Esas No: 2011/4446
Karar No: 2012/351
Karar Tarihi: 27.01.2012

**15. Hukuk Dairesi         2011/4446 E.  ,  2012/351 K.**

**"İçtihat Metni"**

Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki taraf vekilleri istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat...ile davalılar vekili Avukat ...geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Asıl dava arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi nedeniyle müspet ve menfi zararların tazmini, karşı dava ise cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın süresi içinde harcı yatırılarak açılmamış olması nedeniyle açılmamış sayılmasına dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle dava tarihi 07.02.2008 olduğu halde karar başlığında 06.06.2008 olarak yazılması maddi hataya dayalı olup mahallinde her zaman düzeltilmesinin mümkün bulunmasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Davada arsa sahiplerince 01.03.2007 tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği ileri sürülerek noter onayı, tapu şerhi ve proje çizimleri nedeniyle yapılan 71.857,00 TL ve açıklama yapılmaksızın 75.000,00 TL menfi zarar talep edilmiştir. Menfi (olumsuz) zarar sözleşmenin karşı tarafça yerine getireleceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Yasal dayanağı da BK'nın 106/II. maddesidir. Dolayısıyla karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden ve yasal olarak çıkan paradır. Menfi zarar borçlunun direnimi sonucu borç yerine

getirilmemiş ise talep edilebilir. Müspet zarar da sözleşmenin hiç veya gereği gibi yahut vadesinde yerine getirilmemesinden kaynaklanan zarardır. Olumlu zarar da sözleşmenin haksız olarak feshi halinde talep edilebilir. Müspet zarar isteyenin sözleşmeden dönmemiş olması ve kusurlu bulunmaması gerekir. Maddi vakıaları ileri sürüp kanıtlamak taraflara hukuki vasıflandırma hakime ait olduğundan, davacının sözleşme noter onayı ve tapuya şerh masrafları ile proje bedelleri menfi zarar, talep edilen 75.000,00 TL alacak müspet zarar kapsamında kâr kaybı alacağıdır.

Yanlar arasında ... 1. Noterliği'nde imzalanan 05.05.2006 gün 6821 yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve daire karşılığı inşaat sözleşmesinin 6. maddesinde sözleşmenin konusu, 7. maddesinde yüklenici tarafından yapılacak işler, 8. maddede süre, 9. maddede paylaşım cetvelinin yapımı düzenlenmiştir. Mahkemece bilirkişi kurulundan alınan asıl raporda fesihte yüklenicinin kusurlu olduğu belirtilmiş, itiraz üzerine düzenlenen ek raporda görüş değiştirilerek arsa sahiplerinin kusurlu oldukları mütalaa edilmiştir. Rapor ve ek rapor arasında fesihteki kusur yönünden fark olduğu gibi ek raporun kendi içinde de çelişkiler mevcuttur. Bunun yanında rapor ve ek raporda yüklenicinin yaptırdığını iddia ettiği projeler incelenip arsa sahipleri yararına olup olmadığı da denetlenmemiştir.

Bu durumda mahkemece öncelikle davacı yüklenicinin yaptırdığını iddia ettiği projeler ibraz ettirildikten sonra teknik konularda uzman yeniden oluşturulacak üç kişilik bilirkişi kurulundan vaziyet planının sözleşme eki bulunması nedeniyle sözleşmenin 7, 8 ve 9. maddeleri de irdelenip yüklenici tarafından keşide edilen ihtarın 14.12.2006 oluşu da gözönünde tutulmak suretiyle davalı arsa sahiplerinin fesihte haklı olup olmadıkları ya da her iki tarafın da fesihte kusurları bulunup bulunmadığı konusunda ve ayrıca yüklenicinin ibraz edeceği projelerin davalı arsa sahiplerinin yararlanabileceği ve inşaat yapılacak taşınmaza uygun olup olmadığı ve ekonomik değerinin bulunup bulunmadığı hususları tesbit ettirilerek ve fesihte yüklenicinin kusursuz, arsa sahiplerinin kusurlu olması halinde yüklenicinin müspet zarar kapsamında talep edebileceği kâr kaybının da BK'nın 356/I. maddesi yollamasıyla 325. maddesindeki kesinti yöntemine uygun olarak hesaplattırılarak değerlendirmek suretiyle davanın sonuçlandırılması gerekirken eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile asıl davada yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

Davalı arsa sahiplerince cevap dilekçesinde, karşı davamıza ilişkin taleplerimiz başlığı altında 27.000 USD cezai şart talep edilmiş ise de; mahkemenin de kabulünde olduğu üzere harcı ödenerek yöntemine uygun açılmış bir karşı dava olmadığından bu taleple ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesiyle yetinilmesi gerekirken, açılmamış sayılma kararı verilmesi ve arsa sahiplerinin ilâm harcı ile vekâlet ücretinden sorumlu tutulması da usul ve yasaya aykırı görülmüştür.

Belirtilen sebeplerle kararın taraflar yararına bozulması uygun bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle tarafların sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulüyle hükmün taraflar yararına BOZULMASINA, 825,00'er TL duruşma vekâlet ücretinin taraflardan ayrı ayrı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan diğer tarafa verilmesine, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 27.01.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi.