Esas No: 2015/5026
Karar No: 2016/4943
Karar Tarihi: 13.06.2016

**6. Ceza Dairesi         2015/5026 E.  ,  2016/4943 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Değişen suç vasfı nedeniyle hırsızlık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanığın hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar TCK'nın 53/1-a-b-c-d-e maddesinde yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; ancak, TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca koşullu salıverildiği takdirde, kendi altsoyu üzerinde TCK'nın 53/1-c bendinde sayılan hakları kullanmaktan yoksunluğunun sona erdirilmesine karar verilmiş ise de; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53/1-b maddesinde yazılı, "seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan" ibaresinin iptal edilmiş olması,

2-Mahkemece 5271 sayılı Yasa’nın 150/3. maddesi uyarınca savunmasını yapmak üzere zorunlu savunman görevlendirilmesi nedeniyle savunmana ödenen avukatlık ücretinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı şekilde sanığa yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık ... savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından “sanığa yargılama aşamasında atanan zorunlu müdafiilik ücreti 561.-TL'nin sanıktan tahsiline” ve TCK'nın 53. maddenin uygulanmasına ilişkin bölümler çıkarılarak, 53.madde yerine "Sanığın, kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetinin yasal sonucu olarak, TCK'nın 53/1. maddesinin uygulanması yönünden, (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına; aynı Kanunun 53/2. maddesinin uygulanması açısından, 53/1.maddesinin (a, c, d ve e) bentleri ile (b) bendinde yazılı seçme ve diğer siyasi hakları ve aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca, (c) bendinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerini mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar kullanamamasına" cümlesinin yazılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, üye ... ve üye ...'nın muhalefetine karşın 13.06.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif) (Muhalif)

KARŞI OY

Mağdurun, hemen olayın akabinde alınan ve olayın gerçekleşme şekline de uygun düşen ifadesinde, sanığın sağ kolundan zorlayarak tutup, bileziğini aldığını söylemesi karşısında;

Eylemin yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, hırsızlık suçundan hüküm kurulması yerinde bulunmamıştır.

Bu gerekçeyle yerel mahkeme kararının bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun onama kararına katılınmamıştır.

...

(Muhalif Üye)

KARŞI OY

Sanığın “yağma” suçu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, vasıf değişikliği kabul edilerek hakkında “elde ve üstte taşınan eşyayı çekip almak suretiyle hırsızlık” suçundan mahkûmiyetine karar verilen olayda; sayın çoğunluk ile aramızda oluşan görüş ayrılığı, suçun nitelendirilmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

İddianame ile;

“..müşteki ...'nin 16/01/2013 günü saat 14:30 sıralarında ilçesi üzerinde kurulan semt pazarında alış veriş yaptığı sırada benzer suçlardan birçok kaydı bulunan, yakalaması olan sanık ...'in müştekinin yanına gelip müştekinin elini öperek "teyze ben seni tanıyorum, babam öldü hayır yapmak istiyorum, sana yiyecek ile 1000.-TL para vereceğim" diyerek müştekiyi kandırıp pazar dışına çıkarttığı, burada müştekinin kolunda bulunan 30 gram ağırlığında 22 ayar bileziği zorla kolundan çıkararak alıp kaçtığı, müştekinin şikayeti üzerine İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlilerince yapılan soruşturmada müştekiye polnet ortamında asayiş daire başkanlığı bünyesinde oluşturulan asayiş polisi ajandası ve POLNET SAM3 projesi veri tabanında kayıtlı bulunan hayır işlemek vaadiyle çeşitli dolandırıcılık ve yağma olayını gerçekleştiren şüphelilerin fotoğrafları gösterildiğinde müştekinin bu fotoğraflar içinden şüpheliyi net bir şekilde teşhis ettiği,

Müştekinin 10/07/2013 tarihli Savcılık beyanında özetle; olay günü şahısların kollarından tuttukları, karakolda resmini gördüğü kişinin sağ kolunda bulunan bir adet bileziği kilit yerinden sökerek alarak kaçtıklarını, direndiğini ancak her iki şahsa gücünün yetmediğini, engel olamadığını, sadece her iki elinden tutup etkisiz hale getirdiklerini beyan ettiği, kamu davasında katılan sıfatını aldığı,

Şüphelinin yakalanması ve savunmasının alınması için UYAP sisteminde kayıtlı 7 farklı adresinin bulunduğu Adana Cumhuriyet Başsavcılığına talimat yazıldığı, adreslerin boş olması nedeniyle savunmasının alınamadığı, ..

..İddiasıyla ..eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 148/1, 58, 53/1-2 maddeleri gereğince cezalandırılması..”

İstemiyle kamu davası açıldığı,

Sanığın kovuşturma aşamasında özetle, kimseye karşı yağma suçu işlemediğini, 2013 yılı Ocak ayı suç tarihinde suçun işlendiği iddia edilen Tarsus ilçesinde olup olmadığını hatırlamadığını, mağduru kandırarak pazar dışına götürüp kolundaki altın bileziği zorla kolundan çıkarıp almadığını savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından hırsızlık ve yağma suçları yanında ayrıca dolandırıcılık suçu üzerinde ayrıntısıyla durulmalıdır.

Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.12.2014 tarih ve 2013/6-661 Esas 2014/535 sayılı Kararı'nda belirtildiği üzere;

I- Hırsızlık Suçu:

Uyuşmazlığa konu suçlardan hırsızlık, 765 sayılı TCK’nın 491/ilk maddesinde; “diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alma”, 5237 sayılı TCK’nın 141/1. maddesinde de; “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alma” olarak tanımlanmıştır.

Hırsızlık suçuyla korunan hukuki yarar zilyetlik ve buna bağlı haklardır. Bu nedenle hırsızlık suçunun mağduru malın sahibi değil, zilyetliği altında bulunan malı çalınan kişidir. Burada zilyetliğin hukuka uygun ya da aykırı tesis edilmiş olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Bunun sonucu olarak malı çalarak zilyetliği ele geçiren kişinin elinden de malın çalınması halinde hırsızlık suçu oluşabilecektir.

II- Yağma Suçu:

Uyuşmazlığa konu bir diğer suç olan yağma suçu; 5237 sayılı TCK'nın 148. maddesinde; “bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde de; “Hırsızlık suçundan farklı olarak yağma suçunun oluşabilmesi için mağdurun rızasının cebir veya tehdit kullanılarak ortadan kaldırılması gerekir. Yağma suçunun tamamlanabilmesi için kullanılan cebir veya tehdidin etkisiyle mağdur malı teslim etmeli veya alınmasına karşı koyamamalıdır. Malın teslim edilmesi veya alınması, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesini, mağdurun bu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesini ifade eder. Mal, zilyedin tasarruf olanağı ortadan kalktığı anda alınmış olacağından, bu ana kadar yapılan cebir veya tehdit, hırsızlığı yağmaya dönüştürür. Örneğin evin içindeki eşyayı alıp kapıdan çıkarken mal sahibi ile karşılaşan hırsız, ona karşı cebir veya tehdit kullanacak olursa, yağma suçu oluşur. Mal alındıktan yani hırsızlık suçu tamamlandıktan sonra, bunu geri almak isteyen kişiye karşı cebir veya tehdide başvurulması hâlinde, yağma suçundan söz edilemez. Hırsızlık suçuna konu malın geri alınmasını önlemek amacına yönelik olarak kullanılan cebir veya tehdit ayrı suçların oluşmasına neden olur. Bu durumda gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerekir” açıklamasına yer verilmiştir.

Aynı kanunun 149. maddesinde de yağma suçunun; “silâhla, kişinin kendisini tanınmayacak bir hâle koyması suretiyle, birden fazla kişi tarafından birlikte, yol kesmek suretiyle ya da konut veya işyerinde, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, gece vakti, var olan veya var sayılan suç örgütlerinin oluşturdukları korkutucu güçten yararlanılarak, suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla” işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiş, aynı maddenin ikinci fıkrasında suçun işlenmesi sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, kasten yaralama suçuna ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.

Yağma suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın, elinde bulunduran kişiden cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle alınması veya mağdurun malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılınması gerekir. Cebir ya da tehdit, bir kişiyi malını teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak amacıyla yapılmalıdır. Cebir ya da tehdidin belirtilen amaçla ve bu şekilde gerçekleştirilmesi, yağmayı malvarlığına karşı işlenen diğer suçlardan ayırmaktadır.

Failin mağdura yönelttiği cebir veya tehdidi, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya zorlamak amacıyla gerçekleştirmiş olması gerekir. Cebir veya tehdit ile malın alınması veya verilmesi arasında nedensellik bağı bulunmalıdır.

Cebir, ''bir kimseye karşı bir şeyi yapması veya yapmaması ya da kendisinin yapması için zor kullanma'' anlamına gelmektedir. Burada mağdura karşı kullanılan ''zor'', fiziki zorlamadır. İradenin zorlanması cebir kavramı içerisinde değil, tehdit içerisinde değerlendirilir.

Cebrin, mağdurun vücuduna yönelik gerçekleştirilmesi gerekir, ancak vücutla temas şart değildir. Vücuda yönelik olan, zorlama düzeyine ulaşmamış olsa bile cebir kapsamında değerlendirilir. Kullanılan cebrin, kişiye yönelik kullanılmış olması gerekir. Yalnızca kişinin elindeki eşyayı hızlıca çekip almak, cebir kapsamında değerlendirilemeyecektir. Ancak, mala yönelik cebir mağdur tarafından bedensel bir zorlama şeklinde algılanıyorsa, dolaylı olarak kişiye yönelmiş sayılır. Bu durumda mağdurun vücuduna karşı cebir kullanılmış olduğundan, yağma suçu oluşacaktır.

“Kapkaç” niteliğindeki eylemler ile “yağma” suçları, geçitli bir nitelik arz etmekte olduğu için, çoğu zaman birbirine karışmaktadır. Kapkaç, çoğu olayda bir kimsenin elinde veya üstünde taşıdığı eşyanın fail tarafından, kişinin vücuduna herhangi bir dokunma olmaksızın alınıp, olay yerinden uzaklaşılması biçiminde gerçekleşmektedir. Bu şekilde bir eylem, hırsızlık suçunu oluşturacaktır. Eğer, mağdur eşyayı bırakmak istemeyip fail de eşyayı çekiştirir ve zorlama sonucu alır veya örneğin çantasını kulpu koptuktan sonra alıp kaçarsa, yağma suçuna dönüşecektir. Yine, mağdur bırakmak istemez, fail de çantayı çeker, mağdur yere düşüp sürüklenirse; bu durumda mağdurun vücuduna karşı cebir kullanılmış olduğundan, eylem yağma suçuna dönüşecektir. ( TCK, C. IV s.4331-4332-4333).

Hırsızlık ve Yağma Suçlarının Farkları:

a) Öğreti ve yargısal kararlarda benimsendiği üzere; malın taşınabilir olması, sahibinin rızasının bulunmaması, malın alınması ve faydalanma kastının varlığı gibi hususlar yönünden hırsızlık suçuna benzeyen yağma suçu, failin malı almak veya zilyedinin malın alınmasına rıza göstermesini sağlamak bakımından cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi nedeniyle hırsızlık suçundan ayrılmaktadır.

b) Yağma gibi mal aleyhine işlenen suçlardan olan hırsızlıkta, taşınır mal sahibinin rızası ve hatta çoğu zaman haberi olmaksızın bulunduğu yerden alındığı halde, yağmada fail, mağdura karşı cebir veya tehdit kullanarak malı bulunduğu yerden almaktadır. Bu nedenle hırsızlık suçunda korunan hukuki yarar zilyetlik hakları iken, yağmada zilyetlik haklarının yanında aynı zamanda kişi özgürlüğü de korunmaktadır.

c) Hırsızlık suçunu oluşturacak şekilde malın alınmasından ve mağdurun bu eşya üzerindeki hâkimiyetinin sona ermesinden sonra gerçekleşen cebir ya da tehdit, hırsızlık suçunun yanında kasten yaralama veya tehdit suçunu da oluşturacaktır.

(Yargıtay CGK, 02.12.2014 tarih ve 2013/6-661 Esas 2014/535 Karar)

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Müştekinin duruşmadaki beyanında özetle; suç tarihinde pazarda gezerken yanına gelen huzurda bulunan sanığın "teyze, ben ...'liyim, eşinin dükkan komşusuyum, babam öldü, hayır yapacağım, 1.000.-TL para vereceğim" dediğini, ihtiyacı olmadığını söyledi ise de "senin, ihtiyacın yoksa, çevreden bir tanıdığın vardır, onlara verirsin." diyerek pazarın dışarısına doğru götürdüğünü, orada yerde kapalı ancak bir ucundan içinde görünen bir mendili alıp “ihtiyaç sahibine veririm” diye söyleyerek cebine koyduğunu, bir apartmanın önüne doğru geldiklerinde iki bina arasından kimliği belirlenemeyen diğer ikinci bir şahsın daha çıkıp yanlarına geldiğini, ikisi birlikte kolundan tutarak el çabukluğuyla bileziğini kolundan çıkardıklarını, kendisinin kolunu geri çektiğini, ancak şeker ve tansiyon hastası olduğu için bileziği alındığı sırada tuttukları kolunu kendisine doğru çekme dışında bir direnç gösteremediğini, sanık ve yanındaki şahsın kilitli olan bileziğin kilidini de açıp çabucak kolundan çıkartarak alıp gittilerini, ..zorlama dediğinin, her iki şahsın bilezik takılı bulunan kolunu tutup anahtarını açıp bileziği çıkararak götürmeleri şeklinde ifade ettiği olayda;

Mağdurun, bu ve hemen olayın akabinde alınıp olayın gerçekleşme şekline de uygun düşen ifadelerine göre; sanığın kendisine güvenip yanıbaşında doğal hali ile de elleri aşağıya doğru durmakta olan katılan/mağdurun eylem sırasında suça konu altın bileziğinin bulunduğu sağ kolunu tutup almak için kendisine doğru çekip kaldırmak suretiyle zorladığı, bu şekilde zorladığı kolunu mağdurun geri çekmek istediği, ancak şeker ve tansiyon hastası olduğu için bileziği alındığı sırada tuttukları kolunu kendisine doğru çekme dışında etkili bir direnç gösteremediği, sanık ve yanındaki şahsın kilitli olan bileziğin kilidini de açıp çabucak kolundan çıkartarak alıp gittilerinin anlaşılması karşısında;

Mağdurun suça konu bileziğinin bulunduğu elini tutma ve kilidini açıp ve koldan çıkarmak amacıyla kaldırılması esnasında doğrudan doğrudan vücuduna yönelik fiziki temas ve zorlama gerçekleştirildiği gibi; bileziğin kilidini açma ve çıkarma sırasındaki mala yönelik cebirin de mağdur tarafından bedensel bir zorlama şeklinde algılanacağı, bu durumda dahi cebirin var olduğu ve dolaylı olarak kişiye yönelmiş olacağı, mağdurun vücuduna karşı cebir kullanılmış sayılacağı,

Yakınana yönelik olağan dışı bir tutma ile onun vücuduna da zorlama yansıtılacak şekilde gerçekleştirdikleri hareketler bir bütün olarak değerlendirildiğinde yağma suçunda aranan “cebir” nicelik ve nitelik boyutuna ulaştığı ve bu suç için aranan tipiklik unsurunun gerçekleştiği,

Eylemin bir bütün halinde atılı “yağma” suçunu oluşturduğu, bu gerekçeyle yerel mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan,

Sayın Çoğunluğun başka nedenlerden düzelterek onama yönündeki görüşüne katılmıyorum.

...

(Muhalif Üye)