Esas No: 2012/25645
Karar No: 2013/15942
Karar Tarihi: 01.07.2013

**(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/25645 E.  ,  2013/15942 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ücret alacağı, hafta tatili ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.

Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı vekili, müvekkilinin 26.11.2008-04.10.2010 tarihleri arasında tır şoförü olarak çalıştığını, en son net ücretinin 1.250,00 TL olduğunu, fazla mesai yapmasına rağmen fazla mesailerinin ödenmediğini, ücretinin Sosyal Güvenlik Kurumuna asgari ücret olarak bildirildiğini, maaşlarının onbeş gün geç yatırıldığını, bu durumların işverene bildirildiğinde davacının iş sözleşmesinin haksız olarak sonlandırıldığını belirterek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai alacağı, ulusal bayram genel tatil alacağı ve ücret alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili, davacının 16.11.2008 tarihinde tır şoförü olarak müvekkili işyerinde çalışmaya başladığını, 04.10.2010 tarihinde işe gelmesine rağmen dokuz işçi ile birlikte ücretlerinin az olduğu ve ücretlerinin artırılması gerektiğini talep ederek topluca işbaşı yapmadığını, takip eden günlerde işe gelmediğini, iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının aylık brüt ücretinin 838,10 TL olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, tüm dosya kapsamından davacının iş sözleşmesini kendisinin feshettiğini ve kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, ücret alacağının ödendiğinin davalı tarafından ispatı gerekmekte olup bu ispat yükünün yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı noktasındadır.

Davacı fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini, ücretlerinin Sosyal Güvenlik Kurumuna asgari ücret olarak bildirildiğini, maaşlarının geç yatırıldığını, maaşından kesintiler yapıldığını, bu durumu diğer çalışanlarla birlikte işverene bildirdiklerinde bir kısım işçi ile birlikte iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirtmiştir. Davalı ise davacının bir kısım çalışanla birlikte ücretinin az olduğunu ve artırılması gerektiğini belirterek işbaşı yapmadığını ve işyerini terkederek ayrıldığını ve devam eden günlerde işe gelmemesi nedeniyle haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini beyan etmiştir. Dosya içeriğinden davacının SHC göre ücretinin 838,10 TL olarak bildirildiği anlaşılmaktadır.Tüm dosya kapsamı davacının yaptığı işin niteliği, tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasına göre davacının ücretinin gerçek ücret üzerinden Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca davacının iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiği anlaşılmakla, kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekli iken mahkemece yazılı gerekçe ile reddine karar verilmesi hatalıdır.

3-Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 32/1. maddesinin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 401. maddesine göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücret göz önünde tutularak belirlenir.

4857 sayılı Kanun’un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma şartlarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanun’un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece re'sen araştırılmalıdır.

Çalışma hayatında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut uyuşmazlıkta, davacı son aylık net ücretinin 1.250,00 TL olduğunu belirtmiştir. Davalı taraf ise davacının aylık brüt ücretinin 838,10 TL olduğunu beyan etmiştir. Davacı tanıkları davacının 1.250,00 TL aldığını beyan etmişlerdir. Davalı tanığı davacının maaşının 850,00 TL olduğunu belirtmiştir. Emsal ücret araştırmasında sendikalı şoförün net 1.785,00 TL, sendikasız olanların ise net 1.300,00 TL ücret alacağı bildirilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının ücreti bordrodaki miktara göre belirlenerek hesaplamaya yapılmıştır. Davacı davalı işyerinde tır şoförü olarak çalıştığı sabittir. Hal böyle olunca davacının yapmış olduğu işin niteliği,tanık beyanları ve emsal ücret araştırması hep birlikte değerlendirildiğinde davacının ücretinin net 1.250,00 TL olarak kabul edilerek ücret alacağının ve kıdem tazminatının bu miktar üzerinden hesaplanması gereklidir.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek olması halinde ilgiliye iadesine, 01.07.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.