Esas No: 2022/6332
Karar No: 2022/9441
Karar Tarihi: 20.06.2022

**10. Hukuk Dairesi         2022/6332 E.  ,  2022/9441 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi

İlk Derece Mahkemesi :Nevşehir 1. Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi

Dava, hizmet tespiti ve primine esas kazanç tespiti istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davacı, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesince verilen kararın temyizen incelenmesi, davacı, davalı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

I-İSTEM:

Davacı vekili dava dilekçesindeki beyanında özetle,davacının, davalı şirkette 28/06/2006-27/02/2016 tarihleri arasında işletme müdürü olarak çalıştığını, davalı şirket tarafından müvekkilinin 01/12/2011-27/02/2016 tarihleri arasındaki çalışmalarının SGK'ya bildirildiğini ve primlerinin yatırıldığını, müvekkilinin 28/06/2006-30/11/2011 tarihleri arası dönemde çalışmalarının SGK'ya bildirilmediğinin ve primlerinin ödenmediğini, müvekkilinin davalı şirkette işletme müdürü olarak çalışması nedeni ile ücretinin asgari ücretin çok üzerinde olduğunu, 2015/7.ayından itibaren fesihten önceki son ücretinin net 6.930TL, 2015 yılı ücretinin (2015/7.ay öncesi) net 6.300TL, 2013/4.ayındna itibaren net 6.000TL olduğunu ancak Kuruma eksik bildirildiğini beyanla davanın kabulü ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkilinin davalı şirkette 28/06/2006-30/11/2011 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak çalıştığının tespitine, müvekkilinin davalı şirkette 28/06/2006-27/02/2016 tarihleri arasındaki hizmet akdine dayalı çalışmalarındaki gerçek ücretlerinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II-CEVAP:

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davanın süresinde açılmadığını, 5 yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini, davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini, davacının müvekkili şirket yetkilisi ... ...'nün yakın akrabası olduğunu, devamlı şehir dışında bulunduğundan davacının şirketin bazı işlerini takip ettiğini, akrabalık dolayısıyla davacıya güvenen şirket yetkilisi davacıya bu hususta vekaletname dahi verdiğini, müvekkil şirket yetkilisi tarafından kendisine verilen vekaletnameler ise, davacı emekli olmadan önce, 2006 yılı nisan ve mayıs aylarında verildiğini, dolayısıyla bu vekaletnamelerin davacının müvekkil şirkette çalıştığına delil teşkil etmesinin düşünülemeyeceğini, davacının son ücretinin aylık net 6.930,00-TL. olduğu şeklindeki iddiası asılsız olduğunu, davacı ile imzalanan iş sözleşmesine göre davacının ücretinin ödendiğini, bu hususun davacı tarafından imzalanmış ücret pusulaları ve banka maaş hesabıyla sabit olduğunu, bu durumda davacının iddiasını yazılı belge ile ispat etmek durumunda olduğunu, tanık dinlenilmesine muvafakatlerinin bulunmadığını, davacı tarafından delil olarak sunulan personel listesi vb. belgeleri kabul etmediklerini, zira bu belgelerin şirket yetkilileri tarafından imzalanan belgeler olmadığını, davacının mahkememize açmış olduğu 2016/551 esas sayılı dosyası ile açtığı kıdem tazminatı vs. hususlarla ilgili davada da 01.12.2011-27.02.2016 tarihleri arasında müvekkil şirkette çalıştığını ve son ücretinin aylık net 6.930,00-TL. olduğunu beyan ettiğini, dolayısıyla, davacının 01.12.2011-27.02.2016 tarihleri arasındaki ücreti ile ilgili olarak 2016/551 esas sayılı dosyada da talebi bulunduğundan bu tarihler arasındaki ücretinin tespiti ile ilgili talebine derdestlik itirazları olduğunu belirterek; davanın reddi gerekliliğini savunmuştur.

Feri Müdahil SGK vekili cevap dilekçesindeki beyanında özetle, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

III-MAHKEME KARARI:

A-İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece,davacının davalı şirkette 28.06.2006-30.11.2011 tarihleri arasında hizmet akdi ile çalıştığının tespitine; davacının davalı şirkette 28.06.2006-27.02.2016 tarihleri arasındaki çalışmasında gerçek ücretinin tespitine dair istem hakkında ise; 2006 yılında 1.600,00.TL,2007 yılında 1.710,00.TL,2008 yılında 1.860,00.TL,2009 yılında 2.025,00.TL,2010 yılında 2.200,00.TL,2011 yılında 2.460,00.TL 2012 yılında 2.700,00.TL,2013 yılında 3.000,00.TL, aylık maaşının olduğunun tespitine; 2014, 2015 ve 2016 yılları için ise kuruma bildirilmiş olan spek üzerinden çalıştığının tespitine; dair karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; davacının ücretinin düşük belirlendiğini, yazılı delil başlangıcı niteliğindeki belgelere ve tanık beyanlarına göre belirleme yapılmadığını, 2014, 2015, 2016 yıllarında ücret bordrolarının aksinin ispatlandığını istinaf başvurularının kabulü ile mahkeme kararının müvekkili lehine kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı... Turizm Havayolu Taşımacılık Bilgisayar Elekt. San. ve Dış Tic. AŞ vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; hak düşürücü sürenin geçtiğini, tespit edilen ücretin dosya ile uyumlu olmadığını, yazılı delil ile ispat edilmesi gerekirken emsal ücret araştırmasına göre karar verildiğini beyanla usul ve yasaya aykırı kararının istinaf incelemesi neticesinde kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak davacının haksız ve mesnetsiz davasının külliyen reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Feri müdahil Kurum vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; usul ve yasaya aykırı kararın kaldırılmasını ve yeniden yargılama yapılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI

Bölge Adliye Mahkemesince, dosya kapsamı, mevcut delil durumu çerçevesinde yapılan inceleme sonucu ilk derece mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, davacı, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin istinaf başvurusunun, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine; dair karar verilmiştir.

IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:

Davacı, davalı ve fer’i müdahil Kurum vekilleri; istinaf istemi ile aynı doğrultuda kararın bozulmasını talep etmiştir.

V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:

Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7. maddesi gereğince 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır.

Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır.

1- Eldeki davada, öncelikle, Mahkemece, hizmet tespiti yönünden verilen hüküm eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olup çelişkili tanım anlatımlarına göre, hizmet süreleri ve hizmetin başlangıç tarihinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, çalıştığı iddia edilen davalı işverenin işyerinin otel olması sebebiyle; işyerinin çalışmaları kolluk kuvvetleri ve idari birimler denetimi altında yapıldığı gözetilerek; ilgili emniyet birimi, ilgili belediye ve turizm il müdürlüklerinden davacının yazışma ve belgelerde isminin geçip geçmediği araştırılmalı; bordro tanıkları da dinlenmek suretiyle işe başlangıcı yönünden de tereddütsüz belirleme yapılarak; elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.

2- Öte yandan, prime esas kazanç tespiti yönünden ise;prime esas kazanç tutarı tespitinin 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun Geçici 7. maddesi uyarınca yasal dayanağı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 77 ve 5510 sayılı Kanunun 80. maddesidir. Bu kapsamda davacı işçinin, işin ve işyerinin kapsam ve niteliği dikkate alınarak, ücretinin ve davalı ... Kurumu’na davalı işveren/işverenler tarafından ödenen ve ödenmesi gereken primlerin miktarının belirlenebilmesi amacıyla, prime esas kazancın tespitinde, gerçek ücretin esas alınması koşuldur.

Gerçek ücret; sigortalının kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre ödenmesi gereken ücrettir. Hizmet akdinin tarafları görünüşte bir ücret belirlemiş olabilirler, ancak bu ücret tarafların aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmayabilir. Uygulamada bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret (örneğin SSK primlerini daha az ödemek amacıyla) bordroya yansıtılmamakta, daha düşük (örneğin asgari ücret) gösterilmektedir. Bu gibi durumlarda yargıç tarafından gerçek ücretin saptanması yoluna gidilmelidir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, 2. Bası, Beta Yayınları, Sy:287).

Davanın niteliği gereği, çalışma olgusunun her türlü delille ispatlanabilmesine karşılık ücretin ispatında bu denli bir serbestlik söz konusu değildir. Çalışma olgusunun her türlü delille kanıtlanması olanağı bulunmakla birlikte; Hukuk Genel Kurulu’nun 2005/21-409 E., 2005/413 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 288. maddesindeki yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır.

Ücret miktarı HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK 288. maddesinde belirtilen sınırları aşıyorsa, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe haiz olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, işçinin imzasının bulunduğu aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları gibi delillerle sigortalının imzasını taşıyan ücret bordroları veya hizmet sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir.

Yazılı delille ispat sınırın altında kalan miktar için yine HMK’nun Geçici 1. maddesinin ikinci fıkrası delaletiyle HUMK’nun 289. maddesi gereğince tanık dinletilebilir. Tespiti istenen miktar sınırı aşıyor olsa bile varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinletilmesi mümkündür.

506 sayılı Kanunun 78. maddesinde ve 5510 sayılı Kanunun 82. maddesinde prime esas günlük kazançların alt ve üst sınırlarının ne olacağı gösterilmiştir. Günlük kazancın alt sınırı HUMK’nun 288. maddesinde belirtilen sınırı aşıyorsa ücretin yazılı delille saptanması gereğinin pratikte bir önemi kalmayacaktır. Zira 506 sayılı Kanunun 78. maddesine göre, “....günlük kazançları alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden hesaplanır” 82. madde de bu düzenlemeye paralel bir hüküm içermektedir. Ücretin alt sınırla tespit edilen miktardan fazla olması halinde ise günlük kazancın hesaplanmasında asgari ücret esas alınır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek eksik araştırma ve inceleme sonucu yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, davacı, davalı ve feri müdahil Kurum vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak; İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Dairesi kararının HMK’nın 373/1 maddesi gereği kaldırılarak; temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde temyiz eden ilgililere iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20.06.2022 gününde 1 nolu bozma yönünden oybirliğiyle, 2 nolu bozma yönünden Üye ...'ın karşı oyu ile ve oy çokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY GEREKÇESİ

1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık prime esas kazancın (ücretin) tespitinde, aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202. Maddelerinde belirtilen sınırları aştığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği” noktasında toplanmaktadır.

2. Dairemizin 2022/3692 Esas, 2022/7029 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere;

Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır.

3. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir.

4. Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işyerinde Genel Müdür olarak çalışmıştır. Davacının vasıflı işçi olduğu, bu mesleği nedeni ile de yüksek ücret alması gerektiği açıktır. Çoğunluğun prime esas kazanç tespiti ile ilgili resen araştırma ilkesine, 4857, 5510 ve 6098 sayılı Kanunların emredici hükümlerine aykırı şekilde olan bozma gerekçe olan yazılı delil başlangıcı olması nedeni ile tanık dinlenmesi gerektiği yönündeki bozma gerekçesine katılınmamıştır. Prime esas kazanç tespitinde her türlü delil değerlendirilmelidir. Yerel mahkeme kararının emsal ücret araştırması yapılması, varsa işçilik dosyasındaki delillerin değerlendirilmesi ve bu yönde tanıkların beyanlarının değerlendirilmesi yönünde bozulması gerektiği görüşü ile (2) nolu bozma nedenine karşı bu gerekçe yazılmıştır.