Esas No: 2017/13119
Karar No: 2018/7937
Karar Tarihi: 30.04.2018

**3. Ceza Dairesi         2017/13119 E.  ,  2018/7937 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HÜKÜM : Mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1)Mağdur hakkında Aksaray Devlet Hastanesince düzenlenen geçici raporda "sol kaş üzerinde yaklaşık 4 cm'lik cilt-ciltı kesi tespit edilen hastanın çekilen tomografisinde sol göz duvarı oluşturan üst kemikte göz içinde iç duvarda kırık hatları olan hasta ileri tetkik ve tedavi için üst merkeze sevk edildi kati raporu sevk edilen merkezce veya plastik cerrahi ve beyin cerrahi uzmanınca verilecek" denildiği, aynı hastanenin beyin cerrahi uzmanınca düzenlenen 18.08.2014 tarihli raporda ise açıklama içermeden kemik kırığına neden olmadığının bildirildiği, mağdurun yaralanmasının yüzünde sabit iz niteliğinde olduğuna dair plastik cerrahi uzmanı tarafından düzenlenen 18.11.2014 tarihli raporun ise olay tarihinin üzerinden 6 ay geçmeden mağduun yapılan muayenesi sonucu düzenlendiği anlaşılmakla, Adli Tıp Kurumu uygulama ve kriterleri ile Dairemizin istikrarlı içtihatlarına göre mağdurun yüzünde sabit iz kalıp kalmayacağı yönündeki raporun olay tarihinden en az 6 aylık süre geçtikten sonra yapılacak muayene sonucunda düzenlenmesi gerekirken bu süre geçmeden düzenlendiği gibi, diğer raporların birbiriyle çelişkili ve hükme esas alınacak ölçüde yeterli olmaması nedeniyle mağdurun tüm tedavi evrakları,film, grafiler ve raporlarıyla birlikte en yakın Adli Tıp Kurumu Şube Müdürlüğüne sevkinin yapılarak 5237 sayılı TCK'nin 86. ve 87. maddelerinde belirlenen ölçütlere göre yeniden raporu aldırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun belirlenmesi yerine yetersiz raporlara dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre;

2)5237 sayılı TCK'nin 86/1. maddesine göre verilen cezanın TCK'nin 87/1-c maddesi gereğince 1 kat artırılarak 2 yıl hapis cezası olarak belirlenmesi ve sonuç cezanın 3 yıldan az olamayacağı göz önüne alınarak 3 yıla çıkartılması yerine, yazılı şekilde TCK'nin 86/1. maddesine göre uygulama yapıldıktan sonra TCK'nin 87/1-c-son maddesine göre doğrudan 3 yıl hapis cezası olarak tayini,

3)Sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nin 226. maddesi hükmü gereğince, ek savunma hakkı tanınmadan, iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 87/1-son maddesinin uygulanması suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

4)Oluş ve tüm dosya kapsamı ile mahkemenin kabulüne göre; mağdur ile sanığın suç tarihinde birlikte alkol aldıkları ve belirlenemeyen sebeple tartışmaya başladıkları, devamında birbirlerini yumrukladıkları, sanığın da olayda yaralandığına dair adli raporunun bulunması karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.10.2002 tarih, 2002/4-238 Esas, 2002/367 Karar sayılı ilamına göre ilk haksız hareketin kimden kaynaklandığı şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenemediğinde, şüpheli kalan bu halin sanık lehine 5237 sayılı TCK'nin 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirdiği gözetilmeden, yerinde olmayan gerekçe ile sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmamasına karar verilmesi,

5) Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas- 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesindeki bazı ibarelerin iptal edilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesinde belirtilen hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesi uyarınca sanığın kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydı ile 6723 sayılı Kanunun 33. maddesi ile değişik 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 30.04.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.