14704 E. 2012/14989 K. sayılı ilamıyla onanmasına karar verilmiştir. Süresi içinde davacı tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla dosya içindeki tüm belgeler incelenerek gereği düşünüldü.,

KARAR

Davacı, 12.06.2003 tarihinde mahkemeye sunduğu dava dilekçesinde; sınırlarını bildirdiği Gölgeli Köyünde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının yararına oluştuğunu iddia ederek, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre adlarına tescilini istemiş; Hazine, keşiften sonraki 16.07.2010 günlü son oturumda taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tescillerini talep etmiştir.

Mahkemece, davacının davasının reddine, Hazinenin talebinin kabulü ile (A, B, C ve D) harfleri ile gösterilen toplam 10.458,52 m2'lik bölümlerinin orman niteliğiyle Hazine adına tesciline karar verilmiş; hükmün davacı ... tarafından temyizi üzerine, Dairenin; 25.06.2012 gün ve 2012/7289 E. - 2012/9547 K. sayılı kararıyla [İncelenen dosya kapsamına, kararın dayandığı gerekçeye, uzman orman bilirkişi tarafından eski tarihli hava fotoğrafları ve memleket haritasına dayalı olarak yöntemine uygun biçimde yapılan inceleme ve araştırmada çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu anlaşıldığına ve yazılı biçimde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün onanmasına,] karar verilmiştir.

Davacı, karar düzeltme dilekçesinde; mahkemece, taşınmazın öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olduğu ve davacı gerçek kişi yararına 3402 sayılı Kanunun 14. maddesinde yazılı kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmişse de, taşınmazın öncesinde orman olmadığını, kapama üzüm bağı olduğunu ve babasından kendisine intikal ettiğini, dava konusu taşınmaza bitişik tapulu taşınmazının ve komşu taşınmazların dahi 25 yılı aşkın üzüm bağı, bahçe meyvelik olduğunu, hava fotoğraflarının çıplak gözle incelendiğini, memleket haritasında açık alanda olduğunu, üç kez keşif yapıldığını, raporların lehine olduğunu ileri sürerek dairenin onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının bozulmasını istemiştir.

Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medenî Kanunun 713. maddesi hükmüne göre taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu işlemi 1980 yılında yapılıp kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir. Yapılan kadastro çalışmaları sırasında dava konusu taşınmaz, tapulama harici bırakılmıştır. Bölgede orman kadastrosu yapılmamıştır.

Kural olarak; Medenî Kanunun 713 ve devamı maddeleri ile 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddeleri gereğince, orman sayılmayan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetlerine tahsis edilmeyen araziden masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek, tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar, davasız ve aralıksız 20 yıl süre ile ve malik sıfatıyla zilyet edilmesi halinde, imar ve ihya edenler adına tapuya tescil edilebilir.

Mahkemece; taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğu, ayrıca, kesinleşmiş mera tahdit sınırları içersinde kaldığı, kazandırıcı zamanaşımı koşullarının davacı yararına gerçekleşmediği gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş ise de uzman orman bilirkişi raporu kendi içerisinde ve ziraat ve fen bilirkişi raporlarıyla çelişmektedir. Şöyle ki;

Mahkemece, üç kez keşif yapılmış, ilk keşifte fen ve ziraat bilirkişi, ikinci keşifte fen, ziraat ve jeoloji bilirkişi, son keşiftede fen, ziraat, jeolog ve orman bilirkişi dinlenmiştir. Ziraat bilirkişiler, raporlarında; fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen taşınmazın, %10 -12 eğimde, buğday ekili olduğunu, 40-45 yıldır tarımsal amaçlı kullanıldığını, (B), (C), (D) harfi ile gösterilen taşınmazların %10-12 eğimde, 25-30 yaşlarında bağ kökleri olan üzüm bağı olduğunu, 40-45 yıldır tarımsal amaçlı kullanıldığını, 2 ve 3. sınıf tarım arazisi olduğunu söylemişlerdir. Ziraat bilirkişi raporlarında, taşınmazların eğimleri ve bağ omcalarının yaş kökleri bakımından farklı sonuçlar alınmıştır. Eğim ve diğer husulardaki çelişki giderilmemiştir. Jeolog bilirkişiler, raporlarında; taşınmazların doğusundan, kuzeyinden ve güneyinden geçen derelerin genellikle kış aylarında mevsimlik olarak aktif olduğunu ve taşınmazların derelerin getirdikleri feyezanın etkisinde kalmadıklarını söylemişlerdir.

Orman bilirkişi raporunda ise, (A) harfi ile gösterilen taşınmazın % 25-30 eğimde buğday ekili olduğunu, (B), ( C ) ve (D) harfleri ile gösterilen taşınmazların % 15-20 eğimde, üzüm bağı olduğunu, 1956 tarihli fotoğrametrik memleket haritasında beyaz renkli açık alanda kaldığını, her ne kadar açık alanda kalıyorsa da eski tarihli orman amenajman haritasında BMB rumuzuyla (Bozuk Meşe Baltalığı) işaretlendiğini, eğim itibariyle toprak muhafaza karakteri taşıdığını ve öncesi itbariyle orman sayılan yerlerden olduğunu belirtmiş, taşınmazın 1956 tarihli memleket haritasının hazırlanmasında esas alınan hava fotoğrafı getirtilerek konumu incelenmemiş ve gösterilmemiştir.Ayrıca, taşınmazların memleket haritasındaki konumu lokal olarak işaretlenmiştir.

Dairenin iade kararı sonucu aldırtılan fen raporunun eki olan hava fotoğrafı ve fotoğrametrik yöntemle düzenlenen topoğrafik kadastro paftasında dahi taşınmazın kullanım ve mülkiyet sınırlarının açıkca belirgin olduğu görülmektedir.

Yine, Dairenin iade kararı sonucu getirtilen belgelerden anlaşılacağı üzere, çekişmeli taşınmazın bulunduğu köyde 4342 sayılı Kanuna göre mera tesbit, tahdit ve tahsis çalışması yapıldığı ve mera tesbit ve tahdit çalışmalarına 2002 yılında başlandığı ve 25.11.2004 - 26.12.2004 tarihleri arasında ilân edildiği, yine, mera tahsis işlemlerinin 2005 yılında tamamlanarak 15/08/2005 - 16/09/2005 tarihleri arasında ilân edildiği anlaşılmaktadır. Genel arazi kadastrosu işleminin 1980 yılında yapıldığı ve davanın 2003 yılında açıldığı, mera tesbit, tahdit ve tahsis çalışmalarına 2002 yılında başlanılarak yargılama sürerken 2005 yılında askıya çıkarıldığı dikkate alınarak, ayrıca; yöntemince mera araştırmasının yapılması ve komşu köylerden yerel bilirkişi ve tanık dinlenmesi gerekirken bu hususun gözardı edilmesi ve resmî belgelere aykırı düşen içerik ve sonuç itibariyle kendisiyle çelişen orman bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

Bu nedenle; komşu parsel tutanak ve dayanakları, mahkemece, eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Orman ve Su İşleri Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman yüksek mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi (bir ziraat mühendisi) ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 sayılı kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01/06/1988 gün ve 31/13 E.K.; 14/03/1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13/06/1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03/03/2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket

haritası ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazın konumunu çevre parsellerle birlikte haritalar üzerinde gösterecekleri yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, klizimetre ile taşınmazın eğimi doğru olarak saptanmalı, 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesi ve Orman Kadastro Yönetmeliğinin 23. maddesinin (p) bendinde "orman ve orman toprak muhafaza karakteri, üzerindeki bitki formasyonu ile taşkınları, şiddetli yağış sonrası oluşan zararlı akışları, toprak erozyonu, toprağın strüktür ve tekstürünün, bozulmasını önleyici, su verimini artırıcı etkisi bulunan ve eğimi yüzde on ikiden fazla olan yerlerdir." şeklindeki düzenleme gözönünde bulundurularak, bir yerin toprak muhafaza karakteri taşıması nedeniyle orman sayılabilmesi için o yerin eğim, erozyonun ve taşkınların önlenmesi ve su veriminin arttırılması yönlerinden bütün olarak orman bilirkişi raporunda tartışılmalı ve bütün bu şartlar ve deliller birlikte değerlendirilmelidir.

Yukarıda açıklanan yöntemle yapılacak araştırma sonucu, taşınmazın orman sayılan yerlerden olmadığı belirlendiği takdirde, bu kez, yöntemince mera araştırmasının yapılması ve komşu köylerden yerel bilirkişi ve tanıkların dinlenmesi, zilyetlik yolu ile kazanma koşullarının araştırılması gerekir. Bu cümleden olarak; yapılacak keşifte, tarım uzmanı bilirkişi olarak ziraat mühendisine inceleme yaptırılıp, zilyetlikle kazanılabilecek kültür arazisi olup olmadığı belirlenip, bu yolda rapor alınmalı; komşu parsellerin tutanak ve dayanakları getirtilip uygulanmalı; bu taşınmazı sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı; varsa, zilyetlik tanıkları taşınmaz başında dinlenmeli; zilyetliğin ne zaman başladığı, kaç yıl, ne şekilde devam ettiği sorulup, kesin tarih ve olgulara dayalı, açık yanıtlar alınıp; tesbit tarihine kadar gerçek kişi yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli; 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı yanında, (murisi) yönünden de tapu ve ilgili kadastro müdürlükleri ile mahkeme yazı işleri müdürlüğünden araştırma yapılıp, aynı Kanunun 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanma Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi gereğince sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairenin 26.12.2012 gün ve 2012/14704 E. -2012/14989 K. sayılı ONAMA KARARININ KALDIRILMASINA ve yerel mahkemenin 16/07/2010 gün ve 2003/124 Esas - 2010/345 Karar sayılı hükmünün BOZULMASINA, temyiz ve karar düzeltme harçlarının istek halinde iadesine 06/05/2013 günü oy birliği ile karar verildi.