Esas No: 2022/3534
Karar No: 2024/1987
Karar Tarihi: 05.06.2024

**6. Hukuk Dairesi         2022/3534 E.  ,  2024/1987 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

SAYISI : 2014/403 E., 2022/207 K.

DAVA TARİHİ : 01.01.2006

HÜKÜM/KARAR : Birleşen Davanın Usulden Reddine, Asıl Davanın Tescil Talebinin Reddine Alacak Talebinin Kabulüne

1- Taraflar arasındaki uyuşmazlık arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, yüklenici tarafından arsa sahibine ve bağımsız bölümü devralan yeni maliklere karşı açılan asıl dava tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde tazminat ve alacak ; yüklenici tarafından bağımsız bölümü devralan yeni malike karşı açılan birleşen dava ise asıl davada da ileri sürülen 16 ve 17 no.lu bağımsız bölümlerin tapularının iptali ve tescili, olmadığı takdirde tazminat istemlerine ilişkindir.

2- Mahkemece asıl davada verilen 18/01/2012 tarihli ilk kararda, davacı yüklenicinin ileri sürdüğü taleplerin taraflar arasında daha önceden görülen ve kesinleşen dava dosyalarında hükme bağlandığı, davacının talep edebileceği başka bir bağımsız bölüm bulunmadığı, yaptığı imalat bedelinin de ödendiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

3- Mahkemenin ilk kararına karşı, davacı vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 14/03/2014 tarihli 2013/8606 E. ve 2014/1940 K. sayılı ilamında; sözleşme konusu yapıda kat irtifak tapusuna göre A blokta 6 adet dükkan, 15 adet daire ; B blokta ise 4 adet dükkan, 15 adet daire olmak üzere toplam 40 adet bağımsız bölüm bulunduğu, ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/802 esas sayılı dosyasında, üçüncü kişilerce, mevcut davanın tarafları olan yüklenici ve arsa sahibi aleyhine açılan davada 18 adet dairenin tesciline karar verildiği ve kararın kesinleştiği ancak sözü edilen dava dosyasına konu olmayan, diğer bağımsız bölümlerin ise ne suretle mevcut tapu malikleri adına intikal ettiği, dayanağı belgeler, tapu kayıtları, akit tabloları getirtilip ve varsa başka mahkeme kararı olup olmadığı taraflardan sorulup celbinin sağlanmadığı, ayrıca davacının talebine konu dükkanların hangileri olduğu hususunda davacıya açıklama yaptırılmadığı anlaşıldığından, mahkemece dava konusu edilen dükkanların hangileri olduğu davacıya açıklattırıldıktan sonra, taraflar arasındaki 21/12/1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 13/05/2002 tarihli protokol hükümleri dikkate alınarak dava konusu dairelerin ve dükkanların kime isabet ettiğinin araştırılması, şayet davacıya isabet ediyorsa davacının tescil talebine hak kazanıp kazanmadığının değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

4- Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucunda verilen 17/03/2022 tarihli ikinci kararda, davaya konu 4 adet dükkanın davaya dahil edilen davalılara satış suretiyle intikal ettiği, asıl ve birleşen davaların konusu 16 ve 17 no.lu bağımsız bölümlere ilişkin davalı malik ... tarafından işbu dükkanların ... ile birlikte ve bedeli ...'ın oğlu ...'ın hesabına yatırılarak satın alınmasına karşın tapularının sadece kendisi adına oluşturulduğunun beyan edildiği ve bu hususa ilişkin ..., ... ve ... imzalı 20/11/2010 tarihli adi yazılı satış sözleşmesine sunulduğu anlaşılmakla davacının 16 ve 17 no.lu bağımsız bölümlere ilişkin muvazaalı satış iddiasını ispatlayamadığı, sözleşmelere göre B blok altında tapu kaydında 4 adet, fiilen 2 adet bulunan dükkanlara ilişkin belirleme olmadığı, yüklenici ...'ye verilmesi gereken 1,5 dükkanın B blok altında olması gerektiği anlaşılmakla tapu kaydında B blok altında 4 adet dükkan bulunması ve 4 adet dükkanın talep edilmesi karşısında davacıya 1,5 dükkan isabet etmesi gerektiği tespit edilmişse de dükkanlara ilişkin belirleme olmadığından sözleşme hükümlerinin fazlasını kapsar nitelikte davacı adına 4 adet dükkanın tesciline olanak olmadığı, davacıya isabet etmesi gereken dükkana ilişkin yapılan belirleme ve anlaşma olmadığı görülmekle dükkanlara ilişkin açılan tapu iptal ve tescil davasının reddi gerekeceği, diğer yandan birleşen dosyada yer alan 16 ve 17 no.lu bağımsız bölümde yer alan dükkanlara ilişkin ...'e açılan davada talebin aynı mahiyette olduğu davacı tarafından da beyan edilmiş olup aynı konu hakkında daha önceden asıl davada talepte bulunulduğundan birleşen dosyada derdestlik nedeniyle usulden reddi gerekeceği, dava konusu daireler hakkında ise; talep edilen B blok 11 no.lu daire ve B blok 6 no.lu dairenin davalılar adına kayıtlı olmadığı, satış suretiyle devredildiği ancak sözleşme ve protokolde dükkan ve dairelere ilişkin olarak belirleme yapılmadığı sadece davacıya 2,5 daire ve 1,5 dükkanın isabet ettiğinin belirlendiği ve kura çekim zaptı ile davacıya isabet ettiği halde B blok 5 no.lu dairenin ... tarafından dava dışı kişilere satıldığı, bu daire hakkında terditli olarak tazminat talebinin bulunulduğu ve ıslah dilekçesiyle 7.000,00 TL talep edildiği anlaşılmakla, işbu daire hakkında kura çekim zaptı doğrultusunda terditli talebin kabulü gerektiği gerekçesiyle, asıl davada davalılardan ..., ... ve ... hakkında açılan tapu iptal ve tescil davası yönünden; B blok 16,17,18,19 no.lu bağımsız bölümler ile B blok 6 no.lu daire ile 11 no.lu dairenin 1/2'sinin davacı adına tescil talebinin reddine, ... hakkında B blok 5 no.lu daireye ilişkin açılan davada terditli talebin kabulü ile; taleple bağlı kalınarak 7.000,00 TL'nin davalıdan tahsiline, birleşen davada davalı ... hakkında açılan B blok 16 ve 17 nolu bağımsız bölümlere ilişkin tapu iptal ve tescil davasının derdestlik nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

5- Mahkemenin ikinci kararına karşı, asıl ve birleşen davada davacı yüklenici vekili ile asıl davada davalı arsa sahibi ... vekili tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

a- Taraflar arasındaki uyuşmazlık 21/12/1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 13/05/2002 tarihli protokolden kaynaklanmakta olup, asıl ve birleşen davacı yüklenici, davalılardan ... arsa sahibi ve bağımsız bölümlerin ilk kayıt maliki, diğer davalılar ..., ... ve ... ise dava sırasında bağımsız bölümleri devralan kayıt malikleridir.

b- Asıl davada davacı yüklenici vekili asıl dava dilekçesinde özetle, arsa sahibi ile imzaladıkları sözleşme ve protokol hükümleri gereği üstlendiği edimleri yerine getirip, binaları tamamladığını ancak davalının hileli ve muvazaalı işlemleriyle kat irtifak tapularının tamamının arsa sahibi adına oluşturulduğunu ileri sürerek, kendisine isabet eden dava konusu bağımsız bölümlerin tapularının iptali ile adına tescilini, olmadığı takdirde tazminatın tahsilini ve yine taraflarca iki blok arasındaki zemin kat dükkanların yapımının arsa sahibi ile ortak üstlenildiği halde tüm yapım masraflarını kendisinin ödediğini, davalının taahhüdüne rağmen bu sözleşme harici işler için payı oranında ödeme yapmadığını, bu alacağın da tahsili gerektiğini belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 6.000,00 TL’nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, 12/06/2008 tarihli ıslah dilekçesi ile talebini 7.000,00 TL'ye yükseltmiştir. Ayrıca yargılama sırasında dava konusu bağımsız bölümler devredildiği için HMK'nın 125. maddesi gereğince devralan yeni maliklere husumet yöneltilerek asıl davaya devam edilmiştir.

c- Yüklenici tarafından asıl davanın da konusu olan bağımsız bölümleri devralan yeni malike karşı açılan birleşen davada ise, asıl davadaki maddi ve hukuki olgulara dayanılmak suretiyle 16 ve 17 no.lu bu bağımsız bölümlerin tapularının iptali ile adına tescili, olmadığı takdirde tazminatın tahsili talep ve dava edilmiştir.

d- Asıl davalı arsa sahibi ... vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmeye göre masraftan sorumlu olunmadığını, anahtar teslim kararlaştırıldığını, yarım bırakılan inşaatın müvekkili tarafından tamamlanıp üyelere teslim edildiğini ve bu kaynağın 3. kişilere satışlar yapılarak karşılandığını, noter huzurunda kooperatif üyelerinin dükkan ve daire sahiplerinin yapmış olduğu kura çekiminde davacının iddia ettiği daire ve dükkanların kendisine ait olduğuna dair resmi evrak kaydı olmadığını belirterek davanın reddini savunmuş, davaya dahil edilen bağımsız bölüm malikleri de cevaplarında özetle; açılan davanın reddini savunmuşlardır.

e- Birleşen davalı bağımsız bölüm maliki ... vekili cevap dilekçesinde özetle; taşınmazların arsa sahibi tarafından 435.000,00 TL bedelle müvekkiline ve müvekkilinin kayınbiraderi ...'a satıldığını ancak tapunun sadece müvekkili adına oluşturulduğunu, satış bedelinin de arsa sahibinin oğlu ... hesabına banka havalesi ile ödendiğini, taşınmazlar satın almasına rağmen davacının taşınmazların kullanımına izin vermediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

f- Mahkemece yukarıda (4) no.lu paragrafta açıklanan sebeplerle ve bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda, davacı yüklenicinin tapu iptal ve tescil talebinin reddine, arsa sahibine yönelik ve B blok 5 no.lu daireye ilişkin açılan davada terditli talebin kabulü ile taleple bağlı kalınarak 7.000,00 TL'nin davalı arsa sahibinden tahsiline, birleşen davanın derdestlik nedeniyle usulden reddine karar verilmesi üzerine işbu karar asıl ve birleşen davacı yüklenici vekili ile asıl davalı arsa sahibi ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

g- Birleşen davacı yüklenici vekilinin birleşen davaya yönelik temyiz sebeplerinin incelenmesinde; birleşen davada verilen karar tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup, birleşen davacı yüklenici vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler birleşen davada verilen kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, temyiz olunan mahkeme kararının birleşen dava yönünden onanmasına karar verilmiştir.

h- Tarafların asıl davaya yönelik temyiz sebeplerinin incelenmesi neticesinde; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi karşılıklı edimler içeren sözleşmelerden olup, bir tarafın diğer taraftan edimini yerine getirmesini isteyebilmesi için, dava tarihinde yürürlükte bulunan BK'nın 81. (TBK'nın 97.) maddesine göre, öncelikle kendi edimini ifa etmiş olması gerekir. Bu sebeple yüklenicinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğice sözleşmede kararlaştırılan arsa payı veya bağımsız bölümlere hak kazanabilmesi için inşaatı sözleşme ve ekleri ile tasdikli proje ve inşaat ruhsatı ile kamu düzeninden olan imar mevzuatı ve bu doğrultuda çıkartılan Deprem Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tamamlayıp, ayrıca üstlenmişse yapı kullanma izin belgesini de almak suretiyle arsa sahiplerine teslim etmesi gerekir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde ücret, götürü bedel niteliğinde olup, devri kararlaştırılan arsa payıdır. İnşaat borcunu yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinden tapu devrini isteyemez. Kamu düzenini ilgilendiren imar mevzuatına aykırılık var ise bu aykırılıklar giderilmeden teslim olgusunun gerçekleşeceği kabul edilemez. Aksi durumda imara aykırı ve kaçak olup da, yasal hale getirilmesi mümkün olmadığından yıkılması gereken yapının ekonomik değeri olmayacaktır.

Yapı tamamlanmasına rağmen yapıda ruhsat ve eklerine aykırılık bulunduğu durumlarda öncelikle bu aykırılıkların giderilebilir mahiyette olup olmadığının tespiti gerektiğinden, ilgili belediyeden inşaatın sözleşmeye, projeye ve imar mevzuatına aykırı yapılıp yapılmadığı, şayet proje ruhsat ve imara aykırılık bulunuyorsa bu aykırılıkların giderilmesi için yapılması zorunlu olan işlemlerin neler olduğu ve özellikle tadilat projesi ile tadilat ruhsatı alınmak suretiyle aykırılıkların giderilmesinin mümkün olup olmadığının bildirilmesi istenildikten sonra belediyece verilecek yazı cevabında, imar mevzuatına aykırılıkların giderilerek inşaatın yasal hale getirilmesinin mümkün olduğunun bildirilmesi halinde, yükleniciye bu hususta yetki ve makul süre verilmesi ancak ruhsat proje ve imar mevzuatına aykırılıkların giderilmesinin tadilat projesi ve ruhsatıyla dahi mümkün olmadığının belirtilmesi halinde yıkılması gereken bir yapının ekonomik değeri olmayacağından yüklenicinin de karşı edim talebinde bulunamayacağının eş deyişle arsa payı devrine hak kazanamayacağının gözetilmesi gerekir.

3194 sayılı İmar Yasası'nın 21. maddesi hükmü uyarınca, bazı istisnalar dışında, bütün yapılar için belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınması zorunludur. Yapı ruhsatı ise, ancak projelerine, imar plânı ve yönetmeliğine göre ve resim ve harçları incelenerek verilir. Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak inşa edilen yapılarda ruhsata aykırılık giderilemiyorsa, 3194 sayılı Yasa'nın 32. maddesi hükmü gereğince, ilgili belediye veya valilikçe inşaat derhal durdurulur ve yasal hale getirilmesi olanaksız ise veya ruhsat veya eklerine ya da imar mevzuatına aykırılık öncelikle yüklenici tarafından giderilemiyorsa bu hali ile yapılan yapının yıktırılmasına karar verilir ve anılan Yasa'nın 42. maddesi hükmü gereğince de yapı sahibine ve yükleniciye ceza yaptırımı uygulanır. İmar Kanunu'ndaki bu düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, mahkemelerce re'sen gözetilmelidir. Emredici hukuk kurallarını içeren 3194 sayılı İmar Yasası hükümlerine göre; yapı ile yapıma izin arasında çok sıkı bir ilişki kurulmuştur. Bu bağı daha inşaata başlamadan alınması zorunlu yapı ruhsatı ile başlamakta ve inşaatın devamı sırasında denetim yolu ile sürmekte ve oturma izni ile de sona ermektedir. Az yukarıda açıklandığı üzere; iskân izni (yapı kullanma izin belgesi) alınması yükümlülüğü İmar Yasası'nın 30. maddesi hükmü gereğince, kural olarak iş sahibine ait ise de taraflarca sözleşmede aksi kararlaştırılarak yüklenicinin iskân izni (yapı kullanma izin belgesi) alması kararlaştırılabilecektir. Dairemizin yerleşik içtihat ve uygulamalarında anahtar teslimi ibaresinin yapı kullanma izin belgesi alma yükümlülüğünü de kapsadığı kabul edildiğinden, yapı kullanma izin belgesi alma yükümlülüğünün yükleniciye ve varsa onun haleflerine ait olacağının gözetilmesi gerekir.

Mahkemece verilen ilk kararın temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 23. Hukuk Dairesinin 14/03/2014 tarihli 2013/8606 E. ve 2014/1940 K. sayılı bozma ilamında; kesinleşmiş dava dosyasına konu olmayan diğer bağımsız bölümlerin ne suretle mevcut tapu malikleri adına intikal ettiğinin tespiti, davacının talebine konu dükkanların hangileri olduğu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve protokol hükümleri dikkate alınarak dava konusu dairelerin ve dükkanların kime isabet ettiğinin araştırılması, şayet davacıya isabet ediyorsa davacının edimini gereği gibi ifa edip etmediğinin ve tescil talebine hak kazanıp kazanmadığının değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiş olup, mahkemece uyulan bozma ilamı sonrası yargılamada davacı vekilince B blok 16-17-18-19 no.lu dükkanlar ile B blok 6 no.lu daire ve B blok 11 nolu dairenin 1/2 hissesinin tapusunun iptali ve tescili ile B blok 5 nolu daire yönünden tazminat talep edildiğinin bildirilmiş olup, mahkemece bu beyan gözetilerek hüküm kurulmuşsa da, bu talebin yanında dava dilekçesi ile A ve B blok arasındaki zemin kat dükkanlara yönelik yapım bedellerine yönelik talep de ileri sürülmesine rağmen, gerek somutlaştırılan her bir bağımsız bölüme yönelik tapu iptali ve tescil olmadığı taktirde tazminat gerekse de imalat bedeli alacağı talepleri toplanan deliller karşısında tek tek değerlendirilip, her bir talebin karşılanması ve talep hakkında gerekçe oluşturularak hüküm kurulması gerekirken bozma ilamına uyulduğu halde bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden, denetlenebilir bir gerekçe oluşturulmadan yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

"Arsa sahibi" olarak davalı ...'ın, "yüklenici" olarak davacı ...'nün ve "2 daire 1 dükkanın sah." sıfatıyla dava dışı ...'ın imzaladığı 21/12/1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde; inşaatın arsa sahibi adına kayıtlı tapunun 2774 ile 2775 parsel nolu arsalar üzerine yapılacak inşaatın iki blok halinde olacağı, bu iki blok inşaatın dükkan haricinde %30'la yükleniciye verildiği, bu iki blok inşaatın %30'luk karşılığındaki daire tutarının 8 daire ile %40 olduğu, bu 8.4 dairelerin ve dükkanlarının dağılımının ise, 2 daire ve 1 dükkanın ...'a verileceği, 2.5 daire ve 1.5 dükkanın yükleniciye verileceği, 1 daire ve yarım dükkanın arsa sahibine verileceği, geri kalan daireler ve dükkanların arsa sahibine ait olacağı, arsa sahibinin ...'a 2 daire ve 1 dükkanın tapusunu, kuradan sonra vereceği, bunun haricinde hiç bir sorumluluğu olmadığını, inşaatın yapımının yükleniciye ait olacağı, aynı sözleşmenin 1. maddesinde inşaatın anahtar teslim suretiyle inşa edileceği, 15. madedesinde inşaatın 20/12/1998'den itibaren 30 ay içerisinde tamamlanacağı, 16. maddesinde her bir dükkanın brüt 200 m²'den eksik olmayacağı, 2 katlı olacağı, her dükkanın iç duvardan duvara ....metreden (okunamadı) ve derinlik 9 metreden eksik olmayacağı, diğer maddelerde de inşaatın teknik özellikleri ile vasıfları kararlaştırılmıştır.

Öte yandan arsa sahibi ve yüklenici ile dava dışı 3 kişinin daha katılımı ile akdedilen 13/05/2002 tarihli protokolün 1. maddesinde A blok zemininde bulunan dükkanlar ve iki blok arasında yapılan tek katlı dükkanların arsa sahibine verileceği, ayrıca tek katlı dükkanların altındaki bodrumların da arsa sahibine verileceği, 2. maddesinde sonradan anlaşmayla sağlanan yarım dairenin bundan böyle doğacak farkını arsa sahibinin ödemeyeceği, çıkacak ödemelerin yüklenici tarafından yapılacağı, 5. maddesinde dükkanların anahtar teslim biçiminde 20/06/2022 tarihinde bitirileceği kararlaştırılmıştır.

Tüm dosya kapsamından, dava konusu inşaatın iki blok üzerinde zemin ve asma katta dükkanlar, dükkanların üstünde kapıcı dairesi, daireler ve 7'şer katta 14'er tane mesken ve ayrıca iki blok arasında bloklara bitişik vaziyette zemin katta iki dükkan olacak şekilde imal edildiği, 06/12/2007 tarihinde arsa sahibince oluşturulan kat irtifak tesisinde A blokta 14 normal mesken + 1 asma kat mesken + 1 zemin kat mesken + zeminde 3 tane asma katlı dükkan + zemin de 2 adet normal dükkan olacak şekilde 21 adet ve B blokta 14 normal mesken + 1 asma kat mesken + zeminde 4 tane asma katlı dükkan olacak şekilde 19 adet olmak üzere toplamda 40 adet bağımsız bölüm oluşturulduğu ve kat irtifak tapularının arsa sahibi adına çıkarıldığı, süreç içerisinde 3.kişilere devirler yapıldığı, sözleşmede imzası bulunan dava dışı ...'ın ... 3. Noterliğinin 20/04/2005 tarihli 02746 yevmiye no.lu kooperatif üyelik hakkı devir sözleşmesi gereğince dükkanlar üzerindeki hissesini ...’ye devrettiği, yargılama sırasında farklı tarihlerde icra edilen keşiflerde ve alınan bilirkişi raporlarında dava konusu inşaatın tamamlandığı ve bağımsız bölümlerin fiilen kullanıldığı, zemin katta bloklar altındaki dükkanlar arasındaki ayırıcı duvarlar kaldırılarak dükkanların birleştirildiğinin, belediye ve tapu kaydındaki durum ile fiili durum arasında farklılık bulunduğunun tespit edildiği, belediye yazısında 19/10/2001 tarihinde yapı ruhsatı alındığı, 03/09/2002 tarihinde tadilat yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesinin alınmadığı, yapıda imara aykırılıklar bulunduğu, taraflar arasında iş bu sözleşme nedeniyle görülen çok sayıda dava ve delil tespiti dosyaları, imar kirliliği suçu nedeniyle gerek arsa sahibi gerek yüklenici hakkındaki ceza dava dosyaları, tadilat ruhsatının iptali talepli idare mahkemesi dava dosyası bulunduğu, ... 1. Noterliğinin 01/04/2002 tarih ve 04038 yevmiye no.lu kura çekim zaptı ile 28 adet meskenin arsa sahibi, yüklenici ve dava dışı kişilere tahsisinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Öncelikle davacı yüklenicinin yapımını üstlendiği binayı fiilen teslim ettiği anlaşılmakta ise de, hukuki teslimin gerçekleşebilmesi için inşaatın tamamlanmasının yanında açıkça üstlenilmesi sebebiyle yapı kullanma izin belgesinin de alınmasının gerektiği ancak yüklenici tarafından söz konusu binaya yapı kullanma izin belgesi alınmadığı gibi imar kurallarına aykırılıkların da bulunduğunun anlaşıldığı, bu sebeple mahkemece konusunda uzman bilirkişilerden oluşturulacak yeni bir bilirkişi heyeti marifetiyle mahallinde yeniden keşif yapılarak, ilgili belediyeden yapı ruhsatları, ruhsat eki mimari ve teknik projeler de araştırılmak ve taraflar arasında görülüp karara bağlanan ilgili dava dosyalarındaki tespit ve değerlendirmeler de gözetilerek, mevcut yapıdaki tüm bağımsız bölüm ve ortak alanlar göz önünde bulundurularak imara aykırılığın kısmen ya da tamamen olup olmadığının, şayet kısmen aykırılık varsa bu aykırılığın hangi bağımsız bölümlerde hangi sebeple oluştuğu, aykırılıkların tadilat ruhsatı yahut proje tadilatı ile giderilebilir nitelikte olup olmadığının, şüpheye yer bırakmayacak şekilde tespitinden sonra şayet yapıdaki aykırılıklar giderilebillir vaziyette ise aykırılığı gidermek ve yapı kullanma izin belgesi almak üzere davacıya makul süre ve yetki verilip, yapı kullanma izin belgesi alınması halinde tapu iptâl ve tescile karar verilmesi, mümkün olmaması halinde ise şimdiki gibi tapu iptâl tescil isteminin reddine karar verilmesi gerekir. Zira, BK'nın 81. (TBK. md. 97) maddesi gereğince, yüklenici öncelikle kendi edimini yerine getirmedikçe, karşı taraftan edimini ifa etmesini talep edemez.

Yukarıda yer verilen açıklama ve ilkeler ışığında mahkemece yapılması gereken iş, konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyeti marifetiyle mahallinde yeniden keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak, taraflar arasındaki dava dosyaları ile kesinleşen hususlar (tadilat ruhsatının iptali, yıkım kararı gibi) da gözetilerek sözleşme konusu yapının tamamen imara aykırı olup olmadığının tespiti yapıldıktan sonra, yapı imara tamamen aykırı olup da aykırılık hiç bir şekilde giderilemeyecek vaziyette ise davanın tümden reddine karar verilmesi, şayet sadece bazı bağımsız bölümlerde yahut ortak alanlarda kısmen imara aykırılık mevcutsa bu kısımların tereddüte mahal verilmeyecek şekilde tespiti ile bu kısımlar yönünden aykırılığın giderilebilir olup olmadığı, bu tespitleri içeren bilirkişi raporu da eklenmek suretiyle ilgili belediyeden sorulduktan sonra, verilecek cevaba göre giderilmesi mümkün ise aykırılığı gidermek üzere yükleniciye yetki ve makul süre verilmesi, bu işlemlerden sonra imara uygun olduğu anlaşılan ve hukuken ekonomik değer ifade eden bağımsız bölümlerin bozma ilamında belirtildiği üzere 21/12/1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve 13/05/2002 tarihli protokol hükümleri ile tarafların protokol hükümlerine hakkında davayı aydınlatmaya yönelik daha önce alınan sözlü ve yazılı beyanları da göz önünde bulundurularak, belirlenecek paylaşım oran ve esaslarına göre; bunun mümkün olmaması eş deyişle sözleşme ve protokoldeki hükümlerin tereddütsüz şekilde somut uyuşmazlığa uygulanamaması halinde sözleşme konusu arsanın bulunduğu mahaldeki emsal ve benzer koşulları ihtiva eden arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki paylaşım oran ve esaslarına göre, yine sözleşme dışı imalat kapsamında kalan bloklar arasındaki zemin kat iki dükkan ve sözleşmede öngörülmediği halde sonradan ortaya çıkan bağımsız bölümler yönünden de imar kurallarına uygun olup olmadığı araştırıldıktan sonra şayet uygunsa bu bağımsız bölümlerle ilgili talebin de sözleşme kapsamındaki imalatlara uygulanacak olan paylaşım oran ve esaslarına göre değerlendirilmesi, ancak bu imalatlar imara aykırı ve yasal hale getirilemeyecek vaziyette ise ekonomik değeri olmayacağından yapılacak paylaşımda dikkate alınmaması ve buna yönelik taleplerin reddine karar verilmesi, yüklenicinin tazminat talebine konu bağımsız bölüm olan ve ... 1. Noterliğinin 01/04/2002 tarih ve 04038 yevmiye nolu kura çekim zaptında yükleniciye isabet ettiği anlaşılan B blok 5 no.lu mesken vasıflı bağımsız bölüm de sözleşme kapsamındaki bir imalat olup, taraflarca başlangıçta öngörüldüğünden sözleşme kapsamındaki imalatlara uygulanacak olan paylaşım oran ve esaslarına göre yapılan değerlendirme içerisinde bulunacağının gözden kaçırılmamasından ibaret olup, eksik araştırma ve incelemeye dayalı hükmün açıklanan nedenlerle asıl davada taraflar yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda ilâmın 5-g bendinde açıklanan sebeplerle; temyiz olunan kararın birleşen dava bakımından ONANMASINA, Birleşen davada alınması gereken ve aşağıda yazılı temyiz giderinin birleşen davada temyiz edene yükletilmesine, 5-h no.lu bentte açıklanan sebeplerle; temyiz olunan Mahkeme kararının asıl dava bakımından taraflar yararına BOZULMASINA, Asıl davada peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/06/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.