Esas No: 2014/13184
Karar No: 2015/25553
Karar Tarihi: 14.09.2015

**9. Hukuk Dairesi         2014/13184 E.  ,  2015/25553 K.**

**"İçtihat Metni"**

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, yemek ücreti, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, yıllık izin ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş, davacı avukatı tarafından duruşma talep edilmiş ise de; HUMK.nun 438.maddesi gereğince duruşma isteğinin miktardan reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra ... tarafından düzenlenen rapor sunuldu, dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Çalışma karşılığı olan ücretlerin çalışmanın gerçekleştiği tarihteki ücret üzerinden hesaplanması, bu kapsamda davacı işçinin hafta tatili ücretlerinin de dönem ücretlerine göre hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir. Hükme esas bilirkişi raporunda ise davacının hafta tatil ücretinin tamamı son ücret üzerinden hesaplanmıştır. Bu doğru değildir.

3- Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalabilmesini ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu " eksik bir borç" haline dönüştürür ve " alacağın dava edilebilme özelliği"ni ortadan kaldırır. Bu itibarla zamanaşımı savunması ileri sürüldüğünde, eğer savunma gerçekleşirse hakkın dava edilebilme niteliği ortadan kalkacağından, artık mahkemenin eşin esasına girip onuda incelemesi mümkün değildir.

Kısmi davada ise zamanaşımı yalnızca dava edilen kısım kesilir. Henuz açılmayan (saklı tutulan) ve daha sonra ıslahla arttırılan bölüm için zamanaşımı işlemeye devam eder. Ancak kısmi davadaki miktar, kısmi davanın açıldığı dava tarihine göre geriye doğru belirlenen zamanaşımı süresini kapsar. Bakiye alacak talep edildiği tarihe göre, geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalıyor ise zamanaşımına uğramadığı kabul edilmelidir. Kısaca kısmi davadaki alacak miktarı belirlendiği tarihten itibaren öncelikle ileriye doğru gerçekleşen alacak için mahsup edilmeli, bakiye alacak ise ondan sonraki süreyi kapsamalıdır. İlk kısmi davada belirlenen alacak mahsup edildikten sonra bakiyenin talep edildiği tarihten geriye doğru zamanaşımı süresi içinde kalan alacak, alacaklı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Davalı işveren hem açılan ilk davada hemde ıslahta zamanaşımı definde bulunmuştur. Bilirkişi ilk kısmi talep edilen 1.000.00 TL dikkate almadan hafta tatil ücretinden ıslah tarihi olan 19.08.2013 tarihine göre 2.442.50 TL'nin, fazla mesai ücretinden ise 2.427.80 TL'nin zamanaşımına uğradığını belirtmiştir. Ancak ilk kısmi miktarlar dikkate alınmadığında hem fazla mesai ücretinden hem de hafta tatil ücretinden ıslah tarihine göre zamanaşımına uğrayan kısmı daha azdır. Rapor bu yönde denetime elverişli değildir. Diğer taraftan bilirkişi davacının 2.442.50 TL hafta tatil ücret alacağının ıslahta zamanaşımına uğradığını belirtmiş olup bu miktar hesaplanan 8.167.50 TL miktardan mahsup edildiğinde kalan miktar 5.725.00 TL olmasına rağmen bilirkişinin hesap raporuda bu miktarın 4.725.00 TL olarak hatalı belirtilmesi ve bu hatalı miktarın hükme esas alınması da isabetsizdir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14/09/2015 gününde oybirliği ile karar verildi.