Esas No: 2013/8164
Karar No: 2013/29952
Karar Tarihi: 16.12.2013

**2. Ceza Dairesi         2013/8164 E.  ,  2013/29952 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :Çocuk Mahkemesi

SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK : ...

SUÇ : Hırsızlık

HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Suça sürüklenen çocuğun, yakınanın, kontak kilidini kilitleyerek parkettiği motosikletini çalmak şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı TCK.nun 142/1-b maddelerine uyan hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden aynı Yasanın 141/1. maddesi ile uygulama yapılarak eksik ceza belirlenmesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre,suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA, 16/12/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Muhalif

KARŞI OY:

Hırsızlık; başkasına ait taşınır bir malın, elmeninin (zilyedinin) rızası olmadan, kendisine ya da başkasına yarar sağlamak amacıyla, bulunduğu yerden alınmasıdır.

Hırsızlık suçunun temel şeklini oluşturan bu tanım, hırsızlık suçu yönünden genel hükümdür. Aynı zamanda bu tanımın yer aldığı, yeni 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 141/1.maddesi, eski 765 sayılı Türk Ceza Yasası'nın 491/1.(ilk) maddesi gibi açıktan hırsızlık, basit hırsızlık da denilen hırsızlık suçunun temel şeklini açıklamaktadır. Bu suçun nitelikli hallerini oluşturan, diğer hırsızlık suçları, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası'nın (TCY) 142. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Hırsızlık suçunun nitelikli hallerini düzenleyen TCY'nın 142. ve devamı maddeleri, bu suçun temel şeklini tanımlayan genel hüküm niteliğinde olan aynı Yasa'nın 141/1.maddesine göre, özel hüküm oluştururlar.

Suçun nitelikli halini oluşturan öğe ve koşullar tam olarak gerçekleşmedikçe, özel hükümler (TCY'nın 142. ve devamı maddeleri) değil, genel hüküm olan TCY'nın 141/1.maddesi uygulanır.

Somut olayda; yakınan tarafından bina ya da eklentisinde koruma (muhafaza) altına alınmadan sokağa park edilen suça konu motosiklet, sanık tarafından bulunduğu yerden alınıp götürülmüştür.

Yakınan, hırsızlık suçuna konu mal olan motosikleti, herkesin girebileceği bir yer olan sokağa açığa bırakmıştır. Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle koruma (muhafaza) altına alınmış malın/eşyanın alınması şeklinde suçun işlenmesi durumunda, sanığın eylemi, TCY'nın 142/1-b.maddesinde düzenlenen, hırsızlık suçunun nitelikli halini oluşturur. Kilitlenmeden bırakılmışsa ya da kilitleme malın/eşyanın koruma (muhafaza) altına alınmasını sağlayacak şekilde değilse, ya da kilitlenmek suretiyle koruma (muhafaza) altına alma olanağı olmayan malın/eşyanın herkesin girebileceği bir yere bırakılma durumu söz konusu ise, bu durumlarda eylem TCY'nın 141/1.maddesinde düzenlenen hırsızlık suçunun, basit/açıktan /temel şeklini oluşturur.

Yakınan tarafından bina ya da eklentisinde koruma (muhafaza) altına alınmadan sokağa park edilen, suça konu motosikletin sabit başka bir yere kilitlenip kilitlenmediği, motosikletin olay yerinden kendi üzerindeki kilit mekanizması kırılmadan taşınarak götürülüp götürülemeyeceği araştırılarak sonucuna göre; sabit başka bir yere kilitlenmediği ve motorun direksiyon kilit mekanizması kırılmadan insan gücü ile taşınarak götürülebileceği saptandığı takdirde, hırsızlık suçunun 5237 sayılı TCY'nın 141/1.maddesine; sabit başka bir yere kilitlenmişse ya da insan gücü ile taşınarak götürülemeyeceği, götürülebilmesi için direksiyon kilit mekanizmasının kırılmasının gerektiği saptandığı takdirde, eylemin aynı Yasa'nın 142/1-b. maddesine uyan suçu oluşturacağı gözetilerek; mahkemece öncelikle bu eksik araştırma ve inceleme giderildikten sonra, eylemin Yasa'nın hangi maddesindeki suçu oluşturacağının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden; sanığın eyleminin TCY'nın 142/1-b. maddesindeki hırsızlık suçunu oluşturacağından, mahkemece aynı Yasa'nın 141/1.maddesinin uygulanmasının yerinde olmadığı ancak, karşı temyiz bulunmadığı gerekçesi ile eleştiri yapılarak hükmün onanmasına karar verilmesi yasaya aykırı olduğundan,

Bu nedenle, eksik araştırma ve incelemeye dayanarak sanık hakkında ilk derece mahkemesince kurulan hükmün ONANMASINA ilişkin çoğunluk görüşüne katılmamaktayız.