Esas No: 2017/851
Karar No: 2020/270
Karar Tarihi: 09.06.2020

**Ceza Genel Kurulu         2017/851 E.  ,  2020/270 K.**

**"İçtihat Metni"**

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Asliye Ceza

Sayısı : 488-577

Hırsızlık suçundan sanık ...'in TCK'nın 141/1, 143, 31/3, 62, 50, 52/2-4 ve 54. maddeleri uyarınca 5000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve müsadereye ilişkin Çerkezköy 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 19.04.2012 tarihli ve 212-416 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 11.05.2015 tarih ve 25527-8714 sayı ile;

"Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Sanığın inşaatta kullanılmak üzere boş arsaya bırakılan demirleri çalmaktan ibaret eyleminin TCK'nın 142/1-e maddesinde tanımlanan tahsis ve kullanımları gereği açıkta bırakılan eşya hakkında hırsızlık suçuna uyduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanık şüphe üzerine kollukça yakalandığında suça konu demirlerin çalındığı yeri gösterip mağdurun başvurusu olmadan iadeyi sağlaması karşısında; hakkında TCK'nın 168/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi," isabetsizliklerinden, ceza süresi yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 29.09.2015 tarih ve 488-577 sayı ile; (1) numaralı bozma nedenine uymuş, (2) numaralı bozma nedenine ise direnerek sanığın TCK'nın 142/1-e, 143, 31/3 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 11 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ancak ilk hükme yönelik aleyhe temyiz bulunmaması nedeniyle cezanın, 5000 TL adli para cezası üzerinden infaz edilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.01.2016 tarihli ve 429888 sayılı “onama” istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 13. Ceza Dairesince 31.05.2017 tarih ve 1011-6395 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık... hakkında verilen hüküm, temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin ve temyizin kapsamına göre inceleme sanık hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yakalama tutanağına göre; 10.02.2011 tarihinde saat 04.10 sıralarında Bağlık Mahallesi üzerinde devriye görevi ifa eden ekiplerin, Fatih Camisi istikametinden gelmekte olan bir at arabası gördükleri, ekipleri fark eden iki şahsın at arabasından atlayarak yayan bir şekilde kaçıp izlerini kaybettirdikleri, şahısların yüzlerinin görünmediği ancak şahıslardan birinin 1,65 cm boylarında olup üzerinde siyah montun bulunduğu, 1,45-1,50 cm boylarında olan diğer şahsın ise gri renkli ve kapşonlu bir mont giydiği, at arabası üzerinde yapılan incelemede, boyları 3 metre ile 5 metre arasında değişen, yaklaşık 250-300 adet 8'lik tabir edilen inşaat demirleri bulunduğu, arabanın lastiklerinin muhtemelen yükün ağırlığından dolayı patladığı, bu nedenle atın arabayı çekip götüremediğinin anlaşıldığı, çevrede yapılan araştırma neticesinde at arabasını kullandığı tespit edilen ... ve...'ın yakalandıkları, yapılan ön mülakatta adı geçen şahısların bahse konu demirleri Karaçay Sokak üzerinde bulunan bir inşaat alanından keserek at arabasına yüklediklerini söyledikleri bilgilerine yer verildiği,

Görgü tespit tutanağında; olay yerinde yapılan incelemede inşaat demirlerinin yol boyunca kaldırım kenarına bırakıldığı ve bir kısım demirlerin alınmış olduğunun tespit edildiğinin bildirildiği,

Değer tespit tutanağında; ele geçirilen 680 kg ağırlığında olan suça konu demirlerin toplam değerinin 136 TL olduğu ve eksiksiz bir şekilde mağdura teslim edildiğinin belirtildiği,

Anlaşılmıştır.

Mağdur ...; Karaçay Sokak üzerinde bulunan bir arsada inşaat hazırlıklarına başladığını, 30 ton inşaat demirini arsanın önündeki yol kenarına boşalttığını, inşaat alanını en son 09.02.2011 tarihinde akşam saatlerinde kontrol ettiğinde olumsuz bir duruma rastlamadığını, ertesi gün iş yerinde bulunduğu sırada polislerin gelerek bir kısım inşaat demirlerinin çalınmış olduğunu söylediklerini, bunun üzerine demirlerini kontrol ettiğinde 350-450 kilogram ağırlığındaki yaklaşık 400 TL değerinde bulunan demirlerinin çalındığını tespit ettiğini, çalınan demirlerin kendisine iade edildiğini, olay nedeniyle herhangi bir zararının bulunmadığını, şikâyetçi olmadığını,

İnceleme dışı sanık...; at arabası ile hurdacılık yaptığını, olay tarihinde gece saat 03.00 sıralarında mahalleden arkadaşı olan sanık ile birlikte hurda toplamaya çıktıklarını, dolaştıkları sırada yol üzerinde inşaat demirlerini gördüklerini, yanında bulunan demir kesme makası ile inşaat demirlerini ortadan ikiye keserek at arabasına yüklediklerini, olay yerinden ayrılıp mahalleye geldikleri esnada ekip aracını görüp panikleyerek yayan bir şekilde kaçtıklarını, at arabasını da yol üzerinde bıraktıklarını, havanın karanlık olmasından faydalanarak izlerini kaybettirdiklerini, aynı gün polislerin kendilerini yakaladığını, samimi itirafta bulunarak olay yerini polislere gösterdiklerini,

Beyan etmişlerdir.

Sanık aşamalarda; atılı suçlamayı kabul ettiğini, olay tarihinde geceleyin mahalleden arkadaşı olan inceleme dışı sanık... ile birlikte hurda toplamaya çıktıklarını, dolaştıkları sırada yol üzerinde inşaat demirlerini gördüklerini, yanlarında bulunan demir kesme makası ile inşaat demirlerini keserek at arabasına yükleyip olay yerinden ayrıldıklarını, mahallelerine girmekte oldukları sırada ekip aracını görerek kaçtıklarını, at arabasını yol üzerinde bıraktıklarını, daha sonra yakalandıklarını, samimi itirafta bulunarak olay yerini polislere gösterdiklerini savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır.

Pişmanlık, Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; "Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma" şeklinde tanımlanmıştır.

Öğreti ve uygulamada ise; "Etkin pişmanlık, bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışları" olarak kabul edilmektedir.

Türk Ceza Kanunu'nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları", bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılmaları kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu'nun 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.

Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK'nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

"1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır." şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesi, "iade ve tazmin" esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesi ise tazminden çok "pişmanlık" esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK'nın 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK'nın 523. maddesinden farklı olarak; "tazminden çok pişmanlık" esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK'nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay günü gece saat 04.00 sıralarında sanık ... ile inceleme dışı sanık...'ın mağdura ait inşaat alanına gittikleri, demir kesme makası ile kestikleri toplamda 680 kg ağırlığındaki inşaat demirlerini at arabasına yükleyerek olay yerinden ayrıldıkları, ikamet ettikleri mahalleye yaklaştıkları sırada devriye gezen polisleri fark etmeleri üzerine at arabasını terk edip yayan olarak kaçtıkları, havanın karanlık olması nedeniyle sanık ve inceleme dışı sanığın yüzlerinin görünemediği, at arabası üzerinde yapılan incelemede, inşaat demirlerinin ağırlığı nedeniyle lastiklerinin patlamış olduğunun anlaşıldığı, çevrede yapılan araştırma sonucunda at arabasını kullandığı tespit edilerek aynı gün akşam saatlerinde yakalanan sanık ve inceleme dışı sanığın samimi itirafta bulunup ele geçirilen inşaat demirlerini yer gösterme işlemi yaptıkları Karaçay Sokak üzerindeki bir inşaat alanından çaldıklarını söyleyerek o aşamaya kadar hırsızlık olayından haberi olmayan mağdura soruşturma aşamasında iadesini sağladıkları olayda;

Devriye gezen ekiplerin, hırsızlık olayı olduğu yönünde herhangi bir ihbar olmaksızın, tesadüfen at arabası ile yolda gitmekte olan sanık ve inceleme dışı sanığı gördükleri, polisleri fark ederek panikleyip yayan olarak kaçan sanık ve inceleme dışı sanığın araştırma sonucunda yakalanmalarından sonra at arabasında ele geçirilen inşaat demirlerinin hırsızlık konusu olduğunun henüz bilinmediği bu aşamada, demirlerin kendisine ait olduğunu iddia etme ve hırsızlık konusu olduğunu söylememe imkânı varken, iradi bir şekilde söz konusu eşyayı çaldığını söyleyip suç yerini göstererek henüz müracaatı bulunmayan mağdura soruşturma aşamasında tamamen iadesini sağlamak suretiyle pişmanlığını açığa vuran sanık hakkında, TCK’nın 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Çerkezköy 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.09.2015 tarihli ve 488-577 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanık hakkında TCK'nın 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 09.06.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.