Esas No: 2011/2888
Karar No: 2011/6548
Karar Tarihi: 18.05.2011

**(Kapatılan)14. Hukuk Dairesi         2011/2888 E.  ,  2011/6548 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 29.01.2007 gününde verilen dilekçe ile tapu iptali ve tescil istenmesi üzerine yapılan muhakeme sonunda; davanın kabulüne dair verilen 28.10.2010 günlü hükmün Yargıtayca, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili ile duruşmasız temyizi davalı ... tarafından istenilmekle, tayin olunan 17.05.2011 günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davalı ... vekili Av.... ile karşı taraftan davacılar vekili Av.... geldiler. Açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Bilahare dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

K A R A R

Dava, davalı arsa sahiplerinden ...’un yaptığı satış vaadi sözleşmesi ile dava dışı yüklenici ... Ltd.Şti.’nin yaptığı temlik işlemlerine dayalı tapu iptali ve tescil istemlerine ilişkindir.

Davalılardan ..., davacı ..., ... ve ...’a satış vaadinde bulunduğunu, bunların davasının kabul ettiğini, ancak bu kişiler dışındaki davacıların yüklenici edimlerini yerine getirmediğinden temliken tescil istemine dayanarak mülkiyet aktarımı talebinde bulunamayacağını belirtmiş, diğer davalı ... ise yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, geri dönüşüm sonucu 8781 ada 3 sayılı parsel olan taşınmaz üzerindeki binada bilirkişiye kat irtifakı kurulacakmış gibi arsa payı dağılımı hesabı yaptırılmış, davacıların istemi kabul edilerek bulunan arsa paylarının davacılar adına tesciline karar verilmiştir.

Hükmü, arsa sahibi olan davalı ... ve ... temyiz etmiştir.

Dosyada yer alan 21.05.1998 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden, dava dışı ... Ltd.Şti.’nin yüklenici sıfatıyla hareket ederek davalı arsa sahiplerinin maliki olduğu 6244 ada 3 sayılı parsel üzerine nitelikleri sözleşmede gösterilen bir bina yapım işini yüklendiği görülmektedir. Kısaca, 21.05.1998 tarihli sözleşme arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesidir. Bu tür sözleşmeler, eser sözleşmesinin bir türüdür. Kuşkusuz, taraflara karşılıklı hak ve borçlar yükler. Burada biri diğerinden farklı iki ayrı hukuki müessese vardır. Bunlardan ilki, geçerliliği bir şekle bağlı olmayan inşaat yapım sözleşmesi (eser sözleşmesi) “yüklenicinin borcu”, diğeri ise kamu düzeni bakımından resmi şekilde yapılmadıkça hüküm ve sonuç meydana getirmeyen taşınmaz malda pay mülkiyetinin devri “arsa sahibinin borcu”dur.

Eser sözleşmesinin niteliğine ilişkin bu genel açıklamalardan sonra somut olaya gelince;

Davada, bir kısım davacılar yüklenicinin yaptığı temlik işlemine dayanarak mülkiyet nakli talebinde bulunmuştur. Bu gibi davalarda, temlik işlemi sebebiyle alacağa hak kazanıldığının ispatı, sözleşmenin arsa sahibi olan tarafına, temlik işleminin yapıldığının kanıtlanması ise işlemi yapan yükleniciye karşı olacağından, eser sözleşmesinin yüklenicisi olan tarafın davada taraf durumunu alması gerekir. Zira, denilebilir ki bu tür davalarda arsa sahibi ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır.

Mahkemece bu hususun gözden kaçırılarak, eksik taraf teşkiliyle davanın esasının incelenmesi HUMK’nun 73.maddesine aykırı olmuştur.

Az yukarıda sözü edildiği üzere eser sözleşmelerinde yüklenicinin temel borcu, bir inşaatı sözleşmesine, amacına, fen ve sanat kurallarına uygun meydana getirmek ve bu şekilde ortaya çıkardığı eseri, sözleşmenin diğer tarafı olan arsa sahibine teslim etmektir. Bir binanın fen ve sanat kurallarına uygun meydana gelip gelmediğinde ölçü, o yapının imar düzeni kurallarına uygun yapılıp yapılmadığıdır. Çünkü, imar düzeni kuralları bir bütün olarak kamu düzenine ilişkin olup, taraflar dileseler bile sözleşmelerinde imar düzenine aykırı hükümler kararlaştıramaz. 3194 sayılı İmar Kanununun 26. ve 27.maddelerinde belirtilen ayrık durumlar dışında inşaata başlanmadan önce tüm yapılar için uygulamada “inşaat ruhsatı” olarak bilinen ruhsat alınması, inşaatın alınacak bu ruhsatın eki olan tasdik edilmiş projelerine uygun yapılması gerekir. İnşaata hiç ruhsat alınmadan başlanmış ya da ruhsat alınmasına rağmen inşaat ruhsata aykırı olarak yapılmışsa, o inşaat yine uygulamadaki deyimiyle “kaçak inşaat”tır. İmar Kanunun 32.maddesine göre de, ruhsat alınmadan veya ruhsat alınmışsa inşaatın ruhsat ve eklerine aykırı yapıldığı saptanırsa, o inşaatın belediye encümeni veya il idare kurulu kararına müteakip yıkılması gerekir. Diğer taraftan, 42.maddeye göre de kaçak inşaat sebebiyle cezai yaptırım uygulanır. Dairemizin ve Yargıtayın diğer dairelerinin uygulamasına göre de kaçak inşaatın ekonomik bir değeri yoktur. Bir inşaatın kaçak yapılmasının diğer bir sonucu da, yüklenicinin eser sözleşmesi gereğince yapımını yüklendiği eser sebebiyle edimini yerine getirmediğidir. Edim yerine getirilmemişse, Borçlar Kanununun 81. ve 167.maddeleri hükümlerine göre sözleşmenin diğer tarafı olan arsa sahipleri temellük eden alacaklıların ifa talebine karşı koyabilir.

Bütün bu anlatılanlardan anlaşılacağı üzere mahkemece, inşaatın bir ruhsata bağlı olarak yapılıp yapılmadığı, ruhsata bağlanmış olsa dahi ruhsat ve eklerine aykırı imalatlar olup olmadığı, binanın mevcut haliyle yıkımının gerekip gerekmediği hususlarının özenle araştırılması gerekmektedir. Ne var ki, bütün bu yönler üzerinde de durulmamış, inşaata ait imarda mevcut işlem dosyası ve bunun içindeki projeler ve tutanaklar yerinde keşif yapılarak bilirkişiye incelettirilmemiştir. Kuşkusuz, herhangi bir nedenle yüklenici edimlerini yerine getirmemişse, onun temlik işleminde bulunduğu davacılar da davalı arsa sahiplerinden bir istemde bulunamaz. O yüzden bütün bu yönlerin de önemle araştırılması gerekir.

Eksik inceleme ve araştırmaya dayalı kararın açıklanan bütün bu nedenlerle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 825,00 TL Yargıtay duruşma vekalet ücretinin davacılardan alınarak davalı ...’a verilmesine, peşin yatırılan harcın istek halinde iadesine, 18.05.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.