Esas No: 2010/35303
Karar No: 2012/42998
Karar Tarihi: 17.12.2012

**9. Hukuk Dairesi         2010/35303 E.  ,  2012/42998 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti alacağı, fazla mesai, ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, davalıya ait nakliyat firmasında Uluslararası TIR şoförü olarak çalışırken haksız olarak işten çıkarıldığını belirterek, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücretinin ödetilmesini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı, davacının istifa ederek ayrılıp ibraname verdiğini, fazla mesai yapıp tatillerde çalıştığında karşılığının ödendiğini belirterek, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının primlerinin asgari ücretten yatırılması ve ücretinin düzenli olarak ödenmemesi nedeniyle akdi haklı gerekçe ile feshettiği, tanık beyanlarına göre tüm çalışanlardan işe girişte boş ibraname alındığı, dosyaya sunulan ibranamenin de miktar içermeyip matbu olması nedeniyle geçersiz olduğu sonucuna varılarak, ihbar tazminatı talebinin reddine, diğer taleplerin kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraflar temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanununda 32 nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Yasanın 8 inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37 nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. (Yargıtay 9.HD. 23.9.2008 gün 2007/27217 E, 2008/24515 K.).

Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8 inci ve 37 nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda davacı, aylık ücretinin 550 euro ve sefer primi şeklinde olduğunu, davalı ise ücretin bordrolardaki gibi olduğunu belirtmiştir. Davacı tanıkları, aylık ücretin asgari ücret ve buna ilave olarak sefer başına 550-650 euro olduğunu, davalı tanıkları ise bordrolardaki gibi olduğunu belirtmişlerdir. Bordrolarda ve toplu bordrolarda ücret miktarı asgari ücrettir. Emsal ücret araştırmasında aylık ücretin 900,00-1.000,00 TL arasında olabileceği belirtilmiştir. Mahkemece davacının asgari ücret ile çalıştığı kabul edilerek alacaklar hüküm altına alınmıştır.

Dairemizin yerleşik kararları ve uygulamada, TIR şoförlerinin asgari ücret ve buna ilave olarak sefer başına prim şeklinde çalıştığı bilinen bir gerçektir. Yine kıdem ve ihbar tazminatına esas giydirilmiş brüt ücretin hesabında sefer priminin de ücrete dâhil edilmesi gerekmektedir.

Mahkemece davacının aldığı ücret miktarının sadece asgari ücret olarak belirlenip, alacaklarının eksik hesaplanması hatalıdır.

3- Somut olayda davacı Uluslararası TIR şoförüdür. Dairemizin yerleşik kararlarına göre, yurt dışında çalışan şoförlerin günlük araç kullanımları sıkı denetim altındadır. Yırt dışı TIR şoförü olan davacının uluslar arası trafik kuralları ve araç sürüşünün kendi insiyatifinde oluşu karşısında fazla çalışma ücreti isteğinin reddi yerine mahkemece yanılgılı değerlendirme ile kabulü hatalıdır.

4- Davacı kısmi dava dilekçesinde genel tatil ücretinin ödetilmesini istemiş, bilirkişi tarafından tanık beyanına göre ve % 30 takdiri indirim yapılmış hali ile 80,00 TL genel tatil ücreti alacağı hesaplanmış, mahkemece kısmi davada istenen 50,00 TL genel tatil ücreti alacağı hüküm altına alınmış, ancak takdiri indirim yapılıp yapılmadığı konusunda gerekçe gösterilmemiştir.

Kısmi dava, sonradan açılacak ek dava için bir tespit hükmü içerdiğinden, mahkemece, tanık beyanına göre ve 1 yıldan fazla süre için hesaplanan genel tatil ücreti alacağında hakkaniyet indirimi yapılıp yapılmadığının kararda belirtilmemesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 17.12.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.