Esas No: 2018/6650
Karar No: 2018/9864
Karar Tarihi: 27.11.2018

**10. Hukuk Dairesi         2018/6650 E.  ,  2018/9864 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava, rücuan tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, ilamında belirtildiği şekilde davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.

1) Dava, 18.01.2006 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu kazalıya bağlanan gelir ile ödenen geçici iş göremezlik ödeneği ve yapılan tedavi masraflarından oluşan kurum zararının 506 sayılı Kanunun 26. maddesi uyarınca rücuan tahsili istemine ilişkin davada; %65 kusur üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kazanın meydana geldiği tarih itibari ile yürürlükte bulunan davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Yasanın 26. maddesindeki, “İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve işgüvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılabilir bir hareketi sonucu olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya haksahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerinin 22. maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı (... Mahkemesinin 23/11/2006 tarihli ve E:2003/10 K:2006/106 sayılı Kararı ile bu fıkrada geçen “sigortalı veya haksahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere” bölümü iptal edilmiştir.) Kurumca işverene ödettirilir.…İş kazası veya meslek hastalığı, 3. bir kişinin kasıt veya kusuru yüzünden olmuşsa, Kurumca bütün sigorta yardımları yapılmakla beraber zarara sebep olan 3. kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir.” düzenlemesine göre; davaya konu iş kazasında kusurlu olanlar davacı Kurumun rücu alacağından kusurları karşılığı sorumludur.

Kusur raporlarının, 506 sayılı Yasa, 4857 sayılı Yasanın 77. ve İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 2 vd maddelerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. 4857 sayılı Yasanın 77. maddesi; “İşverenler işyerlerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler, işyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumlulukları konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar...” düzenlemesini içermektedir. Anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır.

Eldeki davada, davacı kurum müfettiş raporunda herhangi bir kusur oranı belirtilmeksizin işveren hakkında 506 sayılı Yasanın 26. maddesinin uygulanması gerektiği belirtilmiş, dosyada alınan 16.12.2011 tarihli bilirkişi raporunda davalı işveren %65 oranında (bu kusurun içinde dava dışı işçi ...'ın %10 oranında kusuru olmak üzere), kazalı %35 kusurlu bulunmuş, hükme esas alınan 18.06.2012 tarihli 2. kusur raporunda ise, dava dışı Soner hakkında bir kusur izafesi yapılmadan davalının %65, kazalının %35 kusurlu bulunduğu belirtilmiş olup kusur oranlarında çelişki oluşmuştur. Mahkemece, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki ilkeler gözetilerek ve işçi sağlığı ve iş güvenliği ile iş kazasının vuku bulduğu iş kolunda uzman bilirkişi heyetinden, olay tarihinde yürürlükte bulunan 506 sayılı Yasanın 26. maddesine de uygun, soyut ifadelere dayanmayan, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerekeceği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığı ve dayanağı mevzuat hükümleri ayrıntılarıyla irdelenerek, tarafların kusur oran ve aidiyeti konusunda oluşa uygun rapor alındıktan sonra hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

2) Mahkemece, kazalıya yapılan fiili ödemeler dikkate alınmaksızın azalan maluliyet oranına göre yeniden bağlanan 20.05.2015 onay tarihli ilk peşin sermaye değerli gelir miktarına, geçici iş göremezlik ödeneğinin eklenmesi sonucunda bulunan 51.440,46 TL'ye %65 kusur karşılığı olarak toplam 33.436,30 TL rücu limiti olduğu belirlenmiş ise de yapılan hesaplama hatalıdır. Eldeki davada, kazalıya yapılan ilk muayene sonucunda davacı kurum tarafından sürekli iş göremezlik derecesi %38,2 olarak belirlendiği, kazalının kontrol muayenesinde maluliyet oranı artarak %42,2 olarak tespit edildiği, işlemler devam ederken kazalıya 13.11.2007 gelir onay bağlama tarihli %38 maluliyete göre 66.223,07 TL ilk peşin sermaye değerli gelir bağlandığı, davalı işveren tarafından açılan maluliyet oranınının tespitine ilişkin açılan davada yapılan yargılama neticesinde ... 1. İş Mahkemesinin 30.10.2014 tarihli ve E.2012/148, K.2014/703 sayılı kararıyla %30,2 maluliyet belirlendiği, bu defa kazalıya %30,2 maluliyet oranı üzerinden 20.05.2015 onay tarihli 43.446,55 TL ilk peşin sermaye değerli gelir bağlandığı ve 21.03.2007-30.09.2011 tarihleri arasında 29.168,19 TL fiili ödeme yapıldığı, Mahkemece azalan %30,2 maluliyet oranı üzerinden bağlanan 43.446,55 TL ilk peşin sermaye değeri esas alınarak hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece, %30,2 sürekli iş göremezlik oranı esas alınarak gelirin başladığı 13.11.2007 tarihi itibariyle indirilmiş hali üzerinden hesaplanan ilk peşin sermaye değerli gelir miktarına, gelirin başladığı tarihten indirme tarihine kadar yapılan fiili ödeme miktarının yarısının da eklenmesi suretiyle belirlenecek değere davalının kusur oranı uygulanmak suretiyle davalının tazminle sorumlu olduğu ilk peşin sermaye değerli gelir miktarının belirlenmesi gerekirken, rücu alacağının yazılı şekilde hesaplanması suretiyle hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

O hâlde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 27.11.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.